FACULTAD DE DERECHO Y

CIENCIAS POLTICAS

FILOSOFA DEL DERECHO

REALISMO CRTICO Y FILOSOFA

DEL DERECHO
1. BREVE ITINERARIO DE FILOSOF A JUR DICA Y POL TICA
Enunciare tales temas que, ojal con alguna positiva aportacin, han sido y son
preferentes espacios mos de investigacin: el primero de todos, el Estado social y
democrtico de Derecho, en evolucin y revisin (no siempre bien enfocada por los
paradjicamente poco analticos interpretes) desde mi ancestral libro Estado de Derecho y
sociedad democrtica, de 1966, hasta los ms recientes como el mencionado Itinerario de
2003.
Una de las ms decisivas implicaciones de este realismo sera as precisamente la conexin
fundamental que aqu se establece entre Derecho y poder. Sobre ello insista en mi Curso
de Filosofa del Derecho (publicado en 1998 recopilando algunas de las lecciones
universitarias desde aos muy anteriores) que, creo, resultan validas tambin como apoyo
a las posiciones crticas contra las tendencias actuales de contumaz y empobrecedora
reduccin de la filosofa del Derecho.
Pienso en este sentido que no pocos de los prolijos y viciosos debates escolsticos de
nuestros das sobre la relacin entre Derecho y moral con la vista siempre puesta en la
denominada crisis del positivismo en gran medida proceden precisamente de la
perniciosa amalgama entre tales dimensiones ticas, sociolgicas y jurdicas de legalidad,
legitimidad y legitimacin.
Con frecuencia se confunden all las implicaciones de la legitimidad (legalizada),
incorporada en las normas jurdicas positivas, con la legitimidad social (legitimacin),
asumida por el grupo o por unos u otros sectores de l, y/o con la legitimidad crtica,
propiamente dicha, basada en valores que exigen racional fundamentacin y justificacin.
La denominada moral pblica se compondra as de elementos procedentes de tales tres
sectores.
El reconocimiento y la afirmacin de las posibilidades democrticas del Derecho y del
Estado es otro, fundamental, puente de conexin de la filosofa jurdica con la filosofa
poltica y la filosofa social. En cualquier caso, afirmacin, pues, de la buena modernidad
como lucha por el laicismo y la razn tica, como construccin de una teora de la justicia
frente a la praxis de la injusticia.

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A sta, a la injusticia, le basta con vencer; en cambio, la justicia necesita adems
convencer. La primera slo precisa de la fuerza, y de la ideologa que la encubra. En
cambio la teora de la justicia, en su concrecin histrica a travs de la lucha por los
derechos humanos, ha de esforzarse siempre por razonar y justificar desde el punto de
vista su fundamento en el imprescindible y ms radical valor de la dignidad humana.

2. DERECHO Y PODER
Como expone Elas Daz, a partir de su experiencia, tiempos atrs se deca que si se tena
el poder, resultaba en consecuencia ser Derecho.
Derecho, entonces, viene a ser todo sistema normativo dotado de eficaces mecanismos de
coaccin/sancin institucionalizada. Ahora bien, solo podremos regular este derecho
usando eficazmente la fuerza, y esta fuerza proviene de los poderes sociales. Sin ese
poder que radica potencialmente en la sociedad, no habra despus eficaz fuerza coactiva
institucionalizada en el Derecho.
La conexin:

Poder Social

Derecho

Poder

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Con poder social, podemos referirnos al hecho de que las normas jurdicas no pueden, ni
podrn borrar del mapa a las normas morales.

Principales planos o niveles de esa ineludible conexin entre

Derecho y Poder:
Seran, pues, aquellas tres decisivas zonas las siguientes:
a) La eficacia, el cumplimiento.

b) La violacin, el incumplimiento. Los hipotticos derechos no valdran, ni las

garantas de proteccin tampoco valdran, no tendran validez, si los dems
ciudadanos no los respetan y si los jueces no actan ni hacen nada por hacerlos
respetar.
c) El poder social, con toda su plural complejidad, quien impulsando al poder
institucional en favor de otras leyes, de otro ordenamiento jurdico, incluso
actuando como verdadero poder constituyente, proporcionara a la legalidad una
mayor legitimacin, es decir una mayor adhesin, cumplimiento y aplicacin,
tambin una ms efectiva y autntica validez.

3. EL HECHO Y EL DERECHO - EFICACIA Y VALIDEZ.

Por qu obedecer?
Permanecen validas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurdico
determine. Pero aade enseguida aquel, que sin embargo tal principio nicamente vale en
determinadas circunstancias. Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esa
palabra en su sentido ms general (que englobara tambin los golpes de Estado sean de
un signo o de otro).
La razn o fundamento de validez de una norma esta siempre en otro norma y no en un
hecho o que la eficacia es condicin de la validez.

