Anda di halaman 1dari 106

INTRODUCCION A LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1.

CONCEPTO
1
Hecho jurdico que origina o genera una obligacin.

2.
a)
b)
c)

CARACTERES DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


Limitan la libertad de las personas;
Imponen una determinada conducta;
Restringen la libertad del deudor.

3.

EVOLUCION HISTORICA
a)
Histricamente la primera de las fuentes de las obligaciones la constituye el hecho ilcito, es decir el delito.
b)
Posteriormente surgen los contratos, la ms importante fuente de obligaciones. Los juristas romanos, en especial Gayo, postulaban que
las obligaciones nacan ya de los delitos, ya de los contratos, pero exista otro tipo de obligacin que no tenan por fuente ni al contrato ni al
delito. Los glosadores medievales decan que las obligaciones que quedaban sometidas al rgimen del contrato, tenan por fuente al
cuasicontrato, y las obligaciones que quedaban sometidas al rgimen del delito, tenan por fuente al cuasidelito.
c)
Posteriormente se integra la ley a este catlogo de fuentes de obligaciones.

4.

CLASIFICACIONES

Clasificacin clsica:
1.
Glosadores medievales, establecieron la divisin clsica de las fuentes de crditos: contrato, cuasicontrato, delito y cuasidelito.
2.
Romanos solo distinguan como fuentes los contratos y los delitos, como tambin algunas otras figuras creadas por el pretor (origen
de los otros dos)
3.
Teora clsica vigente a la dictacin del cdigo napolenico:
Contrato: convencin generadora de obligaciones.
Cuasicontrato: hecho licito, voluntario y no convencional que genera obligaciones.
Delito: acto doloso o intencional que causar dao
Cuasidelito: es un acto negligente o culposo que causa dao. Refunde el delito y cuasidelito en una sola fuente.
Ley: es una fuente mediata y directa de las obligaciones, en la que el acreedor o su contraparte quedan obligados sin haber
realizado acto alguno que de nacimiento a una obligacin.
Fuentes de las obligaciones en el C.C.
Nuestro cdigo civil recogi la enumeracin de las fuentes de las obligaciones en sus Art. 1437 y 2284.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como
entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.
Art. 2284. Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la
ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos.
Nota: la enumeracin de estas disposiciones es totalmente taxativa, por lo cual cualquier figura jurdica que las genera hay que encuadrarlas a
algunas de estas categoras
Son fuentes de las obligaciones en el Derecho civil chileno:
(1) El contrato. (2) El Cuasicontrato. (3) El delito. (4) El cuasi delito civil. (5) La Ley.
Clasificacin de las fuentes de la doctrina
1.
Contrato y ley
Las obligaciones pueden nacer, ya sea, de un acuerdo de voluntades (contrato) o por solo disposicin de la ley.
En el contrato existe la voluntad para obligarse, mientras que en todos los dems es la ley que establece que el sujeto pasivo queda obligado
(Ej: ultimo caso: delitos - cuasidelitos (obligado a indemnizar los perjuicios causados) y cuasicontratos.
2.

nica fuente de toda obligacin es la ley

Messineo seala que las fuentes de las obligaciones equivalen al acto o situacin jurdica de la que trae su origen la relacin
obligatoria.

Porque los interesado al celebrar un contrato nace una obligacin, que el legislador expresamente los ha facultado hacerlo, de lo no podra
nacer una obligacin si el legislador prohbe tal contrato.
3.
Otras fuentes de las obligaciones no contemplada por el C.C.
Enriquecimiento sin causa
Declaracin unilateral de la voluntad
Pago de lo no debido.
4.

Fuentes voluntarias y no voluntarias de la obligacin.

a) Fuentes voluntarias (el deudor esta consiente en obligarse) ya sea por medio:
- Acuerdo con el acreedor.
- Declaracin unilateral de la voluntad.
b) Fuentes no voluntarias (el deudor no tiene la intencin de obligarse), pero independientemente este queda obligado, ya sea:
- Por haber cometido algn hecho ilicito con o sin la intencin de obligarse (Ej: delito y cuasidelito).
- Por haber realizado algn hecho licito sin la intencin de obligarse. La ley crea directamente una obligacin: la obligacin puede nacer sin la
voluntad del deudor ni tampoco que este haya realizado algn tipo de acto licito o ilicito

5.

NORMAS DEL CODIGO CIVIL QUE CONSAGRAN LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. El primer artculo del Libro IV consagra cuales son las fuentes de las obligaciones:
a)
Contrato
b)
Cuasicontrato
c)
Delito
d)
Cuasidelito
e)
Ley (artculo 1437)
CRITICAS A ESTA CLASIFICACION
1. Se ha dicho que los cuasicontratos no constituyen una fuente genuina de las obligaciones, sino que se trata de medios a los que
artificialmente se los ha erigido a la categora de fuente de obligaciones, sin serlo.
2. Se dice que los delitos y cuasidelitos no constituyen fuentes de obligaciones independientes, sino que forman parte de una fuente genrica:
el hecho ilcito. La nica razn para mantener dicha distincin radica en lo siguiente: en el delito existe dolo, en cambio en el cuasidelito hay
culpa, pero ambos producen el mismo resultado (dao), y ste debe ser reparado en relacin al perjuicio total, siendo indiferente si el dao
proviene del una situacin dolosa o bien de una conducta negligente o culpable.
3. Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de
obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
4. La disposicin del artculo 1437 omite dos grandes fuentes de obligaciones que reconoce el derecho civil moderno:
a) Manifestacin unilateral de voluntad
b) Enriquecimiento sin causa
2. Segunda disposicin del Cdigo Civil que consagra a las fuentes de las obligaciones: artculo 2284, el cual reconoce tambin a las clsicas
cinco fuentes de obligaciones:
1. Contrato
2. Ley
3. Hecho voluntario
ste puede adoptar tres situaciones:
a) Hecho voluntario lcito (cuasicontrato)
b) Hecho voluntario ilcito con dolo (delito)
c) Hecho voluntario ilcito con culpa (cuasidelito)
3 Tercera norma del Cdigo de Bello que consagra fuentes de obligaciones: artculo 578, el cual consagra slo dos fuentes de las obligaciones:
1. Hecho de las personas
2. La ley
ACOTACION
Esta clasificacin de las obligaciones consta con el beneplcito de Marcel Planiol, para el cual existen tan slo dos fuentes de las obligaciones: el
2
hecho voluntario de las personas y la ley.
6. ANALISIS PARTICULAR DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1.

EL CONTRATO.

Dentro de la fuente del hecho voluntario de las personas es dable incluir a la manifestacin de voluntad y al enriquecimiento sin
causa.

1.1. INTRODUCCION
El acto es aquella manifestacin de consciente y deliberada de la voluntad humana, dirigida a producir efectos de derecho, que pueden consistir
en crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones correlativas.
Atendiendo al nmero de partes llamadas a dar vida al acto jurdico, clasificanse stos en dos tipos: acto jurdico unilateral, en los cuales se
requiere tan slo de la manifestacin de voluntad de una sola parte, v. gr. El testamento, la renuncia a un derecho; y actos jurdicos bilaterales,
en los cuales es necesaria la concurrencia de voluntades de dos o ms partes.
El acto jurdico bilateral se llama usualmente convencin, ahora bien, existe una especie de convencin, cuyo fin exclusivo es crear derechos
subjetivos y obligaciones correlativas, a esta categora se les denomina contratos.
1.2. CONCEPTO DE CONTRATO
Al tenor del artculo 1438 del Cdigo Civil, contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
1.3. CRITICAS A LA DEFINICION LEGAL DE CONTRATO
1. El artculo 1438 confunde los conceptos de contrato y convencin, siendo ambas categoras distintas, la convencin es el gnero y el
contrato es una especie de convencin.
El profesor de Valparaso Victorio Pescio Vargas, sealaba que Bello conscientemente quiso terminar con la distincin entre ambos conceptos, y
es por ello que el artculo 1438 los utiliz como sinnimos. Pescio agrega que en dos disposiciones del Cdigo Civil se confirma esta tendencia,
segn la cual contrato y convencin son lo mismo, en efecto el artculo 2284 seala que las obligaciones que nacen sin convencin Por lo
tanto la convencin sera la fuente generadora de la obligacin, y sabemos que una de las fuentes de las obligaciones es el contrato, por tanto
contrato y convencin seran conceptos sinnimos. Por otra parte, el artculo 1587, refirindose al lugar en donde debe realizarse el pago
seala: El pago deber hacerse en el lugar designado por la convencin. Sabemos que el pago no es sino la prestacin de lo que se debe, por
tanto cuando se seala que el pago debe efectuarse en el lugar designado por la convencin, se denota la idea de que la convencin fue la
fuente generadora de la obligacin, y al igual que en el caso anterior esto nos permite concluir que contrato y convencin son sinnimos.
2. La definicin de contrato del artculo 1438, dispone que contrato o convencin es un acto; los autores sealan que la palabra acto se debe
reservar para designar tan slo a los actos jurdicos unilaterales. Sin embargo, otros autores postulan que la palabra acto est tomada en
sentido genrico, y cubre tanto a los actos jurdicos unilaterales, como a los bilaterales; tan cierto es lo anterior que el artculo 1445 dice: Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario. Aqu el vocablo acto es usado con un sentido genrico,
pues uno de los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra es que dicha persona consienta en dicho acto o declaracin de
voluntad, y sabido es, que el consentimiento es propio de los actos jurdicos bilaterales.
3. El precepto del artculo 1438 al definir contrato, ms bien da un concepto de obligacin, aludiendo a su mxima clasificacin en de dar,
hacer o no hacer. Lo anterior se explica por el hecho de que Bello, sigui en esta materia al Cdigo Civil francs, y ste a su vez se inspira en los
escritos de Pothier que defina al contrato en esos trminos.
1.4. IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS
stos constituyen la fuente ms fecunda de las obligaciones, dicha importancia no slo se refleja en la prctica, sino que tambin es recogida
por los distintos cdigos.
La importancia de los contratos radica en que stos son el vehculo jurdico a travs del cual se desarrolla y ejercita el intercambio de bienes y
servicios, y la circulacin de la riqueza.
2. LOS CUASICONTRATOS
2.1. ORIGEN
La nocin de cuasicontrato naci con la interpretacin de los glosadores de los textos de derecho romano. Justiniano sealaba que ciertas
obligaciones que no nacen del contrato, presentan analogas con las contractuales (Quasi ex contractu nascuntur), de ah que los glosadores del
derecho romano extrajeran la Teora del Cuasicontato como fuente de obligaciones, asimilando varias instituciones jurdicas carentes de otra
ubicacin.
2.2. CONCEPTO DE CUASICONTRATO
El cuasicontrato es un hecho lcito, voluntario, no convencional, que produce obligaciones.
2.3. CARACTERISTICAS DEL CUASICONTRATO
a) Es un hecho lcito, por esto se distingue de los hechos ilcitos (delito y cuasidelito)
b) Es un hecho voluntario, rasgo que nos sirve para diferenciarlo de la ley, en que la obligacin nace con prescindencia de la voluntad del
acreedor y del obligado.
c) Es un hecho no convencional, esta caracterstica permite diferenciarlos de los contratos.
d) Es un hecho que produce o genera obligaciones, por ello se le considera una de las cinco fuentes de obligaciones.
2.4. PRINCIPALES CUASICONTRATOS
Nuestro Cdigo Civil se refiere a los en el ttulo XXXVI del Libro IV, artculo 2285 y siguientes.
El artculo 2285 dispone que hay tres principales cuasicontratos:
1. La agencia oficiosa

2. El pago de lo no debido
3. La comunidad
a) LA AGENCIA OFICIOSA
Consiste en que una persona sin mandato de otra gestiona intereses de sta, resultando obligado respecto de ella y quedando obligada a veces
la persona duea del negocio.
La agencia oficiosa se le llama tambin gestin de negocios ajenos o simplemente gestin de negocios.
b) EL PAGO DE LO NO DEBIDO
Consiste en que quien ha recibido un pago que no se le deba queda obligado a su restitucin.
c) COMUNIDAD
Es un cuasicontrato que se produce cuando dos o ms personas son cotitulares de un mismo derecho que recae sobre una cosa.
1. EL DEPOSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZ
Depsito necesario es el que se efecta en una situacin de emergencia no estando el depositante, por tanto, en condiciones de elegir la
persona a quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al artculo 2238, un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.
2. ACEPTACION DE UNA HERENCIA O LEGADO
Algunos autores propician la tesis que la aceptacin de una herencia o legado constituye un cuasicontrato, fundando su argumentacin en el
artculo 1437, segn el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario e la persona que se obliga, como en la aceptacin de la herencia
o legado y en todos los cuasicontratos.
Sin embargo, otros tratadistas piensan que la herencia o legado no constituye un cuasicontrato, ello por que la ley en el artculo 1437 no hace
sino formular una clara distincin entre la aceptacin de una herencia o legado y los cuasicontratos, pues si la ley los equipara la aceptacin de
una herencia o legado estara incluida en la expresin todos los cuasicontratos, o hubiera dicho y en todos los dems cuasicontratos u otra
expresin equivalente, y adems porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento al fallecimiento del
causante.
2.5. CRITICAS A LOS CUASICONTRATOS
a) La nocin de cuasicontrato no tiene origen romano, sino que naci con la interpretacin efectuada por los glosadores del derecho romano.
b) Se dice que el legislador ha pretendido agrupar en la nocin de cuasicontrato a ciertos hechos que no tienen normas comunes, y a los
cuales se les pretende otorgar la calidad de fuente de obligacin, lo anterior es un trabajo irracional y poco cientfico.
c) Se postula que el cuasicontrato no constituye un hecho voluntario; v. gr. En el pago de lo no debido, si Pedro paga $ 100.000 a Juan por
error, pensando que le deba, en circunstancias de que dicha obligacin era inexistente, aqu no existe la voluntad de Pedro de pagar esa
obligacin.
d) El cuasicontrato no genera obligacin alguna, v. gr. En el caso del pago de lo no debido no es sino la ley la que hace generar la obligacin de
restituir lo recibido.
3.

EL HECHO ILICITO

3.1. ADVERTENCIA
Tras reglamentar los cuasicontratos, el Ttulo XXXVI del Libro IV, artculos 2314 a 2334 inclusive, trata De los delitos y cuasidelitos.
Nuestro Cdigo Civil ha quedado al margen del amplio vuelo alcanzado por la materia en la doctrina y legislaciones comparadas, y no hemos
contado con jurisprudencia adecuada sobre la materia, que tiende a reparar en forma ntegra y oportuna el dao sufrido por la vctima de un
delito o cuasidelito.
3.2. CONCEPTO DE DELITO Y CUASIDELITO CIVIL
Delito: Hecho ilcito cometido con dolo que produce un dao o perjuicio a un tercero.
Cuasidelito: Hecho ilcito cometido con culpa que produce dao a un tercero.
3.3. PARALELO ENTRE DELITO Y CUASIDELITO CIVIL
I. ELEMENTOS COMUNES
a) Hecho ilcito
b) En ambos se verifica un dao o perjuicio

II. DIFERENCIA
La nica diferencia entre delito y cuasidelito civil radica en que el delito exige una conducta dolosa, es decir se requiere la intencin de producir
dao o injuria en la persona o propiedad de otro, mas el cuasidelito se configura por un comportamiento negligente o culpable.
La circunstancia de que exista slo un elemento distinto entre ambos, ha hecho pensar a los autores en asimilar ambas categoras en una sola:
el hecho ilcito.
4. LA LEY

4.1. CONSIDERACION PRELIMINAR


Cuando hablamos de la ley como fuente de las obligaciones, nos referimos a la situacin que se produce cuando es la ley la que crea la
obligacin sin que intervenga otro agente, es decir las obligaciones se generan directa e inmediatamente de la ley.
4.2. CONCEPTO DE LEY COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
Aquella disposicin legislativa que genera de un modo directo e inmediato una obligacin.
4.3. CARACTERES DE LA LEY
1. Las obligaciones nacen por la sola disposicin de la ley. Artculos 578 y 1437
2. Las obligaciones legales se expresan directamente en la ley. Artculo 2284
3. Las obligaciones que se generan de la ley son de orden estricto, es decir no se pueden aplicar en forma analgica. V. gr. La obligacin de
pagar Impuesto a la Renta.
4. Generalmente las obligaciones legales descansan en un inters pblico, es decir en ellas se expresa un inters social preponderante, esto
tiene como consecuencia el hecho de que son irrenunciables.
4.4. EJEMPLOS DE OBLIGACIONES LEGALES
1. Las obligaciones tributarias.
2. Las obligaciones que nacen entre los integrantes de una familia.
3. Las obligaciones entre los cnyuges, sean stas personales o patrimoniales.
7. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES PRETERIDAS POR EL CODIGO DE BELLO
a) Manifestacin unilateral de voluntad
Esta doctrina sostiene que una persona puede por su sola voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la voluntad de otra. Porque si
el acreedor toma parte en la generacin de la obligacin, habra contrato, mientras que en la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor
lo coloca en la categora de tal.
Podemos distinguir tres corrientes en torno a esta fuente:
1. Aquella que acepta la declaracin unilateral de voluntad de un modo amplio;
2. Aquella que postula que la declaracin unilateral de voluntad es ineficaz para generar o producir obligaciones;
3. Aquella que consagra actos especficos en que se acepta la declaracin unilateral de voluntad como fuente generadora de obligaciones.
En nuestro derecho
El Cdigo Civil no recoge a la declaracin unilateral de voluntad como una fuente genrica de obligaciones, sino que se limita a sealar algunos
casos en que sta puede generar obligaciones.
b)
1.
2.
3.
4.
5.

Casos especficos de declaracin unilateral de voluntad


La oferta sujeta a plazo
La promesa de recompensa
Los ttulos al portador
La estipulacin para otro
La fundacin

1. LA OFERTA SUJETA A UN PLAZO


El proponente u oferente puede arrepentirse o retractarse entre el envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o transcurrido un determinado
plazo.
Si el proponente se compromete a no disponer de la cosa ofrecida mientras no reciba respuesta o por un plazo que prefija, resulta obligado por
la sola oferta, que es un acto unilateral emanado de una sola voluntad: obligado a esperar respuesta o a no disponer del objeto mientras llega
aqulla o transcurre el plazo que l mismo seal.
Para aquellos que no aceptan la Teora de la Declaracin Unilateral de Voluntad, estaramos frente a una responsabilidad precontractual,
integrada por la oferta a plazo, y la aceptacin tcita del que la recibe, y utiliza el plazo para reflexionar y no le rechaza de inmediato. Artculo
99 del Cdigo de Comercio.
2. PROMESA DE RECOMPENSA
En este caso una persona ofrece una recompensa al que le encuentre un objeto al parecer perdido. El dueo de ste puede ofrecer un premio o
recompensa a quien lo encuentre, si esto ocurre, y la persona se lo lleva al dueo, ste no podr arrepentirse de pagar la recompensa ofrecida.
Artculo 632 inciso 2 del Cdigo Civil
3. EMISION DE TITULOS AL PORTADOR
Reglamentada por el Cdigo Civil Brasileo, Peruano e Italiano entre otros. Un ejemplo es la emisin de este tipo de ttulos que efectan las
instituciones hipotecarias, y por el cual contraen la obligacin de amortizarlas y pagar los intereses correspondientes a quien quiere que los
presente. Se dice que por la sola emisin, o sea por un acto unilateral del emisor, ste se ha obligado a servir los bonos.

4. LA FUNDACION
La fundacin constituye una persona jurdica, caracterizada por ser una organizacin para la realizacin de determinados fines sobre la base de
un patrimonio destinado a ella, y con la autorizacin del Estado; en el derecho alemn, se dice que la fundacin constituye una declaracin
unilateral de voluntad por la cual el fundador se obliga a dotar a la fundacin de un patrimonio una vez que obtenga la personalidad jurdica.
Nuestro Cdigo Civil se refiere a esta cuestin, en su artculo 963 inciso 2, disponiendo que la asignacin testamentaria que tiene por objeto la
fundacin de una nueva corporacin o establecimiento valdr si se obtiene la aprobacin legal, y lo mismo ocurre en la donacin: ambas,
asignacin por causa de muerte y donacin, quedan sujetas a la condicin suspensiva de que se obtenga la aprobacin.
5. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
El enriquecimiento de las personas tiene justificacin jurdica, an cuando moralmente puede ser objetable, el derecho no interviene, por ello
el enriquecimiento del industrial o comerciante que vende sus mercancas es plenamente aceptado, porque hay un antecedente jurdico que
los legitima. Pero, en cambio, el legislador no acepta que se obtenga un enriquecimiento sin causa jurdica, lo que da origen a la doctrina del
enriquecimiento sin causa, cuya finalidad es evitar que una persona se enriquezca a costa de otra sino puede justificar jurdicamente este
enriquecimiento.
Requisitos
1. Que una persona experimente un enriquecimiento de su patrimonio;
2. Que la otra persona experimente un empobrecimiento de su patrimonio;
3. Que exista una relacin de causalidad entre ambos;
4. Carencia de causa jurdica, es decir que el enriquecimiento y empobrecimiento entre uno y otro no tenga una justificacin de derecho;
5. Que el perjudicado no tenga otra accin para obtener la restitucin (esto quiere decir que la accin del enriquecimiento sin causa, que se
denomina accin in rem verso tiene el carcter de subsidiaria).
Concepto de accin in rem verso
La accin de in rem verso o de repeticin es la que corresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una
indemnizacin de aqul que se ha enriquecido a su costa sin causa.

Caractersticas de esta accin


1. Es una accin personal, pues procede en contra del obligado a la indemnizacin, esto es la persona que ha obtenido el enriquecimiento.
2. Es un accin patrimonial, porque tiene por objeto una indemnizacin, la cual normalmente consistir en la restitucin de lo que ha
recibido el enriquecido.
3. Derivado de lo anterior, es una accin renunciable, cedible y transmisible.
4. Es una accin prescriptible, no habindose sealado plazo especial, prescribe en 5 aos.
El enriquecimiento sin causa en nuestra legislacion
El Cdigo Civil Chileno no reglamenta en forma orgnica a la Teora del Enriquecimiento Sin Causa, sin embargo los autores estn de acuerdo en
que ella se encuentra presente en las siguientes instituciones, a saber:
a) Las prestaciones mutuas
Reglamentadas en los artculos 908 y siguientes, es un rgimen encaminado a evitar el enriquecimiento injustificado, ya que el reivindicante
debe pagar las mejoras necesarias an al poseedor de mala fe. La razn es que el objeto reivindicado hubiere estado en el patrimonio del
vencedor, ste, para evitar su destruccin, de todos modos habra debido efectuar dichas mejoras. Si no las indemnizare, obtendra un
enriquecimiento sin causa.
b) En la accesin de mueble a inmueble
Si una persona siembra, planta o construye en terreno ajeno, el dueo del inmueble se hace dueo de lo sembrado, plantado o edificado en su
propiedad, pero ste debe pagarle al que lo hizo porque si no se estara enriqueciendo sin causa.
c) En el mecanismo de las recompensas
El rgimen econmico normal del matrimonio est constituido por la sociedad conyugal, en este rgimen existen a lo menos tres patrimonios:
el del marido, el de la mujer, y el patrimonio social. Puede ocurrir que con dinero de la mujer se pague una deuda del marido, o viceversa; en el
momento en que se efecta la liquidacin de la sociedad deber pagrsele la recompensa porque si no se restituyen, se producira un
3
enriquecimiento sin causa.
8. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
Puede marcarse de diferentes puntos de vista la importancia de la Teora de las Obligaciones:
a) Desde el punto de vista econmico: En la vida cotidiana por nuestra voluntad contraemos toda clase de obligaciones. La actividad
econmica se desenvuelve a travs de las obligaciones que nos deben o adeudamos.
b) Desde el punto de vista social: La Teora de las Fuentes de las Obligaciones, es la muestra ms ntida de la solidaridad que debe existir
entre las personas en una sociedad. Los miembros de ste, inevitablemente debern celebrar contratos y obligarse con el fin de obtener el
intercambio de bienes y servicios, suficientes para satisfacer sus necesidades.
3

Las recompensas se pagan cuando la sociedad se disuelve.

c) Desde el punto de vista jurdico: La Teora de las Obligaciones es quiz, aquella parte del Derecho Civil ms fecunda y perfilada. Esta
trascendencia jurdica de las obligaciones se refleja en la cantidad de disposiciones que destinan los diferentes cdigos al tratamiento de esta
materia:
i. El Cdigo Civil Francs dedic casi la mitad de sus normas a regular el derecho obligacional;
ii. El Cdigo Civil de la ex URSS le dedic 2/3 de sus normas;
iii. El Cdigo Civil Chileno le dedica un Libro completo (el Libro IV) que consta de 42 ttulos y cerca de 1000 artculos.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES


I.- GENERALIDADES
Nos toca ver, durante este ao, el tema de las fuentes de las obligaciones, que bsicamente responde a la pregunta: Cmo queda un sujeto
ligado jurdicamente con otro? En virtud de qu hechos o circunstancias jurdicas ha de entenderse que un sujeto queda vinculado con otro?
Existe una corriente en materia de estudio del Derecho, que pretende el anlisis del mismo no a partir de definir criterios absolutos de verdad,
sino que ms bien desde el punto de vista relativo de la finalidad.
Desde ese punto de vista, o sea desde el punto de vista de la finalidad del Derecho, podemos entender lo que hemos estudiado en los aos
anteriores.

A. En primer trmino la atribucin patrimonial que efecta el ordenamiento jurdico de bienes a determinados sujetos.
Esto es lo que estudiamos esencialmente cuando vimos los derechos reales y en especial la propiedad, en trminos tales que el ordenamiento
jurdico mediante la atribucin patrimonial de un bien a una persona determinada, permite satisfacer la necesidad econmica de que el bien
pueda ser usado por un titular.
El mecanismo de los derechos reales y su consagracin a travs del derecho de propiedad importa esta atribucin y esta tutela, consagrada en
trminos gruesos en nuestro ordenamiento jurdico, mediante su proteccin constitucional en el artculo 19 N24 de la C.P.E.

B. La segunda finalidad que debe resolver en trminos econmicos el Derecho, estriba en la movilizacin de estos bienes; esto es, como
despus de justificada la utilizacin exclusiva de un bien por un titular producimos el intercambio.
En este punto nos encontramos con los derechos personales que estricto sensu tienen como finalidad promover el intercambio de bienes.
Coincidentemente, el Cdigo establece la dualidad entre derecho real y derecho personal.
Ahora bien, en esta dualidad derecho real - derecho personal, aparece como obvio que el tratamiento es diverso.
As, cuando se analizan los derechos reales, se efecta pormenorizadamente un anlisis desde el punto de vista del titular, esto es, un anlisis
activo, en cambio cuando estudiamos los derechos personales, el anlisis se efecta desde el punto de vista del obligado.
Ahora bien, el ao pasado, al analizar las obligaciones, dentro del contexto de las figuras de intercambio social, resolvimos problemas en torno
al tema, respondiendo diversas interrogantes, ya no a partir del problema de la finalidad del derecho, sino desde un punto de vista tcnico
jurdico.
Qu significa estar obligado? Concepto obligacin.
Formas o tipos que asumen las obligaciones? Clasificacin de las obligaciones.
Qu consecuencias produce el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones? Efectos de las obligaciones.
Durante el presente ao contestaremos la interrogante de Cmo queda un sujeto jurdicamente obligado con otro? En virtud de que hechos,
circunstancias jurdicas, se ha de entender que un sujeto queda vinculado por otro?
Este es el problema de las fuentes de las obligaciones, al que hicimos el ao pasado breve referencia y que ahora retomaremos en profundidad.
II.- ENUNCIACIN DEL PROBLEMA DE LAS FUENTES
Bajo el tema de las fuentes de las obligaciones se plantean dos problemas diferentes:
En primer trmino, est el de su enumeracin, que es un problema tcnico jurdico y sin lugar a dudas de poltica legislativa, esto es, aquellos
hechos a los cuales el ordenamiento jurdico le atribuye el carcter creador de obligaciones.
El segundo problema que se plantea consiste en determinar la forma ms adecuada desde un punto de vista sistemtico y cientfico de clasificar
las obligaciones, agrupndolas por las similitudes de sus caractersticas o por la similitud de las razones que les sirven de fundamento.
A) LA ENUMERACIN
Nuestro C.C. enumera las fuentes de las obligaciones en el art. 1437 que establece que las obligaciones nacen ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptacin de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos, ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos, ya por disposicin de la ley, como entre los padres e hijos de familia.
En consecuencia, nuestro C.C. recogiendo una larga tradicin histrica enumera 5 fuentes de las obligaciones:

1. Contrato
2. Cuasicontrato
3. Delito
4. Cuasidelito
5. Ley
Esta enumeracin, como sealbamos, es producto de una larga tradicin histrica a la cual necesariamente hemos de hacer referencia para
poder comprenderla y para los efectos de entender sus defectos desde un planteamiento actual.
Esta clasificacin es repetida por el C.C. en el artculo 2284, y en trminos sintticos en los artculos 578 y 646. (Estos dos ltimos artculos
dividen las fuentes de las obligaciones en un hecho propio y en la sola voluntad de la ley)
Antecedentes histricos
Esta enumeracin que recoge el C.C. es producto de un larga tradicin histrica que parte en el derecho Romano Clsico donde las fuentes de
las obligaciones eran exclusivamente el delito y el contrato (la precedencia entre ambas fuentes es discutida, pero parece ser cierto que el
concepto de contrato supone una evolucin jurdica posterior)
Sin embargo de esto, ya Gayo menciona, en la ms antigua de las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones, al percatarse que stos no
absorban todas las formas posibles de obligaciones, las llamadas "variae causarum figurae", que sustituye a la clasificacin bipartita de delito y
contrato, agregndole este tipo de carcter residual.
Gayo, al darse cuenta que no todas las obligaciones nacan del contrato o del delito genera esta categora residual que importa que las
obligaciones pueden nacer por distintas otras causas que no sean el contrato y el delito.
Los bizantinos, en la poca del Derecho Romano postclsico intentaron sistematizar estas figuras que tenan distintas causas para el origen de
las obligaciones y lo hicieron asimilando algunas de ellas al contrato y otras al delito, pero no en el entendido que fuesen lo mismo o parecidas,
sino que por distintas razones se les aplicaba el estatuto perteneciente a los contratos o a los delitos, segn el caso, usando la frmula quasi ex
contractu (como de contrato) y quasi exdelicto (como de delito). Esto es, aproximaban las obligaciones o a los contratos o a los delitos para darle
el tratamiento que correspondiese, como si fueran contratos o como si fueran delitos.
Ya en las Institutas de Justiniano, estas obligaciones quasi ex contractu y quasi ex delicto eran figuras concretas, nominadas y numeradas.
Lo anterior, esto es considerar las obligaciones slo como asimilables a los contratos y a los delitos, sufre una importante modificacin en el
medioevo con la denominada PARAFRASIS DE TEOFILO, quien, por error sealan algunos, por fijacin o sistematizacin de las fuentes, sealan
otros, invierte los trminos, produciendo la cristalizacin de los quasi ex contractu y quasi ex delicto en fuentes independientes y autnomas.
La Parfrasis se produce al invertir el trmino quasi ex contractu por ex quasi contractu y quasi ex delicto por ex quasi delicto, lo cual no es algo
meramente semntico, sino que con esto se produce la definitiva rigidizacin en estas cuatro fuentes de las obligaciones. Ya no se trata de
obligaciones a las cuales les vamos a aplicar el estatuto de los contratos o de los delitos, sino de obligaciones que nacen directamente de los
cuasicontratos y de los cuasidelitos.
Despus de la Parfrasis de Tefilo y de la definitiva cuatriparticin de las fuentes de las obligaciones, en el llamado Derecho Intermedio con los
primeros racionalistas, bsicamente Grocio y Domat, se produce la incorporacin de la ley como una quinta fuente de las obligaciones.
Esta forma de entender las fuentes de las obligaciones se mantiene inalterada, y es repetida por los inspiradores del Cdigo Civil francs
(Pothier seala que es de la esencia de las obligaciones que exista una causa y que las causas de las obligaciones son los contratos, los
cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos, y algunas veces, agrega la ley y la equidad).
Toda esta tradicin histrica es recepcionada por el artculo 1370 del Cdigo Civil francs que recoge las cuatro fuentes romanas y agrega una
quinta: la ley.
Recepcin de esta tradicin por el Cdigo Civil Chileno:
El Cdigo Civil chileno toma la tradicin romano-francesa directamente en el artculo 1437, que establece que las obligaciones nacen o del
concurso real de voluntades, lase para estos efectos el contrato, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga.
A su turno, este hecho voluntario puede ser lcito, en cuyo caso constituye un cuasicontrato.
En el evento de ser ilcito, tiene la posibilidad de ser un delito o cuasidelito.
Adems, seala al igual que su fuente, el Cdigo Civil francs, que la ley constituye una fuente de las obligaciones.
Notemos desde ya, que la definicin del cuasicontrato como hecho voluntario de la persona que se obliga, importa un evidente error, porque
existen casos como por ejemplo el del cuasicontrato de gestin de negocios ajenos, en que precisamente el hecho voluntario no es de la
persona que se obliga. El que efecta el hecho se transforma en acreedor.

Desde este punto de vista, es importante considerar el artculo 2.284, que nuevamente nos clasifica las fuentes de las obligaciones, definiendo
el cuasicontrato, como un hecho lcito, no convencional generador de obligaciones.
Como se quiera ver, los artculos 1.437 y 2.284, recogen la interpretacin que de los textos justineaneos efectuaron los glosadores, la desarroll
Pothier y recogi el Cdigo Civil Francs.
B) CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
B.1) Clasificaciones tradicionales:
a. Aquellas que se encuentran en el C.C. chileno.
1. Art. 1437. Es una clasificacin simtrica y quntuple. (Ntese, sin embargo, que el referirse a los cuasicontratos, lo hace de un modo amplio,
permitiendo incluir dentro de las fuentes de las obligaciones, a la declaracin unilateral de voluntad)
2. El art. 578, que contiene una clasificacin dual.
3. El art. 2284 que contiene una clasificacin tripartita (convencin, ley y hecho voluntario)
b. Clasificacin de los autores franceses basados en el artculo 1370 del C.C. Francs (equivale al 1437 nuestro)
1. Convencionales (aquellas que originan obligaciones mediante un acuerdo de voluntades) No convencionales (Nacen del hecho no
convencional del hombre = cuasidelito, delito y cuasicontrato); legales (nacen de la ley).
2. Obligaciones que nacen de la ley y obligaciones que nacen del hecho del hombre (que puede ser lcito = contrato y cuasicontrato; o ilcito =
delito y cuasidelito)

Importancia de las clasificaciones:


Estas clasificaciones tienen importancia o inters prctico por las instituciones jurdicas que se aplican a cada grupo, y especialmente en:
a) Solidaridad: Impera en los delitos y cuasidelitos (2317); en los contratos no se presume y hay que pactarla (1511)
b) Capacidad: en los delitos y cuasidelitos, el juez ha de determinar si existe capacidad entre los 7 y 16 aos (2319). En los contratos hay
capacidad a los 18 aos (1447).
Crtica a las clasificaciones tradicionales.
Las clasificaciones tradicionales han sido fuertemente criticadas, por obscuridad, inutilidad y falsedad.

1. Se dice que es oscura, y para afirmar esto se atiende a la nocin de cuasicontrato. El cuasicontrato no ha sido definido por la ley, y los
artculos 1437 y 2284 que lo mencionan como fuente de las obligaciones se limite a expresar los elementos que lo constituyen.
Estos elementos son: hecho voluntario, lcito y no convencional. Pero estos elementos no estn siempre presente en los cuasicontratos, y no
seran, por ende, generales a ellos. A veces falta el elemento "voluntariedad". Por ejemplo, examinemos el pago de lo no debido. El art. 2295
dispone que el pago debe ser hecho por error, lo que supone la falta de voluntariedad del mismo. Otro ejemplo se encuentra en la agencia
oficiosa, en que existe un hecho voluntario del gerente o agente oficioso, pero el interesado queda en cierto casos obligado sin su
consentimiento (art. 2286) de manera que el obligado no es el que realiza el hecho voluntario.
Por estas razones, algunos autores como Josserand y Planiol han propuesto abolir el cuasicontrato como institucin.

2. Tambin se ha dicho que esta clasificacin es intil, pues no hay reglas propias y particulares para cada uno de los trminos de la
clasificacin. As, no hay reglas que diferencien en cuanto a sus efectos a delitos y cuasidelitos.
Tampoco hay reglas comunes a todos los cuasicontratos.

3. Algunos agregan, como crtica a la clasificacin, el ser falsa, porque la ley no constituye una fuente especial de obligaciones sino que
es el fundamento de toda obligacin.
Se contra-argumenta a esta crtica distinguiendo las fuentes inmediatas de las fuentes mediatas de la obligacin. Fuente inmediata es aquella
de la que directamente nace la obligacin, por ejemplo, en los contratos el acuerdo de voluntades mismo es el que genera la obligacin. En el
mismo ejemplo, la ley es la fuente mediata, porque ella es la que da al contrato el carcter de fuente de las obligaciones, al decir, en el artculo
1545, que el contrato es una ley para los contratantes. En los delitos y cuasidelitos, el hecho ilcito es la fuente inmediata, y la ley es la fuete
mediata. De esta manera, la ley es el requisito indispensable de toda obligacin. Pero la ley, adems de ser fuente mediata, puede ser fuente
inmediata. Esto sucede cuando no se requiere otro hecho fuera de la ley para que la obligacin nazca a la vida jurdica.
4. Finalmente, se dice que es artificial y asistemtica, porque no se funda en los elementos esenciales de las obligaciones
El principal problema que plantea esta enumeracin de fuentes es que admitida la ley como fuente independiente de las obligaciones no se ve
ninguna razn especial que impida considerar como obligaciones legales a todas aquellas que no emanan de la voluntad, es decir, los
cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. Si pensamos en criterios de sistematizacin, o es la voluntad humana o es la ley la que permite el
nacimiento de las obligaciones.
Desde este punto de partida arranca el primer intento reduccionista para los efectos de la clasificacin de las fuentes de las obligaciones,
intento que dura hasta hoy y cuyo principal promotor fue Marcel Planiol.
Planiol, en una inteligente tesis, elabor una doctrina dualista de las obligaciones y plantea la reduccin de las fuentes, en dos nicas y
completas: el contrato y la ley .

En el caso de los contratos, las obligaciones son creadas por la voluntad de las partes; ellas determinan el objeto de la obligacin y su
extensin. La voluntad de las partes tiene un papel preponderante y la ley slo sanciona lo que las partes quisieron.
En el caso de las obligaciones que derivan de la ley, el deudor no ha querido obligarse; es la ley la que le impone la obligacin, sea en virtud del
hecho lcito o ilcito del deudor, o sea que le imponga directamente la obligacin sin necesidad del hecho del deudor.
Sintetizando, slo la voluntad de las partes que sanciona el hecho de quedar obligado podra servir de base para que una persona restringiera
su libertad y por ende quedara (ob-ligado), atado.
Todos los dems casos importaran obligaciones legales, esto es, que si alguien cometi un delito o cuasidelito, la fuente de su obligacin no es
su hecho, sino el atribuirle por parte de la ley consecuencias jurdicas a este hecho.
En definitiva y usando las propias palabras de Planiol "la obligacin existe slo porque el legislador lo quiere".
En trminos positivos, esto podra estar en consonancia con el artculo 578 del Cdigo Civil, que insina la existencia de fuentes de las
obligaciones dividindolas en dos: el hecho propio y la sola interpretacin de la ley. As tambin en trminos de texto, podemos recurrir al
artculo 646, que referido a la constitucin de frutos dispone que esto es sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por un hecho
del hombre.
Sin embargo, pretender estar con Planiol a partir de estos dos textos importa claramente una pretensin de ir ms all de la evidente fuente
francesa de nuestro Cdigo Civil.
Desde luego, esta clasificacin bipolar tiene el mrito de poner en un contrapunto la creacin de las normas a partir de la voluntad y la ley.
Obviamente, la obligacin nace en un contexto normativo, y por de pronto los derechos personales son normas. Y desde este punto de vista, la
distincin es interesante.
Esto coincide en gran medida con quienes sostienen que las fuentes de las obligaciones se han de clasificar en autnomas y heternomas,
siendo heternomas aquellas que se crean sin la voluntad del sujeto o partes y autnomas las que se crean con participacin de la voluntad de
los sujetos.
Esta clasificacin permite incorporar, ms all de Planiol otras fuentes autnomas, como por ejemplo la declaracin unilateral de voluntad, que
veremos a continuacin.
Sin embargo, la clasificacin entre fuentes autnomas y heternomas importa dejar al margen diversas situaciones, y especialmente no nos
sirve para determinadas categoras contractuales, como el contrato dirigido y el contrato forzoso.
En consecuencia, por lo dicho hasta aqu, el dualismo en materia de fuentes de las obligaciones puede ser fuertemente criticado.
a) En primer trmino, no resuelve el problema de la gran heterogeneidad de las denominadas obligaciones legales. No es lo mismo
una obligacin nacida de un delito que de un cuasicontrato.
b) En segundo lugar, el contrato no subsume dentro de s todas las posibilidades de creacin de obligaciones por autonoma de la
voluntad (ejemplo, declaracin unilateral de voluntad y negocios unilaterales por causa de muerte)
c) Finalmente, y todava ms al fondo del asunto, la biparticin entre contrato y ley parte de fenmenos jurdicos que estn
situados en planos diversos. Por un parte, un supuesto fctico que ocurre en el hecho social, cual es la voluntad. Y por la otra, un
supuesto normativo cul es la ley. En suma, si en rigor aceptamos la ley como fuente independiente de las obligaciones, es
tambin aquella la fuente de las obligaciones contractuales, toda vez que la tutela jurdica de las obligaciones que nacen del
contrato emana del ordenamiento jurdico y de consiguiente de la ley, por lo que la obligacin contractual tambin tiene su
fuente normativa en el reconocimiento legal.
Para superar todo este problema de las fuentes de las obligaciones, los autores han intentado diversas clasificaciones. As, por ejemplo, Colin y
Capitant proponen una doctrina tripartita: contrato; voluntad unilateral y ley.
Bonnecase ha clasificado las fuentes mediante la aplicacin de la teora de los actos jurdicos, y distingue tres tipos de fuentes: a) Obligaciones
que nacen de un acto jurdico (contrato o declaracin unilateral de voluntad); b) Obligaciones que nacen de un hecho jurdico (en sentido
restringido; es decir, aquellas que nacen de un hecho del hombre realizado sin la intencin de producir efectos de derecho, como en los
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos; y c) Obligaciones que nacen directamente de la ley.
El profesor espaol, Antonio Hernndez - Gil (clasificacin que es repetida con otra nomenclatura por don Ren Abeliuk), realiza una nueva
clasificacin de las fuentes de las obligaciones, pero siempre tomando en consideracin que nos encontramos en el mbito normativo y
considerando a la voluntad y a la ley como las fuentes de aquellas normas denominadas derechos personales. (Lo que hace es mezclar en papel
que en las obligaciones juegan la ley y la voluntad)
Desde ese punto de vista podemos distinguir tres fuentes de las obligaciones:

10

a) La voluntad con la cooperacin de normas legales, en la que se resuelve la autonoma de la voluntad, sancionada por la
heteronoma de las normas legales. Ejemplos: los contratos y las declaraciones unilaterales de voluntad.

b) Las normas legales a partir de un presupuesto de voluntad. No es como en el caso anterior una cooperacin entre las normas y la
voluntad. Aqu, se parte del supuesto de determinadas conductas voluntarias de la cual la ley hace surgir una relacin jurdica.
Ejemplos: los actos ilcitos, la gestin de negocios ajenos y los contratos dirigidos y los contratos forzosos ortodoxos (En estos
ltimos, la ley obliga a contratar pero deja a la autonoma de la voluntad elegir a la contraparte y los trminos del negocio).
Finalmente, las normas legales en ausencia de presupuestos de voluntad. En este caso, la ley pretende corregir resultados injustos, sin
manifestacin alguna de voluntad de los sujetos. Ejemplos: algunos presupuestos de contratos forzosos heterodoxos (el vnculo jurdico, las
partes y el contenido del negocio son impuestos por la ley; por ejemplo, la hipoteca en el juicio divisorio o de particin), enriquecimiento sin
causa, los presupuestos de responsabilidad objetivas y las obligaciones legales estricto sensu.
Recapitulacin
Como se ve el problema de la sistematizacin de las fuentes de las obligaciones ofrece especial complejidad, sobre todo a la hora de insertar las
obligaciones cuasicontractuales y de tipificar las obligaciones legales.
Por otra parte, tambin el problema se plantea desde el punto de vista del papel que le corresponde a la ley y a la voluntad en la creacin de las
obligaciones.
El punto consiste en tratar de sistematizar de la mejor manera posible todos aquellos supuestos de hecho que dentro de una determinada
ordenacin jurdica son la base o fundamento de una relacin obligatoria, entendida como relacin entre personas.
Ejemplo de este pragmatismo y apertura en materia de fuentes de las obligaciones lo encontramos en el art. 1173 del C.C. Italiano del ao 1942
que seala que las obligaciones derivan del contrato, del acto ilcito y finalmente deja una frmula abierta "de cualquier otro hecho o acto
idneo para producirlo de conformidad al ordenamiento jurdico".
Esto sigue la tradicin germnica que establece en su artculo 305 el contrato como principal fuente de las obligaciones salvo excepcin expresa
de la ley, de la cual, la ms caracterizada es el acto ilcito (artculo 823).
Y a su turno, esto es plenamente coincidente con el derecho anglosajn donde las relaciones obligatorias emanan o del contrato o del Derecho
de Daos (supuesto que nos encontremos en el mbito del Derecho Civil Patrimonial).
Esta frmula abierta del C.C. italiano nos permite a lo menos con ventaja suplir la crtica ya no de la falta de sistematizacin de nuestro Cdigo
Civil, sino la crtica por incompleta.
En efecto, adems de todo lo anteriormente expresado, la clasificacin efectuada en los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil, es criticable por
incompleta, toda vez que independientemente de la posicin que asumamos en torno a la generalidad o especificidad de las mismas, el Cdigo
no contempla dos de ellas, que al menos, insisto en determinadas circunstancias, son de aplicacin general, cules son la declaracin unilateral
de voluntad o promesa unilateral y el enriquecimiento sin causa.
A) Declaracin unilateral de voluntad o Promesa Unilateral.
Advertencia
Antes que nada es necesario recordar que el acto jurdico unilateral es un acto jurdico que produce las consecuencias sancionadas por la ley y
respecto de las cuales nadie discute su eficacia y validez.
As, por ejemplo, la revocacin en el mandato, la renuncia abdicativa de derechos, el testamento, el desahucio, son todas manifestaciones
unilaterales de voluntad que producen innegables y muy frecuentes efectos jurdicos. Es posible sostener que incluso en casos especiales, como
la ocupacin, sta es una manifestacin unilateral de voluntad que llega a constituir un derecho real.
1) LA DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD COMO FUENTE DE OBLIGACIONES.
El problema se reduce a determinar si la voluntad unilateral es capaz de crear obligaciones, y su contracara, derechos personales.
Lo que se trata de saber en este punto, es si la declaracin unilateral de voluntad, por s sola, sin recepcin de la misma por nadie, puede
importar una obligacin para el declarante, esto es, si se puede considerar que alguien quede obligado por su sola palabra, esto es, si su mera
declaracin puede actuar en su contra.
De lo que se trata, en suma, es del valor de la declaracin unilateral de voluntad como fuente en contra del declarante.

a) Aceptacin de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.


Para los efectos de considerar la declaracin unilateral como fuente autnoma de obligaciones, algunos han observado que existen casos en
que la ley la consagra a situaciones especficas, y que no habra, en consecuencia, dificultad para admitir esta declaracin unilateral de voluntad
como fuente genrica. Se citan como ejemplos ms relevantes en doctrina comparada la promesa de recompensa y la emisin de algunos
ttulos de valores, como los pagars al portador.
Partiendo de la observacin de que la ley en algunos casos reconoce la existencia de la promesa unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones, algunos autores opinan que no habra en principio inconveniente de admitirla en trminos generales.
11

Llegan a hablar algunos de que constituye una autntica laguna legal que puede ser integrada sumndose los principios generales del derecho y
la equidad natural.

b) Rechazo de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones.


Frente a quienes afirman la posibilidad de existencia de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones hay aquellos que niegan esta
posibilidad. Bsicamente mediante argumentos de lgica jurdica.
Lo principal, para los efectos de rechazar esta voluntad, es que una relacin obligatoria exige dos sujetos, acreedor y deudor, y la voluntad de
uno de ellos no puede hacer nacer una obligacin.
Cada obligacin ha de tener el respectivo derecho y en consecuencia si no existe un derecho, si nadie adquiere derechos a cambio, la
declaracin unilateral de voluntad es perfectamente revocable. Todo deber jurdico no slo exige un deber de prestacin por parte de un
sujeto, sino la adquisicin de un derecho por otra persona y nadie adquiere derechos ni puede adquirirlos sin que medie su voluntad para llevar
a cabo tal adquisicin.
Y lo que resulta evidente es que prestada la aceptacin por quien adquiere el derecho, obviamente ya no nos encontramos frente a una
declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones, sino que nos encontramos frente a un contrato, toda vez que ha habido un
concurso de voluntades en aras a generar una obligacin, an cuando este contrato sea unilateral, es decir, genere obligacin para una sola
parte.
En consecuencia, tenemos frente a la declaracin unilateral de voluntad dos posiciones antagnicas y marcadas. La primera de ellas admite la
posibilidad de que la voluntad unilateral constituya una fuente de obligaciones, es decir que un sujeto por la sola y propia declaracin quede
obligado. La segunda posicin consiste en negar tal posibilidad dada la estructura de la relacin obligacional que exige dos sujetos, acreedor y
deudor.
c) Admisin como fuente reglada y rechazo como fuente genrica.
Pero estas dos posiciones no son irreductibles entre s. En efecto, una cosa es admitir la validez de la declaracin unilateral de voluntad como
categora general dentro de las fuentes de las obligaciones, y otra cosa es admitir que la ley en determinados supuestos pueda aceptar que una
promesa pueda vincular al promitente sin necesidad de aceptacin. En este sentido, no habra inconveniente que en determinados casos
debidamente tipificados, la ley prescinda de la necesidad de aceptacin o la presuma.
Desde este segundo punto de vista, cabe sealar que la promesa unilateral no constituye en general un normal instrumento de la autonoma
privada en ninguna codificacin y que no tiene fundamento normativo alguno.
En consecuencia, se deduce de lo anterior que el fenmeno de la declaracin unilateral de voluntad no es suficiente para constituir una genuina
declaracin obligatoria, salvo en aquellos casos expresamente tipificados por la ley, y que son por ello excepcionales.
La promesa unilateral, en tanto no sea revocada posee un simple valor preparatorio de una relacin por virtud de la aceptacin del destinatario,
y en consecuencia por un contrato.

Conclusiones:

1. La eficacia de la declaracin de voluntad como fuente de las obligaciones no es tal si nos encontramos fuera de los
especficos tipos legales.

2. En aquellos casos en que la declaracin unilateral de voluntad requiere de la aceptacin previa, y antes que eso es
revocable, no nos encontramos precisamente frente a una declaracin de voluntad fuente de las obligaciones, sino frente a
un contrato. Posiblemente frente a un contrato unilateral en la medida que slo resulta obligado el declarante y la validez
de este contrato va a depender de los requisitos propios y especficos del mismo.

La causa en la declaracin unilateral de voluntad.


La primera causa posible que se ha estudiado para los efectos de la declaracin unilateral de voluntad es la causa solvendi, esto es, como causa
para cumplir una obligacin. No es propiamente un caso de causa para los efectos de una declaracin unilateral de voluntad, ya que presupone
la existencia previa de una obligacin. La promesa unilateral no es fuente genuina de obligacin, sino que una forma de reconocimiento o de
fijacin de una obligacin anterior.
La segunda posibilidad es la causa donandi. La promesa unilateral no tiene otro vehculo que ser la liberalidad del declarante. Esta causa no es
aplicable a nuestra legislacin ya que la promesa unilateral hecha por causa donandi ha de reunir los requisitos de las donaciones entre vivos o
por causa de muerte, y en consecuencia, ha de reunir los requisitos del contrato de donacin.
Finalmente, la tercera causa es la denominada causa credendi. El emitente de la declaracin unilateral de voluntad espera obtener a cambio de
la prestacin una ventaja. Esta causa puede ser perfectamente articulada dentro de la promesa unilateral, como por ejemplo en el caso de la
promesa de recompensa. En general, ser ms propio de la declaracin unilateral de voluntad la causa credendi.
De conformidad con lo anterior, existen en nuestra legislacin casos tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad que analizaremos a
continuacin:

12

1. La Oferta.
En primer trmino, y tal vez como el caso ms calificado e indiscutido en trminos de declaracin unilateral de voluntad es el de la oferta sujeta
a un plazo.
Por regla general, el proponente, en el lapso que media entre la oferta y la aceptacin puede arrepentirse, toda vez que dentro de las
clasificaciones de los actos jurdicos, puede sostenerse que la oferta es un acto unilateral, receptivo y naturalmente revocable.
Decimos que es naturalmente revocable, y no esencialmente revocable, ya que el artculo 99 del Cdigo de Comercio otorga la facultad al
oferente, proponente o solicitante, de quitarle ese carcter a la oferta, esto es, el carcter de revocable.
Nada obsta en consecuencia, a que por la propia disposicin citada, el proponente quede ligado por su oferta, por el plazo que seale o quede
obligado a no disponer del objeto a la espera de la contestacin.
Se podra interpretar la obligatoriedad de las ofertas indeterminadas de conformidad al artculo 105?
En ningn caso ya que amn del tenor expreso del texto, el consentimiento se forma tan slo por la aceptacin.
En consecuencia, y en contra de cualquier argumento en contrario, la oferta, con la obligacin de esperar respuesta o no disponer de la cosa,
todo en un plazo que el mismo oferente designe, es un tpico caso de declaracin unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones.
2. Recompensa.
En la promesa unilateral el deudor por su sola voluntad hace nacer una obligacin en su patrimonio y un crdito en el patrimonio del acreedor,
quien no ha manifestado voluntad ni a favor ni en contra. El tpico caso es el aviso de recompensa hecho con publicidad o promesa de
recompensa, establecida en el artculo 632, inciso segundo, en el ttulo de la ocupacin.
Por regla general, el Derecho Romano no acept esta institucin ya que slo por la aceptacin del acreedor naca el derecho en su patrimonio.
El derecho francs, por su parte, no la mencion entre las fuentes, siguiendo a Pothier que se inspir en el Derecho Romano.
Los comentaristas clsicos del Cdigo Francs, Baudry Lacantinerie y Barde, por ejemplo, no niegan la promesa unilateral, pero consideraron
extremadamente excepcional que alguien quedara obligado sin que su oferta hubiera sido aceptada por otro.
Gny fue uno de los primeros en sostener la eficacia de la promesa unilateral para generar obligaciones, pues nada se opone a ellas en el
Derecho Positivo Francs, y el admitirlas tiene evidentes ventajas en el mundo moderno, siempre que no perjudique a terceros.
Esta fuente, la promesa unilateral, fue recogida por algunos cdigos modernos, por ejemplo, el cdigo austraco, el mexicano, el peruano de
1936 y el italiano de 1942. Este ltimo se refiere especialmente a la promesa de recompensa, ofrecida con publicidad, la cual obliga a quien la
hace.
Sin embargo, hay quienes sostienen que la promesa de recompensa no es un caso de declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones, toda vez que quien encontr la cosa puede optar entre el valor del salvamento (la mitad del precio subastado) y la recompensa
ofrecida.
La obligacin para el dueo de la cosa nacera slo y slo si el denunciante elige la recompensa.
Nos parece un tanto forzada esta explicacin, toda vez que parece evidente que nadie adquiere derechos en contra su voluntad.
La persona indeterminada nunca tuvo derechos, ni siquiera cuando sta se concret en el hallazgo de la cosa. Existe por el contrario una
obligacin, en nuestro concepto, con sujeto pasivo por determinar, obligacin que se resolver en el evento de escoger el denunciante el precio
del salvamento y no la recompensa ofrecida.
Estimamos en consecuencia que nos encontramos frente a un caso de declaracin unilateral de voluntad, que acta generando una obligacin
para el dueo de la cosa que ofrece recompensa.

3. Las Fundaciones.
Tambin se menciona como casos de declaracin unilateral de voluntad que acta generando obligacin para el oferente, el caso de las
fundaciones.
Recordemos que las personas jurdicas de Derecho Privado sin fines de lucro, pueden ser las corporaciones y fundaciones. Que lo propio de las
corporaciones es constituir un colectivo de personas asociadas en aras de un bien comn o filantrpico.
Lo propio de la fundacin es ser un conjunto de bienes organizado para los efectos de la realizacin de un fin de beneficencia o colectivo.
Ahora bien, esta fundacin se puede constituir por actos entre vivos o por causa de muerte.
Constituida por actos entre vivos, lo normal (no necesariamente lo nico), ser que esto se efecte mediante declaracin unilateral del
constituyente, contenida en escritura pblica.

13

Pues bien, en el lapso que medie entre esta declaracin unilateral del fundador y la autorizacin de existencia de la fundacin, existira una
declaracin unilateral de voluntad, fuente de obligacin, para el fundador de aportar los bienes prometidos.

