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UNIVERSIDAD
/
ANDINA
NSTOR CCERES
VELZQUES
FACULTAD DE CIENCIAS
JURIDICAS Y POLITICAS
CARRERA ACADEMCIO
PROFESIONAL DE
DERECHO

DERECHO DE FAMILIA

TRABAJO MONOGRAFICO
LA FILIACION MATRIMONIAL

DOCENTE: RUTH LOPEZ LUNA

INTEGRANTES:
CHAIA MAMANI, Fanny
Rosmery
NOA CALCINA Tony Kevin
MAQUE CHURA Jim Erik
TICONA ARACAYO Tania
MENDOZA TORRES Rudy Leonel

FILIA
CIN
MAT
RIMO
NIAL
2

PRESENTACIN
La presente investigacin se refiere a los aspectos ms relevantes de las
relaciones o vnculos existentes entre el padre y la madre con relacin con su hijo
registrado en el Cdigo Civil como filiacin matrimonial, como rgano institucional
del Estado y como parte de la estructura del mismo.
Este trabajo ha sido motivado a iniciativa de la docente en el curso de Derecho de
Familia

por la necesidad de profundizar todo lo concerniente a la historia,

fundamento, descripcin de la Filiacin Matrimonial.

El propsito del presente trabajo monografa es el de dar a conocer los conceptos
ms importantes del tema de la filiacin matrimonial. El presente trabajo consta
de una serie de recopilaciones acerca del tema de familia, matrimonio, y filiacin
matrimonial a la

que hemos podido acceder, con las

cuales se realiz la

presente monografa con la informacin ms importante a nuestra consideracin.

La informacin que se logr recabar esperamos sea de utilidad y provecho para
los interesados. Y esperando las crticas correspondientes al caso, para que en
prxima oportunidad se realice de la mejor manera posible.
ATTE. GRUPO N 2
3

INTRODUCCION
La familia, clula primera y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II
no es exclusiva ni principalmente un fenmeno jurdico-legal, sino es obra de la
naturaleza humana, y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a
la persona como ser individual y social. No lo es por su estructura, ni por su
funcionamiento, que responden adems a exigencias y dinmicas meta jurdicas.
Primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los
cimientos de su formacin, la familia es un complejo de intrincadas imbricaciones,
donde confluyen y se interrelacionan factores tnico-culturales, morales y
religiosos, econmico-sociales, jurdicos, psicolgicos y educativos.
Ni estn todos estos ingredientes bajo el dominio de la ley jurdica; ni deja sta,
con frecuencia, de penetrar en aqullos. As en va de ejemplo, cuando la ley
impone a los cnyuges los deberes de fidelidad, cohabitacin y asistencia, lo hace
a travs de frmulas ms bien morales que de preceptos tpicamente jurdicos:
existe la posibilidad de sancionar al cnyuge por el incumplimiento del deber de
dar una cantidad de dinero por concepto de alimentos, pero no la de obligarlo
coercitivamente a que cumpla en espritu de amor su deber de asistencia en todas
las circunstancias, incluso nimias, de que est hecha la vida diaria del hogar. No
hay ley que obligue a amar y ni siquiera a sonrer.

As, igualmente, el varn no

4

puede ser forzado a cumplir el dbito sexual, nsito en el deber de cohabitacin; ni

puede la ley sancionar las formas sutiles, y a veces puramente mentales, de
Infidelidad.
Ms que de obligaciones jurdicas se trata de deberes morales. Casi nunca es
posible la sancin legal de la Infraccin; pero casi siempre lo que ella puede
producir os algo mucho ms gravo: el naufragio del matrimonio.
En el primer captulo se trata el tema de familia en general, tratando de explicar
con la mayor certeza posible su historia, generalidades, e importancia en el
Derecho. El segundo captulo nos referimos al vnculo entre dos personas por los
lazos del matrimonio. El tercer captulo, se explica el significado de filiacin, para
que de esa manera se haga ms sencilla la comprensin de lo que es filiacin
Matrimonial. En el cuarto captulo, el cual es el tema central del trabajo
monogrfico la filiacin matrimonial, tratando el concepto, las referencias de
autores destacados, sus elementos y su determinacin. En el quinto captulo,
comprobamos que en el Per no es el nico pas que regula la filiacin
matrimonial, tambin los dems pases a inscrito en su ordenamiento jurdico este
vnculo entre padres e hijos, aunque lo hayan hecho de diferente manera en
algunos aspectos

PRESENTACION
INTRODUCCION
INDICE

CAPITULO I:
LA FAMILIA
1. Concepciones Generales..pg.09
a) La familia en sentido amplio..pg.09
b) La familia en sentido restringido..pg.10
c) La familia en sentido intermedio...pg.11
2. Carcter General de la Familiapg.16
3. Naturaleza Jurdica de la Familiapg.17
a) Como Persona Jurdica...pg.18
b) La Familia como Organismo Jurdico.pg.19
c) La Familia como Institucin...pg.20
4. Naturaleza de la Vida Familiar.pg.25
5. Concepto...pg.28
1) Concepto etimolgico..pg.28
2) Concepto Genrico...pg.29
3) Concepto Sociolgico Jurdico.pg.29
6. Principios de Familia.pg.31
7. Funciones de la Familiapg32.
8. Caractersticas Generales de la Familia...pg.41
9. Importancia de la Familia..pg.42
10. Tipologa de la Familiapg.44
11. Familia Matrimonial y Extramatrimonial.pg.49
12. Origen de la familia}.pg.52
13. Historia de la Familia...pg.56
14. Evolucin Histrica.pg. 64
15. Formacin de la Familia en Amrica...pg.66
16. La Familia Romana...pg.67
17. El Estado de Familiapg.79
18. Concepto y Divisin del Estadopg.79
19. Naturaleza y Elementos del Estado de Familiapg.81
20. Efectos Jurdicos del Estado de Familiapg.82
21. Caractersticas del Estado de Familiapg.85
22. Ttulo del Estado de Familia..pg.96
23. Posesin del Estado de Familiapg.98
24. Estado Aparente de Familia.pg.100
25. Derecho de familia.pg.101
26. Caracteres Jurdicos.pg.107

CAPITULO II:
MATRIMONIO..........
1. Etimologa...pg.113
2. Concepcin Romanapg.114
3. Definicinpg.114
4. Historia del Matrimonio...pg.115
5. Evolucin del Matrimonio..pg.118
6. Clases de Matrimonio..pg.127
7. La Obligaciones del Matrimonio...pg.131
8. Naturaleza del Matrimonio.pg.133
9. Requisitos de fondo y forma.pg.134
10. Celebracin de Matrimonio.pg.137
11. Prueba de Matrimonio .pg.146
12. Invalidez del Matrimonio..pg.147
13. Consecuencias Jurdicas del Matrimoniopg.167

CAPITULO III:
FILIACION
1. Antecedentes jurdicos...pg.169
2. Generalidades...pg.171
3. Etimologa..pg.174
4. Concepto....pg.174
5. Principios bsicos de la filiacin.pg.179
6. Tipos de Filiacin.pg.180
7. Determinacin de la Filiacin...pg.180
a) La determinacin de Paternidad.pg.181
b) La determinacin de Maternidadpg.182
c) Modos de determinacin de la filiacinpg.184
d) Formas de La determinacin de la filiacin.pg.184
8. Procedimiento para constituir la Filiacin.pg.187
9. Sistemas de Atribucin de la Filiacin...pg.189
10. Acciones relativas a la Filiacin.pg.189
11. La Filiacin en la Doctrinapg.191

CAPITULO IV:
FILIACION MATRIMONIAL
1. Etimologa...
pg.196
2. Consideraciones Generales......pg.197
3. Concepto....pg.199
4. Filiacin Matrimonial en la Doctrinapg.202
5. Teoras de la Filiacin Matrimonial..pg.205
a) Teora de la concepcin y el alumbramiento..pg.205
b) Teora Mixta..pg.206
c) Plazo Mximo y Mnimo de Gestacin.pg.207
d) Presuncin de PATER IS y su aplicacinpg.207
6. determinacin de la Filiacin Matrimonialpg.208
7. Elementos de la Filiacin Matrimonialpg.209
8. Clasificacin de la Filiacin Matrimonialpg.211
9. Vinculacin del Estado de Familia ..pg.215
10. Acciones con respecto a la Filiacin Matrimonialpg.220
a) Impugnacin del estado del hijo matrimonial.....pg.222
b) Impugnacin de paternidad..pg.225
c) Impugnacin de maternidad.pg.229
11. Proceso de negacin de paternidad y maternidadpg.229
12. Prohibicin de negar al hijo por nacerpg.238
13. Ley General de Saludpg.248

CAPITULO V
LEGISLACIN
COMPARADA

1. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN CHILEpg.249

2. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN ECUADORpg.254
3. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN BOLIVIApg.256
4.- LA FILIACIN MATRIMONIAL EN PARAGUAYpg.258

CONCLUSIONESpg. 266
BIBLIOGRAFIApg.268
ANEXOSpg.269

CAPITULO I: LA FAMILIA
1.- CONCEPCIONES GENERALES
La familia un conjunto de personas de la misma sangre, del mismo linaje de la
misma casa. Elemento natural, universal y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la proteccin de la sociedad y del estado.
Es un sistema constituido por miembros unidos por relaciones de alianza y
consanguinidad y afinidad ordenadas en base a mitos y reglas heredadas desde
tiempo anteriores
Las concepciones de diversos conocedores acerca de lo que se ha dado en llamar
familia abundan por doquier. Algunas resultarn ms accesibles, otras por su
especificidad terminolgica generarn mayor complejidad en su entendimiento.
Complejidad que trataremos de desglosar en las siguientes palabras.

a) FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO (COMO PARENTESCO).- En el sentido ms

amplio (familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe
algn vnculo jurdico de orden familiar. Comprendera, segn Fassi, "al conjunto
de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje", incluyendo los
ascendientes, descendientes y colaterales del cnyuge, que reciben la
denominacin de "parientes por afinidad"; a esa enunciacin habra que agregar al
propio cnyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista, cada individuo
es el centro de una familia, diferente segn la persona a quien se refiera.
Responden a este concepto las definiciones de Daz de Guijarro, de Spota y de
Zannoni. Para Daz de Guijarro, en definicin compartida por Lpez del Carril, "la
9

familia es la institucin social, permanente y natural, compuesta por un grupo de

personas ligadas por vnculos jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de
la filiacin". Spota considera que "para nuestro derecho positivo la familia est
constituida por las personas entre las cuales existe una relacin de parentesco,
as como por quienes se hallan unidos en matrimonio". Y Zannoni la considera
desde el punto de vista jurdico como "el conjunto de personas entre las cuales
existen vnculos jurdicos, independientes y recprocos, emergentes de la unin
sexual y la procreacin", y desde el sociolgico, como un "rgimen de relaciones
sociales institucionalizadas a partir de la unin sexual y la procreacin".
El expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica, puesto
que las relaciones a que da lugar son las reguladas por el derecho de familia.

b)

FAMILIA

EN

SENTIDO

RESTRINGIDO

(PEQUEA

FAMILIA,

FAMILIACONYUGAL, PARENTESCO INMEDIATO O NCLEO PATERNOFILIAL). En el sentido ms restringido, la familia comprende slo el ncleo
paterno- filial denominado tambin "familia conyugal" o "pequea familia"-, es
decir, la agrupacin formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos
o que estn bajo su potestad.
A diferencia de la familia en sentido amplio, definida por la existencia de relaciones
jurdicas familiares y que determina el campo del derecho de familia, la familia en
sentido restringido asume mayor importancia social que jurdica. Es el ncleo ms
limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de numerosos
10

textos constitucionales del siglo xx, que tienden a imponer al Estado su defensa o
proteccin.

c) FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO (COMO UN ORDEN JURDICO

AUTNOMO).
En el concepto intermedio, familia es el grupo social integrado por las gentes que
viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Era ste el sentido de la
familia romana, por lo menos en la primera etapa de su derecho histrico. Como
supervivencia de la poca romana, y tambin como reflejo de la ampliacin de la
esfera de la autonoma de la familia que acompaa al debilitamiento del Estado en
la Edad Media, aparece de nuevo este concepto en la definicin de las Partidas,
que entienden por familia "el seor della, e todos los que binen so el, sobre quien
ha mandamiento, asi como los fijos e los sirvientes e los otros criados" (Partida VII,
tt. XXXIII, ley 6a).

1. ELIZABETH JELIN nos dice: La familia es la institucin social que regula,

canaliza y confiere significado social y cultural a estas dos necesidades
(Jelin: 1988), haciendo referencia a la sexualidad y la procreacin, y
contina incluye tambin la convivencia cotidiana, expresada en la idea
del hogar y del techo: una economa compartida, una domesticidad
colectiva, el sustento cotidiano, que van unidos a la sexualidad `legtima` y
la procreacin (Jelin: 1988).Desde la perspectiva de JELIN cada sociedad
11

con sus estructuras productivas diversas y organizaciones sociopolticas

han producido organizaciones familiares variadas. La heterogeneidad de
estas estructuras de parentescos tienen algo en comn: se trata siempre de
cmo se organizan la convivencia, la sexualidad y la procreacin. Dicho de
otra manera. el animal humano partiendo de distintos escenarios
sociopolticos y productivos ha ido conformado organizaciones familiares
variadas, sin embargo, siempre en funcin de la organizacin de la
convivencia, la procreacin y las prcticas relacionadas con goces
sexuales, decir de Foucault, M .
2. FILGUEIRA, C. intenta establecer las diferencias entre las instituciones
formales y la institucin familiar, aludiendo a que en las primeras se
establecen relaciones entre posiciones y diferentes individuos son
sustituibles. Mientras que en la institucin familiar, las relaciones se
establecen entre personas y sus miembros no son sustituibles. Sin
embargo, segn algunos autores, Filgueira no habla de la familiar como
institucin sino que refiere al grupo familiar, niveles que se hace
imprescindible discriminar.
El cambio es lo que define a la familia como institucin. En tanto puede
considerarse as como un campo de fuerzas destinado a instituir ciertos
comportamientos, sistemas de creencias y lgicas de sentido, desde dos
dimensiones: por un lado, desde la organizacin social de la cotidianidad
(formas de posicionarse y actuar en la vida cotidiana) y por otro, desde la
organizacin domstica.

