NDICE
INTRODUCCIN
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2. FORMULACIN DE PROBLEMA
3. OBJETIVOS
4. MARCO TERICO
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
La jurisprudencia
5.2.
9. RECOMENDACIONES
10. BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Qu sucede cuando una persona quebranta el orden social e infringe la Ley Penal? El
Estado cumpliendo el rol tuitivo en defensa de la sociedad debe restablecer el orden social
quebrantado y sancionar al responsable. Es decir ello porque el Derecho Penal, tutela el
bien jurdico protegido, establece los hechos que la ley considera como delitos, determina la
sancin que debe imponerse a los autores del delito, restablece el orden social alterado,
seala las causas que excluyen o modifican la punibilidad.
Por todo ello el Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la moderna poltica
criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garanta para la viabilidad posible
en un ordenamiento social y democrtico de derecho, por lo que las normas del Derecho
Penal segn Jakobs siempre estar para activar la vigencia de la norma infringida, pero ello
en el sistema funcionalista, ya que nuestra norma penal protege bienes jurdicos ante la lesin
de ellos, por ser estas normas de ndole finalista. Con ello se llega a que en ambos casos lo
que se busca es la imposicin de la pena al culpable que infringi la norma o lesiono un bien
jurdico. La imposicin de una sancin penal requiere un juicio previo en el que se declare la
culpabilidad del procesado por la realizacin de una conducta delictiva atribuida, y ello solo
se puede lograr con el proceso penal.
Queda claro que el objeto del proceso penal es alcanzar la verdad, pero no de cualquier
manera o a cualquier precio, sino por medio de la actividad probatoria, la que debe
constreirse y fijarse a los principios consagrados tanto por los instrumentos internacionales
de proteccin de los derechos fundamentales como por nuestro ordenamiento
constitucional.
Ahora el tratamiento del delito y el anlisis lo haremos desde la doctrina hasta la
jurisprudencia, ya que este delito se da tambin por su mayor especialidad dentro del grupo
de los delitos contra la Administracin Pblica, clausulados en el Ttulo XVIII del Libro
Segundo de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal.
El delito de Colusin Desleal regulado en el artculo 384 del Cdigo Penal, tiene la
nominacin tambin de Defraudacin a la Administracin Pblica, Colusin Ilegal o
Colusin Fraudulenta, desde no hace mucho viene animando en nuestro medio, una
I.
II.
III.
OBJETIVOS
1. Explicar el tratamiento actual del delito de colusin desleal en la jurisprudencia
peruana.
2. Explicar la influencia de criterios de la jurisprudencia en el delito de colusin desleal
en las sentencias
7
IV.
MARCO TERICO
4.1. BREVE REFERENCIA O ANTECEDENTES
Los antecedentes normativos de este delito se encuentran presentes en el CP de
1924, en su artculo 344. En el derecho comparado la regulacin de este delito es
dispar. Hay Cdigos penales que no lo regulan. Por tanto, no estamos ante un delito
en el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo y particularidad es en la rbita
internacional y en especial en la realidad hispanoamericana de manera amplia y vasta.
Como sealan Percy GARCA CAVERO y Jos Luis CASTILLO ALVA, pese a
todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del delito de colusin con una
figura prxima, perteneciente al Derecho espaol histrico, tal como ocurre con el
delito inscrito en el artculo 400 del C.P. espaol derogado y que se denomina
usualmente gestin desleal del patrimonio pblico fraude a la administracin pblica
simplemente "fraude o celebracin indebida de contratos el cual se remonta al C.P.
espaol de 1822 y su similar de 1848.
En ese sentido los autores sealan que "El Derecho penal espaol histrico asumi
en este mbito, como en muchos otros temas, un sistema muy particular que tomaba
distancia de los modelos legislativos existentes en el viejo continente que como el
caso del derecho germnico, y los pases influenciados por l, prevn un tipo general
que comprende la infidelidad en la gestin de negocios dentro de los delitos contra la
propiedad y que castiga como una de sus figuras ms graves el caso de la infidelidad
cometida por funcionarios pblicos".