4. Ttulos al portador.
El artculo 1.908 del Cdigo Civil se refiere a los ttulos al portador.
Lo relevante de estos ttulos es que dan cuenta de la existencia de una obligacin, y que tienen un sujeto pasivo indeterminado, que ser la
persona que porte el ttulo.
Se le menciona como caso de declaracin unilateral de voluntad fuente de las obligaciones, toda vez que para los efectos del perfeccionamiento
del ttulo, no se necesita ni la comparecencia ni la voluntad del acreedor.
Sin embargo, Planiol ha sostenido que en este caso el emisor celebra un contrato con el primer portador, quien se hace dueo del crdito,
pudiendo transferirlo o transmitirlo. As, la obligacin del emisor de pagar al que le presente el ttulo de crdito habr nacido de ese primer
contrato. Antes de existir contrato entre emisor y portador, el primero conserva los ttulos de crdito emitido sin que exista para l obligacin
alguna.
5. Estipulacin en favor de otro.
Dentro de las mltiples teoras que intentan explicar la estipulacin a favor de otro est la de la declaracin unilateral de voluntad.
Esta figura, contemplada en el artculo 1449, segn algunos, hara excepcin al principio del efecto relativo de los contratos. Otros, sin
embargo, afirman que no hara excepcin al efecto relativo de los contratos.
Dentro de los que sostienen que no hace excepcin al efecto relativo de los contratos, sealan que la estipulacin en favor de otro importa dos
actos jurdicos: a) contrato entre estipulante y promitente y b) declaracin unilateral de voluntad del promitente frente al beneficiario.
De los casos planteados, parece el ms discutible como fuente de las obligaciones, ya que es no discutido que a lo menos frente al estipulante el
promitente tiene una obligacin contractual de mantener su promesa en favor del beneficiario.
En resumen, en nuestra legislacin, existen casos claramente tipificados de declaraciones unilaterales de voluntad como fuente de las
obligaciones, que constituyen casos concretos de fuentes al margen de la disposicin del artculo 1.437 del C.C.
El punto consiste en si es posible sostener el carcter general de la declaracin unilateral de voluntad, como fuente de la obligacin para el
declarante, ms all de las hiptesis concretas citadas.
A mi parecer no es posible.
A la luz del encabezamiento del artculo 1.445, que se seala que "para que una persona se obligue para con otra mediante una declaracin de
voluntad", algunos han pretendido darle cabida a la declaracin unilateral como fuente de las obligaciones, dado que el origen de esta
disposicin estara en la doctrina alemana y no en el modelo francs.
No concuerdo con esa opinin, toda vez que 1) no exista en el modelo vigente alemn a la poca la declaracin unilateral de voluntad sin
restricciones, que por lo dems y hasta donde conozco no existe sin restricciones en ninguna parte del mundo. 2) Parece a todas luces forzado
el pretender la existencia de esta fuente de la obligacin en trminos generales a partir de una disposicin aislada y desatendiendo el contexto
sistemtico de nuestra legislacin. 3) Finalmente, y en trminos prcticos, no se le concede valor en la jurisprudencia a fuentes de las
obligaciones que no sean en las hiptesis sealadas.
2) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
La gratuidad en materia de actos jurdicos en nuestro ordenamiento jurdico y nuestro sistema econmico es excepcional.
El principio a la base del sistema econmico es el intercambio. Dentro de ste una de las reglas muy importante es que ningn desplazamiento
de bienes de un patrimonio a otro, ningn enriquecimiento, ninguna atribucin patrimonial puede producirse de una manera que el
ordenamiento jurdico le otorgue validez sin que concurra para ello una razn o causa suficiente.
Este principio de nuestra economa y principio formador de nuestro ordenamiento jurdico es el punto de partida para los efectos de la fuente
de las obligaciones que es denominada enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto, que importa que se ha producido el
desplazamiento o atribucin patrimonial sin concurrencia de una causa regulada por el ordenamiento jurdico que trae como consecuencia la
obligacin del enriquecido de restituir el provecho obtenido, esto es volver a la situacin anterior, a la produccin del enriquecimiento.

Concepto de atribucin patrimonial


El concepto de atribucin patrimonial es ms amplio que el de disposicin.
Emana de la doctrina alemana que fue la primera en elaborarlo. Importa en general todo acto jurdico mediante el cual una persona procura a
otra una ventaja patrimonial de cualquier tipo.

14

Es importante sealar que dentro del concepto de atribucin patrimonial no se exige efectivamente una disminucin del patrimonio del que
realiza la atribucin. Ejemplo al respecto es la realizacin de un servicio. El que presta un servicio a otro o realiza un trabajo enriquece a aquel a
favor del cual se presta el servicio o trabajo, sin embargo no se empobrece necesariamente. Este concepto de atribucin patrimonial es el que
usaremos para ver como fuente de las obligaciones el enriquecimiento injusto, el cual constituye una denominada atribucin patrimonial
injustificada.

El problema del enriquecimiento injusto


Digamos que toda atribucin patrimonial para ser lcita debe fundarse en aquellas causas o razones que el ordenamiento jurdico estime como
justas.
El principio consiste en que cuando se efecta una atribucin patrimonial sin una causa que el ordenamiento jurdico estime como justa surge
una accin para restituir cosas al estado que antes se encontraba.
Ejemplo extrado de Diez Picazo: Un propietario de una casa marcha al extranjero y durante la ausencia un tercero penetra indebidamente en
ella y la alquila a otra persona. Los daos que se producen en el inmueble tienen un valor, pero la renta obtenida tiene otro valor. El usurpador
no debe solamente resarcir los daos, sino que restituir todo aquello en que se ha enriquecido porque su enriquecimiento carece de causa.
Otro ejemplo: Terminado el arrendamiento de una mina, el arrendatario contina explotndola y extrayendo de ella cantidad de mineral,
durante todo el tiempo que dure el procedimiento judicial de desahucio. El arrendador debe la renta o debe el valor del mineral
indebidamente extrado?
Tercer ejemplo: Un editor lleva a cabo una edicin pirata de una obra literaria para un conocido autor.
Breve recapitulacin histrica del enriquecimiento sin causa
La doctrina del enriquecimiento sin causa tiene su base en un texto de Pomponio en el Digesto, que seala brevemente lo siguiente: "Por
derecho natural es equitativo que ninguno se haga rico en detrimento de otro y con injuria".
A su turno, este texto tiene su origen en la regulacin romana de las Condictiones. El origen de las condictiones no es claro dentro del Derecho
Romano, ni siquiera la funcin que cumplan. Pero claramente estaban destinadas a restablecer las cosas retenidas sin motivo.
Ya sea como dice Savigny, para complementar la reivindicacin, ya sea como dicen otros, con la idea de obtener que el propietario de la cosa
pueda obtener su restitucin, cuando era retenida injustamente.
En todo caso y como glosa a las condictiones est el texto de Pomponio en el cual se fundamentan la doctrina del enriquecimiento sin causa.
Adems de lo anterior, en Roma exista la denominada actio in rem verso, que hasta hoy es la denominacin que se le da a la accin que emana
de esta fuente de la obligacin denominada enriquecimiento sin causa.
Bsicamente consista en que si se contrataba con un incapaz, esclavo o hijo de familia, si bien no se generaba ninguna obligacin para el pater
familiaes, se conceda accin en contra de ste en todo en cuanto se hubiera aprovechado de las ventajas del contrato de enriquecimiento con
ste.
A partir de esto las evoluciones legislativas fueron diversas, dependiendo de las codificaciones bajo la rbita alemana, o las codificaciones bajo
la rbita francesa.
En efecto, una construccin efectuada a partir del texto de Pomponio por Grocio sirve de fundamento a toda una tradicin que desemboca en
el Cdigo Civil Austraco y en el Cdigo Civil Alemn, pasando por la pandentstica, en la cual se consagra derechamente y directamente en
estos cdigos. Como ejemplo, en el Cdigo Civil Alemn que en el pargrafo 812, establece el principio o regla general de "quien por prestacin
de otro o de cualquier otra manera, a costa de ste, obtiene algo sin una causa justificada, est obligado a la restitucin". Recogido tambin por
el Cdigo Suizo de las Obligaciones y por el Cdigo Italiano del 42.
Sin embargo, en el Derecho Francs y en las codificaciones bajo su influencia, entre las cuales se encuentra la chilena, no se introdujo el
enriquecimiento sin causa como figura de las fuentes de las obligaciones. En efecto, la introduccin de la causa como elemento esencial de
validez de los actos jurdicos y la nulidad subsecuente si sta no existe, import que eliminara la tradicin romana que emanaba del texto de
Pomponio y de las Condictiones.
Se parti del supuesto, en estas codificaciones que la regulacin de todas las acciones de repeticin por falta de causa, quedaba comprendida
dentro de la doctrina general de los actos jurdicos y en especial de los contratos y de las obligaciones contractuales.
Se deja el enriquecimiento sin causa como principio inspirador del cuasi contrato del pago de lo indebido como algo residual, como algo que
estar fuera de lo normal dentro de las relaciones jurdicas.
La formacin del enriquecimiento injusto en el Derecho Chileno es jurisprudencial, al igual que ha ocurrido en el Derecho francs y el Derecho
espaol.
Sin embargo, ha tenido gran relevancia como fuente de las obligaciones.

15

Fundamento de la prohibicin del enriquecimiento sin causa


Al decir de Diez Picazo, la regla que prohbe el enriquecimiento injustificado, que otorga el derecho de restitucin, se funda en lo que se puede
llamar un control causal-funcional de las atribuciones y desplazamientos patrimoniales. Seala este autor que es imposible establecer como
principio general del Derecho, la necesidad de un reexamen y una revisin de todos los lucros obtenidos para medir su justicia, pero que sin
embargo esa revisin o reexamen se produce en algunos casos en que se valora como digno de tutela el inters del demandante y se
desprotege al inters del demandado enriquecido.
Cmo se produce esto? A travs del estricto mecanismo de considerar que no tiene causa la atribucin patrimonial producida.

La falta de causa en la atribucin patrimonial producida


Este autor descarta, por cierto, los intentos que se han producido de identificar el enriquecimiento sin causa con la gestin de negocios, que es
una figura especfica, estricta, en la cual el gestor se entromete en la esfera patrimonial ajena y tiene slo el derecho a indemnizacin de los
gastos. El enriquecimiento sin causa lo que pretende es la restitucin del enriquecimiento.
Tambin rechaza este autor la idea de establecer una identidad entre el derecho de daos, el derecho de la responsabilidad extracontractual
con el enriquecimiento sin causa. Idea sostenida por Planiol en un intento de sealar que el enriquecimiento sin causa era un acto ilcito.
La verdad es que hay casos en que esta situacin se entrecruza, pero sin embargo los principios que regulan son distintos. Por de pronto en la
indemnizacin de perjuicios, como veremos, se resarce en la medida del dao. En el enriquecimiento sin causa se resarce en la medida de la
ventaja patrimonial obtenida.
Cmo acta el enriquecimiento sin causa en nuestro ordenamiento jurdico?
El ordenamiento jurdico no impide el enriquecimiento de las personas a costa de otras.
Por el contrario, parte del supuesto en que se basa nuestra legislacin, es que dentro del trfico econmico, unas personas se enriquezcan a
expensas de otras en los negocios jurdicos y que en este intercambio de riqueza se produzcan desigualdades. As por ejemplo, podemos
recordar el artculo 1441 que establece la conmutatividad en los contratos, donde las prestaciones no son equivalentes, sino que la ley las mira
como equivalentes. Y as para los efectos de ilustrar podemos citar tambin la lesin enorme, contemplada en los artculos 1888 y siguientes,
cuya institucin parte del fundamento de la existencia en los contratos conmutativos del desequilibrio, pero lo que pretende la institucin es
evitar que este desequilibrio sea enorme.
En consecuencia, sin perjuicio del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones, esta institucin se nos presenta como el
fundamento, el principio general del Derecho inspirador de muchas instituciones, y dentro de ellas principalmente de dos de los tres
cuasicontratos reglados por nuestro Cdigo Civil: el pago de lo no debido y la agencia oficiosa.
En consecuencia, el enriquecimiento sin causa, acta en nuestro Derecho por una doble va: a) como fuente supletoria de las obligaciones y b)
como principio general del Derecho, inspirador de muchas instituciones, y, entre otras de las fuentes de las obligaciones (las restantes).
Supuestos para que opere como fuente de las obligaciones
Supuestos hay tres.

1. El enriquecimiento del demandado.


2. En segundo trmino, empobrecimiento del demandante.
3. Y finalmente, como tercer elemento la falta de causa justificativa del enriquecimiento.
1. El enriquecimiento del demandado
Se discute el alcance de enriquecimiento. Los autores alemanes sostienen en general que este enriquecimiento debe ser de carcter
patrimonial. Sin embargo, existen autores que han considerado admisibles dentro del concepto de enriquecimiento los provechos de naturaleza
no patrimonial, cuando tienen consecuencias pecuniarias econmicas, es decir, apreciables en dinero. (Por ejemplo, A se lanza a salvar a B y
ste conserva su vida gracias a aquel, pero A sufre perjuicios con ocasin del salvamento).
Este enriquecimiento se puede producir de distintas maneras:
a) Se puede producir con una no disminucin del patrimonio, o puede producirse por un aumento del mismo.
Ejemplo: hay enriquecimiento por aumento del patrimonio cuando se adquiere una cosa, se adquiere un derecho real, se adquiere cualquier
ventaja mediante el aumento del valor de una cosa, o cuando se disminuye el pasivo, cuando se paga una deuda, se libera o se cancela un
gravamen.
b) Pero tambin se considera enriquecimiento en todos aquellos casos en que se evita la disminucin del patrimonio, cuando sta se habra
producido necesariamente. Estos casos pueden comprenderse todos aquellos en que hay consumo de cosas pertenecientes a un tercero.
Un ejemplo de la jurisprudencia francesa: A causa de una promesa de matrimonio, trabaja en casa de su patrono una empleada, en que al
mismo tiempo es su prometida y concubina, quien no percibe salario ni retribucin alguna por la promesa de matrimonio. No se lleva a cabo el
matrimonio y los tribunales declararon el derecho de la empleada a la restitucin del enriquecimiento logrado por el patrn, pues ste se haba
ahorrado el salario de ella, y ella por su parte se haba empobrecido por la falta de retribucin.
2. El empobrecimiento del demandante.

16

Es necesario que el empobrecimiento sea una prdida apreciable en dinero, puede consistir ya sea en una salida de bienes del patrimonio del
demandante, o puede consistir tambin en la prestacin de un servicio, o en la no obtencin de un lucro que debiera haberle correspondido de
acuerdo con el ordenamiento jurdico.
Por cierto este empobrecimiento tiene que emanar de un acto lcito y tampoco este empobrecimiento debe haber sido efectuado para los
efectos de obtener ventajas para s mismo.
Los ejemplos de la jurisprudencia francesa consiste en que una abuela que retiene a sus nietos sin entregrselos al padre contra expresa
resolucin de un tribunal no tiene derecho a que se le reembolsen los gastos de mantencin de los nios.
Otro ejemplo es que aquel propietario que construye un dique para prevenir las inundaciones de una propiedad, no tiene derecho a que los
otros propietarios a que este dique que construy beneficia, le restituyan lo gastado proporcionalmente.
3. La falta de causa
Para que pueda prosperar el enriquecimiento sin causa, sta no debe existir, no debe tener una causa justificativa en el ordenamiento jurdico.
Esto se traduce en la ausencia de un ttulo vlido de atribucin; es decir, ausencia de un negocio jurdico o de una ley que atribuya a una
persona la titularidad de un bien o el disfrute de una ventaja.
La llamada subsidariedad de la accin del enriquecimiento.
Los autores nacionales sealan, siguiendo la antigua jurisprudencia francesa, que recoge la doctrina de Aubry y Rau, que la accin del
enriquecimiento sin causa, es una fuente de las obligaciones supletoria, que acta slo en ausencia de otra fuente de las obligaciones.
La mayora de las doctrinas chileno contempornea piensa que esta es una fuente de carcter subsidiario que opera en ausencia de toda otra
fuente de la obligacin.
Ello por cuanto de no establecer el carcter de subsidiario, la actio in rem verso podra servir para eludir obligaciones extinguidas en el caso de
la prescripcin, o por faltar algn requisito legal para ejercerla, como por ejemplo que la fuente no sea completa.
Dado que es una accin subsidiaria, es discutido que reglas se le aplican para determinar el monto de los perjuicios, siendo lo ms adecuado
aplicar la regla general de las prestaciones mutuas, cuando sea posible.
En nuestra opinin pensamos que no hay ninguna razn y ninguna disposicin que haga pensar que como fuente de la obligacin tenga este
carcter subsidiario o supletorio.
La subsidariedad tena sentido cuando era considerada como una accin simplemente de equidad, pues la equidad slo es aplicable a falta de
una tcnica jurdica.
4

Pero en el momento en que se define y se aplica y se construye en trminos generales , no se divisa motivo en una accin de fondo que
determine la subsidariedad de la accin del enriquecimiento, y que sta no sea compatible con otras acciones que puedan coincidir a los
resultados que con ella se pretende obtener.
En consecuencia, estimo que perfectamente puede haber un concurso de acciones, pues no hay nada en nuestro derecho que obligue a los
interesados a optar por una o por otra.

Importancia del enriquecimiento sin causa dentro de la jurisprudencia


El enriquecimiento sin causa ha sido prdigo en consecuencias jurdicas como fuente de las obligaciones en las mltiples materias. Nuestra
jurisprudencia lo ha aceptado ampliamente e incluso contra ley en un caso que fue muy relevante en nuestra historia. En las obligaciones
restitutorias, en el apogeo del nominalismo en materia dineraria, la jurisprudencia otorg reajuste contra texto legal expreso.
Otra situacin importante en la cual el enriquecimiento sin causa tuvo gran transcendencia, fue para los efectos de regular el concubinato o a lo
menos corregir los efectos injustos que eventualmente se pueden producir entre dos personas que teniendo esta relacin de concubinato no
tienen reglado un rgimen de bienes.
De esta forma con la fuente de las obligaciones el enriquecimiento sin causa se ha logrado establecer la participacin del concubino no
productivo en los bienes que durante el concubinato tuvo la pareja.

Resumen en torno al tema de Fuentes de las Obligaciones.


Nuestro Cdigo Civil menciona las fuentes de las obligaciones en cuatro disposiciones: artculos 1437, 2284, 646 y 578.
Dentro de esta sistematizacin, el Cdigo acoge las cinco fuentes tradicionales del Cdigo Civil francs, esto es, el contrato, el cuasicontrato,
delito, cuasidelito y ley.
4

Podemos definirla como una accin destinada a corregir los desequilibrios patrimoniales derivados de las atribuciones impropias (adquisicin sin
causa). Esto la diferencia sustancialmente de la accin reivindicatoria que supone retencin sin causa.
31

17

Que esta clasificacin obedece a una errnea interpretacin de las fuentes y especialmente a una errnea interpretacin del Derecho Romano.
Que, como tal las fuentes no tienen un criterio de clasificacin razonable, como por ejemplo, referido a cual es el hecho o voluntad, que en el
campo de las obligaciones hace nacer la norma.
Tambin hay que tener presente que las cinco fuentes no importan un registro exhaustivo, toda vez que a lo menos dos de ellas, la declaracin
unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa, no estn contempladas.
El punto para la adecuada comprensin de las fuentes estriba en el anlisis de cules son los factores ms relevantes dentro de cada una de
ellas.
Y estos factores no son ms que dos: la voluntad y ley. Del modo en que estos factores se conjuguen, depender la fuente en la que nos
encontremos.

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES


a) Concepto: La obligacin es un vnculo jurdico entre personas determinadas, en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad
de dar, hacer o no hacer una cosa.
b) Elementos Constitutivos:

Vnculo
Partes
Objeto de la obligacin.

La obligacin es un vnculo:
Es decir es una relacin entre determinadas personas. Es un vnculo de derecho es decir sancionado por la ley que la persona no puede romper
sino realizando la prestacin debida, generalmente mediante el pago.
Las Partes: Acreedor y Deudor:
Toda obligacin supone necesariamente dos personas, una que se obliga (deudor - sujeto pasivo) y la otra en cuyo provecho se contrae (acreedor sujeto activo).
Objeto de la Obligacin:
Prestacin que puede ser positiva o negativa, accin u omisin. La prestacin positiva puede consistir en dar, hacer y la negativa en no hacer algo.
c) Derecho Personal y Obligacin: El derecho personal slo puede reclamarse de quin ha contrado la correspondiente obligacin. A todo
derecho personal corresponde una obligacin correlativa.
Derecho personal y obligacin no son sino una sola y misma cosa, enfocada desde ngulos diferentes.
Desde el punto de vista activo, se denomina "derecho personal" o "crdito"; desde el punto de vista pasivo "deuda" u "obligacin".
El trmino obligacin sirve para designar la relacin jurdica total, con prescindencia del papel que en ella desempean las partes. Por ello el
estudio de los derechos personales se denomina "Teora general de las Obligaciones".
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

1.1.
1.2.
1.3.

1. SEGUN EL OBJETO
DAR - HACER - NO HACER
CUERPO CIERTO - GNERO
OBJETO SINGULAR - OBJETO PLURAL MULTIPLE

Obligaciones positivas o negativas;


Atendiendo a la naturaleza del objeto debido las obligaciones pueden ser positivas o negativas, en las positivas el deudor debe llevar a cabo una
prestacin, en las negativas una abstencin.

1.1. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER;


Art. 1438: " Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede
ser una o muchas personas."
Art. 1460: "Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaracin."
Las obligaciones Positivas pueden ser de dar o hacer, y las negativas de no hacer.
Obligacin de Dar: Es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.

18

La obligacin de dar resulta de aquellos contratos que constituyen ttulos traslaticios de dominio, porque sirven por su naturaleza para transferirlo,
estas obligaciones se cumplen mediante la tradicin, de ah que el art. 1548 establece que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa, y el
art. 1526 N 2 agrega que si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Obligacin de Hacer y No Hacer: La obligacin de hacer tiene por objeto la ejecucin de un hecho cualquiera, material o jurdico.
La obligacin de no hacer consiste en que el deudor se abstenga de un hecho que de otro modo sera lcito ejecutar.
Importancia de la clasificacin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer:
1.- La obligacin de dar contiene la de entregar la cosa y si es una especie o cuerpo cierto el deudor debe conservarla hasta la entrega y debe
emplear el cuidado debido.
2.- En la ejecucin forzada de las obligaciones el procedimiento es distinto si se trata de un tipo u otro, ya que si es de dar el acreedor puede
obtener la entrega de la cosa por medio de la fuerza pblica o bien puede satisfacer su crdito rematando bienes del deudor, pero si es de hacer
puede a su arbitrio solicitar que se apremie al deudor para que cumpla con su obligacin, que se le autorice hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor, o bien la indemnizacin de los perjuicios causados.
Las obligaciones de no hacer se traducen en la de indemnizar los perjuicios cuando no es posible deshacer lo hecho.
3.- Importa para determinar si son derechos y acciones muebles o inmuebles, las de dar sern muebles o inmuebles segn la cosa debida, pero las
de hacer y no hacer son siempre muebles porque los hechos que se deben se reputan muebles.(581).
4.- Slo en las obligaciones de dar y hacer es necesario que el deudor este en mora para poder pedir indemnizacin de perjuicios pero en las de
no hacer basta la realizacin del hecho prohibido.

1.2. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y DE GNERO:


Se hace esta clasificacin atendiendo a la mayor o menor determinacin del objeto debido.
Son obligaciones de especie o cuerpo cierto aquellas en que se debe determinadamente un individuo de una clase o gnero determinado.
Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado.(1508). Pero debe
determinarse o darse las reglas para determinar la cantidad, as el Art.1461 que seala "la cantidad puede ser incierta con tal que el acto fije reglas
o contenga datos que sirvan para determinarla."
Importancia de la clasificacin:
1.- En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el deudor debe entregar precisamente la cosa debida, y debe conservarla y cuidarla hasta la
entrega (el cuidado requerido depender de si el contrato reporta beneficios slo al acreedor, slo al deudor a ambos), en cambio en las de
gnero se cumple la obligacin entregando cualquier especie de calidad media de ese gnero, ya que el acreedor no puede pedir ningn individuo
en especial sino slo uno del gnero debido, como tampoco puede oponerse a que el deudor enajene o destruya cosas de ese gnero, mientras
subsistan otras para el cumplimiento de la obligacin.
2.- Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la prdida fortuita de la cosa debida, ya que si la prdida es culpable la
obligacin del deudor subsiste pero vara de objeto, es obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar los perjuicios, en cambio en las
obligaciones de gnero la prdida de algunas cosas no extingue la obligacin porque el gnero no perece.
PARALELO
Obligacin de especie o
cuerpo cierto
El acreedor solo puede pedir
la cosa debida

El deudor debe pagar


precisamente
entregando
cualquier cosa del genero
debido
El deudor debe conservar la
cosa y emplear en su
conservacin
el
debido
cuidado.
La perdida fortuita de la
cosa extingue la oligacion
Los riesgos de la cosa son del
deudor

Obligacin de genero
El acreedor solo puede
pedir un individuo de ese
genero
de
calidad
mediana
El deudor cumple la cosa
debida

El deduor puede destruir


y enajenar cosas del
genero
El genero no perece
Los riesgos
acreedor

son

del

19

1.3. OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBJETO PLURAL MLTIPLE:


Las obligaciones pueden ser de UN objeto (singular) como una casa determinada, un libro etc., o mltiples, las mltiples pueden ser:
Mltiples

De simple objeto mltiple


Alternativas
Facultativas

De Simple Objeto Mltiple; Son aquellas obligaciones en que se deben copulativamente varias cosas, de modo que el deudor se libera
prestndolas o ejecutndolas todas.
Alternativas; Art. 1499: "Obligacin Alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas,
exonera la ejecucin de las otras."
Los efectos de las obligaciones alternativas son:

+ El deudor cumple la obligacin pagando totalmente alguna de las cosas alternativamente debidas, pero no puede obligar al acreedor
que acepte parte de unas y parte de otras.

+ El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de las que se deben, a menos que la eleccin sea suya; debe
demandarlas "Bajo la alternativa en que se le deben".

+ La obligacin subsiste mientras no perezcan todas las cosas alternativamente debidas, porque si una sola resta, a ella es obligado el
deudor.

+ Si hay varios acreedores o deudores, la eleccin de la cosa con que ha de hacerse el pago, de entre varias que se deban, ha de hacerse de
consuno.(generalmente corresponde al deudor salvo pacto en contrario).

+ La obligacin ser mueble o inmueble, segn la cosa con que se efecte el pago. Pero esta calidad existir desde el momento en que
la obligacin se contrajo, porque las cosas, en verdad, se deben bajo la condicin de que se las elija y la condicin cumplida opera
retroactivamente.
** Si la eleccin corresponde al deudor puede enajenar y destruir todas las dems con tal que reste una para cumplir la obligacin.
** Si la eleccin corresponde al acreedor, no podr el deudor enajenar o destruir ninguna de las cosas, y si lo hiciere podr el acreedor
pedir el valor de la cosa y la indemnizacin de perjuicios correspondiente o cualquiera de las cosas restantes.
La prdida total de la cosa por caso fortuito extingue la obligacin, sin importar a quin corresponda la eleccin.
La prdida parcial por caso fortuito, la obligacin subsiste sobre las cosas que restan.
La prdida total culpable, si la eleccin es del deudor, se deber el precio de cualquiera de las cosas que elija, si la eleccin es del acreedor se
deber el precio de la cosa que elija el acreedor.
La prdida parcial culpable, si la eleccin es del deudor pagar con la cosa o cosas que subsistan, si la eleccin es del acreedor podr a su antojo
elegir la cosa que subsista o el valor de la que ha perecido con indemnizacin de perjuicios.
Facultativas; Art.1505:" Obligacin facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa."
Son aquellas en que se debe una cosa, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta o con otra cosa que se designa.
Efectos de la obligacin facultativa:

* El acreedor no puede demandar sino la cosa debida.

* Si la cosa perece por caso fortuito se extingue la obligacin y el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna.
En caso de duda de si la obligacin es alternativa o facultativa se tendr por alternativa.
Importancia de la clasificacin entre obligaciones facultativas y alternativas:
1
En la obligacin facultativa el acreedor no puede sino reclamar el pago de la cosa debida, en la alternativa, a menos que le corresponda
la eleccin, no puede el acreedor pedir una cosa determinada, sino bajo la alternativa en que se deben.
2
La prdida de la cosa debida extingue la obligacin facultativa, la obligacin alternativa se extingue solamente cuando perecen todas las
cosas alternativamente debidas.
PARALELO
Obligacin alternativa
Se deben varias cosas
Es mueble o inmueble segn la
cosa con que se paga
La eleccin puede ser del acreedor
o del deudor
El acreedor no puede pedir
determinadamente una cosa, salvo
que el elija
La perdida no extingue la
obligacin, mientras subsitan otras
de las que alternativamente se
deben.

Obligacion facultativa
Se debe una cosa
Segn la cosa que se debe
inicialmente
Es siempre del deudor
Solo puede pedir la cosa

La perdida de la cosa extingue la


obligacin.

20

2. SEGUN EL SUJETO
2.1. SIMPLEMENTE CONJUNTAS
2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
2.3. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Lo normal es que en una obligacin haya un acreedor y un deudor, pero nada obsta a que cada parte sea una o varias personas, as lo establece el
art. 1438 " Cada parte puede ser una o muchas personas".
El problema es determinar en que forma habiendo varias personas se debe cumplir o exigir el cumplimiento de una obligacin, de ah la
importancia en determinar si la obligacin es:
Simplemente conjunta.
Solidaria.
Indivisible.
2.1. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS: (Mancomunadas)
Son aquellas en que existen varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, de manera que cada deudor slo es obligado a satisfacer su
parte o cuota en la deuda y cada acreedor slo tiene derecho para reclamar su parte o cuota en el crdito.
Se caracterizan por la pluralidad de sujetos y por la unidad de la prestacin, esto es, el objeto debido es uno mismo para todos los deudores.
Constituyen la regla general de las obligaciones con pluralidad de sujetos, as lo establece el Art.1511 que seala: "En general, cuando se ha
contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su o parte, o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de
la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley."
El Art. 1526 agrega: "Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es solamente obligado al pago de la suya."
La regla general en las obligaciones simplemente conjuntas es que las cuotas sean iguales, salvo en el caso de los herederos en que las deudas se
dividen a prorrata de sus cuotas en la herencia.
Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas:

Cada deudor est obligado slo al pago de su cuota.

La cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores.

La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de uno de los acreedores no aprovecha a los otros y la que obra en perjuicio de uno de
los varios deudores no perjudica a los dems.

La culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y slo autoriza al acreedor para demandar perjuicios al deudor culpable.

La constitucin en mora de uno de los acreedores o deudores no coloca a los otros en ese estado.

La nulidad declarada respecto de uno de los deudores o acreedores no aprovecha o perjudica a los dems.
2.2. OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
Art. 1511 inc 2: En virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
Requisitos de la solidaridad:
1.
Pluralidad de sujetos, solidaridad activa o pasiva, ya que ser la nica forma que pueda darse la solidaridad.
2. Divisibilidad del objeto, el objeto debido debe ser divisible, de otra manera la obligacin sera indivisible.
3. Unidad de la prestacin, todos los deudores deben estar obligados a ejecutar idntica prestacin. " La cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, he de ser una misma".(1512) Aunque se deba por diversos modos.
4. Texto expreso de la ley o expresa declaracin de la voluntad que la establezca, as la solidaridad puede tener como fuente una convencin,
un testamento o la ley.
5. Extincin total de la obligacin por el pago a uno de los acreedores por uno de los deudores.
La solidaridad puede ser activa o pasiva.
SOLIDARIDAD ACTIVA: Existe solidaridad activa cuando son varios los acreedores con derecho a demandar el pago total, de modo que
verificado a cualquiera de ellos se extingue la obligacin respecto de todos.
Se fundamenta en el hecho de evitar al deudor las molestias de entenderse con varios acreedores, pero tiene el inconveniente de que deja a los
acreedores a merced del coacreedor que recibe el pago.
Efectos de la Solidaridad Activa:
** Efectos entre los acreedores solidarios y el deudor:

21

- Cada acreedor puede demandar el pago total de la obligacin. Nada se opone a que el acreedor slo reclame la parte o cuota que en definitiva le
corresponde y que acepte del deudor un pago parcial.
- El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores que elija.
- El pago a cualquiera de los acreedores extingue la obligacin respecto de todos, como asimismo cualquiera de los acreedores puede novar,
compensar o remitir la deuda con la sola limitacin que otro no haya demandado al deudor.(1513).
- La interrupcin de la prescripcin que obra en favor de un acreedor solidario aprovecha a los dems. (2519).
** Efectos entre los coacreedores:
- El acreedor que recibe el pago debe compartirlo con sus coacreedores y enterar a cada cual la parte que le pertenezca. (Art. 1668).
SOLIDARIDAD PASIVA: Existe solidaridad pasiva cuando son varios los deudores, cada cual constreido al pago ntegro, de manera que
verificado por uno de ellos, la obligacin se extingue respecto de todos.
Efectos de la solidaridad pasiva:
** Efectos entre los codeudores solidarios y el acreedor:
- El acreedor puede demandar a cada deudor la totalidad de la deuda, as lo seala el Art. 1514 " El acreedor podr dirigirse contra todos los
deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el beneficio de divisin."
As tambin el Art. 1515 seala que la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacin
solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
- El pago hecho por un deudor extingue la obligacin respecto de todos, lo mismo se aplica a los dems modos de extinguir las obligaciones.
- Remisin, si ella es total extingue la obligacin, pero si es parcial no podr despus el acreedor ejercer accin contra los deudores solidarios sino
rebajando la cuota que corresponda por la remisin. (Art.1518).
- Novacin, Art. 1519, la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros, a menos que stos accedan a la
obligacin nuevamente constituida, asimismo el Art. 1645 seala que la novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han
accedido a ella. - Compensacin, la que interviene entre el acreedor y uno de varios codeudores extingue la obligacin con respecto a los dems,
pero con la limitacin que slo puede invocarla el deudor solidario que es acreedor del acreedor comn.
- Confusin, extingue la obligacin con respecto a todos los deudores solidarios.(1668).
- Prdida de la cosa debida, si es fortuita extingue la obligacin respecto de todos los deudores, si es culpable, subsiste la obligacin, pero vara de
objeto, que pasa a ser el precio de la cosa, pero la obligacin de indemnizar los perjuicios slo puede reclamarse del deudor culpable de la
prdida.
- Interrupcin de la prescripcin, aquella que obra en perjuicio de uno de los codeudores perjudica a los dems.(2519).
Excepciones que puede oponer el deudor solidario, existen aquellas que pueden oponer todos los codeudores porque resultan de la naturaleza de
la obligacin, llamadas REALES, otras que slo puede oponer cada uno de los codeudores llamadas PERSONALES, y otras MIXTAS.
REALES:
1 Nulidad absoluta,
2 Las modalidades que afectan a toda la obligacin,
3 Las causas de extincin de toda la obligacin, como el pago, la dacin en pago, la novacin, la prdida de la cosa debida, la confusin, la
prescripcin.
PERSONALES:
1 La nulidad relativa
2 Las modalidades que afectan slo a algunos deudores
3 Los privilegios concedidos a algunos deudores, como el beneficio de competencia, la cesin de bienes.
4 La transaccin.
MIXTAS:
1 Remisin, cuando es parcial es personal, pero an as, el acreedor debe descontar la parte o cuota de la deuda total, si es total extingue la
obligacin y es real porque puede oponerla cualquiera de los codeudores.
2 Compensacin, es personal en cuanto slo puede alegarla el deudor que tiene un crdito en contra del acreedor comn, pero beneficia a todos
los dems porque extingue la obligacin respecto de ellos.
** Efectos entre los deudores solidarios:
Estos se refieren al hecho de que la solidaridad es frente al acreedor, pero entre los deudores todos deben pagar y ninguno tiene por qu soportar
el pago.
Cuando la extincin de la obligacin no es onerosa para uno de los deudores, sea por la prdida de la cosa, la prescripcin u otro semejante no
hay problema, sino que ste se presenta cuando la obligacin se ha extinguido por un medio oneroso para el deudor, de ah que es importante
determinar si la obligacin interesaba a todos los deudores o slo a algunos.
** Si la obligacin interesaba a todos los deudores: El deudor que paga o extingue la obligacin de un modo equivalente, se subroga en los
derechos del acreedor, pero limitado a la cuota o parte que tenga cada deudor en la deuda, es decir deja de ser solidaria.(1522).

22

** Si la obligacin slo interesaba a algunos: En este caso si la obligacin la paga alguno de los interesados puede accionar en contra de los
dems interesados por sus cuotas, y los no interesados son considerados como fiadores, y si el que paga es uno de los no interesado entonces se
subroga en los derechos del acreedor y podr exigir el total de la deuda a los dems codeudores interesados. (1522 inc.2).
En las obligaciones solidarias la cuota del insolvente grava a los dems.
Extincin de la solidaridad:
La solidaridad se extingue con la extincin de la obligacin, salvo el caso de la renuncia de la solidaridad por parte del acreedor o la muerte del
deudor.
Renuncia, el acreedor puede renunciar a la solidaridad porque est establecida en su beneficio, puede ser expresa o tcita, total o parcial.
Muerte de un deudor, en el fondo la solidaridad queda sujeta al hecho de que cada heredero del deudor es slo responsable de la deuda a prorrata
de su cuota hereditaria.

2.3. OBLIGACIONES INDIVISIBLES:


Art. 1524 " La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota.
As la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar una suma de dinero,
divisible."
La regla general es que las obligaciones sean a lo menos intelectualmente divisibles, salvo ciertas excepciones:
Excepciones a la divisibilidad: La obligacin es indivisible, es decir no puede cumplirse por parcialidades porque esa es la intencin de las
partes, Art.1526 las excepciones a la divisibilidad son:
*** 1.- La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte en la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no
se extinga el total de la deuda<; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
*** 2.- Si la deuda es de especie o cuerpo cierto aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
*** 3.- Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente
responsable de todo perjuicio al acreedor.
*** 4.- Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la
obligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
*** 5.- Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada
uno de stos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
*** 6.- Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los
codeudores podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su accin para ser
indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su accin.
*** 7.- Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si es de los deudores deben
hacerla de consuno todos stos.
Efectos de las obligaciones divisibles: Art. 1526 inc 1 " Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores, es decir si la obligacin es indivisible cada deudor est obligado al total y cada acreedor tiene derecho al total.
La indivisibilidad puede ser activa o pasiva,
Efectos de la indivisibilidad pasiva; es decir, cuando son varios los deudores,
- Cada uno de los que han contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla en el todo.
- El cumplimiento de la obligacin indivisible por uno de los deudores la extingue respecto de todos.
El deudor demandado por el pago de la deuda puede pedir un plazo para entenderse con sus codeudores, salvo que slo l pueda cumplirla,
quedndole a salvo la acin contra los dems codeudores.
La interrupcin de la prescripcin respecto de uno de los codeudores de una obligacin indivisible aprovecha a los dems.
ES DIVISIBLE la obligacin de pagar perjuicios por una obligacin indivisible, pero si el cumplimiento se ha hecho imposible por culpa de
uno de los codeudores este solo ser responsable de los perjuicios, lo mismo cuando un codeudor est llano a cumplir y otro no, los perjuicios son
de cargo de ste ltimo.
Si un deudor paga el total de la obligacin tiene derecho a que los dems codeudores le indemnicen porque en ese caso ha pagado ms de lo
debido.

23

Efectos de la indivisibilidad activa: En este caso son varios acreedores.


Cada uno de los acreedores tiene derecho a exigir el total de la obligacin.
El pago a un acreedor extingue la obligacin respecto de todos, pero el coacreedor no puede remitir la deuda o recibir el precio de la cosa sin
el consentimiento de sus coacreedores, y si lo hace los otros coacreedores tendrn derecho a demandar la cosa misma abonando al deudor la parte
o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
El acreedor que recibe el pago debe a sus coacreedores su parte o cuota en el crdito.
Semejanzas entre la solidaridad y la indivisibilidad:
1 En ambas clases de obligaciones el sujeto activo o pasivo es mltiple.
2 En ambos casos cualquier acreedor puede demandar el total de la deuda y cada deudor est obligado a pagar el total de la deuda.
3 El pago hecho a cualquiera de los coacreedores extingue la obligacin respecto de todos los deudores.
Diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad:
1 En la solidaridad cada deudor debe el total de la deuda, en cambio en la indivisibilidad cada deudor debe su cuota pero se ve obligado a pagar
el total por la imposibilidad de ejecucin parcial de la obligacin, por el carcter de indivisible de la misma.

PARALELO
En cuanto a las
fuentes

En cuanto a la
transmisibilidad

Solidaridad
Ley; testamento;
convencin,
voluntad de las
partes
No pasa a los
herederos

Perdida de la
cosa

La obligacin de
pagar el precio
sigue siendo
solidaria

En cuanto a la
disposicin del
crdito

Cada acreedor se
reputa dueo
absoluto del
crdito y puede
remitirlo,
condonarlo etc.
No puede oponer
ninguna excepcin
para pedir el
concurso de todos
los deudores

En cuanto a la
concesin de
plazo

Indivisibilidad
Naturaleza de la
prestacion

Pasa a los
herederos y
sigue siendo
indivisible
La obligacin se
torna divisible,
cada deudor
debe su cuota
del precio y de
los prejuicios
Cada acreedor
es dueo de su
cuota y no
puede novar o
remitir la
obligacion
El deudor puede
pedir un plazo
para entenderse
con los otros
deudores y
cumplir de
consuno

3. SEGUN SU EFICACIA
3.1. CIVILES Y NATURALES
3.2. PRINCIPALES Y ACCESORIAS
3.3. PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
3.1. CIVILES Y NATURALES:
Art. 1470 " Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles, son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn
de ellas.

24

La obligacin natural es un vnculo jurdico entre determinadas personas que coloca al deudor en la necesidad de realizar la prestacin que
constituye su objeto, pero el acreedor carece de accin para demandar su cumplimiento, pero tiene excepcin para retener lo pagado.
Las obligaciones naturales son: Art. 1470
1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como
los menores adultos.
2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida;
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.( Pero en este caso la sentencia debe fundarse necesariamente en el hecho de no
haberse probado su derecho por el demandante y no por otra causa)

Efectos de las obligaciones Naturales:


Cumplidas autorizan al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas, siempre que el pago se haya hecho
voluntariamente por quin tena la libre administracin de sus bienes.
Pueden ser novadas, as el art.1630 seala que para que la novacin sea vlida tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
deben ser vlidas a lo menos naturalmente. Si bien es cierto pueden novarse no pueden compensarse legalmente porque uno de los requisitos para
la compensacin es que las obligaciones sean "actualmente exigibles", cosa que no se da tratndose de una obligacin natural, pero nada obsta a
que se compense por acuerdo entre las partes, caso en el que habr una compensacin convencional por faltar algn requisito exigido por la ley
para que opere una compensacin legal.
Pueden ser caucionadas, Arts 1472 y 2338, pero slo tratndose de cauciones constituidas por terceros, ya que si se constituyen por el propio
deudor no podrn reclamarse como una lgica consecuencia de carecer de la accin necesaria para ello.
Caso especial: En el caso de la fianza en las obligaciones naturales el fiador no goza del beneficio de excusin, porque para que lo tenga es
necesario que el acreedor pueda proceder primero contra el deudor, pero en este caso el acreedor no puede perseguir al deudor por carecer de la
accin correspondiente y de ah que el fiador no goce del beneficio de excusin. No goza tampoco del beneficio de reembolso porque segn las
reglas generales cuando el fiador paga al acreedor se subroga a ste en todos sus derechos y acciones y en este caso el acreedor no tiene accin
para demandar el pago del deudor por lo que tampoco el fiador que paga podr tenerlo.
La sentencia que desecha la demanda contra el naturalmente obligado no extingue la obligacin, de acuerdo al Art. 1471 que seala " La
sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligacin natural."
Mucho se ha discutido acerca de si la enumeracin del art.1470 es o no taxativa, al parecer el propsito del legislador fue que as lo fuera al
sealar en el Inc. final del 1470 " Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el
pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes."
Pese a ello, existen otros casos en que se producen los mismos efectos, es decir no dan accin para exigir su cumplimiento pero una vez
cumplidas autorizan para retener el pago, estas son:
1.- Obligaciones derivadas del juego o apuesta lcitos en que predomina el esfuerzo intelectual, que segn el Art.2260 " El juego y la apuesta no
producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo."
2.- La multa estipulada en los esponsales, que de acuerdo al Art. 98 es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada y se somete enteramente
al honor y la conciencia del individuo, y no produce obligacin alguna ante la ley civil, agrega el 99 que no podr pedirse la multa que por parte
de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido, pero si se hubiere pagado la multa, no
podr pedirse su devolucin.
3.- El pago de intereses no pactados en el mutuo, ya que de acuerdo al Art.2208 " Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn
repetirse ni imputarse al capital ".
3.2. PRINCIPALES Y ACCESORIAS:
El Cdigo hace esta clasificacin respecto de los contratos en el Art.1442, pero ella se extiende a las obligaciones que de ellos nacen.
Obligacin Principal: Es la que tiene una existencia propia, es capaz de subsistir por s sola, independientemente de otra obligacin.
Obligacin Accesoria: Es aquella que no puede subsistir por s sola y que supone una obligacin principal a que accede y que garantiza, tiene por
objeto asegurar una obligacin principal y se las denomina cauciones, ya que de acuerdo al Art. 46 "Caucin significa generalmente cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda". Tambin
son accesorias la anticresis y la clusula penal.
Importancia de esta clasificacin: Esta clasificacin importa debido a que " Lo accesorio sigue la suerte de lo principal ", es decir la nulidad de la
obligacin principal acarrea la de la obligacin accesoria y la extincin de la obligacin principal extingue la accesoria.
Pero la nulidad de la accesoria no acarrea la de la principal.
3.3. PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD:

25

Obligaciones puras y simples, son aquellas que producen los efectos normales propios de toda obligacin, desde que se contraen.
Obligaciones Sujetas a Modalidad, son aquellas que tienen una particular manera de ser que altera estos efectos normales u ordinarios; stos se
alteran por la introduccin de ciertas clusulas que afectan el nacimiento, el ejercicio, la extincin o la manera de ejercitar los derechos
consiguientes.
Las modalidades son ciertas clusulas que se introducen en la obligacin y que modifican sus efectos desde el punto de vista de su existencia, de
su ejercicio, de su extincin.
Las modalidades son la condicin, el plazo, el modo.
La alternativa, la solidaridad, la indivisibilidad y la clusula penal, tambin producen una modificacin de los efectos normales de una obligacin.
Las modalidades: son clusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligacin en cuanto a su
existencia, exigibilidad o extincin.
Estas requieren generalmente estipulacin de las partes, sin ella normalmente no existen. Y por lo general no son elemento esencial del acto o
contrato, de acuerdo al art.1444.
Por excepcin pasan a ser elementos de la naturaleza cuando el legislador las subentiende sin necesidad de estipulacin de las partes (condicin
resolutoria tcita = art.1489), pero stas pueden modificar las normas legales a su voluntad y tambin hay modalidades esenciales en los casos en
que el legislador impone a las partes la necesidad de convenirlas (art.1494).
Plazo: Es un acontecimiento futuro y cierto a que se subordina la exigibilidad o la extincin de la obligacin.
Modo: Es una forma particular de cumplir la obligacin, que impone al obligado la realizacin de ciertas obras o la sujecin a ciertas cargas.
Condicin: Es un acontecimiento futuro e incierto de cual depende el nacimiento o la extincin de la obligacin.
CARACTERES:
1. Todo acto jurdico en un inicio acepta la introduccin de modalidades. En el derecho privado perfectamente pueden introducirse
modificaciones, pero en ciertos actos se excluyen en razn de que se trata de relaciones de derecho donde hay un inters social prevaleciente, a
saber:
a) El matrimonio, artculo 102.
b) No se puede convenir que la sociedad conyugal comience antes o despus del matrimonio. Art. 135, 1748. Si las partes pactan un rgimen
distinto a la sociedad conyugal, tampoco es posible someterlos a modalidades. Artculo 1723 CC.
c) En las legtimas (asignaciones forzosas), se debe respetar una porcin de bienes en la herencia mediante un mecanismo de modalidades, el
testador podra burlarlas. Para evitar esto, el legislador establece que las legtimas rigurosas no estn sujetas a modalidad, artculo 1132.
2. Son elementos accidentales de los actos jurdicos, por lo tanto es necesario que hayan sido agregadas por clusulas especiales.
3. Son excepcionales: La regla general es que los actos jurdicos sean puros y simples.
Las modalidades no se presumen, deben interpretarse en forma restrictiva y no pueden aplicarse por analoga a situaciones no previstas. Artculo
1498.
Las fuentes de las modalidades son:

La voluntad unilateral del testador.

La convencin.

La ley: No es frecuente que ocurra, sin embargo:


1 La condicin resolutoria tcita, est envuelta en todo contrato bilateral. Art. 1489.
2 La venta de cosa que no existe pero que se espera que exista. Art. 1813.
3 En el contrato de mutuo se dispone que si no se fija un plazo para la restitucin, el mutuante no podr pedirlo antes de 10 das. Artculo 2200
CC.
A) OBLIGACIONES A PLAZO:
De acuerdo con el artculo 1494, el trmino o plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin. Tal definicin es formulada
en atencin a los contratos y obligaciones, por lo cual de modo ms general el plazo puede entenderse, como el hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o la extincin de un derecho.
De aqu se deducen los elementos constitutivos de la modalidad que es objeto de nuestra atencin:
1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la celebracin del acto jurdico, y
2) Es un hecho cierto, que necesariamente ha de llegar.
El trmino plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes:
1) Ambos son modalidades de los actos jurdicos.
2) Tanto uno como otro son hechos futuros, y
3) El plazo como la condicin permiten la impetracin de medidas conservatorias.
DIFERENCIAS ENTRE EL PLAZO Y LA CONDICIN

26

Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias.


a) El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condicin, por el contrario, es un acontecimiento incierto, que
puede o no suceder. Este carcter distintivo es fundamental, hasta el punto que es la certidumbre del hecho lo que sirve a la ley para clasificar los
das en condiciones y plazos, al tratar de las asignaciones testamentarias. En efecto, el artculo 1083 dice que el da incierto e indeterminado es
siempre una verdadera condicin y se sujeta a las reglas de las condiciones, y el artculo 1086 agrega que la asignacin desde da incierto, sea
determinado o no, es siempre condicional. El da cierto y determinado constituye plazo.
b) Difieren tambin ambas modalidades en los efectos: la condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para
suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho, sino su ejercicio, su exigibilidad.
c) Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere cumplido (artculo 1485);
pero lo que se paga antes de cumplirse el plazo suspensivo, no est sujeto a restitucin (artculo 1495).
d) El plazo puede ser de origen convencional, legal o judicial; la condicin, en cambio, slo puede tener origen en la voluntad de las partes o en la
ley.
CLASIFICACIONES
El plazo, segn sea el punto de vista a que se atienda, admite diversas clasificaciones: expreso y tcito; determinado o indeterminado;
convencional, legal y judicial; suspensivo y extintivo.
1. Plazo expreso y plazo tcito
Plazo expreso es el que las partes fijan y estipulan en el acto o contrato, y tcito, el que necesariamente resulta de la naturaleza del acto jurdico,
del fin o de las circunstancias de hecho. Este ltimo, en realidad, no constituye una modalidad propiamente hablando; es slo el tiempo
racionalmente necesario para cumplir la obligacin. Y as, la obligacin de hacer o dar una cosa en un lugar determinado, necesariamente importa
el plazo indispensable para hacer o para trasladarse al lugar en que la prestacin ha de cumplirse.
Esta distincin la hace el artculo 1494, en los siguientes trminos: El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y
puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable para cumplirlo.
2. Plazo determinado e indeterminado
El plazo es determinado cuando se sabe el da en que se realizar el hecho futuro e inevitable; por ejemplo, la Pascua de 1975. Y es indeterminado
cuando se ignora ese da, por ejemplo, la muerte de una persona.
En el plazo determinado hay dos cosas que se saben de antemano: 1) la realizacin del hecho, y 2) el da en que ha de ocurrir. En el plazo
indeterminado, en cambio, slo una cosa se sabe: la realizacin del hecho.
3. Plazos convencional, legal y judicial
Segn sean las partes, la ley o el juez quien lo establezca, el plazo es convencional, legal o judicial.
Del hecho de que el trmino sea una modalidad de los actos jurdicos, dedcese que su fijacin, por regla general, es obra de las partes. Slo en
ciertos casos, lo establece la ley (plazos de prescripcin; el plazo de diez das del artculo 2200, segn el cual si no se ha estipulado plazo en el
mutuo, no hay derecho de exigir su pago dentro de los diez das subsiguientes a la entrega de la cosa, etc.).
El plazo judicial es todava ms excepcional. Dice el artculo 1494, en su inciso 2: No podr el juez, sino en casos especiales que las leyes
designen sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya
inteligencia y aplicacin discuerden las partes.
Podemos sealar como ejemplos de plazo judicial, los siguientes:
a) El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez le seale (artculo 904);
b) En el caso de haberse pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, puede el juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino
(artculo 2201), y
c) El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le
hubiese sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo si de la gestin ha resultado la extincin de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. El juez, sin embargo, conceder en este caso al interesado el plazo que pida para el pago de
la demanda, y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo (artculo 2291).
4. Plazo suspensivo y plazo extintivo
La divisin que ms nos interesa es la que distingue entre plazo suspensivo y extintivo.
Plazo suspensivo o inicial es el que suspende el ejercicio del derecho, o, en otros trminos, es aquel acontecimiento futuro y cierto desde el cual
comienza a producir efectos el acto jurdico.
Plazo extintivo o final es el que por su cumplimiento extingue un derecho; dicho de otra manera: es aquel acontecimiento futuro y cierto hasta el
cual duran los efectos del acto jurdico.
Ejemplo de plazo suspensivo: una compraventa en que se estipula que el precio se pagar seis meses despus de celebrado el contrato.
Ejemplo de plazo extintivo: el arrendamiento de una cosa por un perodo determinado, un ao, por ejemplo; al terminar el ao, cesa el contrato y
se extinguen, consecuentemente, los derechos derivados.
EFECTOS DEL PLAZO
Para estudiar los efectos del plazo es preciso distinguir entre efectos del plazo suspensivo y efectos del plazo extintivo.
a) Efectos del plazo suspensivo
Son, como ya se ha dicho, suspender el ejercicio del derecho.
El derecho existe desde un comienzo, porque el plazo no suspende el nacimiento del derecho, sino su ejercicio. Y sta es una diferencia con la
condicin suspensiva, en la cual no surge el derecho sino una vez cumplida aqulla.
Prueba de que el derecho sujeto a plazo suspensivo existe, son las siguientes razones.
1) El capital prestado a plazo produce inters, lo que indica que el acreedor tiene derecho sobre ese capital.

27

2) El acreedor, en ciertos casos, como tratndose del deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia (artculo 1496), puede
ejercitar su derecho antes de expirado el plazo.
3) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a restitucin (artculo 1495), cosa que no sucede en el caso de la condicin
suspensiva, en que puede repetirse lo pagado antes de su cumplimiento, porque el derecho no ha nacido todava.
Finalmente, resta por decir que el derecho constituido a plazo permite tambin la impetracin de medidas conservativas.
Vencimiento del plazo suspensivo. El vencimiento del plazo, que es la llegada del mismo o la realizacin del acontecimiento en que consiste,
produce la exigibilidad del derecho; vencido el plazo, puede el acreedor o propietario ejercitar su derecho, porque ya no existe el obstculo que se
opona, el plazo suspensivo.
Cumplido el plazo, slo produce efectos para el futuro y jams tiene fuerza retroactiva. Por eso el acreedor o propietario de una cosa no tiene
derecho a los frutos ni a los intereses producidos antes del vencimiento del plazo.
b) Efectos del plazo extintivo
El plazo extintivo pone fin a los efectos del acto jurdico, extingue el derecho.
El plazo extintivo, a diferencia de la condicin resolutoria, slo afecta al futuro, pone un lmite a la prolongacin de los efectos que nacen del acto
jurdico; pero no anula los efectos en cuanto al pasado.
EXTINCIN DEL PLAZO
1. Por su cumplimiento (vencimiento)
2. Renuncia (artculo 12).
3. Caducidad
Renuncia del plazo: Art.1497 El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o
que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a inters se observar lo dispuesto en el Art. 2204." En este caso puede pagarse anticipadamente pero pagando todos los
intereses.
Caducidad del plazo: Art. 1496 Se refiere a aquellos casos en que la obligacin se hace exigible an antes de expirar el plazo, esto porque la ley
ampara al acreedor, a quin la espera del plazo en ciertos casos podra provocarle graves perjuicios; estos casos son: "El pago de la obligacin no
puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1 Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia.
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
Pero en este caso el deudor podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones."
** 1.- Cuando el deudor quiebra o cae en notoria insolvencia, as lo seala tambin el art.67 de la Ley de Quiebras " En virtud de la declaracin
de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir
en la quiebra y percibir los dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, con ms de los intereses y reajustes que
correspondan, desde la fecha de la declaratoria.
** 2.- Cuando por hecho o culpa del deudor las cauciones se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor, esto porque cuando se
otorgan garantas para responder una deuda o crdito resulta evidente que el plazo se otorgo considerando dichas cauciones y por lo tanto si stas
se extinguen o disminuyen de valor es lgico que por ello caduque el plazo.
B) OBLIGACIONES MODALES:
Las obligaciones modales se rigen por las disposiciones del ttulo IV Libro III prrafo 4 llamado " De las asignaciones modales".
Modo: Art. 1089 " Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer
ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada."
Clusula resolutoria: Art. 1490 " En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo.
No se entender que envuelven clusula resolutoria cuando el testador no la expresa"; La clusula resolutoria es propia de las asignaciones
testamentarias, en materia contractual se llama PACTO COMISORIO.
Forma de cumplir el modo: Art. 1093 " Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos
ininteligibles, no valdr la disposicin.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra
anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen."
C) OBLIGACIONES CONDICIONALES
Se acostumbra a definir como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho.
El artculo 1473 indica como est integrada una condicin, pero omite sus efectos (obligacin condicional), al hacerlo se limita a sealar los
elementos de la condicin.