12

Algunas corrientes proponen pensar la familia como una institucin que

produce

lgicas,

normas

explcitas

implcitas,

determinando

prescripciones y proscripciones y regulando as el comportamiento de sus

integrantes. Encontrndose en las familias un componente visible (referente
a lo instituido) vinculado a la organizacin jurdica del matrimonio, que
determina derechos y obligaciones, normalizando tareas y funciones tales
como la reproduccin, la seguridad, la educacin y la fidelidad. Y un
componente no visible, aunque tambin instituido, que refiere a las
formaciones imaginarias que sustentan y convalidan un modelo de familia,
un cierto ideal de la misma.
La familia como institucin es entonces encargada de procurar la
reproduccin ideolgica y material, as como de la reproduccin de ciertas
formas de subjetividad que garanticen la reproduccin de las formaciones
sociales instituidas. La familia produce as sujetos, costumbres, prcticas
domsticas, modos de subjetividad.
3. PICHN RIVIRE, por otra parte la define como una estructura social
bsica que se configura por el interjuego de roles diferenciados (padre,
madre, hijo), y enunciado en los niveles o dimensiones comprometidos en
su anlisis, podemos afirmar que la familia es el modelo natural de la
situacin de interaccin grupal (Pichn Riviere: 1983). La definicin dada
por este autor refiere a un modelo de organizacin familiar propio de la
Modernidad que alude a una familia nuclear en tanto forma concreta que
adopta la institucin familiar.

13

La institucin familiar persiste y se va haciendo, sus formas pueden cambiar,

metamorfosearse pero en tanto institucin se mantiene. Por ser una institcin
accin de instituir refiere a un dinamismo, movimiento. La institucin se define
adems como campo de furzas en el sentido fsico del trmino, y si hay furrzas,
hay oposicin, hay lucha, batalla, hay encuentro de contrarios que buscan imponer
su dominio sobre el otro. Juego entre institudos (principios como la supervivencia,
la sexualidad, la procreacin, la regulacin de afectos) e instituyentes, que buscan
imponerse sobre los primeros (relaciones de poder, proceso de institucionalizacin
o de disolucin de ciertos instituyentes que no logran institurse).

En el uso cotidiano suelen confundirse dos niveles: familia institucin y grupo

familiar. Incluso en la prctica de psiclogos y otros profesionales no se tiene en
cuenta a la familia como atravesada por un nivel institucional que se hace
presente en las prcticas ms nfimas de la vida cotidiana.

En los diferentes momentos histricos, las formas grupales e institucionales en

relacin a la familia producen expresiones fenomnicas empricas distintas. Por
esta razn consideramos que las diferentes relaciones y roles son tambin una
expresin fenomnica de lo que se juega en cada cultura en un momento
determinado de la historia. Pero a pesar de las diferentes formas que va tomando,
sigue subsistiendo a lo largo de los siglos. En la vida cotidiana las relaciones
14

aparecen condicionadas por fenmenos familiares que emergen de lo social

histrico.

La importancia del grupo humano como tal imprime en estas lecturas que
hacemos de lo real. Atrs de la forma que adquiere cada grupo humano, existe un
ordenamiento de cmo debe organizarse cada grupo para ser considerado un
grupo familiar, como expresin de esa institucin social hay elementos religiosos,
jurdicos y econmicos. Familia entonces como produccin social es posible
encontrarla a lo largo de la historia con diversas modalidades grupales y
organizativas de la misma.

La familia es el modelo natural por excelencia de relacin social, produce modelos

de relacionamientos sociales que se naturalizan y se extienden mucho ms all de
ella.

2.- CARCTER GENERAL DE LA FAMILIA

La universalidad del sistema de parentesco, del matrimonio y de la familia permite
suponer que cumple funciones de gran importancia, difcilmente sustituibles, en
todas las sociedades; la familia posee una funcin mediadora dentro de la
sociedad, ya que enlaza a las personas con la estructura social ms amplia.

15

Si no se otorga satisfaccin a necesidades tales como la produccin y la

distribucin de alimentos, la socializacin de nios y ancianos, la proteccin de
enfermos y embarazadas, y el control de tensiones, la sociedad no podra
perpetuarse. Estas funciones pueden estar ms o menos atribuidas a la familia,
pero aun hoy, cuando en las sociedades modernas se han reducido sus funciones,
cumplen parte de ellas. Otras funciones estn vinculadas con la reproduccin de la
especie humana, las relaciones sexuales y las restricciones sociales que existen
en ellas.
Ya hemos mencionado la importancia de la familia en el proceso de socializacin
temprana, y la vinculacin biolgica entre madre e hijos como un elemento que
facilita la interaccin simblica que permite tal proceso. Tambin analizamos breve
mente las consecuencias de la ausencia del proceso de socializacin. Esto hace
particularmente importante el estudio de las estructuras sociales que permiten y
regulan la aparicin de nuevos miembros en la sociedad, su cuidado inicial y su
insercin en el sistema social.
Por su parte, los condicionamientos biolgicos de la especie humana hacen
propicia la existencia y duracin de una estructura como la familia. La
dependencia extrema y extensa del nio respecto de sus padres, debido a su
indefensin fsica y falta de aptitudes por varios aos, resulta superior a la de
muchas otras especies.

Esto prolonga una necesidad que en aves o mamferos resulta mucho ms

reducida en el tiempo. Por otra parte, la inexistencia de una poca de celo en la
especie hace que el impulso sexual, adems de ser universal, sea permanente en
16

hombres y mujeres. Este dato biolgico condiciona una mayor asociacin entre los
sexos, que no se interrumpe en ninguna poca del ao: las necesidades sexuales
deben ser satisfechas en todo el perodo adulto de los miembros de la especie, y
tambin condiciona la duracin y extensin de las uniones estables. El primer
fenmeno atae a la relacin entre madre e hijo; el segundo, a la que existe entre
hombre y mujer; ambos definen socialmente la de padre e hijo, y todas ellas, a la
familia bsica.

3.- NATURALEZA JURDICA DE LA FAMILIA.

La unin de los seres de distinto sexo para procrear es un hecho que responde a
la naturaleza de la especie animal. El carcter espiritual del hombre le da a esta
unin un sentido especial.

Hombre y mujer establecen un vnculo estable,

constituyen una comunidad, a travs de la cual se satisfaga la apetencia moral

propia de los padres de educar a los hijos, de verse prolongados en ellos, de
saltar, a travs de su descendencia, las fronteras temporales de su propia vida.
La organizacin jurdica encuentra esta realidad, que es preexistente a toda ley
positiva. Pero el derecho procura establecer un orden social justo, por lo cual el
legislador sienta las bases que, respetando los datos de la naturaleza, le den a la
comunidad familiar una estructura, una solidez, una estabilidad y una proteccin,
congruentes con la funcin que tiene en la sociedad. De esta necesidad surge la
organizacin del matrimonio, y las reglas que lo rigen.

17

Se afirma que la familia es una institucin, criterio que aceptado por muchos
autores. El matrimonio desde el punto de vista jurdico debe analizarse desde dos
momentos: el de su celebracin, y el posterior a esa celebracin.
Varios son los puntos de vista de los autores que intentaron definir toda esta
cuestin.
a) COMO PERSONA JURDICA. Segn la referencia de Cicu y de Guastavino, ya
en el siglo xix se sostuvo en Italia la idea de que la familia es una persona jurdica.
Pero el desarrollo de tal pensamiento se debe a la exposicin hecha en Francia
por Savatier, quien sostiene que la familia es una persona moral, concepto
equivalente al de persona jurdica de la terminologa argentina. Tal personalidad
moral estara dada por la existencia de derechos extra patrimoniales (nombre
patronmico, derechos de potestad, de defender la memoria de los muertos, de
ejercer la defensa jurdica de la familia contra sus enemigos) y patrimoniales
(propiedad del bien de familia, de los recuerdos de familia, de los sepulcros,
reserva hereditaria legtima en la terminologa conocida-, asignaciones y
prestaciones familiares, derechos de la familia agraria en la legislacin sobre
arrendamientos rurales, y patrimonio particular reconocido en algunos regmenes
matrimoniales de bienes). Su idea no ha sido aceptada, aunque existen juristas
como Mazeaud que sostienen que tal personalidad debe ser consagrada en una
futura reforma legislativa.
Los pretendidos derechos extra patrimoniales de la familia -al nombre, a la patria
potestad, a la defensa de la memoria de los muertos- no son sino derechos

18

subjetivos de cada uno de los componentes de la familia en particular. Lo mismo

ocurre con los derechos patrimoniales.
La legtima y las asignaciones familiares son derechos individuales de sus
beneficiarios. En ningn caso la familia es titular de derechos: el propietario del
bien de familia, del sepulcro o del bien que constituye el recuerdo de familia es el
nico que tiene el dominio de tales bienes, sin perjuicio de que sus derechos estn
sujetos a limitaciones derivadas de la calidad del bien; y si los miembros de la
familia tienen derecho de exigir la observancia de tales limitaciones o de atacar los
actos que no las respeten, lo tienen individualmente y no como rganos o
representantes de un ente jurdico familia, que no existe.
b) LA FAMILIA COMO ORGANISMO JURDICO. La tesis de que la familia es un
organismo jurdico ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para
ste, la familia se presenta como agregado de formacin natural y necesaria, que
en ese carcter se coloca junto al Estado pero es anterior y superior a l. Si bien
reconoce que la familia no es persona jurdica, afirma que se trata de un
organismo jurdico; carcter que estara dado por la circunstancia de que entre los
miembros de la familia no habra derechos individuales sino vnculos recprocos de
interdependencia entre los sujetos y subordinacin de todos ellos a un fin superior
con asignacin de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a
quienes se las confiere la ley. Tratarase de una organizacin de caracteres
jurdicos similares a los del Estado: en ste habra relacin de interdependencia
entre los individuos y sujecin de ellos al Estado; en la familia, las relaciones

19

jurdicas seran anlogas, diferencindose slo en que la sujecin es al inters

familiar.
En cierto aspecto es seguido por Lacruz Berdejo, quien expresa que la familia es
un organismo, un conjunto orgnico, en el cual se atribuye a cada miembro una
situacin distinta y especial, y en el cual todos se pertenecen recprocamente, sin
formacin de un ncleo jurdico distinto.
En la doctrina nacional, esta opinin no ha tenido seguidores. Explcitamente la
rechaz Daz de Guijarro, quien le objet que el paralelismo entre el organismo
estatal y el organismo familiar conduce a una abstraccin de la familia en la cual
los poderes se deshumanizan, abstraccin inadecuada ante un hecho social tan
concreto y tangible como la familia.
c) LA FAMILIA COMO INSTITUCIN. La mayor parte de la doctrina ve en la
familia una institucin. Sin embargo, es ste un concepto bastante impreciso, a
pesar de que han intentado concretarlo los sostenedores de la "teora de la
institucin", desarrollada preferentemente para explicar la personalidad jurdica
pero aplicada tambin a la familia, a pesar de tratarse de un ente desprovisto de
tal personalidad.
Aun cuando el vocablo "institucin" haba sido utilizado con anterioridad, la teora
fue iniciada en Francia por Maurice Hauriou, y desarrollada luego por Georges
Renard y Marcel Prlot.
En nuestro pas fue seguida especialmente por Lpez Olaciregui, Lafiandra,
Aftalin y Garca Olano, y Pez. Segn Hauriou, institucin es todo elemento de la
20

sociedad cuya duracin no depende de la voluntad subjetiva de individuos

determinados; tales la familia, la propiedad, un Estado en particular, que no
pueden ser destruidos ni siquiera por la legislacin.
La define como "una idea objetiva transformada en una obra social y que sujeta,
as, a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas", o bien como
"una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio
social, para cuya realizacin se organiza un poder que le procura rganos". A su
vez, Prlot dice que institucin es "una colectividad humana organizada, en el
sentido de la cual las diversas actividades individuales, compenetradas de una
idea directora, se hallan sometidas, para la realizacin de sta, a una autoridad y a
las reglas sociales".
Para Hauriou son elementos de la institucin:
1) una idea objetiva descubierta, ms que inventada, por una persona o grupo de
personas, y que atrae la adhesin de otras; al ser compartida por otras personas y
ser objetiva, constituye una idea-fuerza.
2) las adhesiones que recibe la idea-objetiva del fundador, ya que el carcter de
idea-fuerza le da un efecto expansivo en el medio social, y
3) la sujecin de voluntades, que tiene lugar en razn de que el funcionamiento de
la institucin requiere la existencia de poderes organizados que representen esa
comunin de adhesiones, presten servicios a la institucin y sometan sus
voluntades subjetivas a la realizacin de la idea-objetiva.

21

Por tal razn se distingue entre la institucin-cosa y la institucin- persona. En

ambos casos hay una idea compartida por un grupo de personas, pero en la
institucin-persona la adhesin de los individuos es a una obra o empresa, de
modo que para realizarla surge un cuerpo constituido con un poder organizado,
convirtindose la idea en sujeto. En la institucin-cosa, en cambio, lo que se
comparte es una idea normativa, aparece una regla de derecho que se impone en
la conciencia de los individuos y obtiene su aprobacin, sin engendrar un sujeto o
corporacin.
Ms clara y sencilla es la explicacin de la institucin que da el socilogo
norteamericano Bierstedt. Dice este autor que los hombres realizan muchas
actividades, de las cuales algunas estn institucionalizadas y otras no. Toda
persona, en algn momento de su vida, tiene ocasin de ensear alguna cosa,
mas no todos ocupan el status correspondiente a la enseanza institucionalizada,
no todos son maestros o profesores. La institucin sera as una manera regular,
formal y definida de realizar una actividad, y siempre que existe una institucin se
halla tambin por lo menos una asociacin cuya funcin es la de desarrollar la
actividad institucionalizada. Una familia es una unin o asociacin de personas,
pero la familia es una institucin, la institucin de que se vale la sociedad para
regular la procreacin, la educacin de los hijos y la transmisin por herencia de la
propiedad.
En nuestro derecho, Spota y Borda admiten sin hesitaciones que la familia es una
institucin. Por su parte, Fassi negaba terminantemente que se tratase de una
institucin jurdica, dando como prueba de ello la imposibilidad de dar una
22

definicin de la familia como tal, contrariamente a lo que ocurre con la filiacin

legtima, la patria potestad, etctera. Daz de Guijarro la consideraba una
institucin social, permanente y natural, pero aclaraba que el carcter institucional
de la familia implica el obligado juego del orden normativo establecido. Lafiandra
pona el acento en su carcter natural, en el sentido de que es una entidad exigida
por la naturaleza y que la ley no puede desconocer sin grave violacin del derecho
natural, lo que no ocurre con otras sociedades intermedias que agrupan a los
seres por sus relaciones culturales, profesionales, polticas, sindicales, etc., que
son de carcter contingente, y no necesario. Tambin D'Antonio considera a la
familia como una institucin natural; Bidart Campos, como la institucin donde la
naturaleza ha depositado el fin de la perpetuacin de la especie, y Len Feit, como
una institucin natural que surge espontneamente tan pronto como hay hombres,
sin esperar que el Estado le d la seal para aparecer ni que le asigne estatuto
jurdico, pero previene contra el peligro de llevar a extremos la doctrina de la
institucin, dado que ello puede conducir a la desmedida intervencin del Estado
en la familia.
Por su parte, Mazzinghi participa del criterio de que la familia es institucin natural,
mas dedica extensas consideraciones para fundar su opinin de que no encuadra
en el concepto de institucin en el sentido de corporacin, de entidad dotada de
personalidad jurdica propia, sino en el significado de regla de derecho.
La define as como la institucin basada en la naturaleza y entendida como
sistema de normas que tienen el fin de asegurar la existencia y desarrollo de la
comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiacin, en orden a
23

procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y

trascendente.
Por fin, Guastavino aclaraba que la familia es ms institucin en sentido
sociolgico

que

jurdico.