El delito de colusin ilegal, y en general, los delitos en los cuales se designa a un
funcionario pblico como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por nuestra
doctrina y jurisprudencia como delitos de infraccin de deber o delitos de infraccin
de un deber. Esta teora fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada
por JAKOBS en Alemania y SNCHEZ VERA en Espaa.
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Segn esta concepcin, existiran tipos penales que per se no precisan de ningn
dominio del hecho para su realizacin, como es el caso de los tipos cuyo ncleo lo
conforma la posicin del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales
que dicho en trminos ms directos slo son imaginables mediante la infraccin de
un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de
funcionarios, en los que slo el intraneus puede ser autor.
Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infraccin de deber lo
constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de
respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino ms bien a deberes
extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios
para su realizacin: se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano
lgico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros
mbitos del Derecho. Roxin cita como ejemplos de esta categora a los deberes
pblicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un
mandato de cuidado, las obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En
todos estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el contenido del injusto,
el deber que porta lo convierte en figura central del suceso de la accin. Pero ms
all de ello Roxin no fundamenta en qu consisten esos deberes extrapenales
conformados como realidades previas al tipo, dejando ms bien al legislador la tarea
de regular los tipos, bien en funcin de delitos de dominio o de infraccin de deber,
porque, a su juicio, finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del
legislador.
Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue descubierta por Roxin
hace ya cuatro dcadas, sin recibir de parte de l un desarrollo posterior, la evolucin
de dicha categora es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el
marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los ltimos
veinte aos ha orientado su potencia dogmtica a una fundamentacin ampliada de
los delitos de infraccin de deber.
En Jakobs la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber se
explica mediante el criterio del mbito de competencia del autor. Segn esto, la
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persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una
diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La
infraccin de aquellos deberes mediante la incorrecta administracin del mbito de
competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdico-penal.
As el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesin de los
deberes generales de actuacin, los mismos que en la terminologa jakobsiana se
conocen como deberes en virtud de competencia de organizacin cuyo equivalente
en el lenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona
con los deberes generales de actuacin, se est refiriendo al hecho de que cada
persona, por ser persona, est obligada a cumplir deberes generales que incumben a
todos en igualdad de condiciones, siendo el deber ms general y el primero que
antecede a todos el de no lesionar a los dems en sus bienes acuado en el latn con
la expresinneminem laede; al mismo tiempo el estatus ms general es el de persona
en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la
configuracin de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un
espacio de libertad posibilitndose para s, y para los dems, una convivencia pacfica.
La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuracin
que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber lmites a la
libertad. Los lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica que ocupa cada
persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe
ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado nadie que viva en sociedad
se comporta como un ermitao que slo respeta las normas de su conciencia.
Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus est haciendo un uso arbitrario
de su libertad, est configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la
configuracin del segmento personal se hace daando los bienes de los dems es
evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurdico penal.
Un destacado sector de la doctrina nacional considera que la conservacin y
regulacin del delito de colusin ilegal es altamente insatisfactoria, habiendo
incurrido el legislador penal en una psima tcnica legislativa al mezclar los distintos
modelos extranjeros, sin un anlisis previo, creando una figura que guarda similitud
10
II.
III.
Rodrguez Devesa, Jos Mara - Serrano Gmez. Alfonso; Derecho Penal Espaol [PE]; Madrid;
Dykinson; 17 ed.; 1994.
12
14
Una posicin de poltica criminal judicial debera llevar a las agencias de control
estatal en especial el Ministerio Pblico y el Poder Judicial a ser conscientes del
enorme dao y las prdidas econmicas que se producen, tanto desde la perspectiva
micro como sobre todo desde la perspectiva macro al Estado y a la sociedad peruana
por tolerar y ser complaciente con prcticas tan deplorables como la concertacin
ilegal; por lo que se debera ensayar una respuesta integral, sistemtica y adecuada
para dichos actos de corrupcin administrativa que no necesariamente pasa por
agravar las sanciones, imponer penas privativas de la libertad efectivas o aumentar las
reparaciones civiles.
De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe hacer y que alguna
poltica judicial se debe instaurar y no quedarse como hasta ahora, de manos cruzadas
y ver cmo se depreda el escaso patrimonio estatal.