28

Artculo 1070 define lo que entiende por asignacin testamentaria condicional.


Elementos de la condicin:
La futureidad: La condicin es un hecho entregado al devenir, cuya realizacin ocurrir con posterioridad a que se acuerde la relacin jurdica
condicional.
Un hecho presente o pasado no puede constituir una condicin, pues no difiere el nacimiento o extincin de un derecho.

Si es presente: La condicin se tiene por no escrita.

Si es pasado: No vale ni la asignacin ni la obligacin. Artculo 1071 CC.


Si el hecho es presente o pasado, el legislador previ esta situacin en las asignaciones condicionales, aplicables a las obligaciones por la
remisin general del art.1493.
Lo presente o pasado se refiere al momento de la convencin.
Debe distinguirse si el hecho presente o pasado ocurri o no.
Si se verific, la condicin se mira por no escrita, o sea el acto es puro y simple, no hay condicin por faltar la incertidumbre si el hecho ocurrir
o no.
La incertidumbre:
Puede suceder o no el hecho, sin este elemento no habra condicin, nada estara subordinado a su cumplimiento, a diferencia del plazo que es un
hecho cierto.
Puede que no sepamos cuando culmina un plazo, en tal caso es indeterminado, pero se va a cumplir de todas formas.
CLASIFICACIN DE LAS CONDICIONES:
1 Positiva y negativa
2 Posible e imposible, lcita e ilcita
3 Determinada e indeterminada
4 Potestativa, casual y mixta.
5 Suspensiva y resolutoria
1 CONDICION POSITIVA, NEGATIVA Art. 1474.
Positiva es aquella que consiste en que un hecho acontezca, negativa que un hecho no acontezca.
2 CONDICION POSIBLE e IMPOSIBLE.
Posible: es aquella a cuyo respecto no hay ningn impedimento fsico, moral o intelectual para su realizacin.
Imposible: No puede cumplirse por afectarles un impedimento fsico, moral o intelectual. Art. 1475.
a) Fsicamente imposible: si se opone a las leyes de la naturaleza fsica. Ejemplo: Te doy mi casa si bebes toda el agua del Ocano Pacfico; Que
una persona toque el cielo con sus dedos; o que una persona suspenda los latidos de su corazn. En estas condiciones falta incertidumbre jurdica
y no son condiciones porque son hechos imposibles de realizar.
b) Moralmente imposibles: si se aparta de las leyes, la moral o las buenas costumbres.
c) Intelectualmente imposibles: Si es concebida en trminos ininteligibles o si atenta contra la lgica o la razn. El legislador las concibe
conjuntamente con las moralmente imposibles. Ejemplo: Te doy todos mis bienes s construyes un tringulo sin ngulos.
3 CONDICION DETERMINADA E INDETERMINADA:
Condicin determinada: Es aquella que de ocurrir se sabe con certeza cuando, ejemplo: te doy $1.000.000 cuando cumplas 18 aos de edad.
Condicin indeterminada: Es aquella que de acontecer no se sabe cuando. Ejemplo: te doy mi casa cuando te cases.
Limitaciones legales respecto de la condicin:
1. No vale la condicin impuesta a una persona de no contraer matrimonio (art. 1074).
2. No vale la condicin impuesta a una persona de permanecer en estado de viudedad. (Art. 1075).
3. No valen las disposiciones captatorias: Son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje
por testamento alguna parte de los suyos, se establecen para resguardar el inters pblico. Art. 1059.
VALEN:
1. La condicin de que una persona abraza un estado o profesin, aunque ste sea incompetente con el matrimonio (ejemplo: sacerdocio) art.
1077.
2. La condicin de casarse o no con una persona determinada. Art. 1077.
3. La condicin de no contraer matrimonio hasta que cumpla 18 aos de edad o una edad menor, art. 1074.
4. La condicin de permanecer en estado de viudedad si al momento de diferirse la condicin la persona tuviera hijo de la persona anterior
(matrimonio anterior). Art. 1075.
5. La condicin de permanecer en estado de viudedad o soltera, otorgndole a la persona una pensin peridica o un derecho real de uso,
usufructo o habitacin. Art. 1076.
4. CONDICIONES POTESTATIVA, CASUALES, MIXTAS.
a) Condicin potestativa: es aquella condicin que depende de la voluntad del acreedor o deudor. Art. 1477, viene de potestad (poder, ya sea del
acreedor o del deudor). Ejemplo: te doy $ 50.000 si maana viajo a Talca (deudor); te doy $ 1.000.000 si hacen un trabajo determinado
(acreedor).

29

Subclasificacin:
Puramente potestativas: Dependen de la mera voluntad del acreedor o deudor.
Simplemente potestativas: Dependen de un hecho voluntario del acreedor o deudor.
Puede ocurrir que en la realizacin del hecho acontezca algo ms que la pura voluntad.
Artculo 1478: Es nula la obligacin contrada bajo la condicin de la mera voluntad de la persona que se obliga. En los actos jurdicos se requiere
la seriedad de la voluntad. Ejemplo: Te doy $ 5.000.000 si quiero: Es NULA.
QU CONDICIONES VALEN?
1. Las simplemente potestativas, sea de un hecho voluntario del deudor o del acreedor.
2. Las puramente potestativas del acreedor: las que no valen son las puramente potestativas del deudor.
3. Puramente potestativas del deudor cuando la condicin es resolutoria.
QU CONDICIONES NO VALEN?
Las puramente potestativas del deudor, si la condicin es suspensiva.
b) Condicin casual:
Son aquellas que dependen de un tercero o de un acaso. Art. 1477.
Es aquella voluntad de quien no es deudor o acreedor o que dependa de una casualidad (azar o ventura).
c) Condicin mixta: Art. 1477.
Aquella que en parte depende del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
CADUCIDAD DE LAS CONDICIONES:
Si la condicin es indeterminada, no se sabe si va a acontecer, ni cuando; el problema ha tenido una evolucin histrica.
TESIS 1: La condicin indeterminada se puede cumplir en cualquier tiempo.
TESIS 2: La condicin indeterminada debe cumplirse dentro de 5 aos, al cabo de los cuales caduca.
TESIS 3: La condicin indeterminada debe cumplirse dentro de 10 aos, al cabo de los cuales caduca.
TESIS 1: En cualquier tiempo:
a) No existe en nuestra legislacin una norma que prescriba que las condiciones deban cumplirse dentro de un determinado tiempo.
b) Los plazos son excepciones, no se pueden aplicar analgicamente a situaciones no previstas por el legislador.
c) En el fideicomiso hay una condicin resolutoria, el CC dice que debe cumplirse dentro de 5 aos fluidos, a los cuales la condicin se considera
fallida. Esta es una norma excepcional, que slo se aplica al fideicomiso, por lo tanto no se puede aplicar analgicamente. Art. 739.
d) Los artculos 962 y 1390. Estos artculos tambin establecen plazos para el cumplimiento de las condiciones, pero por ser excepciones se
aplican slo en la materia que se indica: asignaciones por causa de muerte y donaciones entre vivos.)
TESIS 2: Dentro de 5 aos:
a) El CC establece que toda condicin de la cual depende la restitucin del fideicomiso que tarde ms de 5 aos en cumplirse se tendr por
fallida. En la intencin del legislador estuvo el que se aplicara a todas las condiciones, es de carcter general, no estamos haciendo una
aplicacin analgica, sino que una interpretacin extensiva. Art. 739.
b) En el Mensaje del Cdigo Civil, prrafo 27 dice: Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o
fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida y movimiento a
la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, que en general se
reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en cumplirse.
TESIS 3: Dentro de 10 aos:
a) Cuando el CC establece condiciones, le fija un plazo para se cumpla la condicin: 10 aos. Arts. 962 y 1390.
Artculo 962: Para ser capaz de suceder por causa de muerte es necesario: existir al momento que la sucesin se abre y ser digno. Con todo el CC
contempla la posibilidad de asignaciones a favor de personas que no existen, pero se espera que existan al momento de abrirse la sucesin.
Somete a esa asignacin a la condicin de que lleguen a existir dentro de plazo de 10 aos.
El artculo 1390 (a propsito de las donaciones entre vivos) aplica las normas del art. 962 (plazo mximo de 10 aos para el cumplimiento eficaz
de la condicin) al contrato de donacin entre vivos.
b) El CC consagra este principio a travs de varias soluciones particulares: No puede mantenerse una incertidumbre de la relacin jurdica por un
lapso superior a 10 aos. El legislador quiere que todas las relaciones jurdicas queden claras y ciertas dentro de un plazo de 10 aos. Los casos
son:

Plazo mximo para alegar la nulidad absoluta.


Cuando se suspende el cuadrienio en la nulidad relativa, el plazo mximo es de 10 aos.
La prescripcin se suspende a favor de los incapaces por un palso de 10 aos.
Para adquirir un derecho mediante prescripcin extraordinaria, el plazo legal es de 10 aos (mximo).

Cuando un derecho depende de una condicin que lo hace incierta, el plazo mximo para darle certeza es de 10 aos.
c) Se enfrenta el prrafo 27 del Mensaje:

30

En este prrafo, el Cdigo Civil est razonando de todas maneras con relacin al fideicomiso. Supongamos que se refiere a los dems casos de
condiciones suspensivas o resolutorias. Cuando parti el Cdigo Civil el plazo era de 30 aos, el que coincida con los plazos mximos de casos
anteriores, habiendo una armona.
En el ao 1938 se acortaron estos plazos a 15 aos, de nuevo en total armona.
En 1968 se vuelven a acortar los plazos a 10 aos pero inexplicablemente en el fideicomiso qued en 5 aos. Como ocurri en la modificacin de
1968 si se quiere interpretar el Mensaje acorde a la idea y norma que el Cdigo haba incorporado 10 aos como plazo mximo (falta de tcnica
legislativa).
La ruptura de armona en 1968 no altera la argumentacin de que dentro de un plazo mximo (30, 15 o 10 aos), las situaciones inciertas, deben
pasar a ser ciertas.
En la doctrina la tesis predominante es aquella que las condiciones deben cumplirse dentro de 10 aos mximo, pero no es la nica tendencia
actual.
CUMPLIMIENTO E INTERPRETACION DE LAS CONDICIONES:
El CC otorga disposiciones que aparentemente son contradictorias, las reglas estn contenidas en los artculos 1483 y 1484.
El artculo 1483 es una expresin particular, llevar las condiciones a las normas del art. 1560. Del principio general de los contratos, sino hubiera
art. 1488 deberamos buscar la intencin de las partes y se entender que el modo ms razonable de cumplirlas es el modo que han entendido las
partes. De ello:

No se permite al intrprete argumentar que el modo que las partes entendieron no es el ms razonable.

Para averiguar cual es el modo de cumplir una obligacin, tenemos que entender que las partes pensaron en el ms racional (siendo lo
que quiere el legislador por el ejemplo que otorga.)
Una vez que tenemos clara la voluntad de las partes, debemos respetarla, sin apartarnos de ella. Art. 1484.
El CC no quiere que una condicin se cumpla de modo equivalente. No podemos apartarnos de la clusula que la contiene.
ESTADOS EN QUE PUEDEN ENCONTRARSE LAS CONDICIONES:
1. PENDIENTE.
2. CUMPLIDA.
3. FALLIDA.
1. CONDICION PENDIENTE:
Perodo que va desde el establecimiento de la condicin hasta el trmino de la misma.
En esta etapa la incertidumbre que caracteriza a la condicin se extiende tambin al derecho y a la obligacin correlativa.
Pendiente la condicin no se sabe si el hecho que de ella consiste se va a realizar o no.
Atendiendo a esto, hay que distinguir si la condicin es:
SUSPENSIVA:
La duda que hay acerca de la realizacin de la condicin va a transmitirse a la situacin jurdica que de ella depende, como no sabemos si la
condicin se va a cumplir, tampoco sabemos si tenemos un derecho.
RESOLUTORIA:
Ocurre lo mismo que el caso anterior.
2. CONDICION CUMPLIDA:
La incertidumbre ha terminado, el hecho constitutivo de la condicin se ha verificado y la certeza que hay tenemos tambin abarca a la relacin
jurdica.
Atendiendo a esto, si la condicin es:
SUSPENSIVA: El derecho ha nacido.
RESOLUTORIA: El derecho que dependa de la condicin ha expirado.
3. CONDICION FALLIDA:
Tambin ha desaparecido la incertidumbre, la reemplaza la seguridad de que el hecho constitutivo de la condicin, no se va a verificar. Lo mismo
se aplica a la relacin jurdica.
Atendiendo a lo anterior, hay que distinguir:
SUSPENSIVA: El derecho no nacer.
RESOLUTORIA: El derecho subordinado a ella no va a expirar.
COMO DEBE FALLAR LA CONDICIN:
Sin la intervencin ilcita del deudor. Este principio establecido por el Cdigo que se explica por s slo.
Ejemplo: Te dar mi auto si apruebas los exmenes y el deudor realiza una gestin que impide que se cumpla la condicin.
La ley sanciona al deudor y la condicin se tiene cumplida y no como fallida.
CUANDO SE ENTIENDE CUMPLIDA Y FALLIDA UNA CONDICIN:
Condicin cumplida: La condicin se entiende cumplida cuando se ha verificado el hecho en que ella consiste y al respecto habr que tener en
consideracin lo siguiente:
Si se haba fijado un plazo para el cumplimiento de la condicin, el hecho deber realizarse dentro de ese plazo.
Si no se ha fijado un plazo, aplicaremos las normas sobre caducidad de las condiciones, por lo tanto:

31

La condicin estar cumplida en cualquier tiempo que ocurra.


Deber cumplirse dentro del plazo de 5 aos (norma del fideicomiso).
Deber cumplirse dentro del plazo de 10 aos.
Condicin fallida: La condicin est fallida cuando ha llegado a ser cierto que no ocurrir el hecho en que ella consiste.
ARTICULO 1482:
1. Si se haba fijado un plazo para el cumplimiento de la condicin el vencimiento del plazo sin que se haya verificado la condicin, implica que
la condicin fall.
2. Si no se haba fijado un plazo, aplicaremos las opiniones respecto de la caducidad de las condiciones. Ejemplo: Si vas a Punta Arenas dentro de
6 das, si estamos en el 7 da y no va, el hecho de la condicin es cierta y fallida.
EFECTO DE LAS CONDICIONES:
Para determinar los efectos de una condicin posible, hay que distinguir:
1. SUSPENSIVA: Lo que est subordinado al cumplimiento de la condicin es el nacimiento del derecho y la obligacin correlativa del deudor.
Los efectos de los 3 estados posibles de la condicin van a ser:
a) PENDIENTE: Estando pendiente la condicin hay 2 principios que lo regulan:

El derecho y la obligacin correlativa no han nacido: Ejemplo: Te doy mi automvil si apruebas los exmenes, hay incertidumbre
y el derecho al auto no ha nacido y la obligacin del deudor no se ha generado.

Consecuencias:
- El acreedor condicional no puede exigir el pago, simplemente no tiene derecho a demandar el pago.
- Correlativamente el deudor condicional no se encuentra en la necesidad de cumplir con la obligacin.
- Si el deudor pagara, podr pedir la devolucin de lo que pag porque no hay una causa para ese pago.
- No puede operar una novacin, porque para que ella opere es indispensable que ambas obligaciones existan y aqu como la condicin est
pendiente la obligacin todava no existe y no se puede reemplazar la obligacin ya que es condicional.
- No puede operar la compensacin. Modo de extinguir obligaciones recprocas existentes entre dos personas, hasta la concurrencia de la de
menor valor. 1633 y 1656.
- No empieza a correr la prescripcin extintiva. sta slo comienza a correr desde que la obligacin se hace exigible. Art. 2514.
Hay un germen de derecho al cual se le reconoce limitados efectos jurdicos:
Es cierto que cuando est pendiente la condicin, la obligacin no nace, pero si pensramos que nada existe, sera desdear la realidad. Existe un
germen de derecho que podr llegar a ser verdadero y cierto si la condicin se verifica a este germen de derecho el legislador le reconoce las
siguientes consecuencias:
- El acreedor condicional podr impetrar providencias conservativas sobre la cosa. Existe el temor que la cosa objeto de la obligacin se deteriore
y frente a ello, el CC le permite al acreedor condicional pedirle al tribunal que establezca medidas para conservar el bien, se tratar de medidas
precautorias. Artculo 1492 inciso 1 y 290 del CPC.
- Si pendiente la condicin, fallece el acreedor condicional transmitir a un heredero su derecho condicional, es decir en la misma calidad que el
acreedor condicional tena cuando falleci.
Observacin:
Esta transmisin modalizada del derecho (cuando fallece el acreedor), opera sin restriccin cuando el contrato es oneroso, pero cuando es un
contrato a ttulo gratuito o cuando el derecho condicional proviene de otro acto que no es contrato y tambin es gratuito, no se produce esta
transmisin a favor de los herederos y no se produce porque a este respecto de tipos de actos a ttulo gratuito, es importante la persona del
beneficiario.
Si una persona quiere beneficiar a otra persona determinada, no se respetar la voluntad del testador, si los herederos de esa persona beneficiada
adquieren ese derecho, en cambio si se trata de una compraventa condicional y fallece el comprador, el derecho al precio lo reciben por sucesin
por causa de muerte los herederos del vendedor, porque en este contrato no es determinante la persona.
Por lo tanto la transmisibilidad no se va a aplicar en el caso de las donaciones entre vivos, asignaciones testamentarias condicionales y en el caso
del fideicomiso.
Art. 1492.
Art. 761.
Art. 762.
Si bien el legislador se refiere a las donaciones entre vivos, asignaciones testamentarias condicionales, hay autores que piensan que el criterio de
la no transmisibilidad debe entenderse a todo contrato que sea gratuito.
RAZON JURIDICA:
Tratndose de asignaciones testamentarias y de donaciones entre vivos, para poder ser donatario, es decir para poder beneficiarse con la herencia,
legado o donacin es necesario que exista al momento que se defiera la herencia, legado o donacin.
Arts. 962 y 1390 del CC.
- Si pendiente la condicin el que fallece es el deudor condicional, va a transmitir su obligacin sometida a la misma modalidad a sus herederos y
esto, porque quien se obliga, se obliga para s y para sus herederos.
Atentara contra toda transaccin jurdica, que nadie asumiera la obligacin del deudor, ya que los acreedores no tendran ninguna seguridad que
se le pagara la obligacin.

32

No obstante, si se establece una excepcin pero esta no es realmente aplicable a lo que se refiere a los deudores, ya que sin herederos debern dar
cumplimiento a la obligacin del deudor cuando este fallece.
Rige el principio de quien se obliga lo hace para s y sus herederos.
b) CUMPLIDA: Como es una condicin suspensiva el derecho ha nacido.

El acreedor puede exigir el pago.

El deudor est obligado a cumplir.

Si el deudor haba pagado, antes de verificarse la condicin, no puede pedir la devolucin de lo pagado, ya que ese pago tiene causa.

Puede haber novacin.

Puede existir compensacin.

Comienza a correr la prescripcin extintiva.


c) FALLIDA: Aqu tambin desaparece la incertidumbre porque es seguro que la condicin no se va a verificar.

Efectos:
- Quedan sin efecto las providencias conservativas sobre la cosa que se hubieren decretado.
- Desaparece incluso el germen de derecho que tena el acreedor y ahora carece incluso de una mera expectativa.

LA CONDICION RESOLUTORIA
El art.1479 dice se llama resolutoria la condicin cuando por su cumplimiento se extingue un derecho
Se diferencia totalmente de la suspensiva, en sta el derecho no nace mientras sta no se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y
produce todos sus efectos, ambos se encuentran amenazados de extincin.
Clasificacin:
a) Condicin resolutoria ordinaria: consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligacin y que de
ocurrir extingue el derecho. Ejemplo: Me devolvers el Cdigo Civil si maana llueve.
EFECTOS:
1. Pendiente: La persona es titular de un derecho y est expuesto a perderlo si la condicin se cumple. El titular tiene derecho, pero sometido a
dicha eventualidad.
Mientras pende existe el acto o contrato. Produce todos sus efectos como si fuera puro y simple y se puede exigir el cumplimiento y realizar toda
clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por la condicin.
El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria (deudor de ella) ejerce en consecuencia, todos los derechos que le otorga su ttulo, con las
limitaciones que derivan del hecho de que su derecho puede quedar sin efecto.

El titular ejerce su derecho con plenitud, sabiendo si que ste puede extinguirse, por lo tanto podr hacer uso del bien objeto del derecho
tal como:
1. Usufructuario.
2. Darlo en arrendamiento.
3. Apropiarse de los frutos.
4. Enajenar o gravar a favor de terceros.
La disposicin tambin est dispuesta a que el derecho se resuelva.

El derecho que tiene el titular es un derecho resoluble, que expirar si la condicin se cumple, de manera que todas las facultades que
est ejerciendo con amplitud, van a quedar subordinados a lo que sucede con la condicin.

La persona en cuyo favor se producir la resolucin puede impetrar providencias conservativas.


2. Fallida: Cuando la condicin falla, el derecho no se perder, por lo tanto:

Se consideraran las enajenaciones y gravmenes que el titular del derecho hubiere afectado a favor de terceros.

Si se haban decretado medidas conservativas, stas quedarn sin efecto.


La persona en cuyo favor volvera el derecho, si la condicin se cumpliera pierde toda expectativa y si algn gravamen hubiese constituido sobre
el bien, ste habra de quedar tambin resuelto, porque proviene de una persona que nunca ha tenido un derecho al respecto.

El derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple y si se trata de una cosa, pasa a ser dueo quien la tena sujeta a la
posibilidad de resolucin sin limitacin alguna.
3. Cumplida: Cuando la condicin se cumple, se produce el efecto propio de la condicin resolutoria se pierde el derecho que se tena
subordinado a esta modalidad.
Efectos:
El titular del derecho deja de ser tal y tendr que devolver la cosa que tena bajo esa condicin.
Los terceros en cuyo favor se hubieren constituido derechos, tambin pueden verse afectados en los trminos de los artculos 1490 y 1491 del CC.
Art. 1487.
MANERA EN QUE OPERA:
Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin y la condicin opera como modo de
extinguir las obligaciones.
Nace para l que tena la cosa bajo condicin resolutoria ordinaria la obligacin de restituir art.1487 donde se aplican las normas referentes a las
mejoras y aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y prdida de la cosa.

33

La unanimidad de los autores y la jurisprudencia consideran que la condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo hecho de
cumplirse el evento de la condicin. Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho deriva la consecuencia que
produce efectos universales y puede invocarla quien tenga inters en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la
declare, sino de la ley.
b) Condicin resolutoria tcita: es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la
extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones. Esta condicin se funda en la falta de cumplimiento por parte
del deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir la resolucin y en ambos casos, la
indemnizacin d perjuicios.
REQUSITOS:
- Que se trate de un contrato bilateral
- Que el incumplimiento sea imputable al deudor
- Que quin la pide haya cumplido o est llano a cumplir su propia obligacin
- Que sea declarada por sentencia judicial: en nuestra legislacin, el acreedor tiene que demandar la resolucin por medio de la accin resolutoria
y, ella no se produce mientras no sea declarada, el deudor puede, pagar la obligacin impidiendo la resolucin hasta la citacin para sentencia en
primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en la 2 instancia art.310 CPC
Si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor deber hacerlo por consignacin. Junto con el pago de la deuda misma, debe hacerlo con los
intereses si los hay y las costas judiciales, porque son gastos del pago.
1. UN CONTRATANTE NEGLIGENTE.
2. UN CONTRATANTE DILIGENTE.
1. Un contratante negligente: ste es as cuando rene las siguientes condiciones:
INCUMPLIMIENTO: No ha cumplido con su obligacin el contratante en la forma y poca debidas. Art. 1489
El contratante que tradicionalmente se ha sealado que se produce cualquiera sea la obligacin que se ha dejado de cumplir (principal o accesoria)
adems, cualquiera sea la envergadura de la parte no cumplida.
Ejemplo: Pagar un milln (principal.)
Pagar intereses (accesoria.)
Su fundamento est en que el artculo 1489 seala que de no haberse cumplido lo pactado adems la obligacin es el pago, el cual debe ser
ntegro, si no lo es, no hay pago por lo tanto existe un incumplimiento de la obligacin, sin embargo:

El propsito fundamental de los contratos es que se cumplan, debe tenderse a ello. La circunstancia a que se haya infringido una cuanta
mnima, no parece suficiente para el incumplimiento y que opere tal condicin resolutoria.

El acreedor al que le ha sido pagado en casi todo su crdito, est abusando de su derecho, cuando exige la resolucin, pues lo correcto
sera pedir el pago de aquella parte que se le adeuda.

La buena fe debe observarse tanto en el comportamiento del deudor y acreedor, el cual no debera optar por la resolucin, sino por el
cumplimiento de la obligacin.

Intangibilidad del contrato: Frente a un incumplimiento en lo mnimo, parece que no hubiera justificacin para dejar sin efecto la ley del
contrato.
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE A ESE CONTRATANTE:
Una obligacin no se cumple por culpa, dolo, caso fortuito o fuerza mayor. No se puede formular un juicio de reproche al deudor, cuando ste
incumple una obligacin suya por existir un imprevisto al que no es posible resistir, al imposible nadie est obligado.
EL DEUDOR QUE NO CUMPLE DEBE ESTAR CONSTITUIDO EN MORA:
El artculo 1489 del CC no lo exige; pero la jurisprudencia y la doctrina exigen la mora. Normalmente se produce una coincidencia entre el
incumplimiento y la mora. Junto con el hecho de incumplir, el deudor queda constituido en mora, toda ello supone que las partes han convenido
un plazo, por su slo transcurso el deudor queda en mora.
Art. 1551 n 1 y 2.
Art. 1426 (donaciones entre vivos).
Art. 1826 (compraventa).
Art. 1873 (compraventa).
Art. 1926 (arrendamiento).
El legislador cuando contempla particularmente la condicin resolutoria tcita, en ciertos contratos exige para su operacin que el contratante
incumplidor est constituido en mora.
Ya sea que el contratante diligente pide la resolucin o cumplimiento, podr pedir tambin indemnizacin de perjuicios, para lo cual el CC exige
explcitamente la mora del deudor, lo cual supone que no tiene una condicin suspensiva para cumplir, sino que se puede pedir su cumplimiento
hasta que se cumpla la condicin y que tampoco tenga un plazo suspensivo pendiente, si no se puede cumplir, hasta que transcurra este plazo.
2. Un contratante diligente:

Cumpli sus obligaciones.

No ha cumplido porque tiene un plazo suspensivo pendiente.

No ha cumplido porque tiene una condicin suspensiva pendiente.

No ha cumplido, pero est allanado a cumplir, se encuentra dispuesto a cumplir.

34

Esto ocurre cuando realiza actos positivos, que implican un acto de ejecucin de sus obligaciones.
Art. 1552 no bastan las expresiones o amenazas.
EFECTOS:
1. Esta condicin genera a favor del contratante diligente una opcin, puede pedir a su arbitrio:
a) Cumplimiento.
b) Resolucin del contrato.
c) Indemnizacin de perjuicios en ambos casos.
2. Como opera:
a) Opera a la inversa de la ordinaria, slo en virtud de una sentencia judicial.
Por sentencia judicial Es necesaria una sentencia judicial que la constate.
b) Temporalmente esta condicin opera de modo similar a la ordinaria, con efecto retroactivo.
c) El contratante negligente puede enervar la accin de la siguiente manera: el demandado puede cumplir con sus obligaciones, enervando la
resolucin del contrato hasta un plazo que comprende toda la secuela del juicio ordinario (opinin tradicional).
ARTCULO 310 CPC: excepcin de pago efectivo, siempre que ste se funde en un antecedente escrito:
1. El artculo 310 CPC permite oponer la excepcin durante toda la secuela del pleito, pero lo que realmente seala es una etapa procesal durante
la cual el demandado puede hacer valer una excepcin, por lo tanto debi hacerse oportunamente.
2. A veces tiene derecho a elegir entre la resolucin y el cumplimiento al contratante diligente, pero si le damos un plazo como ste, quien tendra
el derecho, sera el negligente. Una vez demandado no puede cumplir la obligacin, si pudiera pagar despus contravendra al art. 1489 y todo el
estatuto de la condicin resolutoria.
PROBLEMAS:
1. RESOLUCIN Y CUMPLIMIENTO:
El derecho para pedir por parte del contratante diligente se limita a una de las dos.
Cumplimiento: El contrato sigue con su efecto y se cumple.
Resolucin: El contrato queda sin efecto.
Pero se puede en una misma demanda, en subsidio una accin de la otra, por un mismo hecho (art. 17 CPC).
La sentencia tendr que resolver respecto de cada accin, primero la principal y luego la accesoria.
2. AUSENCIA DE COLABORACION:
En un contrato bilateral aparte de la interdependencia a veces respecto de una misma obligacin, se supone una intencin de colaboracin del
acreedor para con el deudor, si ste no cumple por falta de esta colaboracin, el incumplimiento no es imputable al deudor.
3. VARIACION DE LA ACCION:
El contratante diligente decide pedir, si pide el cumplimiento demandado, la prescripcin ha aceptado la variacin de accin por la resolucin,
cuando se da cuenta de la insolvencia del deudor para cumplir.
PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES DE LA CONDICIN RESOLUTORIA:
ACCION DE CUMPLIMIENTO: Puede ser:
Ejecutiva: Prescribe en 3 aos como tal; subsiste 2 aos ms como ordinaria.
Ordinaria: Prescribe en 5 aos.
ACCIN DE RESOLUCIN: Prescribe en 5 aos.
Los plazos se cuentan desde que la obligacin se he hecho exigible.
Arts. 2514 y 2515 CC
CARACTERES DE LA CONDICION RESOLUTORIA TACITA:
1. Constituye un elemento de la naturaleza de los contratos, pudiendo las partes eliminarla del contrato, mediante la inclusin de una clusula
especial en el contrato.
2. Es propia de los contratos bilaterales:
a) As lo seala el artculo 1489.
b) En esta categora contractual se da esta interdependencia.
Don Luis Claro Solar, dice que tambin se aplica en los contratos jurdicos unilaterales. Ejemplo: en el comodato, se obliga al comodatario a
restituir la cosa.
Artculo 2177: se debe utilizar la cosa de acuerdo lo convenido o acorde a su naturaleza, sino lo hace, el comodante puede pedir la restitucin en
cualquier plazo. (Resolucin del contrato de comodato).
Artculo 2396 (A propsito del contrato real de prenda), la entrega de la cosa empeada al acreedor, el nico obligado es el acreedor prendario.
Art. 2396 el deudor puede pedir la restitucin de la prenda cuando el acreedor prendario abusa de la cosa empeada (Resolucin por
incumplimiento).
3. Es una condicin negativa: La condicin resolutoria tcita implica que un contratante no cumpla su obligacin.
4. Es una condicin potestativa: Depende de las partes en cuanto a su voluntad.
5. Es una condicin simplemente potestativa del deudor: Hecho voluntario de no cumplir la obligacin.
6. Su origen es la ley, art. 1489.

35

PARALELO ENTRE LA CONDICION RESOLUTORIA ORDINARIA Y LA TACITA:


SEMEJANZAS:

Ambas constituyen modalidades de los actos jurdicos.

Las dos subordinan a su cumplimiento la extincin de un derecho y por consiguiente de la obligacin correlativa.
DIFERENCIAS:
1.- La condicin resolutoria ordinaria es un elemento accidental de los actos jurdicos o contratos. La condicin resolutoria tcita, en cambio es un
elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales.
2.- En cuanto al origen o fuente, stas son distintas: La condicin resolutoria ordinaria proviene de la voluntad de los autores del acto jurdico, sea
del testador, del donante, o de los contratantes. La condicin resolutoria tcita tiene su fuente en la ley (en el artculo 1489).
3.-En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin puede ser cualquiera menos el incumplimiento de una obligacin n un
contrato bilateral, que es el evento del que depende la tcita.
4.- La condicin resolutoria opera de pleno derecho, la tcita requiere de una sentencia judicial
5.- En la ordinaria slo hay resolucin, nunca por si sola da derecho al cumplimiento ni a la indemnizacin de perjuicios, en la tcita si hay
incumplimiento, derecho optativo de exigir el cumplimiento o la resolucin y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios
6.- La ordinaria no puede atajarse pagando porque se produce de pleno derecho, la tcita se puede enervar pagando
7.- La condicin resolutoria tcita debe ser demandada al acreedor, mientras que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien interese la resolucin.
8.- La condicin resolutoria ordinaria por su cumplimiento no significa una conducta reprochable para el deudor y por consiguiente no hay lugar a
una indemnizacin de perjuicios. En la condicin resolutoria tcita en cambio, si hubiese perjuicios, deben ser indemnizados porque el hecho es
imputable al contratante incumplidor, quien actu con dolo o culpa.
EL PACTO COMISORIO:
El CC ha reglamentado el pacto comisorio a propsito del contrato de compraventa, y ms especficamente an, con relacin al incumplimiento
por parte del comprador de su obligacin de pagar el precio, por esto se discute la procedencia de este pacto ms all de lo que ha dado el
legislador.
El pacto comisorio es de aplicacin general a todos los contratos, en consecuencia no es sino la condicin resolutoria tcita expresada.
Se entiende que se aplica a todos los contratos.
Pacto Comisorio Simple y Calificado: esta es una distincin que la ha realizado la doctrina. En el simple se reproduce el art.1489 y se resolver
en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto se caracteriza porque las partes han buscado alterar los efectos normales de
la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelva de pleno derecho por el solo incumplimiento.
a) El Pacto Comisorio Simple: no difiere de la condicin resolutoria tcita y en consecuencia requiere de sentencia judicial que declare la
resolucin, y el deudor puede pagar en el transcurso del juicio. Arts.1878 y 1873.
Se discute en la doctrina respecto que habiendo el legislador reglamentado el pacto comisorio en la compraventa para el no pago del precio, s las
mismas normas deben aplicarse a las dems obligaciones de este contrato y en los otros en que se estipule, por la analoga que existe.
Un sector considera que si y el pacto operar previa sentencia judicial y se le aplicar el plazo especial de prescripcin de 4 aos del art.1880 y
no el de la condicin resolutoria tcita que es de 5 aos.
En efecto:
a) El pacto comisorio prescribe en el plazo mximo de 4 aos, dicho de otra manera prescribe en el tiempo prefijado por las partes siempre que no
exceda de 4 aos. Si las partes fijan un plazo de 4 aos, prescribe:
- Si las partes fijan un plazo inferior a 4 aos prescribe en el plazo fijado por las partes que el mximo es del fijado por las partes.
- Si las partes fijan un plazo superior a 4 aos, prescribe en 4 aos.
b) El plazo de prescripcin del pacto comisorio se cuenta desde la celebracin del contrato, no cuando la condicin se ha hecho exigible como es
la regla general en materia de prescripcin, esto puede generar una situacin irregular.
Ejemplo: Se celebra un contrato de compraventa y se estipula que el contrato prescribe dentro de 5 aos y se agrega un pacto comisorio, el no
pago del precio le dar lugar al vendedor la facultad de pedir el cumplimiento.
- Si el vendedor para evitar que le afecte la prescripcin ejerce la acin del pacto comisorio antes de cumplirse los 4 aos, el comprador puede
decir que falta un ao para exigir el precio.
- Si el vendedor pidiera la resolucin, el comprador dice que no es contratante negligente.
- Frente a esto el vendedor espera a que sean los cinco aos, pero se exige el pacto comisorio, el comprador dice que prescribi a los 4 aos, esta
es una situacin anmala.
Art. 1880.
Art. 2514 y 2515.
Art. 1877: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que no pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta.
Entendindose siempre esta estipulacin en el contrato de compraventa, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse.
Otros sostienen que el pacto comisorio en los dems contratos y en la misma compraventa para otras obligaciones que no sean las de pagar el
precio no se sustenta en la reglamentacin legal sino en la libertad de las convenciones, por lo cual no hay razn para aplicarles los preceptos en
forma analgica, dado que son excepcionales.

36

En consecuencia, si las partes nada han dicho sobre la forma que operar, rigen las normas supletorias dadas por el legislador para la misma
situacin que son la condicin resolutoria tcita
En conclusin, el pacto comisorio simple es la condicin resolutoria estipulada y produce los mismos efectos que sta, sea en la compraventa o en
otro contrato, con la salvedad que en el caso de no pago en la compraventa est sujeta a una prescripcin especial de 4 aos.
b) Pacto comisorio calificado: Es aquella estipulacin que las partes de un contrato de compraventa fijan, en cuya virtud se estipula que por no
pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo ms tarde, en las 24 horas subsiguientes a la notificacin de la demanda.
Arts 1877, 1878 y 1879 del CC.

Es indispensable que las partes manifiesten su voluntad de que si el precio no se paga oportunamente se resolver ipso facto (sin ms
trmite) el contrato de compraventa. No es indispensable la expresin ipso facto, lo que no puede omitirse es consignar la voluntad de
resolucin de un contrato, si el precio se paga sin dilaciones. Si el precio no se paga sin dilaciones.

La ley le concede, con todo, al comprador la posibilidad de subsistir el contrato, pagando dentro de las 24 horas siguientes de la
notificacin de la demanda.
1. El comprador tiene para pagar no en un da, sino en el plazo de 24 horas. Los plazos han de ser completos y corrern hasta la medianoche del
ltimo da del plazo. As, si se notifica a una persona hoy a las 11 horas AM, el plazo de un da se cumplira maana a las 24 horas, porque el
da que comenz a las 11 horas AM, se cumple maana a las 11 horas AM.
2. El comprador que hace uso de esta facultad de pagar a las 11 horas, dentro del plazo de las 24 horas; si el vendedor se rehusare a recibir el
pago se har por consignacin (una modalidad del pago).
3. Este pago deber reunir los requisitos generales del pago, as por ejemplo deber ser ntegro, debiendo pagarse el dinero y los intereses. Art.
1793.
Se ha discutido cuando se produce la resolucin s al dictarse la sentencia judicial o al transcurrir el trmino de 24 hrs. sin que el deudor cumpla la
obligacin.
- Si el acreedor debe pedir la resolucin es porque ella no se ha producido de pleno derecho
- El art.1879 permite al deudor hacer subsistir el contrato, esto revela que sta no produce el efecto normal de dar por terminado el contrato de
pleno derecho porque slo se puede hacer subsistir algo que no se ha extinguido.
- El plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir al contrato se cuenta desde la notificacin judicial de la demanda, lo que prueba que es
necesario un juicio.
El plazo de 24 hrs. es fatal ya que utiliza la expresin en y es de horas. Si la demanda se notifica a las 10 de la maana del da lunes hay plazo
hasta las 10 de la maana del da siguiente.
No hay ms diferencia entre la condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago
del precio que el plazo de 24 horas para ste ltimo y de todo el juicio en los dos primeros.
Tanto el pacto comisorio simple como el calificado en la compraventa por no pago del precio prescriben de acuerdo al plazo especial de 4 aos
del art. 1880. No as la condicin resolutoria tcita que lo hace de acuerdo a las reglas generales.
OTRAS DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA
Y EL PACTO COMISORIO CALIFICADO SON:
Las normas de prescripcin son distintas:
a) Las del pacto comisorio calificado son las mismas del pacto comisorio simple, por consiguiente: art. 1880.
b) Prescribe en el tiempo prefijado por las partes, siempre que sea de 4 aos.
c) El trmino de 4 aos se cuenta desde la celebracin del contrato.
El CC disciplina el pacto comisorio a propsito del contrato de compraventa, y ms precisamente con relacin a la obligacin del comprador de
pagar el precio en dinero; puede acordarse un pacto comisorio en un contrato de compraventa a propsito de una obligacin distinta de los
contratos de compraventa?
1. En principio los autores y la jurisprudencia, se inclinaron por la negativa, no puede extenderse ms all de los trminos legales.
2. Hoy da estn de acuerdo en que pueden acordarse un pacto comisorio a propsito de una obligacin distinta de un contrato de compraventa. O
en otros contratos.
RAZONES:

Es una razn histrica, los romanos aceptaron el pacto comisorio precisamente en ese contrato.

Acordar una estipulacin como el pacto comisorio, no es sino el ejercicio de la autonoma contractual.

No hay normas que limiten o prohban celebrar un pacto comisorio en otros contratos que no sean de la compraventa, todo lo no
permitido est prohibido.
En ciertos contratos en que est restringida la autonoma de la voluntad no se podra acordar un pacto comisorio, especialmente el calificado.
El incumplimiento de una obligacin del arrendatario va a poner trmino ipso facto del arrendamiento esto no puede ser porque tiene un plazo.
a) Tratndose de un pacto comisorio simple, su importancia sera acordarlo en un contrato unilateral, as extenderamos el mbito de aplicacin de
la condicin resolutoria tcita, a otras categoras de contratos.
b) Tratndose de un pacto comisorio calificado, se podran incluir incluso en los contratos bilaterales, resolviendo sin ms trmite el
cumplimiento de un contrato, sino se cumple la obligacin.
EFECTOS DE ESTE PACTO COMISORIO CALIFICADO EN UN CONTRATO DISTINTO DE LA COMPRAVENTA:

37

1. En cuanto a la manera como opera:


Hay quienes sostienen que el pacto comisorio calificado en un contrato distinto de la compraventa, resuelve ipso iure el contrato, pero una
vez que haya transcurrido el plazo de 24 horas a que lo que se refiere el legislador para permitirle al comprador pagar el precio (Arturo Alessandri
entre otros).
Se dice que si el legislador le permite al comprador hacer subsistir el contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes de la notificacin legal de
la demanda, es porque ese contrato no est resuelto, se permite subsistir algo que todava no est resuelto.
2. Porque regla de prescripcin se regira este pacto comisorio acordado en un contrato distinto del contrato de compraventa?
a) Algunos dicen que se aplican las reglas del pacto comisorio. Art. 1880.
b) Otros dicen que estas normas especiales se aplican cuando se convinieron en el contrato de compraventa, en el evento de no pagarse el precio,
cuando el pacto comisorio se estipula en un contrato distinto, se regir por la prescripcin de las reglas generales: 5 aos desde que la obligacin
se ha hecho exigible.
Artculo 1873 CC: Si el comprador tuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para
exigir el precio a la resolucin de la compraventa con resarcimiento de perjuicios.
En consecuencia el pacto comisorio calificado en los dems casos:
1 Puede estipularse la resolucin ipso facto en cualquier contrato y aun en la compraventa en cualquier otra obligacin que no sea el pago del
precio. Debe quedar establecido que no es necesaria la intervencin judicial.
2 Tal consecuencia deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del art.1879 que es limitada y por tanto, se aplica nicamente para el
caso previsto.
3 La estipulacin de las partes debe respetarse, en consecuencia la resolucin se produce de pleno derecho y por el solo incumplimiento, la
sentencia judicial se limitar a constatar la resolucin ya producida.
As lo han declarado fallos de los tribunales relativos a los contratos de promesa y de arrendamiento.
4 El acreedor puede renunciar a la resolucin ya producida porque est establecida en su beneficio.
PACTO COMISORIO Y SU ACCIN:
Artculo 1873 puede desaparecer y no habra problemas porque se aplicara el art. 1489 del CC.
Si en un contrato de compraventa se hubiese explicitado el pacto comisorio en materia formal, este hecho no excluye, las acciones del artculo
1873, es decir por acordar un pacto comisorio el vendedor no pierde las acciones de la condicin resolutoria tcita (Art. 1878).
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin de las acciones que le concede el artculo 1873.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES:
a) El que tena la cosa subordinada a esta condicin deber restituirla. Art. 1487 del Cdigo Civil.
EXCEPCION:
Puede ocurrir que la condicin haya sido puesta en beneficio exclusivo del acreedor.
El acreedor puede renunciarla, pero est obligado a declarar su terminacin si el deudor la exigiere.
Pero si el acreedor no se pronuncia, se le puede pedir al juez que le fije un plazo para delibere o resuelva (porque el derecho busca la
certidumbre).
b) Qu ocurre con los frutos desde la celebracin del acto jurdico y la restitucin de la cosa?
Los frutos no se devuelven, el legislador acta con un puro sentido pragmtico, y as para evitarse los problemas que genera devolver los frutos.
Se agrega que esto no es lo correcto, porque si cumplida la condicin acta con efecto retroactivo, los frutos nunca fueron de la persona.
Verificada una condicin resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Art. 1488.
Excepciones:
A menos que el testador, donante, contratantes o la ley en los diversos casos hayan establecido lo contrario.
La ley: Caso ms importante en la compraventa, si se resuelve el contrato de compraventa porque el comprador no paga el precio este debe
devolver los frutos (todos), si no se pag nada del dinero, pero si paga parte del dinero tiene que devolver los frutos en proporcin a la parte no
pagada porque respecto de este no tena ttulo. Art. 1875.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN RESPECTO DE TERCEROS:
Arts. 1490 y 1491 del CC.
PLANTEAMIENTO:
Cundo surgen terceros?
Surgen terceros cuando la persona que tiene la cosa bajo una condicin resolutoria la enajena o bien la grava a favor de otra persona.
Si se transfiere a un tercero o se constituye una hipoteca por ejemplo. Para solucionar este problema hay que distinguir:
Si se trata de una cosa mueble:
Va a afectar a los terceros slo cuando stos estn de mala fe, y por consiguiente no afecta a los terceros cuando stos se encuentran de buena fe.
* La mala fe consiste en el conocimiento que tena el tercero de la existencia de la condicin resolutoria, y la buena fe es la ignorancia de la
existencia de una condicin resolutoria.
REGIMEN PROBATORIO:

38

El Cdigo Civil no establece una norma de prueba para la buena o mala fe. Hay una disposicin en el artculo 707 a propsito de la posesin y
por consiguiente en estricto rigor debera aplicarse estrictamente a la posesin, aqu se dice que la buena de se presume salvo en prueba en
contrario, los autores entienden que se trata de una regla general, la buena fe se presume aplicando el art. 707 del CC.
ARTCULO 1490:
Si el que debe una cosa mueble. El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria, la debe?
No, porque esas personas actan como dueo se dice que el legislador cometi un error, no es deudor el titular del derecho.
Don Luis Claro Solar, seala que es cierto que el que tiene una cosa bajo condicin no es deudor, pero cuando la condicin se cumple, opera con
efecto retroactivo y en virtud de esto, se estima que nunca tuvo derecho y por lo tanto lo ha estado debiendo siempre.

a plazo: El que tiene una cosa sometida a un plazo es usufructuario (segn el art. 1087 del CC), el usufructuario es un mero tenedor
de la cosa que tiene en usufructo, y el mero tenedor no es dueo, y el que no es dueo no puede hacer ajena una cosa. Slo se puede traspasar el
dominio de una cosa cuando se es dueo de la misma, por lo tanto hay otro error del legislador. Art. 1815.

o bajo condicin suspensiva: Cuando una persona tiene una cosa que depende de una condicin suspensiva, el derecho va a nacer
cuando la condicin se cumpla, antes tiene un germen de derecho y en este caso no puede enajenarla.

o resolutoria: Una cosa bajo condicin resolutoria (aqu acert el legislador).

la enajenacin: Se sealaba cuando surgen o advienen terceros, cuando el que tiene la cosa bajo condicin resolutoria, transfiere el
dominio de la cosa a un tercero o constituye a favor del tercero un derecho real distinto del dominio. Artculo 577 del CC, derechos reales. 5
CONCEPTO DE ENAJENACION:
1. En sentido estricto: Es enajenar la transferencia del dominio de una cosa por acto entre vivos.
2. En sentido amplio: La enajenacin consiste en transferir el dominio de la cosa por acto entre vivos o constituir sobre ella un derecho real
distinto de la propiedad.
FRENTE AL ARTCULO 1490:
a) Entender que el CC emplea la palabra enajenacin en un sentido estricto, es decir slo como transferencia del dominio de una cosa por acto
entre vivos.
b) O bien, entender que es en sentido amplio, y entender que se refiere a transferir el dominio o constituir sobre la cosa un derecho real de
usufructo, uso o prenda.
Los derechos reales de usufructo, uso y prenda se extinguen cuando se resuelva el derecho del constituyente y esta extincin va a afectar tanto a
los terceros de buena o de mala fe.
El legislador ocup el sentido restringido de la enajenacin a propsito del art. 1490 del CC:
Una buena redaccin del artculo 1490 del Cdigo Civil sera:
Si el que tiene una cosa mueble bajo condicin resolutoria la enajena, no habr derecho de reivindicarle bajo terceros poseedores de buena fe.
EFECTOS DE LA RESOLUCION RESPECTO DE TERCEROS
TRATANDOSE DE UNA COSA INMUEBLE: Art. 1491
CONTENIDO:
a) La resolucin va a afectar a los terceros siempre que se renan los siguientes requisitos:
- Que la condicin conste en el ttulo respectivo.
- Que el ttulo est constituido por una escritura pblica.
- Que la escritura pblica est inscrita, si procede la inscripcin
Que la condicin conste en el ttulo respectivo:
La condicin debe formar parte del ttulo, en consecuencia debe estar contenida en el ttulo.
1. Si se trata de una condicin resolutoria ordinaria, sta inevitablemente debe constar en el ttulo, porque es un elemento accidental del acto
jurdico, que las partes deben incorporarlas.
2. Si es un pacto comisorio tambin debe estar contenida en el ttulo.
3. Si se trata de una condicin resolutoria tcita, no consta en el ttulo, ella est incorporada al ttulo por disposicin de la ley, porque si lo dijera
sera un pacto comisorio simple.
Los autores y la jurisprudencia dicen que conste en el ttulo porque bastar que en el ttulo aparezca una obligacin pendiente, como hay una
ficcin de conocimiento de la ley, todos conocemos el artculo 1489 del CC, por consiguiente se ha resuelto que la condicin conste en el ttulo
cuando hay una obligacin pendiente emanada de un contrato bilateral.
Qu se entiende por ttulo respectivo?
Es el ttulo de quien tiene la cosa bajo una condicin resolutoria, no es ttulo en cuya virtud nace el derecho a favor del tercero, sino el ttulo de
quien enajena la cosa.

Que el ttulo est constituido por una escritura pblica:


Tratndose de bienes races, los actos jurdicos que constituyen un ttulo normalmente son solemnes y por consiguiente debern otorgarse por
escritura pblica.

Que la escritura pblica est inscrita si es que proceda:


Lo que tiene que estar escrito en el Registro Conservatorio es la escritura y esta es la que constituye el ttulo.
Deber estar inscrita esta escritura pblica si procede, ya que no siempre la tradicin de los derechos inmuebles, esta no se hace mediante la
inscripcin (es la excepcin), y por ejemplo, la tradicin del derecho real de servidumbre activa, se hace mediante una escritura pblica.
5

Art. 1490: Slo se refiere a la enajenacin en sentido estricto (transferir el derecho real de propiedad a favor de otra persona), y no la constitucin
de otros derechos reales sobre la cosa.

39

Art. 686 se enuncia una serie de derechos inmuebles y se dice que hay que inscribir el ttulo mediante escritura pblica.
Esta hiptesis no sirve porque el Conservador de Bienes Races no inscribe ttulos que no consten en escritura pblica, en conclusin la sola
inscripcin no se puede realizar.
Slo constar por escritura pblica y no se hiciera la inscripcin, tampoco es factible porque para haber la enajenacin de una hipoteca o de un
censo, es necesaria la inscripcin slo se hace a esta servidumbre.
Debe en la inscripcin conservatoria constar la condicin resolutoria?
NO, porque la condicin debe constar en el ttulo y ste debe estar inscrito, la ley no exige que est en la inscripcin.
Es taxativa la enumeracin del artculo 1491 CC:
El art. 577 inciso 2 plantea cuales son los derechos reales: dominio, usufructo, prenda, uso, habitacin, servidumbres activas, hipoteca, herencia.
stos se extinguen por la resolucin del derecho del constituyente y ste va a afectar a todos, por lo tanto la enumeracin es taxativa.
El art. 1491 enuncia el derecho de censo que es un derecho real (art. 579 CC), el censo est sujeto a la misma situacin de la hipoteca.
Art. 1490 nos dice que la resolucin va a afectar los terceros que estn de mala fe.
Art. 1491 no hace diferencia entre la buena o mala fe. Pero la mayora dice que cuando se cumplen los 3 requisitos el tercero est de mala fe, y
por esto el legislador le hace afectar la resolucin. En el fondo en materia de inmuebles al tercero le afecta si est de mala fe.
ANALISIS GRAMATICAL DEL ARTCULO 1491:

Si el que debe: Crtica anterior (art. 1490).

un inmueble bajo condicin: Hay que entender que es una condicin resolutoria, porque tiene un inmueble bajo condicin suspensiva
no tiene ningn derecho.

lo enajena o grava con hipoteca, censo o servidumbre: stos son los derechos que se pueden constituir sobre los inmuebles y los otros
tienen una norma especial.

no podr resolverse la enajenacin o gravamen: No es as, lo que se resuelve es el contrato que habra celebrado el que tena la cosa
con su contraparte gravada con quien la adquiri.
La resolucin no afecta a terceros.
Una buena redaccin del artculo 1491 sera:
Si el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la
enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
RESOLUCION Y REIVINDICACION:
Cuando se cumple la condicin resolutoria, el derecho que estaba subordinado en su vigencia a este evento se resuelve.
Si se trata de una condicin resolutoria tcita, necesitamos para que opere la condicin una sentencia judicial, lo que supone que ha habido un
juicio, que se he llevado entre el que tena la cosa bajo condicin resolutoria y su antecesor.
El antecesor es el que ha demandado y es el que gana.
El antecesor no recupera la cosa, pero si el dominio es un dueo no poseedor tiene que demandar al tercero que es un poseedor no dueo para
entregar la cosa que debe segn el art. 859.
Se ocupan 2 juicios a menos que se ocupe el art. 17 del CPC, en que demande al 1 por resolucin y al 3 por reinvindicacin (litis consorcio).
ACCION RESOLUTORIA:
El art.1489 le otorga al acreedor un derecho optativo a su arbitrio y en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.
El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin al mismo tiempo pero podra hacerlo siempre que fuera subsidiaria una de otra.
As solicitar el cumplimiento y para el caso de no ser posible, que se declare resuelto el contrato.
El cumplimiento se pedir por la va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo o por la ordinaria en caso contrario.
Plazo de prescripcin para la ejecutiva: 3 aos y de 5 como ordinaria.
Si el acreedor opta por la resolucin, deber ejercer la accin resolutoria.
La accin resolutoria es la que emana de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin resolutoria, pero nicamente en los casos que ella requiere sentencia judicial, esto es:
- En la condicin resolutoria tcita;
- En el pacto comisorio simple, en todo caso;
- En el pacto comisorio calificado en la compraventa por no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno derecho. Esto es:
En la condicin resolutoria ordinaria, porque ella no requiere sentencia judicial, opera de pleno derecho y en el pacto comisorio calificado en
otros contratos que no sean la compraventa y en sta si se trata de otra obligacin que no sea la de pagar el precio porque la resolucin opera de
pleno derecho y no requiere de sentencia judicial (discutible doctrinariamente)
ELEMENTOS:
1. SUJETO ACTIVO: Es el titular, es decir el contratante diligente. Si hubiera varios contratantes diligentes es indispensable que los diversos
contratantes diligentes acten de consuno (en conjunto), si al producirse el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita, surge para el
contratante diligente la facultad de pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato, no es posible que unos pidan una cosa y otros se inclinen
por la opcin contraria.
2. SUJETO PASIVO: Se va a dirigir en contra del contratante negligente, en consecuencia el contratante incumplidor.
3. COSA PEDIDA: El beneficio jurdico inmediato que se pretende, que se deje sin efecto el contrato bilateral.
4. CAUSA DE PEDIR: El art. 177 del CPC dice se entiende por causa de pedir al fundamento inmediato del derecho que se reclama en juicio. El
incumplimiento de las obligaciones por la contraparte, es decir el demandado que ha sido un contratante negligente.