Explicaba

que

instituciones

jurdicas

son

las

constelaciones de normas de derecho organizadas sistemticamente, orientadas

por principios propios, y destinadas a establecer derechos y deberes en una
determinada esfera de la vida social, con fines perfectamente preestablecidos y
concientizados.
En cambio, sociolgicamente se entiende por institucin los modos de pensar, de
sentir y de actuar del individuo que se hallan preestablecidos y cuya transmisin
se efecta generalmente por va de la educacin.

La Iglesia ha puesto mucho nfasis en el consentimiento: por lo que se asemejara

a la figura de un contrato. Desde nuestro orden jurdico, se trata de un acto
jurdico, al momento de su celebracin, y

analizar sus sujetos, su forma, su

prueba, y todo aquello relacionado al acto jurdico (en los trminos del 944). Pero
no queda all el matrimonio, en un mero acto jurdico, ese acto jurdico es una
puerta de entrada a la Institucin del matrimonio establecida por la ley, como
vnculo pre organizado de manera imperativa por la ley.

24

La familia, que es una institucin entendida como sistema de normas, no significa

que el legislador pueda disponer el contenido de esas normas segn su arbitrio.
4.- LA NATURALEZA DE LA VIDA FAMILIAR.
En algunas sociedades un hombre puede tener varias esposas y muchos hijos,
todos los cuales se consideran miembros de una sola familia. En otras sociedades
una pareja vive con los familiares de la esposa; la pareja y los hijos se consideran
no como una familia distinta, sino como parte de un grupo mayor.
La misma sociedad estadounidense incluye grandes cantidades de familia de un
solo padre, parejas en unin libre, parejas casadas sin hijos, personas que se han
casado ms de una vez, familias de padrastros y madrastras, y familias
multigeneracionales. Para acomodar estas variaciones, la oficina del censo de
estados unidos ahora define a la familia como Dos o ms personas que viven
juntas y que estn relacionadas por sangre, matrimonio o adopcin.
La familia es un rasgo sobresaliente de organizacin social de todas las
sociedades. Se define algunas veces como la institucin social fundamental. La
familia responde o se relaciona con algunas de nuestras necesidades
fundamentales.
La regulacin del comportamiento sexual. Todas las sociedades establecen lmites
al comportamiento sexual de sus miembros y especifican quien puede tener
relaciones sexuales con quien.

25

La reproduccin. Si una sociedad deba sobrevivir de una generacin a otra,

tambin debe tener algunas disposiciones para reemplazar a sus miembros.
Puesto que las necesidades sexuales pueden satisfacerse sin la reproduccin, la
sociedades deben motivar a las personas a que tengan hijos
Socializacin. Los hijos son los Nuevos reclutas de la sociedad. Su desarrollo
social depende de la adquisicin de aquellos elementos de la cultura que son
necesarios para la participacin competente en la vida social.
Cuidado y proteccin. Durante la infancia y la niez temprana, los seres humanos
son incapaces de defenderse por s mismos. Dependen totalmente de los dems
en cuanto al alimento el vestido y a proteccin.
Posicin social. La estructura de una sociedad es una red intrincada de roles y
diferentes status sociales. Muchos de nuestros estatus adscritos, incluyendo
nuestras identidades nacionales, tnicas, raciales, religiosas, de clase y de
comunidad, se derivan de la pertenencia a la familia.
Qu podra explicar el hecho de que, durante la mayor parte de la era moderna,
la familia nuclear de esposo, esposa e hijos haya prevalecido, siendo el hombre el
que principalmente proporciona el sostn de la familia.
Los socilogos que tienen una perspectiva funcional han argumentado que este
modelo de familia sirve a los propsitos de las sociedades industriales, donde las
personas frecuentemente deben trasladarse de una ciudad a otra con el fin de
encontrar trabajo.

26

Por tanto de acuerdo a esta perspectiva funcional, la familia estadounidense

tradicional complementan tanto el sistema econmico como el educativo.
Los socilogos que adoptan una perspectiva de poder sealan que en la mayor
parte de la historia moderna los esposos han ejercido en forma creciente el poder
y la autoridad dentro de la familia.
Estos patrones son el resultado de que los hombres han dirigido para asegurar un
status privilegiado en la sociedad.
La familia puede considerarse como una construccin social configurada por
acciones individuales y fuerzas externas. Una comprensin ms completa de la
familia debe tener en cuenta la variacin en la construccin social de la familia que
existe de una sociedad a otra.
Los socilogos y los antroplogos han hecho esto al distinguir entre varios
patrones de organizacin familiar.

5.- CONCEPTO.
1. Concepto etimolgico
La significacin etimolgica de la palabra familia es dudosa, el profesor espaol
De Diego, la deriva del snscrito vama o fama, complejo de habitacin,
residencia, vestido, algo as como lugar, casa. Seala otras, que proviene del latn
fames, hambre o primera necesidad, alude al hecho de que es en el seno del
grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. Luego,
27

famulus, esclavo o el que habita la casa, hace referencia al hecho de que la

familia romana inclua a gentes de condicin servil -esclavos, clientes- o a que los
miembros de ella estaban servilmente sometidos a la autoridad del pater familias.
Ahora bien, la familia puede conceptuarse de dos modos: teniendo en cuenta el
transcurso del tiempo, su evolucin y, tambin, un momento determinado de su
desarrollo, su estado actual. En cuanto al primero, la familia es una categora
histrica1, es decir, un fenmeno social, mutable, basado en el matrimonio y en el
parentesco, cuya composicin, formas, funciones y tipo de relaciones varan en
cada una de las etapas del desarrollo social y dependen de una serie de factores,
principalmente, de las condiciones econmico-sociales en que viven y se
desarrollan.
2. Concepto Genrico
En sentido amplio, la familia es "el conjunto de personas unidas por -los vnculos
del matrimonio, el parentesco o la afinidad". Esta concepcin, \a la que se parece
adherir Enneccerus2, tiene una importancia relativamente reducida en el derecho
familiar, pues no es a un crculo tan vasto de parientes y afines que hace alusin
.la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que se le ponga,
como en efecto hace el Derecho, lmites restringidos en la lnea colateral; y
porque, desde otro ngulo, ignora la situacin de los convivientes no casados.

1 ROSSENTAL, M. M. Diccionario Filosfico. Buenos Aires: Pueblos Unidos, 1984.

Tomo I, p. 223.
2 Ludiwig Enneccerus. Tratado do Derecho Civil.
28

3. Concepto Sociolgico y Jurdico

La significacin puramente etimolgica del trmino familia no basta para configurar
precisamente su concepto. Este debe ser buscado ms bien en la esencia
sociolgica o jurdica del fenmeno; dentro de este terreno es posible distinguir
diversas acepciones del concepto que nos interesa:

Sociolgico
La familia es una institucin permanente que est integrada por personas
cuyos vnculos derivan de la unin intersexual, de la procreacin y del
parentesco. Piotr Seduguin3 dice: "La familia es una comunidad (unin) basada
en el matrimonio libre e igual en derechos o en el parentesco cercano de
personas ligadas mutuamente por relaciones personales y de propiedad,
unidas por el apoyo moral y material, por la afinidad espiritual y la solicitud por
la educacin de los hijos". La nocin resulta actualizada, ya que supera
ampliamente las concepciones tradicionales en las que predominaban los
criterios de techo, autoridad, legitimidad y aun el econmico. Destaca el
carcter tico de la familia y la funcin por la educacin de los hijos, pero no
establece los lmites del parentesco.
Jurdica

3 SEDUGUIN, Piotr. Matrimonio y Familia en la URSS. La Nueva Legislacin

Sovitica. Mosc: Progreso, 1974. p. 70.
29

Desde una perspectiva jurdica la idea de la familia puede ser concebida de

dos maneras. En su acepcin lata, Adriano de Cupis, citado por Corral Talciani 4
afirma que la familia es un grupo social basado en la voluntaria unin sexual
entre individuos de sexo diverso y con un fin de humana solidaridad.
Igualmente, teniendo en cuenta su estado actual el profesor argentino Arturo
Yungano5 la concepta como "una asociacin de personas integrada por dos
individuos de distinto sexo y sus hijos, que viven en una morada comn bajo la
autoridad de ambos padres, que estn en relacin con los ascendientes,
descendientes y colaterales por vnculos de sangre y lazos de parentesco, y
que constituye el grupo humano fisiogentico y primario por excelencia". Esta
nocin, si bien es importante porque determina principalmente quines son las
personas, que las integran y con qu otras estn relacionadas, no lo es, en
cuanto dominan los criterios tradicionales de 'techo* y 'autoridad' 6.
Desde el punto de vista legal, la Constitucin Poltica del Estado y el Cdigo
Civil peruanos, no contienen una definicin expresa sobre la familia,- a pesar
de que le dedican algunos artculos y todo Un libro respectivamente.
4 CORRAL TALCIANI, HERNAN, Derecho y Derechos de la Familia. Lima: Grijley,
2005, p. 28.
5 YUNGANO, ARTURO. Manual Terico Prctico de Derecho Familia. Buenos
Aires: Ediciones Jurdicas, 1989. p. 40.
6 Predominan los criterios de techo, autoridad, legitimidad y e! econmico en
las nociones siguientes: La familia... es una agrupacin de personas que viven
bajo un mismo techo (annimo). La familia es el conjunto de personas
vinculadas por el matrimonio, la filiacin o por la adopcin... En sentido estricto
designa a los miembros de la familia que viven bajo un mismo techo, bajo la
direccin y los recursos del jefe de la casa (Planiol y Ripert).
30

6.- PRINCIPIOS DE LA FAMILIA.

TOLERANCIA: Comprender la posicin de los otros y considerar las
afinidades y las diferencias es primordial para ser tolerantes.
SOLIDARIDAD: Hay que ensearles a ponerse en el lugar de la otra
persona y que entienda que las necesidades de los dems deben
atenderse como los propios.
JUSTICIA: Los nios deben saber que las necesidades de deseo de los
dems sern tenidas en cuenta, al mismo que los suyos. Hay que ayudarles
a superar su tendencia al egosmo e interesarse solo por sus necesidades.
VALOR: Cuando la persona admite sus errores demuestra que tiene coraje.
Tambin se requiere valor para soportar y tener valenta a travs de la
solucin de problemas.
VOLUNTAD: Es necesario que generen energa interior para afrontar las
dificultades, retos, y esfuerzos de la vida.
RESPETO: Hay que tratar a los hijos con respeto. Cuando las regaamos
debemos hacerlo de buenas maneras. Respetar su intimidad y sus
pertenencias, con actos que demuestran respeto.
PACIENCIA: Es esencial que comprendan que no siempre pueden obtener
lo que desean y que no necesariamente tienen derecho a todo.
LEALTAD: Una persona leal cumple las promesas y se sacrifican por los
dems. Para que cumplan es importante darles el ejemplo fomentando el
compromiso familiar.
RESPONSABILIDAD: Una actuacin responsable implica una aceptacin
personal y libre de la tarea y una motivacin interna para llevarla a cabo
.Hay que encomendar tarea segn la edad.

31

 AUTODISCIPLINA: Ser capaces de decidir cules son los limites de

nuestros comportamientos y respetar los lmites de los dems.
7.- FUNCIONES DE LA FAMILIA.
La familia en la sociedad tiene importantes tareas, que tienen relacin directa con
la preservacin de la vida humana, generar nuevos individuos a la sociedad.
Como su desarrollo y bienestar. Dar a todos y cada uno de sus miembros
seguridad afectiva y seguridad econmica. Las funciones de la familia son:
Las principales funciones de la familia: Satisfacer las necesidades bsicas del ser
humano tales como: proteccin, alimentacin, habitacin, salud afecto y
seguridad. Transmitir a las nuevas generaciones una lengua y forma de
comunicacin, conocimientos, costumbres, tradiciones, valores, sentimientos,
normas de comportamiento, relacin con los dems y creencias y expectativas
para futuro. Educar para la vida, es decir, formar a los integrantes de la familia de
modo que sean capaces de desarrollarse productivamente como personas,
estudiantes o trabajadores y como miembros de una comunidad a lo largo de toda
su vida.

FUNCIN BIOLGICA: consiste en procrear o traer hijos al mundo para

asegurar la continuidad de la especie humana. Se refiere a la reproduccin
humana y a la supervivencia de los miembros de la familia mediante la
satisfaccin de sus necesidades de alimento, vestido, y ropa. Esto permite
la perpetuacin de la especie.
32

Como manifestacin de esta funcin tenemos una serie de hechos que se

dan en la familia, como por ejemplo los nacimientos, los matrimonios, las
enfermedades, los fallecimientos, la migracin, la promiscuidad, etc.
Los individuos aislados no pueden reproducirse y al formar parejas para
ello, en algn momento de la evolucin histrica, se dan cuenta de que la
unin hace la fuerza y ya no se disgregan.
Esta es, pues la visin ms importante de la familia: reproducirse la especie
y dar cohesin a la sociedad.
FUNCIN PROTECTORA: Se refiere a la preocupacin que tiene la familia
de cautelar la integridad y el bienestar de sus miembros. Se puede
considerar los siguientes aspectos:
Seguridad fsica: consiste en cautelar y defender el cuerpo y la salud de sus
miembros ante el riesgo de una agresin fsica, una enfermedad, un
accidente, etc.
Seguridad moral: consiste en defender los valores morales de la familia,
prevenir a sus miembros de no reunirse con malas amistades (malas
juntas) y evitar que caigan en vagancia, servidumbre, explotacin,
alcoholismo, drogadiccin, prostitucin, etc.
Seguridad afectiva: consiste en dar el cario o calor humana suficiente a los
miembros de la familia; corregir los errores y dar el consejo atinado y
oportuno, estimularles ante la angustia, un fracaso o una derrota;
incentivarles esperanzas y afn de autorrealizacin.
Se da seguridad y cuidados a los nios, los invlidos y los ancianos
.Cuidados al recin nacido para garantizar su supervivencia, porque los
33

seres humanos, a diferencia de los dems seres vivientes inferiores,

necesitan de un perodo mayor de asistencia y cuidado en su crianza,
alimentacin y abrigo, tanto de los padres como de los adultos en general.
FUNCIN EDUCATIVA Y SOCIALIZADORA: , la familia juega un rol muy
importante y esencial pues tempranamente se socializa a los nios en
cuanto

sentimientos,

normas,

hbitos,

valores,

patrones

de

comportamiento, habilidades y destrezas para actuar en sociedad. Por la

imitacin, los nios y las nias copian sin mayor esfuerzo los
comportamientos de las personas adultas, que por ser importantes para
ellos y ellas, actan como sus modelos o centros de referencia tal misin es
primordial en la formacin de la personalidad de los nios y nias
especialmente en sus primeros aos de vida y se prolonga durante toda la
vida en un proceso de doble va, porque tambin los padres se enriquecen
personalmente.
Se refiere tanto a la transmisin de conocimientos, valores, normas,
costumbres, tradiciones, como a la formacin de hbitos y actitudes, que
los padres inculcan a sus hijos.
Los padres sirven de modelo de imitacin de sus hijos. Aqu juegan un
papel importante los ejemplos que imparten y las acciones que realiza.
Los hijos imitan incluso la manera de hablar, caminar, etc, por lo que los
padres al observar esos comportamientos expresan: este si es mi hijo,
este se parece a m, etc.
No olvidemos que en la familia se forma la personalidad bsica del nio, y
que conjuntamente con los miembros de la familia ste aprende a compartir
roles.
34

