Universidade Lusfuna de Humanidades e

Tecnologias

Faculdade de Direito
Direito

Hans Kelson e a Justia

(Ser a justia, Justa?)
Filosofia do Direito e Metodologia Jurdica II
31/11/2013
Ano Lectivo:
2013\2014

Discentes:
Ana Sofia Gomes Baptista
N 21005097

Docentes:
Prof. Dr. Antnio Manuel de
Assuno Braz Teixeira
Prof. Dr. Joo Jos Tita
Maurcio Melo Nunes

NDICE:

Introduo................................................................ 3 pg.

Teoria de Hans Kelson e a contemporaneidade............ 4-5 pg.

A teoria de Hans Kelson .......................................... 5-4 pg.

Anlise do princpio da confiana e da Regra da imodicibilidade

do
contrato
por
vontade
unilateral...............................................................
6-7
pg.

Concluso................................................................. 8 pg.

Bibliografia............................................................... 9 pg.

Webgrafia............................................................... 10 pg.

INTRODUO
Aps quatro anos de estudo na faculdade de direito da Universidade
Lusfona de Humanidades e Tecnologias, a realizar o curso de direito, e
estando neste momento a terminar a minha licenciatura no mesmo, sendo na
nossa sociedade uma quase jurista, e como tal, em parte responsvel pela
ajuda na aplicao da justia. Achei importante abordar o tema da Justia no
mundo filosfico, por tantas vezes tambm eu me deparar com algumas
interrogaes do que realmente a justia? E para que serve a mesma?
Sendo a definio de justia uma noo to pessoal, existe possibilidade de
abarcar as mesmas numa s? Ou a noo de justia ir apenas gerar uma
discusso interminvel?
Existem diversas razes pelas quais a noo de justia ainda nos dias
de hoje continua a ser discutida, no sendo interpretada como uma certeza.
A primeira destas o facto de a justia, num plano social, representar
um tema que as pessoas entendem relevante j que a justia no se trata
apenas de algo que aplicado na esfera do direito, sim uma utilidade prtica.
J num plano da Poltico, a ideia de Justia adopta, contrariamente ao
plano social, como um valor. Transformando a noo de justia numa
concepo liberal, que ir provocar uma aco que tm por fim os objectivos
liberais. Alcanando independentemente dos objectivos, diferentes
interpretaes, consoante a sociedade, a posio poltica, gerando sim, aces
e resultados diferentes, nos seus diversos campos, isto , no campo da
convivncia entre as pessoas de uma comunidade.
Mas para alm do mbito social e poltico, existe ainda um terceiro
campo que busca respostas para a noo ou definio de justia, o direito.
Esta terceira perspectiva ligada ao Direito, diz-nos que muito embora
seja discutvel a relao ou independncia entre as esferas da moral, poltica e
direito, a verdade que, mesmo se formos atentar nica e exclusivamente ao
direito legislado, h diferentes referncias ao termo "Justia". Sendo por tanto
necessrio, tentar compreend-lo, melhor a fim de bem interpretar a norma.
nos possvel ento, a partir destes diferentes pontos ver, que destas
diferentes abordagens, o alcance da noo de justia, fica muito quem do
esperado, podendo mesmo dizer-se que a discusso sobre o tipo de Justia,
provoca aces e resultados diferentes nos seus diversos campos, sejam eles
sociais, polticos ou jurdicos.

