UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

BIOETICA Y EL DERECHO
CHRISTIAN MANUEL ARQUINIGO RODRIGUEZ
CLEIDY MAIRETH VERA FELIPE
JONATHAN LARRY MUOZ MACEDO
LUIS ANGEL HOYOS OLIVA
NATHALY DE JESUS REYES RIERA

Monografa para el Curso de Biologa

PROFESOR: ORLANDO ANTONIO LOPEZ HUAMAN
II Ciclo Seccin B Aula 506
2013-III

NDICE GENERAL

BIOETICA Y EL DERECHO

CAPITULO I
BIOETICA
1.1 Definicin
1.2 Caractersticas de la Biotica
1.3 Biotica y Derechos Humanos
1.4 Los principios bioticos consagrados en la declaracin universal sobre la
biotica y los derechos humanos.
1.5 La aplicacin de los principios bioticos en la solucin de conflictos
pertenecientes al mbito del derecho de familia
CAPITULO II
LOS CRITERIOS Y PRINCIPIOS TICOS UTILIZADOS PARA RESOLVER
LOS CONFLICTOS BIOTICOS MS RECURRENTES EN LA ACTUALIDAD
2.1 Cuestiones Generales
2.2 Principio de la Dignidad Humana
2.3 Aborto en la legislacin penal y la vida humana en el mbito civil. el
derecho a la intimidad de la mujer:
2.3.1. Consideraciones previas
2.4 El aborto voluntario y colisin de derechos fundamentales

CAPITULO III
LA RELACION ENTRE BIOETICA Y DERECHO

3.1. Biotica, derecho y pluralidad de opciones morales

3.2. Un ejemplo para el anlisis: las implicaciones de las nuevas tecnologas genticas

INTRODUCCION

La biotica surge como consecuencia del avance desmesurado de la ciencia y

tecnologa mdicas, especficamente a partir de mediados del siglo XX, en que
se descubre el ADN. A la par se ha ido generando una creciente preocupacin
por los desafos ticos actuales que presentan la relacin entre tecnologa, vida
y muerte.
Estos cambios trascendentales no han sido indiferentes al derecho de familia.
Si bien el sometimiento tico del desarrollo cientfico tcnico tuvo su gnesis en
el mbito de la salud y en la investigacin mdica, no tard por efecto
expansivo inquietar otras ramas del conocimiento.
As se afirma que, " si bien el derecho tiene sus cometidos y mtodos, no es
menos

cierto

que

las

graves

cuestiones

planteadas

por

las Ciencias Biomdicas exigen una profunda relacin entre tica y Derecho,
que encontraran su punto de confluencia en la Biotica, ya que el Derecho
debe intervenir insoslayablemente por la condicin jurdica de las realidades
que son objeto de sta".
En este sentido, la revolucin biotecnolgica ha producido en el derecho un
"cimbronazo", conminndolo a indagar y debatir sobre ciertos conflictos que,
hasta no hace tanto, se crean totalmente ajenos o imposibles de alcanzar, y
nos

ha

obligado

incursionar,

estudiar

profundizar

sobre herramientas provenientes de otras disciplinas. Lo que apunta a que

todas las disciplinas deben interactuar entre s y colaborar a fin de analizar
cuestiones concretas de manera total y tratar de encontrarles una solucin
adecuada.
En este contexto, se evidencia que el mbito del derecho no es ajeno a
este proceso,

se

buscan

dar

respuestas

jurdicas

este

nuevo universo de conflictos, que incluye las valoraciones tico sociales, por
ejemplo, para responder interrogantes como: desde cundo se es persona?,
cundo se puede afirmar que un mtodo anticonceptivo es o no abortivo?,
en qu consiste el hermafroditismo?, cul es la viabilidad de los seres que
padecen anencefalia?. Siendo estos, slo algunos de los dilemas que se deben
resolver en el mbito de la biotica y el derecho.
3

Finalmente, es evidente y manifiesto que, los problemas antes enunciados, no

tienen una respuesta inmediata en el plano normativo. En el plano de la
biotica, en nuestro sistema jurdico, los silencios y vacos legislativos priman,
compelindonos a buscar soluciones adecuadas, a travs del anlisis profundo
de los valores en pugna a la luz de las reglas constitucionales que rigen el
estado social y constitucional de derecho, y en base a ello proponer
alternativas de solucin acordes con este modelo.
Por tanto, el presente trabajo pretende analizar algunos problemas bioticos
relacionados estrictamente al mbito del derecho de familia, y si el marco
normativo actual responde a las exigencias actuales de la biotica. Por este
motivo es que recurrimos a la jurisprudencia y al derecho comparado para
efectuar el presente anlisis, que nos permitir conocer los avances normativos
y/o doctrinarios acaecidos, las lagunas existentes y los consecuentes
problemas que se derivan.

CAPTULO I

BIOETICA

1.1 DEFINICION
La biotica es la rama de la tica que se dedica a proveer los principios para la
correcta conducta humana respecto a la vida, tanto de la vida humana como de
la vida no humana (animal y vegetal), as como al ambiente en el que pueden
darse condiciones aceptables para la vida
En su sentido ms amplio, la biotica, a diferencia de la tica mdica, no se
limita al mbito mdico, sino que incluye todos los problemas ticos que tienen
que ver con la vida en general, extendiendo de esta manera su campo a
cuestiones relacionadas con el medio ambiente y al trato debido a los animales.
Se han formulado una serie de definiciones respecto a la disciplina de la
Biotica, siendo una de ellas la adoptada por la Unidad Regional de Biotica de
la OPS, con sede en Santiago de Chile y que, modificada por el S.J. Alfonso
Llano Escobar en una revista de la especialidad, define a la Biotica como "el
uso creativo del dilogo inter y transdisciplinar entre ciencias de la vida y
valores humanos para formular, articular y, en la medida de lo posible, resolver
algunos de los problemas planteados por la investigacin y la intervencin
sobre la vida, el medio ambiente y el planeta Tierra".1 Sin embargo, cabe
destacar, que ya en 1978, el Kennedy Institute de la Universidad jesuita de
Georgetown en Estados Unidos, haba publicado la primera Enciclopedia de
Biotica en cuatro volmenes, dirigida por Warren Reich, un telogo catlico,
donde se define a la Biotica como el "estudio sistemtico de la conducta
humana en el rea de las ciencias de la vida y la salud, examinado a la luz de
los valores y principios morales".
5

La biotica es una disciplina relativamente nueva, y el origen del trmino

corresponde al pastor protestante, telogo, filsofo y educador alemn Fritz
Jahr, quien en 1927 us el trmino Bio-Ethik en un artculo sobre la relacin
tica del ser humano con las plantas y los animales. Ms adelante, en 1970, el
Bioqumico

norteamericano

dedicado

la oncologa Van

Rensselaer

Potter utiliz el trmino bio-ethics en un artculo sobre "la ciencia de la

supervivencia"4 5 6 y posteriormente en 1971 en su libro Bioetica un puente
hacia el futuro

La Biotica tiende al reconocimiento de la pluralidad de opciones morales

presentes en las sociedades actuales, propugnando la necesidad de establecer
mnimos acuerdos. Los procedimientos que permitan decisiones consensuales
tienen una importancia fundamental. Si no hay acuerdo, el Derecho deber
establecer los lmites de lo permitido; de ah deriva la estrecha relacin entre
Biotica y Derecho, entendido como norma de conducta que emana de la
voluntad

de

todos.

Unir las nociones de Biotica y Derecho es importante, no para juridificar a la

primera, sino para entender los valores constitucionales y los "principios
generales de las naciones civilizadas" como acuerdo mnimo: a la luz de la
Declaracin

de

Derechos

Humanos

de

las

dems

declaraciones

internacionales y convenios que forman parte de nuestro acervo comn. Los

Derechos Humanos constituyen a la vez la base jurdica y el mnimo tico
irrenunciable sobre los cuales se asientan las sociedades democrticas.