La funcin socializadora de la familia no puede reducirse a la accin

pensadora y educativa, aunque encuentre en ella su primera e insustituible
forma de expresin.
Las familias tanto solas como asociadas, pueden y deben dedicarse a
muchas obras de servicio social, especialmente a favor de los pobres y de
todas aquellas personas y situaciones a las que no logra llegar la
organizacin de previsin y asistencia de las autoridades pblicas.
FUNCIN

ECONMICA:

esta

funcin

consiste

en

satisfacer

las

necesidades bsicas de alimentacin, vestido, vivienda, salud, educacin y

recreacin de los miembros de la familia; permitindoles una vida decorosa,
la funcin econmica contribuir al bienestar familiar. La familia, a travs de
la historia, ha cumplido una funcin importante en la economa de la
sociedad. En una economa primitiva, la familia constituye una verdadera
unidad productiva. En los tiempos actuales el trabajo se ha dividido, de tal
manera que unas familias producen, otras distribuyen y sin duda todas
consumen.
Los miembros de la familia reciben un salario o un sueldo por la prestacin
de su trabajo, una renta por el uso de los recursos naturales, un inters por
el uso de su capital y una ganancia por su iniciativa empresarial. Todos
estos ingresos le permiten a la familia adquirir su canasta familiar.
Pocas veces los individuos aislados pueden trabajar sin el logro familiar o el
apoyo social, un mayor o un menor grado. Y el trabajo para la familia es el
elemento que sustenta la organizacin socioeconmica.
35

 FUNCIN AFECTIVA: en el seno de la familia, experimentamos y

expresamos sentimientos de amor, afecto y ternura muy profundos,
emociones que permiten establecer y mantener relaciones armoniosas
gratas con los miembros de la familia e influye en el afianzamiento de la
auto confianza, autoestima, y sentimiento de realizacin personal. Se
desarrollan afectos que permiten valorar el socorro mutuo y la ayuda al
prjimo.
FUNCIN RECREATIVA: la recreacin forma parte de la vida familiar. Los
nios y las nias hacen de sus juegos parte de su labor cotidiana,
posteriormente las actividades recreativas de la familia le darn descanso,
estabilidad y equilibrio.
A menudo es olvidada por la familia, se minimiza su importancia frente a
otras actividades como el trabajo, sin embargo por su carcter expansivo y
relajante llega a dar estabilidad emocional a la familia. La familia es
polifactica en sus funciones pues cumple tareas serias y llenas de
tensiones, como cuando tiene que romper el tedio, el cansancio y al mismo
tiempo preparar fsica y psicolgicamente a sus miembros para empezar la
nueva jornada cotidiana. Esta funcin se cumple a travs de gestos, voces,
mmicas, grficos que causan alegras, diversin, entretenimiento.
La funcin recreativa tambin se efectiviza haciendo cuentos, narrando
chistes, diciendo adivinanzas, refranes, trabalenguas, dramatizando actos
de la vida cotidiana. A todo esto se agrega la realizacin de paseos,
campamentos, juegos de saln (ajedrez, damas, ludo, dominio, ping pong,

36

etc.), la prctica de deportes a la organizacin de fiestas familiares con

motivo de cumpleaos, bautizos, matrimonios, etc.
FUNCIN DE SEGURIDAD.
Se refiere a la preocupacin que tiene la familia de cautelar la integridad y
el bienestar de sus miembros. Se puede considerar los siguientes aspectos:
Seguridad fsica: consiste en cautelar y defender el cuerpo y la salud de sus
miembros ante el riesgo de una agresin fsica, una enfermedad, un
accidente, etc.
Seguridad moral: consiste en defender los valores morales de la familia,
prevenir a sus miembros de no reunirse con malas amistades (malas
juntas) y evitar que caigan en vagancia, servidumbre, explotacin,
alcoholismo, drogadiccin, prostitucin, etc.
Seguridad afectiva: consiste en dar el cario o calor humana suficiente a los
miembros de la familia; corregir los errores y dar el consejo atinado y
oportuno, estimularles ante la angustia, un fracaso o una derrota;
incentivarles esperanzas y afn de autorrealizacin.
Desde el punto de vista sociolgico, segn LEVL Y FALLERS, las funciones de
la familia se agrupan en:
Sexuales
Que viene a ser la institucionalizacin de la unin y la canalizacin de la actividad
sexual, de modo que se establezca entre varn y mujer una especie de monopolio
sexual, sustentadas en la cohabitacin y en la fidelidad.

37

 Reproductoras
Porque la familia se constituye en el grupo fisiogentico por excelencia, que
asegura ia perpetuacin de la especie humana. Josserand sostiene que la familia
tiene como razn de ser la propagacin de la especie humana y la permanencia
de la raza.
Economicas
En razn de que se asigna a cada miembro ciertos derechos en los bienes y el
patrimonio familiar adquirido por el esfuerzo personal y de conjunto. La familia
procura incrementar sus bienes econmicos a fin de transmitirlos a sus herederos.
Educativas
Denominada 'tarea didctica y prolongadora del ideario de la familia', est
relacionada con la crianza y la enculturacin bsica de los hijos. La familia no slo
alimenta, tambin protege y educa.
Segn WEBER, desde el punto de vista jurdico, las funciones que cumple la
familia son bsicamente las siguientes:
Ordenacin metdica de sus necesidades
Se refiere al cumplimiento de funciones sexuales que pueden estar limitadas en
alguna forma por la ley (paternidad responsable y planificacin familiar).
Consumo ahorrativo

38

Est relacionada con la forma de extinguir los bienes familiares, procurando su

economa. Se entiende que esta funcin garantiza la estabilidad y permanencia
del grupo familiar
Custodia de los bienes econmicos
Vinculada con el cuidado de los bienes adquiridos; sin embargo, esta apreciacin
economicista no agota la naturaleza profunda de la familia en la vida social, ya que
cumple diversidad de funciones como las sociales, educativas y culturales
fundamentalmente.

8.- CARACTERSTICAS GENERALES DE LA FAMILIA:

APOYO Y CONFIANZA.- Los miembros de la familia se apoyan
mutuamente. Nadie impone puntos de vista o decisiones. Todos tienen
plena confianza en s mismos.
RESPETO.- Se respetan los espacios ntimos, las opiniones, los derechos.
Los miembros de la familia son personas en todo el amplio sentido de la
palabra.
AUTOESTIMA.- El autoestima propia y de cada miembro se incrementa. No
se hace nada que vaya a menguar el bienestar del otro. Se ensea a los
nios acrecer con una buena auto estima.

39

 COMPAERISMO.- Se comparten las decisiones y responsabilidades. No

se toman las decisiones por separado, sino que se involucran todos los
miembros de la familia.
COMUNICACIN.- Hay un ambiente sano de comunicacin. No hay
abusos verbales. Todos los miembros se sienten libres de compartir sus
ideas, pensamientos y opiniones libremente.

9.- IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.

En palabras de Castn Tobeas7 se puede advertir la importancia de la familia
cuando expresa: "En todo tiempo ha sido y es la familia, como se ha dicho tantas
veces, la verdadera clula de la sociedad, base y piedra angular del ordenamiento
social, no slo porque constituye el grupo natura! e irreductible que tiene por
especial misin la de asegurar la reproduccin e integracin de la humanidad a
travs de las generaciones y de los siglos, sino, adems, porque es en su seno
donde se forman y desarrollan los sentimientos de solidaridad, las tendencias
altruistas, las fuerzas y virtudes que se necesitan para mantenerse saludable y
prspera la comunidad poltica".

7 CASTAN TO3EAS, JOS. Derecho Civil. Derecho de Familia. 7. 3. p. 25.

40

Sin embargo, el ilustre maestro Cornejo Chvez, totaliza la importancia que tiene
esta institucin cuando refiere que ella es importante tanto para el ser humano
individual, como para el hombre en su dimensin social.
Es importante la comunidad domstica para el ser humano individual porque ella
funciona como:
a) Mecanismo de defensa frente a las agresiones biolgicas (hambre, sed,
enfermedad), fsicas (fro, calor, intemperie), las del medio social (abuso de
b)
c)
d)
e)
f)

los ms fuertes).
Hbitat del amor que todo hombre necesita vitalmente.
Escuela de formacin de huellas indelebles.
Unidad de consumo y a veces aun de produccin.
Refugio final ante la adversidad.
Hogar en que se comparte en amor y compaa todas las peripecias de la
vida diaria.

Tambin es importante -expresa- para el hombre en su dimensin social porque la

familia es la:
a)
b)
c)

Primera sociedad -y quiz la nica inevitable- a que surge todo ser.

Escuela primaria de socialidad, y.
Clula de comunidad vital.

En efecto, la familia es la 'clula social por excelencia', la ms importante, porque

sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. Con acierto -deca
Josserand- que es una institucin necesaria y sagrada, porque la familia realiza
una primera sntesis natural y bienhechora que prepara la sntesis ms vasta que
integra e! concepto de nacin. Subraya que "la historia ensea que los pueblos

41

ms fuertes han sido siempre aquellos donde la familia estaba ms slidamente

constituida".
Por su parte, Valencia Zea, expresa que la familia es el organismo social ms
importante, pues la familia actual constituye el fundamento de las naciones
civilizadas. Con razn se ha dicho que el progreso de las naciones y de los grupos
humanos en general, dependen ms de la institucin familiar que de la
prosperidad de las empresas particulares o del Estado mismo.
Una familia bien integrada es base slida para un Estado fuerte y una nacin que
se desarrolla progresivamente; al contrario, una familia desintegrada, ser
elemento perjudicial para el desarrollo nacional, por eso, en nuestro pas
reconociendo la trascendencia que tiene la familia se ha dado la Ley N 28542 de
16.06.05 denominada Ley de Fortalecimiento de la Familia.
La Carta de los Derechos de la Familia 22 de octubre de 1983, formulada por la
Santa Sede, subraya que la familia constituye, ms que una unidad jurdica, social
y econmica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la
enseanza y retransmisin de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de
la sociedad; que es el lugar en dnde se encuentran-diferentes generaciones y
donde se ayudan mutuamente a crecer en sabidura humana y se armonizan los
derechos individuales con las dems exigencias de la vida social.
10.- TIPOLOGIA DE LA FAMILIA.
Por la forma de su constitucin.
42

Si bien es cierto que diversos aspectos histricos, sociolgicos y jurdicos

determinan los tipos familiares, pero tambin es verdad que actualmente la familia
asume tres formas: la matrimonial, la extramatrimonial y la adoptiva.
La familia de base matrimonial se funda en la institucin del matrimonio
establecido y reconocido por el ordenamiento jurdico de cada pas. Responde
bsicamente a la necesidad de constituir un grupo familiar estable y duradero que
garantice a sus miembros: unidad, armona y cooperacin, a la vez respeto y
consideracin, todo lo que contribuye a consolidar su estabilidad, desarrollo y
funcin dentro de la sociedad.
Dentro del panorama multiforme del pas, la familia jurdicamente vlida, se basa
exclusivamente en el! matrimonio civil, excepto los matrimonios celebrados con
anterioridad al Cdigo Civil de 1936, donde la realizacin de algunos matrimonios
religiosos tena tambin eficacia jurdica. Actualmente las familias de base
matrimonial coexisten sobre todo en los estratos sociales occidentalizados de los
centros urbanos y zonas rurales a donde ha llegado su influencia.
Adems, dentro de la familia de base matrimonial se pueden establecer los
subtipos familiares siguientes:
a) Familia matrimonial completa, con todos sus integrantes, constituidos por el
padre, la madre y los hijos,
b) Familia matrimonial incompleta, originada por la separacin, el divorcio, la
invalidez del matrimonio y. la muerte. Muchas de estas familias viven hoy
'tras una apariencia de normalidad en convivencia'.

43

En cambio, la familia de base no matrimonial determinada por las uniones estables

de hecho o por !a generacin de hijos habidos fuera del matrimonio, constituye
otro tipo familiar muy extendido en nuestra sociedad. El hecho fsico de la
procreacin origina el hecho jurdico de la filiacin; pero, sta su vez, produce un
conjunto de relaciones que recibe el nombre de parentesco, de los cuales se
derivan mltiples y complejos derechos y obligaciones.
Al interior de estas familias de base no matrimonial se han configurado estructuras
familiares diversas, como las siguientes:
a) Familia concubinaria propia, en la que tanto el varn como la mujer llevan
vida de casados sin estarlo, pero que podran casarse en cualquier
momento por no tener impedimentos.
b) Familia concubinaria impropia, situacin en la cual, la pareja no podr
contraer matrimonio civil vlido por la existencia de impedimentos legales
que obstan su realizacin.
c) Familia religiosa, fundada en el matrimonio cannico que no tiene valor
alguno, excepto los celebrados con anterioridad al ao 1936; en el fondo se
trata de una familia concubinaria.
d) Familia andina, basada en el servinakuy o sirvinakuy, que no son uniones
efmeras sino verdaderas familias con vnculos estables y duraderos; stas,
no estn unidas por el matrimonio civil ni el religioso.
e) Familia amaznica, que son grupos familiares tpicos ligados por lazos
duraderos o peculiares pero que tienen connotaciones totalmente distintas
a la familia andina y occidentalizada.
44

f) Familias nacidas de relaciones circunstanciales, que estn conformadas por

la madre y su hijo, originadas en el descuido, el engao, la
irresponsabilidad y el delito. Son frecuentes los casos de madres solteras
que abundan en el pas.
Por ltimo, la familia adoptiva, en la que se recibe como hijo a uno que no lo es
por naturaleza, pero que se le tiene como a tal, tan solo por ficcin de la ley. Se
crea as una suerte de parentesco que ya no es de consanguinidad ni de afinidad
sino de un tercer tipo basado exclusivamente en la ley, aunque con efectos
similares al de! parentesco por sangre. Luego, la familia adoptiva se constituye
entre el adoptante y el adoptado y los familiares de ambos, de tal suerte que no
podrn casarse el uno con el otro ni con los familiares de cada uno de ellos, dentro
de los grados y las lneas establecidos por la ley.

