DIREITO PENAL I
SUMÁRIOS DO PROGRAMA
ANO 2002/2003
Bibliografia:
- Sebenta de DP do Mestre Augusto Silva Dias
- Fascículos de DP do Prof. Doutor Jorge Figueiredo Dias
PARTE I
FUNDAMENTO E LIMITES DO DIREITO PENAL
I. Noções básicas
1.3. Direito Penal nuclear e Direito Penal complementar: critérios formais e materiais de
distinção.
Formal:
DP nuclear: Conjunto de incriminações que figuram no CP
DP complementar ou secundário: São aquele conjunto de incriminações de legislação
penal avulsa ou extravagante
Material:
DP nuclear: È constituído pelo conjunto de incriminações contra os valores
fundamentais da comunidade
DP complementar: São o conjunto de incriminações que por necessidade político
criminal, no momento são consideradas crime
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1. O conceito de crime
1.1. O conceito formal de crime: seu significado e alcance.
O crime é todo o facto qualificado e punível na lei como tal
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d) Classificação dos bens jurídicos: bens jurídicos individuais e bens jurídicos supra-
individuais; teorias monistas e teorias dualistas.
A diferença radica na existência de duas zonas relativamente autónomas,
pois enquanto os primeiros se relacionam directa ou indirectamente, com a
ordenação jurídico constitucional relativa aos DLG das pessoas e são
regulados pelo DP primário, já os segundos regulados pelo DP secundário ou
extravagante, de que se encontram exemplos no DP económico e se
relacionam com a ordenação jurídico constitucional dos direitos sociais e à
organização económica. Diferença que radica, por sua vez, na existência de
duas zonas relativamente autónomas na actividade tutelar do Estado, uma
visa proteger a esfera de actuação especificamente pessoal do homem,
“como este homem”; a outra visa proteger a sua esfera de actuação social,
“como membro da comunidade”.
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coimas, que é uma advertência social, sanção pecuniária, são aplicadas pela
autoridade administrativa e não são convertíveis.
2. O conceito de pena.
2.1. Os fins das penas: fins de retribuição e de prevenção; uma resenha histórica. Fins das penas
e funções do Direito Penal.
Em relação aos fins das penas pode-se dizer sem exagero, que ela constitui no
fundo, a questão do destino do direito penal.
Intimidação (negativa)
Prevenção Geral
Teorias Relativas: Integração (positiva)
Socialização (positiva)
Prevenção Especial
Inocuização (negativa)
Teoria Absoluta – Doutrina da Retribuição: Para esta doutrina, a pena tem como
sua essência, a retribuição, expiação, reparação ou compensação do mal do crime,
cuja justificação da pena se encontra no passado, no próprio facto do crime.
Historicamente, esta teoria tem como modelo inspirador o muito conhecido
principio de Talião, do “olho por olho, dente por dente”, mais tarde os defensores
desta teoria vão inspirar-se na filosofia de Kant, que qualificava a pena como um
“imperativo categórico”, o qual defendia que se o Estado e a sociedade viessem a
desaparecer, “tinha o último assassino que se encontrasse na prisão de ser
previamente enforcado, para que assim cada um sinta aquilo de que são dignos os
seus actos e o sangue derramado não caia sobre o povo que se não decidiu pela
punição”.
Ultrapassado este período, acabou por reconhecer-se, que a pretendida igualação,
não podia ser fáctica, mas que tinha que ser normativa. Restava no entanto saber-se
se desejada reparação, deveria assumir o carácter de uma reparação do dano real,
do dano ideal ou de qualquer outra grandeza, e se ela ocorria em função do desvalor
do facto ou antes da culpa do agente. Hoje tem-se como assente, que a retribuição
só pode ser em função da culpa do agente.
Porque se o que está em causa é tratar o homem segundo a sua liberdade e a sua
dignidade pessoal, então isso conduz-nos ao principio da culpa como máxima de
todo o DP humano, democrático e civilizado, que nos leva ao principio segundo o qual,
não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum ultrapassar
a medida da culpa.
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Mas se toda a pena supõe a culpa, nem toda a culpa supõe a pena, mas só aquela
culpa que simultaneamente acarrete a necessidade ou carência de pena, o que aliás
se pode comprovar através do instituto da dispensa de pena, consagrado no art.º74
relativo a casos de crimes onde, estando ainda presente a culpa, todavia não se
verifica a carência de pena, precisamente porque neles não se fazem sentir
quaisquer exigências preventivas, podendo-se assim afirmar, que a culpa é
requisito ou limite, mas não fundamento da pena.
Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinquente
como compensação ou expiação do mal do crime, nesta medida é uma doutrina
puramente social –negativa, inimiga de qualquer tentativa de socialização do
delinquente e de restauração da paz jurídica da comunidade afectada pelo crime.