40

Caractersticas de la accin resolutoria


1. Es personal: Emana del incumplimiento de la obligacin, tiene por objeto hacer efectivos derechos de crdito, y en consecuencia es una accin
personal que corresponde al contratante diligente en contra del otro contratante que no ha cumplido alguna de las obligaciones que le impuso la
convencin.
2. Es una accin patrimonial: netamente pecuniaria susceptible de expresarse en dinero.
Y por ser de inters privado, renunciable, transmisible
3. Es renunciable: el acreedor puede renunciar a la accin resolutoria porque esta establecida en su solo beneficio, art.12. Adems el art.1487
seala que cumplida la condicin resolutoria debe restituirse lo que ha recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta a favor del
acreedor exclusivamente en cuyo caso podr ste, si requiere renunciarla. Si bien este precepto se refiere a la condicin resolutoria en general,
no hay inconveniente en aplicarlo.
4. Es transferible y cedible: Podrn deducirla los herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los herederos del deudor, de acuerdo a
las reglas generales.
5. Es prescriptible: para establecer los plazos de prescripcin hay que distinguir el pacto comisorio en la compraventa por no pago en el precio de
las dems acciones resolutorias, que emanan de la condicin resolutoria tcita y otros pactos comisorios. Para stos no existe plazo de
prescripcin especfico se aplicar la regla general del art. 2515 y en consecuencia la accin resolutoria prescribe como ordinaria que es de 5
aos contados desde que la obligacin se hizo exigible.
La accin resolutoria no puede ser ejecutiva, porque es menester que se pruebe y se establezca en el pleito el incumplimiento, que no puede
constar en el ttulo.
Para el pacto comisorio hay plazo especial en el art.1880 El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de 4 aos,
contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos 4 aos prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo o
ninguno.
En consecuencia esta disposicin se aplica tanto al simple como al calificado arts. 1878 y 1879 y solamente en la compraventa por el no pago del
precio y no en otros contratos (discutible)
Entre la prescripcin de la condicin resolutoria tcita y la del pacto comisorio del art.1880 hay diferencias:
- La de los plazos 5 y aos respectivamente
- En el momento en que comienzan a correr
La primera es de largo tiempo comn y se suspende en funcin de las personas enumeradas en el art.2509, mientras que la del art. 1880 es
especial, de corto tiempo y de acuerdo al art.2524 no se suspende.
6. Puede ser mueble o inmueble. Segn el objeto que se trate art.580
7. Es indivisible: se manifiesta en dos sentidos:
Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el cumplimiento y en el resto la resolucin
Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin y siendo
ms de uno el deudor no podra el acreedor pedir a uno el cumplimiento y al otro la resolucin.
AMBITO DE APLICACION DE LOS ARTS 1490 Y 1491:
Cuando vemos los efectos de la condicin con respecto a terceros. Los trminos generales en que estn concebidos estos dos artculos, su
aplicacin es restrictiva o limitada, en efecto:
a) Tratndose del contrato de compraventa.
b) Tratndose del contrato de permutacin.
c) Tratndose del pacto de retroventa, que es uno de los pactos que ha surgido al amparo del contrato de compraventa.
Respecto de los dems contratos, el legislador da normas especiales que son distintas a las contenidas en los artculos 1490 y 1491.
Art. 1826, Art. 1873, Art. 1882, Art. 1900.
Ejemplo: Como entiende uno que la condicin afecta a una tercera persona (nunca ha tenido porque su antecesor no ha tenido derecho, toda vez
que se aplica retroactivamente).
Nadie puede transferir ms derechos de los que tiene (Nemo plus iuris dat quam ipse habet).
Pothier lo desarroll y le dio toda una estructura de una verdadera institucin. El CC francs acept la idea de la retroactividad de un modo
genrico. Nuestro Cdigo Civil no contiene una norma similar, hay diversos artculos que podran fundamentarse en el efecto retroactivo y otros
que se oponen a este efecto retroactivo.
RETROACTIVIDAD DE LAS CONDICIONES:
La condicin opera con efecto retroactivo:
a) Si se trata de una condicin suspensiva, cuando la condicin se cumple, se entiende que la persona ha cumplido el derecho desde el momento
de celebrado el contrato y no desde su cumplimiento.
b) Si se trata de una condicin resolutoria y sta se cumple se entiende que la persona que tena la cosa en su poder bajo la condicin ha perdido
en el momento que naci el acto jurdico, por lo tanto se entiende que nunca tuvo el derecho sobre la cosa.
FUNDAMENTO DE LA RETROACTIVIDAD:
La idea fundamental es que el legislador establece una consecuencia retroactiva, pero la condicin que se cumple presumiendo que eso es la
voluntad de las partes.

41

Si las partes hubieren tenido conocimiento exacto y seguridad que la condicin se va a cumplir, no incorporan al contrato ninguna condicin y
sera pura y simple.
Si la condicin cumplida operara con efecto retroactivo de un modo general, habra que aplicarla en todos los contratos y eso no es posible:
ejemplo: en materia de arrendamiento el arrendatario no podra devolver el tiempo que us y goz de la cosa. En el contrato de sociedad si
operara con efecto retroactivo, habra que entender que la sociedad est disuelta cuando se hizo y como se explicaran los actos que se realizaron.
En el mandato; quedara sin efecto el mandato y tendran que desaparecer los actos del mandatario y es imposible.
FRENTE A LA AUSENCIA DE UNA NORMA GENERAL:
Frente a normas contradictorias, las conclusiones son:
Si aplicamos integralmente el principio de retroactividad, todos los actos de disposicin del que tena o posea bajo condicin resolutoria,
deberan quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido nunca dueo. Pero, por otro lado, la retroactividad es una
ficcin y la verdad es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo, comportndose como tal y de l proviene el derecho que
invoca el tercero. De ah que esta afirmacin no haya sido aplicada en forma total por el legislador.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles de los inmuebles, dndoles diferente tratamiento. Las enajenaciones y gravmenes
quedarn sin efecto cuando el tercero saba la condicin (art.1490) o deba saberla por constar en el ttulo respectivo inscrito (art.1491).
Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones
1. La nulidad y la rescisin. Tanto la nulidad como la rescisin y la resolucin dejan sin efecto el acto o contrato y lo hacen retroactivamente. Se
diferencian:
a) la nulidad y la rescisin suponen una infraccin a los requisitos de existencia y de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado y por ello
los deja sin efecto. En cambio, en la resolucin, el acto es absolutamente vlido y es un hecho posterior el incumplimiento de una obligacin, el
que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero tambin puede exigir el cumplimiento porque el acto es vlido y eficaz.
b) La nulidad y la rescisin producen efectos radicales, borran totalmente el acto o contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados. El art
1689 da accin contra 3eros sin efectuar las distinciones que realizan los arts.1490 y 1491 para la resolucin
c) La nulidad y la rescisin proceden en toda clase de actos y contratos, mientas que la resolucin nicamente en los bilaterales,
d) La accin de nulidad absoluta prescribe a los 10 Aos, la de rescisin a los 4 aos y por regla general la resolutoria a los 5 aos que pueden ser
4 en el pacto comisorio
e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes; en la nulidad el poseedor de mala fe debe restituir los frutos; mientras que en la resolucin
no se devuelven y no se pagan las mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad
f) Por todo esto se ha resuelto que no procede declarar resuelto un contrato si l es nulo.
2.
Resciliacin y resolucin
Resciliacin o anulacin convencional de un contrato. Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en que las partes de comn acuerdo,
dejan sin efecto un contrato que en si es perfectamente vlido.
Se diferencia de la resolucin en que esta procede por sentencia judicial, por regla general y a peticin de una de las partes. Es requisito el
incumplimiento imputable, en la resciliacin basta el acuerdo de las partes.
La resciliacin en principio carece de efecto retroactivo a menos que las partes se lo den.
3. Revocacin unilateral y resolucin: el contrato puede dejar de producir efectos por la voluntad unilateral de alguna de las partes, y ello puede
depender de alguna condicin, pero siempre que no sea el incumplimiento. Si una de las partes puede dejar sin efecto el contrato por su propia
voluntad en caso de incumplimiento, estamos ante un pacto comisorio calificado.
La revocacin opera siempre hacia el futuro y los actos ya efectuados quedan firmes.
4. Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Ambos se asemejan en que hubo incumplimiento del deudor pero en la condicin resolutoria
tcita se debe al hecho o culpa de ste; en la imposibilidad en el cumplimiento al caso fortuito o fuerza mayor.
5. Resolucin y terminacin: la resolucin toma el nombre de terminacin en los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento.
La naturaleza de estos contratos impide que la condicin resolutoria cumplida obre retroactivamente.
Los efectos de la resolucin
Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos son los mismos. Veremos los efectos de la condicin resolutoria cumplida,
referida a dos materias:
La obligacin de restitucin del deudor condicional y
Los efectos que la resolucin produce respecto de terceros, en cuanto a las enajenaciones y gravmenes efectuados y constituidos por el deudor
condicional, pendiente la condicin.
Restitucin de la cosa: de acuerdo al art.1487 cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse todo lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, con la salvedad que el acreedor puede renunciar a la resolucin si ha sido puesta exclusivamente en su beneficio.
1.- Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento del precio.
2.- Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo culpa del deudor
3.- Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es culpable debe el precio y la indemnizacin de perjuicios
4.- Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin son del deudor
5.- Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firme.
La resolucin por incumplimiento del contrato bilateral produce efectos ligeramente diferentes, en cuanto a las obligaciones del acreedor:
- Si ha cumplido la obligacin, mediante la resolucin exigir la restitucin, pero puede servirle para inhibirse de cumplirla en todo o parte si no
lo ha hecho, pero siempre que haya estado llano a hacerlo.

42

- Si ha cumplido en parte la obligacin el deudor, debe restitursele lo ya pagado, pues en caso contrario habra enriquecimiento sin causa para el
acreedor art.1875 inc.2
4. OBLIGACINES MONETARIAS O DE DINERO
Nos parece que claramente podemos tratar las obligaciones monetarias o de dinero de curso legal como una obligacin genrica, salvo que se
trate de dinero no de curso legal o por ejemplo cuando el dinero de curso legal se individualice espacialmente, es decir, cuando se trate de las
monedas o especies dinerarias depositadas en tal lugar, all concordamos con ciertos autores en que no podra llegar a considerarse una obligacin
genrica.
El dinero de curso legal es por cierto una cosa genrica, adems y por excelencia fungible y de amplio poder liberatorio.
Si observamos la contraprestacin pecuniaria a que se obligan los deudores en los principales contratos o si analizamos en que consisten los
precios que stos pagan, vemos que en la mayor parte recaen en cantidades de dinero (en el arrendamiento, la compraventa, e incluso las
indemnizaciones de perjuicios, etc.
Efectos e importancia
1 En cuanto a su cumplimiento
Deben cumplirse en la forma convenida.
2 En el caso de incumplimiento.
Por su naturaleza de genricas y adems, fungibles siempre podr obtenerse su pago en la forma estipulada, pues si el deudor las incumple, se le
embargan y rematan bienes suficientes y con su producto, que es finalmente dinero, se paga al acreedor. Adems la indemnizacin moratoria se
traduce siempre en el pago de intereses, que son el precio que se paga por el dinero.
3 Normalmente van acompaados de dos accesorios: los intereses y los reajustes.
Los reajustes
Decimos normalmente, pero en realidad el principio nominalista sigue siendo la regla general en materia de obligaciones, es decir, que el deudor
se exonera de cumplir su obligacin pagando la cantidad debida y nada ms.
Sin embargo sabemos que entre el perodo en que se contrae la obligacin y aquel en que se cumple, la suma debida pierde gran parte de su poder
adquisitivo, ello se conoce como fenmeno inflacionario y hace que para que el cumplimiento de la obligacin de dinero sea ntegra deba de
actualizarse, aplicndosele ciertos ndices que permiten traer a valor actual las sumas debidas, este proceso se conoce como reajustabilidad de una
obligacin en dinero.
La doctrina estima que slo se aplicar algn sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo establecen. Nosotros
ya estudiamos en materia de indemnizacin extracontractual que la regla general es la reajustabilidad para otorgar una indemnizacin integral
como lo exige la ley, pues de otro modo no sea, valga de redundancia, ntegra.
Los intereses
Los intereses constituyen un fruto civil, y pueden encontrarse, segn el art.647, pendientes mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran.
Adems los intereses, segn el art.790, se devengan da por da (en relacin con el inc.2 y 3 del art.11 de la Ley 18.010: para los efectos de
esta ley, los plazos de meses son de 30 das y los de aos, de 360 das).
Decamos que normalmente van asociados los intereses a las obligaciones de dinero pues los intereses constituyen siempre una obligacin
accesoria a la del capital que los produce, y sabemos que por aplicacin del aforismo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, los
intereses se encuentran unidos a la obligacin que los genera. As nacen generalmente con la obligacin y se extinguen con ella, por cualquier
modo de extinguir las obligaciones.
Diversas reglas que ahondaremos al momento de estudiar los modos de extinguir y en especial el pago se aplican a los intereses (los veremos bajo
la forma de presunciones). Por ej. el pago o extincin del capital hace suponer el de los intereses (art.1595, inc.2: si el acreedor otorga carta de
pago del capital sin mencionar los intereses se presumen stos pagados, en relacin con el art.18 de la Ley 18.010: el recibo por los intereses
correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos; en cuanto a la integralidad del pago,
se establece que el acreedor tiene el derecho a recibir el pago total y no puede ser obligado a recibir el capital sin sus intereses (art.1591); otro
ejemplo es que los intereses se traspasan con el crdito a que acceden, en caso de sucesin por causa de muerte, subrogacin o cesin de crditos
(hace excepcin la novacin como lo veremos oportunamente), por lo que las cauciones del crdito principal tambin cubren sus respectivos
intereses que son lo accesorio.
Ahondaremos en los intereses cuando analicemos el incumplimiento de las obligaciones.
4 Cuando una obligacin no es posible cumplirla en especie o en naturaleza muta en obligacin en dinero, Ya lo vimos en la responsabilidad
extracontractual con el pago de la indemnizacin de perjuicios.

DEL DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES


Tanto en el caso del pago espontneo o en el caso del cumplimiento forzado de la obligacin, un deudor le debe a varias personas y que los
bienes que l tiene son los que van a responder al cumplimiento de la obligacin.
Esto es lo que configura el Derecho de Prenda General de los Acreedores, el cual debiera ser denominado como el Derecho de Garanta General
de los Acreedores.

43

REFERENCIA HISTORICA
1. En un principio, en Roma, el deudor responda con su propio cuerpo y por consiguiente, con su libertad y dignidad. Las obligaciones nacan
generalmente de un acto jurdico solemne. V. gr. Nexum.
Se agregaba a esto una Stipulatio que contena una verdadera condena, que se aplicaba al deudor, en el sentido de que si no paga, el acreedor
poda disponer incluso de su vida.
El deudor quedaba amarrado al acreedor. Obligacin viene del latn ob- ligatio, y por eso el pago se llama solvere.
Si el deudor no cumpla se utilizaba un procedimiento para que el acreedor dispusiera del deudor manus iniectio de la Lex Papia Pappiria.
2. Ms tarde, se pasa a responder con la libertad nos encontramos con la prisin por deudas.
3. Actualmente la responsabilidad es de carcter puramente econmica, un progreso es que cuando surge la inembargabilidad de los bienes
que son indispensables para sobrevivir o de las tiles de una profesin u oficio.
Hoy la responsabilidad es exclusivamente pecuniaria.
SITUACION EN NUESTRO PAIS
La responsabilidad tambin es puramente patrimonial, o sea el deudor responde con sus bienes y no con su persona o libertad.
Tuvimos la prisin por deudas, el deudor que no cumpla con sus obligaciones era privado de su libertad.
Las Leyes Marianas en el ao 1854 puso trmino a esta prisin.
Hoy, se citan situaciones donde se puede privar de libertad, pero en verdad existe la tipificacin de un ilcito penal.
SITUACIONES
1. La administracin fraudulenta en que puedan incurrir los administradores y los recaudadores de fondos fiscales o municipales, o de
establecimientos de salud, o de educacin que se costean con fondos del Estado, o de las Municipalidades, o que funcionan mayoritariamente
con fondos de este origen.
La privacin de la libertad surge como una consecuencia de un delito penal.
2. La administracin fraudulenta en que pueden incurrir los tutores, curadores y albaceas respecto de los bienes que deben administrar.
Tambin la libertad que se priva es una sancin a un delito penal.
3. La prisin como sustitucin de una pena de multa. Si una persona incurre en una infraccin al tipo penal, que est sancionado con multa
debiendo pagarla y si no cumple, se le somete a prisin.
4. El caso contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias (D.L 707), si una persona gira cheques y no tiene fondos o est la cuenta
cerrada o es existente la cuenta o si revoca la orden de pago, fuera de los casos contemplados e la ley, el cheque ser protestado, se notifica el
protesto al girador del cheque si ste dentro de 3 das no lo cancela, surge el delito de giro doloso o fraudulento de cheques, y el girador del
documento ser privado de la libertad, aqu tambin habr un ilcito penal.
5. En el evento que el deudor de una obligacin de hacer no la cumpla. Es posible que se apremie al deudor para el pago e lo que debe, que
consiste en imposicin de multas y arresto, que supone una privacin de libertad.
6. La persona que por sentencia judicial ha sido condenada al pago de una pensin de alimentos, sino lo paga se le requiere y si an no paga
ser privado de libertad.
En estas situaciones, hay una hiptesis d licitud penal, donde hay una privacin de libertad precisamente por deuda, en los dos ltimos casos.
OPINION DE LA DOCTRINA
Los autores son contrarios a esta medida de la privacin de libertad.
Luis Claro Solar sealaba que el principio en cuya virtud una persona no poda ser privada de la libertad por incumplimiento es de la dignidad de
las personas.
Si una persona contrajo una obligacin, tiene la opcin libre para no cumplirla, soportando las consecuencias, no extendindose ms all de lo
puramente patrimonial. Siendo el principio imperante el de la responsabilidad econmica, pecuniaria o patrimonial.
DERECHO DE PRENDA GENERAL
El artculo 2465 consagra positivamente el Derecho e Prenda General.
CONCEPTO
Es aquella institucin en cuya virtud todos los bienes del deudor, presentes o futuros sean races o mueble, exceptuados slo los
inembargables, responden del cumplimiento de sus obligaciones.

OBSERVACION
La denominacin con que se conoce a esta institucin es inadecuada, porque podra inducir al engao de creer que los acreedores tienen una
especie de derecho real, ya que la prenda es un derecho real, pero esto no corresponde a la realidad.
Lo que sucede es que todos los bienes del deudor estn afectos a la posibilidad que se persiga el pago de una deuda, pero ninguno de los bienes
est afectado realmente a favor al hecho que exista.
Es por eso que debera llamarse derecho de garanta general de los acreedores. Garantizan un crdito, sin importar derecho de prenda sobre el
patrimonio titular.

44

CARACTERES
1.
LA TOTALIDAD
2.
LA FUNGIBILIDAD
1. LA TOTALIDAD
La integridad de los bienes que se encuentran en el activo del patrimonio del deudor respondern por sus obligaciones. Esos bienes pueden ser
corporales o incorporales, races o muebles, todos ellos pueden afecta a la responsabilidad del titular del patrimonio.
La nica excepcin son los bienes inembargables, que el legislador no puede ignorar que para la subsistencia, dignidad, el ejercicio de su
trabajo, profesin u oficio, el deudor requiere en forma indispensable de ciertos bienes mnimos, y por esto se justifica que existan bienes que
quedan fuera.
La inembargabilidad debe estar establecida en una norma legal.
El artculo 1618 enumera los bienes inembargables, pero posteriormente diversas leyes van consagrando casos particulares sin perjuicio de que
el artculo 45 del CPC tambin contiene un catlogo de bienes inembargables.
No obstante que la inembargabilidad es un privilegio a favor del deudor no es posible que el deudor renuncie porque si bien mira al deudor,
tambin establece cierto orden bsico en la sociedad, y por lo tanto hay ah un inters social prevaleciente, lo que obsta a una renuncia.
2. LA FUNGIBILIDAD
Bajo este rasgo el derecho de garanta general recae, no slo sobre los bienes existentes al momento de contraer la obligacin (bienes
presentes) sino que tambin frente a los bienes futuros, adquiridos posteriormente.
Si el derecho de garanta se radicara sobre los bienes presentes significar que el deudor no podra disponer de estas especies, inmovilizndose
su patrimonio. Esto es opuesto a lo que busca el legislador: facilitar el trfico de bienes desde un patrimonio a otro, pues se piensa en la
circulacin de la riqueza.
DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO
Se puede explicar porque quedan afectos al pago de la obligacin de bienes futuros, porque ha ocurrido una subrogacin real: los bienes que
garantizan el cumplimiento de la deuda son los que tiene el deudor cuando contrae la obligacin.
Cuando el deudor enajena, recibir en reemplazo de ese bien, otros bienes. Aqu hubo reemplazo, los bienes que se incorporaron ms tarde
cumplen la misma funcin que los bienes que salieron, pues ambos son fungibles, es decir gozan del mismo poder liberatorio.
ANALISIS DEL ARTCULO 2465
EXEGISIS
a) Toda obligacin personal
Los derechos patrimoniales se dividen en dos tipos:
1.
Derechos reales
2.
Derechos personales
Derechos personal y obligacin son ngulos distintos de una misma relacin intersubjetiva. Lo que para el deudor es obligatorio, para el
acreedor es un derecho personal, no puede haber el uno sin el otro.
Llama la atencin que el Cdigo Civil utilice el trmino obligacin personal permitiendo concluir que existen otras obligaciones que no son
personales. En verdad, tambin existen las llamadas obligaciones reales: estas afectan a quien sin haberse obligado personalmente es dueo o
poseedor de un bien afecto al cumplimiento de una deuda.
Para estar frente a una obligacin real se requiere:
a)
Que esa persona no haya contrado una obligacin personalmente. V. gr. No haya celebrado un contrato de donde surgen
crditos.
b)
Que esa persona sea dueo o poseedor de un bien afecto al cumplimiento de una deuda. Esta responsabilidad real genera la
presencia en el patrimonio de un bien afecto a un determinado crdito. Si la persona abandona a este bien, se libera de su responsabilidad real.
SITUACIONES DE OBLIGACIONES REALES
1. Tercero poseedor de la finca hipotecada.
2. Tercero poseedor de la cosa empeada.
3. Tercero poseedor del propietario de un departamento o piso sometido a una ley de propiedad horizontal.
DESARROLLO
1. Tercero poseedor de la finca hipotecada
Ejemplo: Pedro va a su Banco y celebra un contrato de mutuo con la financiera, sta le presta $ 50.000.000. Pedro ha celebrado un contrato, y
por ste es deudor.
Pero el Banco le solicita una garanta real, debido a que Pedro no tiene bienes que hipotecar, le pide a Pablo su amigo que hipoteque una finca
para responder por su deuda. Pablo no se obliga personalmente con el Banco, sino que da en hipoteca la finca.
El Banco dispone de dos acciones:
(a) Accin personal: En contra de Pedro, que surge o emana de la celebracin del contrato de mutuo.
(b) Accin real: En contra de Pablo, para hacer efectiva la hipoteca.

45

Si el Banco hiciera efectiva la accin real, este puede pagar y obtener el alzamiento de la hipoteca, pero tambin puede abandonar la finca,
quedando sin ninguna responsabilidad, ya que desapareciendo el inmueble desaparece su responsabilidad.
2. Tercero poseedor de la cosa empeada
Tercer poseedor de la cosa dada en prenda, si graba una prenda sobre una cosa mueble.
3. Tercero poseedor de propiedad de un departamento o piso sometido a una ley de propiedad horizontal
En las propiedades horizontales, todos los dueos de los departamentos y pisos, tienen que responder por los gastos comunes.
Si el dueo de un piso debe gastos comunes y vende el piso, el comprador empieza a pagar los gastos que le corresponden a l, pero tambin
se le cobrarn las expensas anteriores; aqu hay una deuda real, debiendo pagar las expensas anteriores. En este caso, no existe la posibilidad
que se libre el propietario abandonando el edificio, ya que la ley no le concede este beneficio.
Los autores denominan a estas obligaciones reales, Obligatio practen rem in ocasionae rem, que son aquellas que se tienen por el slo hecho de
ser dueo o poseedor de una cosa.
En las obligaciones reales hay una situacin intermedia, entre los crditos y los derechos reales: tienen de crdito la circunstancia de que su
antecedente correlativo es una deuda. Tienen de derecho real la circunstancia de que gravan de una manera directa a un bien. A esta situacin
intermedia, algunos autores las denominan derechos reales in faciendo u obligaciones ambulatorias, porque donde vaya la cosa gravaba, va a
estar acompaada de la obligacin.
4. Afecta a la integridad del patrimonio del deudor, con la sola excepcin de los bienes inembargables.
Ac se manifiesta el rasgo de totalidad, toda obligacin personal generar esta consecuencia. Si decimos a contrario sensu, las obligaciones
reales por no ser personales no afectan todo el patrimonio del deudor, afectan todos los bienes especficos. El Cdigo Civil cobija en artculo a
esta moderna tendencia de las obligaciones reales.
Andrs Bello Lpez no lo hizo presente, pero con su intuicin de modo indirecto si lo consagr.
Cuando dijo que haba obligaciones personales dej implcito que hay obligaciones reales, y cuando seal que la obligacin personal afecta a
todo el patrimonio, dej implcito que la obligacin real afecta slo al bien especfico.
LA PRELACIN DE CRDITOS
Los acreedores cuentan con el derecho de garanta general. Puede ocurrir que los bienes que tiene el obligado sean insuficientes a para
satisfacer ntegramente las obligaciones que pueden exigir. En tal caso, hay una situacin de insolvencia y el acreedor cuando es una, no podr
detener la satisfaccin ntegra de su crdito, habr una que quedar insoluta y el acreedor soportar la insolvencia del deudor.
El deudor insolvente si tiene ms de un acreedor, en este caso se debe preguntar: cmo se pagar a los acreedores?
Para resolver esto, hay un conjunto de normas que constituyen la prelacin de crditos.
Esta materia se encuentra sealada en el ttulo 41 del Libro IV, despus de los diferentes tipos de contratos. La ubicacin se critica, pues en
verdad es un efecto de la obligacin, tal como lo seala REN ABELIUK quien afirma que esta ubicacin sera errnea ya que la prelacin de
crditos teniendo como objeto el orden en el cual stos se pagan cuando entran en concurrencia, sera un efecto de la obligacin, siendo esa la
ubicacin lgica o bien, lisa y llanamente en la quiebra.
Al iniciar el anlisis de esta materia es conveniente hacerlo partiendo de tres supuestos bsicos:
1. La persona al obligarse compromete todo su patrimonio, pero no renuncia a su capacidad de administrarlo, segn dispone el artculo 2.465, en
lo que se acostumbra llamar el derecho de prenda general6.
2. El artculo 2.469 permite a los acreedores la venta de todos los bienes de deudor para pagarse de sus crditos.
3. Si los bienes no alcanzan para satisfacer todos los crditos, la ley prefiere ciertos crditos a otros, por lo tanto no deben existir bienes
suficientes para pagar todos los crditos que el deudor debe a sus acreedores.
Si bien el Cdigo pudo haber optado por un sistema de prorrateo en definitiva lo hizo por un sistema de preferencia.
1. HACIA UN CONCEPTO
El artculo 2.469 entrega un concepto al establecer: Los acreedores con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn exigir que se
vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales: para
preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.
Sin embargo, en trminos ms sencillos, se puede afirmar que la prelacin de crditos tiene por objeto determinar, obviamente en caso de
insuficiencia para el pago total, como se pagan los distintos acreedores cuando concurren en conjunto al cobro de sus crditos.
En la prctica el acreedor diligente puede verse beneficiado al cobrar primero su crdito, pero tal beneficio termina de inmediato si los dems
acreedores intervienen interponiendo una tercera de pago o prelacin, o bien provocando la quiebra del deudor, caso en el cual se acumula a la
quiebra todos los juicios pendientes del deudor. En ste momento sern pagados los acreedores ntegramente en caso de que se pueda, a prorrata
en caso contrario, teniendo en cuenta las causales de preferencia que establece la ley.
El estudio de la prelacin de crditos consiste entonces en conocer las diferentes causales de preferencia para el pago que hace la ley, partiendo
del supuesto de que el pago de todos los crditos no tiene la misma trascendencia social y jurdica, por lo que se procede al pago de unos crditos
antes que otros.
6

Denominacin ya criticada por buena parte de la doctrina.

46

El sistema presente en el Cdigo Civil chileno tiene un claro antecedente en el Derecho Romano, en el cual se haca una marcada distincin entre
la hipoteca y los dems crditos preferentes, situacin que an es mantenida en nuestra legislacin.
Posteriormente el Cdigo Civil Francs realiza un sistema de prelacin de crditos, que se basan principalmente en otorgar privilegios a las
garantas que recaen sobre bienes inmuebles, incluso las de carcter general, legal u ocultas- que no requeran inscripcin en un registro pblico-,
las que podan llegar a ser sorpresivas en algunos casos para el resto de los acreedores.
En Chile se dictaron leyes de prelacin siguiendo al Cdigo Francs, suprimindose las hipotecas generales, legales y ocultas. Sin embargo este
sistema ha sido mal entendido a lo largo del tiempo y se ha prestado para distintos tipos de abusos, quedando en ventaja el Fisco, las AFP y las
remuneraciones de empleados y trabajadores, en desmedro de los proveedores y de los pequeos y medianos empresarios.
2. LAS PREFERENCIAS
Las causales de preferencia para el pago segn dispone el inciso 1 del artculo 2.470, son el privilegio y la hipoteca 7: "Las causas de
preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca".
De la forma antes indicada se establecieron 5 categoras de preferencias:
1. Privilegio de la Primera Clase.
2. Privilegio de la Segunda Clase.
3. La hipoteca, que no es privilegio pero es causal de preferencia.
4. Privilegio de 4 Clase.
5. Crditos valistas o quirografarios, los que no otorgan derecho ni preferencia y se pagan a prorrata.
2.1. Concepto, clasificacin y caractersticas de las preferencias
El privilegio consiste en el derecho que el legislador otorga a un crdito en consideracin a la naturaleza de ste, y que habilita a su titular para
pagarse con preferencia a otros acreedores.
Clasificacin:
1. Segn los bienes que quedan afectos:
1.1. Privilegios Generales: Los que se hacen efectivos en todo el patrimonio embargable del deudor, (1 y 4 clase)
1.2. Privilegios Especiales: Solo pueden hacerse efectivos en determinados bienes (2 clase con similitud con los de 3 clase)
Caractersticas:
1 Constituyen garanta y no una caucin: No son una obligacin accesoria constituida para garantizar una obligacin, con las excepciones de
la prenda y la hipoteca (ambas son en s mismas una caucin a las cuales la ley les otorga adems el carcter de privilegiadas).
Ello por que la acepcin de garanta en su sentido amplio se refiere a cualquier seguridad de que goza un crdito para su cobro, pero que no es
comn para todos ellos. Los privilegios seran entonces una garanta, ya que el crdito que cuenta con ste tendr ms facilidades para ser pagado
en el caso de que el deudor sea insolvente que el resto de los crditos que no gozan de este privilegio.
2 Por si mismos no constituyen derecho real, ni dan derecho de persecucin.
La prenda es la excepcin, pero no por el hecho de ser un privilegio sino por su carcter de Derecho real.
3 Son estrictamente legales: La nica fuente del privilegio es la ley, as lo dispone el artculo 2.488: "La ley no reconoce otras causas de
preferencia que las indicadas en los artculos precedentes."
4 Son inherentes al crdito: As lo dispone el inc. 20 del artculo 2.470, "Estas causas de preferencia son inherentes a los crditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin, subrogacin o de otra manera.
Esto tiene relacin con lo sealado en el artculo 1.906 que se refiere a la cesin de crditos el cual seala: "la cesin de un crdito comprende sus
fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente y con el artculo 1.612 que se refiere al pago con
subrogacin: "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Si el
acreedor ha sido pagado solamente en parte, podr ejercer sus derechos relativamente, a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo
ha pagado una parte del crdito.
5 El privilegio del crdito se extiende a sus accesorios, as lo seala el artculo 2.491 respecto de los intereses: "Los intereses corrern hasta
la extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
3. LOS CRDITOS DE LA PRIMERA CLASE
Es un privilegio general, y en consecuencia los crditos pertenecientes a la primera clase se pagan con preferencia a los de cualquiera otra clase.
Artculo 2.472: La primera clase de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en inters general de los acreedores: Esto ha permanecido as ya que son costas en las que se ha incurrido
en beneficio de la masa y hacen posible que todos los acreedores se paguen.

La distincin entre privilegio e hipoteca, de origen histrico, carece tcnicamente de toda justificacin, tanto que la prenda que para la ley es un
privilegio, se asemeja ms a la hipoteca que a los dems privilegios.

47

2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto: Estas no han experimentado ninguna variacin desde la dictacin del Cdigo Civil.
Como este numeral utiliza el vocablo necesarias ello implica que las expensas exageradas quedan excluidas y no son crditos privilegiados,
todo ello teniendo en cuenta la situacin personal del difunto.
Este numeral est basado en razones humanitarias, pues el hecho de que el difunto no tenga una buena situacin econmica no puede impedir u
obstaculizar su entierro o funeral, por lo que se le otorga privilegio para el pago, de manera tal que la persona que se contrata para hacerse cargo
de ellos tenga la certeza de que su crdito le ser pagado preferentemente, por lo que acceder con mayor tranquilidad a efectuarlos sin pedir
mayores garantas que slo obstaculizaran este doloroso proceso para la familia.
3. Los gastos de enfermedad del deudor: Originalmente el Cdigo Civil se refera slo a los gastos de la ltima enfermedad, lo que llevaba
necesariamente a que el deudor falleciera, no si se sanaba, pero hoy se incluyen ambos dentro de este numeral.
Si la enfermedad hubiere durado ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia.
Este numeral tambin se funda en las mismas razones humanitarias que el numeral anterior. Son, por otra parte, una baja general de la herencia.
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de
realizacin del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados: Este numeral se refiere a la quiebra, "el fallido"
es aquella persona cuya empresa o sociedad ha sido declarada en quiebra. Todos estos gastos son los necesarios para administrar los bienes de la
persona, venderlos o realizarlos y pagar los crditos que adeuda.
5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como
asimismo, los crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul hubiere
efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N. 3.500, de 1980.
7. Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses: Este numeral tambin esta
basado en razones humanitarias.
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha
en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada
trabajador con un lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas: La indemnizacin legal por despido o trmino de
contrato que corresponde a un trabajador contratado a plazo indeterminado es de un mes de remuneraciones por ao trabajado y fraccin superior
a seis meses, es decir, si l ha trabajado ya ms de 6 meses al momento de ser despedido se le debe pagar la indemnizacin completa equivalente
a un ao. Este artculo seala que el lmite del monto por el cual estas indemnizaciones sern consideradas privilegiadas es de tres ingresos
mnimos mensuales por cada ao de servicio que debe ser indemnizado, si el monto en el caso concreto es superior por que el trabajador perciba
un sueldo superior a ste, por el resto que sobra se considera un crdito valista, sin ninguna preferencia o privilegio.
9. Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de recargo: Impuestos de retencin son aquellos en los cuales el contribuyente debe
descontar al efectuar cualquier pago y pagar ello al Fisco. Los impuestos de recargo son aqullos que el contribuyente puede trasladar a otros,
como ocurre como el IVA. El fundamento de que sean privilegiados es que el deudor del Fisco acta como un mero recaudador de estos fondos y
no le pertenecen. Es necesario que estos impuestos estn devengados.

3. 1. Reglas para el pago de los Privilegios de Primera Clase:


1 Se pagan desde que hayan fondos para ello: Esto significa, que no hay que esperar las resultas de la quiebra para que sean pagados.
2 Prefieren a los crditos de 2 y 3 clase: Lo que supone que los crditos privilegiados de primera clase se pagan con la subasta del patrimonio
embargable del deudor, con exclusin de los bienes sealados en los crditos de segunda y tercera clase, los que en un principio no se tocan, pero
si se realizan -venden- los restantes bienes y an as no se alcanza a cubrir todos los crditos de primera clase, lo que restare se puede pagar en los
bienes que comprenden los crditos de 2 y 3 clase, lo que incluye a los bienes hipotecados o prendados. Ello implica que estos crditos de
primera clase pueden vulnerar el privilegio de los de 2 clase y la preferencia de los crditos de 3 clase.
3 Los crditos de primera clase prefieren en el orden en el cual estn enumerados en el artculo 2.472, sin atender a su fecha.
4 Los crditos de una misma clase y de un mismo nmero se pagan a prorrata.
4. LOS CRDITOS DE LA SEGUNDA CLASE
Los crditos de la segunda clase son tambIn privilegiados, -artculo 2.471- pero a diferencia de los de la 1 clase stos son especiales, pues se
hacen efectivos sobre bienes especficos del deudor y no sobre todo su patrimonio, por lo tanto si el crdito no alcanza a ser cubierto con el bien
especfico afectado por este privilegio, el saldo insoluto pasa a ser un crdito valista.
Son crditos de la 2 clase:
1 Del posadero, sobre los efectos introducidos por ste a la posada;
2 Derivados del contrato de transporte.
3 De la prenda.
4 De las prendas especiales.
5 Del derecho legal de retencin.

48

Los tres primeros se encuentran enumerados en el artculo 2474, y que consisten en el crdito de:
1 El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo
que se deba por alojamiento, expensas y daos.
A esta clase de depsito se le aplican, por disposicin del artculo 2.241, las reglas del depsito necesario, con exclusin del artculo 2.236, ya que
en este caso la eleccin del depositario es libre y voluntaria. Por lo tanto se admite toda especie de prueba, s se hace cargo de l un adulto que no
tiene la libre disposicin de sus bienes, pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de
su representante legal, la responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve y como tambin se te aplica el artculo 2.240, en todo lo
dems esta figura est sujeta a las reglas del depsito voluntario.
Para qu este privilegio proceda es necesario que el deudor haya introducido los bienes afectos al privilegio en la posada, hotel, etc.; los bienes
deben ser de propiedad del deudor, donde se aplica la presuncin antes sealada; y este slo afecta a los bienes del deudor mientras ellos
permanezcan en la posada; el privilegio slo cubre las deudas originadas por deudas y gastos de hospedaje, es decir, alojamiento, expensas y
daos por lo que no abarca otros crditos que el posadero pudiere tener en contra del deudor.
2 El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes,
hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daos, con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor.
Ello hay que relacionarlo con los artculos 212, 213, 1.036, 190 y 221 del Cdigo de Comercio.
El artculo 212 y 213 del Cdigo de Comercio otorgan al porteador por tierra, lagos, canales, o ros navegables, privilegio para ser pagado con
preferencia a los dems acreedores que tenga el dueo o propietario de las cosas transportadas, del porte o valor que cobra por acarrear o
transportar las cosas a travs de las vas ya antes sealadas, y de los gastos que hubiere hecho sobre estas cosas que conduce.
El artculo 1.036 del mismo cuerpo legal declara al cargamento de una nave afecto privilegiadamente al pago de los fletes, capa e
indemnizaciones que deban los cargadores en razn del fletamento. Por su parte el artculo 221 del Cdigo de Comercio seala que el porteador
tiene una especie de derecho legal de retencin sobre las mercaderas transportadas, ya que puede solicitar el depsito y el remate de las que sean
suficientes para el pago de su crdito.
Este crdito privilegiado se radica slo en los bienes transportados, los que deben ser de propiedad del deudor, presumindose, al igual que en el
caso anterior, que lo son; slo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies transportadas en su poder o ellas se encuentren
en poder de sus agentes o dependientes8, con la salvedad del artculo 2139 del Cdigo de Comercio.
Se presume que son de propiedad del deudor10 los efectos introducidos por l en la posada, o acarreados de su cuenta.
3 El acreedor prendario sobre la prenda.
Lgico es que la prenda por su mismo carcter de privilegio, adems por su carcter de derecho real el acreedor goza del derecho de persecucin
artculo 2.393-.
Los artculos 814 y siguientes del Cdigo de Comercio reglamentan en forma similar la prenda mercantil.
Es el legislador el que le otorga este privilegio a la prenda, pero son las partes, al convenir la prenda, quienes le confieren la calidad de
privilegiado al crdito al cual la prenda accede, el que sin la prenda puede no ser un crdito privilegiado.
El privilegio de la prenda se ejerce con dos condiciones:
1 Que el acreedor ejerza la accin prendaria, lo que trae como consecuencia que si el acreedor opta por la accin personal para el cobro de su
crdito, embargando otros bienes del deudor, distintos al bien sobre el cual recae la prenda, no goza de preferencia para el pago.
2 El privilegio al igual que todos los de 2 clase se extiende hasta el producto de la subasta de los bienes en que recae la preferencia. Por el saldo
insoluto no hay preferencia.
Adems de lo dispuesto en el Cdigo Civil se agregan las prendas sin desplazamiento posteriores a l, entre las principales se cuentan; la agraria,
la industrial y la de compraventa de cosas muebles a plazo.
La ley 18.112 que estableci la prenda sin desplazamiento en su artculo 12, da al acreedor prendario la preferencia del artculo 2.474.
De acuerdo al artculo 546 Cdigo de Procedimiento Civil, el derecho legal de retencin que se ejerce sobre bienes muebles se equipara a la
prenda para los efectos de su preferencia y realizacin, pero como ya lo hemos sealado anteriormente no procede esta semejanza para el derecho
de persecucin, ya que es fundamental o esencial en el caso del derecho legal de retencin que el retenedor tenga la cosa en su poder, de lo que se
sigue que pueda "retenerla, de manera que si deja de tener la cosa ya no puede acogerse a este derecho.
4. 1. Reglas para el pago de los Crditos de Segunda Clase:
1 Se pagan sin esperar las resultas de la quiebra en concordancia con lo expresado por el artculo 149 de la Ley de Quiebras 11
2 A ellos prefieren los de 1 clase, segn lo mencionado anteriormente y de acuerdo al artculo 2476 del Cdigo Civil que seala: Afectando a
una misma especie crditos de la primera clase y crditos de la segunda, excluirn stos a aqullos; pero si fuesen insuficientes los dems bienes

Esto parece lgico, ya que s se le otorgara la facultad de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre, tendra derecho de persecucin
sobre un bien mueble sin importar quien est en poder de la cosa, lo que se transformara casi en una prenda y no un privilegio.
9
Artculo 213 del Cdigo de Comercio: "Cesa el privilegio del porteador:
1 Si las mercaderas hubieren pasado a tercer poseedor por ttulo legal despus de transcurridos tres das desde la entrega.
2 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de entrega, el porteador no hubiere usado de su derecho.
10
Presuncin que es simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario.
11
Artculo 149 de la Ley de Quiebras: "Los acreedores de la segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retencin judicialmente
declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de primera
clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.

49

para cubrir los crditos de la primera clase, tendrn estos la preferencia en cuanto al dficit y concurrirn en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inciso 1 del artculo 2.472.
3 Si el producto de la subasta de los bienes afectos al privilegio no alcanza para pagar el crdito, el saldo insoluto es crdito comn.
"Artculo 2490. Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medos indicados en los artculos anteriores, pasarn por
el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
4 Por regla general no hay concurrencia en los crditos privilegiados de la 2a clase. No hay dos prendas sobre el mismo objeto.
Para los casos de prenda sin desplazamiento que si podran producir colisin existen diversas soluciones en las leyes especiales que los regulan.
5. LOS CREDITOS DE LA TERCERA CLASE
Las preferencias de la 3 clase se refieren a la hipoteca12, a la cual se asimilan los censos y derechos legales de retencin debidamente inscritos, de
acuerdo al inciso 1 de artculo 2.480 que seala: "para los efectos de la prelacin los censos debidamente inscritos sern considerados como
hipotecas" y artculos 297 y 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los cuales se seala que el derecho legal de retencin, judicialmente
declarado y debidamente inscrito se asimila a la hipoteca para los efectos de su preferencia.
Posee las mismas caractersticas ya estudiadas de la prenda, solo se ejerce sobre el bien inmueble que es objeto de la hipoteca, otorga derecho de
persecucin, con las mismas limitaciones ya sealadas en relacin al derecho de persecucin cuando se trata del derecho legal de retencin;
existir preferencia slo si ejercita la accin hipotecaria, no si el acreedor hipotecario opta por ejercer una accin personal en contra del deudor;
no goza de preferencia sobre el saldo insoluto, el que pasa a ser un crdito valista.
Por excepcin existe la hipoteca legal, la que se encuentra en el artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil13.
5.1. Extensin de la preferencia:
Se extiende a todas las cosas que quedan segn la ley sujetas a la hipoteca o que subrogan a sta. Inmuebles por destinacin y adherencia,
aumentos y mejoras de la cosa hipotecada, rentas de arrendamiento, etc.
Puede tambin hacerse efectiva sobre el precio de expropiacin y la indemnizacin por el seguro en caso de siniestro de la cosa hipotecada.
5.2. Reglas para el pago de las preferencias de tercera clase:
1 Los privilegios de primera clase prefieren a los de tercera clase, de acuerdo con lo sealado por el artculo 2.478 del Cdigo Civil: Los
crditos de la primera clase no se extendern a Ias fincas hipotecadas sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes
del deudor. Esta ltima circunstancia debe ser probada por los acreedores privilegiados de primera clase. El dficit se dividir entonces entre las
fincas hipotecadas a proporcin de los valores de stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresan en el
artculo 2472.
2 Posibilidad de colisin entre los privilegios de 2 clase y las preferencias de tercera: Esta colisin tendr lugar cuando el dficit de los
crditos privilegiados de primera clase afecte a los bienes sujetos la segunda y tambin a la tercera.
Por otra parte se presenta el problema de la extensin de la hipoteca a bienes muebles que podran estar afectos a una prenda y concurrir entonces
como crditos privilegiados de segunda clase.
En relacin con el primer punto sealado podemos precisar que si bien nadie discute que el orden de preferencia de los crditos es decreciente, en
el sentido de que los de primera clase prefieren a todos los dems, los de segunda a los de 3 y 4 y los de 3 a los de cuarta, pero el legislador en
el caso del dficit, no se ocup de sealar si la preferencia entre ellos se extiende al dficit, por ejemplo, si se deben saldos de un crdito de
primera clase, est obligado el acreedor a dirigirse en contra de los bienes sujetos al privilegio de segunda clase primero, antes de dirigirse en
contra de los de tercera? o bien puede dirigirse en contra de los dos que restan conjuntamente?.
La mayora de los autores cree que como la numeracin dada por el legislador indica una preferencia, debe pagarse el dficit primero con los
inmuebles hipotecados y luego afectar a los de segunda categora -es decir se procede al revs-.
En el caso de que exista un privilegio de tercera clase que se extiende a los bienes inmuebles por adherencia, destinacin etc. los que a su vez
pueden estar afectos a una hipoteca, la solucin la plantean en algunos casos las mismas leyes especiales que regulan las prendas especiales, como
la Ley de Prenda Agraria, en donde el crdito prendario prefiere al hipotecario, la misma solucin da la ley sobre la compraventa a plazo con
prenda en la cual se seala que la cosa dada en prenda que adquiera la calidad de inmueble por destinacin no le afectar ninguna hipoteca o
gravamen sobre el inmueble al que adhieren, sin previo consentimiento del acreedor prendario. Finalmente en el caso de algunas prendas
especiales como las de warrants, mercantil, industriales, etc. el legislador ha dicho que prefieren a todo otro acreedor, incluyendo al hipotecario.
Ello por que siendo estas leyes especiales deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil, pero no debemos olvidar que por esta va se da a
prendas especiales no contempladas en la primera clase de crditos, sino que en la segunda un privilegio mayor an que el de primera clase.
3 El dficit de los crditos de 3 clase es comn: Ello ocurre de la misma forma que con los de segunda clase, esto por aplicacin nuevamente
del artculo 2.490 del Cdigo Civil14.
4 Concurrencia de crditos de tercera clase entre s: La solucin est contemplada en el artculo 2.477: "La tercera clase de crditos
comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos,
un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una
12

Se puede definir La hipoteca como una caucin real que recae sobre bienes races y da derecho de persecucin, de realizacin y de preferencia.
Esta hipoteca legal opera en el juicio de particin cuando el adjudicatario de bienes races se excede del 80% de lo que le corresponde recibir, y
no paga de contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe inscribirse en el Conservador de Bienes
Races, de oficio por ste.
14
Artculo 2.490 del Cdigo Civil: "Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artculos
anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata.
13

50

misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a otras en el orden de su inscripcin. En este concurso se pagarn primeramente las
costas judiciales causadas en l.
Si son de la misma fecha prefieren segn el orden de su inscripcin y si son las inscripciones con la misma fecha, entonces la hora de la
inscripcin.
Cabe tener presente que la fecha de inscripcin de la hipoteca no es la misma que la de su otorgamiento por escritura publica, aunque puede
coincidir. Toma importancia aqu el orden de inscripcin, rango o grado de las hipotecas, por que si el inmueble no puede satisfacer todas las
hipotecas que estn sobre l constituidas, las que resultan impagas se extinguen y el crdito ya no tiene preferencia y pasa a ser valista o comn.
Todo lo anteriormente sealado para la hipoteca tiene aplicacin para la inscripcin del censo, y lo mismo ocurre con el derecho legal de
retencin judicialmente declarado e inscrito.
Esta preferencia hipotecaria puede invocarse de tres formas distintas:
a) En juicio ejecutivo: En este caso podemos distinguir tres situaciones diferentes:
a. 1) La ejecucin es iniciada por un acreedor de grado posterior: En este caso los acreedores de rango preferente deben ser citados conforme
a lo sealado en el artculo 2.428 del Cdigo Civil, lo que se relaciona con la purga de la hipoteca. Los acreedores preferentes pueden optar por
exigir el pago de sus crditos sobre el precio del remate o conservar sus hipotecas sobre el inmueble, con la condicin de que sus crditos no estn
devengados. Si nada dicen dentro del trmino de emplazamiento se entiende que optan por lo primero. Si el precio del remate no alcanza a cubrir
una hipoteca de acuerdo al orden en que ellas concurren, se extingue la hipoteca, se purga. Si no es citado un acreedor hipotecario, ste conserva
su hipoteca.
a.2) La ejecucin la inicia un acreedor hipotecario preferente: Ac no es aplicable el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero el
acreedor de grado posterior conserva su hipoteca si no es citado en conformidad al artculo 2.428 del Cdigo Civil. De todas formas el acreedor
hipotecario puede interponer una tercera de pago, aunque no haya sido citado.
a.3) La ejecucin la inicia un creedor no hipotecario: Aqu ocurre lo mismo que en el caso anterior en relacin a que si no es citado, conserva
su hipoteca, pero si pretende cobrarla en este procedimiento, debe interponer una tercera de prelacin.
b) En un concurso especial para cada inmueble hipotecado: Esto de acuerdo con lo sealado el los incisos 2 y 4 del artculo 2.447 que
sealan respectivamente: "a cada finca gravada con hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un
concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas. En este concurso se pagarn
primeramente las costas judiciales causadas por l". Este derecho de los acreedores hipotecarios es facultativo, ya que ellos tambin pueden
perseguir individualmente el inmueble, pero en el caso de que se abra este concurso especial, deben participar todos los que tienen una hipoteca
constituida sobre el bien en cuestin15. Como prerrequisito es necesario que existan varios acreedores hipotecarios sobre el mismo inmueble.
c) En la quiebra del deudor hipotecario: Por aplicacin del artculo 2.479, en este caso los acreedores hipotecarios no deben esperar las resultas
de la quiebra sino que pueden ejercer directamente sus acciones sobre la respectiva finca, siempre y cuando afiancen o consignen una cantidad
prudente para el pago de los crditos de primera clase en la parte que sobre ellos recaiga y posteriormente restituyan a la masa lo que sobrare
luego de solucionado su crdito.
6. CRDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE
Estos crditos estn sealados en el artculo 2.481, son todos generales16 y su enumeracin es la siguiente:
1 Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
2 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos;
3 Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de este o, en su caso, los que tuvieren
los cnyuges por gananciales.
4 Los de loa hijos de familia, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos.
5 Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores;
6 Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.
Estos, por ser generales afectan a todo el patrimonio del deudor, exceptuando tos bienes inembargables, y si existiere una garanta especfica
como prenda o hipoteca-, pasan a esta clase el remanente que quede de ellas luego de que hayan sido pagadas.
En general estos crditos privilegiados se refieren a personas que administran bienes ajenos, por las responsabilidades que les pueda corresponder
en dicha administracin.
En este precepto podemos distinguir dos categoras pertenecientes a los privilegios de cuarta clase:
1 Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes N 1, 2, y 3 del artculo 2.481 -.
2 Los de los incapaces contra sus representantes legales por la administracin de sus bienes N 4 y 5 del artculo 2.481
Analizaremos ambas categoras:
1) Personas que administran bienes ajenos:
Son los casos sealados en el artculo 2.481 N 1; 2 y 3:
15

Articulo 71, inciso tercero de La Ley de Quiebras: "La formacin de concurso especial de hipotecarios respecto de una finca gravada, suspende
tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente".
16
Con la salvedad del artculo 52 de la ley 6.071,del 16 de Agosto de 1937, sobre Venta de Pisos y departamentos, refundida en el DFL N 224, Ley
General de Construccin y Urbanizacin, que analizaremos posteriormente.

51

N 1 "Los crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Por lo que el Fisco tiene dos privilegios generales
uno de primera clase y este de cuarta clase.
N 2 "Los crditos de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y los de las municipalidades, iglesias y comunidades
religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos". Este artculo no contempla a todas las personas de derecho pblico, y
como consecuencia de que estos privilegios son de derecho publico, no cabe la aplicacin por analoga, a pesar de no existir una justificacin de
peso para efectuar la diferencia de tratamiento, debiendo haberse extendido a todas ellas.
N 3 "Los de la mujer casada, por los bienes se su propiedad que administra el marido sobre los bienes de ste". Este caso estaba comprendido
anteriormente en el N 4, ya que la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, hasta el ao 1989, era considerada incapaz relativa. Sin
embargo, a pesar de que dicha norma fue derogada, se mantuvo la administracin de los bienes propios de la mujer por parte del marido, lo que
no guarda mayor relacin y armona con la finalidad lgica de derogar dicho precepto.
Es necesario que el marido administre los bienes de la mujer en razn del rgimen de sociedad conyugal, por lo que no incluye el caso de la mujer
separada o divorciada perpetuamente, cuyos bienes podra administrar el marido por causas distintas. Cabe hacer presente lo sealado por el
artculo 2.484: Los matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el artculo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los
crditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados
en Chile.