Por su extensin
Es indudable que la amplitud de la familia no es la misma en todos los casos, por
eso conviene distinguir tres formas:
a) Familia nuclear, denominada tambin estricta, que comprende a los padres
e hijos y, de stos, slo a los que son solteros y viven en la casa paterna.
La sociedad actual se constituye sobre a base de la familia nuclear.

45

b) Familia extendida, que comprende a una familia de familias, emparentadas

unas y otras entre s, es la llamada familia linaje o estirpe, que en la
actualidad prcticamente ha desaparecido.
c) Familia compuesta, que es la nuclear o la extendida unida a una o ms
personas que no tienen parentesco con e! jefe de familia, tal el caso de la
madre viuda que convive con sus hijos casados y sus nietos.
d) Familia conjunta, que es la que se presenta cuando dos o ms parientes
por lnea directa y del mismo sexo, junto que sus cnyuges y descendientes
comparten una misma vivienda y estn sujetas a una misma autoridad.
Cuando el Derecho (positivo) se ocupa de a familia lo hace principalmente con
referencia a la familia nuclear y no a la familia extendida; sin embargo, ensea
Cornejo Chvez8, que desde el punto de vista jurdico civil, la familia nucleares
aludida aunque sin esta denominacin en casi todas las disposiciones del Derecho
positivo nacional, En cuanto a la extendida, slo la entiende, tambin sin
apellidarla as, para fines aumntanos y hereditarios, y sin la exigencia de que
haya vida en comn. En cuanto a ia familia compuesta no la toma en cuenta.
Por su composicin
En la legislacin comparada la familia asume dos formas conocidas como
monogmica y poligmicas. Las uniones monogmicas referidas a las uniones
entre un varn y una mujer y las uniones poligmicas vinculadas a las uniones de
un hombre con varias mujeres y su antpoda las uniones polindricas referidas a la
8 CORNEJO CHVEZ, HCTOR. Ob. Cit. Tomo I. p, 22.
46

unin de una mujer con varios varones. Esta ltima posibilidad debe entenderse
desechada por pueblos civilizados.
Atendiendo a la sexualidad otros autores las clasifican en: heterosexuales y
homosexuales. El carcter heterosexual y nonogmico del matrimonio es
manifiesto; el carcter homosexual, se viene legalizando en algunas legislaciones
como en: Holanda, Espaa, Mxico, Argentina, California, etc.
11.- FAMILIA MATRIMONIAL Y FAMILIA EXTRAMATRIMONIAL.
El ideal jurdico y tico es y ha sido ordinariamente la organizacin de la familia
sobre la base del matrimonio. Pero ello no implica que la unin de hecho y la
procreacin fuera del matrimonio no den lugar a vnculos que determinan tambin
la existencia de una familia extramatrimonial, vnculos cuya regulacin jurdica
tambin es necesaria, sea cual fuere el criterio que se adopte para organizar su
ordenamiento frente a la matrimonial.
Tanto en la doctrina europea como en la nacional es motivo de discusin la
existencia de tal familia extramatrimonial (o natural, o ilegtima), pues mientras
algunos autores sostienen que no existe ms que una sola familia, la fundada en
el matrimonio, otros afirman que tanto lo es ella como la constituida sin que medie
entre los progenitores vnculo legal.
NUEVAS FORMAS DE FAMILIA. - La profunda evolucin de las costumbres que
se ha producido en la segunda mitad del siglo XX ha dado lugar a que se
considere que frente al tipo clsico de familia (en sentido restringido), integrada
por padre, madre e hijos, existen otros modelos que se producen como
47

consecuencia de actos voluntarios o aun de hechos fortuitos, como la muerte de

uno de los integrantes de la pareja.
En primer lugar, se habla de familia monoparental, que es la formada por una
persona sola con sus hijos. La circunstancia puede deberse a la muerte de uno de
los padres, a la separacin de hecho o judicial- y el divorcio cuando la guarda de
los hijos se confa o se ejerce de hecho por el padre o la madre, pero tambin a la
procreacin o la adopcin por parte de una persona que no convive con otra.
Tambin se habla de familia ensamblada, la integrada por el soltero, viudo o
divorciado con hijos que contrae un nuevo matrimonio, el cual establece
parentesco con afinidad del nuevo cnyuge con aqullos.
Finalmente, se plantea la cuestin de si puede existir una familia homosexual,
especialmente en los pases que asignan efectos jurdicos a la unin entre dos
personas del mismo sexo, atribuyndole algunos de los que corresponden al
matrimonio o aun equiparndola con ste. Mxime si, como se acepta en algunos
y se vislumbra en otros, ese tipo de pareja puede llegar a adoptar o a tener
descendencia por medio de tcnicas de procreacin asistida cuya evolucin futura
es difcil prever.
Otro criterio
Igualmente si observamos ms acuciosamente nuestra realidad se ha de
comprobar que existen una variedad de familias, siendo las ms importantes, las
siguientes:

48

a)

Familias comunitarias, como aqullas conformadas por personas

(adultos y nios) que sin llegar a tener vnculos de parentesco se
desenvuelven no siempre con los mismos fines que persigue la familia
(hippies, gitanos, grupos homosexuales, etc.).

b)

Familia agregada, compuesta por parejas de personas divorciadas,

separadas o viudas que se unen formando una nueva familia,
interrelacionando a los hijos, as como Integrando los bienes de cada
quien.

c)

Familia poligmica, caracterizada por la unin de un varn con varias

mujeres que viven juntos o separados con fines diversos a la familia y
que constituyen la anttesis de las familias monogmicas que tienen por
finalidad primordial dar certidumbre a la paternidad.

d)

Familia geritrica, aqulla conformada por personas de la tercera edad,

cuya finalidad es evitar la soledad y promover la ayuda recproca y
normalmente recurren a ia adopcin y muchas veces con poco xito
debido a la avanzada edad.

La familia a travs del tiempo no ha tenido la misma estructura, aqulla ha venido

variando de acuerdo con las circunstancias socio-culturales, por eso que su
conceptualizacin, caractersticas y funciones no son fciles de poderlas delinear y
generalizar.
12.- ORIGEN DE LA FAMILIA.

49

El problema del origen de la familia, abordado especialmente por los socilogos

del siglo xix, no ha podido ser aclarado y quiz no lo sea nunca, pues las teoras
formuladas no han pasado de la categora de las hiptesis, ya que se ha trabajado
sobre la base del estudio de la organizacin de los pueblos que aun
contemporneamente permanecieron en un estado primitivo de organizacin, y de
precarios datos materiales directos.
Fcil es advertir que ambas bases pueden ser equvocas; la primera debido a que
no es posible determinar si los pueblos salvajes contemporneos pasan por un
estado de evolucin comn a toda la humanidad o no ya sea por haber sido
distinta la organizacin de los diferentes pueblos o por no hallarse en un
verdadero estado primitivo, sino en una decadencia posterior a una civilizacin ya
extinguida, y la segunda por la insuficiencia de los referidos datos y su confusin
con los emergentes de perodos ya histricos.
Una primera teora, la llamada "matriarcal", afirma que se produjo una evolucin a
partir de una poca primitiva de promiscuidad sexual, en la cual la paternidad era
insegura y slo era notoria la maternidad; la madre, era el centro y origen de la
familia, y el parentesco se consideraba nicamente por lnea materna (parentesco
uterino). Slo en un perodo avanzado se habra producido la sustitucin de la
madre por el padre como cabeza de la organizacin familiar. Los principales
sostenedores de esta tesis fueron Bachofen, Morgan, Mac Lennan y Giraud
Teulon.

50

Para Morgan, de la promiscuidad total se habra pasado a un estado de

promiscuidad en agrupaciones ms o menos numerosas; de all a la familia
punala, matrimonio entre un grupo de hermanos y otro de hermanas, de distintas
familias; luego a la familia sindismica, parejas mongamas de relacin temporal,
y, por ltimo, al matrimonio monogmico estable, como consecuencia del robo y la
compraventa de las mujeres, que les dieron calidad de cosa propia de adquisicin
ms o menos difcil. En este punto se hallara el trnsito de la familia matriarcal a
la patriarcal, al estabilizarse la familia, determinarse la paternidad, despertarse en
el varn el sentimiento paternal y sustituirse el parentesco uterino por el paterno o
agnaticio.
Por su parte, Mac Lennan sostena que la forma primitiva de convivencia humana
se hallaba representada por las hordas salvajes, las que vivan en promiscuidad
sexual. El primer atisbo de limitacin habra estado dado por la prohibicin de
tener relaciones sexuales con mujeres de la misma horda (exogamia), y luego se
habra pasado paulatinamente a la monogamia, primero por limitacin de las
relaciones de la mujer con un grupo de hombres asignado, luego con un grupo de
hermanos y por fin con un solo hombre.
Tambin Giraud Teulon afirmaba que el primer aspecto de las sociedades
primitivas era el de comunidades consanguneas, uniones sin derecho exclusivo ni
durable en favor de un individuo.
Las primeras familias habran sido corporaciones de parientes uterinos, en las
cuales el padre desempeaba un papel secundario, y luego los grupos se habran

51

escindido paralelamente a la transformacin de la propiedad comn en propiedad

privada. La familia patriarcal se habra presentado en la escena antehistrica
como un progreso del espritu humano sobre antiguas y groseras distinciones, y
habra seguido luego un lento desarrollo para acercarse cada vez ms a los tipos
actuales.
La teora patriarcal, por el contrario, niega la promiscuidad primitiva y sostiene
que, desde los tiempos ms remotos, el padre fue el centro de la organizacin
familiar. Su principal expositor fue Sumner Maine, para quien el origen de la
sociedad se halla en la unin de familias distintas, cuyos miembros se unen bajo la
autoridad y proteccin del varn de ms edad. Fundaba tal tesis en la identidad
sustancial del sistema familiar de los indos, romanos y otros pueblos, y
consideraba que el error de la teora matriarcal proviene de la utilizacin del
mtodo comparativo, de restar valor al derecho romano y poner los hechos
concretos al servicio de una conclusin anticipada. Objetaba a tal teora que la
promiscuidad en las relaciones sexuales humanas no es una prctica
necesariamente unida al salvajismo, pues ni aun en los animales es uniforme; que
supondra ausentes del hombre primitivo el celo sexual y el sentimiento del amor,
lo que no sera explicable en una misma especie, cuyas condiciones naturales en
lo fisiolgico deben reputarse inmutables pese a la evolucin; que es violento para
la razn admitir que haya sido congnito y de aplicacin universal lo que
actualmente sera una situacin patolgica; y que la promiscuidad y el matriarcado
son opuestos a la idea de autoridad y superioridad paterna, manifestacin religiosa
universal de los primeros perodos de civilizacin histrica de toda la humanidad.
52

Sin adherirse de lleno a ninguna de las dos teoras reseadas, Starcke pensaba
que el matriarcado haba constituido una fase posterior de la evolucin familiar, y
no el estado primitivo, y que no supona necesariamente la promiscuidad sexual
sino slo la condicin superior de la maternidad sobre la paternidad. Las primeras
colectividades humanas seran la familia y el grupo de familias; aparecera luego el
clan y slo en ese momento surgira el matriarcado, como consecuencia de la
injerencia de la familia de la mujer en el matrimonio a fin de asegurarle una
situacin respetable despus de casada.
Adems, Westermarck admita la existencia en algunos pueblos de una
promiscuidad sexual casi absoluta, mas a su entender ello no prueba que tal
estado haya sido general en el desenvolvimiento de la sociedad humana; ms
bien consideraba que podra haber sido el resultado de la influencia de pueblos
ms civilizados.
Sealaba que en algunos pueblos salvajes las relaciones sexuales fuera del
matrimonio son rarsimas, e igualmente adverta que el predominio de la lnea
materna en la consideracin del parentesco no supone necesariamente la
incertidumbre de la paternidad ni la promiscuidad, y que la pasin de los celos
-como tambin alguna forma de unin duradera- existe entre los salvajes y en
todas las especies de mamferos.

53

13.- HISTORIA DE LA FAMILIAEi origen de la familia, clula primaria y vital de la sociedad, se remonta a tiempos
inmemoriales siendo dos las teoras que explican su gnesis: la providencialista y
la evolucionista.
La familia supone por un lado una alianza, el matrimonio, y por el otro una filiacin,
los hijos. Segn antroplogos y socilogos, la familia era una comunidad
econmica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogan y preparaban
alimentos y cuidaban a los nios. En este tipo de sociedad era normal el
infanticidio (muerte dada violentamente a un nio de corta edad).Hasta el siglo X
en grandes zonas de Europa el matrimonio era asunto civil que involucra a parejas
y a sus familias, en algunos casos los matrimonios podan romperse.
La iglesia asume el control de la sexualidad y de la educacin., Prescribe deberes
de los hijos para con sus padres. El origen se remonta a los albores de la
humanidad la primera forma de vida familiar fue el clan, donde se manifest la
solidaridad entre los hombres. Es una forma primitiva de unin para lograr una
posibilidad de defensa y supervivencia en un medio natural hostil para el hombre.
La familia es la base de la sociedad aunque en esta poca han surgido serie de
transformaciones que nos la nocin que la familia est en pie, pero la estructura a
cambiado de acuerdo el tiempo y la sociedad.
En algunas organizaciones familiares primitivas, las relaciones de parentesco
consanguneo no derivan de la relacin biolgica entre padres e hijos, sino que
descansan primordialmente en la relacin colateral entre hermanos. En esos
54

grupos el marido de la madre que convive dentro del seno familiar, es considerado
sin embargo como un extrao y es el to materno, el jefe de la familia. Ejerce
influencia decisiva en la vida de los hijos de la hermana, en su direccin y
educacin. Son los parientes de la hermana, ya directos o colaterales, los que
forman parte de la familia, en tanto que los parientes del marido permanecen
extraos a ella. As se constituye el matriarcado en que la lnea de parentesco se
establece a travs de la madre y los hermanos de la madre, en tanto que en el
patriarcado, la lnea de parentesco se establece en relacin con el padre y los
parientes de l. En Roma, la familia se organiz bajo un rgimen patriarcal
monogmico, en el centro de la cual se colocaba la autoridad del matrimonio,
fundada en el culto a los muertos.
El Pater Familias, era a la vez, sacerdote del culto domstico y magistrado para
resolver los conflictos entre los miembros de la familia. El Jefe de la Familia era el
nico dueo del patrimonio familiar. En virtud de la manus, ejerca potestad
absoluta sobre su mujer, los hijos, los hijos adoptivos y an sobre los servidores
domsticos. La Familia Romana constitua as una unidad religiosa, poltica y
econmica que se fundaba en el parentesco civil o en la agnacin. La familia
romana era una verdadera sociedad domstica que no estaba propiamente dentro
del Estado sino en cierta manera frente a l.
Ms tarde, la familia romana sufri una evolucin y fue absorbida por el Estado.
Este interviene con el orden jurdico que regula la relacin familiar, se sustituye, a
la estructura antigua de la familia y disgrega su conjunto. Esta corrupcin del
sistema, se aceler porque el propio Estado al correr de los tiempos, concedi
55