Prevenção Geral: Tem esta teoria como concepção, a susceptibilidade de poder vir
a actuar psiquicamente sobre a generalidade dos membros da sociedade,
afastando-os da prática de crimes. Parte-se da ideia de que muitas pessoas só são
capazes de dominar as suas tendências criminosas, face ao reconhecimento de que
quem se decide pela via do crime acaba por sofrer mais danos pessoais do que
vantagens, a velha ideia popular de que o crime não compensa, tendo assim a pena
como função a legitimação da ordem jurídica vigente e a manutenção da paz social.
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Critica: Não está provado que os delinquentes conheçam a pena quando cometem o
facto ilícito, e qual será a quantidade de pena necessária para que ela funcione como
forma de contrariar o crime, sabendo-se que a eficácia da pena como factor
intimidatório, será tanto maior, quanto menor for a gravidade dos factos ilícitos
praticados. Pelo que se poderá dizer que a eficácia da intimidação, não se mede pela
quantidade dos crimes cometidos, mas pelos que deixaram assim de ser praticados.
Embora seja um critério a ponderar, mas desde que não ameace a dignidade do ser
humano.
Critica: Tal situação pode vir a criar atropelos ao princípios fundamentais do Estado
de direito, pois ninguém deve ser considerado instrumento negociável para fins que
lhe são estranhos, afectando assim a princípio da dignidade humana.
Prevenção Especial ou Individual: Pune-se para que o delinquente não pratique mais
crimes, para o corrigir, sendo a pena um instrumento de actuação preventiva, como
forma de prevenção da reincidência.
Estas teorias de Prevenção Especial, podem também ter uma vertente Positiva e
outra Negativa, assim temos:
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Porquê?: Porque é que o legislador ameaça na lei com uma pena?, para protecção de
bens jurídicos, ou seja porque o legislador valora o facto como violador de bens
jurídicos fundamentais, o legislador fixa a pena para proteger o bem jurídico
fundamental, atribuindo-lhe um valor, para que se saiba quanto ele vale para a vida
em comunidade, pelo que a teoria da Prevenção Geral Positiva/Integrativa dá a
resposta, pois não é um efeito Intimidatório.
Porque através de um comportamento humano foi praticado um facto ilícito
(violação de um bem jurídico fundamental), culposo, com o empenho pessoal do
agente, cuja pena não deve ultrapassar o envolvimento pessoal que o agente pôs na
pratica de tal facto lesivo, mas por outro lado se não houvesse condenação o juiz
estaria a desdizer aquilo que o legislador disse, mas ao contrário se a pena se
aplicasse independente de culpa, a relação tinha um efeito perverso, de insegurança
e não preventivo, tendo assim um efeito contrário sobre a comunidade.
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Execução da Pena: Prevenção especial, a pena deve ser cumprida tendo em conta a
possibilidade do regresso do indivíduo à sociedade, devendo ponderar-se regimes
de semi detenção (fins de semana), liberdade condicional, fiscalizado por um juiz de
execução de penas, o qual tem os poderes para assim decidir.
Assim temos que a pena, quer na sua ameaça, quer na sua aplicação concreta, quer
ainda na sua execução efectiva, só pode prosseguir a realização de finalidades de
prevenção quer geral quer especial, prevenindo assim a prática de futuros crimes.
Pelo que a finalidade primária da pena deverá ser a Prevenção geral positiva ou
de Integração, através do restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada
pelo crime, princípio da necessidade da pena, que será fornecida a moldura da
prevenção, dentro de cujos limites devem actuar as consideração de prevenção
especial (e não a culpa, a qual só é limite inultrapassável) a qual posteriormente vai
então determinar a medida da pena, seja pela função positiva de socialização, seja
pela função negativa de segurança. No entanto esta função de socialização só deve
entrar em consideração, se o agente se revelar carente de socialização, o que a não
ser necessária, permitirá que a pena desça até perto do limite mínimo da moldura
de prevenção.
Mas se ao contrário não houver esperança de êxito na socialização do agente, caso
de incorrigibilidade, fica só em aberto a necessária segurança individual
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Art.º 91 CP, refere que a medida de segurança sendo aplicada tendo por base a
perigosidade do indivíduo, é renovada de 2 em 2 anos e cessa logo que cessar a
perigosidade e manter-se-á até ao limite máximo de pena fixado na lei (25 anos),
mas o art.º 30 CRP não cobre tal situação, mas há sempre recurso com suporte legal
na Lei Geral de Saúde (processo de tratamento psiquiátrico).