Palabras clave: Biotica, derecho, derechos humanos, tecnologas genticas,

genoma

1.2.

CARACTERSTICAS DE LA BIOTICA:

La biotica es una disciplina:

LAICA: Busca acuerdos racionales entre personas de diversas
filiaciones religiosas o ateas. Es tolerante.
PLURAL: Reconoce y promueve la diversidad y trata de alcanzar
acuerdos razonables entre diversas posturas dentro de una discusin
que parta de mnimos compartidos. Reconoce la pluralidad no slo como
un hecho sino como un valor.
AUTNOMA: Es libre de influencias polticas, religiosas y econmicas.
Reconoce la capacidad de autorregulacin del ser humano.
RACIONAL, FILOSFICA Y DISCURSIVA: La realidad tica no se
conoce a priori sino a travs de la reflexin sobre las consecuencias de
las decisiones.
UNIVERSAL: Vlida para todos, en cualquier lugar. Las decisiones
deben ir ms all de los convencionalismos morales pues se aspira a
decisiones responsables por va del acuerdo intersubjetivo pero con
base en acuerdos objetivos de mnimos como lo son los derechos
humanos.
INTERDISCIPLINARIA: Comprende

aspectos

filosficos,

cientficos,

sociales, antropolgicos, psicolgicos, tcnicos, legales, del cuidado de

la salud y de la investigacin en salud.
INTEREDIADORA: Promueve mecanismos razonados y racionales para
la toma de decisiones difciles y para resolver conflictos.
REGULATORIA

PROCEDIMENTAL: Apoyo

los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados.

APLICADA: Reflexiona y cuestiona problemas reales, cotidianos y
concretos.

1.3. BIOETICA Y DERECHOS HUMANOS:

Las diversas definiciones del concepto biotica se corresponden con el mbito

de justificacin de esta reciente y novata disciplina. Al respecto se sostiene
que: "Esta compleja relacin entre las ciencias y las tecnologas (en constante
7

avance), por una parte y el ser humano y su preservacin en su calidad de tal,

como as mismo con el medio en que se desarrolla, por la otra, han llevado a
considerar la imperiosa necesidad de reflexionar sobre este fenmeno de
sujetar

las

primeras

condicionamientos

ticos

que

respeten

la dignidad esencial de este ltimo, toda vez que se encuentran comprometidos

el destino y la supervivencia mismos de la especie. La biotica sienta su razn
de ser en la "humanizacin" del hombre. Por lo que, "la tica surge, as,
como interpretacin racional de nuevos hechos, que valorados en la medida del
hombre, son "humanizados" (). Este fenmeno tiene singular trascendencia
porque significa el abordaje de estos dilemas a partir de una "tica civil" que se
aparta del monopolio, que hasta los aos 70, tuvieron en su afrontamiento
telogos y pensadores religiosos. La desconfesionalizacin de la tica y
la conciencia de la coexistencia, en una comunidad occidental, secularizada y
pluralista, de diferentes comunidades morales que no comparten un mismo
punto de vista, justifica la nueva ptica. Se alega, as mismo, que el ncleo de
significacin de la biotica consiste en "crear una nueva disciplina que
conectase a dos mundos diferenciados: el correspondiente a las ciencias y el
propio de las humanidades; la fusin pretenda garantizar la supervivencia de la
especie humana frente a los retos que ya por entonces se vislumbraban.
En conclusin se puede afirmar que los derechos humanos que se enarbolan
como postulado tico, ideolgico, poltico y epistemolgico, aqu tambin se
analizan varios de los conflictos bioticos que interesan al derecho de familia
desde la mirada ltima que proponen los derechos humanos. En este
sentido, se entiende que los derechos humanos son mucho ms que un
"puente" entre la biotica y el derecho, pues, constituye la razn de ser o el
fundamento ltimo de la biotica. Esto conforme se esgrime del Prembulo de
la "Declaracin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos", que
establece: "() los problemas bioticos suscitados por los rpidos adelantos
de la ciencia y de sus aplicaciones tecnolgicas deben examinarse teniendo en
cuenta no slo el respeto debido a la dignidad de la persona humana, sino
tambin el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y
libertades fundamentales".

1.4. LOS PRINCIPIOS BIOTICOS CONSAGRADOS EN LA DECLARACIN

UNIVERSAL SOBRE LA BIOTICA Y LOS DERECHOS HUMANOS

Al respecto, en el Prembulo de la "Declaracin Universal sobre Biotica y

Derechos Humanos", se establece que: "() los problemas bioticos
suscitados por los rpidos adelantos de la ciencia y de sus aplicaciones
tecnolgicas deben examinarse teniendo en cuenta no slo el respeto debido a
la dignidad de la persona humana, sino tambin el respeto universal y la
observancia de los derechos humanos y libertades fundamentales, por lo que
resuelve que es necesario y conveniente que la comunidad internacional
establezca principios universales que sirvan de fundamento para una respuesta
de la humanidad a los dilemas y controversias cada vez numerosos que la
ciencia y la tecnologa plantean a la especie humana y al medio ambiente.
Siendo que, para tal cometido, la UNESCO definir los principios universales
basados en valores ticos comunes que orienten los adelantos cientficos y el
desarrollo tecnolgico y la transformacin social, a fin de determinar los
desafos que surgen del mbito de la ciencia y la tecnologa, teniendo en
cuenta la responsabilidad de las generaciones actuales y que las cuestiones
bioticas tienen una dimensin internacional, se tratan como un todo,
basndose en principios ya establecidos en la Declaracin Universal sobre el
Genoma Humano y los Derechos Humanos y la Declaracin Universal sobre
los Datos Genticos Humanos, teniendo en cuenta el contexto cientfico actual
y futuro ()". Lo cual concuerda con el artculo 2 de la "Declaracin Universal
sobre Biotica y los Derechos Humanos", establece que son objetivos de la
Declaracin, proporcionar un marco universal de principios y procedimientos
que sirvan de gua a los Estados en la formulacin de legislaciones, polticas u
otros instrumentos en el mbito de la biotica. En este sentido, a partir del 3
artculo, se enuncian los siguientes principios:
Se habrn de respetar la Dignidad Humana, derechos humanos y las
libertades fundamentales. Siendo que, los intereses y bienestar de la
persona deberan tener prioridad con respecto al inters exclusivo e la
ciencia o la sociedad.
Al aplicar y fomentar el conocimiento cientfico, la prctica mdica y las
tecnologas conexas, se deberan potenciar al mximo los beneficios
9

directos e indirectos para los pacientes y reducir al mximo posibles

efectos nocivos para dichas personas.
Debe respetarse la autonoma de las personas, en la facultad de adoptar
decisiones. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer
su autonoma, se habrn de tomar medidas especiales para proteger
sus derechos e intereses.
Toda intervencin, mdica preventiva, diagnstica y teraputica slo
habr de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado,
basado en la informacin adecuada. El consentimiento debe ser expreso
y la persona interesada podr revocarlo en todo momento y por
cualquier motivo, sin que esto entrae para ella desventaja o perjuicio
alguno.
La investigacin

cientfica slo

podr

llevarse

cabo

previo

consentimiento libre, expreso e informado de la persona interesada. La

informacin debe ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e
incluir las modalidades para la revocacin del consentimiento. La
persona puede revocar su consentimiento en todo momento y por
cualquier motivo sin que entrae para ella desventaja o perjuicio alguno.
Cuando se trate de grupos, adems debe existir el consentimiento del
jefe o representante del grupo.
Cuando se trate de investigaciones y prcticas mdicas, en personas
carentes de capacidad de dar su consentimiento la autorizacin se
obtiene conforme a los intereses de la persona interesada y de
conformidad con la legislacin nacional. De realizarse actividades de
investigacin se llevarn acabo las que redunden directamente en
provecho de la salud de la persona interesada.
La prctica mdica y las tecnologas conexas, se debera tener en
cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos especialmente
vulnerables deberan ser protegidos y se debera respetar la
integridad personal de dichos individuos.
La privacidad de las personas interesadas y la confidencialidad de la
informacin que les atae deberan respetarse y no debe revelarse o
utilizarse para fines distintos de los que determinaron su acopio o para el
que se emiti el consentimiento.
10

