La Posesin Vicisitudes

I.

ADQUISICIN DE LA POSESIN (Cdigo Civil, artculos 782 y ss)

Distinguiendo entre dos clases de adquisicin de la posesin (en principio):
adquisicin originaria y adquisicin derivativa.
1. Adquisicin originaria:

Realizada mediante acto unilateral, se realiza cuando el

adquiriente toma la posesin de una cosa sin consentimiento de
un poseedor anterior. No requiere, al menos, una expresin de
una voluntad anterior en otro sujeto.
o

Dice Velsquez que un ladrn (poseedor no propietario)

tambin adquiere la posesin en forma originaria1.

Valencia Zea mencionar el ejemplo de quien se apropia

de productos de la caza y de la pesca, cosas muebles que,
en principio, a nadie pertenecen.

Si bien no es necesario ninguna voluntad de un poseedor anterior,

se hace indispensable la voluntad del adquiriente. Bastar
entonces esta ltima para considerar posesin, as el adquiriente
no sepa exactamente en qu momento adquiri la cosa.
o

De conformidad con lo anterior, cundo surge la

adquisicin de la posesin originaria? surgir tan
pronto como el poseedor obtiene el poder de hecho sobre
la cosa, es decir, cuando el adquiriente tiene la capacidad
de influir con su voluntad sobre ella2.

De la naturaleza de la adquisicin originaria de la posesin habr

que destacar que constituye un acto jurdico unilateral y real.

Ser un acto jurdico en la medida en que, por definicin,

toda conducta o accin de los sujetos de derecho

Al respecto, sealar Valencia Zea que no solo es originaria la obtencin de cosas que a nadie
pertenecen; es tambin originaria la posesin del estafador, del ladrn, del bandido, del usurpador de
predios ajenos, etc. (). Negrilla fuera del texto original.
2

Con respecto al momento en que se obtiene el poder de hecho sobre la cosa, seala Valencia Zea que
() es cuestin que se determina segn los usos sociales. Habr casos en que se exigir la presencia
fsica de la cosa; en otros, no.

susceptible de producir resultados o consecuencias

jurdicas es un acto jurdico.

Importancia: ser vital lo anterior en la medida en

que la obtencin de un poder de hecho sobre una
cosa produce de inmediato ciertas consecuencias
jurdicas.

Ejemplo de lo anterior sern las acciones

posesorias que protegern en la medida
en que no se compruebe que se adquiri
ilcitamente.

Ser un acto real dada la circunstancia de que no es

suficiente la sola voluntad del poseedor, sino que debe
estar acompaada de la efectiva adquisicin del poder de
hecho, es decir la constitucin de una relacin material
con la cosa.

2. Adquisicin derivativa:

Implica por
consiguiente una
sucesin jurdica

La cual existir en todos aquellos casos en que la posesin del

adquiriente se fundamenta en la existencia de la posesin en un
poseedor anterior, denominado causante o transmitente.

Velsquez seala que se adquiere () cuando ella implica la

expresin de la voluntad del anterior poseedor en el sentido de
poner al nuevo adquiriente en dicha condicin.

As, el propietario puede transmitir a otro su posesin en nombre

propio (como sucede cuando vende, dona, permuta, etc.), de la
cosa, o tambin el arrendatario puede transmitir a otro su
posesin nombre ajeno (cuando subarrienda, por ejemplo).
o

De igual forma, el poseedor en nombre propio puede

limitarse a simplemente transmitir a otro la relacin
posesoria, sin desprenderse de su posesin en nombre
propio.

Se constituye en este caso una posesin inmediata

por parte de quin ejerza la relacin directa con la
cosa, y una posesin mediata respecto de quien
ejerce la posesin mediante el poseedor
inmediato.

Milciades Corts afirmar sin embargo que la posesin en s

misma no es transferible legalmente sino al derecho real o
presunto que contiene.
o

As, de conformidad con el inciso 2 del artculo 762 del

Cdigo Civil, lo que se transfiere es un presunto derecho
de propiedad y no la posesin.