Acrescenta o N.º 2 do art.º 91 CP que quando “o facto cometido pelo inimputável
corresponder a crime contra a s pessoas ou a crime de perigo comum puníveis com
pena de prisão superior a 5 anos, o internamento tem a duração mínima de 3 anos,
salvo se a libertação se revelar compatível com a defesa da ordem jurídica e da paz
social”. Um tal regime é sinal de que não se trata aqui de uma mera presunção de
duração de perigosidade, mas que tendo-se cometido um crime grave há razões de
tranquilidade social e tutela da confiança comunitária nas normas violadas a que a
política criminal tem de responder mesmo estando-se perante inimputáveis, através
da aplicação de medidas de segurança. Mas tendo sempre em conta o princípio da
ponderação de bens conflituantes, segundo o qual liberdade da pessoa (de qualquer
pessoa, mesmo inimputável), só pode ser suprimida ou limitada, como justamente
nota Roxin “ quando o seu uso conduza, com alta probabilidade, a prejuízo de outras
pessoas que, na sua globalidade pesa mais do que a limitações que o causador do
perigo deve sofrer com a medida de segurança”.
A culpa como limite inultrapassável da pena: A função da culpa tal como está
inserida no Estado de Direito Democrático, é a de estabelecer o máximo de pena
ainda compatível com as exigência de preservação da dignidade da pessoa humana, e
da garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade, cfr. Art.º 40 CP
Resumo:
Defesa das Teorias de Prevenção 1
1 – Toda a pene serve finalidade exclusivas de prevenção geral e especial
2 – A pena concreta é limitada no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa
3 – Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de
prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo
de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências
mínimas de defesa do ordenamento jurídico.
4 – Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é
encontrada em função das exigências de prevenção especial, em regra positiva ou
de socialização, excepcionalmente negativa de intimidação ou segurança individual.
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Teoria penal defendida pelos Prof. Doutores Jorge Figueiredo Dias e Anabela Rodrigues
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Teoria defendida pelo Juiz Conselheiro José de Sousa e Brito
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Para este autor, a teoria da reparação do dano, visa reparar os danos cometidos
pelo crime, pois o crime provoca 3 danos:
Vitima
Comunidade – Afecta a paz social
Criminoso – Consciência do dano da culpa
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José de Sousa e Brito: “Os fins da penas no código penal”, Problemas Fundamentais de Direito Penal, Homenagem
a Claus Roxin, Lisboa, Universidade Lusíada Editora 2002
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- Pena: Castigo, sofrimento, que são aplicáveis a quem for susceptível de culpa,
juízo de reprovação de censura individual, é a sanção jurídico penal por
excelência, aplicável a quem for susceptível de culpa (juízo de reprovação),
de censura individual, que se traduz por um castigo ou sofrimento infligido ao
agente que pratica um crime.
2.3. Distinção entre as sanções penais e outras espécies sancionatórias: as coimas, as sanções
disciplinares e as «penas privadas».
A Coima: É uma advertência social, uma sanção pecuniária, não é convertível como a
sanção penal (pena, juízo de reprovação social por violação de um bem jurídico), a
coima é aplicada por uma entidade administrativa, enquanto as penas só podem ser
aplicadas pelos tribunais, embora possa haver recurso da coima para o tribunal. No
entanto os princípios aplicáveis no DP são os mesmos das contraordenações, embora
com mais flexibilidade.
III. Limites à intervenção penal do Estado: os princípios de garantia com incidência penal.
Uma conduta não é merecedora de pena, não sendo legitima a intervenção penal que
não seja feita de acordo com os princípios constitucionais.
2. O princípio da culpa.
Decorre este P. da Culpa (PC), do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja,
quando se pune alguém sem se ter em conta a sua culpa, está-se a instrumentalizar
a pessoa para finalidades que lhe são estranhas, pois não pode haver pena sem culpa
e a pena não deve ultrapassar a medida da culpa, o que violaria assim este princípio.
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A pena deve ser adequada à culpa, segundo o demérito pessoal do agente revelado
na prática do facto ilícito.
3. O princípio da proporcionalidade.
Pretende-se com o princípio da Proporcionalidade (PP), que os meios têm de ser
proporcionais aos bens que se pretendem proteger, proporcionalidade em sentido
restrito, não podendo o DP proteger bagatelas (art.º 18 CRP).
Está inserido no espirito deste princípio o P. da Ofensividade (PO), onde não haja
bem jurídico ameaçado pela conduta que não tenha qualquer perigosidade, não há
relação lesiva entre a conduta e o bem, significa que não tem dignidade penal, não
sendo merecedora de pena (crime em sentido abstracto).