derechos a la familia natural, semejantes a los que slo correspondan a la

relacin familiar, ahora bien ya que hemos hablado de la familia en la antigedad
dndonos cuenta que la familia romana se viene dando un gran avance en lo que
es el ncleo familiar hablemos un poco sobre LA FAMILIA MODERNA est
formada por los progenitores y su prole, el padre, la madre, los hijos y los nietos
que habitan con ellos . Fuera de este grupo ya no subsiste, por lo menos con el
mismo rigor, el antiguo lazo de familia extensa.
Los efectos principales derivados de la familia consisten en el derecho a alimentos
entre parientes prximos, el derecho a la sucesin legtima y en la prohibicin para
contraer matrimonio entre ascendentes o entre colaterales dentro del tercer grado
en lnea recta colateral desigual (tos, sobrinos) y sin limitacin alguna en la lnea
recta ascendiente o descendente, ya sea por consanguinidad o por afinidad. La
familia moderna se caracteriza por ser una institucin fundamental fundada en una
relacin sexual, suficiente precisa y duradera, que permite la procreacin y
garantiza la educacin y proteccin de los hijos. Ha de consistir en una relacin
sexual continuada, normalmente se funda en el matrimonio y excepcionalmente en
una institucin equivalente (concubinato). Da lugar a un conjunto de deberes y
derechos entre los cnyuges y entre los padres y los hijos. Atribuye a los
miembros de la familia el derecho a usar el nombre patronmico que corresponde
a cada grupo familiar, de esta relacin deriva una cierta estructura econmica que
regula los bienes de los consortes y que permite la manutencin y educacin de
los hijos. Esta unin permanente entre los cnyuges, se ubica en un hogar
conyugal. Si bien es cierto que la familia moderna ha perdido la extensin y la
56

estabilidad que tuvo en el derecho romano y en la edad media y si bien hay que
reconocer que desde el punto de vista econmico, ha dejado de ser la familia un
grupo productivo de bienes inmediatamente tiles en la economa de una
nacin(pues es este respecto su capacidad de produccin ha sido sustituida por la
gran produccin industrial),sigue siendo todava en nuestro pas, el ncleo
principal de formacin del hombre, por lo menos en su constitucin moral.
La Familia establecida en el Cdigo Civil: La familia es una institucin de carcter
social, constituida por la unin matrimonial, o concubinaria de un hombre y una
mujer, o por vnculos de parentesco en los tipos, lneas y grados que reconoce la
ley. Si podemos ver, el concepto que se maneja es sumamente parecido a los
conceptos que se han manejado a travs de la historia sobre la familia, en tal
anlisis podemos darnos cuenta que en si la familia ya sea formada en matrimonio
o en concubinato siempre tendr la misma definicin, la unin de un hombre y una
mujer, y ser una institucin de carcter social ya que es la forma en la cual los
seres humanos nos hemos venido agrupando desde la antigedad y con ello se
dan los vnculos de parentesco entre dichos grupos.
LA TEORA PROVIDENCIALISTA, parte de la idea de que Dios cre los
cielos y la tierra, todo era confusin y no haba nada sobre la tierra y dijo
hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza, entonces form al
hombre con el polvo de la tierra y luego la primera pareja en el paraso
terrenal. Se habla de las sagradas escrituras, de la familia patriarcal y
algunos autores fundamentan ese concepto como resultado de la

57

tendencia natural del ser humano de vivir 'agrupado' para contrarrestar

los peligros y las necesidades comunes.
De la familia natural, en el sentido expresado, surge el Estado y por ello
los antiguos juristas corno Modestino definieron a la familia como 'una
relacin para toda la vida' y Cicern como 'principio de la sociedad y
semillero de la repblica'. Su principal expositor fue Fustel de
Coulanges9, quien en su famosa obra "La Ciudad Antigua" expuso como
fundamento de la familia el vnculo religioso, ms cohesionante entre los
antiguos que el parentesco, basado en los ritos y creencias sobre el
alma y la muerte, el culto a los muertos y el fuego sagrado.
LA

TEORA

EVOLUCIONISTA,

basa

sus

estudios

en

las

investigaciones realizadas por Lewis H. Morgan, Federico Engels, Karl

Marx y otros, quienes aportando pruebas cientficas demuestran el
origen y la evolucin no slo del hombre, la familia sino tambin de la
sociedad, para lo que plantean diferentes puntos de vista que a
continuacin se expone:

a. Comunidad primitiva

9 FUSTEL DE COULANGES. La Ciudad Antigua. Madrid: Biblioteca Edaf, 1982. p.

55.
58

Las recientes investigaciones sociales consideran que en el perodo ms

temprano de la historia, cuando las personas acababan de separarse del reino
animal y vivan en las condiciones propias de la manada primitiva, las relaciones
entre los sexos tenan un carcter absolutamente desordenado y la familia no
exista an, lo que pudo durar muchos siglos.
-

Los evolucionistas clsicos, sostienen que la primera etapa de interrelacin

privada del hombre fue la promiscuidad sexual o del vagus concubitus,
que estuvo caracterizada por un hetairismo tal que, varn y mujer,
satisfacan apetencias sexuales con la misma naturalidad con que ahora se
satisface el hambre. En sta, el hombre primitivo ni siquiera tuvo conciencia
del nexo causal entre la cpula sexual y el parto.

Luego sobrevino la etapa del emparejamiento transitorio o de la

voubeergende paarung, la que se distingue de la anterior, porque en ella
surgi la forma ms elemental de organizacin humana caracterizada por la
unin de la madre y el hijo. El padre estuvo excluido de la relacin paternofilial, en tanto que la relacin madre e hijo slo dur hasta el destete.

El matriarcado viene a ser la tercera etapa, que se peculiariza no slo

porque la mujer jug un papel importante en la economa social, sino
tambin por el surgimiento de la ginecocracia, el establecimiento de la
poliandria y la determinacin del parentesco uterino. Aqu desarroll la gran
familia matriarcal, la comunidad y el matrimonio por grupos, convertido
luego en matrimonio por parejas.

59

Mucho tiempo despus, aparece la etapa del patriarcado con tendencia

hacia la monogamia, donde la gran familia patriarcal se caracteriz por la
supremaca del varn sobre la mujer, el establecimiento de la potestad
marital y de la patria potestad, as como por la imputacin del hijo por el
lado paterno. En este perodo la mujer se convierte en propiedad del
marido, en su esclava.

Desde otra perspectiva, los evolucionistas modernos, se encargan de presentar

otro proceso distinto. Comienza aceptando las etapas de la promiscuidad sexual y
la del emparejamiento transitorio, para luego dar cabida a otros tipos familiares
como la consangunea, la punala, la sindismica y la monogmica.
-

En la familia consangunea los grupos conyugales se clasificaron por

generaciones: abuelos y abuelas, padres y madres, hijos e hijas, nietos y
nietas, donde todos eran maridos y mujeres a la vez, excepto los padres e
hijos que estaban excluidos de las relaciones sexuales. Los hermanos y
hermanas, primos y primas de primer, segundo y tercer orden eran
hermanos y hermanas a la vez, por tanto, maridos y mujeres. No existe

actualmente vestigio alguno de este tipo de familia.

Luego, le sigue la familia punala, que es slo una derivacin de la familia
consangunea con la diferencia de que los hombres de una agrupacin de
punalas se unan con mujeres de otro grupo, constituyendo una
agrupacin de punalas (compaeros). El rasgo caracterstico era la
comunidad recproca de maridos y mujeres en un determinado crculo
familiar. En este grupo familiar se excluyeron de las relaciones sexuales a

60

los hermanos y hermanas, pero subsistieron entre primos. El proceso fue

lento y paulatino; primero, se excluy a los hermanos uterinos y luego a los
colaterales. Tal ocurri en la familia hawaiana.
-

Con el correr del tiempo aparece la familia sindismica, caracterizada por

la existencia de un crculo ms restringido en las relaciones sexuales,
excluyendo a los parientes lejanos. En este tipo familiar el varn asumi la
funcin gobernante sobre la mujer, los hijos y su patrimonio, se practic la
poligamia o poliginia10, donde el varn opta por una favorita sin perjuicio de
tener varias mujeres. El harn 11 se constituy en la casa del polgamo y fue
el recinto donde vivan las esposas y sus servidores. Han existido recintos
de esta naturaleza en las sociedades judas, babilnicas, hindes e incas.
En el mundo islmico es una institucin establecida desde hace mucho
tiempo, por eso, el Corn, permite tener hasta cuatro esposas.

Por ltimo, se llega a formas de familias matriarcales o patriarcales con

tendencia a la monogamia. Este tipo de familia monogmica fue fruto del
triunfo de la propiedad privada sobre la propiedad comn primitiva. De este
sistema, nacen muchas instituciones que sirven de base para la actual
organizacin jurdica de la familia, siendo sus notas tipificantes: la potestad
marital, la patria potestad y la filiacin paterna, destacndose la
preponderancia del varn sobre la mujer.

14.- EVOLUCIN HISTRICA.

10 Matrimonio plural, que exceptuaba a los consanguneos.
11 La palabra en s es rabe que significa 'reservado'.
61

Ya en los tiempos histricos, se produjo una paulatina evolucin de la familia que

va reduciendo poco a poco la extensin del grupo. Esa evolucin puede ser
concretada, segn Borda, en tres fases: el clan, la gran familia y la pequea
familia.
El clan era una vasta familia, o grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe
comn. Era una agrupacin social, poltica y econmica.
La gran familia nace con la aparicin del Estado, con la cual deja de pertenecer a
la familia el poder poltico. Su tipo clsico es la familia romana primitiva, sometida
a la autoridad del paterfamilias, antecesor comn de todos sus integrantes, con
poderes muy amplios sobre las personas integrantes de la familia, nico
propietario de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote; comprenda no slo a
los descendientes del pater, sino tambin a sus esposas, a clientes y esclavos.
La pequea familia, ltima etapa de la evolucin, es el tipo actual de ncleo
paterno-filial. Su unidad poltica y econmica ha desaparecido, limitndose a su
funcin biolgica y espiritual.
Su funcin primordial es la procreacin y educacin de los hijos, as como la
asistencia moral y espiritual entre sus integrantes. Dentro de esa evolucin fue
cambiando la importancia de la familia desde el punto de vista poltico, econmico,
social y jurdico.
En el aspecto poltico, su importancia era primordial en la etapa del clan; las tribus
y gens en Roma, las fratras en Grecia y los clanes entre los germanos eran
unidades polticas. Aun despus de formados los Estados, la importancia poltica
62

persisti, como lo revelan las funciones de tal tipo desempeadas por el

paterfamilias.
La ltima manifestacin de la funcin poltica de la familia fue el feudalismo,
sistema en el cual le corresponda la soberana sobre el territorio que ocupaba.
En el campo econmico fue una unidad hasta en el derecho romano, donde el
paterfamilias era el nico sujeto de derechos patrimoniales hasta tiempos
relativamente cercanos. La propiedad feudal fue tambin una manifestacin de la
importancia econmica de la familia, que persisti hasta los tiempos en que la
industria familiar era el principal medio de produccin. Desplazada por la evolucin
industrial producida a partir del siglo xix, renaci el as pecto econmico en el siglo
xx con la institucin del bien de familia en numerosas legislaciones, y en el Cdigo
italiano de 1942, modificado en 1975, con el fondo patrimonial, que no slo abarca
bienes inmuebles sino tambin muebles registrables y ttulos de crdito
indisponibles en resguardo de los intereses de la familia.
En el aspecto social, la familia contina siendo el ncleo de la organizacin de la
sociedad. Finalmente, en el aspecto jurdico persiste su importancia como fuente
de numerosas relaciones jurdicas, aunque en este aspecto se haya producido una
paulatina disminucin de la extensin e intensidad de los vnculos, revelada, por
ejemplo, en la tendencia a limitar el derecho sucesorio intestado de los colaterales,
o los impedimentos matrimoniales, que ya han quedado reducidos al segundo
grado en la consanguinidad colateral.

63

15.- FORMACIN DE LA FAMILIA EN AMERICA.

El origen de la familia Peruana se halla en la espaola, trasplantada a Amrica,
bien que modificada notablemente a partir de la organizacin nacional como
consecuencia de la inmigracin de otros pases europeos.
La familia espaola en la poca de la conquista estaba formada sobre la base de
la legislacin de las Partidas, pero modificada por las ideas introducidas por la
Casa de Austria con la exclusin absoluta de los extranjeros y de quienes no
profesasen el culto catlico, a punto tal que la legislacin espaola prohiba
absolutamente el matrimonio con cristianos no catlicos ("herejes"), que el
derecho cannico permita previa dispensa. No haba, por otra parte, otra unin
reconocida ms que la consagrada por la Iglesia Catlica.
En el aspecto econmico, el ordenamiento estaba caracterizado por la existencia
de los hacendados, con la consiguiente indivisin e intransmisibilidad de los
bienes heredados, y por el retracto gentilicio, derecho concedido a los parientes de
grado prximo de recuperar dentro de un plazo los bienes vendidos, a fin de no
sustraerlos a la comunidad familiar. En el aspecto de los derechos personales, las
facultades del padre como jefe del hogar eran muy extendidas.
La familia patria fue formndose sobre la base de la familia colonial, trasplante de
la espaola a Amrica, pero desde poco despus de la Revolucin se introdujeron
modificaciones legislativas que fueron haciendo cambiar poco a poco su
fisonoma.
64

En el perodo inmediatamente posterior a la Revolucin, la tendencia democrtica

e individualista emanada de la Revolucin Francesa inspir las primeras
modificaciones. La Asamblea suprimi la servidumbre indgena, decret la libertad
de esclavos, concedi derechos polticos a los naturales y aboli los mayorazgos y
vinculaciones. Y el Reglamento de Justicia cre las defensoras de incapaces,
inicindose as la limitacin de los derechos absolutos del padre.
16.- LA FAMILIA ROMANA: PATER FAMILIAE.
La base de la sociedad romana fue la familia, la familia integrada de pleno en la
gens, la tribu a la que perteneca que a su vez se integraba en una sociedad
formada por otras tribus formadas por familias, ramas todas ellas de un mismo
rbol fuerte. La sociedad romana era clasista. Haba dos clases principales de
ciudadanos, los patricios y los plebeyos, los patricios eran los descendientes de
aquellos padres que formaron el primer senado instituido por Rmulo al fundar la
ciudad en 753 a-C, y los plebeyos eran los dems, el pueblo llano que diramos
ahora, que gozaba de ciudadana pero que tuvo que luchar duro para arrebatar a
la aristocracia sus derechos. Entre los patricios tambin haba clases, haba
aristcratas de linaje remontado hasta la guerra de Troya como la gens Julia a la
que perteneca Julio Csar y aristcratas salidos de la nobleza rural local, los que
los de rancio abolengo llamaban "Hombres Nuevos" y a los que solan mirar como
a inferiores. Catn, Cicern y Pompeyo militaron en el bando de la aristocracia
ultraconservadora, los optimates, sin embargo no pertenecan a la aristocracia.
Todos ellos eran considerados por los "verdaderos romanos" como Hombres

