PARECER
A CONSULTA
IBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais me honra formulandome a seguinte consulta:
Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar
e/ou presidir investigao criminal, diretamente?
A questo posta pela consulta no complicada nem demanda grandes
pesquisas doutrinrias, porque a Constituio Federal d resposta precisa e
definitiva no sentido de que o Ministrio Pblico no tem competncia para
realizar investigao criminal direta.
I. Preliminares
1. Antes de discutir o mrito do consulta cumpre fazer alguns
esclarecimentos preliminares. A primeira delas que, aqui, no se levar em
conta as questes de convenincia ou de oportunidade de se conferir ao
Ministrio Pblico poderes investigatrios na esfera penal. Isso pode ser
uma discusso de lege ferenda, no de lege lata, porque a Constituio j d
a soluo. Por isso, tambm no pertinente discutir aqui o bom ou o mau
funcionamento do sistema adotado. Sem as generalizaes indevidas,
injustas e injustificadas, pode-se reconhecer procedncia s crticas relativas
ineficincia e a morosidade das investigaes, assim como no destitudo
de verdade o argumento do Ministrio Pblico de que No raro ver-se
policiais que so responsveis pela preveno e represso da criminalidade
envolvendo-se com o crime organizado e na prtica de atos de corrupo
com o objetivo de impedir a investigao de delitos, bem como cometendo
atos de violncia (p. ex.: tortura) ou abuso de poder. Esse envolvimento no
apenas da policia. Uma das caractersticas do crime organizado est no
envolvimento de autoridades pblicas como um dos modos de sua ao e de
sua impunidade. No falta quem diga que o fato de a polcia estar na linha de
frente da investigao criminal contribui para a contaminao de alguns de
seus elementos, e no garantido que, se o Ministrio Pblico assumisse tal
condio, ficaria imune aos mesmos riscos. Sobre esses aspectos, vale a pena
transcrever a seguinte passagem de parecer que o ilustre constitucionalista
Lus Roberto Barroso ofereceu ao Secretrio Especial dos Direitos Humanos,
Ministro Nilmrio Miranda:
Sem a pretenso de uma elaborao sociolgica mais sofisticada, e muito
menos de empreender qualquer juzo moral, impe-se aqui uma reflexo
relevante. No sistema brasileiro, a Polcia que atua na linha de fronteira
entre a sociedade organizada e a criminalidade, precisamente em razo de
sua funo de investigar e instaurar inquritos criminais. Por estar frente
das operaes dessa natureza, so os seus agentes os mais sujeitos a
protagonizarem situaes de violncia e a sofrerem o contgio do crime,
pela cooptao ou pela corrupo. O registro feito aqui, porque necessrio,
sem incidir, todavia, no equvoco grave da generalizao ou da atribuio
abstrata de culpas coletivas.
Pois bem: no se deve ter a iluso de que o desempenho, pelo Ministrio
Pblico, do papel que hoje cabe Polcia, manteria o Parquet imune aos
mesmos riscos de arbitrariedade, abusos, violncia e contgio.2. A esse
propsito, no demais recordar o exemplo italiano. O Ministrio Pblico
brasileiro ficou muito entusiasmado com a atuao dos Procuradores
italianos na chamada operao mos limpas, que teve inequvoco sucesso
no combate aos crimes mafiosos. Como se sabe, na Itlia vigorava at 1989 o
juizado de instruo, quando foi suprimido, e os poderes de inqurito e de
investigao concentraram-se nas mos do Ministrio Pblico. Essa
transformao proveio da legislao anti-mfia e teve impacto imediato, mas
no tardou a surgirem os abusos de poder. O Procurador Di Pietro, o mais
destacado membro do Ministrio Pblico de ento, teve que renunciar ao
cargo em conseqncias das denncias de desvio de poder; assim tambm
se deu com Procuradores na Siclia. Ento, a suposio do parecer do Prof.
Lus Roberto Barroso algo que a experincia j provou.
O Ministrio Pblico no Brasil hoje uma Instituio da mais alta
considerao pblica por sua atuao tica e sua eficincia que preciso
conservar e defender. E um dos modos eficazes dessa defesa consiste em
mant-lo dentro dos estritos contornos de suas funes institucionais que
no inclui a funo investigatria direta.
3. Enfim, seja como for, o certo que o eventual mau funcionamento do
sistema de investigao criminal pela polcia judiciria, como qualquer outro
defeito ou deficincia que se possa verificar, no tem a fora de transferir
para outra instituio sua competncia constitucionalmente estabelecida,
nem autoriza que outra instituio o assuma, mesmo subsidiariamente.
