A MEDIDA DE NO-APROXIMAO
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1 A primeira tese
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Vale dizer, a construo jurdica ora apresentada nos leva a reconhecer que o
direito a ter sua rua patrulhada pela polcia um direito individual do cidado e, por
ter essa natureza, garante ao titular a sua satisfao por meio de ao judicial (
justicializvel).
No campo das relaes privadas, esta tese no surpreende, afinal, o direito
civil, por exemplo, h milnios repudia o uso nocivo da propriedade, nada havendo
de socializante nesta proteo, uma vez que no se relaciona com a funo social
da propriedade, limitando-se a garantir que um proprietrio no desassossegue ou
no ameace a segurana de outrem7. Portanto, desfrutar de sossego e de
segurana so direitos histricos.
Sob esta tica, mesmo que no seja justificado o receio da consumao do
mal, a prpria ameaa pode ser considerada uma fonte de perturbao e de
humilhao do ameaado e como tal deve ser sancionada.8
Embora tenha assento no texto constitucional e esteja expresso em norma
jurdica da espcie regra (e no um etreo princpio jurdico)9, o que lhe garante
inegvel eficcia10, o direito segurana no tem atrado o interesse dos juristas
nacionais, razo pela qual na literatura nacional no passam de uma dezena os
trabalhos de flego sobre esse objeto.
Deveras, so raras na doutrina reflexes acerca da possibilidade de aplicao
direta do direito segurana, existindo um grande vazio a ser preenchido no que se
refere ao contedo, extenso (limites de aplicao) e situaes em que o direito
segurana pode ser invocado.
Da mesma forma, a jurisprudncia nacional, seguramente pelo fato de que
no se provoca nos tribunais a reflexo sobre o tema, pobre em decises sobre o
direito segurana, embora seja inconteste o clamor social por segurana pessoal
no atual estgio do fenmeno da violncia e que a segurana figure como um dos
valores fundamentais do sistema jurdico h milnios, sob a forma de segurana
jurdica, que anda de mos dadas com o valor justia.
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2 A segunda tese
virtude que varia de pessoa para pessoa, sendo alguns indivduos mais destemidos
que outros.
Contudo, no constitui heresia afirmar que o sistema jurdico e o aparelho
estatal esto dotados de mecanismos para reduzir o risco vida e integridade
fsica das pessoas, sendo as leis penais um exemplo evidente disso.
Por seu turno, no campo civil, em funo da natureza erga omnes do direito
de personalidade, dentre os quais se encontra o direito segurana, o respeito a
eles possui de uma verdadeira obrigao de no-fazer por parte da comunidade
onde se encontra o titular desse direito.
evidente que no se desconhece que historicamente o objeto das
obrigaes se firmou como uma prestao de natureza patrimonial e, por tal razo,
seria tecnicamente inadequado classificar as faculdades jurdicas decorrentes da
personalidade como algo pecunirio no sentido obrigacional.
Entretanto, em razo da redao do art. 12 do cdigo civil, que menciona que
o titular do direito da personalidade tem o poder de exigir que seja cessada a leso
ou ameaa a tais direitos, correto concluir que este dispositivo legal impe a todos
o dever de no ingressar injustamente na esfera jurdica desse titular, o que,
portanto, configura um inegvel dever de no se comportar, de no lesar a dignidade
de outrem.