65

Nuevos, quiz por ello sentan la necesidad de demostrar continuamente lo

romanos que eran... ya se sabe que no hay peor inquisidor que el converso.
Todos los romanos pertenecan obligatoriamente a una gens, a una tribu. Si ya
estaban inscritos en una en ella permanecan hasta su muerte, si eran libertos,
esclavos manumitidos a los que se conceda la ciudadana romana, eran inscritos
en el registro de tribus y se les asignaba una. Como hemos visto, los romanos
tenan tres nombres, el praenomen, el nomen y el cognomen, el nomen, siempre
acabado en IO era el nombre de la tribu a la que pertenecan, as Cayo Julio
Csar perteneca a la tribu Julia, como Publio Rutilio Rufo perteneca a la tribu
Rutilia, o Publio Ovidio Nasn perteneca a la tribu Ovidia. Haba tribus de carcter
aristocrtico que con el tiempo haban creado una rama plebeya, pero en tiempos
de Csar la distincin entre los nobles y los plebeyos era clara y difana y estaba
perfectamente reglamentado en todos los aspectos.
Como base esencial de esta sociedad, la familia estaba tambin perfectamente
reglamentada. Los romanos fueron un pueblo que amaba el orden por encima de
todo y en Roma todo (menos las calles) estaba perfectamente ordenado. Cada
unidad familiar constaba de un pater familias o padre de familia bajo cuya
autoridad y tutela se hallaba la esposa, los hijos, los esclavos de su propiedad y
los clientes, si la familia era lo bastante importante como para tenerlos.
1.El PATER FAMILIAS.- Era el dueo legal del hogar y de todos sus miembros. En
una sociedad patriarcal tpica de la Antigedad l era el que trabajaba para
sostener la casa y tomaba las armas en caso necesario para defenderla y por

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tanto era la pieza sobre la que giraba toda la familia. Era l el que tena la
responsabilidad de dirigirla de manera adecuada s sus intereses no slo dentro de
la propia unidad familiar, sino de la gens a la que perteneca y a la que estaba
unida por vnculos sagrados.

El pater familias es la mxima autoridad familiar gracias a la Patria Potestad de

que dispone, por la cual l es la ley dentro de la familia y todos los dems
miembros deben obediencia a sus decisiones. La Patria Potestad no fue slo un
hecho jurdico reglamentado, sino, como todo en Roma, una consecuencia de la
Tradicin que los romanos seguan por considerarla sagrada. Gracias a ello, el
pater familias tena poder legal sobre todos los miembros de su familia adems del
poder que le daba ser su mantenedor econmico o su representante ante los
rganos polticos de Roma.
LA ESPOSA ROMANA.- Tena ms libertad que la esposa ateniense clsica y
mucha ms que durante pocas posteriores. Sobre la situacin de la mujer es
necesario decir que las sociedades entonces eran patriarcales, es decir, su base
poltica, econmica y militar era masculina, el hombre era el que aseguraba el
sustento de la familia y de la sociedad entera con su trabajo y el que la defenda
con las armas en caso de guerra, por lo que su papel era preponderante. Tratar de
mirar las sociedades antiguas con nuestros ojos es un error propio de mentes
deficientes. Hoy la situacin del hombre y de la mujer se ha equiparado
considerablemente en los pases de cultura occidental, lo cual es de agradecer

67

aunque an quede parte del camino por recorrer. Hoy la mujer trabaja, sostiene el
hogar con su esfuerzo econmico y sa es la clave de su equiparacin, incluso la
mujer ha accedido en lo ltimos aos a puestos sociales antes vedados como el
servicio en el ejrcito demostrando que es igual de capaz que un hombre a la hora
de conducir un taxi, pilotar un avin o gobernar una nacin. Sin embargo, nada de
eso ocurra en pocas pasadas. Con sociedades inmersas en continuos conflictos
blicos, el papel del hombre dominaba, la sociedad quera hijos para cultivar las
tierras y luchar contra sus enemigos y la mujer tena un papel secundario, aunque
desgraciadamente hoy en da, en pleno siglo XXI an existen culturas como la
islmica que relegan a la mujer a un papel muchsimo ms degradante,
convirtindolas en meros objetos animados sin derecho alguno.
Entre las familias aristocrticas romanas solan concertarse matrimonios de
conveniencia. Toda la vida romana estaba reglamentada por contratos, incluso la
relugin romana se basaba en contratos entre los dioses y los hombres, as pues,
para que se celebrara un matrimonio era necesario contar con el permiso de los
padres de ambos contrayentes, los matrimonios entre hermanos se consideraban
crimen de incestum (incesto), bajo determinadas circunstancias los primos podan
casarse. El matrimonio poda ser concertado cuando ella cumpliera 12 aos y l
14, aunque para la boda formal se esperara a que ella pudiera desarrollar una vida
sexual plena. Este compromiso, que encontramos en las dems culturas de la
Antigedad (el caso ms famoso es el del compromiso de San Jos con la Virgen
Mara) poda ser roto por cualquiera de las dos partes sin compensaciones.
Durante la ceremonia del compromiso, nuestra actual "pedida de mano", el novio
regalaba a la novia un anillo de compromiso y otros regalos tanto del novio como
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de los familiares y amigos. Puesto que normalmente el hombre aportaba al

matrimonio casa y medio de subsistencia con su trabajo, la mujer aportaba una
dote en dinero o bienes como tierras, joyas o propiedades pagada al marido por el
padre de la novia. El mes propicio para las bodas romanas era el mes de junio,
dedicado al dios Juno, el de las dos caras, con una importantsima presencia en la
vida romana. La comitiva del novio, familiares, amigos y clientes llegaba a casa de
la novia y all se celebraba la ceremonia. La novia deba vestirse de una manera
tradicional: una tnica especial, la tunica recta con una cinturn de lana o cingulum
herculeum de doble nudo y cubierta con un velo ritual de color azafrn llamado
flammeum, adems iba peinada a la manera tradicional romana, con seis trenzas
y una diadema de hierro. Entonces, la novia una su mano a la del novio en la
dextrarum iunctio en presencia de testigos que daban fe del hecho en el registro,
despus se celebraba un sacrificio y despus un banquete con msica y baile...
No, no es que las bodas romanas se parezcan a las nuestras, es que las nuestras
son una versin ligeramente actualizada de las romanas, y por supuesto, mucho
ms caras que entonces, claro. Tras el banquete, al anochecer, todos
acompaaban en procesin a los recin casados a su nueva casa. Precediendo a
la novia iba un muchacho con una antorcha encendida en el fuego de la casa del
novio, al llegar, el muchacho lanzaba al aire la antorcha y al que lograba cogerla
se le felicitaba ya que aquello era signo de que su vida sera larga y prspera...
hoy en da lanzamos el ramo de la novia, sin duda algo menos peligroso ya que no
hay peligro de chamuscarse los dedos. Una vez ante la puerta de su nueva casa
la esposa untaba las jambas de la puerta con aceite y las adornaba con cintas de
lana. Traspasaba el umbral como nueva seora de la casa y por ello reciba
69

simblicamente el fuego y el agua de manos de su marido y la custodia simblica

de las llaves de su nueva casa. Dos damas de honor, casadas por supuesto, la
conducan a su nueva habitacin y la preparaban mientras el marido soportaba
con buena cara las bromas de sus amigos. Como todo en Roma, el matrimonio
era un contrato y especificaba que su fin primordial era dar hijos a Roma, as que
haba que ponerse a la faena sin prdida de tiempo.
La domina o seora ahora se ocupaba de su nueva casa, las pobres de lavar la
ropa, limpiar, hacer la comida y las ricas de supervisar cmo hacan eso los
esclavos. Pronto llegaban los hijos y ella deba ocuparse de las primeras etapas
de su educacin como Aurelia se ocup de la del joven Csar, enseando a su hijo
lo que significaba ser romano. Si el esposo se ausentaba su palabra era ley dentro
de la casa tanto para esclavos como para clientes. La mujer romana se sentaba a
la mesa en las cenas formales con los invitados, los hombres recostados en
triclinios y ellas sentadas en sillas, aunque en poca de Augusto muchas ya se
reclinaban en los triclinos provocando el escndalo de las seoras ms
tradicionales. Adems tenan libertad para salir de su casa para hacer compras,
visitar amigas, asistir a los espectculos pblicos, a las termas femeninas o a los
templos. Mientras estuviera bajo el techo de su padre la mujer le deba a ste
obediencia paternal y mientras estuviera bajo el de su marido le deba a ste
obediencia conyugal. En el caso en que una mujer quedara hurfana y no
estuviera casada, o si lo estaba quedara tambin viuda se converta
automticamente en sujeto de pleno derecho, aunque este caso era considerado
por las mujeres de aquella poca no como una liberacin, sino como una gran
desgracia puesto que quedaban solas e indefensas.
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Evidentemente no hay ms que repasar la historia de Roma para encontrarnos

con un gran nmero de mujeres excepcionales, un nmero enormemente superior
al que encontramos en las dems culturas. Por qu? muy sencillo: el sistema
familiar romano era muy rgido en la prctica, y eso, paradjicamente, sirvi muy
bien a las mujeres romanas. El hombre era el que mantena la casa y adems
gobernaba el estado y lo defenda con las armas, lo que le ocupaba casi todo su
tiempo, dejando a la mujer romana como duea de la casa, duea del hogar.
Como en Grecia, la mujer no participaba en la poltica, pero a diferencia de las
griegas, las romanas supieron encontrar la manera de influir poderosamente en
los acontecimientos polticos. La misma idea de la dignitas romana, generalmente
atribuida a los varones, las favoreci, ya que a buena parte de los hijos de la Loba
no les importaba ser unos calzonazos en casa si una vez cruzado el umbral se
convertan en perfectos romanos con su dignitas a buen recaudo. As lo hicieron
entre otros Cicern, si bien los chismorreos no dejaron de correr, pero ante ciertas
matronas romanas no es de extraar que duros romanos en la batalla se
convirtieran en mansos corderitos en su casa.
En un principio la mujer se hallaba bajo la autoridad casi completa del marido,
pero la realidad fue imponindose y la situacin lleg a equilibrarse durante el
ltimo siglo de la Repblica. Baste recordar que la mujer en Europa no accedi a
tal grado de libertad hasta el siglo XX. El divorcio estaba regulado legalmente,
todos los matrimonios podan disolverse con el mero acuerdo de ambas partes sin
ms, pero haba dos pequeos inconvenientes que disuadan tanto a l como a
ella de dar ese paso, y era que al divorciarse l deba devolver ntegra la dote
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aportada por la esposa y ella perda la tutela de los hijos. as, los sufridos romanos
preferan en muchos casos no divorciarse, de ah la mala fama que tiene el
matrimonio romano, ya que llegados a esa situacin lo normal es que ambos
cnyuges hicieran vida "por libre", aunque eso s, en las cenas de gala los dos
esposos sonrientes cogidos de la mano atendiendo a los invitados... o sea,
exactamente igual que ahora pasa en las mejores familias. Bien se ve que la
herencia de Roma es eterna. El adulterio era un tema ms serio ya que se
consideraba no slo deshonroso sino que era adems un delito que poda llevar al
destierro. De hecho Augusto tuvo que desterrar a su propia hija Julia por este
motivo. En general el adulterio no se tomaba en cuenta si era consentido por el
otro cnyuge y no se haca pblico, coa que ocurra en la mayora de las
ocasiones. Recordemos la famosa frase de Julio Csar al repudiar a su esposa a
consecuencia del escndalo de la fiesta de la diosa Bona: "la mujer de Csar no
slo debe ser decente, tambin debe parecerlo".
LOS HIJOS.- Estaban sujetos a la tutela paterna mientras no formaran su propia
familia y se desvincularan as legalmente de dicha tutela, pero estaban sujetos a la
autoridad paterna (la Patria Potestad) mientras el padre viviera debiendo guardarle
respeto y obediencia. Tras el nacimiento el hijo era presentado a su padre que lo
reconoca como suyo cogindolo en sus brazos en la ceremonia llamada sublatus.
Si el padre no reconoca al nio ste poda ser abandonado para que muriera,
aunque este extremo no era en absoluto frecuente, ni mucho menos. Si era nia
se la adjudicaba un nombre a los ocho das del nacimiento, si era nio a los nueve
das, los nios tenan tres nombres tal y como hemos visto, las nias uno slo. El
registro oficial del recin nacido tena lugar en el templo de Saturno en un plazo de
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30 das desde su nacimiento. En los actos oficiales los hijos varones llevaban una
toga praetexta ribeteada de prpura y una bula de oro al cuello para simbolizar su
pertenencia a la clase libre de ciudadanos romanos. Hasta los siete aos era su
madre la que se ocupaba de ensearles, desde los siete a los catorce lo hacan en
una escuela primaria donde se les enseaba a leer, escribir y materias como la
aritmtica en lo que era el primer escaln educativo romano. Si la familia poda
permitrselo el nio era adiestrado por un profesor contratado que le instrua en
casa. Para acceder al segundo escaln de estudios sobre sobre gramtica y
literatura se necesitaba a un profesor particular, un gramaticusque le enseaba
latn y griego. Julio Csar fue adiestrado en estas disciplinas por Marco Antonio
Gnifn, un gramaticus de origen galo. El tercer escaln era el aprendizaje de la
retrica, generalmente enseada por unrhetor. Csar complet este escaln en la
prestigiosa academia de retrica de la isla de Rodas con el maestro Miln,
considerado el mejor maestro de retrica de su poca.
Para los varones la mayora de edad, su ingreso en el cuerpo ciudadano con
plenos derechos tena lugar a a los diecisis aos aproximadamente y se sola
realizar durante las liberalia, las fiestas de Liber Pater y Libera, el 17 de marzo. El
muchacho se desvinculaba de su niez ofreciendo la toga praetexta infantil y la
bula a los dioses y se vesta con la toga virilis de color lana natural, el orgullo del
ciudadano romano. Despus acuda, acompaado de toda su familia, amigos y
clientes, a inscribirse como ciudadano romano de pleno derecho y ofreca un
banquete para celebrar su nuevo estatus.
El nuevo ciudadano lo era porque ya poda ser soldado y defender a Roma de sus
enemigos, si se le consideraba fsicamente apto deba cumplir su servicio militar.
73