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Lo que yo aqu sealara es que la norma bsica segn la cual se debe obedecer la
constitucin para que el ordenamiento jurdico tenga validez implica ya, segn no pocos
intrpretes, el reenvi ineludible a un substrato factico.
La cual debes obedecer la Constitucin, debes considerarla valida si quieres que tus actos
valgan jurdicamente, si quieres que tus actos tengan validez, se resuelve siempre en
ltima instancia en la norma bsica segn la cual debes obedecer la constitucin y las
normas jurdicas que de hecho logran hacer que tus actos valgan (y ello, como veamos, se
advierte con mayor rotundidad al tratar del hecho que supone un cambio revolucionario).
Es decir, debes obedecer la Constitucin y las normas que precisamente tienen la fuerza,
el poder (institucional y social) capaces como quieres de proteger con eficacia tus acciones
y pretensiones, tus derechos.
Obedecer al derecho es, en definitiva, obedecer al poder; al que legisla, al que pueda
legislar, y al que pueda hacer que en concreto mis actos valgan jurdicamente. O en otros
trminos, el derecho es el poder y las determinaciones de l.

4. ESTADO DEMOCRATICO DE DERECHO CONSTITUCION Y

LEGISLACION
Hemos hablado hasta aqu del Derecho y del poder. Ahora precisamente por reconocida
esa su ntima e interna relacin, habra ineludiblemente que indagar como puedan
hacerse ambos ms legtimos y ms justos (incluso desde ah ms operativos y eficaces)
empezando por considerar para ellos los medios e instrumentos normativos e
institucionales de que disponemos.
Constitucin en su sentido ms amplio hace referencia a la estructura de un organismo
poltico, de un Estado; al diseo y organizacin de los poderes de decisin colectiva de una
comunidad; as entendida cualquier Estado o unidad poltica tendra una constitucin.
Precisa ATIENZA que en un sentido ms estricto tal como la expresin suele usarse en la
poca contempornea, una constitucin supone dos requisitos ms: una declaracin de
derechos y una organizacin inspirada en cierta interpretacin del principio de separacin
de poderes.

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En un muy antiguo artculo, de 1968 en Cuadernos para el Dialogo, sobre esta historia
importantsima Declaracin de derechos, se subraya que, si bien todo Estado tiene una
minscula constitucin material, la que sea, en cambio en sentido estricto y formal el
trmino Constitucin habra entenderse como sinnimo de Estado Constitucional. Es decir
como escribe ATIENZA, que Todo estado o unidad poltica tendra una constitucin pero
que no todo Estado seria Estado Constitucional.

El autor resume las caractersticas generales que corresponden, como

exigencias imprescindibles, a todo autntico Estado de Derecho Estas, que
despus se explicitaban y ampliaban a lo largo del libro, eran
verdaderamente lo contrario del rgimen franquista. Eran tales notas las
siguientes: a) Imperio de la ley, ley como expresin de la voluntad general; b)
Separacin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial; c) Legalidad de la
Administracin; regulacin por la ley y control judicial; d) Derechos y libertades
fundamentales: garanta jurdico formal y realizacin material.
Para afirmar la primaca del poder legislativo, creador del Derecho, frente a los poderes
ejecutivos y judiciales, aplicadores del mismo: es decir, imperio de la ley. Y en ese
contexto es la principal pregunta que all de modo expreso me formulaba haba base en
este sistema para un absolutismo del legislativo, una falta de control y de limitacin sobre
la creacin del Derecho realizada por el parlamento? La respuesta debe ser
evidentemente negativa: el poder legislativo est limitado por la Constitucin y por los
Tribunales, ordinarios o especializados.
Desde este punto de vista tautolgico, todo Estado de Derecho seria, adems de Estado
legislativo de Derecho, Estado Constitucional de Derecho, el poder legislativo, poder
prevalente sobre el ejecutivo y el judicial en el mbito del poder constituido, es y deber
ser un poder a su vez subordinado a la constitucin. Es verdad que en el pasado en
cualquier caso un pasado anterior al segundo decenio del siglo XX que ve la inicial
consolidacin de Estado de Derecho se ha tendido a definir de manera no expresa pero si
de modo reductivo a la constitucin con una carcter meramente programtico, es decir
no prescriptivo, no (ms o menos) directamente normativo.

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5. LA JUSTIFICACION ETICA DE
MAYORIAS Y DERECHOS HUMANOS

LA

DEMOCRACIA.

El Estado de Derecho no slo es cosa de juristas, sino tambin de los ciudadanos siendo su
razn de ser especficamente garantizar y reconocer sus derechos, libertades y
necesidades.
La democracia, adems de su participacin en la toma de decisiones, demanda de
participacin en los resultados, es decir en derechos, libertades, necesidades.
El Estado de Derecho es la institucionalizacin jurdica de la democracia poltica, siempre
entendida sta, la democracia como proceso abierto en el tiempo derivado de las
instancias tnicas de la autonoma moral individual y de dignidad del ser humano como
ser de fines.

El Estado de
Derecho

Democracia
Convierte en sistema de legalidad tal
criterio de legitimidad hacindola
participar en decisiones y en
resultados garantizando los
derechos fundamentales.

Es preciso mencionar la relacin de la democracia con:

tica: en tanto la democracia como moral, y el ser humano como ser de fines.

Poltica: en la participacin de decisiones y participacin en resultados.

Ordenamiento Jurdico: en la institucionalizacin jurdica, en tanto la democracia

garantiza valores ticos como polticos.

En tanto a las mayoras, se cuestiona si stas se pueden equivocar. Las mayoras se

pueden equivocar o corromperse, ser engaadas e incluso manipuladas, lo decisivo es que
la ley de las mayoras siempre se ha de respetar.

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