4. O princípio do «facto».
O P. do Facto (PF), que se contrapõe ao DP do agente, sendo a resposta dada pelo
modelo político de Estado, ou seja se o Estado é totalitário temos o DP do agente, o
DP do inimigo interno, em que o ilícito é construído sob forma de desobediência ou
traição, leis contra os parasitas do povo, tipos normativos do agente por detrás dos
tipos legais, p. ex. homicídio, furto... por detrás do homicida está o homem que a
comunidade modela como homicida, o que interessa saber é quem é quem é que
praticou o furto, quem está por trás, ou seja se esse tipo não corresponde à imagem
do tipo, não é condenado, selecção do criminoso capacitário, o que se pune é o
agente sendo o facto o pretexto (tal como a figura da culpa na formação da
personalidade, o que se está a pretender punir não é o facto, o que se censura é o
modo como o agente se conduz na vida), aqui parte-se do agente e não do facto para
se punir, porque o que está em jogo é o empenhamento pessoal do agente naquilo
que ele fez, que é o corolário deste PF
6. O princípio da legalidade.
O princípio da Legalidade (PL), “Nullem crimem, nulla poena sine lege”, é um produto
político, que está inserido no Estado de Direito formal, é a ideia da segurança
jurídica, pelo que é necessário que os factos ilícitos esteja, previstos na lei,
evitando-se que os cidadãos possam ser surpreendidos com a criminalização de um
comportamento, ou seja para haver intervenção penal, só se encontra legitimada a
instância que represente o Povo como titular último do “Ius Puniendi”, donde a
exigência de lei e neste caso lei formal emanada do Parlamento ou por ele
devidamente autorizada (art.º 165.1 al. c) CRP) de acordo com art.º 18.2.3 e
27 da CRP.
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Visa-se impor limites à intervenção do Estado no âmbito do DP, limites esses que se
dirigem não só ao Estado enquanto legislador, mas como também enquanto Juiz.
Mas não pode estar previsto qualquer facto como crime, só devendo estar previstos
aqueles comportamentos graves e lesivos dos bens jurídicos fundamentais, para os
quais a comunidade não tem outro meio que não seja o DP, principio da
subsidiariedade, ideia de garantia do E. Direito material, sendo o DP que corporiza
o P. da Necessidade.
PARTE II
TEORIA DA LEI PENAL
1.1. Os forais.
1.2. A lei das «Sete Partidas».
1.3. Das Ordenações de D. Duarte às Ordenações Filipinas.
2. O período do Direito Penal iluminista (do último quartel do Sec. XVIII até meados do Sec.
XIX).
1. A lei: o princípio constitucional da reserva de lei («nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta»).
Para haver Costume terá de existir uma prática reiterada dos actos e quem os
pratica terá de agir com a convicção que está a actuar de acordo com aquilo que a
norma prescreve.
Ora como já vimos o costume não pode criar leis penais Art.º 29 CRP, pela que a
única fonte é a Lei, com uma única excepção Art.º 29.2 CRP, que são os princípios de
direito Internacional, embora já todos eles constem do CP (é só uma questão de
precaução). No entanto o costume e o uso podem ter uma função importante na
concretização de conceitos indeterminados, quer os locais quer os nacionais.
No entanto poderá haver casos em que o costume “contra legem”, pode ser
importante como referência legislativa, na despenalização de certos
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comportamentos, p. ex. se ainda existisse uma lei (proibição do uso de saias curtas)
que já estivesse ultrapassada pelo costume, poderia este servir como fonte de
despenalização, ou de atenuante, tendo portanto só força derrogatória e nunca
incriminatória, pois a tal se opõe o P. da Legalidade
Certas práticas costumeiras também podem funcionar como causas para afastar ou
de exclusão da responsabilidade criminal, p. ex. pancada dada com os alhos porros
nas noites de S. João, bem assim como as chamadas Acções socialmente adequadas,
que não ofendem bens jurídicos, p. ex. palmadas nos filhos, os murros dados no
boxe, etc., não são vistas por determinadas comunidades, como acções ofensivas.
Em qualquer dos casos há autores que defendem que se pode fazer uma
interpretação Declarativa lata, ou seja interpretar no sentido mais amplo que as
palavras têm, o P. da Legalidade proíbe é a interpretação que ao subsumir-se ao
facto ele não existe.
È também permitida a interpretação de casos técnicos, mas só de forma a que tal
não surpreenda os destinatários.
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2. Os limites da interpretação e o problema da analogia («nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta»): sentido e alcance da proibição da analogia (art°1 n°3 do CP).
Dirige-se ao juiz afim de evitar a analogia, mas tal como no caso do Costume
estamos a referir o analogia incriminatória, pois caso seja para atenuar a
incriminação, já é possível.
Quer interpretação quer a analogia são processos de obtenção do Direito, e no DP,
o que não está dentro está fora, também se dirige a legislador para que na criação
da lei, o faça de forma a não deixar lacunas, pois quando o faz é propositadamente,
pelo que a proibição de integração analógica de lacunas se dirige ao juiz.
Lei penal em branco, é a lei que prevê uma pena cujo preenchimento (espaço em
branco) dos pressupostos típicos, são remetidos para outra lei por razões de
economia legislativa, ex. Lei 28/94 art.º 32.º .
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1. O princípio da não retroactividade da lei penal («nullum crimen, nulla poena sine lege
previa») e a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.