Cmo puede realizarse la adquisicin de la posesin derivativa?

i. Inter vivos: que se da cuando la posesin se transmite de
un poseedor actualmente vivo a otro igualmente vivo. Se
le domina consecuentemente sucesin por acto entre
vivos. Es posible identificar un principio general, aplicable
a todos los ordenamientos jurdicos:

Slo puede realizarse una sucesin o transmisin

de la posesin mediante el armnico querer del
causante (quien transmite) y el sucesor.
Ningn poseedor posea en contra de su
voluntad, como objeto del principio
general anterior.

Puede revestir, la adquisicin de la posesin

derivativa inter vivos, de dos grados:

Adquisicin traslativa, en
donde el causante se
desprende no solo del poder
de hecho sobre la cosa, sino
tambin del derecho en
virtud del cual posea.

1. Trasmisin total de la posesin, cuando el

poseedor enajena el derecho en virtud del
cual ejerce un poder de hecho sobre la
cosa (casos de venta, donacin, permuta,
etc.).

Adquisicin constitutiva, en
donde necesariamente se
posesin
constituye
una
inmediata en favor del
adquiriente (sucesor), y una
posesin mediata en favor del
casaunte.

2. Constitucin de una posesin inmediata,

siendo el caso cuando el poseedor no
transmite el derecho en virtud del cual
posee, sino simplemente permite a otro
que ejerza el poder de hecho sobre la cosa
con cargo de restituirla al cabo de un
tiempo3.

Ser preciso destacar que la posesin del poseedor mediato (del causante, sea el caso) es de grado
superior a la del poseedor inmediato (del sucesor, sea el caso) como lo seala Valencia Zea.

Como lo enuncia Valencia Zea, es importante separa

la adquisicin derivativa de la posesin de ciertas
reglas que gobiernan la adquisicin derivativa de
derechos:
o

Mientras que en la adquisicin derivativa de

derechos nadie puede transmitir a otro
derechos que no tiene o derechos de calidad
superior, la adquisicin derivativa de la
posesin admite excepciones a esta regla.

Por ejemplo, cuando el causante es

poseedor de mala fe (un ladrn); el
sucesor ignora tal circunstancia y
entiende adquirir de quien es poseedor
de buena fe.

Por ejemplo, cuando el causante es

poseedor en nombre ajeno (es decir ha
recibido la cosa con la obligacin de
devolverla), y afirma ser el titular de la
posesin y la transmite a nombre propio.

Adquisicin de la posesin mediante representante *

o

Menciona Valencia Zea que en el derecho civil

moderno es un hecho cierto que la posesin
puede ser adquirida mediante representante, y
en el mismo sentido trasmitida por un
representante.

Distingue entre representacin voluntaria

(fundamentada en un negocio jurdico
acuerdo de voluntades) y representacin legal
(teniendo, naturalmente, fuente en la ley).

El artculo 782 del Cdigo Civil habla respecto

de esta forma de adquisicin de la posesin.

ii. Mortis causa: que se da cuando la posesin se transmite

de una persona que muere, a otra, u otras, persona(s)
viva(s).

Valencia Zea hace la importante precisin respecto de cmo debe

interpretarse la regla general de la adquisicin de la posesin por causa de
muerte:
1. Con la regla general no se quiere transmitir que a la muerte de una
persona sus herederos tienen el derecho a tomar para s las cosas
que vena poseyendo quien muri, sino que a la muerte de una
persona la posesin de todos y cada uno de los bienes que posea
se transmite de plano al heredero4.

As lo seala el artculo 757 del Cdigo Civil, siendo

confirmado por el artculo 783 del mismo Cdigo.

() vale decir, el heredero comienza a poseer desde la muerte de su causante, aunque no lo sepa y
sin necesidad de una aprehensin material. Valencia Zea.

II.

PRDIDA DE LA POSESIN (Cdigo Civil, artculos 787 y 788)

Observacin preliminar fundamento: se partir de la base de considerar

que: adquirida una posesin, se conserva por todo el tiempo que el
poseedor ejerza un poder de hecho sobre la cosa; y se extingue cuando por
una causa u otra cesa el poder de hecho (Valencia Zea).

Habr que distinguir dos causas de la prdida o extincin de la posesin:

1. Causales de extincin absolutas: en virtud de las cuales el
poseedor cesa definitivamente de poseer y nadie le sucede
directamente en la posesin.

Por ejemplo, cuando la cosa perece, se confunde con otra

en forma en que pierde su individualidad por no poderse
identificar, etc.