Si bien se entiende que en el delito de colusin se afecta el patrimonio estatal dicha
afectacin se concreta normalmente a la vulneracin de la partida presupuestal
asignada a una determinada entidad pblica.
El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general, solo se ve afectado en
razn que el comportamiento incide en el patrimonio de la institucin u rgano
pblico al que se le asigna un determinado presupuesto o una especfica cantidad de
dinero o de bienes.
Por otro lado, si bien todos los funcionarios pblicos poseen una funcin de
proteccin de los intereses concretos de la administracin pblica, ya sea protegiendo
un determinado bien jurdico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros
especficos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la delegacin normativa que
reciben por ley o de otro funcionario desde que asumen el cargo; hay funcionarios
que por la concreta funcin que desempean en una situacin ya sea porque deriva
de su propio cargo o de una comisin especial se encuentran ante una obligacin
jurdica normativa reforzada de custodiar y proteger los intereses patrimoniales del
Estado cuando intervienen en determinados negocios jurdicos como contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin
semejante, que suponen la contratacin de bienes y servicios.
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En efecto, los funcionarios pblicos que actan en razn al cargo, y dentro de una
funcin especfica, o a partir de una comisin especial delegacin normativa o de otro
orden ostentan un deber jurdico intensificado de proteger los intereses y el
patrimonio del Estado al negociar con particulares, con personas jurdicas sean de
derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras vigilando los acuerdos ms
convenientes y tiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que
representan.
Desde el punto de vista normativo como ya lo desarrollamos el Estado debe de tener
el deber de actuacin ms ptimo y adecuado en cuanto al control, vigilancia y
preservacin del patrimonio estatal, ya segn nuestra realidad es un delito que
grandemente atenta contra nuestra sociedad en todos los mbitos.
4.6. RESPECTO AL BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado es el normal, ordenado y legal de la administracin pblica,
la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario pblico en lo
que respecta a su normal desenvolvimiento. Es decir, no slo se protege la
regularidad funcional de los rganos del Estado, sino que se busca castigar los actos
corruptos de los funcionarios en lo que se relaciona con su conducta funcional,
algunos autores remarcan que en este delito hay un inters pblico protegido que
aparece como la correccin de la actuacin de los funcionarios pblicos conforme a
los principios de legalidad, eficiencia, economa e imparcialidad dentro de las
relaciones de contenido econmico entre la Administracin y los administrados2.
Es algo confuso que el bien jurdico protegido sea aqu los principios de economa,
eficiencia e imparcialidad en la gestin de los intereses pblicos toda vez que bajo esa
lgica tambin las negociaciones o los contratos negligentes o que no cubren de la
manera ms adecuada el patrimonio del Estado vendra a representar la comisin de
un delito. Dichos principios lo que pretenden es la optimizacin, mejora y mxima
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eficacia de los procesos de contratacin, sin embargo, ello no quiere decir que si no
se logran los objetivos deban criminalizarse los comportamientos.
Los principios de legalidad, eficiencia y economa tienen un plausible contenido
constitucional administrativo, pero no pueden ser promovidos por el Derecho penal,
sin que ello deje de importar la violacin al principio de intervencin mnima.
Un sector de la doctrina entiende que cuando se alude al bien jurdico en el delito de
colusin se debe hablar de la infraccin de los deberes de lealtad del funcionario
pblico al desempear la concreta funcin estatal. La jurisprudencia comparada se
refiere aqu a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de lealtad y probidad
de los funcionarios pblicos3. En el mismo sentido un sector importante de nuestra
jurisprudencia seala que lo que se infringe en el delito de colusin ilegal "es el deber
del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al
ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica al patrimonio estatal.
No discutimos que el funcionario pblico al ejercer la funcin estatal ha de cumplir
obligaciones y estar sujeto a determinados deberes; sin embargo una cosa son los
deberes inherentes al cargo y otra muy distinta es que dichos deberes se erijan como
el bien jurdico protegido. Se pasa por alto la diferencia estructural que hay entre una
norma jurdica aun cuando sea penal y el bien jurdico.
El deber normativo vincula la actividad del funcionario y le imprime un determinado
sentido, pero no agota el contenido ni la cobertura del bien jurdico tutelado.