A TEORIA DE KELSEN E A CONTEMPORANEIDADE

A evoluo do sistema jurdico como um todo, tanto no campo nacional
como no campo internacional, sempre esteve debruada sobre a necessidade
da sociedade contempornea, assim como no senso de justia que estava
implcito a todo homem social. Dentro deste contexto, Hans Kelsen, jurista e
filsofo, iniciou uma tentativa de separar o direito positivo da justia, partindo
da ideia de que um ideal de justia no absoluto, defendeu que a teoria
jurdica e/ou direito positivado podia contrariar alguns dos mandamentos de
justia, e nem por isso perderia a sua validade.
Para adequar-se aos anseios da sociedade que rege, o Direito
desenvolve algumas modificaes no seu sistema atravs da percepo dos
legisladores. Iniciando-se nessa mesma percepo, um momento de discusso
quanto teoria da justia de Kelsen, dando origem mesma dois pontos:
O primeiro refere-se reafirmao de que no h valores absolutos,
mas sim relativos, pois para uns, o que justo pode no o ser para outros, o
que leva a crer que existe uma impossibilidade de uma s noco de justia,
como foi dito na introduo do mesmo trabalho.
Por sua vez a segunda, refere-se ao questionamento de que se
realmente existe uma possibilidade de trabalhar e discutir o direito positivo hoje
em dia, sem a influncia do senso de justia entranhado ao ser social, que
como tal encontra-se regrado por normas que invariavelmente iro dar origem
a uma violao deste ou aquele direito.
Para Hans Kelson, as permanentes mudanas do ordenamento jurdico
de forma geral, no seriam a resposta para o alcance da justia, uma vez que
iria sempre originar uma necessidade de adaptao ou a alterao de
interpretao das teorias para um melhor aproveitamento das mesmas.
Segundo Hans Kelsen, a cincia no tem de decidir o que justo, isto
, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever aquilo
que de fato valorado como justo, sem se identificar a si prpria com um
destes juzos de valor" (KELSEN. O problema da justia, 2003). Podemos
dizer que embora confusa, a teoria, objectiva, pois, segundo o seu
entendimento, nada capaz de ser absoluto, com a suficincia de sair do
sensvel mundo do ser e penetrar no mundo normativo. O filsofo acreditava
que uma norma poderia ser deduzida apenas de outra norma, e um dever-ser
poderia ser derivado apenas de um dever-ser.
O Homem um ser caprichoso, impossvel afirmar que, como tal, o
Homem no tenha pensamentos diferentes do prximo e num mundo de regras
jurdicas veja como justa uma regra que, para outro no o seja.
Dois dos princpios que regem o direito positivo so fundamentais na
busca pelo juridicamente correcto, sendo estes o da igualdade e o da
imparcialidade, impressos em todos os cdigos, Convenes, e inclusive mais
que fundamentados na nossa Constituio da Repblica Portuguesa, em
diversos artigos, tendo os mesmos como base o artigo 13 da CRP e na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, no seu primerio artigo.
Podemos dizer que partindo do ponto de vista de Hans Kelson, em nada
h que discordar deste, sendo que a interioridade das pessoas coloca
obstculos na devida aplicao dos princpios anteriormente mencionados, aos
processos, levando nos a ponderar que talvez nunca tenha existido
imparcialidade no mundo jurdico e, que o que se considera igual para uma

parte no processo, no ter de ser, na ptica da outra parte necessariamente

igual.
Mas o que nos leva a concordar com a anterior interpretao de Kelson,
tambm nos leva a reflectir no: O que de fato ocorre que Kelsen quer
expurgar do interior da teoria jurdica a preocupao com o que justo e o que
injusto. Como visto, o valor justia relativo, e no h concordncia entre os
tericos e entre os povos e civilizaes de qual o definitivo conceito de justia
(BITTAR, Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans Kelsen,2009). Porm,
apesar de este excerto de Hans Kelson nos levar a reconhecer essas
dificuldades, nos dias actuais difcil idealizar um direito positivo sem o senso
mnimo do que justo, mesmo que a compreenso, seja distinta do legislador
para a sociedade em seu redor.
claro que conceituar justia praticamente impossvel do ponto de
vista do valor absoluto, mas ainda que a justia no seja absoluta a sociedade
deve ser regrada por um senso de justo ou injusto para que o prprio direito
no incorra, num sistema desnecessrio. Afinal, para que serve o direito se no
para socorrer a justia e defender os direitos do homem social? No podendo
como tal, ter a sua teoria jurdica e o seu positivismo distante do ideal, ainda
que bastante relativo, de justia. E para representar a necessidade do senso de
justia, do direito positivo hoje, torna-se essencial discutir um tema que se liga
directamente justia do ponto de vista do raciocnio subjetivo face lei.

A TEORIA DE KELSEN
A Teoria Pura do Direito, de Hans Kelson, teve as suas razes na filosofia de
Immanuel Kant e no em princpios metafsicos da doutrina jurdica, sendo focada
na Crtica da Razo Pura assim como na lgica transcendental.
O jurista e filosofo Kelson, estabeleceu uma ligao entre a imputao e a
causalidade, sendo essa para o mesmo, uma categoria transcendental, um
princpio gnosiolgico que nos permite compreender toda a realidade virtual.
Kelsen ao rejeitar Kant, na sua doutrina do direito natural, afirmou que a sua
teoria, que ficaria para sempre conhecido como a Teoria Pura do Direito, sendo a
mesma ainda hoje leccionada nas faculdades de todo o pais. Esta refere-se ao
direito positivo, sobre uma perspectiva de dever, de Solen, sendo uma categoria
lgica das cincias normativas.
Na edio de 1960 da sua obra, Kelsen dirigiu-se aplicao da teoria do
conhecimento de Kant, e concebendo a norma fundamental, como uma condio
lgico-transcendental de validade da ordem jurdica.
Ao recriar a Teoria Pura do Direito na sua verso actual, Kelsen incorporou
as construes de disciplinas como Teoria Geral do Direito, tendo na mesma
conservado os princpios da lgica transcendental, quando determinou o objecto de
estudo ou conhecimento e afirmou o fundamento de validade da norma jurdica.
As contribuies deste filosofo foram da mxima importncia, e acabaram
por fundar a verdadeira cincia do Direito, atravs dos seus estabelecimentos da
teoria do conhecimento jurdico delimitando-a pelo direito positivo, que
exactamente o oposto, conseguindo alcanar respostas para as questes: o que
e como o Direito.