2) Incapaces contra sus representantes legales:


Son los casos del artculo 2.481 N 4 y 5, a los que se debe agregar el artculo 20 de la ley 7.613, sobre adopcin.
Ellos otorgan un privilegio de la cuarta clase a los incapaces respecto de sus representantes legales por las deudas e indemnizaciones provenientes
de la administracin que han tenido de sus bienes, mientras dur la incapacidad.
La causa de estos privilegios es la incapacidad de las personas referidas y la proteccin que el legislador debe darles.
Los casos de privilegio general de esta naturaleza son:
a) Los del hijo de familia por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos. Los
representantes legales del hijo de familia son el padre o la madre.
b) Adoptado respecto del adoptante Los crditos que tenga el adoptado contra el adoptante, originados por la administracin de sus bienes".
c) Los de las personas que estn bajo la tutela o curadura contra sus respectivos tutores o curadores.
6.1. Extensin del Privilegio:
a) Los bienes en los que se ejerce el privilegio: Se extiende a todos los bienes del deudor, incluido el remanente de los bienes afectos a
preferencias especiales una vez pagadas stas. En relacin al N 3 del artculo 2.481 este tambin afecta a los bienes del marido que le
correspondan como gananciales en la liquidacin de la sociedad conyugal. En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero y que
producen efectos en Chile, el artculo 2.484 limita este privilegio a los bienes existentes en Chile, al sealar: "Los matrimonios celebrados en pas
extranjero y que segn el artculo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile".
b) Crditos sobre los cuales existe este privilegio: Crditos privilegiados son "todos los que tengan que hacer valer contra el deudor las
personas jurdicas de derecho pblico, para la restitucin de lo recaudado y de los bienes administrados, y las indemnizaciones a que tengan
derecho en virtud de los actos de los recaudadores y administradores; tratndose de los incapaces, son los que stos tengan contra sus
representantes legales y provenientes de la administracin que stos han hecho de sus bienes: restituciones, indemnizaciones, intereses que les
deban, etc".
En relacin a la mujer este privilegio se extiende a todos los crditos que sta tenga por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc.
En el caso del adoptado se extiende a la indemnizacin que pueda deberle el adoptante se contrae matrimonio omitiendo la confeccin del
inventario exigido por la ley.
c) Limitaciones a la prueba: El legislador ha temido un confabulacin entre representante y representado para aumentar ficticiamente los
crditos privilegiados, en desmedro de los derechos de los acreedores comunes. Para evitar esto ha puesto limitaciones a la prueba de los
privilegios y a otros aspectos.
c.1) Justificacin de los bienes cuya administracin ha pasado al representante legal: El representado debe probar su derecho a dichos bienes
por medio de documento autntico. Como el derecho a los bienes races o a los derechos reales constituidos en ellos debe siempre constar en
escritura pblica esta limitacin se hace ms bien aplicable a los bienes muebles. Esto en concordancia con el Artculo 2483 inciso primero del
Cdigo Civil "La preferencia del nmero 3., en el caso de haber sociedad conyugal, y la de los nmeros 4., 5. y 6., se entienden constituidas a
favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes races o de derechos reales en
ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos de familia y personas en tutela o curadura y hayan entrado en poder del marido, padre, madre,
tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos
de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de donacin, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad".
c.2) Administracin de los bienes: Luego de probar el derecho del incapaz sobre los bienes no hay limitaciones para justificar indemnizaciones
que deba el representante legal por su administracin descuidada o dolosa de acuerdo con el artculo 2.483, inciso segundo: "Se extiende
asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en tutela o

52

curadura, contra sus padres, tutores o curadores por culpa o dolo en la administracin de los respectivos bienes, probndose los cargos de
cualquier modo fehaciente".
c.3) Confesin del representante legal o marido: Artculo 2485: "La confesin de alguno de los cnyuges, del padre o madre de familia, o del
tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.
6.2. Reglas para el pago de los Privilegios de Cuarta Clase:
1) Se pagan despus de cubiertos los otros preferentes, sin atender a las fechas. Artculo 2486: "Las preferencias de los crditos de la cuarta clase
afectan todos los bienes del deudor pero no dan derecho contra terceros poseedores, y slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las
tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos sean".
2) Prefieren entre s segn las fechas de sus causas. En este punto no se atiende a las fechas de inscripcin como se hace en la hipoteca. El artculo
2.482 seala qu debe entenderse por fecha de la causa del crdito. Artculo 2.482. Los crditos enumerados en el artculo precedente prefieren
indistintamente unos a otros segn las fechas de sus causas; es a saber:
La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los crditos de los nmeros 1 y 2;
La del respectivo matrimonio en los crditos de los nmeros 3 y 6;
La del nacimiento del hijo en los del nmero 4.
Si el deudor fallece los crditos privilegiados en contra del causante conservan su fecha sobre los bienes del heredero, si no se ha practicado
inventario solemne o se ha invocado el beneficio de separacin. Si se ha procedido a la faccin de inventario solemne o procede la separacin,
esta fecha se mantiene nicamente en los bienes que han sido inventariados o separados
Excepcin a esta regla hace una situacin sealada con anterioridad, que es el privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por
pisos y departamentos, contemplada hoy en el DFL 224, que en su artculo 48 inciso primero seala: "la obligacin del propietario de un piso o
departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su
adquisicin, y el crdito correlativo gozar de un privilegio de cuarta categora, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en
el artculo 2.481 del Cdigo Civil.
Este crdito es especial, ya que slo se refiere al piso y departamento que ha generado el crdito por gastos o expensas comunes, otorga derecho
de persecucin al acreedor, pues aunque el departamento cambie de duelo, este nuevo propietario puede ser perseguido en su piso o departamento
y con el privilegio sealado, en relacin a los gastos comunes que se adeuden con anterioridad a su adquisicin. Finalmente prefiere a todos los de
cuarta clase, cualquiera que sea su fecha, en consecuencia se trata de un crdito de tercera categora, pero que se paga con posterioridad a las
hipotecas17.
7. QUINTA CLASE DE CRDITOS
Estos son los crditos comunes y estn contemplados en el artculo 2.489 que seala: "La quinta y ltima clase comprende los crditos que no
gozan de preferencia. Los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su
fecha".
Tambin se les denomina crditos comunes, ordinarios, quirografarios o valistas, y pueden definirse como aquellos crditos a los cuales la ley no
confiere preferencia alguna para su pago. ellos pueden ser originarios es decir haber nacido como valistas y nunca haber tenido privilegio o
preferencia alguna o derivados de aquellos crditos que gozaban de privilegio de segunda clase o preferencia de tercera clase, pero que no fueron
satisfechos ntegramente con los bienes especficos destinados para su pago, y ste dficit o remanente pasa a los crditos de quinta clase, en
concordancia con lo sealado por el artculo 2.490: "Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en
los artculos anteriores, pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrirn a prorrata".

LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES


1. Los Efectos de las Obligaciones en General.
Introduccin.
Los efectos de las obligaciones son de gran aplicacin prctica. Ello se debe a que cada vez que se produzca un incumplimiento de una
obligacin, contractual o de otra clase, estaremos frente a los efectos de las obligaciones.
Concepto de efectos de las obligaciones.
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias jurdicas que derivan del vnculo obligatorio, y se pueden analizar desde dos perspectivas.
La primera es desde la perspectiva del deudor, en cuyo caso los efectos de las obligaciones atienden a la necesidad en que se encuentra ste de
cumplir la obligacin. En este sentido se analiza el cumplimiento de la obligacin, es decir, los modos de extinguir las obligaciones.
Sin embargo, desde una perspectiva ms tradicional, los efectos de las obligaciones atienden al acreedor, es decir, al incumplimiento de la
obligacin. En dicho caso, los efectos de las obligaciones son el conjunto de derechos que la ley confiere al acreedor para exigir el cumplimiento
ntegro, efectivo y oportuno de la obligacin.

17

Para Ren Abeliuk este privilegio equivale a una hipoteca legal, especial y oculta. Ob. Cit. pgina 847.

53

Desde otra perspectiva los efectos del contrato son las obligaciones que stos generan y los efectos de las obligaciones son los vnculos jurdicos
que se producen entre acreedor y deudor y que derivan del incumplimiento o el cumplimiento de la obligacin. En este captulo se estudiarn los
efectos de las obligaciones slo desde el punto de vista del acreedor.
Efectos de las obligaciones desde la perspectiva del acreedor.
La mxima aspiracin para el acreedor ser que el deudor cumpla exactamente con lo que se oblig. Para obtener dicho objetivo la ley le concede,
los siguientes derechos:
a) El acreedor tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la obligacin por naturaleza, en los mismos trminos en que ha sido contrada. A
esta facultad se la conoce como el derecho principal del acreedor. Este derecho se ejerce principalmente a travs del denominado cumplimiento
forzado de las obligaciones.
b) El acreedor tiene un derecho secundario y supletorio para exigir el cumplimiento de las obligaciones por equivalencia, para el caso que sea
imposible cumplir por naturaleza. Dicho derecho se ejerce a travs de la resolucin del contrato ms la indemnizacin de perjuicio compensatoria
y moratoria. Este derecho del acreedor slo procede por regla general, a falta de acuerdo, por incumplimiento de las obligaciones de un contrato
bilateral. Ello se debe a que, en la generalidad de los casos, la resolucin emana de la condicin resolutoria tcita del artculo 1489 del C.c. A su
vez, no se debe dejar de lado que solo es posible demandar la indemnizacin de perjuicios como una consecuencia de la resolucin18.
c) El acreedor es titular de los llamados derechos auxiliares. Dichos derechos tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la obligacin,
resguardando el patrimonio del deudor.
Derecho principal del acreedor o cumplimiento de la obligacin por naturaleza.
Para lograr el cumplimiento de la obligacin por naturaleza el legislador otorga al acreedor los siguientes medios:
A. El acreedor goza de la excepcin de contrato no cumplido, o la denominada exceptio non adimpleti contractus.
1. Algunos aspectos previos.
El Derecho romano no conoci la exceptio non adeplecti contractus, sta es una excepcin que se construira por los canonistas sobre el
principio de la autonoma privada. Sin embargo, como destaca PIZARRO, el Derecho romano tan slo le otorgaban un derecho de retencin al
deudor a travs de la excepcin de dolo y de compensacin.
En otras palabras, el Derecho romano slo se refiri tangencialmente a esta excepcin a raz de la aplicacin de las reglas generales del dolo.
Precisamente, los glosadores comienzan a utilizar esta expresin a raz del derecho legal de retencin, que tiene el vendedor contra el comprador
que no paga el precio.
Es evidente, que esta excepcin es una manifestacin del principio de la fuerza obligatoria del contrato por cuanto es precisamente la inejecucin
de la obligacin correlativa la que permite la oposicin de la excepcin.
El fundamento de esta excepcin no est en la teora de la causa, como han sostenido algunos autores y alguna jurisprudencia de los tribunales
(CA de Antofagasta, 4 de junio del 2001, const. 13 en Lexis Nexis), sino en la teora de la voluntad o el consentimiento. Las obligaciones en el
Derecho moderno no son independientes, sino que estn interrelacionadas a travs del contrato, a diferencia de lo que aconteca en el Derecho
romano. De este modo, las ineficacias que alcanzan al negocio jurdico, en cuanto a las obligaciones, pueden ser en afectar los elementos de la
esencia particulares o sus efectos. Dentro del primer supuesto puede ser que se estipule una compraventa sin precio o del segundo la condicin
resolutoria tcita o la exceptio non adiplecti contractus 19 . Los efectos de esta excepcin no son otros que suspender la resolucin del contrato
y ste efecto aunque en principio es slo temporal puede transformarse en permanente 20 .
2. Anlisis de cmo opera la excepcin del contrato no cumplido.
En virtud de esta excepcin, ninguna de las partes est en la necesidad de cumplir su obligacin mientras la otra parte no haya cumplido la suya o
no est llana a cumplir en el lugar y tiempo debido 21 .
En el Cdigo civil esta excepcin no se establece en trminos explcitos, sino que se desprende de los artculos 1489, 1552, 1556 y 1826 del CC.
Por ejemplo, A demanda una indemnizacin de perjuicios contra B que no cumpli su obligacin de pagar un precio, en un contrato de
compraventa, pero B se excepciona sealando que est dispuesto a paga a A, pero en la medida que el cumpla su obligacin de entregar el
automvil que vendi.
Esta excepcin adems sirve de fundamento para el derecho legal de retencin, que se otorga al acreedor, para compeler al deudor a cumplir con
su obligacin.
18

Sin perjucio de lo cual este criterio se ha relajado. De este modo se ha considerado que la indemnizacin de perjuicios moratoria por estar
presente en los dos efectos fundamentales del incumplimiento esto es el cumplimiento forzado como en la resolucin-, puede solicitarse de forma
independiente. En este sentido, el considerando noveno de la sentencia de la CS, de fecha discissis de agosto del dos mil siete, rol n 6042-2005,
en autos Transportes Aeropuerto Express Limitada con LADECO S.A. establece, respecto del incumplimiento de una obligacin de hacer, que
el acreedor puede solicitar la indemnizacin compensatoria aun cuando fuere posible el cumplimiento forzado por naturaleza, ya que el precepto
en estudio lo deja a su opcin (se refiere al artculo 1553, n 3 del CC). En efecto, la frase de que se sirve la norma cualquiera de estas tres cosas,
a eleccin suya da claramente a entender que la indemnizacin de perjuicios es concebible como solicitud autnoma, sin necesidad de ir
aparejada a la peticin de cumplimiento o de resolucin del contrato de que esa obligacin de hacer incumplida eman. Lo agregado entre
parntesis y cursiva es mo. Esta sentencia resolvi un recurso de casacin en el fondo y en la forma contra una sentencia de la CA de Santiago.
19
Esta solucin no es aplicable a los contratos solemnes. PIZARRO WILSON, C., La Excepcin por Incumplimiento Contractual en el Derecho Civil
Chileno.
20
PIZARRO WILSON, C., La Excepcin por Incumplimiento Contractual en el Derecho Civil Chileno. El referido autor destaca un efecto de
garanta de la exceptio non adiplecti contractus que estara dado por la defensa del patrimonio del deudor, lo que naturalmente favorece a los
acreedores. El efecto inverso se produce respecto de los acreedores del acreedor que solicita la resolucin de la obligacin.
21
Esta excepcin opera tambin con relacin a la accin resolutoria. En este sentido, el acreedor no podr pedir la resolucin de un contrato
bilateral respecto del que no haya cumplido o est llano a cumplir su obligacin correlativa. PEAILILLO se refiere a este efecto, que se desprende
del artculo 1552 del C.c., como inhibidor. PEAILILLO AREVALO, Daniel, Obligaciones: Teora General y Clasificaciones.

54

Algunos autores han sostenido que esta excepcin puede alegarse extrajudicialmente, frente a lo cual slo le restar al acreedor cumplir con su
obligacin correlativa para los efectos poder exigir el cumplimiento forzado 22 . Esta conclusin no deja de ser una paradoja, ya que el acreedor
para exigir una insegura resolucin deber cumplir con una obligacin que se sabe que no ser correspondida con el cumplimiento correlativo del
deudor. Esta solucin atenta contra el principio de la fuerza obligatoria del contrato y frente a ella cabe preguntarse si el acreedor tiene un derecho
de retencin sobre su propia prestacin. En este sentido la solucin planteada a raz de la compraventa en el artculo 1826.4 del CC debe
generalizarse al derecho de las obligaciones.
En resumen para que opere esta excepcin deben concurrir los siguientes requisitos:
a) La excepcin de debe oponer en un contrato bilateral o contrato sinalagmtico imperfecto.
b) El demandado no debe estar obligado a cumplir primero su prestacin.
c) El demandado no puede estar de buena fe. Ello se debe a que, para una parte importante de la doctrina, esta excepcin se sustenta en la buena
fe.
3. mbito de aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido.
En nuestra doctrina hay un cierto acuerdo en que, por aplicacin del principio de la fuerza obligatoria del contrato, esta excepcin no se puede
oponer al cumplimiento forzado de la obligacin, sin embargo se discute si ella se puede oponer a la resolucin. As, para una parte importante de
la doctrina, esta excepcin slo opera respecto de la indemnizacin de perjuicios23.
B. El acreedor goza de la accin de cumplimiento forzado de la obligacin. En caso que el deudor no se allane a cumplir su obligacin
buenamente, entonces el acreedor tiene derecho a exigir compulsivamente el cumplimiento.
La ejecucin forzada no siempre es posible, ya que la naturaleza de la obligacin puede ser un obstculo insalvable para el cumplimiento en
naturaleza. As sucede con las obligaciones de hacer que suponen una especial aptitud del deudor. Ello es evidente desde que la ejecucin forzada
no se hace efectiva en la persona del deudor, sino en su patrimonio. Por ello, en las obligaciones de hacer una obra material, el acreedor podr
pedir se apremie al deudor para el cumplimiento con multas y arrestos (artculos 542 y 543 del CPC). La responsabilidad patrimonial del deudor
est establecida en el Cdigo civil en los artculos 2465 y 2469 del C.c. Conforme con la primera de las normas citadas, toda obligacin personal
da derecho para perseguir los bienes muebles o inmuebles presentes o futuros del deudor con la sola excepcin de los bienes no embargables. El
segundo artculo consagra el derecho del acreedor de llegar, si fuera necesario, hasta a rematar los bienes del deudor, si ste no cumple con su
obligacin (artculo 2465 del C.c.). Dicha norma consagra el denominado derecho de garanta general del acreedor.
La accin de cumplimiento se puede entablar en un juicio ejecutivo, cuando el acreedor tenga un ttulo de aquellos que enumera el artculo 434
del CPC (ttulo ejecutivo).

La ejecucin forzada de los derechos del acreedor.


La ejecucin forzada se estudiar en el juicio ejecutivo en el Derecho procesal. La ejecucin forzada en consecuencia se rige por las reglas que
regulan el juicio ejecutivo para las obligaciones de dar, hacer y no hacer. Por ello, para referirse a esta materia se debe distinguir la naturaleza de
la obligacin, sobre la que se pretende el cumplimiento forzado.
Requisitos para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin.
a) El ttulo sea ejecutivo, es decir, que sea de aquellos que acreditan la obligacin de un modo fehaciente. En caso que el acreedor no pose un
ttulo ejecutivo deber demandar en forma ordinaria. La sentencia ejecutoriada, que obtenga en dicho juicio el acreedor, le servir como ttulo
ejecutivo. Tambin el acreedor podr obtener un ttulo ejecutivo a travs de una gestin preparatoria de la va ejecutiva.
b) La deuda sea lquida, o sea, la deuda debe ser determinada o determinable.
c) La obligacin debe ser actualmente exigible, es decir, no debe estar sujeta a plazo o condicin pendiente para su pago.
d) La obligacin no debe estar prescrita (artculo 2515 del CC.). El tiempo para prescribir es en general de tres aos para la accin ejecutiva y
de cinco aos para la ordinaria.
Por ltimo, la ejecucin forzada puede perseguirse por el procedimiento ejecutivo ordinario, procedimiento ejecutivos especiales o el
cumplimiento incidental de la sentencia ante el mismo juzgado que la dict.
En la ejecucin forzada de las obligaciones se deben distinguir si stas son de dar, hacer o no hacer como se ver a continuacin24.
Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
El juicio ejecutivo para las obligaciones de dar est regulado en el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Despus de
presentada la demanda ejecutiva, el juez deber examinar si el ttulo rene los requisitos precedentemente expuestos. De ser as proveer la
demanda en el cuaderno ejecutivo y despachar mandamiento de ejecucin y embargo, en el cuaderno de apremio, con orden de requerir al
deudor y embargarle bienes suficientes. El ejecutado podr defenderse en el cuaderno ejecutivo oponiendo excepciones. Una vez rechazadas las
excepciones se dictar sentencia de pago o de remate. A su vez, si el deudor ejecutado no opone excepciones har las veces de sentencia el
mandamiento de ejecucin y embargo.
22

Incluso se afirma, que de no cumplir ninguna de las partes con sus obligaciones contractuales, se producira una suerte de resciliacin tcita.
PIZARRO WILSON, C., La Excepcin por Incumplimiento Contractual en el Derecho Civil Chileno.
23
Para parte de la doctrina la mora, en virtud del artculos 1552 y 1823.3 del CC, es slo un requisito de la indemnizacin de perjuicios y no de la
resolucin, ni de la ejecucin forzada. El incumplimiento recproco impedira la resolucin del contrato, conforme a lo previsto en el artculo 1552 del
CC, es decir, el juez debe desechar la resolucin entablada por el acreedor-demandante no diligente. As, para PIZARRO el incumplimiento
recproco slo puede dar lugar a la resolucin en el evento que el demandado tambin reconvenga de resolucin. Ello origina una verdadera
voluntad recproca de trmino contractual. PIZARRO WILSON, C., La Excepcin por Incumplimiento Contractual en el Derecho Civil Chileno.
24
RAMOS PAZOS adems seala que se debe distinguir si la obligacin es de pagar una suma de dinero. En dicho caso se deber demandar una
suma de dinero, que se har efectiva sobre el dinero del deudor o sobre sus otros bienes para ser ejecutados y transformados en dinero. RAMOS
PAZOS, Ren, De las Obligaciones.

55

La ejecucin forzada en las obligaciones de hacer.


En las obligaciones de hacer el acreedor, conforme a lo sealado en el artculo 1553 del C.c., puede pedir a eleccin suya cualquiera de estas tres
cosas:
a)
Se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.
b)
Se autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
c)
El deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato.
El acreedor podr solicitar que se apremie con arresto al deudor hasta quince das y se le condene a una multa proporcional. Estas medidas podrn
repetirse hasta el cumplimiento de la obligacin. A su vez, el acreedor no podr solicitar la segunda de las acciones planteadas, cuando la
obligacin suponga alguna aptitud especial del deudor, conforme al artculo 543 del CPC. En el ltimo de estos casos, el acreedor no podr
demandar ejecutivamente debido a que la demanda no es lquida.
Por ltimo, se debe destacar que el procedimiento ejecutivo es diferente, segn si el hecho debido es la suscripcin de un contrato o un
documento, la constitucin de una obligacin o si se trata de la ejecucin de una obra material.
En el primer supuesto se aplican las reglas del juicio ejecutivo sobre suscripcin de un instrumento o constitucin de una obligacin de los
artculos 531 y 532 del CPC.
En cambio, el segundo se rige por las reglas del juicio ejecutivo sobre la realizacin de una obra material de los artculos 533, 534 y 536 del CPC.
Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El artculo 1555 del C.c. reglamenta la ejecucin en la obligacin de no hacer. En dicha obligacin la ejecucin se traduce por regla general en la
indemnizacin de perjuicios, pero tambin puede solicitarse la destruccin del hecho que contraviene dicha obligacin. Sin embargo, este derecho
es excepcional en las obligaciones de no hacer por cuanto para que opere deben concurrirlos siguientes requisitos:
a)
La destruccin debe ser posible.
b)
La destruccin debe ser necesaria, es decir, debe cumplir con el objeto que se tuvo en mira al tiempo de la celebracin del contrato. As,
en caso que dicho objeto pueda obtenerse cumplidamente por otros medios, el deudor que se allane a prestarlo ser odo.
c)
Por ltimo, si se cumple con todos estos requisitos el acreedor ser autorizado por el juez para proceder a la destruccin de lo hecho o se
le autorizar para que lo lleve a efecto a expensas del deudor.
El derecho secundario del acreedor: resolucin del contrato y cumplimiento de las obligaciones por equivalencia, es decir, indemnizacin de
perjuicios compensatoria.
Este derecho es una consecuencia de la resolucin. Nuestra doctrina y jurisprudencia estn de acuerdo que solamente una vez demandada la
resolucin del contrato es posible solicitar la indemnizacin de perjuicios compensatoria. De esta forma, aunque la resolucin y la indemnizacin
de perjuicios se soliciten conjuntamente no se puede dejar de lado que la indemnizacin de perjuicios compensatoria es una consecuencia de la
resolucin. Sin resolucin no puede haber indemnizacin de perjuicio compensatoria.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que la responsabilidad civil es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o reparar los
perjuicios ocasionados a otra.
El segundo de los derechos que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento, por equivalencia es la indemnizacin de perjuicios o
responsabilidad contractual del deudor. Se dice que es por equivalencia porque con la indemnizacin se tiende a que el acreedor obtenga
econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento de la obligacin integro y oportuno.
Al estudiar el cumplimiento forzado vimos que a veces no es posible obtener el pago de la obligacin como ella est establecida y que en tal caso
el acreedor slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios. An cuando el acreedor pueda obtener el cumplimiento forzado de la obligacin,
siempre deber indemnizrsele el perjuicio experimentado por el atraso.
Se define la indemnizacin como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste habra
obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin.
El deudor puede no cumplir la obligacin porque no la cumple en absoluto o la cumple parcialmente o porque retarda el cumplimiento. De
cualquiera de estos modos que el deudor no cumpla la obligacin debe reparar los perjuicios. Dice el art.1556 La indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido imperfectamente o de
haberse retardado el cumplimiento.
En los dos primeros casos, la indemnizacin reemplaza, total o parcialmente, al objeto debido: es compensatoria.
En el caso que haya retardo en el cumplimiento, la indemnizacin de perjuicios tiene solamente por objeto reparar los daos causados por la
tardanza: es moratoria.
La indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria y moratoria.
Compensatoria: es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido el acreedor con el cumplimiento
efectivo e ntegro de la obligacin. Ej: se debe la entrega de un auto para el 11 de mayo y el deudor choca culpablemente el auto; el precio de ste
es la indemnizacin de perjuicios.

56

La indemnizacin moratoria: reemplaza al cumplimiento oportuno de la obligacin; es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como
equivalente al atraso en el cumplimiento.
En las obligaciones de hacer, el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por las vas sealadas en el art.1553 o la indemnizacin
compensatoria y en las de no hacer, en que el art.1555 distingue segn si se puede o no deshacer lo hecho.
Con respecto a las obligaciones de dar, se acepta, mayoritariamente, en la doctrina que el acreedor no tiene derecho a escoger, si el deudor no
cumple. Si es posible el cumplimiento forzado, el acreedor no puede pedir la indemnizacin compensatoria sin antes haber iniciado la ejecucin
forzada y probada que es imposible obtenerla.
Como la indemnizacin compensatoria reemplaza al objeto de la obligacin, no puede en principio pedirse al mismo tiempo el cumplimiento de
la obligacin y el pago de la indemnizacin compensatoria; acumularlas significara un cumplimiento doble de la obligacin. Art.1537 seala que
constituido en mora el deudor, no puede el acreedor pedir a un mismo tiempo el cumplimiento de la obligacin principal y la pena sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.
Excepcionalmente puede pedirse el cumplimiento de la obligacin y la indemnizacin compensatoria cuando, en la clusula penal, se estipula
expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal art.1537
Caso de la transaccin art.2463 Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
Por su parte, la indemnizacin moratoria resarce los daos ocasionados por el retardo, puede acumularse al cumplimiento de la obligacin o a una
indemnizacin de perjuicios compensatoria.
El art.1537 permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena cuando aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo.
El art.1672 seala que si la cosa perece por culpa del deudor, la obligacin subsiste, pero vara el objeto: el deudor queda obligado a pagar el
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor (se acumula la indemnizacin compensatoria a una moratoria).
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:
1.- Que el incumplimiento de la obligacin sea imputable al deudor
2.- Que el deudor se encuentre en mora
3.- Que la inejecucin haya ocasionado perjuicios, al acreedor
1.- El incumplimiento total, parcial o el retardo debe ser imputable al deudor.
El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo, de su culpa o de un hecho suyo. Es doloso cuando el deudor no
cumple deliberadamente la obligacin; es culpable, si proviene de su descuido o negligencia; es por un hecho suyo, cuando sin haber dolo o
culpa, el deudor es autor de un hecho que causa el incumplimiento y por consiguiente perjuicios para el acreedor arts. 1826, 1925, 1926. Si el
incumplimiento es por caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin se extingue.
Caso fortuito: el art.45 hace sinnimos el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir. Ej: terremoto,
naufragio. La doctrina la diferencia: caso fortuito, hecho de la naturaleza que impide el cumplimiento de la obligacin. Fuerza mayor: acto (ajenoexterior) que la persona del obligado no puede resistir.
Para que constituya caso fortuito se requiere:
Que el hecho que se produce sea independiente de la voluntad del deudor, ajeno a ste, de manera que no haya intervenido en modo alguno
en su realizacin. No exime al deudor el caso fortuito cuando el deudor se encuentra en mora porque este es un retardo culpable del
incumplimiento de la obligacin.
Que sea un hecho imprevisible: no puede anticiparse racionalmente, el deudor no tiene ningn antecedente que le permita anticiparse.
Que el hecho sea insuperable, imposible de resistir. El hecho ha de constituir un obstculo al cumplimiento que no puede ser superado por
el deudor.

Efectos del caso fortuito:


Exime de responsabilidad al deudor art.1547 inc.2.1670. A lo imposible nadie esta obligado, por esto extingue la obligacin la prdida fortuita
de la cosa que se debe. Si el hecho slo crea una imposibilidad temporal, slo justifica una postergacin en la ejecucin de la obligacin. Esta
tardanza no ser imputable al deudor y no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
Art.1558 inc.2 La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Casos en que el deudor responde del caso fortuito:
Estos efectos generales del caso fortuito y fuerza mayor se producen sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las
estipulaciones expresas de las partes art.1547 inc.4.
a) cuando as lo han estipulado las partes expresamente art.1673 Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en
particular, se observar lo pactado.
b) cuando se produce por culpa del deudor art.1547 inc.2

57

c) cuando sobreviene durante la mora del deudor. Si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que pudo no haber sobrevenido en poder
del acreedor, debe el deudor el precio de la cosa y la indemnizacin de perjuicios por la mora. Si el caso fortuito habra sobrevenido igualmente
en poder del acreedor, la responsabilidad del deudor disminuye: slo deber la indemnizacin por la mora arts.1547 inc.2 y 1672 inc.2
d) Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito o fuerza mayor Art.1676 Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser
permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito...
La Corte Suprema ha reconocido que es cuestin de hecho determinar si hubo o no caso fortuito.
El legislador ha reglamentado el caso fortuito en relacin a las obligaciones de dar, y por ello habla de la prdida de la cosa debida por fuerza
mayor; pro puede darse en las de hacer, como la enfermedad del que debe prestar un servicio personal y en las de no hacer.
Se ha resuelto por los tribunales que constituyen caso fortuito; la braveza del mar que impide entregar una mercadera; el incendio de carbn en la
bodega de un buque, el derrumbe de un puente que tena un vigilante y que era revisado permanentemente.
Prueba del caso fortuito: exime de responsabilidad, en consecuencia quien lo alega debe probarlo, aplicacin del art.1698, reiterado por el
art.1547 corresponde la prueba del caso fortuito al que lo alega,
1674.
Para atenuar la responsabilidad por caso fortuito art.1674 inc.2 Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido igualmente en
poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo
Existen dos excepciones:
En la clusula penal porque no es necesario probar los perjuicios y el deudor no se exime de pagarlos aun probando la falta de ellos
art.1542.
En las obligaciones de dinero, si el acreedor slo cobra intereses, no est obligado a probar perjuicios art.1559.
La culpa
Todo individuo debe poner en sus actos la diligencia y cuidado posible tanto en el cumplimiento de los contratos como en su relacin social con
los dems. Si se deja de cumplir una obligacin impuesta en un contrato se incurre en responsabilidad.
Si el deudor deja de cumplir la obligacin por descuido, negligencia, el incumplimiento es imputable al deudor. La culpa es la falta de diligencia
o cuidado de una persona en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un hecho cualquiera; si incide en el cumplimiento de la
obligacin, estamos frente a la culpa contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una extracontractual.
El concepto de culpa es un solo; pero las circunstancias en que tienen lugar determina que se rija por reglas diferentes y sirven de base para la
clasificacin en culpa contractual y culpa extracontractual, delictual o aquiliana.
La culpa contractual supone la existencia de una relacin jurdica previa, una obligacin preexistente que el deudor no cumple o cumple a
medias o tardamente, por descuido o negligencia.
La culpa extracontractual, delictual o aquiliana supone la inexistencia de un vnculo previo y la obligacin emana de la ejecucin de un hecho
culpable; es la fuente de los delitos y cuasidelitos civiles.
Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual:
a) la contractual supone una obligacin previa no cumplida, mientras que la extracontractual genera la obligacin, como consecuencia del hecho
culpable.
b) La culpa contractual admite gradaciones; puede ser grave, leve o levsima. La culpa extracontractual no admite gradacin. La ley habla de
culpa, que significa culpa leve.
c) La culpa contractual se presume, toca al deudor demostrar que fue cuidadoso o diligente; la culpa extracontractual debe probarse y corresponde
al acreedor probar que el deudor actu descuidadamente o negligentemente.
La ley reglamenta la culpa contractual a propsito de las obligaciones que derivan de un contrato (art.1547) y la culpa extracontractual que
emanan de un delito o cuasidelito art.2314 y sgtes.
Qu reglas son aplicables a las obligaciones cuasicontractuales o de la ley?
Las reglas de la culpa contractual son aplicables a las obligaciones cuasicontractuales y legales, por lo que la denominacin de culpa contractual
no es adecuada.
En el cuasicontrato de agencia oficiosa el art.2288, en el cuasicontrato de comunidad art.2308 y en las obligaciones legales del padre y del
guardador arts.250 y 391 se aplica la gradacin de la culpa.
Grados de culpabilidad
Desde los tiempos del derecho romano se distinguen fundamentalmente dos clases de culpa: la grave o lata que consiste en la mxima negligencia
y por ello se asimila al dolo y la leve que es la responsabilidad general del deudor por el incumplimiento.
El antiguo derecho francs precis una tercera categora: la levsima que se sealaba en Roma para la responsabilidad extracontractual, en que se
hizo responder al deudor hasta la ms mnima negligencia. Poithier acogi esta doctrina de la culpa, pero no fue seguido por el cdigo francs
que, por regla general hace responder al deudor de la culpa leve, sin perjuicio de las reglas especiales que se dan para ciertos contratos y de la
asimilacin de la culpa grave al dolo. Esta misma solucin presentan el cdigo alemn, el italiano etc. Es excepcional que se mantenga la
clasificacin tripartita de culpa que contiene nuestro cdigo.

58

Los grados de culpa


El art.44 distingue culpa grave o lata, leve, levsima,
1 Culpa grave o negligencia grave o culpa lata: consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas
negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta clase de culpa impone un cuidado menor al deudor; se da en el caso de mxima negligencia.
2 Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus
negocios propios. Es la falta de cuidado comn. Quin responde de culpa leve debe emplear un cuidado mediano.
La ley pone como punto de referencia. Como modelo de administrador mediano, al buen padre de familia. El que debe administrar un negocio
como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Si la ley ordena una diligencia o cuidado ordinario o mediano de esta clase de culpa se responde.
3 Culpa o descuido levsimo: es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios
importantes.
El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, Impone el deudor el mximo de responsabilidad porque debe
emplear una diligencia esmerada, como la que en los negocios importantes emplean las personas acuciosas.
Importancia de la clasificacin de la culpa:
-

Para determinar si ella impone responsabilidad al deudor, segn el contrato que se trate
Por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

Se determina el grado de culpa de acuerdo a la naturaleza de los contratos. El art.1547 establece distintas responsabilidades segn a quien
beneficie el contrato.
1 Contratos en beneficio del acreedor: en los contratos que por su naturaleza son tiles slo al acreedor, el deudor responde nicamente de
culpa grave, o sea su responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su negligencia raya en la mala fe, se justifica que se le imponga tan poco
cuidado porque no obtiene ningn beneficio del contrato. Ej: depsito art.2222
2 Contrato en beneficio de ambas partes. El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de
las partes. Ej: compraventa, arrendamiento, permuta, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren tambin, quienes administran bienes ajenos art.250 (padre de familia), 391 (guardadores), 1299 (albacea),
2129 (mandatario).
3 Contratos en beneficio del deudor. El deudor es responsable de culpa levsima en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio. Ej: el comodato o prstamo de uso (art.2178).
Prueba de la culpa: la culpa contractual se presume. No lo ha dicho tan claramente la ley pero del art. 1547 inc.3 se puede concluir. Dice: La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Pero el artculo 1671 dice siempre que la cosa perece en poder del
deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya.
El acreedor deber solamente acreditar la existencia de la obligacin; toca al deudor demostrar que no la cumpli por su culpa, porque ha
empleado la diligencia o cuidado que corresponda.
El dolo: el incumplimiento de la obligacin puede ser doloso. El artculo 44 inc. final define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria
en la persona o propiedad de otro.
El dolo puede ser considerado en 3 aspectos:
a) como vicio del consentimiento
b) como elemento o fuente del delito civil
c) como causal de incumplimiento de las obligaciones: es toda maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de la obligacin.
El dolo agrava la responsabilidad del acreedor. Dice el art.1558
Prueba del dolo: el dolo debe probarse por quin lo alega, de acuerdo a las reglas generales y todos los medios probatorios son adecuados
art.1459.
Excepcionalmente, el dolo se presume en algunos casos: art.1301, 968 N5 (ocultacin de testamento), 2261 (apuesta), art22 Ley de sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y leyes se considera que hay dolo en el solo hecho de girar un cheque sin tener fondos disponibles o contra cuenta
inexistente. Tanto el incumplimiento de la obligacin que se presume culpable, el caso fortuito que exime de responsabilidad o la atena, el dolo
que la grava deben probarse.
Efectos del dolo:
1 Da lugar a la indemnizacin: el dolo hace imputable el incumplimiento del deudor, por lo cual deber indemnizar los perjuicios
correspondientes al acreedor; no hay diferencia con la culpa.
2 Agrava la responsabilidad del deudor: lo hace responder de los perjuicios imprevistos
Clusulas modificatorias de la responsabilidad:

59

El art.1547 seala el grado de culpa de que es responsable el deudor, segn la naturaleza del contrato que celebra y agrega que el caso fortuito lo
exime de responsabilidad, todo esto sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
El art.1558 reglamenta los perjuicios que debe indemnizar el deudor y concluye las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
reglas.
En consecuencia, la responsabilidad normal del deudor puede modificarse por disposicin de la ley o por acuerdo de las partes; puede resultar
mayor o menor de lo que sera aplicando las reglas generales.
Clusulas que agravan la responsabilidad:
a) Se puede estipular que el deudor responda del caso fortuito. El art.1673 dice si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o
de alguno en particular, se observar lo pactado. El caso fortuito no exonerar de responsabilidad al deudor.
b) Puede estipularse que el deudor responda de un grado de culpa que obligue a ser ms diligente de lo que normalmente corresponde. As podr
hacrsele responsable de la culpa levsima, pese a que el contrato es en beneficio recproco de las partes o de culpa leve en un contrato que
aprovecha exclusivamente al acreedor. El art.2222 dispone que el depositario responder regularmente de la culpa grave pero las partes podrn
estipular que el depositario responda de toda especie de culpa.
c) Las partes pueden convenir que el deudor sea responsable de los perjuicios de diversa manera que la sealada en el art.1558.
Clusulas que atenan la responsabilidad:
No existen razones para que no se pueda estipular que el deudor tenga menor responsabilidad que la que legalmente le cabe. Las reglas del
art.1547 inc.4 y 1558 inc.3 lo permiten. Podr estipularse que el deudor quede exento de responsabilidad; pero esta estipulacin tiene una
limitacin que es que no se puede condonar el dolo futuro, arts.1465, 1466 y 1682. Tampoco podr eximirse al deudor de las consecuencias de su
culpa lata, que en materia civil se iguala al dolo. En consecuencia la irresponsabilidad del deudor slo podr referirse a su culpa leve y levsima.
Clusula de irresponsabilidad en el transporte
Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin; no esta obligado a
indemnizar perjuicio alguno. Se funda en el principio de la libertad contractual y en el inc. final del art.1547 que permite alterar las reglas de la
responsabilidad (as lo ha establecido la C.Suprema).
Pero en doctrina y en la misma legislacin se fijan algunas limitaciones a la voluntad de las partes:
Art. 300 C. Del Trabajo no podr estipularse en estos contratos la irresponsabilidad del patrn o empleador por los accidentes del dependiente.
El art. 2015 dice que el acarreador es responsable de la destruccin o deterioro de la carga que mediante cierto precio o flete, se obliga a
transportar de un paraje a otro a menos que se haya estipulado lo contrario.
El art.229 del C. De comercio dice que los billetes impresos que entregan los empresarios con clusulas limitativas de su responsabilidad a una
determinada cantidad, no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores con arreglo a los arts. precedentes, las prdidas que justificaran
haber sufrido.

Teora de la imprevisin o riesgo imprevisible


El caso fortuito crea una impotencia absoluta de cumplir la obligacin y por ello la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin
imprevista que no provoque en el deudor la imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una
prdida de gran consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existentes a la fecha de la celebracin del contrato.
Pueden los tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones vigentes al
tiempo de celebrarse crea un serio desequilibrio de las prestaciones de las partes?
Al respecto se ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin que pretende otorgar al deudor el derecho de solicitar una modificacin de las
condiciones del contrato para restaurar el equilibrio econmico roto por el imprevisto ajeno a la voluntad de las partes.
Puede definirse la imprevisin como la facultad del deudor de solicitar la resolucin o la revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un
imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformada su obligacin en exageradamente onerosa.
Aqu hay una lucha entre la tendencia clsica en materia obligacional que es la seguridad del contrato, reafirmada en el art.1545 y los principios
modernos que protegen la buena fe y la equidad. La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del contrato porque de
acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las prestaciones,
rota por este imprevisto posterior a la celebracin del contrato.
Origen y desarrollo:
Como tantas otras doctrinas fundadas en la equidad, encuentra su origen en el Derecho Cannico; en todo convencin va normalmente envuelta,
tcitamente, al igual que la resolutoria tcita, la clusula rebus sic stantibus, por la que las partes estn obligadas a cumplir las obligaciones
emanadas de la convencin siempre que subsistan las circunstancias bajo las cuales sta se celebr.

60

Esta clusula tuvo acogida en el D internacional pero no en los cdigos clsicos inspirados en la autonoma de la voluntad y reacios a otorgar
facultades a los jueces para modificar las estipulaciones de las partes. La crisis de la primera y segunda guerra mundial y la inflacin trajeron
nuevamente a la discusin el problema. Francia en materia civil la ha rechazado, pero es aceptada en materia administrativa, permitiendo la
modificacin de las condiciones de los contratos relativos a servicios de utilidad general para evitar su paralizacin. Tanto el cdigo alemn,
suizo, hngaro han dado acogida limitada a esta institucin y el cdigo italiano la ha acogido en los arts.1467 a 1469 distinguiendo entre los
contratos con prestaciones recprocas y obligaciones de una sola parte.
Imprevisin y otras instituciones
Se ha intentado asimilar la imprevisin al caso fortuito. En ambas hay imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la voluntad de las partes,
pero el caso fortuito provoca una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisin ocasiona una dificultad mayor o menor,
que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor, pero que ste puede cumplir, en cambio en el caso fortuito es imposible y de ah que
la obligacin se extinga. En la imprevisin, generalmente, se modifica para restablecer el equilibrio.
En la lesin hay una excesiva onerosidad en la prestacin, pero ella es coetnea al nacimiento de la obligacin, como si se han estipulado
intereses excesivos. En la imprevisin, el equilibrio de las prestaciones se rompe mientras la obligacin est pendiente.
El enriquecimiento sin causa provoca un desequilibrio econmico, pero que jurdicamente no puede justificarse, mientras que en la imprevisin
el acreedor, el exigir el cumplimiento de la obligacin, que se ha tornado gravoso esta fundado en el contrato. En la imprevisin el
enriquecimiento deriva en la desvalorizacin de la prestacin del acreedor, con lo cual al tiempo del cumplimiento ya no obtendra de otros lo que
el deudor est obligado a darle.
Requisitos doctrinarios de la imprevisin
1 Que el contrato sea de tracto sucesivo. No sea acepta la imprevisin si el contrato se ha cumplido ntegramente.
2 Debe tratarse de un imprevisto sobreviniente: causas posteriores al contrato, ajenas a la voluntad de las partes y que no hayan podido preverse
al tiempo de su celebracin
3 El cumplimiento de la obligacin debe importar al deudor un desembolso exagerado. Se trata de una prdida grave ms all del riesgo normal
del contrato. Por esta razn, la doctrina de la imprevisin no se puede dar en los contratos aleatorios, que envuelven una posibilidad de prdida.
Efectos de la imprevisin: no existe solucin nica.
Hay quienes piensan que debe drsele el mismo efecto que al caso fortuito: extinguir la obligacin y con iguales efectos (teora del riesgo del
contrato bilateral).
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las circunstancias que imponen la
extrema onerosidad o ir a la revisin del contrato, modificando las prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio producido.
La imprevisin en la legislacin chilena: choca con la estructura del cdigo, pero ha sido acogida en leyes especiales.
Disposiciones que aceptan una modificacin en la prestacin:
- Los alimentos art.332. Los alimentos se deben por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda; en
consecuencia, se puede modificar la prestacin hasta desaparecer, si ellas varan.
- Caducidad del plazo art.1469. Circunstancias externas hacen exigible la obligacin antes del vencimiento del trmino
- En el comodato art.2180 Facultad para pedir la restitucin anticipada en los casos de: muerte del comodatario, necesidad imprevista y urgente
del comodante.
- En el depsito art.2227 El depositario puede anticipar la entrega cuando peligre el depsito en su poder, o le cause perjuicios.
- En la fianza art.2348, regla 3. El acreedor puede exigirle la fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo de establecerse en otra parte
se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
La ley 16.282 de 28 de julio de 1965 faculta a los tribunales en los casos de sismos u otras catstrofes a suspender las subastas pblicas en la zona
que segn el Decreto del Pdte de la Repblica se encuentra afectada, hasta por un ao. O sea, se paraliza la ejecucin forzada.
Disposiciones que rechazan la modificacin de la prestacin
Arrendamiento de predios rsticos art.1983 inc.1 seala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja de la renta de arrendamiento, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha.
Contrato de empresa art.2003 regla 1 contiene para el contrato de empresa una regla negativa a la imprevisin el empresario no podr pedir
aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plano
primitivo.
Sin embargo, la regla 2 acoge un caso de imprevisin si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no
pudieron preverse, deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa podr recurrir al juez para que decida si ha
debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razn corresponda.
En consecuencia, el juez entra a revisar el contrato.
Procede la imprevisin como institucin de carcter general?
Est facultado el juez para modificar el contrato cuando se han hecho excesivamente onerosa la prestacin de una de las partes?

61

La institucin no est expresamente contemplada, chocara con el art.1545 que la excluye pues el contrato no puede ser dejado sin efecto y menos
modificado si no es por voluntad de las partes o por las causales legales, y entre ellas no esta la imprevisin y adems en materia civil no tienen
ms facultades que las que les han otorgado y nadie les ha dado la de modificar las convenciones. As se ha fallado. Los que buscan fundamentos
de la imprevisin en los textos legales, sostienen que una revisin del contrato estara justificada en el art.1546 que exige el cumplimiento del
contrato de buena fe y si el acreedor acosa al deudor para que cumpla, aunque ello signifique un perjuicio desconsiderado, el acreedor no esta de
buena fe.
Asimismo, se dice que el fundamento de la imprevisin puede encontrarse en la norma del art.1560 que establece que los contratos deben
interpretarse conforme a la intencin de las partes y evidentemente el deudor no puede haber tenido la de obligarse que el cumplimiento le sea
exageradamente gravoso.
Teora de los riesgos
Mientras pende el cumplimiento de la obligacin perece la especie o cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza mayor quin asume los riesgos?
El riesgo es la contingencia o proximidad de un dao.
El riesgo se presenta tanto en los derechos reales como en los personales, pero con distintas implicaciones. En los derechos reales, el titular del
derecho real es el que corre el riesgo de la extincin o disminucin de su derecho por la destruccin o deterioro de la cosa sobre la cual se ejerce.
El dueo corre el riesgo de perder su dominio si se destruye el objeto de ste, el usufructuario y el nudo propietario, la extincin de sus derechos
por la desaparicin de la cosa usufructuaria. En todos estos casos si la cosa desaparece el riesgo ha sido para su dueo, porque las cosas producen
y perecen para su propietario.
Si en la destruccin ha intervenido culpablemente o dolosamente un tercero, ste deber indemnizar los perjuicios. En los derechos personales, el
riesgo se presenta cuando la obligacin se ha hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para
ste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplir la obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar los perjuicios.
Riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su prdida fortuita. La cuestin de los riesgos se
plantea cuando perece fortuitamente la especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de un contrato bilateral, mientras
pende su cumplimiento.
Para que se plantee el problema del riesgo es necesario que concurran las siguientes condiciones:
a) que la cosa expuesta a perecer sea objeto de una obligacin
b) la obligacin de la cosa que es objeto debe emanar de un contrato bilateral. Si la obligacin nace de un contrato unilateral, la cuestin de los
riesgos no puede plantearse. En estos contratos una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna.
La prdida fortuita de la cosa extingue esta obligacin nica. En los contratos bilaterales, ambas partes contraen obligaciones recprocas y
adquieren derechos correlativos de dichas obligaciones. Surge el problema de los riesgos que se traduce en determinar si, extinguida la obligacin
de una de las partes por la prdida fortuita, subsiste o tambin se extingue la obligacin de la otra.
c) La prdida de la cosa debida debe ser fortuita. Si la prdida proviene del hecho o culpa del deudor, sta vara de objeto; el deudor es obligado a
pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor art.1672
d) La cosa debida debe ser de especie o cuerpo cierto. Slo la prdida de la especie o cuerpo cierto acarrea la imposibilidad de cumplirla porque
el gnero no perece; el deudor cumple entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana art.1509
e) La cosa debida debe perecer mientras est pendiente el cumplimiento de la obligacin.
El problema de los riesgos en los contratos bilaterales consiste en averiguar si la extincin de una de las obligaciones extingue o deja subsistente
la obligacin recproca.
- Si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del deudor. Habr perdido la cosa y nada recibir en cambio de esta
prdida.
- Si la obligacin recproca subsiste, el riesgo debe soportarlo el acreedor. Habr perdido el derecho de reclamar la entrega de la cosa y deber
cumplir su obligacin sin recibir nada a cambio.
El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo cierto: el art.1550 dice: el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es del acreedor El
art.1820 la prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse
el contrato, aunque no se haya entregado la cosa.
Igual el art.1900 se aplica a la permuta.
La regla general del riesgo a cargo del acreedor de la prestacin que se ha hecho imposible, comprador en la compraventa, como acreedor de la
obligacin de entregar la especie vendida.
Excepciones:
- cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto.
- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o ms personas por obligaciones distintas
- Cuando las partes as lo estipulen

62

- Cuando el legislador da una solucin contraria: arrendamiento art.1950 N1 el contrato de arrendamiento expira por la destruccin total de la
cosa arrendada, la destruccin pone fin al contrato y por ende a las obligaciones de ambas partes. A arrienda a B su auto por 2 aos y a los 2
meses se destruye por caso fortuito, se extingue tanto la obligacin para A como para B en el goce pacfico de la cosa arrendada.
Prdida parcial: nada dijo el cdigo, en consecuencia se aplica el principio general que es de cuenta del acreedor, sin que tenga derecho a
disminuir su propia prestacin.
Obligaciones de hacer y no hacer: nada dijo el legislador qu hacer?
Caben dos posibilidades: aplicar por analoga el art.1550 el riesgo es del acreedor, a quien no se va a cumplir su obligacin por imposibilidad.
O a falta de disposicin expresa, debe aplicarse la equidad, que es colocar el riesgo a cargo del deudor, cuya prestacin se ha hecho imposible. El
cdigo ha dado esta solucin en la confeccin de obra material art.1996 inc.2 se encarga un vestido y la tela y los dems materiales los otorga la
cliente; si se destruyen antes de que la cliente los apruebe.
La Mora
Para que el deudor deba indemnizacin de perjuicios ocasionados por el incumplimiento es menester que se encuentra en mora. El art.1557 seala
que Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o. Si la obligacin es de no hacer, desde el momento
de la contravencin. Y el art.1538 lo exige para cobrar la clusula penal. La expresin mora sugiere idea de retardo o tardanza del deudor en el
cumplimiento de la obligacin. Pero para que proceda la indemnizacin de perjuicios, es necesario que el acreedor tenga una actitud activa, es
decir que interpele al deudor. Mientras el acreedor no ha interpelado al deudor, la ley supone que el retardo no le es perjudicial: si el retardo
persiste, el deudor advertido que el retardo lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora.
Podemos definir la mora del deudor como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin, que persiste despus de la interpelacin del
acreedor.
La tardanza en el cumplimiento de la obligacin puede no ser imputable al deudor y provenir de causas ajenas como son la fuerza mayor o el caso
fortuito.
Requisitos de la mora:
Para que el deudor se coloque en mora, se necesita:
1 el retardo imputable en el incumplimiento de la obligacin
2 la interpelacin del acreedor
3 que el acreedor haya cumplido su obligacin o est pronto a hacerlo
1 En el incumplimiento de la obligacin:
Podemos distinguir tres etapas: exigibilidad de la obligacin, retardo y mora.
La obligacin debe cumplirse cuando ella se hace exigible:
- Si es pura y simple, en el momento que se contrae.
- Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada
- Si ella es condicional, desde que la condicin est cumplida.
Art.1826 inc.1 dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato o en la poca prefijada en l y
el art.1872 seala que el comprador es obligado al pago del precio en el lugar y tiempo estipulados o en el lugar y tiempo de la entrega, a falta de
estipulacin.
Si no se cumple en esta poca, pasar a haber retardo, pero no habr mora porque se requiere la interpelacin del acreedor, o sea una actividad
del acreedor haciendo saber al deudor que considera que hay retardo y que le est generando perjuicios.
Toda mora supone retardo en el cumplimiento de la obligacin; pero no todo atraso en el cumplimiento es mora.
Para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de perjuicios, es necesario que concurran los dems requisitos, es decir que el
retardo sea imputable al deudor, debido al dolo o a la culpa. El retardo fortuito no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.
Dice el art.1558 inc.2 la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.
2 Interpelacin del acreedor:
La interpelacin es el acto por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera que hay retardo en el cumplimiento y que ste le ha
ocasionado perjuicios.
Supone una actividad del acreedor que transforma un retardo en mora. No hay inconveniente alguno que por la estipulacin previa de las partes se
elimine el requerimiento y se convenga en que la mora se produce por el solo retardo.
El art.1551 reglamenta la forma como debe hacerse la interpelacin del acreedor para constituir en mora al deudor.
Interpelacin contractual expresa: por cuanto en el contrato las partes han fijado el momento del cumplimiento. Cumplido el plazo se van a
producir coetneamente tres situaciones jurdicas: exigibilidad, retardo y mora.

63

El hecho de convenirse un trmino para cumplir la obligacin importa una interpelacin anticipada. Dice el N1 del 1551 el deudor esta en mora
cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirse en mora.
Si en un contrato de mutuo se conviene que el mutuario restituir una suma de dinero en el plazo de 6 meses, expirado ese trmino, el deudor
queda constituido en mora.
An tratndose de un plazo estipulado no operar interpelacin contractual si el legislador ha exigido el requerimiento del deudor, como ocurre en
la obligacin de pagar las rentas de arrendamiento de las casas, edificios. El art.1977 exige una doble reconvencin al arrendatario, debiendo
entre ellas a lo menos 4 das.
Se ha resuelto que el art.1551 que establece la exigencia de la interpelacin slo se aplica a las obligaciones voluntarias y no en las tributarias.
Interpelacin contractual tcita: el N2 del 1551 dice que el deudor est en mora cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado sin darla o ejecutarla
La naturaleza de la prestacin determina que se deba cumplir en cierta poca para que reporte al acreedor el beneficio cabal que persigue. Ej: si se
arrienda una casa para la poca de verano, el deudor esta en mora transcurrida la temporada sin haber puesto la casa a disposicin del
arrendatario. Se dice que la interpelacin es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no expresado, pero que se desprende de la forma
como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en otra. El dao
aparece de manifiesto si as no se hace.
El N3 del art.1551 constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si, habindolo, la ley exige
que se requiera al deudor.
Excepcin al art.1551: la mora purga la mora
El art.1552 establece una importante excepcin a las reglas del art.1551 cuando dice En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est
en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
En consecuencia, aunque se haya estipulado un plazo o requerido al deudor, ste no se encontrar en mora si su acreedor, que es a la vez su
deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
En los contratos bilaterales, si el acreedor no cumple su obligacin. Puede reclamar el deudor el cumplimiento de la suya?
En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no cumple o no se allana a cumplir su propia obligacin
del contrato no cumplido.
Art.1826. Si el vendedor por hecho o culpa suya retarda la entrega, o sea se encuentra en mora, tiene el comprador derecho para pedir el
cumplimiento del contrato o su resolucin con indemnizacin de perjuicios; pero estos derechos pueden ser ejercitados solamente si el
comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo.
Si el comprador no ha pagado el precio o no est pronto a pagarlo, a menos que deba hacerlo a plazo, no tiene derecho para pedir el cumplimiento
del contrato y reclamar del vendedor la entrega de la cosa vendida.
El art.1552 ha sealado que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes podr pedir su cumplimiento si no cumple o est pronto a
cumplir, en la forma y tiempo debidos en sus respectivas obligaciones.
Efectos de la Mora
1 Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios arts.1557 y 1537
2 Hace responder al deudor del caso fortuito cuando sobreviene durante la mora 1547 y 1672
La mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace responder, con ciertas limitaciones, del caso fortuito.
- Por regla general, el deudor moroso responde del caso fortuito
- Salvo que este hubiese sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la obligacin art.1547 inc.2
Art.1672 inc.2si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho
cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora
3 El riesgo de la especie o cuerpo cuya entrega se deba pasa a ser del deudor art.1550.
La mora del acreedor: el incumplimiento de la obligacin puede provenir de la negativa del acreedor para recibir la prestacin del deudor. El
acreedor puede estar, a su turno, en mora. La ley ha reglamentado la mora del deudor no as de que manera se constituye la del acreedor. El
art.1548 dice que la obligacin de dar una especie de cuerpo cierto contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de
indemnizar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir, el art.1680 dice que el deudor es responsable de la prdida de
la cosa que proviene de culpa grave o dolo, si perece en su poder despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en
recibirla y el 1827 dice que si el comprador se constituye en mora de recibir, debe abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas en que se contenga lo vendido y el vendedor que da descargado del cuidado ordinario en la conservacin de la cosa, de suerte que slo
ser responsable de culpa grave o dolo.
Estas son las nicas disposiciones que se ocupan de la mora del acreedor.