Tampoco creemos que el bien jurdico protegido sea el inters de la Administracin
Pblica de naturaleza "ms moral que patrimonial debido a que el legislador le
interesa preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la
transparencia y rectitud en las administraciones pblicas, respecto a los administrados
en relacin con las personas y cosas administradas como exigencias del Estado de
Derecho. Tampoco estimamos que a la norma penal le preocupe alcanzar el
comportamiento ejemplar, intachable que sirva de gua y referencia a los ciudadanos.
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legal y prctico dado que toda gestin o administracin de intereses supone tomar
partido por el inters que se promueve.
Como tambin es posible considerar como bien jurdico protegido del delito de
colusin ilegal a la libre competencia de proveedores, que se vera mermado y
profundamente venido a menos cuando el contrato estatal es obtenido por un
interesado que se concierta ilegalmente con un funcionario y le otorga la buena pro o
lo favorece con condiciones ms ventajosas. Las empresas y las personas naturales
que contratan con el Estado veran sus posibilidades de participacin y xito
notablemente reducidas, o las mismas seran prcticamente nulas, pues para obtener
algn resultado positivo deben primero concertarse y llegar a acuerdos ilcitos antes
que competir en condiciones de igualdad de oportunidades.
El bien jurdico de la colusin ilegal debe interpretarse necesariamente en clave
econmica debido a que el tipo penal plantea la existencia de fraude. Ello lleva, por
ejemplo, a excluir del mbito de proteccin de la norma los actos jurdicos y
contratos que no posean contenido econmico patrimonial, sino otra naturaleza. En
efecto, en la medida que en el delito de colusin lo que se busca es proteger al
patrimonio estatal de los actos de concertacin que se ejecutan en los contratos
estatales, solo pueden tener relevancia en el mbito del injusto penal las
concertaciones que inciden sobre contratos administrativos de carcter patrimonial.
Los dems contratos, convenios u operaciones por ms que posean una importancia
decisiva para el Estado o para la entidad pblica, si es que no cuentan con esta
caracterstica no se encuentran tutelados por la norma penal.
Por cierto en la fijacin del bien jurdico protegido uno de los temas ms importantes
a desarrollar, y tomar partido, tanto desde el punto de vista terico como prctico, lo
constituye el hecho de si la ley penal solo protege el patrimonio estatal en el sentido
de las salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se relacionan con el
manejo del gasto pblico, es decir, solo se estara tutelando las inversiones
patrimoniales del Estado que suponen erogaciones, gastos y desembolsos
patrimoniales, ms no los ingresos u obtencin de mejores condiciones econmicas
de los bienes y servicios que son ofertados por el Estado.
19
V.
20
Antes del desarrollo del tema en mencin primero debemos de hacer una breve
descripcin de lo que es una jurisprudencia.
5.1.
La jurisprudencia
La Jurisprudencia Es el conjunto de decisiones, de los tribunales sobre una
materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretacin dada por
los jueces a una situacin concreta.
Se entiende tambin por jurisprudencia a la doctrina establecida por los
rganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o
Tribunales Superiores de Justicia) que se repiten en ms de una resolucin.
Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes,
hay que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras,
la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos
fundamentndose en ellas mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las leyes, quizs con
mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del Derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgacin oficial.
En el Derecho anglosajn es una fuente de importante magnitud, debido a
que los jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales
mediante un estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que
incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos.
En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente formal,
aunque vara sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las
legislaciones locales de cada pas. Es as que en algunos casos, los fallos de
cierto tipo de tribunales superiores son de aplicacin obligatoria para
supuestos equivalentes en tribunales inferiores; en otros, las decisiones de
instancias jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes para
21
22
por esta razn a continuacin haremos una mencin especial a esta institucin
basado en el delito de colusin desleal.
Si bien es cierto que las normas en un sistema jurdico son de estricto
obediencia, tambin es cierto en lo que en ellas se establecen en algunas
ocasiones no se puede abarcar en todo, por lo que se entiende que existe
lagunas en la ley, a dichas imperfecciones no se puede justificar que se d una
indebida aplicacin de la ley por lo que es necesario que de limite su alcance
para beneficio del gobernado y as brindarle justicia.