 El respeto de la igualdad fundamental de todos los seres humanos en

dignidad y derechos, y ser tratados con justicia y equidad.
No violacin de la dignidad humana, derechos humanos y las libertades
fundamentales o discriminacin o estigmatizacin.
Respeto de la diversidad cultural y del pluralismo.
Solidaridad y cooperacin entre seres humanos
Responsabilidad social y salud, como cometido esencial de los
gobiernos. Goce mximo de salud, a fin de lograr el respeto de derechos
fundamentales:
acceso a una atencin mdica de calidad y a los medicamentos
esenciales, especialmente la salud de mujeres y nios.
acceso a una alimentacin y agua adecuados.
mejora de las condiciones de vida y medio ambientales.
supresin de la marginacin y exclusin de personas por cualquier
motivo.
reduccin de la pobreza y el analfabetismo.
Aprovechamiento compartido de los beneficios resultantes de la
investigacin cientfica y los beneficios deben ser incentivos para
promover la investigacin.
Asistencia especial y duradera a las personas y los grupos que hayan
tomado parte en la actividad de investigacin y reconocimiento de los
mismos;
Acceso a una atencin mdica de calidad;
Suministro de nuevas modalidades o productos de diagnstico y terapia
obtenidos gracias a la investigacin;
Apoyo a los servicios de salud;
Acceso a los conocimientos cientficos y tecnolgicos;
Instalaciones y servicios destinados a crear capacidad en materia de
investigacin.
Proteccin de Generaciones Futuras, teniendo en cuenta la repercusin
de las ciencias en la vida de las generaciones, en cuanto a
su constitucin gentica.
Proteccin del medio ambiente, bisfera y la biodiversidad. Tener en
cuenta interconexin entre seres humanos y las dems formas de vida.
11

1.5.

LA APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS BIOTICOS EN LA

SOLUCIN DE CONFLICTOS PERTENECIENTES AL MBITO
DEL DERECHO DE FAMILIA

Se debe promover el profesionalismo, la honestidad, la integridad y la

transparencia

en

la adopcin de

decisiones,

en

particular

las

declaraciones de todos los conflictos de inters y el aprovechamiento

compartido de conocimientos.
Se debera procurar utilizar los mejores conocimientos y mtodos
cientficos disponibles para tratar y examinar peridicamente las
cuestiones de bitica. Se debera entablar un dilogo permanente entre
las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su
conjunto.
Se deberan promover las posibilidades de un debate pblico pluralista e
informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinentes.
Se deberan crear comits de tica independientes, pluridisciplinarios y
pluralistas con miras a:
Evaluar los problemas tico, jurdicos, cientficos y sociales pertinentes
suscitados por los proyectos de investigacin relativos a seres humanos.
Prestar asesoramiento sobre problemas ticos en contextos clnicos,
Evaluar los adelantos de la ciencia y la tecnologa, formular
recomendaciones y contribuir a la preparacin de orientaciones sobre
las cuestiones que entren en el mbito de la presente Declaracin.
Fomentar el debate, la educacin y la sensibilizacin del pblico sobre la
biotica as como su participacin al respecto.
La

declaracin

de

principios

debe

entenderse como

un

todo y

los principios deben entenderse como complementarios y relacionados

unos con otros. Cada principio debe considerarse en el contexto de los
dems principios, segn proceda y corresponda a las circunstancias.
Las limitaciones a la aplicacin de los principios deben efectuarse
por ley relativa

a seguridad pblica para

investigar,

descubrir

12

enjuiciar delitos, proteger la salud pblica y salvaguardar los derechos y

libertades.
Ninguna disposicin podr interpretarse como se confiera a un Estado,
grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar
actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades
fundamentales y la dignidad humana.

13

CAPTULO II

Los criterios y principios ticos utilizados para resolver los conflictos

bioticos ms recurrentes en la actualidad
2.1 CUESTIONES GENERALES:

En sentido epistemolgico, el objeto formal de la biotica se encuentra

conformado

por

los principios

maleficencia, autonoma y justicia.

Siendo

de

beneficencia,

no

que,

independientemente

de

cualquier debate en relacin a la naturaleza jurdica de estos principios, es

incuestionable que estos cumplen un rol fundamental en las decisiones
jurisprudenciales de casos biotico-jurdicos. El modelo de principios
consagrado en el informe final de National Comision for the Protection of
Human Subjects of Biomedical adn Behavorial Research (Informe Belmont) de
1978, propuso principios ticos bsicos (Basic ethical principles), que resultan
tiles como instrumento para el abordaje de los problemas bioticos
(caracterizados por su conflictividad y su carcter dilemtico), aunque en la
prctica es difcil una articulacin concreta y armnica de los mismos. Se trata
de principios normativos de aplicacin universal sobre los cuales la doctrina no
es pacfica en divisar si son tres o cuatro. Beneficencia, Autonoma, Justicia
y Utilidad, siendo que estos cuatro principios son el paradigma de la tica
mdica, ya que estn contenidos en el juramento hipocrtico y gozan de mayor
aceptacin. En este sentido:

14

 El principio de beneficencia tiene dos dimensiones: como deber de los

profesionales a contribuir positivamente al bienestar del paciente
(benevolencia) y como abstencin de causar cualquier dao sea fsico,
psquico (principio de no maleficencia).
El principio de la utilidad implica el deber de la profesin mdica de
producir mayor cantidad de bienestar posible para el mayor nmero de
individuos.
El principio de la justicia recomienda que los servicios deben ser
distribuidos de manera equitativa a todas las personas, ya que todas
deben tener igual acceso a los beneficios de El principio de la dignidad
de la persona es el elemento fundante de la biotica.
El principio de la inviolabilidad, dignidad y autonoma de las personas, ya
que toda intervencin en el cuerpo del individuo debe, en principio,
contar con la autorizacin del propio afectado. La autonoma personal,
es el fundamento de lo que hoy se conoce como el consentimiento
informado que significa que cada ser humano tiene derecho decidir todo
cuanto se vincula con su salud, con su vida y su bienestar, para lo cual
deviene obvio que la biotica exija situar a las personas en una real
situacin de prestar o negar su consentimiento informado, de manera
libre y esclarecida.
En conclusin es preciso dejar claro que, los principios bioticos, en
palabras de Tinant[4]se definen como: "reglas o recetas argumentativas
destinadas a proveer instrumentos eficaces, que no slo deben guiar el
ejercicio de la medicina, sino que tambin se constituyen en pautas
esenciales que deben adoptar tanto los legisladores como los
magistrados al momento de dictar normas o emitir sentencias en
cuestiones biomdica. Y, ello no tanto por su carga tico valorativa
sino, fundamentalmente, por su correlato con los derechos humanos
reconocidos en nuestra constitucin".

2.2. PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA (EJE RECTOR)

Para Kemelmejer de Carlucci el principio de dignidad humana es cardinal en la

biotica, tiene vieja prosapia. Es utilizado desde el siglo XV, constituye la base
15

del humanismo y paralelamente, representa la cualidad sustancial de la

persona humana, por lo que constituye una fuente importante de derechos. En
el mismo sentido, Cifuentes, advierte que la dignidad humana "no es un
derecho sino una aportacin superior a la que los derechos deben
subordinarse" tiene relacin con el valor ms precipuo que lo caracteriza, el
cual es la autonoma, el derecho a elegir y disponer con determinacin propia,
en tanto no se dae a terceros ni a la sociedad". En definitiva, es preciso
indicar que la comunidad internacional en el campo de la biotica admite que la
dignidad humana constituye el eje rector que articula la comprensin del
hombre como individuo en sociedad. As, "la dignidad humana vendra a ser el
ADN espiritual del hombre". En cuanto a la definicin de dignidad humana, se
resalta que no existe un concepto en los instrumentos internacionales,
siendo Dworkin, asevera que el trmino ha sido utilizado en distintos sentidos,
pero podra indicarse que su contenido involucra: libertad, autonoma, igualdad
y universalidad. En este sentido se dice que el hombre es un ser capaz de
elegir entre diversas opciones, de razonar y de construir conceptos generales,
de comunicarse con sus semejantes, y de decidir sobre sus planes de vida
para alcanzar la plenitud. Cuando se habla de dignidad humana, se est
considerando esos signos que le distinguen de los dems animales, como ser
de opciones, de razones, de dilogo y de fines". En conclusin, la no definicin
de la dignidad humana, en nada entorpece la idea ampliamente aceptada sobre
que el derecho a la dignidad humana constituye el elemento primordial sobre el
cual se sienta la biotica.