II. A competncia para a investigao criminal
12. Assim mesmo se pode discutir sobre o que mais e o que menos entre
a investigao e a ao judicial penal. A investigao um procedimento de
instruo criminal (preliminar, preparatria) em busca da verdade e da
formao dos meios de prov-la em juzo. A ao um ato pelo qual se
invoca a jurisdio penal. Procedimento da instruo penal preliminar, como
qualquer procedimento, uma sucesso de atos concatenados que se
registram e se documentam no inqurito policial, que vai servir de base para
a propositura da ao penal ou no, conforme esteja ou no configurada a
prtica do crime, sua autoria e demais elementos necessrios instruo
penal definitiva. O resultado positivo da investigao do crime que
constituir pressuposto da ao penal vivel. Sem a investigao prvia da
verdade e dos meios de prov-la em juzo impossvel a ao penal, diz bem
Canuto Mendes de Almeida.5 Pode-se estabelecer urna relao de mais e de
menos entre esses elementos?
13. Demais, se o argumento do quem pode o mais pode o menos, assim
como o argumento, muito parecido, dos poderes implcitos, fossem
procedentes, a coerncia exigiria que o Ministrio Pblico assumisse
inteiramente as funo investigativa. Mas no isso que ele pretende, como
mostra esta passagem de memorial apresentado a Ministros do Supremo
Tribunal Federal:
Frise-se que o Ministrio Pblico no pretende substituir-se,
indistintamente, a Polcia Judiciria na investigao das infraes penais,
mas dispor de meios para obter diretamente, de modo mais clere e eficaz,
em determinadas situaes e quando o interesse pblico o exige, as provas e
informaes que necessita para a formao de seu convencimento sobre a
viabilidade da ao penal (p.24). Esse texto exemplar. Ele reconhece que a
competncia da Polcia Judiciria. Implicitamente denuncia que o
Ministrio Pblico no tem o poder de investigao na esfera penal, seno
no reivindicaria exerc-la apenas em determinadas situaes. De fato, ai s
se pleiteia substituir-se a Polcia Judiciria em determinadas situaes e
quando o interesse pblico o exige. Quem decide quais so essas
determinadas situaes, quem decide quando o interesse pblico o exige? O
prprio Ministrio Pblico a seu alvedrio? Isso s cria incertezas e confuso.
Ora, toda investigao criminal de interesse pblico. Este a exige em todos
os casos em que um delito se manifesta. Qual o critrio de seleo, o de
maior repercusso na mdia? E certo que um dispositivo do Ato 98/96 do
Ilustre Procurador-Geral da Justia de So Paulo, o mesmo que subscreve o
memorial apresentado aos Eminentes Ministros do Supremo Tribunal
Federal, pretendeu estabelecer casos em que isso pudesse ocorrer. Sobre
esse dispositivo, falarei mais adiante (item 20).
V. Uma competncia exclusiva
NOTAS DE FIM
1.Cf. Renaud vau Ruyrnbeke, Le juge dinstruction, 3. ed., Paris, Presses
Universitaires de France ,1996, p. 7.
2. Cf. Bismael B. Moraes, Direito e Policia, urna introduo polcia
judiciria, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1986, p. 75.
3. Cf. a doutrina de Marshall e de outros constitucionalistas em Ruy Barbosa
e deste mesmo, Comentrios Constituio Federal Brasileira, Vol. 1, So
Paulo, Saraiva, 1932, pp. 190 e ss.
4. Cf. Princpios fundamentais do processo penal, So Paulo, RT, 1973, p. 61.
Outras partes do livro so bastante instrutiva a respeito da investigao na
esfeta penal, do inqurito policial e de sua funo.
5. Cf. Jos Afonso da Silva, parecei citado, o, 21.
6. Cf. Jos Afonso da Silva, Parecer: Controle externo da atividade policial
como uma das funes institucionais do Ministrio Pblico Entendimento
do art., 129, VII, da Constituio Federal Contedo da lei complementar e
seus limites constitucionais Competncias exclusivas das polcias, em
Revista ADPESP, ano 17 n. 22 dezembro 1998, pp. 19 e ss.
7. Cf. Cdigo de Processo Penal Militar, arts. 7, 8 e 9.
8. 0b. cit. ,p. 17.
9. Cf. O inqurito civil, p. 54, apud Luiz Guilherme da Costa Wagner Jnior, A
ao civil pblica como instrumento de defesa da ordem urbanstica, Belo
Horizonte, Del Rey, 2003, p. 151.