A teoria Pura do direito, defendida por Kelson, tornou-se ento

uma das verdadeiras bases para o direito, sendo utilizada para a resoluo de
variados problemas no dia--dia jurdico.
Um desses casos a relao directa que tm com o princpio da
confiana contratual e a regra da imodificabilidade do contrato por vontade
unilateral dos seus contraentes, sendo estas baseadas na teoria pura do direito
e no conceito ou noo do que justia.

ANLISE DO PRINCPIO DA CONFIANA E DA REGRA DA

IMODICABILIDADE DO CONTRATO POR VONTADE UNILATERAL
um facto que o ordenamento jurdico passou a adoptar critrios para a
relativizao do princpio da obrigatoriedade, classicamente reconhecido
do pacta sunt servanda, ou princpio da confiana, encontra-se plasmado nos
nosso cdigo civil, no seu artigo 406, reflecte-se na fora vinculativa do
contrato, sendo a doutrina vlida, a teoria da impresso do destinatrio (tratase do homem comum, homem mdio, colocado na posio de destinatrio,
onde lhe perguntado, como agiria na situao de interpretao da declarao
negocial, um figura meramente abstracta, pois no ningum em especfico),
matria de interpretao e integrao dos contratos, presente nos artigos 263,
238, e 239, com remisso directa para o artigo 217 do CC. Englobando
tambm este princpio a regra da imodificabilidade do contrato por vontade
unilateral, e um dos seus contraentes.
Nesse contexto, um importante segmento empresarial que procura
sustentar as obrigaes contratuais, pelo princpio da confiana e
imodificabilidade do contrato por vontade unilateral, so os contratos de
agncias de seguros, principalmente os que recaem sobre os veculos.
Correcto ser dizer que as seguradoras dependem da manuteno de todas as
clusulas contratuais, de forma a tornarem possvel garantir o lucro do negcio.
Mas necessrio ser dizer que o esforo exercido pelas agncias de seguros
se trata de um esforo quase impossvel de realizar, uma vez que o prprio
sistema jurdico nacional advoga de forma contrria a essa pretenso, j que
desta forma tais contratos acabam por esbarrar no apenas no princpio da
confiana e na regra da imodificabilidade do contrato por vontade unilateral,
mas tambm nos institutos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor,
sempre que existir o enquadramento dos conceitos de consumidor e
fornecedor.
Nas aces decorrentes desta relao, de relevar que as seguradoras
tm mantido o hbito da m-f contratual ao no alertar aos seus clientes a
relao de possveis dbitos em aberto. Trata-se de parcelas inadmitidas, por
uma qualquer razo, deixando a seguradora de cobrar, de forma revestida de
m-f, para que, caso exista sinistro no veculo, possa negar a indemnizao
devida ao segurado. Mediante as recorrentes demandas sobre a matria, os
tribunais ptrios passaram a formular um entendimento unnime no sentido da
impossibilidade, de a seguradora negar ao segurado o pagamento da
indemnizao que lhe caberia no cumprimento do contrato.
Mas ser esta a forma mais justa de se resolver o contrato? Ser justo
para a empresa de seguros, ver-se desvinculada de um contrato que celebrou,