64

La mora del acreedor supone un retardo, de su parte en recibir la prestacin del deudor. Pero ser preciso, que el deudor ofrezca el pago de su
obligacin; el acreedor est en mora como dice el art.1680 cuando la cosa debida ha sido ofrecida al acreedor.
La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor. La ley no dice como debe hacerse el ofrecimiento. Parece lgico que la oferta se
haga de acuerdo al art.1600 para el pago por consignacin.
Efectos de la mora del acreedor:
1 Disminuye la responsabilidad del deudor: el cuidado que debe prestar a la cosa disminuye pues de acuerdo a los arts.1680 y 1827 slo
responder de culpa grave; deja de responder de la leve o levsima si estaba afecto a ellas. Le evitar los perjuicios moratorios
2 El acreedor debe indemnizar perjuicios art.1827 lo hace responder de los gastos en que el deudor debi incurrir para la conservacin de la cosa.
La mora del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor. La resistencia del acreedor para recibir el pago no justifica el incumplimiento del
deudor, ni le exonera de la ejecucin de lo convenido. En tal caso, el deudor debe pagar por consignacin.
AVALUACION DE PERJUICIOS
Para que el acreedor tenga derecho a demandar indemnizacin de perjuicios es necesario que los haya sufrido. El elemento esencial es que haya
sufrido dao. El dao que sufre el acreedor es un requisito indispensable de la responsabilidad civil, que no persigue como la penal, castigar, sino
reparar el perjuicio sufrido. En nuestra legislacin dao y perjuicio son sinnimos y se usan indistintamente, mientras que en otras legislaciones
se reserva el dao para el dao emergente y los perjuicios para el lucro cesante.
El concepto ms difundido de dao o perjuicio es todo detrimento o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio o en su persona fsica o
moral
Perjuicios es toda disminucin del patrimonio del acreedor, as como la prdida de la legtima utilidad que deba reportarle el contrato y que el
incumplimiento le priva.
La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una aplicacin de las reglas generales del onus probandi, de acuerdo al
art.1698.
La regla tiene dos excepciones:
a) En las obligaciones que consisten en el pago de una suma de dinero art.1559 N2
b) La clusula penal art.1542
Avaluacin de los perjuicios
Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por comn acuerdo de las partes, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante la
clusula penal, por la justicia o por disposicin legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
1 Decidir si procede la indemnizacin. Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial. Debe establecerse que
ha habido incumplimiento y mora del deudor.
2 Determinar que perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categoras que hay en ellos.
3 Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos ltimas etapas slo existen en la avaluacin judicial; en la clusula penal sern determinada de antemano por las partes, el monto a
pagarse por la infraccin, de manera que establecida sta no hay discusin posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la
indemnizacin, aplicar la tasa que corresponde de intereses segn la ley.
La regla general es la avaluacin judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero y la convencional si se ha estipulado la clusula
penal. Si las partes no componen entre s la indemnizacin corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado
y la prueba que las partes le suministren.
Clases de perjuicios:
1 perjuicios compensatorios y moratorios
2 perjuicios ciertos y eventuales. Que el dao sea cierto significa que debe ser real, efectivo, tener existencia.
Dao eventual, hiptetico, no se sabe si existir o no. Siendo indemnizables nicamente los ciertos; lo cual no excluye los daos futuros siempre
que sean ciertos.
3 Perjuicios directos e indirectos. Directos: consecuencia directa y necesaria del hecho y los indirectos, los que se habran producido an sin ste.
El art.1558 los excluye de la indemnizacin.
4 Daos materiales y morales

65

5 dao emergente y lucro cesante .El art. 1556 La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante, ya provenga de
no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Ambos perjuicios son indemnizables pero la ley no ha definido que se entiende.
Dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor.
Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardo de la obligacin El lucro cesante suele
ser difcil de probar, porque el dao debe ser cierto y en el lucro cesante se alega un hecho que pudo haber pasado o no; queda entregado al
criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habra ocurrido. El lucro cesante puede ser excluido por ley, como lo indica
el art.1556 o por la voluntad de las partes, segn ha resuelto los tribunales.
Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente es en el arrendamiento cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de
la cosa por hechos que el arrendador no poda saber (arts.1930, 1932 y 1933).
Perjuicios previstos e imprevistos art.1558.
Previstos: son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, con un cuidado medio.
Imprevistos: cuando no han podido considerarse anticipadamente con una inteligencia y cuidado medio al momento de celebrarse el contrato.
De que perjuicios responde el deudor?
En principio, el deudor slo responde de los perjuicios previstos y de los imprevistos nicamente cuando hay dolo (que incluye la culpa grave) y
cuando as se han estipulado.
Avaluacin legal de los perjuicios. Slo corresponde a las obligaciones de dinero y se refiere a la avaluacin de carcter moratorio y no
compensatorio. Dice el art.1559 inc.1 si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicio por la mora est sujeta
a las reglas siguientes
Las reglas de la avaluacin contenidas en el art.1559 pueden sintetizarse as:
1.- la indemnizacin se traduce en el pago de intereses
2.- si el acreedor cobra nicamente stos, nada debe probar
3.- no se produce el anatocismo
4.- las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses
1.- Intereses que debe el deudor: de acuerdo al art.1559 inc.1 se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un intereses
superior al legal o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario. Este art. fue modificado por el DL 425 y por la ley 18.010.
Hoy da el inters legal es sinnimo de inters corriente. Si las partes pactan un inters superior al corriente, se debe lo que se pacta. Si no hay
intereses convenidos, o los que se pactan son un inters menor al corriente se debe el inters corriente. Dice el art.16 de la ley 18.010 El deudor
de una operacin de crdito de dinero que retarda el cumplimiento de su obligacin, debe intereses corrientes desde la fecha del retardo, y a las
tasas que rijan durante ese retardo, salvo estipulacin en contrario o que se haya pactado legalmente un inters superior.
Los intereses se debern desde que el deudor quede colocado en mora o sea cuando se produzca la interpelacin en alguna de las formas
sealadas en el art.1551.
2.- Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada debe probar. Dice el inc.2 del art.1559 el acreedor no tiene necesidad de justificar
perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
Si el acreedor se conforma con los intereses nada tiene que probar, la ley presume que se es el perjuicio sufrido y no admite prueba alguna en el
contrario para desvirtuarlo. La redaccin de este inc.2 ha dado origen a un doble problema de interpretacin:
a) porque se habl de retardo en vez de mora. Esto ha permitido sostener que no es necesaria la interpelacin y basta slo el retardo en el
cumplimiento. Se ha fallado: que debe rechazarse esta interpretacin porque el inc.1 habla de una indemnizacin por la mora.
b) Puede el acreedor cobrar otros perjuicios? No hay unanimidad. Si el acreedor slo cobra intereses nada tiene que probar, pero podr cobrar
otros perjuicios sufridos por el incumplimiento, acreditndolos de acuerdo a las reglas generales? El acreedor no puede cumplir sus compromisos
por la falta de pago, o no puede cumplir sus compromisos provocndole una quiebra.
Claro Solar, Barros Errazuriz consideran que no procede cobrar otros perjuicios porque el legislador pretendi fijar las reglas de la indemnizacin
de las obligaciones en dinero con reglas determinadas, como lo sera el inc.1 y porque tal era la solucin de Poithier y del C.C francs en quienes
se habra basado el C.C chileno.
Alessandri, Fueyo son de la opinin contraria, consideran que si el acreedor lo establece, puede cobrar otros perjuicios. Se basan en el inc.2 del
1559 el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses; basta el hecho del retardo"
Por otra parte, hay disposiciones del cdigo en ciertas obligaciones de dinero que permiten cobrar interese y otra clases de perjuicios. Art.2803, el
socio que retarda su aporte social (que normalmente es dinero) resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Art.2370 el fiador puede pagar al deudor principal lo que haya pagado por l con intereses y gastos y tendr tambin derecho a indemnizacin
de perjuicios segn las reglas generales.

66

3.- Regla para los intereses atrasados. Anatocismo consiste en que los intereses devengados por el crdito y no pagados por el acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez interese, esto es, se producen intereses de intereses? El CC mir esta institucin con desconfianza.
El inc.3 del art.1559 Los intereses atrasados no producen inters.
Esto es, en el caso de incumplimiento de la obligacin no se producen de pleno derecho, pero nada dispone el precepto respecto de la estipulacin
de las partes.
En cambio, el art. art.2210 en el mutuo hoy derogado- dispona que se prohiba los intereses sobre los intereses.
La legislacin comercial acept el anatocismo, pero con limitaciones. En materia civil se dividi la doctrina, con respecto a lo que ocurre con
contratos distintos al mutuo. Para algunos la prohibicin del art.2210 era general y en consecuencia no poda estipularse en convencin alguna. El
art.16 del DL455 repiti la prohibicin, pero lo permiti mediante demanda judicial o convenio especial, con tal que la demanda o convenio
versara sobre intereses debidos al menos por un ao completo.
El art.28 de la ley 18.010 derog el art.2210 del CC y con esto desapareci la prohibicin de pactar intereses de intereses. Dice el art.9 de la ley
18.010 Podr estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En ningn caso la
capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a 30 das. Se acepta expresamente el anatocismo.
nica limitacin la capitalizacin no puede hacerse por perodos menores a los 30 das. A su vez, el inc.3 del art.9 dice los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubieren sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario. Es la regla contraria al inc.3 del art.1559. El pacto de inters mayor al legal inters reducido al corriente art.8. La ley 18.010 regula
expresamente el pago anticipado de la obligacin. El deudor no puede renunciar a pagar anticipadamente la deuda.
El art.9 se aplica a las operaciones de crdito en dinero, para las dems (saldo de precios de la compraventa, todo tipo de contrato que de origen a
los intereses, mutuo que no es dinero) rige el inc.3 del art.1559, en stas puede o no puede pactarse el anatocismo? Discusin en la doctrina,
pero derogado el art.2210
No hay precepto que prohba el anatocismo ya que el inc.3 slo se refiere a los intereses penales. En consecuencia en virtud de la libertad
contractual es lcito pactar intereses de intereses.
4.- Rentas, cnones y pensiones peridicas inc.4 del 1559. Segn esto las deudas de arrendamiento que se adeuden no producen intereses. Las
rentas, cnones y pensiones peridicas as como los intereses, son frutos civiles y la ley los somete al mismo tratamiento.
Avaluacin Judicial
La avaluacin judicial es la que hace el juez y constituye la forma ms habitual, en la prctica, de avaluar perjuicios. Tiene lugar cada vez que las
partes no han convenido en el monto de la indemnizacin o cuando la ley no regula los perjuicios. Solamente el juez regula los perjuicios cuando
hay delito o cuasidelito.
Qu comprende la indemnizacin de perjuicios? El art.1556 dispone que comprende el lucro cesante y el dao emergente. La indemnizacin
debe resarcirle del menoscabo de su patrimonio y de la justa ganancia que le hara procurado el cumplimiento de la obligacin. Si se ha retardado
el cumplimiento, slo procede la indemnizacin moratoria como consecuencia del retraso. Si se cumple parcialmente o no se cumple, procede la
indemnizacin compensatoria.
El dao emergente como representa una disminucin cierta y concreta del patrimonio del acreedor, se indemniza siempre (regla general inc.1), el
lucro cesante puede no ser indemnizable, pero requiere de una norma expresa
El art.1556 inc.2 establece que se exceptan los casos que la ley limita al lucro cesante. En consecuencia, se requiere una norma expresa para
que la indemnizacin no comprenda el lucro cesante: art.1930 y 1933. Limitaciones al art.1556: si se puede imputar dolo al deudor se aplica el
art.1558. Adems, las partes contratantes pueden modificar estas reglas para agravar o atenuar la responsabilidad del deudor.
Avaluacin convencional
La avaluacin legal de los perjuicios slo procede en las obligaciones de dinero.
Las partes contratantes pueden hacer la evaluacin anticipada de los perjuicios estipulando la clusula penal art.1553.
Clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de la obligacin se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal .
Ventajas de la clusula penal:
- El acreedor se libera de probar perjuicios; puede simplemente cobrar la indemnizacin en virtud de estar estipulada la clusula penal art.1542
- Evita la discusin respecto de la cuanta de los perjuicios: Queda acreditada como consecuencia de que la clusula penal contiene el monto a
pagarse
- Es posible pactarse para asegurar el cumplimiento de una obligacin natural art.1472
Tres funciones tiene la clusula penal:
1 Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios
2 Caucionar al obligacin
3 Servir de pena civil

67

1 La clusula penal como avaluacin de perjuicios tiene una serie de peculiaridades que la diferencian de la normal porque:
a) En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse una obligacin de dar, como por ej:
comprometerse a entregar un auto en caso de incumplimiento, de hacer, como si en un contrato de mutuo con un pintor, ste en caso de
incumplimiento se obliga a pintar un cuadro.
b) El acreedor tiene derecho a cobrar indemnizacin aunque no haya sufrido perjuicios, no necesita acreditarlos, ni tampoco puede el deudor
eximirse de pagarlo, alegando que no los hubo art.1542.
2.- Como caucin personal, obligacin accesoria para asegurar la obligacin principal.
Es siempre una garanta, como consecuencia
a) si la obligacin principal se extingue, la clusula penal tambin. Prescribe la clusula penal conjuntamente con la principal.
b) La nulidad de la obligacin principal acarrea siempre la de la clusula penal, pero no ocurre a la inversa art.1536. Excepciones: promesa por
hecho ajeno art.1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que un 3ero, de quien no es legtimo representante, ha de darse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no se obliga sino en virtud de su aceptacin o ratificacin; y si no ratifica, el otro contratante tendr
accin de perjuicios contra el que prometi el hecho ajeno. Estos perjuicios pueden ser avaluados mediante una clusula penal. La clusula penal
accede a la obligacin del prometiente y no a la del 3ero que no ha tenido efecto por falta de consentimiento suyo.
Estipulacin por otro: art.1449 La estipulacin otorga nicamente al beneficiario el derecho de demandar su cumplimiento del prometiente; no
puede hacerlo el estipulante, pese a que es parte en la estipulacin. Puede convenirse una pena para el evento de que el prometiente no cumpla la
estipulacin, en tal caso, pese a que no le es posible demandar el cumplimiento, derecho que slo compete al beneficiario, puede el estipulante
demandar el pago de la pena e inducir, de esa manera al prometiente a cumplirla. Art.1536
Pactada la clusula penal hay dos obligaciones:
- del prometiente para el beneficiario de realizar la prestacin en que la estipulacin consiste
- del prometiente para con el estipulante de pagar la pena, si no cumple lo prometido a favor del 3ero.
3.- Sirve de pena civil: Se puede pactar en el contrato mismo, las partes fijan anticipadamente la pena. Tambin se puede convenir despus de la
celebracin del contrato pero antes del incumplimiento. Por aplicacin del art.1545 (principio pacta sunt servanda) contrato es ley para las partes;
la clusula penal toma fuerza de ley para las partes en virtud de este principio.
Es siempre una obligacin condicional. Slo ser exigible ante el hecho futuro e incierto del incumplimiento del deudor.
La clusula penal es condicional porque la obligacin toma el carcter alternativo: cumplimiento de la obligacin o clusula penal.
Mora del deudor: la pena como toda indemnizacin de perjuicios, se debe a condicin de que el deudor se encuentre en mora, salvo que la
prestacin debida consista en no hacer algo. Arts.1538 y 1537.El deudor se encuentra en mora de acuerdo con las reglas grales. del art.1551
puesto que no estableci reglas especiales. La disposicin del art.1538 no es una excepcin, para hacer exigible la pena se requiere un
requerimiento judicial, a pesar de la estipulacin de un plazo para cumplir la obligacin principal.
Puede pedirse indistintamente la obligacin principal y la mora?
Art.1537 mientas el deudor no se encuentre constituido en mora, el acreedor slo tiene derecho para demandar la obligacin principal.
Constituido el deudor en mora, adquiere el acreedor un derecho alternativo para demandar el cumplimiento de la obligacin principal o la pena
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio La disposicin es excepcional porque en las obligaciones de dar, solo tiene el acreedor derecho para
pedir el cumplimiento; cuando ste no sea posible puede pedir la indemnizacin.
Pueden demandarse conjuntamente la obligacin y la pena?
Art.1537, en un principio no se puede, salvo;
- En el caso de la transaccin art.2463
- Puede acumularse la obligacin y la pena cuando aparezca que se ha estipulado la pena por el simple retardo. La acumulacin es posible
cuando la pena es simplemente moratoria. Ej: constructor de una carretera se obliga a pagar un milln de peso por cada da de retraso en la
entrega de la carretera.
- Puede acumularse la pena y la obligacin principal siempre que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
obligacin principal art.1537 En este caso la pena es compensatoria y se requiere una expresa estipulacin para que pueda demandarse con la
obligacin principal.
La estipulacin de una clusula penal libera al acreedor de la carga de la prueba de los perjuicios; pero puede ocurrir que los daos sufridos
superen los que las partes previeron y avaluaron.
Puede el acreedor demandar la pena e intentar un cobro de perjuicios para obtener un suplemento de indemnizacin que le repare totalmente el
dao? Art.1543 No podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente; pero
siempre estar al arbitrio del acreedor pedir la indemnizacin o la pena.
En consecuencia, siempre puede el acreedor desentenderse de la estipulacin de la clusula penal e intentar, en la forma ordinaria. Le est vedado
reclamar la pena e intentar, en la forma ordinaria, un cobro de perjuicios suplementario, salvo expresa estipulacin en contrario.

68

Cumplimiento parcial y rebaja proporcional. No est obligado el acreedor a recibir un pago parcial; si lo acepta, implcitamente renuncia a una
parte proporcional de la pena que debe suponerse estipulada para el cumplimiento total de la obligacin art.1539 Si el deudor cumple solamente
una parte de la obligacin principal y el acreedor acepta esa parte, tendr derecho para que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada por
la falta de cumplimiento de la obligacin principal
Clusula penal enorme art.1544
Mutuo
Obligaciones de valor inapreciable o indeterminado no ha sealado el legislador reglas fijas, lo ha dejado a la prudencia del juez art.1544 se deja
a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.

TRANSMISIBILIDAD Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES


Transmisin y Transferencia
Como se sabe, el traspaso de las obligaciones, ms bien, de los derechos puede tener lugar por acto entre vivos o por causa de muerte. La
25
doctrina en Chile, acostumbra a denominar transmisin el traspaso por causa de muerte y transferencia, el traspaso entre vivos .
La transmisin por causa de muerte es la regla general, la excepcin son los casos en que determinados derechos u obligaciones no son
transmisibles. Entre ellos encontramos el derecho de usufructos, los derechos personalsimos y los emanados de los contratos celebrados en
consideracin de la persona.
26
La sucesin por causa de muerte permite trasmitir derechos y obligaciones a ttulo universal y a ttulo singular .
La transferencia de derechos por acto entre vivos es una cuestin ms discutida, sobre todo en lo que dice relacin con la posibilidad de
transferir deudas, en Chile, en general, no se acepta. Por excepcin, encontramos el artculo 1968 y 1962, segn los cuales los acreedores
27
pueden sustituir la calidad de arrendatario .
En Chile, no existe la posibilidad de efectuar transferencias a ttulo universal, esto, por la concepcin de patrimonio atributo de la personalidad
que domina en el Cdigo Civil chileno. Manifestaciones de tal principio lo encontramos en los artculos 1811, 2056 y 1407. La transferencia a
ttulo singular se denomina cesin de derechos.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
I. Concepto y enumeracin.
El artculo 1567, enumera los modos de extinguir las obligaciones, contemplando diez modos, adems del sealado en el inc. 1. Sin embargo,
como veremos, la enumeracin no es taxativa.
Seala, tal disposicin: "Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1.
Por la solucin o pago efectivo;
2.
Por la novacin;
3.
Por la transaccin;
4.
Por la remisin;
5.
Por la compensacin;
6.
Por la confusin;
7.
Por la prdida de la cosa que se debe;
8.
Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9.
Por el evento de la condicin resolutoria;
10.
Por la prescripcin.
De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado en el ttulo "De las obligaciones
condicionales".
Faltan los siguientes modos de extinguir las obligaciones:
1.
El trmino extintivo.
2.
Muerte del acreedor o del deudor.
3.
Dacin en pago.
4.
Imposibilidad de ejecucin en las obligaciones de hacer.
II. Clasificacin.
1. Casos en que el acreedor queda satisfecho en su derecho.
El pago, la dacin en pago, la novacin, la compensacin y la confusin.

25

En Espaa, no existe tal matiz conceptual. Otros autores, para comprender ambos tipos de transmisin, utilizan la expresin "traslacin", como
ALESSANDRI Y SOMARRIVA, p. 263.
26
Revisar artculos 951, 1097, 1104
27
Sin embargo, se trata de una excepcin ms aparente que real.

69

2. Casos en que el acreedor no queda satisfecho en su derecho.


Prescripcin, remisin, prdida de la cosa debida, muerte de una de las partes y trmino extintivo.
3. Casos en que el modo de extinguir opera en la causa o fuente de la obligacin.
Resolucin, nulidad y resciliacin.
LA CESIN DE DERECHOS
Se define como "el traspaso de derechos por acto entre vivos".
Lo cierto es que se debe analizar si es el mismo derecho el que se traspasa o, si bien, es verdaderamente una venta, en la que se origina un
derecho totalmente nuevo en relacin con el anterior.
El cdigo se ocupa slo de la cesin de ciertos crditos personales; en los reales slo se ocupa del de herencia y aborda por ltimo la cesin de
derechos litigiosos que pueden ser reales y personales.
1. CESIN DE CRDITOS PERSONALES
Es un trmino redundante, pues los crditos se refieren necesariamente a la conducta humana y por lo tanto son personales.
En principio todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter personalsimo.
Pareciera que la "cesin" es un contrato, pero lo cierto que es la forma de realizar la tradicin de los derechos personales. (Arts. 1901, 1907)
La forma de la transferencia vara segn el tipo de ttulo: nominativos, a la orden o al portador. El Cdigo Civil rige slo la cesin de crditos
nominativos. Art. 1908.
Son ttulos nominativos, aquellos en los que se indica el nombre de la persona determinada como su titular.
sta es la nica persona facultada para exigir su cumplimiento.
Como es difcil concebir la entrega del crdito "cosa incorporal", el legislador la reemplaz por la entrega del ttulo. (Art. 1901)
Al efectuarse la entrega debe anotarse en el documento el traspaso del derecho. (Art. 1903)
Para que la cesin se perfeccione, respecto del deudor cedido y terceros, se requiere que se notifique al deudor o ste acepte la cesin. (Arts.
1902 y 1905)
Se puede aceptar o notificar la cesin y sus efectos son idnticos, a excepcin del que acepta sin reservas, pues en este caso importa una
renuncia de la compensacin. (Art. 1659)
La notificacin debe ser judicial (art. 47 C. P. C.), y adems de reunir los requisitos de toda notificacin personal, cumplir lo ordenado por el
artculo 1903.
La aceptacin a su vez puede ser expresa o tcita (1904). Podra surgir el problema para probarla si se prest en forma oral o en instrumento
privado, problema que se debe resolver aplicando la legislacin general en materia probatoria.
El artculo 1906 determina la extensin de la cesin expresando que comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las
excepciones personales del cedente. (Se excepta la nulidad relativa por art. 1684)
La responsabilidad del cedente depende de si el ttulo es gratuito u oneroso. Si la cesin ha sido gratuita no cabe responsabilidad alguna al
cedente, en caso contrario se aplica el artculo 1907. Por acuerdo de las partes el cedente puede asumir otra clase de responsabilidades.
(indemnizacin de perjuicios, que responda de la solvencia del deudor etc.)
Tratndose de crditos mercantiles la cesin se perfecciona entre las partes mediante la entrega del documento y entre el deudor cedido y
terceros por la notificacin de ste, o su aceptacin expresa o tcita.
Los ttulos a la orden son aquellos en los que se consigna una obligacin contrada a la orden de una persona. Son pagaderos a la persona
designada o a quien sta ordene o designe. Por ejemplo las letras de cambio, los pagars y cheques, pueden ser expedidos a la orden.
Su cesin se verifica mediante el endoso. (Art. 164 y 655 del C. de Comercio) El endoso es el escrito puesto al dorso del documento mediante el
cual se le transfiere en dominio, se le constituye en prenda o se la da en cobro.
El ttulo de crdito es al portador cuando, al no contener la designacin del acreedor, la cual es reemplazada por la expresin "al portador",
faculta al que lo presenta para proceder a su cobro.
La cesin de este tipo de documentos se realiza por la simple entrega. (164 Cdigo de Comercio)
2. CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.
Presupone necesariamente que se haya abierto la sucesin por lo dispuesto en el artculo 1463.

70

La cesin puede hacerse, especificando los bienes comprendidos en la cesin, o sin especificarlos. Las reglas que da el Cdigo se aplican slo
cuando falta la especificacin de los efectos que comprende la herencia o legado.
Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del cedente. El artculo 1910 prev
algunas de las consecuencias que se siguen de la regla general.
El cedente a ttulo gratuito no contrae responsabilidad alguna, el oneroso no se hace responsable sino de su calidad de heredero o legatario.
(1909)
El problema de determinar como se hace la tradicin del derecho de herencia ha sido muy discutido en la doctrina. No hay disposicin en el
Cdigo que se refiera a la forma de hacer la tradicin del derecho de herencia. Como no hay reglas especiales hay que aplicar el art. 1670, y
segn esa disposicin, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de
transferirlo y la del adquirente de adquirirlo.
3. CESIN DE DERECHOS LITIGIOSOS
Se llama derecho litigioso aquel que es objeto de una controversia judicial, cuya existencia es discutida en juicio.
El Cdigo ha determinado con exactitud desde cuando un derecho se entiende como litigioso, y esto sucede desde que se notifica judicialmente
la demanda. (Art. 1911 inc. 2)
La cesin versa sobre la expectativa del cedente de ganar o perder el pleito. (Art. 1911 inc. 1) Por lo tanto esta cesin tiene un carcter
eminentemente aleatorio.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales ya que la ley no distingue.
Slo el demandante el puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. As lo sealan los artculos 1913 y 1912.
No ha establecido el Cdigo Civil la forma de efectuar la cesin. Se entiende hecha por el hecho de apersonarse el cesionario en el juicio,
acompaando el ttulo de la cesin. Respecto del deudor es menester que sea notificado.
La cesin puede hacerse a varios ttulos. (Arts. 1912 y 1913)
Los efectos de la cesin entre cedente y cesionario, consisten en que este adquiere los derechos de aquel en el juicio. Sin embargo, el juicio
puede seguirlo tanto el cedente como el cesionario. (Art. 1912) No debe el cedente ninguna garanta por la suerte del juicio. (Art. 1911)
Respecto del demandado lo ms importante es el derecho de rescate o retracto litigioso, que es la facultad del demandado de liberarse de la
prestacin de la que ha sido condenado en juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.
Persigue impedir la especulacin.
Requisitos del derecho de retracto son que la cesin se haya efectuado a ttulo oneroso (art. 1913) y que haya sido invocado en el plazo
perentorio que seala el art. 1914.
No procede el beneficio en las cesiones gratuitas, las que se hayan hecho por ministerio de la justicia, y tambin en algunos otros casos
particulares que en cada caso se sealarn.

EL PAGO
Lo define el art.1568: es la prestacin de lo que se debe. Paga quien tiene obligacin de dar, hacer o no hacer. Esta definicin es amplia,
comprende todas las obligaciones pues todas son susceptibles de cumplirse siendo su destino normal.
Existen 5 formas de pago:
1. Pago efectivo o solucin
2. Pago por consignacin (inconcurrencia de la voluntad del acreedor)
3. Pago por subrogacin: la persona que paga pasa a ocupar la posicin que tena el acreedor. El tercero que paga se subroga en los derechos
del acreedor. La obligacin subsiste pero cambia el acreedor art.1610
4. Pago por cesin de bienes
5. Pago con beneficio de competencia a favor de ciertos deudores vinculados al acreedor.
Para que haya pago efectivo se requiere que la obligacin se encuentre pendiente, sea civil o natural. Si no as, no hay pago sino un cuasi
contrato de pago de lo no debido, con importantes efectos, que produce la obligacin de restituir lo pagado art.2295
El cuasicontrato da derecho a que se restituya lo pagado sin que extinga obligacin civil o natural.
Caso excepcionalsimo es aquel en que la ley admite el error de Derecho art.2297, confirmado el art.2299
QUIN PUEDE PAGAR
1 el deudor principal o directo: lo normal
2 personas interesadas en el cumplimiento de la obligacin
3 tercero completamente desligado al deudor o acreedor (cualquier persona)

71

1 Debe entenderse como deudor:


El deudor mismo;
Los herederos del deudor (continuador de la persona del causante);
El legatario a que el deudor le impuso la obligacin de pagar y
El mandatario o representante legal del deudor (que surte los mismos efectos: como si lo hubiera realizado el mandante o
representado)
El efecto ms importante del pago, realizado por cualquiera de estas cuatro personas, es que la obligacin se extingue erga omnes.
2 Tercero que no es el deudor, pero sin embargo est interesado a la obligacin. Puede ser un codeudor solidario, un fiador o un poseedor de
una finca hipotecada. En este caso, la obligacin se extingue entre el deudor principal y el acreedor pero subsiste respecto del deudor,
cambiando al acreedor.
Quin compra un inmueble hipotecado puede no querer hacerlo. Se crea una forma de estimular la compra de inmuebles hipotecados
mediante la subrogacin. Al pagar la hipoteca, se subrogar en los derechos del acreedor; ser acreedor hipotecario de su propio bien. Esto
servir si existen otras hipotecas de grado posterior que se hagan valer con posterioridad. Si el inmueble slo tiene una hipoteca, esto no tiene
ninguna importancia (art.1610 N2. Art.2429). Inmuebles hipotecados a favor de un tercero y se paga. Se subroga en los derechos del acreedor
y puede cobrarle lo que pago a la persona del deudor (misma situacin del fiador). No se refiere slo al que ha comprado un inmueble, sino al
dueo del inmueble por cualquier otra causa.
3 Tercero absolutamente extrao a la obligacin. El artculo 1572 dice que el pago puede hacerlo cualquier persona por el deudor "aun sin su
conocimiento o contra su voluntad".
Procede slo en obligaciones de dar. No en obligacin de hacer cuando el deudor requiere una especial aptitud o talento para hacerlo
El tercero extrao que pag puede hacerlo con consentimiento del deudor, sin conocimiento del deudor o contra la voluntad del deudor.
Si se paga con consentimiento del deudor opera la subrogacin a favor del tercero que paga en los derechos del acreedor, por el solo ministerio
de la ley art.1610 N 5. La obligacin mantiene todas las garantas que se han constituido.
Si paga con desconocimiento del deudor hay agencia oficiosa, un cuasi contrato -art. 1573-. Tiene derecho a que se le reembolse aquello que
gast al extinguir la deuda. No se subroga en los derechos del acreedor; se extingue de la obligacin pagada todas las garantas que la hayan
cubierto.
Si se paga contra la voluntad del deudor -art.1574-. No tiene accin para pedir la restitucin, a menos que el acreedor le ceda voluntariamente
la accin.
El artculo 2291 prescribe: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino
en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo si de la gestin ha
28
resultado la extincin de la deuda" .
El art.1574 es la regla general, el art. 2291 es la excepcin que debe aplicarse slo en el evento de que el pago haya sido til y subsista.
Condiciones que debe reunir el pago para la validez del pago o cuando tiene por objeto transferir la propiedad Art.1575
1. Que pague el dueo o con consentimiento del dueo (un tercero no puede transferir la propiedad ajena)

2. La persona que paga debe tener capacidad para enajenar, es decir facultad de disposicin.
- debe hacerse con las solemnidades que la ley establece.
- Debe pagar el dueo porque el pago es tradicin; si paga un tercero no transfiere el dominio y no extingue la obligacin. El art.1575 permite
pensar que el pago hecho sin el consentimiento del dueo es nulo porque dice "no es valido". Es en el sentido que no produce efectos, en esto
consiste la nulidad. No es nulo relativo o absoluto propiamente tal, no produce el efecto de extinguir la obligacin, es ineficaz.
El pago por quien no es dueo no adolece de nulidad, como no lo es una tradicin hecha por quien no es propietario. Como la tradicin no
produce su efecto normal de transferir el dominio, el pago no produce, tampoco su efecto natural de extinguir la obligacin.

3.

Que el que paga tenga facultad de enajenar, facultad de disposicin. Si el acto jurdico se celebra por quin no tiene facultad es
nulo. La facultad que requiere el tradente es la capacidad de disposicin, que es lo nico que permite que la convencin, que es el pago, sea
vlida. No basta con capacidad de ejercicio.
La mayora de la doctrina considera que es necesario probar la buena fe porque el inc. final del art.1575 es una excepcin, por tanto es de
derecho estricto y tiene que acreditarse.

28

Pablo Rodrguez Grez seala que el artculo 1574 no se refiere a lo mismo que el art.2291. El 1574 priva de accin; el 2291 se pone en el caso
de que sea un pago til y que ella subsista al momento de presentacin de la demanda, le da accin para cobrar lo dado o pagado.

72

4.

Solemnidades legales. Las formalidades del pago son las que la ley seala para la tradicin. El art.679 dispone que "si la ley exige
solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas". El pago de la obligacin de dar un bien raz deber hacerse,
regularmente, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
A QUIN DEBE PAGARSE
El art. 1576 establece "Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor
para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca".
En consecuencia, el pago debe hacerse:
- Al acreedor, que es la persona en cuyo beneficio cede la obligacin. Es decir, al adquirente: de la esencia de la tradicin no puede hacerse
tradicin a nadie ms que al que el ttulo de dominio indica.
Por tanto, se paga al acreedor establecido en la convencin o al que la ley indica.
"El que paga mal, paga dos veces". No quiere decir que la persona pierde el dinero. Lo que quiere decir es que el pago mal hecho no puede
oponrsele al acreedor y debe pagarle de nuevo. Lo mal pagado puede recuperarse, cuasi contrato de lo no debido, que da accin de
reembolso art.2297
A QUIN SE PUEDE PAGAR?
a)
Al acreedor
b)
Al representante del acreedor
c)
Al poseedor del ttulo de crdito

- Al acreedor: persona fsica del acreedor, a los herederos o al legatario del crdito correspondiente, al cesionario del crdito Art.1576 ("sea
vlido", para que extinga la obligacin).
Hay casos en que no se puede pagar al acreedor y si se le paga no extingue la obligacin art.1578:
1 Cuando el acreedor no tiene la libre administracin de sus bienes;
2 si hay un decreto judicial que embarga el crdito o manda retener el pago;
3 Cuando se trata de un deudor insolvente y se paga a un acreedor que est en quiebra.
1 Si el acreedor es incapaz, el legislador considera que no es conveniente que reciba el pago por miedo a que lo disipe. La incapacidad es una
medida de proteccin.
Pero, tiene una calificada excepcin: si la cosa pagada se emplea en provecho del acreedor ya no es necesario proteger al incapaz pues no
requiere proteccin cundo se entiende que hay provecho? Art.1688.
El deudor deber acreditar, si se pretende la nulidad del pago, que el incapaz se ha hecho ms rico, es decir que las cosas pagadas o adquiridas
con ellas les han sido necesarias o que las cosas adquiridas subsisten y el incapaz quiere retenerlas.
2 El embargo debe ser notificado al demandado y en consecuencia, no le podr pagar al acreedor. Accin subrogatoria u oblicua = facultad
mucho ms amplia para usarla.
Los nicos derechos que no pueden embargarse son los que emanan de acciones personalsimas, pues todos los dems son posibles de
embargarse y forman parte del derecho de prenda general del acreedor. Se pueden embargar los crditos impidiendo que sean pagados
(retencin del pago) Ejemplo: si se hace el pago, es nulo no puede exigirse el pago por el acreedor (art.681).
El deudor, al no pagar, no cae en mora, pues no tiene la obligacin, que no ser exigible mientras subsista el decreto judicial.
El acreedor no puede oponer la compensacin art.1661 inc.2 porque si la pudiera oponer frustrara el embargo, pues opera de pleno derecho y
as ocurrira texto expreso.
Si se quiere enajenar el crdito embargado (cesin) hay objeto ilcito art.1464 N 3
3 Si se paga al acreedor en estado de quiebra. Ley 18.175 (actual ley de quiebras) Declaracin en quiebra produce el desasimiento de los
bienes del fallido, la administracin de los bienes pasa al sndico de quiebras.
Todos los actos de administracin que haga son nulos porque no tiene capacidad para ello.
- Al representante del acreedor, la representacin para recibir el pago puede provenir de tres fuentes:
- fuente judicial
- fuente legal
- fuente voluntaria o convencional

Fuente judicial: cuando la persona autorizada para recibir el pago es nombrada por el juez.
Esto se produce cuando el juez nombra un depositario para recibir el pago, el secuestra (medida precautoria), el sndico de quiebra.
Fuente legal: el art.1579 seala expresamente el representante legal
Fuente voluntaria o convencional: diputacin para el pago. El art.1580 establece que puede serlo de tres maneras:

73

1. En virtud de un mandato general: representacin en todos los actos jurdicos. Son muy pocos casos de actos jurdicos que no permiten la
representacin (ej: el testamento)
2. Cuando se confiere un mandato especial para que administre un negocio determinado en el cual se encuentra comprendido el pago de la
obligacin.
3. Diputacin especial, referida especficamente a la fuente de recibir un pago determinado de una determinada obligacin art.1580. No hay
inconveniente en disputar para el pago a un incapaz relativo porque no se est desprotegiendo al incapaz art.1581. Esto es aplicacin del art
.2128 = mandato, caso en que se designa mandatario a un incapaz, cosa que se permite.
El mandato judicial no confiere facultad para recibir el pago. Si quiere hacerse, hay que drsela expresamente. Art.1578 "el poder conferido por
el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la deuda". Este art. concuerda con
a
a
el art.7 inc.2 del CPC. No se entiende concedida al procurador, sin especial mencin, entre otras, la facultad de percibir".
Cmo termina la diputacin para el pago? Por las mismas causas que expira el mandato.
1. - Por la muerte del diputado. Los herederos no suceden en ningn derecho salvo el caso del art.1583. Tb. es aplicacin de regla general:
el mandato termina por la muerte del mandatario art.2163. Art.2169 caso de mandato para ejecutar actos despus de sus das: es vlido.

2. -

Por la revocacin. Regla general art.2163 voluntad unilateral del mandante para poner fin al encargo, posible por ser un contrato de
confianza.
Hay dos disposiciones en el CC que se ponen en situaciones especiales respecto de esta revocacin:
Caso de diputacin para el pago es irrevocable, cuando deudor y acreedor han designado al diputado. El acreedor no queda subordinado
necesariamente a la diputacin; es revocable, pero slo con autorizacin judicial en los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a
ello, la revocacin no le perjudica art.1584
Art.1585: en un contrato se puede estipular que el pago se pueda hacer a un tercero o al acreedor mismo. No puede el acreedor prohibir que se
haga el pago a un tercero a menos que pruebe justo motivo para ello. Es necesario recurrir a la justicia.
El acreedor podr oponerse a que se pague a un tercero en dos casos:
a) Cuando antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor
b) Cuando prueba justo motivo para ello.
3.- Al poseedor del ttulo de crdito (que no es acreedor ni representante) art. 1576 inc.2 "poseedor del crdito", esto ha dado pie a pensar
que existe posesin sobre los derechos personales (Rozas, Vial). PR no esta de acuerdo por definicin del art.578. El crdito slo se ejerce al
cobrarse, se paga y se extingue, no hay apariencia externa.
Para PR el verdadero sentido del "poseedor del crdito" es el actual poseedor del documento, que exhibe el ttulo arrogndose as la
acreditacin que le permite recibir el pago
Requisitos:
- buena fe: conviccin de la persona del deudor de que est pagndole al acreedor, en razn de que este posee el ttulo se presume? s
- que al que se paga sea "poseedor del crdito", detentador material del ttulo del crdito
- ttulo al portador, o endosado a esa persona, no puede ser nominativo porque requiere ms requisitos (aprobacin acreedor, notificacin al
demandado) no sera verosmil la buena fe.
Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo:
El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz, no extingue la obligacin.
- Si el acreedor posteriormente ratifica el pago, esto es suficiente para que se convalide con efecto retroactivo desde el momento mismo en
que se pag art.1577 inc.2a.
- Se valida el pago si el que l que lo recibi sucede en el crdito como heredero del acreedor o bajo otro ttulo cualquiera.
Dnde debe pagarse?
Importancia: el tribunal competente para conocer de cualquier problema es el del lugar donde debe hacerse el pago. El COT distingue si la cosa
que se debe es mueble o inmueble:
a) Art. 135 si la accin es inmueble, es juez competente para conocer el juicio es a eleccin del acreedor. Puede ser: el juez del lugar en que la
obligacin se contrajo, o el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin.
- art. 138 COT Si la accin es mueble ser competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin.
Arts.1587 al 1589
1a Regla (fundamental) debe hacerse en el lugar estipulado en la convencin (aplicacin del principio pacta sunt servanda) art.1545
2a Regla: si las partes nada han dicho. Hay que distinguir segn la cosa sea de especie o cuerpo cierto o genrica.
Si la cosa es de especie o cuerpo cierto, en el lugar en que la especie se encontraba al momento de la celebracin del contrato.
Si la cosa es genrica, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor.
3a regla: Caso en que cambia de domicilio del deudor: se considera el domicilio que tena el deudor al momento de celebrarse la obligacin
(salvo que las partes digan otra cosa).

74

CUNDO DEBE PAGARSE?


Principio general: inmediatamente despus de constituida la obligacin si la obligacin es pura y simple.
Esta regla puede alterarse por medio de una modalidad: estipular un plazo o una condicin.
Quin debe financiar los gastos del pago?
Art.1571 "Los gastos que ocasionaren el pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de
las costas judiciales"
Los paga el deudor, salvo que las partes acuerden otra cosa.
La ley altera esta regla en el caso del pago por consignacin. Los gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art.1604)
Cmo debe hacerse el pago?
Dos reglas fundamentales: 1a art.1569; 2a art.1591
1a regla: Debe pagarse lo debido conforme al tenor de la obligacin. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida,
aunque la otra cosa sea de mayor valor. El objeto de la obligacin es lo nico que tiene que ser pagado.
2a regla: el pago debe ser completo. El acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales. El pago debe ser ntegro, y si no lo es, el acreedor no
tiene por qu aceptarlo.
Hay excepciones donde la persona del acreedor puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida:
1 Art.1093 = modo. Puede ser pagado por equivalencia cuando el modo es imposible de cumplir en la forma prescrita en la convencin. Debe
cumplirse en forma anloga, sin alterar la sustancia de la obligacin, con autorizacin del juez.
2 Art.1505, caso de obligaciones facultativas; se puede pagar con cosa distinta de lo debido pero a las que las partes dieron poder liberatorio.
Obligaciones de especie o cuerpo cierto
El acreedor debe recibir el cuerpo cierto en el estado en que se encuentre al momento de la entrega.
Pero, pueden presentarse problemas (perjuicios, daos) entre la convencin de la obligacin y la entrega.
-Si se han producido daos por caso fortuito o fuerza mayor, no hay responsabilidad para el deudor Arts.1549 y 1550 (art. 1547). El riesgo del
cuerpo cierto es siempre de cargo del acreedor. Es l quin soportar el dao, siempre y cuando en la custodia de la especie se haya usado el
debido cuidado (puede producir situaciones injustas).
-Si se producen daos en la cosa, por hechos de un tercero que no depende del deudor, se exonera de responsabilidad porque el hecho de un
tercero es caso fortuito para el deudor (si depende de l, s responder). Art.1590 inc. final acreedor puede exigir que le cedan acciones que el
deudor tiene, distinto el tercero que destruy la cosa.
Si los deterioros se producen por dolo o culpa del deudor, o por caso fortuito ocurrido durante la mora del deudor, el deudor est obligado a
responder de estos daos. Posibilidad del acreedor de pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Tambin puede ocurrir
que la persona del acreedor crea que los daos son menores y acepte la cosa daada ms indemnizacin de perjuicios.
- Si la cosa se destruye por caso fortuito durante la mora del deudor, responde el deudor, a menos que el caso fortuito hubiese destruido la
cosa si hubiese estado en manos del deudor.
Error en el art.1590 dice "rescisin" del contrato (nulidad relativa), siendo que es la resolucin del contrato.
Obligaciones de Gnero
Debe pagarse con cosas del gnero y calidad que se ha estipulado (pagarse segn el tenor de la obligacin).
Son las partes las llamadas a fijar la calidad de la cosa genrica, y slo esa calidad extingue la obligacin.
En el silencio de las partes, se aplica el art.1509 calidad a lo menos mediana.
Art.1510 la obligacin no se extingue por caso fortuito a menos que desaparezcan todas las cosas del gnero.
Art.1591: el pago debe ser total (interpretacin de la voluntad de las partes)
Si la deuda la asumen varios deudores o varios acreedores tienen derecho a cobrarla.
Regla general: obligaciones simplemente conjuntas, (arts.1511 y 1526) cada uno de los deudores debe pagar la totalidad de su cuota (no
fraccionadamente)
Hay casos calificados de excepcin en que el pago puede no ser ntegro:
1. Si las partes estipulan que la pago se har fraccionado (cada fraccin tiene que ser integra). Casos en que la ley as lo dispone. Ej: a la
muerte del deudor, los herederos responden a prorrata de su participacin en la herencia. No se le puede cobrar a cada heredero ms que su
cuota (art.1354). El pago es fraccionado.
2. Fianza: beneficio de divisin: puede exigirse la divisin de la deuda en tantas partes como fiadores existan.
3. Cuando se disputa, respecto de la cantidad de una deuda, puede pagarse la cantidad no disputada (no corresponde al total de la
obligacin). Arts.1592, 1593)
Imputacin al pago
Trata de determinarse a qu deuda debe aplicarse el pago si existen varias obligaciones pendientes entre deudor y acreedor o una sola
obligacin con varias partes (capital, intereses, etc).
Supone la concurrencia de tres factores:

75

- Lo pagado no alcanza para extinguir toda la obligacin


- Que existan varios deudores o uno solo con varios componentes (capital, reajustes, intereses y costas)
- Que las deudas sean de la misma naturaleza
Quin hace la imputacin?
En primer lugar, corresponde al deudor. Es el deudor quin elegir la deuda que mediante el pago va a quedar extinguida. Si no lo hiciere,
corresponde la eleccin al acreedor. En el silencio de ambos, la ley hace la imputacin del pago.

1. Imputacin hecha por el deudor (Art.1596): l imputa el pago a la deuda que elija. Tiene tres limitaciones (sin consentimiento del acreedor):
Si se debe capital e intereses debe imputarse, necesariamente, a los intereses y luego al capital; slo puede imputarse al capital por
autorizacin expresa del acreedor (s se paga primero el capital, ste deja de ganar intereses, perjuicio para el acreedor) art.1595.
Si hay dos deudas, se preferir la deuda exigible a la que no es exigible (dice "devengada", pero es exigible ms correcto)
El deudor no puede imputar el pago a aquella deuda que queda incompleta con el pago, si existe otra deuda que s se pagara completa (el
acreedor no tiene por que aceptar que se le pague parcialmente) art.1591.

2. Si el deudor no hace la imputacin (art.1596), le vuelve el derecho al acreedor y l tendr que hacerla en la carta de pago (recibo) y s el
deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.

3. Si el acreedor tampoco lo hace, el art.1597 le entrega a la ley la imputacin. La ley da una sola regla: preferir deudas exigibles respecto de
las no exigibles y si todas son exigibles, el derecho se radica finalmente en el deudor
Cuando se trata de un crdito con varios componentes, se preferir:
1. los intereses,
2. los reajustes del capital (pese a que forman parte del capital)
3. al capital.
Si existen costas judiciales pendientes, stas tienen preferencia por sobre los intereses (art.513 CPC).
No lo dice la ley pero se desprende de las reglas generales.
Prueba del pago
Es una convencin, un acto jurdico bilateral por lo que le son aplicables los arts.1708, 1709 y 1711.
Limita la prueba de testigos (art.1711). Excepcin: puede probarse por testigos cuando hay un principio de prueba por escrito.
El CC no contiene la exigencia de una carta de pago. Sin embargo este vaco legal se suple con el C. de Comercio art.119. El deudor que paga
tiene derecho a exigir un recibo. Se ha entendido que la ausencia de disposicin del CC es una laguna legal, llenada por analoga con el art.119
del C. de Comercio, que por tanto tambin validez para el D Civil.
La ley consagra una serie de presunciones de pago: (Art. 17 y 18 Ley 18.010). Art.17 = es por regla de la imputacin al pago. Art. 18 = no se
necesita acumular miles de recibo, basta con los 3 ltimos. No tiene sentido entregar recibo por intereses nuevos si no se han pagado los
anteriores. Son presunciones simplemente legales, por lo cual es posible destruirlas.
Art.1595 inc.2 = misma regla del art.17 de la ley 18.010.
Art.1570 CC misma regla art.18
Respecto del mutuo, existe una disposicin art.2209. Altera el onus probandi (el acreedor prueba que la obligacin est pendiente y no el
deudor prueba que pag).
Art.1876 contrato de compraventa. Si se resuelve el contrato de compraventa por no pago del precio, (condicin resolutoria tcita) no se puede
perseguir contra terceros poseedores si no constaba la condicin.
Inc.2 presuncin de derecho? No se admitir prueba en contrario, si se expresa en el contrato que se pag el precio. Unica posibilidad: alegar
nulidad o falsificacin.
2a interpretacin:
Excepcin a presuncin de derecho de pago.
Presuncin de pago es slo aplicable a terceros poseedores, pero si el tercero conoce el pago siempre estar de buena fe, la cual es necesaria
que para hacer extensin la accin de restitucin al tercero. Pero, entre vendedor y comprador puede cobrarse el precio pues puede ser una
declaracin simulada.
No se puede perseguir la cosa de terceros poseedores en caso de resolucin si en el contrato se dice que se pago el precio, pues no se podr
alegar su mala fe, a menos que el contrato se pueda atacar por nulidad o falsificacin.
EFECTOS DEL PAGO
1. Extingue la obligacin. Es el destino normal de toda obligacin (cumplimiento).
2. No corren intereses en contra del deudor a partir del pago, salvo caso dudoso del art.10 de la ley 18.010 (obligacin sin causa).
3. Se extingue automticamente la caucin de la obligacin (fianza, solidaridad, prenda, hipoteca, clusula penal).

76

Excepcin: art.2401: prenda tcita. Puede pagarse una deuda garantizada por una prenda y no obstante no extingue la prenda. La ley entiende
que la primera prenda tambin comprende la segunda obligacin entre el mismo acreedor y deudor, cumpliendo ciertos requisitos (caso
excepcionalsimo).
Razn: la ley presume que si se tiene una obligacin con prenda y se contrae una nueva obligacin y esa vence antes que la primera, hay una
voluntad tcita que se tendr la prenda en poder del acreedor cuando se hace exigible la obligacin. Voluntad tcita de mantener la prenda
para garantizar la segunda obligacin.
EL PAGO CON SUBROGACIN
La subrogacin puede definirse como la sustitucin de una persona o cosa por otra, de lo que se colige una primera gran clasificacin entre
29
subrogacin real y personal.
1. SUBROGACIN PERSONAL
El cdigo define la subrogacin como: "la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga", (Art. 1608) El artculo 1609
contempla la clasificacin, a su vez, entre subrogacin personal de origen legal y de origen convencional. La subrogacin se basa en la voluntad
del acreedor, salvo cuando est tiene un origen legal.

a. Subrogacin convencional
El artculo 1611 seala: "Se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de
la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso
est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago".
Los requisitos de la subrogacin convencional emanan de la disposicin transcrita:
1. Es necesario que el pago sea hecho por un tercero.
2. Es necesario que el acreedor consienta en subrogar al tercero que ha pagado.
3. Es necesario que se realice en el momento del pago y conste en la carta de pago.
4. Es necesario que el consentimiento est sujeto a las formalidades de la cesin de derechos.
Paralelo entre la subrogacin convencional y la cesin de derechos
a. En la cesin de crditos el cesionario tiene la facultad para cobrar el total del crdito. En la subrogacin convencional la sustitucin no le
permite ganar, por lo que, se subrogar slo en la cantidad que efectivamente pag.
b. En la cesin de crditos no puede el cesionario intentar la accin resolutoria, el subrogante en calidad de contratante puede intentarla.

b. Subrogacin legal
La subrogacin legal se produce por el slo ministerio de la ley (ipso iure) y aun contra la voluntad de deudor.
En tal sentido, dispone el artculo 1610. "Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio".
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca;
Los requisitos del nmero 1 son, a su vez, los siguientes:
a. El tercero que paga debe ser acreedor del deudor.
b. El pago debe hacerse en razn del privilegio o la hipoteca. Procede tambin a favor del acreedor que paga a otro en cuyo favor se ha
declarado el derecho legal de retencin, porque los bienes retenidos se consideran dados en prenda o hipoteca. No opera, en cambio, a favor
del acreedor que paga a otro en cuyo beneficio se han establecido medidas precautorias.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado;
Disposicin relacionada con el artculo Art. 2428 "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que
la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido. Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez. Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero deber hacerse la subasta con
citacin personal, en el trmino de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales sern
cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda. El juez entre tanto har consignar el dinero".
30

De acuerdo a la interpretacin tradicional dos son los requisitos para que opere :
a. Que el inmueble se adquiera por compra.
b. Que con el producto de la compra se pague a los acreedores hipotecarios.
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;
Se aplica en primer trmino al codeudor solidario y tiene un doble carcter:
a. El pago no lo hace un tercero sino que un sujeto que tiene la calidad de deudor principal.
29

La subrogacin real supone la sustitucin de una cosa por otra, y no tiene mayor importancia en la teora de las obligaciones, salvo en el artculo
1672, que se refiere a la prdida de la cosa que se debe, y en la hipoteca. En la sociedad conyugal tambin encontramos manifestaciones de la
subrogacin real. Su fundamento se encuentra, en carcter de universalidad jurdica del patrimonio.
30
ROSENDE, HUGO, sostena que no se deba interpretar el mencionado nmero 2 de modo tan limitado, sino que deba extenderse tambin al caso
de que un tercero adquiriese un inmueble gravado con varias hipotecas y no tuviese conocimiento de una de ellas, en la que el titular ejerciere
posteriormente su derecho.

77

b. La subrogacin no comprende todos los derechos que tena el acreedor.


En segundo trmino, se aplica al fiador. Art. 2370: "El fiador tendr accin contra el deudor principal para el reembolso de lo que haya pagado
por l con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor. Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las
reglas generales. Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador".
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;
31
Heredero beneficiario es aquel que ha aceptado una herencia con beneficio de inventario . En relacin a este beneficio se ha surgido la duda
acerca de si se trata de una separacin de patrimonios o de una limitacin de responsabilidad, en general, la mayora de la doctrina se inclina
por la segunda solucin.
5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor;
32
Segn los tribunales, el consentimiento del deudor puede probarse por medio de testigos cualquiera que sea el monto de la deuda .
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura
pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.
Es un caso especialsimo dentro de la subrogacin y requiere los siguientes requisitos:
a. Que un tercero haya prestado dinero al deudor para el pago.
b. Que el pago de la obligacin se efecte con el dinero facilitado al deudor.
c. Que ambas circunstancias consten en escritura pblica.
2. EFECTOS DE LA SUBROGACIN
Art. 1612. "La subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda".
En el mismo sentido seala MEZA BARROS: "En el sistema de nuestro Cdigo no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito mismo del
subrogante".
Sobre los efectos de la subrogacin la doctrina se pregunta Qu es lo que se radica en el tercero, el crdito mismo o solamente los accesorios?
Algunos autores sostienen que la subrogacin es una simple cesin de crditos, mientras que para otros es una ficcin en virtud de la cual se
reputa subsistente la obligacin del tercero que ha pagado un crdito extinguido. Otros, como COLIN, estiman que no hay ficcin, sino que slo
un mandato legal que se aparta de la lgica jurdica para proteger al tercero que ha pagado una deuda: lo ampara con todas las garantas del
crdito que se extingui por el pago.
Consecuencias de que la subrogacin no produzca ningn cambio en el crdito
a. Los intereses continan corriendo.
b. La prescripcin contina corriendo.
c. La calidad de contratante subsiste en el tercero. Por lo que puede intentar la accin resolutoria del contrato.
d. Se traspasan tambin los privilegios.
e. Se traspasan los derechos contra los codeudores solidarios o subsidiarios y contra los fiadores. (Art. 1612)
f. Se traspasan tambin las garantas del crdito 33.
g. La obligacin subsiste ntegramente y en consecuencia se mantienen todas las modalidades de ella, sin embargo, la doctrina estima que tal
identificacin no comprendera los derechos personalsimos del acreedor.
Subrogacin Parcial
Artculo 1612, inc. 2: "Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito".
LA NOVACIN
La novacin es uno de aquellos modos de extinguir las obligaciones que la doctrina considera como equivalentes al pago. De la novacin se
ocupa el ttulo XV, del Libro IV. La expresin novacin proviene del vocablo latino novatio, el cual deriva, a su vez, de novare, que significa
34
sustituir una obligacin con otra otorgada anteriormente .

1. CONCEPTO
Se encuentra contenido en el artculo 1628, que seala: "La novacin es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda
por tanto extinguida".
La novacin juega un doble rol:
1. Es una convencin. (Art. 1630 2)
31

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
32
Segn CHARAD, EMILIO, apuntes tomados en las clases del profesor ROSENDE SUBIABRE, HUGO, 1996, sin editar.
33
"La Corte Suprema ha expresado que en el caso de la hipoteca es necesario una nueva inscripcin. Esta interpretacin se ha criticado porque
del texto del Art. 1612 se infiere que el traspaso opera por el slo ministerio de la ley. Por otra parte la inscripcin de la hipoteca es la tradicin del
derecho de hipoteca, y la tradicin exige el consentimiento del tradente y del adquirente; en cambio, en la subrogacin legal no se requiere el
consentimiento del acreedor", CHARAD, EMILIO, apuntes tomados en las clases del profesor ROSENDE SUBIABRE, HUGO, 1996, sin editar.
34
Diccionario de la Lengua Espaola, 22a edicin, Madrid, 2001.

78

2. Es un modo de extinguir las obligaciones.

2. REQUISITOS DE LA NOVACIN
a.
b.
c.
d.
e.

Debe existir una obligacin llamada a extinguirse.


Una nueva obligacin llamada a reemplazar a la anterior.
Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
Capacidad de novar.
Animus Novandi o intencin de novar.