La Corte Suprema ha entendido que en delito de colusin ilegal "exige que el
funcionario o servidor pblico a cargo de las adquisiciones, concerte con las
empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el
otorgamiento irregular de tratos de provisin, en detrimento del patrimonio
estatal.
La jurisprudencia peruana ha sealado que hay situaciones que no son
compatibles con la tramitacin, celebracin o ejecucin de los contratos
estatales, tal como ocurre, por ejemplo, con la elaboracin o formulacin de
las bases para una licitacin u otra operacin semejante, procedimiento que se
limita a fijar las reglas generales dirigida a todos los postores y que como es
lgico es interior al iter negocial. Quien elabora las bases de contratacin solo
prepara y ordena los parmetros de la contratacin estatal y la negociacin
previa.
Otro de los ejemplos que tenemos que en el marco del ejercicio de funciones,
un funcionario es encargado de ejecutar un contrato de prestacin de servicios
con un particular proveedor. Este ltimo incumple una serie de obligaciones
contenidas en los trminos de referencia del contrato y, a pesar de eso, el
funcionario otorga la conformidad del servicio y gestiona el pago total del
mismo. Buena parte de los incumplimientos no hubiesen podido verificarse
sin la intervencin y contribucin del funcionario. Por estos hechos la entidad
afectada ha denunciado al funcionario y al particular proveedor por el delito
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25
26
27
REYNA ALFARO, Luis. Estructura atpica del delito de colusin. En: Actualidad Jurdica. Tomo
130. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.
28
29
adquisiciones,
servicios
negociaciones
en
perjuicio
12
MURO ROJO, Manuel, El Cdigo penal en su jurisprudencia. Sentencias vinculadas con los
artculos y figuras jurdicas del cdigo penal, Lima, Gaceta jurdica. 2007.
31
32
13
14
33
34
VI.
37
VII.
VIII. CONCLUSIONES
El Cdigo Penal peruano en el artculo citado, describe en qu consiste el delito
de colusin desleal, conceptundolo como aquel acuerdo que en el marco de
38
IX.
RECOMENDACIONES
Combatir la corrupcin significa tambin observar el estado de prosperidad de
aquellos que estn potencialmente sujetos a ella. Cualquier enriquecimiento
sbito de funcionarios responsables directa o indirectamente de compras y
encargos debera ser investigado, aunque solo sea para demostrar su inocencia,
39
solo de esa manera podremos combatir la corrupcin que por cierto es un flagelo
social creciente en nuestros dias.
Debe haber programas de esclarecimiento dirigidos a todas las partes
involucradas, funcionarios responsables de licitaciones y de la administracin de
contratos, proveedores y pblico en general, pero los mensajes solo tienden a
desmoralizar si no estn acompaados de una accin concreta contra aquellos
que incumplen las normas: los funcionarios tienen que ser procesados, los
administradores culpables tienen que denunciar, los proveedores involucrados en
actos de corrupcin necesitan sufrir concretamente las sanciones que la ley define
en nuestros ordenamientos.
En cuanto a la doctrina recomendamos no confundir las opiniones con la
jurisprudencia ya que ello tiene un criterio uniforme, no basta, la mera solicitud o
proposicin dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente
se haya logrado ste como lo hace mencin la jurisprudencia. Asimismo esta
concertacin debe haber provocado una defraudacin al Estado, defraudacin
que debe ser entendida como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo
econmico que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pblica, siendo
por un tanto un tipo de resultado material.
X.
BIBLIOGRAFA
1. ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la Administracin Pblica en
el Cdigo penal peruano. 2da edicin. Lima, 2003.
2. BACA CABRERA Y OTROS Jurisprudencia penal procesos sumarios. Lima:
Gaceta Jurdica, 1999.
3. CARO CORIA, Dino. Cdigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la
prctica penal. Lima: Gaceta Jurdica, 2002.
4. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra
la Administracin Publica; Rodrguez Collao, Luis - Ossandon Widow, Mara
40
41
EJECUTORIAS:
1. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3978-2001 del 9 de
octubre de 2002.
2. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1477-2004 del 1 de marzo
de 2005.
42