É uma injunção dirigida ao Juiz, mas que também atinge o legislador, de se abster
de criar leis com alcance retroactivo, cujo fundamento é a segurança jurídica
consagrada na constituição art.º 29.1 e 4, sendo que também uma das consequências
do PL é o da proibição da retroactividade em tudo quanto funcione contra o
delinquente, o qual só pode ser punido por lei (em vigor) anterior ao momento da
prática do facto. A consequência mais importante deste princípio, é que a
proibição de retroactividade, só vale contra o agente, já não se aplicando a favor
dele, o qual se consubstancia assim no princípio da aplicação da lei ou do regime
mais favorável (lex mellior). Art.º 29 CRP e art.º 2 CP
Por outro lado é obrigatória a retroactividade de aplicação de normas penais mais
favoráveis ao delinquente.
A própria lei se nada disser entra em vigor decorrido o período de “vacatio legis”,
que é de 5 dias.
O momento da prática do facto de acordo com o art.º 3 CP, é regra geral o
momento da acção ou da omissão, ou seja o momento da violação da norma, pelo que
desde este momento até ao trânsito em julgado ou até ao efectivo cumprimento da
pena (conforme seja o caso), aplicam-se as leis que estavam em vigor ou que neste
espaço de tempo iniciaram a sua vigência.
A acção é dominável pelo agente mas o resultado é aleatório, não sendo por ele
controlável, pelo que as proibições dirigem-se ás acções. Os crimes podem ser:
- Instantâneo: As acções esgotam-se rapidamente
- Duradouros: A acção protela-se no tempo, indeterminadamente, p. ex.
Sequestro, que começa com a privação da liberdade da vitima e termina com
a sua libertação
- Continuado: Art.º 30.2 CP, O delinquente vai cometendo crimes em série,
vários tipos de crime que protegem o mesmo bem jurídico, que é uma
excepção ao concurso de crimes, ex. furto, pois não podem ser bens jurídicos
pessoalíssimos, acção homogénea propiciada por situações externas, que
como que facilitam a prática do crime (a ocasião faz o ladrão), atenuando
assim a culpa do agente, resumindo-se tudo a um crime (ficção jurídica). O
crime continuado é um só crime, embora sejam vários delitos, o
dolo/vontade/intenção tem se surgir de cada vez.
Leis penais em sentido impróprio – Art.º 2.2 CP: São as situações em que o facto
deixou de ser considerado crime, p. ex. cheques sem provisão, drogas,... a execução
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da pena cessa no dia de entrada em vigor da nova lei, o que significa que o detido
por tal crime, é devolvido imediatamente à liberdade.
O que se passa na sucessão de leis penais em sentido impróprio, é a alteração dos
elementos constitutivos do tipo incriminado, no entanto temos de verificar se há
continuidade da lei nova em relação à antiga, ou se pelo contrário existe uma rotura
entre a lei antiga e a lei nova, para se verificar tal situação, existem 2 teorias:
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A determinação de qual é a lei mais favorável, tem de ser feita uma ponderação de
todo o regime, globalmente, tendo sempre por referência o facto, verificando qual
das leis é que tem um regime punitivo mais favorável para aquele facto, que se deve
aplicar ao caso concreto, podendo dar-se o caso de numa situação de co-autoria,
poder-se aplicar um regime a um autor e outro regime ao co-autor, desde que no
caso concreto, sejam esses os regimes mais favoráveis respectivamente.
O Prof. Taipa de Carvalho, diz que devem ser aplicados os aspectos mais favoráveis
de cada uma das leis (regime transitório inter legal), sendo este regime aquele que
deveria ser aplicado, dando-se assim ao juiz a possibilidade de criar um regime.
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O Direito Penal Internacional, ramo de direito público, que delimita até onde vai o
poder punitivo de cada Estado (elemento de conexão), soberania do Estado em
matéria penal, nas relações com os outros Estados, que é o conjunto de normas
nacionais que visam regular os termos e condições da aplicação da lei penal no
espaço, princípio da territorialidade, mas que também leva à punição de factos
cometidos no estrangeiro, princípio da Universalidade
2. Aplicação da lei penal portuguesa a factos cometidos no território nacional (art°4 do CP).
Razões jurídico penais e de política criminal, pois deve ser na sede do delito
que mais se faz sentir as necessidades de punição e de cumprimento das suas
finalidades, nomeadamente as de prevenção geral positiva, pois é a
comunidade onde o facto teve lugar, que viu a sua paz jurídica perturbada e
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como tal exige por isso que a sua confiança no ordenamento e as suas
expectativas na vigência da norma sejam regularizadas através da punição.
3. Aplicação da lei penal portuguesa a factos praticados fora do território nacional (art°5 do CP).
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Al. d) - Requisitos:
o Tanto o autor como a vitima serem portugueses
o Que o autor viva habitualmente em Portugal
o Que o facto não seja considerado crime no local onde foi praticado,
para prevenir situações de fraude à lei penal (ex. ajuda de suicídio;
Eutanásia, ...) a bigamia fica de fora pois não é contra portugueses.