2.3.

ABORTO EN LA LEGISLANACIN PENAL Y LA VIDA HUMANA EN

EL MBITO CIVIL. EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LA MUJER:

2.3.1. CONSIDERACIONES PREVIAS: El aborto es un problema que puede

ser abordado desde distintas perspectivas, para fines del presente informe nos
interesa el enfoque socio-jurdico. En tal sentido, cabe anotar que cuando se
habla del aborto como ilcito penal, pensamos en el bien jurdico tutelado que
no es otra cosa que la vida humana dependiente o vida humana en
formacin. Conjuntamente a este inters primordial y bsico, existen otros
secundarios tales como la libertad de la mujer embarazada, la proteccin de su
16

vida y su salud, intereses de poltica demogrfica del estado, entre otras. En la

dcada de los treinta surge una corriente despenalizadora del aborto voluntario,
fundadas en cuestiones mdicas, eugensicas, jurdicas y mdico sociales.
Siendo que, en la actualidad, los pases ms desarrollados dan mayor apertura
en cuanto a polticas desincriminatorias sobre el aborto voluntario que en los
pases en vas de desarrollo. De otro lado, se alega que la punicin del aborto
da lugar a la clandestinidad ("mercado negro") en el que el precio es
exagerado. El caso es que, con incriminacin o sin ella, las mujeres abortan en
condiciones peligrosas e indignas. La realidad sociolgica de prcticas
abortivas consentidas, nos muestra que la opcin es entre la vida y la
muerte de ellas, por lo que mantener vigentes las normas punitivas significa
optar por la muerte, y esta opcin es condenable.

En nuestra legislacin el aborto es un delito contra la vida, el cuerpo y la

salud, entendindose como tal la interrupcin del embarazo de una mujer a
consecuencia de la muerte del feto, ya sea causada por la madre o por un
tercero, con o sin expulsin del seno materno. Siendo el elemento central de
proteccin la vida humana en formacin. Y, si bien es cierto que la legislacin
no lo dice expresamente, empero adems son objeto de proteccin la vida de
la gestante y su derecho a la autodeterminacin. Toda vez que, la pena se
agrava si, a consecuencia del aborto deviene la muerte de la gestante.
Mientras que, en cuanto a la autodeterminacin o libertad individual de la
mujer, las penas son diferentes de mediar el consentimiento de la gestante
para practicar el aborto. Finalmente, en cuanto al aborto teraputico se ha
ponderado y jerarquizado bienes jurdicos (vida humana dependiente y vida de
la madre) y ha optado por la vida, la salud, la libertad y la intimidad de la
madre, que resultan ser derechos reconocidos constitucionalmente.
Igualmente, debe resaltarse que el legislador ha dado tratamiento diferente a la
vida humana dependiente y a la vida humana independiente, al penalizar
atenuadamente al atentado contra la vida humana dependiente.
Este tratamiento diferenciado puede observarse en la regulacin de escalas
penales distintas, que son mayores para el homicidio e incluso para la lesin
grave, y menores para el aborto. Por otro lado, la falta de tipificacin del aborto
culposo frente a la penalizacin del homicidio as caracterizado, en la falta de
17

previsin de las lesiones al feto, y en la ausencia de sancin ante la tentativa

de aborto.
Este modo de regulacin penal da lugar a un conflicto entre el valor vida
independiente humana y determinados valores de la mujer (vida, salud y
libertad sexual). Esto da lugar a conflictos de valores planteados como sigue:
Si la vida de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce
una colisin con la vida humana en formacin, el aborto est permitido
prevaleciendo jerrquicamente el valor vida de la mujer sobre el valor
vida humana en formacin.
Si la salud de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce
una colisin contra la vida humana en formacin, el aborto est
permitido prevaleciendo jerrquicamente el valor salud de la mujer sobre
el valor vida humana en formacin.

Si el embarazo es producto de una violacin, y se produce una colisin

entre la vida humana en formacin, el aborto est permitido
prevaleciendo jerrquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre
el valor vida humana en formacin (no es el caso de nuestra legislacin).
De otro lado, es necesario tener en cuenta la nocin de salud, segn la
Organizacin Mundial de la Salud, "es un estado de bienestar fsico,
mental y social (no mera ausencia de enfermedades).
Finalmente, cabe hacer la siguiente reflexin, la tutela penal no protege
de manera idnea, necesaria y proporcional el bien jurdico tutelado,
esto es la vida humana en formacin. As, "no se puede concebir como
solucin la va penal, que propicia, una situacin de miseria moral:
ocurren cientos de miles de abortos, las condenas judiciales no llegan a
una por cada cien mil y, en cambio, decenas de miles de mujeres sufren
daos fsicos y psquicos, y miles de ellas mueren".
La legislacin civil establece que la persona humana es sujeto de
derechos desde su nacimiento, la vida humana comienza con la
18

concepcin, el concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le

favorezca, la atribucin de derechos patrimoniales estn condicionados
a que nazca vivo. Entendindose que, el concebido tiene una capacidad
de goce limitada y condicionada a su nacimiento. El concebido no es
considerado persona antes del nacimiento.

2.4.

EL

ABORTO

VOLUNTARIO

COLISIN

DE

DERECHOS

FUNDAMENTALES

Frente a la temtica del aborto voluntario, hay supuestos en donde colisionan

dos o ms principios constitucionales. Hablamos de la vida, la salud y los
derechos sociales, la libertad sexual de la mujer, el principio de igualdad y
no discriminacin, entre otros. Son precisamente estos conflictos los que
obligan constitucionalmente al estado a no demandar determinadas clases de
conductas: as, frente al aborto voluntario, y ante el conflicto de valores, no es
posible que el estado exija a la mujer que contine con el embarazo.
Frente a esta circunstancia se han ideado diversos modelos de proteccin:
Modelo de prevencin absoluta conmina por va penal toda conducta
abortiva sin reconocer ninguna clase de excepcin expresa;
Modelo puro de indicaciones, mantiene la intervencin penal en todas la
etapas de la gestacin, pero se establecen supuestos en los que la
interrupcin del embarazo no es punible (aborto teraputico (riesgo de
salud o vida de la madre), eugensico (malformacin del embrin), fruto
de violacin, circunstancias econmicas y familiares o vinculadas al
entorno social de la mujer). Lo negativo, es que no se indica un plazo
para realizarse el aborto, puede ser en cualquier etapa.
Modelo puro de plazos permite el aborto dentro del primer trimestre.
Requiere el consentimiento informado y la opinin favorable de la junta
mdica;
Modelo de indicaciones con decisin ltima de la mujer busca evitar que
la mujer opte por el aborto a travs de un la orientacin de la gestante;
Modelo de asesoramiento previo u orientado al estado de crisis; y,
los modelos mixtos.
19