No campo do direito processual civil, uma hermenutica comprometida com a
proteo dos direitos fundamentais, bem como da dignidade do homem, permite que
seja dado significado amplo, luz da Constituio e do art. 12 do cdigo civil, ao
termo, ultrapassando o elemento econmico inerente figura da obrigao, de modo
que, no caso dos direitos da personalidade, a expresso obrigao de no-fazer
contida no art. 461 do cdigo de processo civil deve ser compreendida como dever
de no-fazer, no qual se inclui o dever negativo de comportar-se de maneira a no
lesar os direitos existenciais (no-patrimoniais) da pessoa humana. 14
Assim, o vocbulo obrigao constante no art. 461 do cdigo de processo
civil assume o sentido largussimo de dever jurdico e d suporte a provimentos
destinados a cessar ou impedir o incio de condutas de afronta a qualquer direito da
personalidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira
gerao15, sendo que, nas hipteses em que a prestao (comportamento negativo)
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3 A terceira tese
Pelos motivos acima exposto, penso que no existe amparo na atual ordem
jurdica para limitar a figura da obrigao de no-fazer referida no art. 461 do cdigo
de processo civil a um contedo patrimonial; alm disso, o direito segurana, que
abrange em nossa opinio o direito ao sossego, um dos direitos da personalidade,
dado o seu carter extrapatrimonial
A partir dessa concluso, formulo a ltima tese: o direito segurana pode
ser defendido por ao judicial inibitria inominada, cujo amparo est no art. 12 do
cdigo civil17 e pelo caput do art. 5 da Constituio, adotando-se o rito ordinrio,
mas admitindo-se a concesso de tutela de urgncia conforme previso do art. 273 e
do art. 461 do cdigo de processo civil.
A tutela inibitria um instrumento processual cuja funo obstar a prtica
de um ato antijurdico ou, no tendo sido possvel impedir a sua prtica, permitir que
sejam cessados seus efeitos ilcitos. Seu objetivo "impedir, de forma direta e
principal, a violao do prprio direito material da parte. providncia judicial que
veda, de forma definitiva, a prtica de ato contrrio aos deveres estabelecidos pela
ordem jurdica, ou ainda sua continuao ou repetio".18
Completamente integrada ao direito brasileiro, foi introduzida por influncia do
direito processual italiano na nossa doutrina e tem amparo, naquele pas, no art. 700
do codice de procedura civile, dispositivo que permite a concesso de tutela de
urgncia.19
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Consideraes Finais
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Referncias
ARENHART, Sergio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000.
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da
pessoa humana. In Revista Trimestral de Direito Civil. Ano 2. Vol. 2. jan/mar. Rio de
Janeiro: Padma/Renovar, 2002, p. 17.
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Notas
1
Professor do Mestrado em Processo Civil da UFES. Vitria, ES, Brasil. Doutor em Direito Civil (USP2003). Procurador Federal. limaneto@terra.com.br
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.
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Parto da idia de que, embora contemporaneamente esteja pacificado que os princpios possuem
eficcia jurdica, nunca foi posto em dvida de que a norma do tipo regra sempre possuiu tal status.
10
11
Art. 3 Sero asseguradas s mulheres as condies para o exerccio efetivo dos direitos vida,
segurana, sade, alimentao, educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao
esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia
familiar e comunitria.
12
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de direito civil portugus. Tomo I. Coimbra: Almedina,
2005, p. 378.
13
14
15
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT, 2001,
p. 128.
16
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 4 Ed. So Paulo: RT, 2008, p.
328.
17
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar
perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
18
19
Art. 700. Condizioni per la concessione. Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo
capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in
via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, puo'chiedere con
ricorso al giudice i provvedimenti d'
urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, piu'idonei ad
assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito.
20
21
22
SILVA, Ovdio Baptista da. Curso de Processo Civil, v.1, 3 ed. Porto Alegre: Fabris, 1996. p. 126.
23
MARINONI, Luiz Guilherme & ARENHART, Srgio Cruz. Tutela inibitria: individual e coletiva. 2.
ed. So Paulo: RT, 2000.
24
25
A partir da classificao de Fredie Didier Jr, in Curso de direito processual civil. Vol. 1. 10 ed.
Salvador: Juspodium, 2008p. 194.
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Tenho defendido que se trata de priso civil autorizada pelo 5 do art. 461 do CPC, sano que
no vedada pela Constituio Federal, dado que o inciso LXVII da CF/88 probe apenas a priso
por dvida, o que no ocorre neste caso.
27
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DJe 02/03/2009.
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Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta
Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes
medidas protetivas de urgncia, entre outras: III - proibio de determinadas condutas, entre as
quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo
de distncia entre estes e o agressor;
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