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O RNCT, estes crimes não têm resultado típico, são para protecção antecipada,
evitando assim determinados resultados nocivos, o resultado não faz parte destes
tipos de crime, são situações decorrentes p. ex. dos crimes de mera actividade, mas
caso se venha a verificar um resultado com um enquadramento típico de outro
crime, será aplicada a pena a que corresponda a moldura penal mais elevada. P. ex. o
crime de participação em rixa (art.º 151), se tiver como resultado uma morte ou
ofensa corporal grave (não tendo havido dolo, o qual é no entanto necessário para o
resultado típico do crime) houve aqui um RNCT.
O N.º 2, refere a tentativa, também está abrangida, é uma ficção, pois o resultado
não se produz, ausência de resultado, pelo que seria o hipotético lugar em que o
resultado se produziria.
5. Aplicação da lei penal estrangeira mais favorável pelo juiz nacional (artº6 do CP).
N.º 1: A lei penal portuguesa é subsidiária da lei penal do país da prática do facto,
ou da lei do país em que o agente é condenado, mas condiciona-se tal aplicação
quando o agente aí não tiver sido julgado ou se houver subtraído ao cumprimento
total ou parcial da pena, e desde que o elemento de conexão seja reconhecido pela
lei penal portuguesa.
Este princípio da Ubiquidade, de aplicação extraterritorial é supletivo do princípio
prioritário da territorialidade, afim de prevenir a impunidade que poderia resultar
de conflitos negativos de jurisdição.
N.º3: Aqui a lei penal portuguesa já não cede perante a lei estrangeira, na defesa
do princípio da defesa dos interesses nacionais.
6. Relevância interna das sentenças penais proferidas por tribunais estrangeiros: efeitos negativos
e efeitos positivos de caso julgado.
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2 – Subsidiariedade: T
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Ex. Coacção, art.º 154 CP, é elemento constitutivo de vários tipos de crime
(extorsão, roubo, violação etc.), pois quando são utilizados meios coercivos (medo),
realiza vários tipos de crime consoante o caso, o tipo de coacção é subsidiário quer
da violação, quer da extorsão ou do roubo, só sendo aplicado se estes não o forem,
pelo que punir em sentido efectivo seria uma vez mais violar o princípio “ne bis in
idem”, pode-se dar também como exemplo a violência usada como elemento
constitutivo de outros tipos de crime, mas a qual é instrumental para a prática do
crime. A relação de subsidiariedade (violência), pode até gerar uma subsidiariedade
de crimes, entre um roubo com sequestro (o ladrão fecha a vitima dentro de casa),
que no caso de se esquecer de libertar a vitima, teríamos um concurso efectivo que
em princípio era subsidiariamente aparente (se depois do roubo libertasse a vitima),
mas porque se tornou um meio excessivo para o roubo, deixou de ser instrumental,
ultrapassando em larga medida o meio típico, tendo em conta o fim típico.
Assim, tudo o que seja excesso de lesão, deverá ser considerado concurso
efectivo, punido-se pelo mais grave dos crimes.
PARTE III
TEORIA GERAL DO CRIME
I. Introdução
1. A dogmática jurídico-penal no contexto de uma «ciência global do Direito Penal».
Dogma (grego: opinião, doutrina), conceitos e regras de opinião.
Sistema de conceitos e regras de imputação ou atribuição de responsabilidade, com
a particularidade de cada incriminação ser concebida como um sistema aberto.
Funções: Hermenêutica de obtenção e aplicação do direito aos casos concretos.
Segurança: Utilizando a dogmática, introduziu-se uma maior harmonização na
resolução dos casos, como função estabilizadora na aplicação do direito penal.
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São elementos que definem e integram o conceito de crime: Facto, Típico, Ilícito,
Culposo e Punível.
Tal ordenação corresponde a uma lógica, elementos que correspondem a valorações.
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1. O facto típico.
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Toda a acção é uma acção final, tendo como consequência que o dolo (ideia
finalista), é um elemento do tipo, passa da culpa para o tipo.
Todo o comportamento típico há-se ser um comportamento doloso, a
orientação finalista, vai no sentido em que mesmo sem aceitarem o ponto de
partida de Welzel, de que toda a acção humana é uma acção finalista, acabam
por considerarem que o dolo e a negligência são elementos do tipo.
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1.2.4. A posição de garante como elemento dos tipos comissivos por omissão (art°10 n°2
do CP): fontes da posição de garante; fontes formais e fontes materiais. Posição de
garante e dever especial de agir.
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2.1 – Resultante do domínio sobre uma fonte de perigo: Dever que recai
sobre todos aqueles, em cuja esfera de domínio se encontram
instalações, máquinas ou animais, que podem criar perigo para os
bens jurídicos de terceiros, e exerçam um controlo dessas fontes
de perigo. P. ex. quem tem a seu cargo a fiscalização das condições
de segurança de uma fábrica de explosivos, e nada faz quando vê
crianças dentro das instalações a brincar com fósforos. Ou o
guarda de uma jaula de leões que se esquece de fechar a porta, e o
leão soltando-se fere um transeunte.