En conclusin se establece que, si est en manos de la mujer tomar una

decisin respecto de la interrupcin o no del embarazo, esto constituye un
lmite a la facultad punitiva del estado que surge del orden constitucional y del
principio de proporcionalidad entre el presupuesto fctico y la legtima reaccin
jurdica estatal. Por ende, se buscar disuadir a la mujer de su decisin de
interrumpir el embarazo, ofrecindole informacin y alternativas, sumado ello
deber indicarse a la mujer un plazo lmite dentro del cual puede ejecutarse el
aborto. Si pese a ello, la mujer decide abortar, el Estado debe procurarle la
asistencia mdica para su recuperacin y bienestar a fin de eliminar cualquier
indicio de discriminacin.
Derecho a la vida humana en formacin: La penalizacin del aborto se
basa en normas internacionales como el artculo 4 de la Declaracin
Americana de Derechos y deberes del Hombre que dispone: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir de la concepcin". Norma que
concuerda con lo estipulado en el prembulo de la Convencin sobre
los Derechos del Nio, que expresa que el nio merece proteccin
incluso antes de su nacimiento y despus del mismo. Con lo cuan se
entiende que la convencin considera nio al concebido.
La

libertad

de

intimidad referida

al

derecho

reconocido

constitucionalmente a todas las personas. La decisin de la mujer

resulta muy ntima.
Aborto y Derechos Sociales la maternidad no deseada es un obstculo
para la realizacin de una mujer como ser humano, que han dado lugar
a fenmenos como la feminizacin de la pobreza, con descenso de sus
niveles de nutricin y salud; o fortalecimiento de la divisin tradicional del
trabajo por sexo, pues las mujeres con muchos hijos se dedican a ellos y
al cuidado del hogar; disminuyen sus posibilidades de optar por
un empleo remunerado, dependencia del marido e imposibilidad de
acceso a la educacin. A lo anterior se suma el hecho de que las
mujeres de escasos recursos recurren

al aborto

en

condiciones

infrahumanas poniendo en riesgo su vida y su salud.

20

 Aborto y derecho a la igualdad las diferencias sociales que genera la

conminacin de estas conductas, asumen un matiz nico frente a un
sistema de salud heterogneo y fragmentado, privado (sectores con
mayores ingresos), seguridad social (cobertura a la poblacin asalariada
y a su familia) y pblico (sub sector que atiende a ms del 50% de la
poblacin). Esto coloca a las mujeres de escasos recursos en una
situacin discriminatoria, pues si optaron por el aborto, stas recurren a
los servicios pblicos por algn problema derivado de un aborto
clandestino, en oposicin a las mujeres con recursos que cubren
los gastos para un aborto en ptimas condiciones para su salud,
vulnerndose as, el derecho constitucional a la igualdad.

21

CAPITULO III

LA RELACION ENTRE BIOETICA Y DERECHO

En las sociedades que se rigen segn un modelo democrtico de convivencia,

hay que convenir en que los problemas que afectan a la sociedad en su
conjunto

deben

ser

decididos

por

todos

los

ciudadanos,

tras

un debate suficientemente informado, y no slo por sectores minoritarios,

frecuentemente en condiciones de opacidad. Esta exigencia es especialmente
perentoria cuando las decisiones que deben tomarse afectan a toda la
sociedad, incluyendo las generaciones presentes y las futuras. Como se ha
mencionado, los problemas derivados de los descubrimientos cientficos y de
los adelantos biotecnolgicos son, precisamente, de este carcter, que reclama
respuesta tanto de los individuos como de la comunidad.
Los enormes avances cientficos han supuesto un cambio en la sociedad de
carcter cuantitativo y cualitativo de una magnitud tal que han obligado a
revisar los planteamientos individuales y colectivos en torno a numerosas
cuestiones que afectan al ser humano.
El actual progreso de la medicina y la biologa suscita grandes esperanzas, a la
vez que ocasiona dilemas para el hombre comn y para los especialistas, sean
mdicos, bilogos, cientficos, filsofos o juristas. La primera y brutal toma
de conciencia colectiva de los problemas ticos de la medicina data de la
Segunda Guerra Mundial con las revelaciones de los experimentos mdicos
del nazismo. El Cdigo de Nuremberg, de 1947, constituye el primer conjunto
de reglas internacionales que relaciona tica mdica y Derechos Humanos.
Tras l las Declaraciones de la Asociacin Mdica Mundial en Helsinki (1964),
22

en Tokio (1975) y en Manila (1980), incidieron en el principio fundamental de

que hombres y mujeres no pueden ser un simple objeto para la ciencia.
A partir de los aos setenta, las relaciones entre seres humanos, ciencias y
medicina sufrieron un cambio importante ya que, junto a la tradicional tarea
curativa, el progreso biotecnolgico supuso la oportunidad de intervenir en
los procesos vitales

fundamentales.

La

misma

posibilidad

de

realizar

un diagnstico gentico de enfermedades que an no se han manifestado o la

de aplicar terapias gnicas en el tratamiento de determinados tipos de
cncer, muestra una forma de medicina y de biologa radicalmente nueva que
implica un cambio de tal naturaleza que obliga a poner en cuestin los
parmetros de valoracin tradicionalmente utilizados. Esto ha llevado a
cuestionar los fines mismos de la medicina y la reflexin sobre los cambios
producidos ha dado lugar a valiosas aportaciones.
La conferencia de Asilomar ilustra acerca de las preocupaciones de la
comunidad cientfica. Ante la posibilidad de manipular la molcula que
contiene informacin gentica o ADN -descubrimiento

que

dio

un

enorme

impulso a la biologa molecular-, se produjo una considerable inquietud ante los

posibles riesgos derivados

de

la

transferencia

de

genes.

En

estas

circunstancias, los propios cientficos se pronunciaron a favor de establecer

una moratoria que detuviera temporalmente la manipulacin gentica
experimental y la obtencin de organismos genticamente modificados.
Aunque actualmente dicha moratoria no rige, se han establecido reglas
internacionales restrictivas, como las directivas comunitarias de diciembre de
1990 referentes al control de los riesgos de dicha manipulacin. El progreso
cientfico es ambivalente, no slo en el sentido de que puede ser positivo o
negativo, sino porque cualquier enfoque bien intencionado puede devenir
perverso.
En este contexto surgi la Biotica como una nueva disciplina que, desde un
enfoque plural, pusiese en relacin el conocimiento del mundo biolgico con la
formacin de actitudes y polticas encaminadas a conseguir el bien social.
Como deca V. Potter, la Biotica es "el conocimiento de cmo usar el
conocimiento", el puente entre ciencias y humanidades. Es fcil constatar,
empricamente, que las materias tratadas por la Biotica tienen su reflejo
inmediato en el mbito jurdico, tanto en el mbito legislativo y jurisprudencial
23

como desde el punto de vista del inters prctico de quienes trabajan en estos
campos, cuyas nuevas implicaciones y responsabilidades resultan -cuanto
menos-problemticas. Existen, adems, mviles econmicos y extraordinarios
intereses implicados.
Por otra parte, las medidas de control son complicadas en cuanto a la
implantacin y, ms an, en cuanto a su posterior seguimiento. No se trata de
frenar el progreso, lo que sera irreal por otra parte, pero se deben considerar
los lmites de la investigacin hasta que los riesgos sean evaluados y
controlados. Para que sea eficaz, la preocupacin biotica debe estar presente
desde el principio y no limitndose a juzgar desde fuera sobre la bondad de los
descubrimientos realizados y su uso. Eso sera demasiado tarde, puesto que
los distintos poderes polticos y econmicos ya se habran apoderado de los
resultados de la ciencia y los mass-media habran difundido la prometedora
seduccin de las mgicas novedades. El auge de la discusin filosfica y
jurdica sobre el alcance del principio de precaucin puede confirmar lo que
aqu quiere plantearse.
Los problemas de la Biotica deben ser debatidos por la sociedad en su
conjunto antes de que sean adoptadas soluciones normativas, sobre las que,
en una sociedad democrtica y plural, es preciso lograr consenso. Un
consenso que, en cuestiones que ataen a los valores individuales y colectivos
en forma tan especial, resulta difcil conseguir. Por ello, conviene centrar la
bsqueda