3.1. Debe existir una obligacin llamada a extinguirse


La obligacin llamada a extinguirse puede ser civil o natural -art. 1630-.
Por su parte el artculo 1633, establece el principio de que ambas obligaciones deben ser actualmente exigibles: "Si la antigua obligacin es pura
y la nueva pende de una condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay
novacin, mientras est pendiente la condicin; y si la condicin llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua,
no habr novacin".
La excepcin se encuentra contenida en el inc. 2 del mismo artculo que dispone: "Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato,
convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las
partes", reafirmando el principio de que en Derecho Civil patrimonial, la gran mayora de las disposiciones que lo componen son de carcter
dispositivo, esto es, disponibles segn voluntad de las partes.
3.2. Una nueva obligacin llamada a reemplazar a la anterior
Segn se dispone en los artculos 1630 y 1633.
3.3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones
Son modificaciones esenciales aquellas que se relacionan con los elementos bsicos de la relacin jurdica, a saber: cambio de sujeto activo,
cambio de sujeto pasivo -novacin subjetiva-, cambios de objeto y causa - novacin objetiva-.
En tal sentido el artculo 1631, dispone que la novacin puede efectuarse de tres modos:
1. Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin
primitiva el primer acreedor;
3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero.
La ley seala algunas clases de modificaciones que, por no ser esenciales, no se entienden aptas para producir novacin, entre ellas, las
descritas en los artculos 1632, 1616, 1647, 1648 y 1650.
La jurisprudencia ha delimitado otras obligaciones que no producen novacin como la reduccin a escritura pblica de una obligacin que no
35
36
constaba por escrito, la modificacin de intereses o garantas , dar en prenda un crdito y la reduccin de la deuda por abonos a la misma
37
.

3.4. Capacidad de las partes para novar


La capacidad exigida para el deudor y el acreedor son distintas en atencin a que para el acreedor la novacin es un acto de disposicin.
38
En consecuencia la capacidad exigida al deudor es menor, se le exige slo capacidad relativa -art. 1630 en relacin con el 1470- , mientras que
la capacidad del acreedor debe ser plena, aunque con base en el artculo 1578 se podra sostener que le basta la capacidad de administracin.
3.5. Animus Novandi o intencin de novar
La intencin o voluntad de novar siempre debe existir pero puede ser tcita o expresa.
As el artculo 1634, aclara. "Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin
ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que
la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera".
Sin embargo, la novacin por cambio de deudor debe ser siempre expresa -1635-.
Si ha existido nimo de novar es una cuestin de hecho que debe ser resuelta casusticamente en cada proceso por el juez.

35

CHARAD, EMILIO, apuntes tomados en las clases del profesor ROSENDE SUBIABRE, HUGO, 1996, sin editar.
Dar en prenda un crdito no constituye novacin, sino nicamente faculta al acreedor a quien se da en prenda el crdito para cobrarlo al deudor.
Sentencia de 4 de enero de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXI, seccin primera, p.461.
37
Sentencia de 6 de septiembre de 1923, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, seccin primera, p. 388.
38
Debe recordarse que la ley slo exige para la validez de la novacin que ambas obligaciones sean vlidas al menos naturalmente, por lo que,
pueden novar las personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son incapaces de obligarse segn las leyes.
36

79

4. FORMA DE LA NOVACIN
La ley nada dice, pero es evidente que queda sujeta a las formalidades de la nueva obligacin que se contraiga.
Respecto de la prueba, rigen las limitaciones contenidas en los artculos 1708 y siguientes.
5. CLASES DE NOVACIN
A. NOVACIN OBJETIVA
Se produce cuando se cambia el objeto o la causa de la obligacin.
B. NOVACIN SUBJETIVA
Se produce por cambio de acreedor o deudor, en este ltimo caso la novacin debe ser expresa. Art. 1635.
B.1. REQUISITOS PARA LA NOVACIN POR CAMBIO DE ACREEDOR
a. Consentimiento del acreedor primitivo.
b. Consentimiento del nuevo acreedor.
c. Consentimiento del deudor.
B.2. REQUISITOS DE LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR
a. Consentimiento expreso del acreedor. (Art. 1635)
b. Consentimiento expreso del nuevo deudor. (Art. 1636)
c. No se exige el consentimiento del antiguo deudor por aplicacin de las reglas que rigen en el pago.
(1572)
A raz de la novacin por cambio de deudor se debe estudiar la figura de la delegacin.
6. LA DELEGACIN
Es el acto por el cual el delegante pide a otra llamada delegado que se obligue para con un tercero llamado delegatario.
La delegacin es una institucin independiente de la novacin, sin embargo, sirve para explicar la novacin por cambio de deudor, por lo que
39
tradicionalmente se ha estudiado junto a tal institucin .
Clases de delegacin
La delegacin puede ser perfecta o novatoria e imperfecta.
A. DELEGACIN NOVATORIA
Para que la delegacin produzca novacin es necesario que el acreedor consienta en dar por libre al primitivo deudor. -Art. 1631 inc. final-.
Requisitos

1. CONSENTIMIENTO DEL DELEGANTE. Aqu estriba la diferencia entre la delegacin y la expromisin,


esta no requiere el consentimiento del primitivo deudor.

2. CONSENTIMIENTO DEL DELEGADO. Nadie puede ser obligado contra su voluntad, puede ser que sea
3.

deudor del acreedor (delegante), pero su obligacin es pagarle al acreedor y no a un tercero,


como ocurre en la delegacin.
CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL DELEGATARIO. Debe aceptar la delegacin y dar por libre al delegante.

B. DELEGACIN IMPERFECTA
Si el acreedor no da por libre al delegante, no se produce novacin art. 1635-. Por tanto, el acreedor podr perseguir al deudor a quien no ha
liberado, el cual ser considerado deudor solidario o subsidario, segn se deduzca de lo convenido por las partes. Por eso a esta novacin se le
llama, adems de imperfecta, acumulativa.
En consecuencia, esta clase de delegacin no produce efecto alguno respecto del acreedor, el escoge a quien cobra, pero puede producir
efectos entre delegante y delegado, los que dependern de la circunstancia de si son deudores o no.
7. EFECTOS DE LA NOVACIN
La novacin extingue la obligacin primitiva y da origen a una nueva.
CONSECUENCIAS DE LA EXTINCIN DE LA PRIMITIVA OBLIGACIN

1. Si el deudor estaba en mora deja de estarlo.


2. El plazo de prescripcin de la primera obligacin se extingue.
3. Cesa toda responsabilidad del deudor derivada de la primera obligacin.

39

"Nuestro Cdigo la reglament conjuntamente con la novacin, por dos razones, una, porque ella puede ser novatoria, si el acreedor consiente en
dar por libre al deudor primitivo, y la otra histrica, pues tal ubicacin dio Pothier a la materia, y siguindole a ste, el Cdigo Francs", ABELIUK
MANASEVICH, REN, "Las Obligaciones", Ed. Conosur Ltda., Santiago, 1983, p. 718.

80

4. Extingue los intereses. Art. 1640. "De cualquier modo que se haga la novacin,
5.
6.

7.

quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo


contrario".
Se extinguen los privilegios. Art. 1641. "Sea que la novacin se opere por la
substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novacin".
Se extinguen las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva. Art. 1642 inc. 1.
"Aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que
el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva".
Produce la extincin de las garantas personales. Art. 1645 "La novacin liberta a los
codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella".

No obstante, todo lo sealado, la ley permite la reserva de intereses -art. 1640-, la conservacin de la responsabilidad de los codeudores
40
solidarios y subsidiarios - art. 1645- y, la mantencin de las prendas e hipotecas -art. 1642-.
Reservar una hipoteca es diferente a renovarla, la reserva significa la continuacin de la hipoteca primitiva con todos sus privilegios y beneficios
-art. 1644-.
Con todo, debe tenerse en cuenta que la ley ha establecido algunas limitaciones a la reserva de prendas e hipotecas, principalmente las
contenidas en los artculos 1642 inc. 2, 1642 inc. 3, 1643, inc. 1 , 1643, inc. 2.
41

LA DACION EN PAGO
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones por el que se paga al acreedor con una cosa diversa a la debida, lo que como se
sabe, requiere la conformidad del acreedor.
La dacin en pago implica la renuncia al derecho establecido en el inc. 2 del artculo 1569, que prescribe que: "El acreedor no podr ser
obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida".
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones equivalente al pago ya que, aunque si bien es cierto que el acreedor no recibe lo
debido, s obtiene la satisfaccin de su crdito.
Algunas disposiciones del Cdigo Civil se refieren indirectamente a la dacin en pago, entre ellas, el art. 2.382, 2435, 1913 n 2 y, el artculo 216,
inc. 1, de la Ley de Quiebras.
1. CARACTERISTICAS DE LA DACIN EN PAGO

1. Implica una renuncia del derecho a no recibir sino la cosa debida. Art. 1569
inc. 2.

2. Es una convencin, que sirve de ttulo suficiente para hacer la tradicin de


la cosa.
2. REQUISITOS DE LA DACIN EN PAGO

1. Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.


2. Diferencia esencial entre la prestacin original y aquella con la
que finalmente se satisface el pago.

3. Consentimiento de las partes porque, segn se ha dicho, la


dacin en pago es una convencin.

4. Capacidad de ambas partes, a este respecto rigen las mismas


reglas que para el pago. (Arts. 1515 y 1578)

5. La dacin en pago debe cumplir las solemnidades legales que se


exijan a la nueva prestacin. (Art. 216 Ley de Quiebras)
3. NATURALEZA JURDICA DE LA DACIN EN PAGO
Se sostienen diversas tesis:

a. De la compraventa seguida de compensacin.


Para algunos autores se produce una compraventa en relacin al objeto dado en pago. Las partes pasan a ser recprocamente deudoras y
acreedoras, producindose la extincin de las obligaciones por compensacin.
De esta teora, que tiene cierta base histrica en el Derecho romano y francs, se ha criticado su artificialidad y que limita la dacin en pago a
las obligaciones de dinero, nicas en que habra precio.

40

Se discute en doctrina si es posible hacer reserva de los privilegios, la doctrina mayoritaria se inclina por la negativa, ello en virtud de lo
dispuesto en el Art. 1641 y principalmente, porque los privilegios tienen un origen legal y si se autorizara su reserva se le estara otorgando una
naturaleza contractual que no poseen.
41
No existe un ttulo en el Cdigo Civil que se refiera sistemticamente a la dacin en pago.

81

42

Adems, ya en el Derecho chileno, se citan dos argumentos de texto legal para el rechazo de tal teora. El inc. 2 del artculo 245 de la Ley de
Quiebras, en virtud del cual se sostiene que si dicho precepto seala que s entre los bienes cedidos hubiere alguno de los que menciona el
artculo 1801, inc. 2, el acuerdo de la cesin debe reducirse a escritura pblica, exigencia que sera innecesaria si el legislador considerara la
dacin en pago como una compraventa. El segundo argumento se infiere de los artculos 1773 y 1796, ya que el artculo 1796 prohbe la
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y en cambio el 1773 acepta la dacin en pago a la mujer de los bienes del marido.

b. La dacin en pago como novacin objetiva por cambio


de objeto. (Art. 1628)
Lo cierto es que existen ciertas similitudes entre la novacin objetiva y la dacin en pago. Tal teora es sostenida en Francia por AUBRAY ET RAU,
DEMOLOMBE y, en Chile, por ALESSANDRI.
El principal argumento para sostener tal tesis surge del artculo 2382, ubicado en la fianza, ya que, segn sus partidarios, tal precepto es
aplicacin del artculo 1645, que seala igual efecto: "y yendo ms all, del principio novatorio de extincin de la obligacin primitiva y sus
43
accesorios; el legislador lo habra dicho as en la fianza, aplicando nada ms que la regla general de la novacin" .

c. La dacin en pago no sera sino una modalidad del


pago.
Para esta doctrina la dacin en pago es una modalidad del pago, de lo que resulta que para esclarecer cualquier problema se puede recurrir a
las reglas del pago. Sin embargo, se considera que el pago es el cumplimiento en la forma prescrita en la norma, mientras que la dacin en pago
es un cumplimiento por equivalencia. Con todo, parece que la institucin se puede explicar, en buena medida, por las reglas del pago.

d. La dacin en pago como institucin autnoma


Se ha visto como las teoras anteriores al menos, en algn grado, son insuficientes. Por eso parte de la doctrina, considera a la dacin en pago
como una institucin con individualidad propia, en cuanto cumplimiento de la obligacin por equivalencia libremente convenido entre acreedor
y deudor.
4. EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO
El efecto fundamental es el de extinguir la obligacin primitiva.
Se plantea el problema que se puede producir si la cosa dada en pago es evicta. La solucin depender de la teora que se considere ms
44
adecuada para explicar la naturaleza jurdica de la dacin en pago .

LA COMPENSACIN
1. CONCEPTO
La compensacin no se encuentra explcitamente definida en el cdigo civil, pero se difiere del artculo 1655 el que prescribe:
Art. 1655. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los
casos que van a explicarse.
Segn Meza Barros la compensacin es un modo de extinguir las obligaciones recprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la
de menor valor.
2. CARACTERSTICAS
1) Es un modo de extinguir las obligaciones recprocas.
2) Mediante ella el acreedor queda satisfecho en su derecho.
3) Inicialmente es contraria a las reglas del pago.
4) Constituye un ahorro de transacciones comerciales y jurdicas.
5) Puede establecerse tanto por la va legal como judicial y convencional.

3. CLASIFICACIN
El cdigo civil solo hace referencia a la compensacin legal, sin embargo, ella tambin puede ser voluntaria o facultativa y judicial, de esta
manera la compensacin sera de tres tipos:
a) Legal.
b) Voluntaria o facultativa.
c) Judicial.
a) Compensacin legal: es la que opera de pleno derecho desde que las obligaciones recprocas renen las condiciones previstas por la ley, aun sin
conocimiento de las partes.

42

"Si entre los bienes cedidos hubiere alguno de la clase que se menciona en el inciso segundo del artculo 1801 del Cdigo Civil, el acuerdo
deber reducirse a escritura pblica."
43
Ibdem. Continua sealado: "Para sus contrarios el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la dacin en pago por
regla general no extingue irrevocablemente los accesorios si se produce eviccin de la cosa dada en pago".
44
Si la dacin en pago se considera una novacin objetiva, y el acreedor fuera privado de la cosa por accin de un tercero, no tendra otra accin
contra el deudor que la de saneamiento por eviccin, doctrina que se apoya fundamentalmente en lo dispuesto en el artculo 2382.

82

b) Compensacin voluntaria o facultativa: es aquella que opera por acuerdo de las partes, cuando estas poseen obligaciones recprocas, en el caso
de que exista un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
c) Compensacin judicial: sta es decretada por orden del juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crdito
no rene las condiciones para que tenga lugar la compensacin legal.
4. REQUISITOS PARA EXTINGUIR LA OBLIGACIN
Los requisitos establecidos en el cdigo civil solo hacen referencia a la compensacin legal, y son los que prescritos por el artculo 1656:
a) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad;
b) Que ambas deudas sean lquidas;
c) Que ambas sean actualmente exigibles.
No obstante Meza Barros extrae los siguientes requisitos:
1) Que las partes sean personal y recprocamente deudoras;
2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad;
3) Que ambas obligaciones sean lquidas;
4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles;
5) Que ambos crditos sean embargables;
6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar;
7) Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros; y
8) Que la compensacin sea alegada.
1) Que las partes sean personal y recprocamente deudoras;
Este requisito es imprescindible, ya que la compensacin solo opera cuando hay obligaciones mutuas entre ambas partes: deudor y acreedor. Este
requerimiento se manifiesta en el artculo 1657 el cual dispone:
Art. 1657. Para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras.
As el deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador.
Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por va de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l.
Ni requerido uno de varios deudores solidarios pueden compensar su deuda con los crditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo
que stos se los hayan cedido.
Adems las partes deben ser personalmente deudoras, esto es, que se trate de obligaciones propias.
2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad;
As lo establece el anteriormente citado artculo 1656 N 1. Esto ya que la compensacin es un modo de extinguir obligaciones recprocas; por lo
cual, ninguna de las partes puede estar obligada a recibir una cantidad o genero distintos o inferiores, de modo que puedan verse perjudicadas.
Ambas partes deben estar conformes con su pago.
En consecuencia solo tiene lugar la compensacin, en las obligaciones de gnero, y las cosas debidas han de ser de igual clase y cantidad. No
cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto; tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de no hacer.
3) Que ambas obligaciones sean lquidas;
Lo anterior quiere decir que debe conocerse la existencia y el monto de la obligacin.
No es lquida, por este motivo, la obligacin discutida como la de indemnizar los perjuicios derivados de un delito o cuasidelito, que se debate
judicialmente, ya que no est pendiente an su nacimiento a la vida del derecho, tampoco es liquida la de indemnizar perjuicios, reconocida en
una sentencia judicial, que reserva la discusin del monto de los perjuicios para la ejecucin del fallo o para un juicio posterior, puesto que su
precio aun no est determinado.
Es tambin lquida la obligacin que se puede liquidar, por simples operaciones matemticas, por ejemplo cuando se fija un inters de un
porcentaje determinado a un monto ya establecido.
4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles;
El Art. 1656 nmero 2 precisa este requisito, el cual quiere decir que la obligacin ha de ser susceptible de reclamarse de inmediato.
De esta manera no son susceptibles de extinguirse por compensacin las obligaciones sujetas a una condicin, plazo u otro tipo de modalidad.
El mismo artculo seala que Ias esperas concedidas al deudor impiden la compensacin. Estas constituyen un plazo para cumplir la obligacin
vencida o prorrogan el que se hubiere estipulado. No obstante, el mismo precepto dispone que el plazo de gracia no impide la compensacin, este
radica en la abstencin de proceder al cobro de lo debido.
5) Que ambos crditos sean embargables;
Ello significa que cada acreedor puede embargar lo que se le debe.
Este requerimiento si bien no se encuentra explcitamente en el cdigo, emana de los principios de derecho, ya que resulta obvio que lo que el
acreedor no ha podido obtener directamente, tampoco pueda hacerlo mediante compensacin.
6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar;

83

El Art. 1664 dispone que cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin.
Lo anterior con la siguiente excepcin: ya que son compensables las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, siempre que el que
opone la compensacin tome en cuenta los gastos de la remesa.
7) Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros;
Esta precisin se establece en el artculo 1661: La compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero.
Consecuencia de lo antepuesto, es la invalidez del pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor
insolvente en fraude de los acreedores, puesto que lesiona gravemente los derechos de terceros.
8) Que la compensacin sea alegada.
Pese a que la compensacin se produce de pleno derecho, debe ser alegada, ello con motivo de que el juez sepa que el demandante tambin posee
obligaciones a favor del demandado. As la compensacin a de oponerse como excepcin dentro del juicio.
5. EFECTOS DE LA COMPENSACIN LEGAL
El primer principio que debe tenerse en cuenta es que la compensacin opera de pleno derecho -1656 inc. 1-. Por este principio se explica que
la compensacin opere entre incapaces y que la sentencia que declara la compensacin es meramente declarativa.
El segundo principio a considerar, es que la compensacin debe ser alegada, pues la regla general en el procedimiento civil es que el juez slo
acte por impulso de las partes -principio dispositivo-.
Adems, debe tenerse en cuenta que la compensacin, de acuerdo a las reglas generales es perfectamente renunciable. El cdigo regula la
renuncia de la compensacin en el artculo 1660, ocupndose del caso en el que el deudor no saba que poda oponer la compensacin: "Sin
embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la
deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad".
Finalmente, debe considerarse el artculo 1663, que seala: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin
las mismas reglas que para la imputacin del pago".

LA CONFUSIN
Mencionada en el artculo 1567 N 6, y reglamentada en el ttulo XVIII, del Libro IV, artculos 1665 y siguientes, es uno de los modos de extinguir
las obligaciones equivalente al pago.
El artculo 1665 entrega un concepto de confusin al declarar que: "Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".
Entonces, de acuerdo a lo sealado por el artculo 1665, la confusin es un modo de extinguir las obligaciones equivalentes al pago ya que
extingue completamente la obligacin importando -al menos en un sentido relativo- un sacrificio pecuniario para el sujeto.
La confusin puede operar en toda clase obligaciones: de dar, hacer o no hacer, contractuales o extracontractuales, y entre toda clase de
personas su nico requisito es el sealado por la ley: que se renan en una sola persona las calidades de deudor y acreedor.

1. CLASES LA CONFUSIN
1.1. Por acto entre vivos y por causa de muerte
Por causa de muerte se produce en tres casos:

a. El deudor es heredero del acreedor, o ste lega el crdito.


b. El acreedor es heredero del deudor.
c. Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor.
La confusin por acto entre vivos puede producirse, por ejemplo, si el deudor adquiere por cesin el crdito o se produce el retracto en la
cesin de crditos litigiosos.

1.2. Total y parcial


La confusin ser parcial si el deudor adquiere slo una parte de crdito o si el crdito adquirido, en su totalidad, es de un monto inferior a la
deuda, o si el acreedor asume una parte de la deuda. A la confusin parcial se refieren los artculos 1667 y 1357.

2. EFECTOS DE LA CONFUSIN
Segn el art. 1665, la confusin al igual que la compensacin, opera de pleno derecho y los efectos, son los mismos del pago, la extincin total
de la obligacin, con todos sus accesorios. El artculo 1666 se refiere a los efectos de la confusin en la fianza, en tanto que el artculo 1668,
hace lo propio en relacin a las obligaciones solidarias.
LA REMISIN
La remisin tambin denominada condonacin es reglamentada en el ttulo XVI, del Libro IV, artculos 1652 a 1654.
84

Es un modo de extinguir las obligaciones sin satisfaccin del acreedor, y no es ms que un modo extintivo de los crditos.
Es resultado directo del artculo 12, y en consecuencia, son renunciables los derechos personales, en cuanto slo miren al inters individual del
renunciante y su renuncia no est prohibida por la ley. Un caso de excepcin lo constituye el artculo 334, entre muchos otros.
Puede ser definida como: "la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor".
2. CLASIFICACIN DE LA REMISIN
1. En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional.
2. Remisin que constituye donacin y aquella no que importa liberalidad.
3. Remisin total y parcial.
4. Remisin expresa y tcita.

1. En cuanto a su fuente, testamentaria y convencional.


Por causa de muerte la remisin se materializa a travs del legado de condonacin, a que se refieren los artculos 1128 a 1130.
Por acto entre vivos es una convencin, porque supone la conformidad del deudor que acepta la extincin de la deuda -Art. 1653-.
2. Remisin que constituye donacin y aquella que no importa liberalidad.
En tal sentido seala el Art. 1653, "La remisin que procede de mera liberalidad, est en todo sujeta a las reglas de la donacin entre vivos; y
necesita de insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita".
El caso ms frecuente de remisin no donacin es el reglamentado en el convenio de acreedores de la Ley de Quiebras. Lo excepcional de la
remisin contemplada en la Ley de Quiebras es que puede efectuarse en contra de la opinin de algunos acreedores -Art. 180 de la Ley de
Quiebras-.
3. Remisin total y parcial.
No necesita mayor explicacin.
4. Remisin expresa y tcita.
Por regla general, la remisin debe ser expresa, ya que la donacin (1393) y, ms bien, la renuncia de los derechos no se presume.
45
Ser tcita en caso del artculo 1654: "Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo
destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue
voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla".
Se trata de una presuncin simplemente legal que produce el efecto prctico de la inversin de la carga de la prueba -art. 1698-.
Lo cierto es, que ms bien estamos ante un ejemplo de lo que la doctrina ha denominado conducta concluyente.

3. REQUISITOS DE LA REMISIN
3.1. Capacidad de disposicin del acreedor.
Lo dispone el artculo 1652 en relacin al 1338.
3.2. Consentimiento.
Si la remisin constituye donacin se altera la regla establecida en el Cdigo de Comercio para la formacin del consentimiento y se requiere la
46
notificacin de la aceptacin de la oferta al donante -1492 y 1198-. En el caso excepcional , del artculo 1654, la voluntad puede expresarse de
modo tcito.
4. EFECTOS DE LA REMISIN
Pone fin a la existencia del crdito y sus accesorios pero, como se desprende claramente de los principios generales, la condonacin de los
47
accesorios no importa la remisin del crdito .

LA PERDIDA DE LA COSA DEBIDA O IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO


Reglamentada en el ttulo XIX, del Libro IV, artculos 1670 a 1680, como "la prdida de la cosa que debe", ha recibido crticas por parte de la
doctrina de entre las cuales la principal seala que se refiere solamente a las obligaciones de dar, en circunstancia que tal modo de extinguir
puede aplicarse tambin a las obligaciones de hacer y no hacer.
Se debe sealar que la imposibilidad en el cumplimiento de la prestacin se relaciona directamente con otras materias como la responsabilidad
del deudor y la teora del riesgo.
Se puede definir la imposibilidad en el cumplimiento como: "un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando por un hecho no
imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la prestacin debida".

45
46
47

"La voz ttulo est utilizada...en el sentido de documento que da cuenta de la deuda", ABELIUK MANASEVICH, REN, op. cit., p. 747.
Ya hemos dicho que se trata de una excepcin ms aparente que real.
1654 inc. 2, "La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda".

85

La imposibilidad en el cumplimiento puede ser absoluta o relativa, imputable o no imputable al deudor, coetnea o posterior al nacimiento de
la obligacin.
Como se estudiar, la imposibilidad, esto es, la causal eximente de responsabilidad civil ante el incumplimiento del deudor- provendr
exclusivamente de la imposibilidad sobrevenida, absoluta y no imputable al deudor.
1. LA PRDIDA DE LA COSA DEBIDA EN EL CDIGO CIVIL
Las obligaciones de dar una especie u cuerpo cierto se extinguen cuando el cuerpo cierto perece, en los siguientes casos -art.1670-:
a. Cuando la cosa se destruye.
b. Cuando deja de estar en el comercio.
c. Cuando desaparece y se ignora si existe.
Las obligaciones de gnero limitado pueden perecer si se extinguen todos los miembros del gnero.
Las obligaciones de hacer se extinguen siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil:
a. Que la imposibilidad sea absoluta.
b. Que el hecho slo pueda ser ejecutado por el deudor. En caso contrario se aplica el N 2 del artculo 1553.
2. EFECTOS DE LA PRDIDA DE LA COSA DEBIDA
Es necesario distinguir si la prdida se ha producido por caso fortuito o por hecho o culpa del deudor.
El artculo 1672 dispone que: si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de
objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor, por su parte el artculo 1679 seala que: En el hecho o culpa del
deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.
Art. 1678. Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente
el precio sin otra indemnizacin de perjuicios.
Si el deudor destruy la cosa conociendo la existencia de la obligacin podra estar configurando dolo.
Los artculos 1679 y 1677 regulan la destruccin de la cosa por hecho de un tercero.
Si la cosa cuya existencia se ignoraba reaparece podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio -art.
1675-.
3. PRUEBA DE LA PRDIDA DE LA COSA DEBIDA
Art. 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
Art. 1674. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido
igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo.
1547 inc. 3 La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

LA PRESCRIPCION EXTINTIVA
El N 10 del artculo 1567 prescribe que las obligaciones se extinguen por la prescripcin anunciando el inc. final que la prescripcin se trata el
trmino del Libro IV, siguiendo as al Cdigo Civil francs de 1804, habitual modelo del Cdigo Civil chileno.
Se eligi tratar al final del cdigo la prescripcin -extintiva como adquisitiva- ya que se considera que es una institucin que consolida los
derechos en el tiempo dando certidumbre a las relaciones jurdicas.
Lo cierto es que la prescripcin es una figura que tiene como finalidad ntida la seguridad jurdica, ya que, en el caso de la extintiva, priva de
accin al legtimo detentador de un derecho castigando su inactividad y privilegiando, muchas veces, a personas que no han cumplido sus
obligaciones, por eso puede considerarse que la prescripcin es una institucin injusta. Al acreedor el ordenamiento jurdico le pide cierta
diligencia en el ejercicio de sus acciones, despus de transcurrido un tiempo prudente la ley priva de accin al acreedor negligente. Se dice que es
un elemento de estabilidad social.
Con todo, y a pesar de haberse producido en el siglo XiX y XX un debate sobre la legitimidad de la prescripcin, hoy puede afirmarse que es una
institucin socialmente aceptada 48.
La prescripcin se encuentra definida unitariamente en el artculo 2492 del Cdigo Civil, definicin que comprende tanto la prescripcin modo de
adquirir el dominio -Art. 588-, como la prescripcin modo de extinguir las obligaciones -Art. 1567-.
Se discute en doctrina si la prescripcin extintiva, extingue la obligacin o slo la accin, la verdad es que me inclino a pensar que, desde el plano
jurdico, con la desaparicin de la accin desaparece tambin el derecho y la obligacin correlativa49.

48

"se ha convertido en una figura aceptada por la sociedad, sin reservas, y til, posiblemente necesaria, para la limpieza y purificacin drstica de
trfico jurdico, eliminando situaciones residuales que obstaculizaran el buen juego de las instituciones patrimoniales; aunque ello sea a costa de
ciertos resultados concretos injustos", DE CASTRO, "Temas de Derecho Civil", p. 146, citado por ESCALONA RIVEROS, FRANCISCO, "La Prescripcin
Extintiva Civil", Ed. Conosur, 1997, p. 13.

86

Del artculo 2492 puede extraerse la definicin de prescripcin al quitar de dicho artculo todo lo que dice relacin con la prescripcin
adquisitiva. De tal modo, podemos entender la prescripcin extintiva como un modo de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitados su titular durante cierto tiempo, concurriendo los dems requisitos exigidos por la ley.
Ambas clases de prescripcin tienen un elemento comn: el tiempo.
1. REGLAS COMUNES A LA PRESCRIPCIN
a. La prescripcin debe ser alegada, el juez no puede declararla de oficio. (Art. 2493) Lo anterior se explica por las caractersticas propias del
proceso civil en donde rige el principio dispositivo. 50
b. No puede renunciarse sino despus de cumplida. (Art. 2494) Y, segn dispone el artculo siguiente el que renuncia debe tener capacidad de
disposicin.
c. Las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. (Art. 2497) Tal
disposicin se explica, porque antes del advenimiento de los gobiernos republicanos se establecan muchas excepciones a las reglas de la
prescripcin a favor de la realeza y la nobleza. El Cdigo Civil reaccionando contra tales principios y, reafirmando los valores que deban regir el
derecho patrio, entre ellos la omnipotencia de la ley, consagra la disposicin que comentamos.
2. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
2.1. Que la accin sea prescriptible.
La regla general es, segn hemos dicho, que la prescripcin corra contra toda clase de personas y que, la casi totalidad de las acciones sean
prescriptibles, con todo, pueden sealarse algunas excepciones:
2.1.1. La accin de particin, segn dispone el art. 1317, a menos que se haya estipulado lo contrario. Dicha disposicin se encuentra inspirada en
el principio de la libre circulacin de los bienes. Tal libertad se estima productora de riqueza y, por el contrario, la indivisin como un factor de
pobreza. De ese modo el Cdigo Civil en varias disposiciones estimula la libre circulacin de los bienes, el artculo 1317 es un claro ejemplo de
ello.
2.1.2. La reclamacin del estado civil. En tal sentido prescribe el artculo 320: "Ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas
que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
2.1.3. La accin de demarcacin y cerramiento. La ley no lo dice expresamente aunque as lo considera la doctrina, en cuanto tal accin es una
manifestacin del derecho dominio, derecho que, como se sabe, no prescribe por la inactividad, sino que la nica forma de perderse consiste en
que otro sujeto adquiera por prescripcin adquisitiva la cosa.
2.1.4. En materia posesoria. La accin posesoria contenida en el artculo 941, no prescribe mientras haya justo motivo de temer el referido dao,
de acuerdo a lo que dispone el artculo 950 inc. 2.
2.1.5. La accin para obtener la jubilacin. Escalona seala como un ejemplo la accin para pedir la jubilacin, ya que as lo han declarado
mayoritariamente los tribunales de justicia.
2.1.6. La accin para demandar alimentos. As se ha fallado, sin embargo, se considera que los alimentos devengados prescriben de acuerdo a las
reglas generales.
2.2. El transcurso del tiempo
El tiempo se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Art. 2514 inc. 2) Existen excepciones, como la accin derivada del pacto
comisorio (Art. 1880), cuyo plazo de prescripcin empieza a contarse desde la celebracin del contrato, la accin pauliana (Art. 2468) y la accin
de indemnizacin por actos ilcitos que se cuenta desde la perpetracin del hecho.
Los plazos se cuentan de la forma sealada en los artculos 48 a 50.
2.3. El elemento especfico es la inactividad del deudor
Debe existir desinters de parte del acreedor de ejercitar la accin o, al menos, negligencia en su ejercicio. Es uno de los principales fundamentos
en que descansa la prescripcin extintiva.

3. PLAZO DE PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES


Se distingue:

b. Prescripciones de corto tiempo.


c. Prescripciones especiales.

a. Prescripciones de largo tiempo.

3.1. Prescripciones de largo tiempo

49

Lo cierto es, que s consideramos que la accin como el elemento esencial de la norma jurdica, al desaparecer sta deber considerarse que
tambin ha desaparecido el derecho y la obligacin correlativa, sin perjuicio de que en virtud de consideraciones ticas o sociales puede
considerarse subsistente un deber. No entenderlo as es confundir los diversos planos normativos.
50
Existen, en todo caso, algunas excepciones a las que ya haremos referencia.

87

3.1.1. Acciones ordinarias de obligacin


Art. 2515. Este tiempo es en general de tres aos para las acciones ejecutivas 51 y de cinco para las ordinarias. La accin ejecutiva se convierte en
ordinaria por el lapso de tres aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros dos.
Los plazos sealados en el artculo 2515 constituyen la regla general dentro del ordenamiento jurdico chileno, por lo que si no existe una
disposicin especial que constituya excepcin a tal regla, esos son los plazos que deben aplicarse a la generalidad de las acciones.
3.1.2. Acciones Propietarias
Art. 2517. Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
En consecuencia, las acciones propietarias se extinguen por la prescripcin adquisitiva. El derecho real de herencia se sujeta a la misma regla. La
accin para reclamarlo se denomina accin de peticin de herencia (Art. 1264) que tampoco se extingue por s sola.
3.1.3. Acciones Accesorias de obligacin
Las acciones accesorias prescriben conjuntamente con la accin que corresponde a la obligacin a la que acceden. Art. 2516. La accin
hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.
3.2. Prescripciones de corto tiempo
Abeliuk seala que no hay ms que una definicin negativa posible: "son aquellas que hacen excepcin a la regla general del artculo 2525 de la
prescripcin extintiva ordinaria".
Se pueden clasificar en:

1.
2.
3.
4.

Las de 3 aos. (Art. 2521 inc. 1)


Las de 2 aos. (Art. 2521 inc. 2)
Las de 1 ao. (Art. 2522)
Las prescripciones especiales. (Art. 2524)
1. Las de 3 aos. (Art. 2521 inc. 1)
Es un plazo de prescripcin eminentemente de carcter tributario y se encuentra consagrado en el artculo Art. 2521. que seala: "Prescriben en
tres aos las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos".
Se encuentran exceptuados todos aquellos impuestos que tienen plazos especialmente sealados.

2. Las de 2 aos. (Art. 2521 inc. 2)


Se sujetan a la prescripcin de 2 aos los honorarios de los profesionales por sus servicios. Art. 2521. Prescriben en dos aos los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal.
a. Debe tratarse de honorarios.
d. El honorario debe corresponder al ejercicio de una profesin liberal.
1. Las de 1 ao. (Art. 2522)
Pueden agruparse en dos categoras diferentes:
a. Por la actividad de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos
que despachan al menudeo. (inc. 1)
Se ha entendido mayoritariamente que la expresin mercader es sinnimo de comerciante y la expresin menudeo significa, al por menor.
b. Por la actividad de las personas por el precio de servicios que se prestan peridica o
accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inc. 2)
La enumeracin es meramente descriptiva, lo esencial es que se trate de servicios que
se prestan peridicamente.
3.3. Prescripciones especiales
Art. 2524. Las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en
los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Por ejemplo, la accin de reforma del testamento en 4 aos, accin rescisoria en 4 aos, las acciones que resultan del saneamiento por eviccin52
o por vicios redhibitorios53 o la accin pauliana en un ao.
Sobre esta especie de prescripciones se debe tener en cuenta dos aspectos.
a. Que son de corto tiempo. Lo dice el artculo 2524.
b. Que no se le aplican las reglas establecidas para las dems acciones de corto tiempo. (Art. 2523) No se le aplican las normas de dicho artculo
sobre interrupcin y, por lo tanto, a este respecto se gobierna por las reglas generales. Tampoco se suspende, tal como se seala expresamente en
el 2524 ya trascrito.

51

La prescripcin de la accin ejecutiva se caracteriza porque no es la accin para el cobro la que prescribe, sino que slo su mrito ejecutivo y,
adems, por la circunstancia de que puede ser declarada de oficio por el juez. (Art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil)
52
Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las
reglas generales. Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitucin
de la cosa.
53
Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en
que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega
real.

88

4. INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN


La interrupcin y la suspensin de la prescripcin son dos instituciones que afectan el transcurso del tiempo necesario para que las acciones
prescriban.
4.1. INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN
La interrupcin de la prescripcin supone la constatacin de que el principal supuesto de la prescripcin extintiva, esto es, la inactividad del
acreedor, en la especie, no se ha producido. As seala el artculo 2518: "La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya
natural, ya civilmente".
Seala la misma disposicin que se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente y
civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 250354.
4.1.1. INTERRUPCIN CIVIL DE LA PRESCRIPCIN
La prescripcin extintiva se interrumpe civilmente por la demanda judicial salvo los casos enumerados en el artculo 2503.
Los requisitos pueden sintetizarse en los siguientes:
a. Demanda judicial
El requerimiento debe ser judicial. La expresin demanda judicial ha provocado una fuerte controversia doctrinal y jurisprudencial55.
b. Notificacin legal de la demanda
La notificacin ha de cumplir todos los requisitos sealados en la ley para su validez.
c. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia.
El desistimiento de la demanda es el retiro de sta por parte del actor, despus de notificada al demandado (Art. 148 del Cdigo de Procedimiento
Civil), en tanto que el abandono de la instancia ocurre cuando las partes del proceso han mantenido inactividad durante el plazo de un ao
contado desde la ltima providencia. (Art. 152 del Cdigo de Procedimiento Civil) El desistimiento extingue la accin del demandante, en tanto
que, el abandono slo produce el efecto de hacer perder el tiempo empleado en el juicio intentado.
d. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin
Se ha discutido a ste respecto si toda sentencia absolutoria priva de los efectos de la interrupcin a la demanda judicial intentada, o slo si el
fallo se ha fundado en los motivos de fondo del juicio, bsicamente sobre la existencia o inexistencia de la obligacin. El problema se ha
planteado, por ejemplo, si la absolucin se ha conseguido por la incompetencia del tribunal ante el cual se ha intentado la accin o la falta de
algn requisito formal a un ttulo para tener mrito ejecutivo.
4.1.2. INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRESCRIPCIN
Seala el inc. 2 del art. 2518, que se interrumpe naturalmente la prescripcin por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente. Formas tcitas de reconocimiento de la deuda seran los abonos, las solicitudes de prrroga, otorgar nuevas garantas, etc.
La interrupcin de la prescripcin se asemeja a la renuncia, pero se diferencia en que sta ltima slo puede producirse una vez cumplida la
prescripcin, mientras que la interrupcin se produce en el transcurso de ella.
4.1.3. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN
La interrupcin ya sea natural o civil produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta que la interrupcin se produce, sin
perjuicio, de que el plazo pueda empezar a correr de nuevo.
4.2. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN
Partiendo de los elementos definidos en una sentencia Escalona, entiende por suspensin de la prescripcin: "un beneficio que la ley contempla a
favor de ciertas personas en virtud del cual cesa el curso del plazo de prescripcin dejando subsistente todo el lapso anteriormente transcurrido, si
alguno hubo, y admitiendo que ste se reanude hasta su posible entero, una vez desaparecidas o enervadas las causas que originaron el intervalo
no utilizable".
El fundamento de la suspensin radica en la circunstancia que la sancin por inactividad o negligencia, no puede imponerse a los incapaces,
quienes no son hbiles para resguardar adecuadamente sus derechos. En todo caso, como en algn momento los derechos deben consolidarse
aunque se encuentren involucrados incapaces, el artculo 2520 inc. 2, prescribe que transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las
suspensiones mencionadas en el inciso primero del mismo artculo.
El artculo 2520, dispone que la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los nmeros 1. y
2. del artculo 250956. Se puede afirmar genricamente que la prescripcin se suspende a favor de los incapaces ya sea que acten personalmente
o representados.

54

Art. 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:

1
2
3

Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;


Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;

Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.


En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
55
"La disparidad de opiniones gira en torno a si basta cualquier actuacin judicial del acreedor en relacin al crdito, o la demanda debe tener por
objeto directo e inmediato el cobro del mismo; el problema se ha suscitado principalmente en relacin a las gestiones de preparacin de la va
ejecutiva que tienen por objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo", ABELIUK, op. cit., p. 781.
56
Se entiende por herencia yacente, de acuerdo al artculo 481: "los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido aceptada", siendo necesario
adicionalmente que no exista albacea con tenencia de bienes designado por el testador, que haya aceptado el cargo. (Art. 1240)

89

La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor incapaz y, adems, es un beneficio excepcional, no admite interpretacin analgica, ni
se traspasa con el crdito. La suspensin no se toma en cuenta transcurridos 10 aos, y no se aplica en la prescripcin de corto tiempo.
5. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN
Se seala que la prescripcin produce efectos relativos, as el artculo 2519, prescribe que la interrupcin que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
6. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN
Tal como se ha dicho la prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida. (Art. 2494)
Rennciase tcitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor; por
ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo. El artculo 2495 seala que no puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar.

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR


Serie de derechos que no persiguen directamente el cumplimiento mismo de la obligacin sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor. A los acreedores interesa que los bienes del deudor no se deterioren o destruyan; que el deudor no los
enajene.
Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para
responder de las obligaciones contradas.
Como segundo objetivo persigue acrecentar el patrimonio del deudor, mediante la incorporacin de nuevos bienes o por medio del reintegro de
los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.
Los derechos auxiliares son:
1. Medidas conservativas
2. Accin oblicua o subrogatoria
3. Accin pauliana o revocatoria
4. Beneficio de separacin de patrimonios

I. MEDIDAS CONSERVATIVAS
Su objeto es mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el
cumplimiento de la obligacin.
No establece el C.C. una disposicin general que consagre la facultad de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o
requisitos para impetrarlas. Se encuentran diseminadas en el C.C., CPC y C. de Comercio.
Entre las medidas conservativas pueden mencionarse:
1. Guarda y aposicin de sellos. Art. 1222:
Art. 1222 faculta a todo el que tenga inters o se presuma pueda tenerlo (los acreedores) para pedir al juez de acuerdo a los art. 872 a 876 del
CPC, desde el momento de abrirse una sucesin, que los muebles y papeles de sta se guarden bajo llave y sello hasta que se proceda al inventario
solemne de los bienes y efectos hereditarios.
Adems de los herederos tienen inters en la sucesin los acreedores del difunto, muy interesados que no desaparezcan bienes del difunto.
2. Declaracin de herencia yacente. Art. 1240:
Art. 1240. Pasados 15 das desde la apertura de la sucesin, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea con
tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancias de cualquier interesado o de oficio, el juez declarar yacente la herencia y proceder a
designarle un curador.
Interesa a los acreedores la declaracin de la herencia yacente, tanto porque se conserva la herencia como porque se nombra un curador a quin se
podr cobrar sus crditos.
3. Art. 1255:
Todo acreedor que presente el ttulo de su crdito tiene derecho a asistir a la faccin de inventario de los bienes del deudor difunto y de
reclamar lo que le pareciera inexacto.
4. Facultad para impetrar medidas conservativas. Art. 1492, 1078, 761:
El acreedor condicional, el asignatario y el fideicomisario no obstante no tener derecho, tienen facultad para impetrar medidas conservativas. Art.
1492, 1078, 761.
5. Medidas precautorias establecidas en el CPC:
Como solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento de uno o ms interventores, retencin de bienes determinados,
prohibicin de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes.
II. ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA
El art. 2469 seala que pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.

90

Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no sern estos derechos y acciones los que los acreedores
realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.
Previamente, ser necesario ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como
consecuencia de su ejercicio.
El deudor, titular de estos derechos puede no tener ningn inters en ejercitarlos. Qu inters va a tener en ejercitar estos derechos que le traeran
incrementar su patrimonio, si su esfuerzo slo beneficiara exclusivamente a los acreedores?
Pero, los acreedores tienen inters en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia los perjudica; la accin oblicua permite salvar esta situacin.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor responde a los acreedores; es posible que el
deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos diligente y oportunamente van a incrementar su patrimonio, aumentndolo. Pero puede
ocurrir que el deudor por desidia o mala fe, deje de ejercitar esos derechos y acciones producindose un perjuicio para los acreedores que se ven
privados del aumento patrimonial que posibilita hacer efectivo sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y acciones, en lugar del acreedor-deudor mediante la
accin oblicua.
La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor, cuando ste es
negligente para hacerlo, para incorporar al patrimonio de ste bienes en qu hacer efectivos sus crditos.
Se llama tambin subrogatoria porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del deudor, para ejercitar sus derechos y acciones, lo
hacen a nombre y por cuenta del deudor.
En la accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los crditos y otros derechos de ste, para, a su vez, con el producto de dicho cobro hacerse
pago de sus crditos.
Condiciones necesarias para ejercitar la accin oblicua o subrogatoria
La ley no los seala expresamente pero se extraen de la naturaleza misma de la accin:
1.- El acreedor debe tener inters. El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del deudor queda comprometida su solvencia. Es necesario
que el deudor descuide o no ejercite los derechos que le pertenecen. Si el deudor acta por si mismo, los acreedores carecen de inters y de
accin.
2.- La obligacin debe ser pura y simple, el crdito debe ser actualmente exigible. El acreedor a plazo o bajo condicin no puede ejercitar esta
accin.
3.- La desidia o negativa del deudor a actuar debe perjudicar a los acreedores. No habr perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para
satisfacer ntegramente sus obligaciones.
La negligencia deber probarla el acreedor, no es necesario que constituya previamente en mora al deudor.
Derechos en que pueden sustituirse los acreedores
El C.C. no contiene una disposicin de carcter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al
deudor. Slo es posible en los casos que expresamente lo autorice la ley.
a) Con arreglo al art. 2466 pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.
Dice el art.: Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razn de dominio y existan en poder del deudor insolvente,
conservarn sus derechos los respectivos dueos, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o
prendario... en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores
Entre los bienes del deudor pueden haber bienes ajenos; tales bienes quedan fuera del alcance de la persecucin de los acreedores (conservarn
sus derechos los respectivos dueos) Pero, sobre estos bienes de dominio ajeno, puede el deudor ser titular de un derecho real de usufructo, de
prenda o hipoteca. Los acreedores estn autorizados para ejercer por el deudor estos derechos.
Se exceptan los derechos de uso y habitacin porque tienen un carcter personalsimo.
b) La parte final del inc.1 del art. 2466 autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio del derecho de retencin que le
conceden las leyes. (prenda puede retenerse art.2401).
c) El inc. 2 del art. 2466 dicen que podrn asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto
en los art.1965 y 1968. Es decir, si se trabare ejecucin y embargo sobre un bien dado en arrendamiento, el o los acreedores se substituirn en los
derechos y obligaciones del arrendador. Y el art. 1968 establece que la insolvencia del arrendatario pone fin al arrendamiento, pero el acreedor o
acreedores del arrendatario podrn sustituirse a ste, prestando caucin a satisfaccin del arrendador para lograr, de esta manera, la subsistencia
del arrendamiento.
d) Segn el art. 1238, los acreedores del repudio de una asignacin, en perjuicio de sus derechos, podrn hacerse autorizar por el juez para
aceptar por el deudor.
La repudiacin en tal caso, quedar sin efecto a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crditos y subsistir en el sobrante.
e) Con arreglo del art. 1394 no dona el que repudia una herencia, legado o donacin o deja de cumplir una condicin de que depende un derecho
eventual. Los acreedores podrn hacerse autorizar por el juez para sustituirse al deudor que as procede, hasta concurrencia de sus crditos.

91

El excedente, si lo hubiere, pertenecer a los terceros a quienes aproveche la repudiacin o la falta de cumplimiento de la obligacin.
a) Si se extingue la obligacin por la prdida de la cosa debida, podrn los acreedores exigir que se les cedan los derechos y obligaciones que el
deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.
Forma como los acreedores pueden ejercer la accin oblicua o subrogatoria
En principio, los acreedores no necesitan autorizacin judicial previa para intentar las acciones y derechos del deudor, salvo en los art. 1238 y
1394
El ejercicio de la accin tiene como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen al patrimonio del deudor, para que de acuerdo a las reglas
generales, conseguir el pago con el precio de su realizacin.
Efectos de la accin subrogatoria
Los acreedores ejercen derechos del deudor. Los bienes que se obtengan ingresarn al patrimonio del deudor para constituir su derecho de prenda
general de sus acreedores. En consecuencia, la accin subrogatoria beneficia a todos acreedores; con los bienes obtenidos podrn satisfacer sus
crditos, ntegramente si los bienes fueren suficientes o a prorrata de sus crditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencia
establecidas por la ley.
III. ACCIN PAULIANA O REVOCATORIA
Art. 2468 del C.C. y Ley de Quiebras.
En la accin oblicua veamos el caso de la negligencia del deudor puede privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar en
su patrimonio.
En la pauliana, estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a perjudicar la garanta general que
sobre sus patrimonios tienen los acreedores. No se trata ya de enriquecerlo sino de empobrecerlo intencionalmente, como si se donan todos los
bienes a un tercero no quedando en que hacer efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras:
Otorgndose un acto aparente de enajenacin, simulando deudas que no existen. Si se prueba la simulacin, los acreedores pueden ampararse
en la accin de simulacin.
En otras ocasiones el acto es real, pero con el afn de perjudicar a los acreedores. Frente a esta situacin, el legislador le entrega la accin
pauliana al acreedor para que deje sin efecto dichos actos del deudor en la parte que lo perjudica.
Accin pauliana o revocatoria es la que la ley concede a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y
en perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los dems requisitos legales.
Accin oblicua y accin pauliana
Se asemejan en:
En que ambas tienen por objeto la preservacin del patrimonio del deudor a fin de que responda en su oportunidad de los requerimientos de
cobro de sus acreedores, no estn destinadas al cumplimiento mismo, sino que tienden a asegurarlo, aportando bienes en que l pueda hacerse
efectivo.
Ambas estn fundamentadas en el derecho de garanta general, slo afecta a los actos patrimoniales y deja al margen los bienes
inembargables puesto que no pueden ser perseguidos por los acreedores.
Las dos suponen una insolvencia, si no declarada, inminente del deudor.
Sus diferencias fundamentales son:
En la accin oblicua el acreedor ejerce las acciones que no le pertenecen, sino que corresponden al deudor; la revocatoria es directamente del
acreedor. No acta por cuenta del deudor, sino en contra suya.
En cuanto a su fundamento, la oblicua se basa en la pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos y acciones y tiende a obtener el
ingreso de bienes que no han estado en el patrimonio del deudor. La accin paulina supone que el deudor ha hecho salir bienes de su patrimonio
en forma fraudulenta y tiende a recuperarlos.
En cuanto a sus efectos, la oblicua beneficia no slo al acreedor que la ejerce, sino que a todos ellos, mientras que la pauliana, slo favorece
al o a los acreedores que la han ejercido.
Naturaleza jurdica de la accin pauliana
Es un punto discutido de la doctrina sobre la naturaleza jurdica de la accin pauliana sobre si es una accin de nulidad, una de indemnizacin de
perjuicios y como de inoponibilidad.
1 Teora de la nulidad:
Los incisos 1 y 2 del art.2.468 hablan de rescisin. Si bien el C.C. habla de rescisin lo ha hecho con imprecisin, usa el trmino porque el
efecto que produce es muy parecido: hace perder su eficacia al acto impugnado.
Pero esto ocurre de distinta forma en la accin pauliana y en la nulidad. Esta ltima opera retroactivamente y afecta a todo el acto; en cambio la
revocacin deja sin efecto al acto o contrato slo en la parte que perjudique a los acreedores, pero queda subsistente en lo dems.
En la pauliana concurre una forma de dolo, ese dolo especialsimo que toma el nombre de fraude pauliano; pero el dolo como causal de nulidad es
un vicio del consentimiento y puede ser invocado por la parte que ha sido perjudicada por l, mientras que la accin revocatoria es un dolo en
perjuicio de terceros y que slo stos pueden hacer valer.
2 Accin indemnizatoria:

92

La caracterstica de que hay dolo lo ha llevado a la responsabilidad civil. El fraude pauliano como acto ilcito que es, dara lugar a la obligacin
de indemnizar los perjuicios de los que han intervenido en l, slo que la reparacin adopta una forma especial: dejar sin efecto el acto ilcito. Es
la tesis de Planiol.
3 Inoponibilidad:
En la accin revocatoria se dan las caractersticas y efectos fundamentales de la inoponibilidad: el acto es perfectamente vlido y oponible entre
las partes, y en consecuencia no podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con quien celebr el acto impugnar alegando que fue fraudulento.
En cambio, el tercero puede desconocerlo, privarlo de efectos respecto de l, como ocurre con la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto
persiste, y en consecuencia slo se le revoca en la parte que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no ms all. La Ley de Quiebras
habla de inoponibilidad en los art. 76 y 80.
Actos que pueden ser atacados por la accin pauliana
Art. 2468 habla de actos y contratos sin efectuar distinciones (actos uni o bilaterales, contratos uni o bilaterales, convenciones, donaciones,
daciones en pago, renuncias de derecho) por lo cual se le reconoce a la accin pauliana u amplio campo de accin pero siempre que sean actos
voluntarios del deudor.
El pago mismo puede ser fraudulento, siempre que no se trate de una deuda vencida.
Oportunidad en que se han otorgado los actos impugnados
Para ejercer la accin revocatoria no es necesaria la previa declaracin de quiebra del deudor. El art. 2467 dispone que son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesin o de que ha abierto concurso a los acreedores. La Ley de Quiebras ha
reemplazado el concurso de acreedores por la quiebra, aplicable tanto a deudores civiles como comerciantes.
Sancionados con la nulidad los actos del deudor posteriores a la cesin de bienes o a la declaratoria de quiebra, se ocupa el art. 2468 de los actos
anteriores que son atacables por la accin revocatoria, ejecutados en perjuicio de los acreedores y en fraude de sus derechos.
Fraude y perjuicio son los fundamentos de la accin revocatoria y nada justifica que para intentarla, el deudor haya sido declarado en quiebra o
haya hecho cesin de bienes. Cesin de bienes art. 1614 es el abandono voluntario que el deudor hace a su acreedor o acreedores, cuando a
consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas.
Cuando el deudor hace cesin de bienes tiene plena aplicacin las reglas del C.C. que rigen la accin pauliana, as lo establece la Ley de
Quiebras.
Pero si el deudor es declarado en quiebra, las disposiciones del C.C. sufren importantes modificaciones.
Mantiene la Ley de Quiebras la sancin de nulidad para los actos posteriores a la declaratoria de quiebra (art. 69) pero hace extensiva esta sancin
a los actos anteriores que seala:
a) Son nulos y de ningn valor los actos a ttulo gratuito que hubiere celebrado el deudor desde los 10 das anteriores a la cesacin de pagos, hasta
la fecha de la declaracin de quiebras.
b) Si el acto fuere a favor de un descendiente, ascendiente, colateral hasta 4 grado, el plazo de 10 das se extender hasta los 120 das anteriores a
la cesacin de pagos art. 71
Son nulos y de ningn valor los siguientes actos ejecutados por el deudor comerciante, desde los 10 das anteriores a la cesacin de pagos hasta el
da de la declaracin de quiebra:
1. Todo pago anticipado, sea deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera que se verifique
2. Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma estipulada en la convencin; pero la dacin en pagos de efectos de comercio
equivale al pago en dinero
3. Toda hipoteca, prenda o anticresis (es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos art. 2435)
constituida por el deudor para asegurar obligaciones anteriormente contradas.
La accin pauliana es procedente para impugnar los actos anteriores a la declaracin de quiebra que no estn sancionadas con las indicadas
nulidades.
Requisitos de acreedor
El acreedor que entabla la accin pauliana, al igual que el de la oblicua, debe tener inters y lo tendr cuando el deudor sea insolvente, porque si
tiene bienes suficientes para satisfacer a sus acreedores no prosperar la accin.
Asimismo, el art. 2468 exige perjuicio de los acreedores: que el acto que se haya otorgado perjudique al acreedor, probndose ste art. 2468 N 2.
Le causar perjuicio cuando en virtud de dicho acto el deudor quede imposibilitado de pagarle, esto es que haya provocado o aumentado su
insolvencia.
La insolvencia debe presentarse tanto al otorgarse el acto como al ejercitarse la accin. Es decir, al otorgarse el acto impugnado y al intentar la
accin pauliana.
El acreedor debe ser puro y simple para intentar la revocacin. En general no se admite la revocacin cuando su derecho esta sujeto a condicin
suspensiva, salvo en el caso que la insolvencia del deudor sea notoria porque ella provoca la caducidad de ste.
Requisitos del deudor
El deudor debe ser fraudulento, esto es ejecutar el acto o contrato con nimo de perjudicar a los acreedores; es una especie de dolo o mala fe, pero
de carcter especial se asemeja al dolo que concurre en los actos ilcitos, en el delito civil.