baseado tambm no princpio da confiana contratual e da regra da

imodificabilidade do contrato por vontade unilateral?
Ser justo perante a lei, tambm o consumidor a utilizar os mesmos
mecanismos, para se desvincular do mesmo contrato?
Podero estes princpios serem utilizados por ambos os contraentes
com objectivos diferentes? Se sim, porque considera a norma, apenas legal a
utilizao dos mesmos mecanismos por o consumidor? A m-f ser suficiente
para provocar a desvinculao do contrato?
O direito apresenta-nos ento duas formas de resoluo do problema.
A primeira prende-se pelo facto de este princpio ser abrangente
pretenso do devedor, que contraria a resciso contratual e suas
consequncias, quando rescindido de forma unilateral pelo credor. Nestes
casos, se se encontrar no contrato que os pagamentos foram feitos pelo
devedor, estes apontam para a concluso de que houve pagamento de maior
parte das parcelas, ento, h, implicitamente, um desinteresse na resciso
contratual comum a ambas as partes, razo pela qual o negcio jurdico deve
permanecer. Podendo-se dizer que se analisa a obrigao no seu aspecto
essencial, e no secundrio. Sendo examinado caso a caso se a obrigao que
foi cumprida nos seus pontos relevantes.
No entanto no permitido, a resoluo do vnculo contratual se houver
cumprimento significativo e expressivo das obrigaes assumidas. Nesse
contexto, se nfimo, insignificante ou irrisrio o "descumprimento" diante do
todo obrigacional no h de se decretar a resoluo do contrato, de maneira
mecnica e automtca, sobretudo se isso conduzir contrariedade de ideais de
Justia, sendo est a segunda soluo apresentada pelo direito.
Mas ser justa esta desvinculao, se ainda existir vontade por parte de
um contraente? No parece muito justo existir uma desvinculao, por apenas
uma das partes no quer continuar vinculada ao contrato, pois tambm a
opinio da outra parte dever ser ouvida e respeitada. Pois se o contraente,
proprietrio do bem mvel, tenciona continuar vinculado a empresa de seguros,
demonstrando tal vontade atravs do pagamento das prestaes, ser justo
desvincula-lo por uma imposio da norma? No ter este opo de escolha?
Ento onde fica na deciso judicial o principio da liberalidade contratual? E da
liberdade pessoal? No devero estes sobreporem se ao princpio da confiana
contratual? Onde fica ento a justia na deciso judicial?
Podemos ento dizer que a deciso judicial, no poder ser observada
como meio processo lgico formal, como um raciocnio silogstico, assim como,
o direito do caso concreto, o juzo de legalidade que o juiz profere, ele
mesmo condicionado, sendo o mesmo, determinado por um juzo de Justia de
natureza intuitivo-emocional, ditado pelo sentido de Justia do prprio.

CONCLUSO

Dessa forma, ficou evidente que a discusso acerca do senso de justia

necessita de ser levada, seriamente, em considerao na aplicao do Direito.
Afinal, no caso suscitado das seguradoras, se fosse levado em conta apenas o
aspecto positivo da norma.
Poder ento dizer-se que, apesar de Hans Kelsen ter lutado para
limpar o interior da teoria jurdica, atravs da preocupao com o que justo ou
injusto, impossvel para o Direito moderno desligar-se totalmente de um
mnimo de senso de justia. Ainda que a definio de justia seja praticamente
impossvel, como j ressaltado, a sociedade e as regras que a regem devem
estar amparadas por um ideal de justia mesmo que seja apenas para que o
Direito no se torne desnecessrio a este ideal.
No se podendo tomar a justia, embora seja o princpio ontolgico do
Direito, o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar, como o nico
valor ou o nico fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.
Assim, corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como
jurdicos. o que acontece com a ordem, a paz, a liberdade, o respeito pela
personalidade individual, a solidariedade ou a cooperao social e a segurana
como fins do direito ou como valores jurdicos que coexistem com a Justia no
firmamento axiolgico do Direito, tornando-se necessrio, estudar o modo
como ela se articula e compatibiliza.

BIBLIOGRFICA
KELSEN, Hans. O problema da justia. Trad. Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 2003.
CIVIL, Cdigo: promulgado em 10 de janeiro de 2002. Obra coletiva de
autoria da Editora Rideel com a organizao de Marcos Antnio Oliveira
Fernandes. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2009.
CONSUMIDOR, Cdigo de Defesa: promulgado em 11 de setembro de
1990. Obra coletiva de autoria da Editora Rideel com a organizao de Marcos
Antnio Oliveira Fernandes. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2009.

WEBGRAFIA

BITTAR, Eduardo C. B. Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans

Kelsen. Disponvel
em: http://www.mundodosfilosofos.com.br/bittar.htm. Acesso
em: 12 de abril de 2012.

VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Adimplemento substancial. Disponvel

em:http://jus.uol.com.br/revista/texto/11703/adimplementosubstancial. Acesso em: 17 de abril de 2012.

10