del

compromiso

en

la

elaboracin

de

unas

reglas

del juego aceptables para la mayora de los ciudadanos independientemente

de sus opciones ideolgicas. Es el rol de las primeras comisiones y comits de
Biotica que surgen en diferentes pases. Estas comisiones son un magnfico
lugar para el debate informado y para el encuentro entre los distintos puntos de
vista. Adems, constituyen una ayuda muy valiosa para los poderes pblicos
en tanto que pueden suministrar pautas para la adopcin de polticas y de
regulaciones acordes con las informaciones cientficas y el sentir de la
sociedad a la que se dirigen dichas innovaciones -y que, asimismo, las
financia-. Las comisiones de tica de diverso alcance -desde las hospitalarias y
las de investigacin a las creadas para cuestiones ad hoc o las nacionales,
regionales y de cualquier alcance-, deben constituirse en co-laboratorios en los
que se pongan en comn los distintos enfoques y acervos profesionales y
24

culturales para elaborar pautas de conducta -temporales y revisables- que

permitan abordar los problemas comunes.
As, para la reflexin biotica resulta importante el proceso de elaboracin y
el anlisis de las normas que deben regir la accin en lo que se refiere a la
intervencin tcnica del hombre sobre su propia vida; esto implica la necesidad
de llegar a un acuerdo sobre el estilo de vida por el que se opta y, en
consecuencia, del tipo de sociedad que queremos construir. Todo esto
concierne a los poderes pblicos ya que se ponen en juego cuestiones
fundamentales, no slo por la importancia de la biomedicina para la salud de
la poblacin, sino por la evidente necesidad de no quedar al margen de los
descubrimientos cientficos y sus beneficios, cuya incidencia social y
econmica es de gran trascendencia. Es preciso que los parlamentos y los
gobiernos tomen en consideracin cul es la situacin real en lo que se refiere
a la investigacin, a sudesarrollo industrial, a los costos de la salud, a todo un
cmulo de problemas que van ms all de los aspectos puramente cientficos,
econmicos e incluso sociales. El establecimiento de determinadas polticas
supone la eleccin de un determinado modelo de sociedad que excluye otros,
lo cual no debe ser resuelto sin reflexin y debate previos.
El trmino Biotica, aunque consolidado, presenta inconvenientes diversos,
entre otros, los derivados de que los problemas que engloba son ms bien
poltico-jurdicos que ticos. La cuestin clave se centra en si hay que regular o
no las posibilidades que nos brindan las tecnologas "bio" y, de hacerlo, en qu
sentido. Se trata de problemas que, al no tener una respuesta social unvoca,
desembocan en una demanda de legislacin y eso deviene una tpica cuestin
de axiologa jurdica: cules son los valores que debemos proteger y cmo
debe hacerse. Ante la posibilidad de intervenir en los procesos biolgicos hay
discrepancias sociales que generan conflictos, y son stos los que requieren de
la intervencin del Derecho para establecer los lmites a la libertad de actuacin
individual.

3.1. BIOTICA, DERECHO Y PLURALIDAD DE OPCIONES MORALES

Un aspecto central de la Biotica est, precisamente, en el reconocimiento de
la pluralidad de opciones morales que caracteriza a las sociedades actuales y
en propugnar la necesidad de establecer un mnimo marco de acuerdo por

25

medio del cual individuos pertenecientes a "comunidades morales" diversas

puedan considerarse ligados por una estructura comn que permita la
resolucin de los conflictos con el suficiente grado de acuerdo. La elaboracin
de unos procedimientos de toma de decisiones en las que todos los implicados
puedan participar, supone un paso de importancia fundamental. Pero en ltimo
extremo, si no hay acuerdo, el Derecho deber establecer los lmites de lo
permitido; de ah deriva la estrecha relacin entre la Biotica y el Derecho entendido como norma de conducta que emana de la voluntad de todos-.
Las normas jurdicas poseen una evidente relacin con las morales, aunque no
dependan de la tica para su configuracin, y a lo largo de los siglos el anlisis
de estas relaciones ha sido una cuestin central del pensamiento filosficojurdico. Nuestro planteamiento parte de la constatacin del pluralismo moral de
la sociedad y del hecho de que ese pluralismo no slo es un hecho sino que es
un valor constitucionalmente protegido. Pero, al mismo tiempo, estamos en
contra del escepticismo en los valores, en el sentido de considerar que es
posible argumentar racionalmente en tica y de que pueden esgrimirse "buenas
razones" a favor de las opciones que se elijan. Frente a las posturas de
relativismo extremo, la posicin de la que aqu partimos implica la posibilidad
de dilucidar racionalmente si los juicios morales que sostenemos son correctos.
Frente a las posturas que preconizan la existencia de verdades absolutas e
incontrovertibles, se propone que cualquier juicio moral est sujeto a la
discusin y a la crtica racional.
Los planteamientos, individuales y sociales pueden, por otra parte, partir de la
confianza y la fe en el "progreso bienhechor" o de la desconfianza radical ante
la "ciencia deshumanizada". Frecuentemente se plantean las cuestiones como
conflictos de actitudes globales; es fcil verlo al tratar sobre la eutanasia, el
aborto, o la consideracin de los lmites de la ciencia. Pero esos conflictos
"radicales" tambin se dan en otros campos: en las opciones polticas, por
ejemplo, y hemos aprendido a compatibilizarlas quizs tras siglos! Estas
visiones de conflictos de absolutos, que sostienen importantes pensadores y
que estn presentes en determinados sectores de opinin, no son un buen
punto

de

partida

para

analizar

las

cuestiones

y para

aprender

compatibilizarlas, cosa que hemos de hacer necesariamente. Quizs sea en

este tipo de situaciones en las que mejor se pone a prueba la tolerancia de las
26

personas y de las sociedades: la tolerancia como tctica no es lo mismo que la

tolerancia como actitud activa.
Pueden surgir las discrepancias que se deriven del mismo sentido en que se
conciben las palabras clave, aqullas cuya definicin nos coloca en un
incmodo compromiso: persona, dignidad, vida..., lo que supone un problema
inicial para la Biotica. Lo primero es, pues, elucidar su sentido y divulgar las
preocupaciones ante los ciudadanos: las cuestiones de la Biotica son
cuestiones polticas!
Esto plantea el problema del acuerdo moral, del consenso en tica, y de su
valor. Existe o no desacuerdo en los principios morales? En todo caso
pueden coexistir visiones diversas? La discusin entre las posiciones
universalistas y las que hacen hincapi en la diversidad y el pluralismo es
sobradamente conocida y de la ms plena actualidad. En mi opinin, el
principal problema estriba en que la tica y el discurso moral "civil" o laico, no
tienen an construidas respuestas a los problemas de la Biotica mientras que,
por el contrario, la teologa s tiene respuestas dogmticas que cuentan con el
aval de siglos de utilizacin sin fisuras. Lo cual nos lleva de nuevo a
los Derechos Humanos y a la posibilidad de acuerdo sobre los mismos en el
nivel terico de reconocimiento y de su fundamentacin, sin entrar en el de su
violacin o respeto.
3.2. UN EJEMPLO PARA EL ANLISIS: LAS IMPLICACIONES DE LAS NUEVAS
TECNOLOGAS GENTICAS
Las nuevas tecnologas genticas estn ocasionando cambios de gran impacto
social, moral y jurdico. Constituyen un buen campo para intentar validar el
enfoque propuesto, ya que sus enormes posibilidades generan actitudes
ambivalentes que requieren de la realizacin de un debate social informado y
del establecimiento de normas ticas, sociales y jurdicas que permitan
maximizar sus beneficios y minimizar sus riesgos, lo que constituye un buen
ejercicio democrtico.
Las noticias sobre los descubrimientos realizados en torno al genoma humano
han generado expectativas inmensas para la mejora de la salud y han venido
deparndonos cambios de gran impacto social, moral y jurdico, ya que sus
posibilidades han sido percibidas por los ciudadanos como ambivalentes. No
obstante, conviene distinguir entre los innegables conflictos que se plantean y
27