La cosa, en su existencia fsica, ser de suma

importancia.

2. Causales de extincin relativas: que simplemente implican la

extincin de la posesin en una persona, por sucederle otra en el
ejercicio del poder de hecho: se trata entonces de una simple
trasmisin de la posesin por acto entre vivos o por causa de
muerte.
De estas causales de extincin relativas ser preciso diferenciar
entre:

Prdida voluntaria de la posesin:

Destacando que un poseedor puede abandonar
voluntariamente la posesin mediante acto unilateral o
mediante entrega.
o

Mediante acto unilateral (o abandono) cuando el

poseedor abandona su poder de hecho sin
interesarle quin lo tome. No hay sucesin
jurdica, y quien tome el objeto abandonado
iniciar una nueva posesin.

Prdida involuntaria de la posesin

Que en general son todas las cosas robadas o sustradas al

poseedor, as como las cosas extraviadas cuyo paradero
actualmente se ignora.
o Contraposicin doctrinal entre Savigny e Ihering.

Segn Savigny, el poseedor conserva la

posesin de la cosa aunque no la tenga
actualmente presente: slo se pierde
cuando la facultad de disponer se torna
imposible.
o

En consecuencia, bajo Savigny, se

es poseedor en tanto se pueda
disponer de la cosa, es decir
explotarla.

Ihering establece su crtica a Savingy

manifestando que: el poseedor, segn
Savigny, puede tranquilamente dejar en
el bosque o en pleno campo los objetos
que en ellos ha abandonado: mientras
quede la posibilidad de ir a recogerlos,
conserva la posesin.

A criterio de Valencia Zea,

la
interpretacin de Ihering respecto del
planteamiento de Savigny es errnea.
Segn Valencia Zea lo que Savigny quiso
decir que si para adquirir la posesin se
necesita la presencia fsica de la cosa,
para conservarla no se requiere que el
poseedor tenga la facultad de disponer de
ella todo el tiempo.
o

As lo confirma el C.C. para casos

de bienes muebles: ARTICULO
788. PERDIDA DE LA POSESION DE
MUEBLES. La posesin de la cosa
mueble no se entiende perdida
mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore
accidentalmente su paradero.

III.

POSESIN INSCRITA
1. Existe la posesin inscrita en el Cdigo Civil?

ARTCULO
PROBLEMTICO

S. Los artculos 785, 789, 790, 791 y 2526 la desarrollan.

o

El artculo 785 seala que Si la cosa es de aquellas cuya

tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de
instrumentos pblicos, nadie podr adquirir la posesin de
ellas (sic) sino por este medio.

El artculo 789, hablando sobre la cesacin de la

inscripcin, seala que para que cese la posesin inscrita,
es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto
judicial.

El artculo 790, hablando sobre la posesin no inscrita,

seala que: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no
est inscrito, el que tena la posesin la pierde.

2. Existe la posesin inscrita fuera del Cdigo Civil?

S. Existen construcciones jurisprudenciales, reiteradas, que

sealan la existencia de dos clases de posesin de bienes
inmuebles:
a) La que el Cdigo denomina inscrita, y
b) La verdadera posesin o relacin material (art. 762 y
782), esto es, seoro de hecho sobre la cosa; esta ltima
posesin est protegida con acciones posesorias y es la
que conduce al dominio a travs de la usucapin o la
prescrip-cin adquisitiva.

Luego, de acuerdo con las normas en comento, no es posible

sostener que adems del apoderamiento y el nimo, para que
exista la posesin es necesario adems inscribirla en un libro.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de Julio de 2008,

seala que: la Corte tiene explicado que la posesin inscrita a que
aluden los artculos 785, 789 y 790 del Cdigo Civil, entre otros, no

tiene razn de ser, porque si por definicin la posesin es la

tenencia de una cosa determinada (artculo 762, ibdem), sin
calificarla, el ordenamiento positivo solo poda referirse a la
material, que es la de la historia, la primera experiencia
patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las cosas y
el perpetuo seoro del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y
lugares (), porque el alcance histrico, humano, social e
ideolgico de la palabra le da a sta su contenido esencial de
hecho o fenmeno objetivo o corpreo .

Tambin la Ley 1183 habla respecto de la posesin inscrita.

3. Existe la posesin inscrita en la ley de vctimas y restitucin de tierras?