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1.2.5. Causalidade e imputação objectiva como elementos não escritos dos crimes de
resultado.
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b) O dolo.
I) Noção e os 2 elementos do dolo.
O dolo é o conhecimento e a vontade ou o querer de realizar os
elementos objectivo de ilícito.
a) – O elemento cognitivo o “conhecer”, que implica: conhecer a
factualidade tipicamente relevante, incluindo o processo
causal, que represente correctamente e que o meio é idóneo
para o efeito; conhecimento actual (sem reflexão) e co-
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São situações, em que se verifica uma conduta base doloso (ofensa corporal),
mas um resultado mais grave (morte), que o autor não quer nem a título de
dolo eventual, sob pena de realizar o tipo de homicídio doloso, mas, de acordo
com o art.º 18 CP, a conduta base do autor e o resultado agravado, tem de
ter um nexo de imputação objectiva, tendo de ter uma relação, pelo menos de
negligência (negligência simples), para se poderem fundir os dois crimes num
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só, o que se traduz por uma excepção às regras do concurso efectivo, pois há
a fusão de dois crimes num só, sendo assim um misto de dolo - negligência.
A expressão pelo menos, consiste em identificar a negligência com a
negligência simples e admitir que o resultado agravado possa ser imputado
também a titulo de negligência grosseira (negligência grave).
1.2.8. A exclusão da tipicidade: os casos especiais das acções insignificantes e das acções
socialmente adequadas.
- Direito de Retenção
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38.4, por analogia (que é possível, dado ser favorável ao arguido), mas
tal situação só é válida para os crimes dolosos, pois os crimes
Negligentes não têm o elemento subjectivo e assim a tentativa fica
impune. (ver em § 2.5)
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Quando uma situação de perigo ameaça pelo menos dois bens jurídicos
e apesar do agente ter o dever jurídico de salvar ambos, só pode, por
força das circunstâncias salvar um deles, pelo que pode tal situação,
representar um caso de estado de necessidade em sentido amplo, para
que tal comportamento seja justificado, basta que o agente tenha
cumprido um dever de valor igual ao daquele que sacrifica, p. ex. o pai
que vê dois filhos a afogarem-se e só pode salvar um, ora a ordem
jurídica não pode aqui fazer mais nada, do que contentar-se com a
realização de qualquer um dos deveres, segundo a livre
discricionariedade do agente, mas se uma das pessoas que se estão a
afogar uma é filho do agente e a outra não, aqui o conflito é entre um
dever geral de auxílio e um dever baseado numa posição de garante,
sendo esta inequivocamente superior e só o seu cumprimento
justificará a conduta.
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2.5. Os elementos subjectivos das causas de justificação: alcance do art°38 n°4 do CP.
2.6. O erro sobre os pressupostos objectivos de uma causa de justificação (art°16 n°2 do
CP) e sua distinção do erro sobre a existência ou os limites de uma causa de justificação.
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3. O facto culposo.
Art.º 20.4, consagra a figura da “Actio libera in causa” acção livre na causa
do crime, que ocorre quando o efeito psicológico do n.º 1, provém de uma
anomalia psíquica criada pelo agente com intenção de cometer o facto.
O autor coloca-se voluntariamente nessa situação com o intuito
imediato de praticar o facto (exige-se dolo directo), a conduta não é
livre no instante da sua realização, mas é livre na causa., pelo que o
autor permanece imputável .
Se o autor se coloca numa situação de completa inimputabilidade quer
de forma voluntária, actuando com dolo necessário ou eventual, ou
ainda de forma negligente, e desde que não se tenha colocado nesse
estado de completa inimputabilidade por causa do facto praticado e
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nem sequer pode ter consciência da ilicitude do acto, pelo que exclui o
dolo. Já no caso do erro do art.º 17.1 o agente actua conhecendo que
o seu acto é desvalioso, pensa é que p. ex., actua dentro dos limites de
uma causa de exclusão da ilicitude, o agente representa um limite
jurídico maior da causa de exclusão da ilicitude, havendo por esta
razão um erro sobre a ilicitude do facto, o que exclui a culpa, se de
acordo com o n.º 2 o erro não for censurável.
Já no erro do art.º 16.1 não existe um conhecimento da proibição
(que não se confunde com o conhecimento da lei), pelo que assim o
agente não sabe que o facto é ilícito, sendo um erro do conhecimento,
exclui o dolo, pois quem desconhece a proibição não se decide por um
comportamento contrário ao direito, no entanto o art.º 16.3, prevê
que se o agente tinha o dever de se informar e não o fez
conscientemente ou revelou uma atitude imprudente, é possível
endereçar-lhe uma censura própria do facto negligente.