que pueden afectar a importantes derechos ya reconocidos y el miedo a la

ciencia, que subyace detrs de algunos fantasmas del inconsciente colectivo
tan gratos a la ciencia-ficcin. As, se pone de manifiesto cuando, tras cada
nueva posibilidad de las nuevas tecnologas genticas -sobre todo en sus
aplicaciones sanitarias-, suelen alzarse voces reclamando prohibicin (el caso
de la clonacin resulta paradigmtico). Ello hace patente que las nuevas
tecnologas genticas reclaman la realizacin de un debate social informado en
el que participen los diversos sectores implicados: investigadores, mdicos,
humanistas, polticos, informadores... La racionalidad en la discusin reclama
una informacin previa que deben suministrar los cientficos -que conocen los
autnticos problemas, puesto que trabajan materialmente con las tecnologas
que cuestionamos- y transmitir los medios de comunicacin, a travs de los
cuales la conoce la generalidad de las personas de nuestra sociedad. A partir
de los datos, la reflexin debe hacerse en comn, evaluando los riesgos para
determinar qu cosas son las que se deben limitar, con qu criterios se
establecen las limitaciones y quines han de ser los que las establezcan. Slo
as, tras valorar las distintas cuestiones en juego, ser posible tomar decisiones
sobre las repercusiones de descubrimientos que a todos nos afectan.
Regular las nuevas tcnicas:
Hay que sealar que Genoma y Derecho son conceptos necesariamente
unidos, ya que el ordenamiento jurdico debe cumplir su funcin de control
y organizacin social. En general, las aplicaciones biomdicas de las nuevas
tecnologas no suelen plantear el problema de ser ilcitas sino ms bien de
cules son los lmites a su licitud. Ante ellas, el Derecho se debate entre una
actitud no intervencionista (que deja al mundo de la investigacin en un rea de
"no Derecho", siguiendo los criterios marcados por la conciencia del
investigador o de su grupo) y una postura controladora, que emerge cuando la
preocupacin social as lo aconseja. Actualmente existe abundante regulacin
sobre las tecnologas genticas, y precisamente nuestro pas fue de los
primeros en normativizar el uso de las mismas dentro de una actitud pro
tecnolgica que en aquellos momentos era smbolo de aperturismo. Las
normas existentes forman un abanico que comprende desde las de carcter
administrativo (las primeras en ser utilizadas, pues en temas de salud es
frecuente la intervencin de los poderes pblicos), a las civiles y penales.
28

Todas ellas insertas en el marco del respeto a los derechos fundamentales

fijado por la Constitucin y las leyes que los desarrollan y en un contexto
internacional que busca la armonizacin normativa.
Concretamente

en Espaa,

estn

reguladas

las

tcnicas

de reproduccin asistida, la donacin y utilizacin de fetos y embriones, la

utilizacin,

liberacin

y comercializacin de

organismos

modificados

genticamente con el fin de prevenir los riesgos para la salud humana y el

medio ambiente, y ciertas conductas referidas a la manipulacin gentica se
sancionan en el cdigo penal. Adems, la Unin Europea ha elaborado
numerosas directivas sobre organismos modificados genticamente, riesgos
laborales, proteccin de datos, patentes, etc. Tambin los organismos
internacionales han forjado textos como el Convenio sobre Diversidad Biolgica
de Ro de Janeiro, auspiciado por las Naciones Unidas, o la Declaracin de los
Derechos de las Generaciones Futuras y la Declaracin Universal sobre el
Genoma Humano, de la UNESCO, que pretenden completar la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. Y, como se ha repetido anteriormente,
contamos con el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la
Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la
Medicina,

elaborado

por

el

Consejo

de Europa como

organismo

especficamente encargado de su proteccin y promocin de los Derechos

Humanos en el mbito europeo, pero abierto a la firma de cuantos pases lo
deseen.
Esta relacin, no exhaustiva, permite entrever que, aunque exista abundante
regulacin, an queda mucho por hacer. Como, por ejemplo, en numerosos
pases, dictar leyes que regulen las bases de datos genticos actualmente
existentes para garantizar el adecuado uso de las mismas. Para calcular lo
ingente de la tarea, basta pensar en que la mera informacin obtenida
del Proyecto Genoma puede afectar a derechos como la intimidad, la nodiscriminacin, la autonoma, el pluralismo, la dignidad de la persona o la
libertad de investigacin. Sirva de muestra la huella gentica cuya obtencin
puede interesar a efectos de mera identificacin, as como en procesos civiles y
penales, pero que aporta datos sensibles que pueden afectar a la salud y ser
usados por terceros en la contratacin laboral o en los seguros. Es necesario
tener presente que el conocimiento de los individuos que la informacin
29

gentica hoy disponible proporciona, puede ser utilizado en los ms diversos

mbitos y con los ms diversos fines. Nadie duda que identificar con certeza a
los individuos es til para el Estado, pero tambin puede serlo para los
ciudadanos. As sucede con la identificacin en procedimientos civiles y
penales (las pruebas de paternidad o los anlisis de muestras halladas en el
lugar de un crimen, por ejemplo) que, de hecho, implica una garanta para la
poblacin, aunque tambin genera miedo a un mundo orwelliano en el que nos
hayamos convertido en seres totalmente "transparentes", desprovistos de
intimidad y privacidad. Igualmente preocupa a los ciudadanos la utilizacin de
esos datos por compaas aseguradoras, en los procesos de contratacin o en
la concesin de hipotecas. Por otra parte, mas all de la mera identificacin en
el terreno de la salud, los avances en el estudio de las patologas genticas
permiten saber sus causas moleculares y proporcionan nuevas posibilidades
de diagnstico, que repercutirn tanto en la prevencin de la enfermedad como
en los tratamientos que puedan ofrecerse. Aun en mayor medida sucede as
con la ingeniera gentica, la clonacin, la terapia gnica o la medicina
preventiva que han llegado a poner en cuestin los tradicionales objetivos de la
medicina. Conocer la dotacin gentica individual permitir disear nuevas
terapias personalizadas que se ajustarn a cada caso, disminuyendo los
efectos nocivos y potenciando la eficacia de los nuevos tratamientos, cuyas
posibilidades irn aumentando a medida que se conozcan nuevas funciones de
los genes y su relacin con las enfermedades. Todo esto tiene incontestables
ventajas para la salud pblica, pero puede llevar aparejado inconvenientes para
los individuos y ser el origen de nuevas formas de discriminacin.
Consecuentemente, el Derecho debe estar atento a los cambios cientficos
tratando de controlar los riesgos potenciales de los mismos, sin ser un
obstculo a la innovacin, sino actuando como elemento de racionalizacin y
de garanta. Sin perder de vista la necesidad de que sus normas estn dotadas
de la temporalidad limitada que requiere una materia en continua evolucin y
basadas en el consenso que, idealmente, debe seguir al debate social
informado que tanto se preconiza.
Reflexionar sobre ellas:
No conviene olvidar el papel que la reflexin moral y el debate social
desempean en este campo. Ya se ha sealado que las tecnologas genticas
30