Prueba del dolo

93

Ni el dolo ni la mala fe se presumen, por lo cual esta prueba esta a cargo de los demandantes paulianos. Sin embargo, declarado en quiebra el
deudor, se presume que este saba del mal estado de sus negocios desde los 10 das antes a la fecha que ha sido fijada como de cesacin de pagos
art.75 inc.2 Ley de Quiebras.
El acto fraudulento debe perjudicar al acreedor, quien debe probar esta circunstancia.
Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato. Situacin de los subadquirentes. El C.C. hace una distincin
fundamental segn si el acto o contrato es gratuito u oneroso, siendo necesario para estos ltimos para su revocacin el fraude pauliano del
tercero, no as para los gratuitos en que basta el del deudor. Es una clasificacin proveniente del Derecho Romano.
Actos y contratos a ttulo oneroso. Se exige la mala fe de ambas partes: deudor y adquirente; los dos deben saber del mal estado de los negocios y
el acreedor deber rendir esta prueba. Dice el art. 2468 N 1: Los acreedores tendrn derecho a que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo el mal estado de los negocios del primero.
Actos a ttulo gratuito. Basta la mala fe del deudor. El N 2 del art. 2468 dice: Los actos y contratos no comprendidos bajo el N precedente,
incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.
Situacin de los subadquirentes. El C.C. se olvid de esta situacin y no la regul. Los subadquirentes son aquellos cuyos derechos emanan del
que celebr el contrato con el deudor.
Ejemplo:
Ricardo don su Auto a Carlos y este se lo vendi a Miguel. Contra Carlos hay accin pauliana. Qu ocurre con Miguel, lo afecta y bajo qu
condiciones?.
Si la accin pauliana no da accin contra el adquirente por ser a ttulo oneroso y estar de buena fe, menos lo debe hacer contra el subadquirente.
Si la revocacin es procedente contra el adquirente hay quienes sostienen que igual lo es para el subadquirente, independiente de su buena o mala
fe. Se dan dos razones: revocado el acto del adquirente se afecta igual el que deriva de l y adems la accin pauliana es rescisoria como lo seala
el C.C.. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros de buena o mala fe y en consecuencia la accin revocatoria alcanza a los
subadquirentes de buena o mala fe, a titulo oneroso o gratuito (Alessandri).
Los que consideran que la accin revocatoria no es de nulidad discrepan de esta opinin y sealan que la suerte del subadquirente debe correr la
misma solucin que del adquirente aplicando que donde hay la misma razn debe existir la misma disposicin. Por tanto, si la revocacin
procede contra el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo gratuito, est de buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo oneroso slo si
est de mala fe.

Caractersticas de la accin revocatoria


1 Es una accin directa, personal del acreedor, quien la ejerce a nombre propio, y no por cuenta del deudor como ocurre con la oblicua.
2 Es una accin personal porque deriva de la relacin de crdito entre deudor y acreedor, que involucra a un tercero por disposicin de la ley y
por su participacin en el hecho.
3 Es una accin patrimonial y en consecuencia renunciable pues est establecida en beneficio de los acreedores que la entablan.
4 Es transferible y transmisible.
5 Esta sujeta a un plazo especial de prescripcin art. 2468 N 3. Siendo plazo especial de prescripcin no se interrumpe art. 2524.
Por excepcin, la Ley de Quiebras establece un plazo de 1 ao, contado desde la celebracin del acto o contrato para la revocacin en los casos
sealados en los art. 74 a 79 de la misma Ley.
Efectos de la revocacin
Deja sin efecto el acto impugnado hasta el monto que lo perjudique al acreedor o acreedores que han intentado la revocacin.
- Como toda sentencia es de efecto relativos, la revocacin slo beneficia a los acreedores que intentaron la accin pauliana
- Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate, si es una enajenacin quedar total o parcialmente sin efecto y el adquirente
perder la cosa de que se trate; si es una hipoteca, se cancelar sta; si es una remisin renace el crdito.
- Por efecto de la revocacin, vuelven los bienes al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l y en consecuencia, podrn en ellos
ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
- La accin pauliana si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar la ejecucin sobre los bienes recuperados para el deudor, puede ser
atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.

94

IV. BENEFICIO DE SEPARACIN


Fallecida una persona, su patrimonio pasa a sus herederos, continuadores de su personalidad. Sus patrimonios se confunden.
Sobre este patrimonio nico pueden hacer efectivos sus crditos tanto los acreedores del causante como los del heredero.
Esta confusin puede tener efectos negativos para sus acreedores, cuando el heredero se encuentre lleno de deudas.
En vida del causante, sus acreedores podan pagarse con sus bienes; a su fallecimiento tendrn que concurrir con los acreedores del heredero.
Art. 1378 Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias
o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
El beneficio de separacin corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante tena en vida, y a los acreedores testamentarios,
o sea, aquellos cuyo crdito emana del testamento mismo art. 1097 inc.2
El heredero est obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada o sea debe cubrirla con sus propios bienes
hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario.
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de
las deudas hereditarias. Art.1354.
Puede invocar el beneficio de separacin el acreedor cuyo crdito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo condicin
art. 1379.
En cambio, no pueden impetrar el beneficio de separacin de patrimonios los acreedores del heredero art. 1381.
Efectos del beneficio de separacin: impide que los patrimonios del difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacer ntegramente sus crditos dejados por el difunto.
b) Satisfacer los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante si lo hubiere, se agregar a los bienes propios del heredero para satisfacer
sus propios acreedores art. 1382.
c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrn perseguir los saldos de sus crditos, en los bienes del
heredero, pero los acreedores del heredero podrn oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos ntegramente de sus crditos con los bienes de ste
art. 1383.
* Transmisibilidad de las obligaciones
La obligacin tiene dos aspectos: uno activo y otro pasivo.
Activo: Desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un crdito.
Pasivo: Desde el punto de vista del deudor es una deuda, una carga.
Las obligaciones pasiva y activamente pueden transmitirse a otra persona, sea el derecho a reclamar la prestacin que constituye su objeto, sea la
necesidad de llevar cabo dicha prestacin.
El traspaso de la obligacin puede tener lugar por causa de muerte o por acto entre vivos.
El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisin, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre
vivos se denomina transferencia.
Transmisin por causa de muerte: la muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. En otros trminos, las obligaciones
se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.
La transmisin puede verificarse a ttulo universal o singular
Transmisin por causa de muerte a ttulo universal.
El ttulo es universal, con arreglo al art. 951 cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
La asignacin a ttulo universal se llama herencia y el que sucede a ese ttulo se llama heredero, art. 954
El heredero es el continuador de la persona del causante. Consecuentemente el art. 1097 seala que los herederos representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los patrimonios se confunden.
Adquiere el heredero por sucesin por causa de muerte, los crditos del heredero.
La sucesin por causa de muerte al igual que la tradicin, sirve para adquirir derechos reales y personales; al igual que las deudas del causante y
el heredero debe cumplirlas.
Tambin se sucede a una persona a ttulo singular.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa... art. 951.
La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario art. 954

95

La situacin del legatario es totalmente distinta que la del heredero; no son continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden art.1104
no representan al testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Por excepcin los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas por el causante. Esto sucede cuando tiene lugar la
responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesin no hubiere bienes suficientes para el pago de las deudas hereditarias.
Derechos y obligaciones intransmisibles
Por regla general todos los derechos y obligaciones son transmisibles. Por excepcin hay derechos intransmisibles:
a) No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El mandato termina con la muerte del mandante o mandatario art.
2163 N 5. Por excepcin , no se extingue art. 2169 y en este caso los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante.
b) No es transmisible el derecho de pedir alimentos art. 334 El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. La obligacin de dar alimentos se transmite.
c) El derecho del asignatario condicional, sujeto a la condicin suspensiva, no se transmite art. 1078 y 1492. La obligacin condicional que
proviene de un testamento o de una donacin es transmisible a los herederos del obligado.
Transferencia de las obligaciones por acto entre vivos: por acto entre vivos se traspasa el crdito pero no la deuda, en nuestro derecho no existe
cesin de deudas.
La cesin de crditos esta reglamentada en el art. 1901 y siguientes. El derecho cambia de titular. Mientras que el cambio de deudor, slo puede
tener lugar en virtud de una novacin, que extingue la obligacin y la reemplaza jurdicamente por otra.
Cesin de bienes: si el deudor no cumple sus obligaciones pueden sus acreedores forzarle a cumplir, a travs de la realizacin de bienes del
deudor obtendrn los acreedores la satisfaccin de sus derechos.
El deudor que no est en situacin de cumplir puede anticiprseles y hacer cesin de bienes. Art.1614 La cesin de bienes es el abandono
voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas. La cesin se rige por el art.1614 y siguientes y la Ley de Quiebras
Caracteres de la cesin:
a) Es irrenunciable art.1615. De otra manera la cesin habra sido impuesta por el acreedor al deudor.
b) Es universal, comprende la totalidad de los bienes del deudor art.1618 La cesin comprender todos los bienes, derechos y acciones del
deudor, excepto los no embargables
c) Constituye un beneficio personal, otorgado nicamente al deudor que se encuentra en situacin de invocarlo art.1623
La prenda general de los acreedores no se extiende a los bienes inembargables, que escapan de su persecucin. Por el mismo motivo, la cesin no
comprende estos bienes art.1618, modificado por el art.445 del CPC y complementada por otras leyes especiales.
Efectos de la cesin de bienes:
a) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes que pasa al acreedor cesionario o al Sndico de Quiebras. Pero, el acreedor o
acreedores podrn dejar al deudor la administracin de sus bienes
b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que ejecute adolecen de nulidad art.2467
c) Produce la cesin de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles; la cesin significa notoria insolvencia
d) Art.1619 inc. final La cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino slo la facultad de disponer de ellos y
de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.

TEORA DE LA PRUEBA
1. GENERALIDADES
La prueba es una materia comn al Derecho sustantivo y al Derecho procesal, sin embargo, el mbito de aplicacin de la prueba en el Derecho
Civil excede el mbito del proceso, pues en el contexto de los negocios en muchas ocasiones se hace necesario probar la existencia de
obligaciones en fase extra judicial.
Como se sabe, en principio, slo deben ser probados los hechos, pues sobre el Derecho existe una presuncin de conocimiento que es, adems,
presupuesto de eficacia del cualquier ordenamiento jurdico en el mundo.
Probar57, consiste en lograr la conviccin acerca de uno o ms hechos58 que sirven de fundamento a un derecho.
Ya en el mbito judicial, nuestro pas opta por el sistema de prueba tasada o legal59, en el que se encuentra determinado los medios de prueba que
pueden ser presentados en juicio, la forma en que deben ser presentados, la oportunidad en que deben presentarse, as como el valor probatorio
de cada uno de ellos.

57

En un sentido muy amplio que incluye tanto a la actividad probatoria judicial como extrajudicial.
Estos hechos de acuerdo a la teora de la relacin jurdica, corresponden al supuesto normativo o hecho condicionante, es decir, aquellos hechos
de los cuales dependen el nacimiento de los derechos y obligaciones previstas.
59
No obstante, debe considerarse que algunos autores sostienen que se trata de un sistema mixto. Se debe tener en cuenta que el nuevo estatuto
del Derecho de Familia contempla, por el contrario, el sistema de la sana critica.
58

96

Con todo, debemos decir que tal sistema probatorio se muestra un tanto obsoleto, ya sea si se le compara con el Derecho extranjero, ya sea si se lo
mira con la tendencia mostrada en el ordenamiento jurdico chileno en los ltimos aos, como la reforma procesal penal y el nuevo procedimiento
para asuntos de familia, el que siendo tambin materia civil, contempla el sistema de la apreciacin de la prueba de la sana crtica el que, como se
sabe, se funda en las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. Probablemente la misma lnea seguir en pocos aos ms el sistema
probatorio aplicable al Derecho Civil patrimonial, toda vez que ya se he comenzado a trabajar en nuestro pas en la reforma del sistema de
procedimiento civil, el que a todas luces, ha quedado atrasado en relacin a los importantes cambios introducidos en los ltimos aos.
La regulacin de la prueba es realizada tanto por el Derecho sustantivo -civil y penal-, como por el Derecho procesal.
Es as como el Derecho Civil se ocupa, preferentemente, de determinar cules son los medios de prueba que pueden hacerse valer en juicio: la
admisibilidad de los diversos medios para acreditar diferentes hechos y de determinar el valor probatorio de cada medio de prueba.
El Derecho Procesal regula, a su vez, la forma en que ha de rendirse la prueba en juicio, y la oportunidad procesal en que debe otorgarse.
Los medios de prueba son aquellos que las partes pueden emplear, de acuerdo a la ley, para producir el convencimiento del juez.
2. LA PRUEBA EN MATERIA CIVIL
El Cdigo Civil chileno se ocupa de la prueba en su libro IV, ttulo XXI, denominado De la Prueba de las Obligaciones en General y de los
Contratos, artculos 1698 a 1714, sin perjuicio de otras normas dispersas en el mismo Cdigo.
Ya en el plano de la prueba que debe presentarse en un juicio -mbito judicial - se acostumbra a definir la prueba: como la verificacin por los
medios legales de un hecho que sirve de fundamento a un derecho.
En el estudio de la prueba es frecuente sistematizar su estudio a travs de la formulacin de una serie de interrogantes, entre ellos; Qu debe
probarse? u objeto de la prueba: Quin debe probar? o carga de la prueba -onus probandi- y Cmo debe probarse?
2.1. EL OBJETO DE LA PRUEBA
Referirse al objeto de la prueba es ocuparse de lo que debe y no debe probarse en juicio, cuestin mucho ms compleja de determinarse de lo que
puede apreciarse a priori.
En principio, como ya hemos dicho, deben probarse los hechos - sean jurdicos o a jurdicos- no necesitndose probar el Derecho. Con todo, dicha
regla general presenta diversas excepciones.
En relacin al Derecho, debemos recordar que la presuncin de conocimiento de la ley establecida en el artculo 8 del Cdigo Civil es slo
aplicable al Derecho Chileno, y a la ley en sentido amplio 60. En consecuencia deber ser probado en juicio el Derecho extranjero y todo el
derecho chileno que no est comprendido dentro de la presuncin de conocimiento del artculo 8.
La regla general, segn dijimos, nos indica que los hechos deben ser probados en el proceso, sin embargo, tal prescripcin tambin tiene
calificadas excepciones. Por lo pronto no requieren ser probados los hechos no controvertidos, los hechos notorios, los hechos evidentes, los que
no revisten la calidad de sustanciales o pertinentes y, finalmente, los hechos presumidos.
Los hechos no controvertidos son aquellos sobre los que existe acuerdo por las partes y, por lo tanto, no requieren de prueba en el proceso61.
Los hechos notorios, pueden ser definidos como aquellos hechos conocidos generalmente por los individuos que conforman la sociedad en un
momento determinado, por ejemplo, sera hecho notorio la circunstancia de quin es el Presidente de la Repblica en la actualidad. No obstante,
algunos procesalistas consideran que esta clase de hechos no requieren de prueba por su carcter de notorios, desde un punto de vista
estrictamente legal, los hechos notorios no requieren de prueba por su carcter de hechos que, al ser pblicamente conocidos, no revisten la
calidad de controvertidos62.
Los hechos evidentes, son aquellos vinculados al progreso cientfico y que no requieren ser probados por estar incorporado al acervo cultural del
juez. Desde una perspectiva estricta, al igual que lo sucedido con los hechos notorios, los hechos evidentes no requerirn de prueba ms que por
su carcter de notorios por su calidad de no controvertidos.
Los hechos pueden ser presumidos por las partes, el juez o la ley. Como se sabe, el artculo 47, regula les presunciones que realiza la ley y que se
denominan, por lo mismo, legales. Toda presuncin supone la existencia de un hecho conocido o antecedente y un hecho desconocido deducido
del primero.

60

La verdad es que la doctrina y jurisprudencia al delimitar el alcance de la presuncin contenida en el artculo 8, se puede decir que concuerdan en
que slo sera aplicable a normas jurdicas de mbito general y que hayan sido publicadas. En tal sentido dicha presuncin de conocimiento
alcanzara a la ley en sentido amplio60: constitucin, toda clase de leyes: tratados internacionales: decretos y reglamentos generales y publicados, y
no alcanzara a todas aquellas normas que no cumplieran con tales condiciones.
61
En tal sentido el artculo 318 del CPC prescribe: "Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin
expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por si mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa o prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre
los cuales deber recaer".
62
Sin embargo, existe un caso en que la legislacin nacional contempla al hecho notorio como tal. Este sucede en el artculo 89 del CPC, que
dispone: "Si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria,
resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones
cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin".

97

Las presunciones legales, pueden ser simplemente legales o presunciones de derecho. En cuanto a las presunciones de derecho, siempre ser
necesario rendir prueba para acreditar la ocurrencia en el caso especfico del hecho base o antecedente. Probado ste no se admitir la no
ocurrencia del hecho presumido.
En el caso de que nos encontremos ante una presuncin simplemente legal, tambin ser necesario probar la ocurrencia del hecho base o
antecedente, pero se admitir la prueba excepcional de que el hecho presumido no ha sucedido en el caso especfico en que se ha aplicado la
presuncin.
En conclusin, puede afirmarse que mientras en las presunciones de derecho existe una exclusin de la carga de la prueba, en las presunciones
simplemente legales, el efecto que se produce es el de la inversin de la carga de la prueba.
Por ltimo, segn he sealado, no requieren ser probados los hechos que no revisten el carcter de substanciales o pertinentes por disponerlo as
el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn Mosquera un hecho substancial es aquel, que integra en forma tan esencial el conflicto
de modo_ que sin su prueban no se puede adoptar resolucin alguna. Hecho pertinente, en cambio, es aquel que sin integrar esencialmente el
conflicto se vincula a l y es necesario para la resolucin del rgano jurisdiccional. Hechos no substanciales o no pertinentes, en consecuencia,
sern aquellos que no revistan las caractersticas enunciadas.
Prueba de la costumbre
Segn el Cdigo Civil, la costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella -art. 2o-. Por ejemplo, el Cdigo dice
que no se tomarn en cuenta para imputarlos a la legtima los presentes hechos a un descendiente, con ocasin de su matrimonio ni otros regalos
de costumbre - art. 1198-; que los contratos obligan no slo a lo que en ellos se expresa sino a las cosas que por la costumbre pertenecen a la
naturaleza de esos contratos - art. 1540-, y que las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen -art. 1563-.
En materia civil, su existencia puede demostrarse por cualquier medio idneo: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. La prueba de la
costumbre mercantil es ms rigorosa que la civil. Segn el artculo 4o del Cdigo de Comercio, "las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y
reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio".
Hay dos formas de probar la costumbre mercantil. Dice el Cdigo de Comercio -art. 5-: "No constando a los jueces de comercio que conocen de
una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por algunos de estos medios;
1o Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motiven el juicio en que debe obrar la prueba".
La costumbre, como norma jurdica equivale a la ley y como fuente de derecho que es, el juez debe aplicarla de oficio aunque las partes no lo
invoquen, supuesto que la existencia de ella le sea notoria; slo requerir prueba cuando tenga dudas sobre su existencia, contenido o modo de
ser. Sin embargo, no faltan quienes sostienen que el juez no puede aplicar la costumbre por propia iniciativa, pues, segn el Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 160), las sentencias han de pronunciarse conforme al mrito del proceso, es decir, de acuerdo con lo alegado y probado
por las partes.

2.2. LA CARGA DE LA PRUEBA


Una carga procesal, segn una definicin generalmente aceptada en doctrina, consiste en el ejercicio de una facultad para el logro del propio
inters, diferenciando el concepto -de modo acertado- de la nocin clsica de obligacin.
Especficamente en lo relativo a la carga de la prueba., podremos decir que sta consiste en el ejercicio de facultades destinadas a lograr la
conviccin en el juez de determinados hechos, de manera que si no las ejercita la expectativa de obtener una decisin a su favor disminuir
progresivamente.
El Cdigo Civil en su artculo 1698 inc. 1o entrega la regla general para la carga de la prueba en el ordenamiento jurdico chileno al disponer que
"incumbe probar los obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta".
Se acostumbra a criticar la redaccin de la disposicin transcrita ya que no slo se prueban las obligaciones sino tambin los hechos y los
derechos subjetivos que de ellos emanan.
El principio general, seala que debe probar el que sostiene una proposicin contraria al estado normal de cosas o el que pretende destruir una
situacin adquirida, en tanto que en derecho procesal se asevera que corresponde probar al actor los hechos en que fundamenta su accin y al
demandado aquellos en que fundamenta su excepcin.
Con todo, como todo principio general tiene sus excepciones. Las presunciones legales, como hemos visto, invierten la carga de la prueba. A
pesar de que es un punto discutido, parte de la doctrina afirma que por disposicin de las partes puede invertirse al onus probandi.
2.3. MEDIOS DE PRUEBA QUE PUEDEN HACERSE VALER EN JUICIO
Como se ha sealado en Chile existe un sistema probatorio de prueba legal o tasada y como consecuencia de tal rgimen es la ley la que
determina los medios de prueba que pueden ser utilizados en juicio para lograr la conviccin en el juez.
Es as como el artculo 1698, inc. 2o, prescribe que las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de
parte, juramento deferido, e inspeccin personal del juez. El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala, a su vez, que los medios de
prueba de que puede hacerse uso en juicio son: Instrumentos; Testigos; Confesin de parte; Inspeccin personal del tribunal; informes de peritos;
y Presunciones. A la enunciacin del Cdigo Civil se suprimi el juramento deferido en tanto que el Cdigo de Procedimiento Civil agreg el
informe de peritos.

98

El juramento deferido corresponde al antiguo juramento decisorio, que se caracterizaba porque una de las partes difiere el juramento a su
adversario: <y entonces se llama decisorio porque resuelve el juicio por s solo; su falsedad no puede demostrarse>
2.3.1. ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO
Los tribunales son soberanos para admitir o no y valorar los medios de prueba de acuerdo a lo prescrito en la ley. Slo entre pruebas
contradictorias, el artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil, autoriza al juez a preferir aquellos que crea ms conforme a la verdad63.
3. LA PRUEBA DOCUMENTAL
3.1. RAZ ETIMOLGICA DEL TRMINO DOCUMENTO
El origen etimolgico de la palabra proviene del griego dk, correspondiente al verbo latino docere, "instruir" de donde proviene el vocablo
documentum, que significa originalmente "lo que se ensea, con lo que alguien se instruye".
En sentido ms amplio se puede traducir el verbo latino docere y el griego dkomai por "hacer ver a alguien algo claro, instruirlo". Un
documento es algo que muestra, que indica alguna cosa.
El verbo griego dekomai y sus derivaciones dokeimoi y doko tienen una significacin originaria casi idntica a los vocablos latinos. Lo mismo
sucede con el sustantivo "document" en el idioma ingls y en el francs, y "documento" en el espaol, en el italiano y en el portugus.
3.2. CONCEPTO DE DOCUMENTO
La nocin de documento no es unvoca, sino que a la voz se vinculan diversos significados pero, todos ellos relacionados, por lo cual podemos
afirmar que se trata de un trmino anlogo. Los diversos significados atribuidos a la nocin documental van desde acepciones genricas y
omnicomprensivas de diversas realidades, hasta otras mucho ms especficas, vinculadas a aspectos determinados de la realidad jurdica.
En el mbito jurdico, dentro de los exponentes clsicos de la nocin amplia de documento encontramos a Carnelutti, quien entiende por
documento: "una cosa representativa, o sea capaz de representar un hecho", o como explica el autor citado, representacin es la imagen de la
realidad, lo que se presenta al intelecto o travs de los sentidos; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra.
Contina sealando Carnelutti, que la representacin de un hecho, y no la manifestacin del pensamiento es la nota esencial al concepto de
documento64.
El concepto de documento no es privativo del rea de conocimientos jurdicos sino que es una nocin perteneciente a la cultura general. Si
entendemos por cultura todo aquello realizado por el hombre, el documento en su acepcin ms amplia ser, toda entidad material perceptible por
los sentidos que revele intervencin humana65.
Todo lo que hace el hombre puede ser objeto de prueba en un proceso judicial, en cuanto sirva para probar la existencia de hechos relevantes para
el proceso, tal como delitos, obligaciones, y el cumplimiento de las mismas. Si el hecho humano no es reconocido espontneamente por su autor u
observado, de alguna manera, por otros hombres, no podr ser probado ni mediante la confesin ni mediante la prueba de testigos. Entonces ser
necesario buscar rastros o manifestaciones que evidencien una voluntad humana expresada o un acto humano ejecutado. Esta ltima reflexin nos
abre el camino a las nociones documentales en sentido jurdico.
Quizs la nocin ms amplia de documento; situados ya dentro del mbito jurdico, es aquella que entiende por tal: "aquellos objetos que tengan
una funcin probatoria con la sola limitacin (segn Guasp) de que dichos objetos, sean, por su ndole, susceptibles de ser elevados ante la
presencia judicial".
En sentido amplio, pero desde un punto de vista un poco ms restringido es posible concebir el documento como toda cosa que sea producto de
un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histrica indirecta y representativa 66 de un hecho
cualquiera67.
63

Existen, sin embargo, materias en las que puede apreciarse la prueba en conciencia o con mayor libertad. En materia civil un buen ejemplo se
encuentra contenido en la ley 18.101 artculos 7 y 15.
64
Carnelutti (1982). Diversos autores, siguiendo la su lnea, entienden el concepto de documento en un sentido amplio. As lvarez Cienfuegos
(1992), explica que el "documento se nos representa como una materialidad a la que se incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un
indicio que atestige, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; ms concretamente, es un objeto simblico, una porcin de la realidad material
destinada a expresar, a travs de signos externos, un significado especifico y determinado". Juena (1953), por su parte lo entiende como:
"cualquier objeto que contiene una informacin, que narra, hace conocer o representa, un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte o
<continente>, su proceso de elaboracin o su tipo de firma", Gaete (2000), lo define, "como una cosa corporal que nos ensea, nos muestra algo",
en tanto que Kemper (1994), entiende por tal: "un objeto fsico destinado a conservar y transmitir informaciones mediante mensajes en lenguaje
natural".
65
De acuerdo a lo sealado ser documento un acta notarial, pero tambin lo sern cacharros de greda, frutos y arras puestas en la tumba de un
hombre prehistrico con la intencin de facilitar su defensa ante los peligros que podra enfrentar en la otra vida. La intervencin de la naturaleza
fsica puede ser fsica o simplemente cultural. La Intervencin ser fsica en el caso de la manufacturacin de flechas o lanzas a partir de piedras o
ramas de rboles. La intervencin ser cultural, en el caso en que el hombre, sin modificar materialmente algn elemento natural le otorgue un
sentido diverso a su utilidad natural, como lo ser el que se le otorgue una funcin defensiva a la rama que ha cado de un rbol o se ponga nombre
a una cadena montaosa y se le atribuya la funcin de servir como Imite entre dos Estados.
66
Es de destacar que entre los procesalistas se discute si la funcin representativa es propia de la nocin documental. As Devis (I981) seala:
"...Guasp, Viada y Aragoneses consideran que el concepto de documento no debe estructurarse sobre la base de su funcin representativa, sino
de su naturaleza mueble y el consecuente tratamiento procesal que reciben para su aporte al proceso". Para nosotros tal discusin carece de
sentido ya que entendemos que la voz documento tiene varios significados. En el ms amplio la funcin representativa puede no ser esencial, pero
en otras acepciones ms acotadas tal calidad puede ser exigida a la categora documental.
67
Devis (1981). En un sentido similar lvarez-Cienfuegos (1992), entiende que el documento se representa como una materialidad a la que se
incorpora una idea, es una cosa, un acontecimiento, un indicio que atestigua, comprueba, ofrece un testimonio de un hecho; ms concretamente, es
un objeto simblico, una porcin de la realidad material destinada a expresar, a travs de signos externos, un significado especfico y determinado.

99

En un plano ms avanzado de concrecin de la nocin y transitando desde el campo genrico del Derecho instrumental al de la prueba civil puede
entenderse por tal, todo escrito en soporte papel. As explica DEZ- Picazo que documento en sentido estricto es, "todo recipiente en el cual se
vierten por escrito manifestaciones o declaraciones. Estrictamente entendidos, los documentos son escritos o escrituras"68.
Para intentar diferenciar las diversas acepciones de la expresin algunos autores han recurrido a la dualidad terminolgica documentoinstrumento, reservando para la primera acepcin un significado ms genrico, mientras que para la segunda <instrumento>, un sentido ms
especfico vinculado al escrito de relevancia jurdica69. Sin embargo, se debe advertir que tal distincin no es aceptada por todos los autores,
muchos de los cuales, al igual que la ley, utilizan ambas expresiones de forma indistinta70.
De la nocin amplia de documento es posible colegir que se encuentra formado por dos elementos; a) un elemento material o soporte fsico y, b)
un elemento intelectual o representacin de una determinada realidad 71.
De las concepciones del documento anteriormente expuestas se derivan bsicamente dos teoras que han intentado explicar la realidad documental
jurdica, estas han sido: la teora del escrito, para la cual el documento siempre es un escrito y la teora de la representacin, para la cual el
documento no es slo un escrito sino todo objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto 72.
Ya tendremos oportunidad de revisar ms detenidamente las consecuencias que generaron estas diversas acepciones del vocablo documento en lo
relativo a la recepcin de la realidad documental electrnica, por el momento adelantaremos que quienes sostenan la acepcin amplia del
concepto -teora de la representacin- admitan al documento electrnico, dentro de la categora documental, mientras quienes abogaban por la
<teora del escrito>, excluan, como lgica consecuencia de la concepcin doctrinal sostenida, al documento electrnico de la categora
documental, al entender sta exclusivamente como el escrito contenido en soporte papel.
La controversia doctrinal que enfrent a partidarios de la teora del escrito y a los de la teora de la representacin careca en alguna medida de
sentido ya que parta de una premisa falsa, cuanto se consideraba que exista una nocin unvoca ,y verdadera de documento, excluyente de las
dems, las que en consecuencia eran consideradas falsas, lo cierto es que tanto en legislacin como en doctrina no existe ni ha existido una nocin
unvoca de documento que descarte a las dems, sino que coexisten diversas acepciones que evidencian distintos aspectos, manifestaciones o
puntos de vista de una misma realidad. Efectivamente, existe una nocin amplia vinculada al concepto de cultura, en virtud de la cual puede
entenderse el documento como toda cosa que representa una idea, pero tambin es posible distinguir nociones documentales vinculadas
exclusivamente al mbito jurdico, an ms, otras concepciones que han relacionado el vocablo documento exclusivamente al escrito en soporte
papel, acepcin que segn algn autor hoy ha cado en obsolescencia73-74.

68

Diez-Picazo (1996). En un sentido similar lvarez-Cienfuegos (1992), explica que "Carnelutti al hablar de documento (de docere, cualquier cosa
que da a conocer un hecho) pone de relieve, sin duda por razones histrico-culturales, la sinonimia entre documento y escritura...", en tanto que
Juena (1998), refirindose al mismo sentido restringido de la expresin seala que: "slo se reconocen a aquellos que estn escritos en soporte
papel y rubricados o firmados manualmente", agregando adicionalmente el requisito de la escritura en soporte papel, la necesidad de que estos se
encuentren rubricados o firmados manualmente.
69
Juena (1998), seala que los trminos "instrumento" y "documento"; "estn en una relacin gnero a especie respectivamente. El segundo coincidente con lo que hemos denominado acepcin restringida- sera todo escrito que dejara constancia de un hecho sin que sea necesaria firma
manuscrita. El instrumento en cambio, que es equivalente al concepto de <objeto>, sera todo cosa mueble, material, corporal, inmaterial o
magntica capaz de representar un hecho".
70
Gaete (2000), refirindose a la dualidad terminolgica: "documento-instrumento" seala: "No solamente por su sentido natural y obvio, por el uso
comn de ambos vocablos, sino de igual manera, por la ubicacin indistinta que generalmente la ley hace de ambos trminos - documento e
instrumento- tienden a ser concebidos corro sinnimos... Precisando entonces, concluiremos jurdicamente. Que documento e instrumento son
trminos indistintos y que slo la determinacin de pblicos o privados, les otorgar el valor que el derecho requiere para calificarlos". La Corte
Suprema de Chile refirindose a la dualidad terminolgico documento- instrumento ha sealado, en sentencia de 10 de agosto de 1964, que el
"primer vocablo es expresin genrica y el segundo, especfica; pero en numerosas disposiciones el legislador emplea ambas palabras
indistintamente", citada sor Gaete (2000).
71
La mayora de los autores que trabajan sobre el tema documental distinguen los mismos elementos en la nocin, entre ellos podemos mencionar.
Juena (1999). En idntico sentido Gaete (2000), seala que: "se encuentra constituido o su vez por dos elementos: un elemento material y un
elemento intelectual o grafia.
72
Carrascosa, Bauz, Gonzlez (1991). No es la nica forma de clasificar las diversas concepciones documentales, como ejemplo de otra
sistematizacin doctrinal Montero (1998). Distingue bsicamente tres corrientes doctrinarias. La primera, la concepcin ms amplia hace coincidir
documento con una cosa mueble (Guasp), la segunda, la ms restringida, se atiene al tenor literal de la ley y exige la escritura, para que pueda
hablarse de documento, la tercera, en una posicin intermedia considera como documento: "todo objeto material representativo de un hecho de
inters para el proceso", representacin que puede obtenerse mediante la escritura o por otro medio, siendo la ms importante la representacin y
no la grafia (carnelutti y Serra), sin embargo, la doctrina procesal civil sigue en desarrollo y hoy hay quienes hablan de una teora de la expresin,
entre otras de reciente elaboracin, fundada en conceptos como el acuado por Rodrguez (2000), al referirse al documento como: "la expresin, en
principio escrita, de un pensamiento humano jurdicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el del autor o los de las autores de
las declaraciones que contenga (en el documento negocial al menos una declaracin de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus
autores sean recognoscibles por los destinatarios".
73
Temboury (2000), seala al referirse a las dificultades de aplicar el concepto legal de documento al documento electrnico: "En segundo lugar,
porque aun cuando la ley evite aplicarles el calificativo de documentos, ya hemos visto que ello corresponde o un concepto obsoleto de documento
como escrito"
74
A pesar de la diversidad terminolgica expuesta atribuidas a la nocin documental, no son los significados explicados los nicos que pueden
atribuirse al trmino documento. Adems, de la relacin que hemos efectuado relativa a diversas acepciones que van desde nociones genricas a
otras ms especficas, ubicadas concretamente en el campo jurdico de la prueba y, por tanto, en mbito del Derecho formal o instrumental, es
posible distinguir otras nociones que explican el fenmeno documental desde el punto de vista del Derecho sustantivo, ms especficamente desde
la ptica del negocio jurdico. En tal sentido es que Dez-Picazo, entiende la "documentacin de un contrato", como: "la operacin o conjunto de
operaciones necesarias para plasmar y recoger documentalmente las declaraciones de voluntad que forman la esencia del contrato", en tanto que
Roca Tras en igual direccin entiende <documento>, como aquel instrumento material donde se inserta une declaracin de voluntad o de
conocimiento. En el mismo sentido otros autores como Rodrguez, entienden el documento como: "la expresin, en principio, escrita, de un
pensamiento humano jurdicamente relevante, el pensamiento de su autor y, en su caso, el del autor o los de los autores de las declaraciones que
contenga (en el documento negocial al menos una declaracin de voluntad), de manera que esos pensamientos y sus actores sean reconocibles
por los destinatarios". Tal corriente doctrinal se ha denominado teora de la expresin.

100

3.3. LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL DERECHO CHILENO


Prescribe el artculo 1699: <instrumento pblico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario, los dems son
instrumentos privados>. En el artculo citado el Cdigo Civil confunde los trminos <autntico> y <pblico>, que la doctrina distingue
ntidamente. Incluso el mismo Cdigo Civil prescribe en el inc. 2 del artculo 17, que documento autntico es aquel que ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese, delimitando adecuadamente el concepto de
autenticidad documental.
3.3.1. EL INSTRUMENTO PBLICO
Como hemos dicho, instrumento pblico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario, de lo que se desprende que
los elementos del instrumento pblico son dos:
1. Que sea otorgado con las solemnidades legales, y
2. Que sea otorgado por el competente funcionario.
El documento debe otorgarse con las formalidades que la ley seala, las que sern diversas segn la clase de instrumento pblico de que se trate.
El segundo requisito se refiere a que el instrumento pblico debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal, y debe ser
competente en cuanto a la materia que el instrumento se refiere y en cuanto al territorio en que es otorgado.
a) Valor probatorio del Instrumento Pblico
El artculo 1700 dispone: "El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad
de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por ttulo universal o singular".
La expresin utilizada, hace plena fe, significa que hace plena prueba, lo que quiere decir, a su vez, que el juez puede dar por probados esos
hechos sin necesidad de otras pruebas adicionales.
En sntesis, el instrumento pblico hace plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, a su fecha y a la verdad de las declaraciones en l
contenidas, distinguiendo a ste ltimo respecto entre declaraciones de las partes y de terceros.
Respecto de las partes, el instrumento pblico hace plena fe respecto de las declaraciones de lo que al funcionario le consta, por algo la ley lo ha
hecho depositario de la fe pblica. Tambin hace fe en cuanto a su fecha.
Por ltimo, el instrumento hace plena fe, entre las partes en cuanto a la verdad de las declaraciones que las partes hayan formulado. En este punto,
debe diferenciarse entre la efectividad de haber efectuado tales declaraciones las partes y la verdad o exactitud de tales declaraciones. Sobre el
primer punto el instrumento hace plena fe, sobre el segundo, puede considerarse igualmente que el instrumento hace plena fe respecto de la
veracidad de las declaraciones formuladas por las partes, sin embargo, stas pueden probar que tales declaraciones son falsas, pero como el
instrumento pblico hace plena fe en contra de ello, necesitarn otro medio que produzca los efectos de plena prueba para poder impugnarlo.
Respecto de terceros el instrumento pblico hace tambin plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha.
En cuanto a las declaraciones contenidas en l, el artculo 1700 seala que el instrumento pblico no hace plena fe en cuanto a su verdad, sino en
contra de los declarantes. Ahora, sobre el hecho de haberse efectuado las declaraciones el instrumento pblico hace fe tambin respecto de
terceros.
Sobre la veracidad de las declaraciones respecto de terceros existe una duda de interpretacin del artculo 1700, sin embargo, puede estimarse que
tambin se presumen verdaderas respecto de terceros, fundada en la circunstancia de que la verdad o la buena fe, son la regla general en
ordenamiento jurdico, y se presumen. De otra manera sera imposible probar el acto jurdico frente a terceros, los que de todas maneras pueden
impugnar la veracidad de las declaraciones de acuerdo a las reglas generales que gobiernan la prueba.
La nica diferencia estriba en que las partes no pueden invocar contra terceros la falsedad de sus propias declaraciones -1707-, en cambio, los
terceros pueden probar la falsedad de las declaraciones de las partes, contra ellas u otros terceros por cualquier medio de prueba.
b) Originales y Copias
Ambos, segn dispone el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tienen el mismo valor probatorio; "Sern considerados como
instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carcter: 1. Los
documentos originales; 2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona, o a lo
menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer; 3 Las copias que, obtenidas, sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por
la parte contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas: 4. Las copias que, objetadas en el caso del
nmero anterior, sean cotejados y halladas conforme, con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la porte contraria: y 5. Los
testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los
originales o de copias que renan las condiciones indicadas en el nmero anterior".
Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile pueden tener valor probatorio, as lo dispone el artculo 345 del Cdigo de Procedimiento
Civil, pero debern presentarse legalizados75 ser traducidos en su caso76 y protocolizados77.
75

Art. 345. Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern presentarse debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuando
en ellos conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los
funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deben acreditarlas.
76
Art. 347. Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los
presente, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompaarse se agrega su traduccin, valdr sta: salvo
que la parte contraria exija, dentro de seis das, que sea revisada por un perito, procedindose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.

101

c) Impugnacin del Instrumento Pblico


La impugnacin del instrumento pblico puede realizarse por tres causales:
A. Impugnacin por Nulidad. Cuando al instrumento pblico le falta algn requisito de los que establece la ley para que tenga tal carcter. Los
vicios pueden decir relacin con una falta en relacin al funcionario que interviene o con una falta relacionada con el cumplimiento de las
solemnidades. Podr valer como instrumento privado si ha sido firmado por las partes. La nulidad del instrumento no acarrea la nulidad del
negocio jurdico, salvo que constituya solemnidad del contrato.
B. Impugnacin por falta de autenticidad. Consiste en probar que el instrumento no ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y
de la manera que en el instrumento se expresa.
Consiste en demostrar que los hechos que atestigua el funcionario pblico son falsos. Puede acreditarse por cualquier medio de prueba, segn se
deduce de los artculos 350 y 355 del Cdigo de Procedimiento Civil 78.
El artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil restringe la prueba testimonial para impugnar la autenticidad de la escritura pblica,
requirindose cinco testigos que renan las condiciones del N 2 del artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil79.
c. Por falsedad de las declaraciones. La impugnacin por terceros es indudable. Respecto de las partes el asunto es ms dudoso. Algunas
sentencias sealan que ello no es posible por lo dispuesto en el artculo 1.700 y 1.876 del Cdigo Civil.
Sin embargo, parte de la doctrina ms reciente estima que estos argumentos no son concluyentes ya que el artculo 1.700 dispone que el
instrumento hace plena fe, pero no establece una presuncin de derecho, y una plena prueba puede impugnarse con otra plena prueba
3.3.2. LA ESCRITURA PBLICA
El artculo 1699 despus de definir el instrumento pblico agrega en su inc. 2 o, que otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o
registro pblico, se llama escritura pblica. En un sentido similar dispone el artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales que escritura pblica
es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.
Adems de los notarios80 pueden otorgar escrituras pblicas los oficiales de registro civil y los cnsules.
El notario es competente para actuar dentro del territorio para el cual ha sido designado.
Las formalidades de las escrituras pblicas se encuentran reglamentadas en los artculos 404 a 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Documentos Protocolizados
El artculo 415 del Cdigo Orgnico de tribunales prescribe que protocolizar es el hecho de agregar un documento al final del registro de un
notario, a pedido de quien lo solicita.
Para que la protocolizacin surta efecto legal deber dejarse constancia de ella en el libro repertorio el da en que se presente el documento, en la
forma establecida en el artculo 430 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La protocolizacin tiene utilidad porque facilita la conservacin y obtencin de copias del documento protocolizado y porque, segn dispone el
artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el
repertorio con arreglo al presente Cdigo.
3.3.3. EL INSTRUMENTO PRIVADO
Es el simple escrito otorgado por las partes, puede ser exigido por va de solemnidad -1554- o de prueba-1708 y 1709-.
Este escrito no est amparado por la presuncin de autenticidad que ampara a los instrumentos pblicos, y para tener valor, debern ser
reconocidos en juicio por la parte que los otorg, segn prescriben los artculos 1.702 a 1.705.
Prescribe el artculo 1702 que el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en
los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito,
y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos.
El reconocimiento puede ser judicial o extrajudicial. Que se mande a tener por reconocido quiere decir que su autenticidad ha sido declarada por
sentencia judicial.
77

N 5 del artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales.


Art. 350. Podr pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un
documento privado o la de cualquier documento pblico que carezca de matriz. En este cotejo procedern los peritos con sujecin a lo dispuesto
por los artculos 417 hasta 423 inclusive. Art. 355. En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se
admitirn como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos precedentes, como los que las leyes autoricen para la prueba
del fraude. En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales
establecidas en el presente Ttulo, y con especialidad a las consignadas en el prrafo 8.
79
Art. 384 Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes: 2. La de dos o tres
testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que de razn de SUS dichos, podr constituir
prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario
80
Art. 399 COT. Los notarios son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se
otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les encomiende. Art. 401
COT. Son funciones de los notarios: 1. Extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren
las partes otorgantes.
78

102

El artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe que los instrumentos privados se tendrn por reconocidos:
1. Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer;
2. Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso;
3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su
presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro
de dicho plazo: y
4. Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial
Los instrumentos privados pueden ser impugnados por falsedad o por falta de integridad, casos en los cuales se generar un incidente.
Adems, existen en el Cdigo Civil una serie de instrumentos privados especialmente regulados, entre estos encontramos: Asientos, registros y
papeles domsticos -1.704- y: las notas puestas en una escritura -1.705-.
4. LA PRUEBA DE TESTIGOS
Son testigos aquellos que sin ser parte en el proceso declaran sobre hechos de que tienen conocimiento81.
De la definicin se desprenden las siguientes caractersticas de la prueba de testigos:
1.
Son terceros en el proceso.
2.
Declaran sobre hechos.
El Cdigo Civil regula bsicamente la admisibilidad de la prueba de testigos, en los artculos 1.708 a 1.711, los Cdigos de Procedimiento
regulan la forma de rendir esta clase de prueba y su valor probatorio.
a) ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
La admisibilidad de la prueba de testigos se refiere especficamente a los casos en que la prueba de testigos no es admitida especialmente, en
materia civil, cuando se exige prueba por escrito, la denominada prueba literal82.
La preeminencia del escrito 83 es una constante no slo en el ordenamiento jurdico chileno, francs o espaol sino que, en general, en todos los
ordenamientos jurdicos continentales europeos o de inspiracin continental europea.
Tal situacin de privilegio del escrito se explica por evidentes razones de seguridad jurdica, pues el escrito permite preconstituir pruebas,
conservar dichas pruebas a lo largo del tiempo y dar publicidad a los contratos y negocios jurdicos en general. La importancia del escrito se
materializa en el caso chileno en el artculo 170984, que exige que conste por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias, en todo caso, el acto ser siempre vlido, lo que sucede es que dicho negocio no podr
probarse por medio de testigos -Art. 1708Adems existen otras disposiciones del Cdigo Civil que exigen la escritura85, as como disposiciones de otras reas jurdicas que tienden al
amparo del documento, como lo es la proteccin penal del documento a travs de diversos tipos delictivos destinado a reprimir la falsedad
documental86.
En trminos ms concretos podemos entender la prueba literal como el escrito destinado a probar la existencia de una situacin jurdica87.

81

Los testigos son terceros indiferentes al proceso, que declaran bajo juramento, sobre hechos de los que tienen conocimiento y que son
controvertidos en la contienda en que depone." Davor Harasic. Apuntes de Derecho Procesal II. Universidad de Chile.
82
Para ms detalle, consultar mi artculo "El documento electrnico y la prueba literal"
83
En el sentido sealado Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), repasan la evolucin histrica de la situacin de privilegio que ha favorecido al
escrito desde el inicio del Derecho, para tal propsito expresan: "Ya en el siglo VIl A.C. en el antiguo derecho hebreo para probar la genealoga, el
matrimonio y la venta de inmuebles, el documento escrito era obligatorio. En el Cdigo de Hammurabi (2250 a. C.) se encuentra ya la exigencia de
la prueba escrita. En Grecia, el documento privado con firma fue bastante utilizado. Aristteles hace referencia en su obra "La poltica" a una
especie de notario o escribano. En Roma, la preeminencia del testimonio, como medio de prueba, se mantiene hasta la decadencia del imperio...
Durante el perodo formulario, la prueba escrita es obligatoria en ciertos contratos (obligatio quae contrhitur litteris). En la Edad Media es el
testimonio preferido: "trmoins passent letres". Sin embargo, el Digesto mantiene la clasificacin de actos pblicos y actos privados. En la poca de
Carlomagno existan los iudices chartularii, que guardaban las copias de las sentencias y los actos privados. La Constitucin de Bologne en 1454
prohibi la prueba de las obligaciones por testigos cuando su valor fuera superior a 100 liras, e hizo obligatorio el escrito para los documentos
privados firmados. Un siglo ms tarde, la Ordenanza de Moulins, del 23 de julio de 1566, exige que la prueba sea establecida por escrito autntico;
esta ordenanza toma partido a favor del escrito (lettres passent tmois). La Ordenanza de Luis XIV de 1667 otorga el mismo valor a los actos
privados firmados. Todas estas disposiciones son recogidas por el Cdigo de Napolen de 1804".
84
Agrega el artculo 1.709, que tampoco ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el
acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida. Por su parte el artculo 1710, complementando la disposicin anterior, seala que al que demando una
cosa de ms de dos unidades tributarias de valor no se le admitir la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. Tampoco es
admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto
de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
85
Casos en que el Cdigo Civil exige la escritura por va de solemnidad son los artculos: 735, 767, 812, 1014, 1021, 1204, 1324, 1400, 1403, 1404,
1407, 1610 n6, 1716, 1787, 1801, 1882, 1898, 2027, 2279 y 2409.
86
La proteccin penal del documento se encuentra, en lo esencial, en el Titulo IV del libro lI del Cdigo Penal.
87
Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991). Tal nocin si bien exclua y excluye cualquier documento no escrito, y por tanto, representa una idea
restringida de documento, es sin duda lo que hoy recoge el legislador civil en muchas de sus disposiciones y, especialmente en el mencionado
artculo 1.709 del Cdigo Civil, que exige que consten por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga
ms de dos unidades tributarias.

103

Los elementos88 que conforman la nocin de prueba literal son dos: la escritura y la suscripcin. La escritura es su elemento esencial, en cuanto
contiene la expresin de ideas jurdicamente relevantes, y es el requisito exigido en trminos explcitos por la ley, en tanto, que el segundo
requisito referido a la conexin de la voluntad expresada en el documento con su autor se consigue, generalmente, por medio de la firma.
Decimos <generalmente> toda vez que la ley no exige en trminos explcitos la firma, y jurisprudencia extranjera -creemos en la direccin
correcta- ha dejado establecido que las importantes funciones que se han atribuido tradicionalmente a la firma manuscrita pueden ser obtenidas
por otros medios.
Volviendo a la regulacin de la prueba literal realizada por el Cdigo Civil, el artculo 1711, introduce excepciones a la regla general establecida
en los artculos 1.708 y 1.709, al disponer que en los casos en que haya un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso, ser admisible la prueba de testigos. As un pagar de ms de dos unidades tributarias
en que se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un
principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptanse tambin los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los dems expresamente exceptuados en este Cdigo y
en los Cdigos especiales. La imposibilidad a que se refiere el Cdigo Civil puede ser fsica o moral.
b) VALOR DE LA PRUEBA DE TESTIGOS
Se debe distinguir segn la calidad del testigo89:
a) Artculo 357 N1 Cdigo de Procedimiento Civil: La declaracin de testigo menor de 14 aos puede servir de base para una presuncin judicial,
siempre y cuando tuviere discernimiento suficiente.
b) Artculo 383 Cdigo de Procedimiento Civil: La declaracin de un testigo de odas puede constituir base de presuncin judicial.
c) Artculo 384 Cdigo de Procedimiento Civil: Se refiere a las declaraciones de los testigos presenciales:
1. Un testigo imparcial y verdico: Constituye presuncin judicial cuyo mrito se aprecia conforme al artculo 426 Cdigo de
Procedimiento Civil -puede llegar a constituir plena prueba cuando sea grave y precisa-. Este testigo debe ser hbil, que de razn de sus
dichos y conteste con otras pruebas.
2. Dos o ms testigos: Si estos testigos estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, no han sido tachados, han sido
legalmente examinados y han dado razn de sus dichos, su declaracin podr constituir prueba plena, cuando no haya sido desvirtuada
por otra prueba en contrario.
3. Declaraciones contradictorias entre los testigos de una y otra parte: Se prefiere a aquellos que incluso en menor nmero, parezca que
dicen la verdad por estar mejor instruidos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse sus declaraciones ms
conformes con otras pruebas del proceso.
4. Si los testigos de ambas partes son de igual calidad, imparcialidad y veracidad, se atiende al nmero de testigos.
5. Si los testigos son de igual calidad y nmero, se tiene por no probado el hecho.
6. Los testigos presentados por una parte que declaran en contra de lo sostenido por la parte que los presenta, se suman a los de la parte
contraria.
5. LA CONFESIN
La confesin es el reconocimiento que una de las partes hace de un hecho que puede producir consecuencias jurdicas en su contra.
Son caractersticas de la confesin:
1. Es una declaracin unilateral de voluntad.
2. Produce consecuencias jurdicas en contra del confesante;
3. Es indivisible. Sin embargo, por excepcin, segn dispone el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil cuando comprende hechos
diversos enteramente desligados entre s; o en el caso de que comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los
otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado.
4. Es irrevocable. Salvo que se alegue que se ha padecido error de hecho, ofreciendo justificar tal circunstancia o, en el caso de que los hechos
confesados no sean personales del confesante -artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1713-.
La confesin puede ser judicial o extrajudicial, segn se haya prestado o no en el proceso en que debe obrar la prueba. Expresa o tcita, segn
haya confesado en trminos explcitos y formales o se le haya dado por confesado al no comparecer habiendo sido citado, o compareciendo, se
niegue a responder o d respuestas evasivas. Tambin puede ser espontnea y provocada, verbal o escrita.
a) CASOS EN QUE NO SE ADMITE LA CONFESIN
No se admite la confesin en el caso de que se exija instrumento pblico por va de solemnidad, tampoco en el juicio de separacin de bienes por
mal estado de los negocios del marido -Art. 157Segn Ducci, la jurisprudencia de nuestro pas no admite la confesin en los juicios de nulidad de matrimonio, <por cuanto ello significara
poner fin al matrimonio por mutuo disenso de las partes, lo que la ley prohibe>.
b) VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIN

88

Se seala en doctrina; Carrascosa, Bauza, Gonzlez (1991), que los elementos que conforman la prueba literal son la escritura y la firma.
Nosotros, en cuanto la firma no es exigida en forma explcita por la Ley, creemos que lo requerido consiste ms bien en la posibilidad de que pueda
relacionarse el contenido de la voluntad negocial a uno o ms sujetos determinados, en quienes pueda ejecutarse el cumplimiento de las
obligaciones que en el documento pudieren constar.
89
Como afirmaba el profesor Mario Mosquera Ruiz en sus clases de Derecho Procesal en la Universidad de Chile: "los testigos no se suman, se
pesan"

104

El artculo 1713 dispone que la confesin que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra
ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1, y los dems que las leyes
excepten.
Respecto de los hechos no personales del confesante, la confesin produce plena prueba, pero se admite prueba en contrario.
Respecto a la confesin extrajudicial, -Art. 398 del Cdigo de Procedimiento Civil- la regla general es que slo sea base de presuncin judicial, y
no se toma en cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos.
La confesin extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdiccin, se
estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se aplicar a la confesin prestada en otro juicio
diverso; pero si ste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podr drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo as.
6. LAS PRESUNCIONES
De acuerdo al artculo 47 presumir es deducir un hecho desconocido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos.
El artculo 1712, prescribe que las presunciones legales se reglan por el artculo 47, sealado que las presunciones judiciales debern ser graves,
precisas y concordantes.
Que la presuncin sea grave quiere decir que el hecho desconocido debe deducirse del conocido sin mayor esfuerzo, de modo concluyente.
Que la presuncin sea precisa significa que debe llevar inequvocamente al hecho presumido y no debe ser, por el contrario, vaga, difusa o
susceptible de aplicarse a diversas situaciones.
Que las presunciones sean concordantes quiere decir que deben guardar entre s la debida armona, y hacer llegar a una misma conclusin.
Si bien es cierto que el artculo 1712, parte de la base de que el juez debe contar con ms de una presuncin para dar por acreditado un hecho, el
artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.
a) VALOR PROBATORIO
De acuerdo al artculo 1712 las presunciones judiciales pueden llegar a constituir plena prueba, lo que significa que el juez por ese slo medio de
prueba podr dar por probado el hecho, con tal que stas renan las caractersticas estudiadas de precisin, gravedad y concordancia, o siendo una
sola, en caso de cumplirse las condiciones establecidas por el artculo 426 del Cdigo de Procedimiento Civil.
7. LA INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL
La inspeccin personal del tribunal es el examen que ste realiza por s mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el pleito
para adquirir la conviccin acerca de su verdad o exactitud.
Por tanto, los hechos que pueden darse por acreditados deben, cumplir las siguientes condiciones:
1. Deben haber sido apreciados directamente por el tribunal;
2. Slo pueden haberse apreciado circunstancias materiales.
a) REQUISITOS DE PROCEDENCIA
1. Debe recaer sobre hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito -art. 408 del Cdigo de Procedimiento Civil-.
2. El tribunal debe considerar que su realizacin es necesaria ya que es una facultad discrecional del juez, segn lo dispone el artculo 403 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
3. El tribunal debe disponer la realizacin de esta medida por medio de una resolucin judicial fijando da y hora con la debida anticipacin a fin
de que puedan concurrir las partes con sus abogados.
b) VALOR PROBATORIO DE LA INSPECCIN
La inspeccin tiene el valor de plena prueba si recae sobre hechos o circunstancias materiales apreciados directamente por el tribunal y que,
adems, consten en el acta que debe levantarse de la diligencia. As lo dispone el artculo 408 del Cdigo de Procedimiento Civil.
8. EL INFORME DE PERITOS
Este medio de prueba se encuentra regulado exclusivamente en el Cdigo de Procedimiento Civil en sus artculos 409 a 425, disposiciones que no
slo se aplican a la designacin de peritos sino tambin a la de jueces rbitros.
El informe de peritos consiste en la opinin emitida en un procedimiento, por una persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia
o arte, sobre un hecho pertinente, sustancial y controvertido, o alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolucin del asunto.
En cuanto al valor probatorio de la prueba de peritos el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los tribunales apreciaran la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana crtica.

105

106