Já a falta de consciência da ilicitude (art.º 17.1), só exclui a culpa se
não for censurável, a verificação de tal consciência pauta-se por
pontos de vista pessoais objectivo (como todos os problemas de culpa),
devendo ter-se em conta a personalidade do agente, o seu nível
cultural, o seu tipo social, fazendo o juiz a valoração paralela na esfera
do leigo e então se o erro sobre a ilicitude não lhe é censurável, a sua
culpa está excluída.
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Pressupostos:
- O bem jurídico a salvaguardar, não seja superior ao bem
jurídico sacrificado
- Situação de necessidade, perigo
- Não existir outro modo de remover o perigo
- Conflito de interesses
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1. O crime tentado
O “iter criminis”: Fases da acção: 1.ª Decisão = Dolo; 2.ª Preparação: 3.ª
Inicio da execução e 4.ªConsumação.
Ora na fase de decisão de formação do dolo, na preparação da realização do
facto o direito penal não intervém, pois ainda não há ofensa aos bens
jurídicos, assim a intervenção do direito penal, só se justifica no inicio dos
actos de execução.
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Imediatidade: Art.º 22 al. c), (FranK), São actos de execução, aqueles que
se encontram numa antecedência imediata com os actos idóneos para
produzir o resultado, estão no degrau anterior ao acto que produz o
resultado, ao acto de execução segue-se imediatamente o plano do agente.
1.4. A tentativa nos crime de comissão por omissão (art.º 10): início e termo da execução.
actos de execução mas que não representem nenhum perigo para o bem
jurídico, que não conduzam ao resultado querido pelo agente.
2 Situações típicas da tentativa impossível:
- Utilização de meio manifestamente inidóneo
- Inexistência do objecto essencial à consumação
Embora em ambos os casos o agente actue com dolo, no primeiro caso p. ex. A
envenena B com sais de fruta, em vez de veneno, no segundo caso A dispara
sobre um manequim pensando ser uma pessoa.
Assim a tentativa impossível só será punível, quando o meio não for
manifestamente idóneo ou o objecto não seja inexistente, mas qual será o
critério para aferir a manifesta (conceito indeterminado) inaptidão do meio:
Tem-se por manifesta a inaptidão do meio, quando não aparente um perigo
perante a comunidade, que não coloque em perigo o bem jurídico, assim
quando o representante da comunidade, colocado na posição de observador,
não lhe cause a impressão de perigosidade para o bem jurídico, não sendo
assim punível pois não há ilícito típico tentado, em caso contrário será
punível, Não há legitima defesa contra a tentativa manifestamente
impossível, pois é um crime putativo (crime que só existe na cabeça do
agente).
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Participante: Não é autor, é punido por extensão dos tipos da parte especial
em articulação com as normas da parte geral, que permitem englobar
situações que não são de autoria.
Critério Subjectivista:
A: É aquele que se sente como autor
P: É aquele que perante o facto exprime um animus acessório
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Autor Singular - Art.º 26.1: Quem executa o facto por si mesmo, que tem o
domínio da execução.
Autoria Mediata - Art.º 26: É aquele que executa por intermédio de outrem,
tem o domínio da execução, sendo o “autor atrás do autor”, pelo que o AM
domina a vontade do autor imediato, que tem o domínio da acção, sendo no
entanto possíveis 3 grupos de situações possíveis:
1 - Casos em que o AI não pratica qualquer acção, casos de coacção
física, vis absoluta, o executante é um instrumento da acção do AM.
2 - O AM, induz o AI em erro sobre o facto típico /art.º 16 e 17)
3 - Situações em que o AI, actua sem culpa, por ser inimputável ou por
estado de necessidade desculpante (ex. do alpinista), em que o AM de
aproveita de um estado de necessidade do AI, para este praticar o
crime.
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2.3. A participação.
2.3.1. Fundamento da punibilidade do participante: teorias da acessoriedade,
limitada e extrema (art. 28 e 29 do CP).
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O garante que não é capaz ou não pode realizar o dever a que está
obrigado, não pode ser responsabilizado, pois o domínio do facto, só
está pensado para os crimes de acção.
Quem não realiza o dever a que está vinculado, realiza o crime por
omissão, autoria na omissão, pois poderia evitar o resultado por força
do dever, pois se assim o quisesse tinha o domínio do facto.
Critério de resolução sobre o principio da culpa. Quem pensa que auxilia, que
é cúmplice, mas na realidade está a praticar actos de execução, tendo assim
o domínio do facto é objectivamente autor, nesta situação será punido como
cúmplice segundo o seu dolo, pois a sua representação não é a de um acto de
execução.
Mas se pensa que está a executar, quando está apenas a auxiliar, sendo
cúmplice, aqui também será punido por cumplicidade, pois só pode ser punido
na medida da sua culpa que é um limite à punição.
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PARTE IV
(parte do programa que não foi dada)
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