resultan ambivalentes, pues su uso es susceptible de generar grandes

beneficios para la humanidad, pero tambin riesgos derivables de un mal uso
cuyas consecuencias son imprevisibles y que pueden afectar no slo a quienes
las emplean sino al resto de la humanidad, e incluso a las generaciones
futuras. Inconvenientes y ventajas que conducen a que las biotecnologas se
perciban como una espada de doble filo y a que los ciudadanos tengan
grandes miedos y grandes esperanzas sobre sus posibilidades. Estas
ambivalencias se reflejan en el debate biotico y resultan patentes en los
medios de comunicacin y en la opinin pblica. Es habitual preconizar un
principio general de precaucin con el cual no cabe sino estar de acuerdo,
siempre que no nos haga adoptar la postura de "prohibir por si acaso", a veces
subyacente a visiones del futuro que resultan un tanto apocalpticas. As, se
suele insistir en la necesidad de establecer una regulacin que prevenga y
frene los posibles abusos. Pero, como se ha indicado ms arriba, normativa ya
existe tanto en el mbito nacional como internacional; lo que ocurre es que la
mera existencia de normas es insuficiente. Regular desde arriba no basta; es
necesaria una informacin rigurosa y un debate previo sobre las implicaciones
de la biotecnologa que permita llegar a establecer acuerdos, aunque sean
parciales y revisables.
En este sentido, es constatable que cada vez que se descubren nuevas
aplicaciones de las tecnologas genticas, sobre todo si afectan al origen de la
vida, se alzan voces que reclaman pararlo todo, "desinventarlo" si fuere
posible. Aseguran que estamos suplantando a la divinidad y que nuestras
pretensiones y nuestro orgullo sern castigados. La cosa no es de ahora, ni
mucho menos. La corriente que desconfa del conocimiento y de las novedades
ha existido siempre: desde Adn y Eva en el Paraso ("si comis del rbol de la
ciencia seris como dioses") a caro, o Perseo, o Fausto Pese a ello, el ser
humano siempre ha querido saber para controlar los procesos de la naturaleza,
que se consideraban inamovibles mientras no se conoca cmo se
desarrollaban. No obstante, ya hace tiempo que sabemos que si sembramos
en determinadas condiciones obtenemos mejores cosechas que si dejamos
que el trigo salga solo. Hace tiempo que intentamos controlar las condiciones
naturales: ponemos calefaccin en invierno y aire acondicionado en verano,
preferimos viajar en coche o en avin a hacerlo andando, o en burro. Hablar
31

por telfono, usar Internet, o grabarnos en video, permite estar en varios sitios
a la vez -incluso despus de muertos podemos hacernos presentes y dejar
mensajes-, lo que proporciona posibilidades de intervencin y control antes
slo reservadas a la divina ubicuidad.
Pero la primera vez asusta, nos preocupa salir de lo que siempre se ha hecho,
de lo que siempre ha sido as. La falacia naturalista (es as, luego debe ser as
y seguir siendo as) es grata a la naturaleza humana que considera la
costumbre como necesidad. A los nios para tranquilizarlos les contamos
siempre los mismos cuentos, de la misma manera, con las mismas palabras.
Repetir sosiega: es un recurso literario y un uso habitual de las religiones (de
los mantras al rosario) Sin embargo, qu nos hace adultos si no es tomar las
propias decisiones y dirigir nuestra propia vida? Las nuevas tecnologas
genticas nos permiten intervenir en procesos que antes estaban fuera de
nuestro alcance -en manos del azar- y que por ello considerbamos como
naturales. Ahora podemos canalizarlos. Y esto genera responsabilidad por la
orientacin que demos a las transformaciones: alimentos para todos?
diagnsticos y medicina preventiva? frmacos a la carta generalizados? O,
por el contrario, ejrcitos de humanoides esclavizados? seleccin exhaustiva
y discriminatoria para acceder a los puestos de trabajo o a un seguro? datos
genticos,

personales

sensibles,

de

libre

acceso?

ciudadanos

transparentes? La decisin no corresponde a las tecnologas genticas.

Dependiendo del nivel al que estemos considerando las cosas: se tratar de
una decisin poltica y social, o de una decisin tica.
Los seres humanos somos "por naturaleza" culturales -es decir, adaptadores
del medio- y est en nuestras manos elegir y actuar moralmente. Cmo ejercer
la libertad es algo que se debe decidir responsablemente y esa decisin se
debe construir socialmente. Pero hablar de deber es hablar de normas. De
restricciones que nos imponemos a nosotros mismos y cuya procedencia hay
que justificar; porque la libertad es el principio y el punto de partida, aunque
pueda ser limitada si existen razones para ello. Podemos escoger
qu direccin queremos darle a nuestra vida, esa ser una decisin moral autnoma-; y tambin podemos establecer qu direccin queremos darle a
nuestra sociedad, pero sta tendr que ser una decisin colectiva - poltica y
jurdica- si queremos que sea vinculante.
32

Conclusin
Constituye, pues, un buen recurso la utilizacin de las normas jurdicas: como
remedio y como punto de partida. Por ello es til unir las nociones de Biotica y
Derecho. No para juridificar la Biotica en el sentido legalista de la expresin,
sino para entender los valores constitucionales y los "principios generales de
las naciones civilizadas" como acuerdo mnimo: a la luz de la Declaracin de
Derechos del Hombre y de las dems declaraciones internacionales y
convenios que forman parte de nuestro acervo comn.
En las ltimas dcadas, la biologa y la medicina han avanzado ms que
cualquier otra ciencia en el resto de la historia. Sus descubrimientos producen
mayor conmocin a la humanidad y suscitan mayores interrogantes que el
hallazgo del fuego en su momento. Corresponde precisamente a las actuales
generaciones el establecer por adelantado un cdigo comn basado en un
consenso que vaya ms all de escuelas y creencias. La reflexin del conjunto
de la sociedad debe permitir acortar al mnimo el tiempo de asimilacin y
aceptacin de los cambios y del control de sus consecuencias, teniendo en
cuenta que ms vale prevenir que corregir, lo cual en este terreno puede llegar
a ser del todo imposible. sta es una tarea colectiva que debe basarse en el
respeto al otro (autonoma), entendido como un respeto solidario (justicia).
Los Derechos Humanos constituyen a la vez las bases jurdicas y el mnimo
tico irrenunciable sobre los que se asientan las sociedades democrticas.
Esta afirmacin es central para establecer las pautas de conductas asumibles
por todos, independientemente de la fundamentacin de que se parta. Las
nuevas circunstancias -que derivan de la repercusin de los nuevos
descubrimientos en las viejas concepciones de la vida, de la muerte y de lo que
significa el ser humano-, acarrean cambios en el pensamiento tico y tienen
enormes implicaciones en el mbito de la poltica y en el del Derecho.
La coexistencia de valores y principios en que se basa toda sociedad
democrtica tiene que ser asumida tambin en Biotica: por eso la propuesta
de una "Biotica flexible" parece ser una buena manera de concebir esta nueva
disciplina para el siglo XXI que se sustenta en los principios constitucionales y
los Derechos Humanos, que la enmarcan y la dotan de contenido. Se trata de
contar con marcos para el acuerdo, no con soluciones dogmticas ni
consensos generales vacos de contenido real, asumibles por todos, pero que
33

nada resuelven. Y estamos obligados a elegir sin la garanta a priori de que

optamos por el mejor modelo de todos los posibles. No contar con certidumbres
previas deja al ser humano ms solo e inseguro, pero hay que estar dispuestos
a resolver sin muletas y a asumir las consecuencias.
El buen funcionamiento del sistema democrtico exige que los temas
fundamentales del debate no sean decididos por grupos de expertos sino que
todo el conjunto de la sociedad se enfrente con decisiones que antes estaban
reservadas slo a grupos minoritarios, al "destino" o a la divinidad. Lo quiera o
no, la sociedad civil est involucrada en las decisiones y debe evitar caer en
una nueva tecnocracia de expertos que, encerrados en las reglas de su tribu,
dictamina sobre lo correcto y proporciona soluciones mgicas. La reflexin y la
posterior normativizacin sobre las biotecnologas y sobre las aplicaciones
biomdicas constituyen un ejercicio de democracia que debe apoyarse en el
respeto a los Derechos Humanos reconocidos internacionalmente. Acogerse a
estos criterios representa una gua fiable; el respeto y promocin de los
Derechos Humanos son la mejor pauta a la hora de juzgar la bondad y maldad
de las biotecnologas y las prcticas biomdicas. Ellos representan el consenso
logrado en torno a cules son las exigencias de la dignidad humana.
La Biotica necesita de la reflexin tica previa y del debate ciudadano, pero
despus requiere decisiones poltico-jurdicas.

34