En tiempos de Csar, tras la reforma de Mario el ejrcito romano era profesional y

el servicio militar ya no era obligatorio pero si se quera acceder al cursus honorum
(ver el captulo correspondiente) lgicamente era necesario servir en el ejrcito.
Los jvenes de la aristocracia solan servir como tribunos de los soldados y sta
fue la primera vez que Julio Csar se present a unas elecciones, sali elegido y
parti al Este a desempear su funcin ganando la corona civica en el sitio de
Mitilene.
La prematura muerte del padre de Csar tuvo importantsimas repercusiones en
su vida ya que no slo qued liberado inesperadamente de la Patria Potestad, sino
que de hecho qued automticamente convertido en pater familias, con lo que
legalmente nadie poda ponerle trabas a sus deseos.
LOS CLIENTES.- Estaban considerados como una parte especial de la familia ya
que la clientela era una institucin muy arraigada en la sociedad romana. Las
familias importantes se vanagloriaban del nmero de clientes que tenan y su
prestigio y poder dependa en buena parte de ellos.
Un cliente era un romano que se encontraba bajo la proteccin de otro. A finales
de la Repblica prcticamente todos los romanos eran clientes de otros romanos
que a su vez lo eran de otros. Tito Labieno era cliente de Pompeyo como Marco
Antonio lo era de Csar. El patrn tena la lealtad poltica de su cliente y a su vez
deba protegerle y ayudarle cuando lo necesitara. Se preocupaba de buscarle
alojamiento si lo perda, de encontrarle una buena esposa, se asistirle legalmente
o de prestarle dinero y el cliente apoyaba todos los proyectos de su patrn
votndole, asistiendo a sus fiestas, hacindole la "pelota" al fin y al cabo. Esta

74

situacin era de gran importancia en aquella Roma, ya que las fuerzas polticas
necesitaban el mayor nmero de clientes posible, y cuanto ms importantes fueran
LOS ESCLAVOS.- Formaban parte de la sociedad romana y de todas las
sociedades de aquella poca, y desgraciadamente de otras pocas tambin. La
esclavitud en aquellos tiempos era algo completamente normal, los esclavos lo
eran porque haban sido derrotados en una guerra, porque haban sido vendidos
por no haber podido hacer frente a las deudas, por castigo legal o simplemente
porque nacan de padres esclavos. En Roma al menos tuvieron el derecho de
poder comprar su libertad y de incluso ser ciudadanos romanos. Los esclavos
reciban un sueldo que dependa de sus amos, como de sus amos dependa el
trato que reciban, segn la calaa del amo la falta se sancionaba con una
reprimenda o con latigazos, el amo tena potestad legal incluso para matar al
esclavo si ste cometa una falta grave. Con el dinero ahorrado el esclavo poda
comprar su libertad a su amo o bien ste, despus de aos de leales servicios le
manumita, es decir, le liberaba y as el esclavo, convertido en liberto poda ser
inscrito en el censo de ciudadanos romanos, incluso adoptando el nomen de su
antiguo dueo y convirtindose en cliente suyo. Los dos principales ministros del
emperador Claudio, Pallas y Narciso, eran libertos, esclavos liberados. En Roma,
en medio de la ms espantosa situacin como era la esclavitud, siempre exista la
posibilidad de salir de ella, cosa que en otras culturas nunca ocurri. Si la
esclavitud es algo deplorable, algo que nos avergenza a los que creemos en la
libertad del ser humano, pensemos que an hoy, en el siglo XXI existe la
esclavitud en pases como Sudn, y eso es algo ante lo que no podemos volver la
vista.
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En conjunto, la familia romana funcionaba como un micro universo en el que cada

miembro tena un papel definido, cada una de ellas tena un pater familia y cada
gens tena a su lder natural. Recordemos el papel de Sexto Csar, primo de Julio
Csar, siempre apoyando en todo a su primo o el de Quinto Cicern, simpatizante
de Csar pero incapaz de vulnerar el pacto sagrado que lo una a su hermano
mayor, Marco Tulio. Todo en Roma formaba parte de una maquinaria nica en la
que cada pieza, familia o gens, encajaba como un perfecto engranaje.
17.- EL ESTADO DE FAMILIA.
18.- CONCEPTO Y DIVISIONES DEL ESTADO. - El estado de las personas es el
conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurdicos,
o bien la posicin jurdica que ellas ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto
de cualidades.
En el derecho romano, el estado revesta mayor importancia que en la actualidad y
se encontraba mejor precisado, pues de l dependa la existencia o inexistencia
de la personalidad de los individuos frente al derecho. Tres eran los aspectos del
estado:
a) desde el punto de vista de la libertad (status libertatis), las personas podan ser
libres o esclavas;
b) como miembros de la ciudad (status civitatis), podan ser ciudadanos, latinos o
peregrinos, y
c) como miembros de la familia (status familice), podan ser sui iuris y alieni iuris.
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En el derecho romano primitivo, la personalidad legal, esto es, la posibilidad de ser

sujeto del derecho, requera la reunin de las tres calidades de libre, ciudadano y
jefe de familia (sui iuris). Con posterioridad ese rigor se atenu, al reconocerse
limitada capacidad a quienes carecan de alguna de ellas. Actualmente, esas
distinciones han perdido significacin; sin embargo, el estado reviste importancia
por los diversos efectos que produce respecto a la determinacin de la capacidad
de las personas, ya que no con respecto a su personalidad, que no es negada a
ningn ser humano.
El estado de las personas reconoce una primera divisin, segn que se lo
contemple con relacin al derecho pblico o al derecho privado. En su aspecto de
derecho pblico, se trata del estado poltico, o posicin que ocupa el individuo
frente al Estado o comunidad polticamente organizada. A este respecto, el
individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la
existencia de derechos y obligaciones de carcter poltico (el de votar y ser elegido
o designado para ocupar cargos pblicos), que no corresponden a los extranjeros.
En el campo del derecho civil, el estado poltico carece de influencia, pues todos
los habitantes de la Nacin, residentes o extranjeros, gozan de los mismos
derechos civiles por imperio de una norma constitucional; sin embargo, algunas
disposiciones en pugna con dicha norma consideran la conveniencia nacional de
que los bienes ubicados en las zonas de seguridad pertenezcan a personas
nativas, y establecen la necesidad de una autorizacin especial para su
adquisicin o locacin por extranjeros.

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En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a
la persona considerada en s misma o con relacin a la familia. Los elementos del
estado civil de la persona considerada en s misma (estado individual o estado
personal) son la edad y la sanidad mental. As, puede tratarse de mayor o menor
edad, de mentalmente sano, demente o inhabilitado. Tambin era elemento del
estado personal, el sexo; pero ha dejado de serlo al suprimir dicha ley la
incapacidad relativa de la mujer casada. Algunos autores aaden a estos
elementos la profesin, a la que asignan valor atributivo de estado, especialmente
en ciertos casos en que implica el sometimiento del individuo a un rgimen jurdico
determinado (caso del comerciante y del militar) o le crea algunas incapacidades
especiales. Finalmente, considerada la persona en su relacin con la familia,
tratase del estado de familia. En este aspecto, se puede tener el estado de soltero,
casado, viudo, separado o divorciado; y con relacin a otra persona determinada,
el de cnyuge, pariente o extrao. Dentro del parentesco, se distinguen los
distintos tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopcin; matrimonial o
extramatrimonial) y casos (padre, hijo, hermano, to, sobrino, suegro, yerno o
nuera, etctera).
Otros autores -Orgaz, Llambas, Spota, Boff Boggero y Aruz Castex- tenan un
concepto del estado civil diferente del precedentemente expuesto. Para ellos, en
nuestro derecho positivo se identifica el estado civil con el estado de familia, tanto
en las normas que usan la expresin "estado de familia", no admitan, pues, una
elaboracin doctrinal que asigne distinto significado a esas expresiones.

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19.- NATURALEZA Y ELEMENTOS DEL ESTADO DE FAMILIA. El estado de

familia es uno de los atributos de la personalidad de las personas naturales o de
existencia visible.
Est dado por los vnculos jurdicos familiares que unen a una persona con otra u
otras, o bien por la ausencia de tales vnculos (ausencia de vnculo conyugal,
estado de soltero; ausencia de vnculo paterno-filial establecido, estado de hijo de
padres desconocidos).
Dichos vnculos jurdicos familiares son de dos rdenes: el vnculo conyugal, que
une con la persona con quien se ha celebrado matrimonio; y el vnculo parental o
parentesco, que une con las personas de las que se desciende (parentesco
consanguneo en lnea recta), con las que descienden de un ascendiente comn
(parentesco consanguneo en lnea colateral), con las que se ha creado un
parentesco legal que no coincide con la realidad biolgica (parentesco adoptivo) o
con los parientes del cnyuge (parentesco por afinidad). En los vnculos
parentales consanguneos queda comprendido el vnculo paterno-filial.
Del estado de familia derivan los derechos subjetivos familiares y los deberes u
obligaciones correspondientes, pero tambin resultan derechos subjetivos no
propiamente familiares, como el de heredar ab intestato.

20.- EFECTOS JURDICOS DEL ESTADO DE FAMILIA. - El estado de familia

produce consecuencias jurdicas en diversos campos del derecho, en especial
dentro del derecho civil, el penal, el procesal y el de la previsin social.
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a) CIVILES. LOS principales efectos jurdicos del parentesco dentro del derecho
civil son los siguientes:
1) Es la base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, afinidad y
adopcin.
2) Es fuente de la obligacin alimentaria legislada en los arts. Del cdigo civil, para
los padres, los hijos, los conyugues
3) Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato.
4) Otorga el derecho de oponerse a la celebracin del matrimonio
5) Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del
matrimonio.

6) Confiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insania,

interdiccin por sordomudez e inhabilitacin judicial
7) Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela, bajo
sancin de privacin del derecho a sta.
8) Otorga el derecho a la tutela y a la cratela legtimas.
9) Otorga el derecho al beneficio de competencia.
10) Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que estn
interesados sus parientes dentro del cuarto grado (art. 985, Cd. Civil).

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11) Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes en igual
grado del oficial pblico.
12) Otorga el derecho de declarar la existencia del embarazo a fin de que se
provea a la representacin de la persona por nacer.
Fuera de esos efectos directos, en virtud del inters que determina la vocacin
sucesoria, habilita para pedir la declaracin de ausencia y designacin de curador,
as como la declaracin de ausencia con presuncin de, promover la accin de
impugnacin de la paternidad y la de contestacin del reconocimiento, as como
todas las acciones tendientes al reconocimiento o la proteccin del derecho
sucesorio.
b) PENALES. En el campo del derecho penal, el estado de familia obra de tres
maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos, como eximente de
responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.
Es agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado violento y
preterintencional, lesiones, abuso de armas, prostitucin y privacin de la libertad,
as como en la cooperacin en los delitos contra la integridad sexual en general.
Es eximente de responsabilidad por los hurtos, defraudaciones o daos entre
cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, y entre hermanos y
cuados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

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Finalmente, es uno de los elementos del delito de incumplimiento de deberes de

asistencia familiar.

21.- CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. - E l estado de familia presenta

una serie de caracteres peculiares. De ellos, la doctrina ha sealado
especialmente la intransmisibilidad entre vivos o mortis causa, la irrenunciabilidad,
la imprescriptibilidad y la imposibilidad de ejercicio de los derechos que de l
derivan por parte de los acreedores. Para algunos autores, todo ello no es sino
con secuencia del carcter imperativo de las normas jurdicas que a l se refieren,
que hace igualmente que su contenido no pueda ser modificado por la voluntad de
los individuos.
Pero adems, en nuestro pas, Daz de Guijarro se ha ocupado de precisar el
alcance de esos caracteres y aadir otros, lo que hace indispensable en esta
materia seguir de cerca las pautas sealadas por tan prestigioso jurista.
Sobre la base de su exposicin, cabe enunciar los siguientes caracteres:
universalidad, unidad, indivisibilidad, correlatividad, reciprocidad, oponibilidad,
estabilidad, inalienabilidad, irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inherencia
personal.

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a) UNIVERSALIDAD. El estado de familia es universal en el sentido de que

comprende todas las relaciones jurdicas familiares, es decir, no slo la relacin
paterno-filial, sino tambin todas las de parentesco y adems la conyugal.
Dicho criterio importa el rechazo de otras posiciones, segn las cuales el estado
de familia se reducira a la filiacin o, ms an, a la filiacin matrimonial. La
identificacin del estado de familia con la filiacin podra tener sustento en la letra
del art. 845 del Cd. Civil, pero la misma disposicin excluira la interpretacin ms
restrictiva, pues alude en forma expresa a la filiacin natural.
b) UNIDAD. La unidad del estado de familia, segn Daz de Guijarro, "implica que
cada individuo es eje de una serie de vnculos, tanto de origen matrimonial como
de fuente extramatrimonial y excluye la existencia de clases de familia, dentro de
la cual hay vnculos de los tipos preindicados pero convergentes en los mismos
titulares". Queda consagrado este carcter especialmente con la derogacin de
los, efectuada por la ley 23.264, y con el art. 240 -texto segn la misma ley- que
otorga los mismos efectos a la filiacin matrimonial, la extramatrimonial y la
adoptiva.
c) INDIVISIBILIDAD. El estado de familia es indivisible, de manera que no es
posible ostentar frente a unas personas un estado de familia y frente a otras otro
diferente. No se concibe, por ejemplo, que una persona sea considerada soltera
frente a algunos y casada frente a otros.
El principio de indivisibilidad tuvo concretas aplicaciones en la ley. As, hasta la
sancin de la ley 14.367, el hijo de una persona casada y otra soltera era
83

adulterino con relacin a ambas y no adulterino frente a la primera y natural frente

a la segunda; lo mismo ocurra, hasta la ley 23.264, en el matrimonio anulado
contrado de buena fe por uno de los cnyuges y de mala fe por el otro: el hijo era
matrimonial con relacin a ambos.
Sin embargo, la indivisibilidad del estado de familia reconoce una excepcin en el
derecho internacional privado, cuando se contraen matrimonios cuya validez o
eficacia es reconocida por algunas naciones y no por otras; esa situacin
determina que se tenga diferente estado de familia en distintos pases, y tambin
puede motivar la diferente calidad segn los pases de los hijos nacidos de la
unin.
d) CORRELATIVIDAD o RECIPROCIDAD. En general, el estado de familia est
integrado por vnculos entre personas que son correlativos o recprocos; as, al
estado de esposo corresponde el de esposa; al de padre, el de hijo; etctera.
Sin embargo, la ausencia de estado conyugal determina el estado de soltero, que
no se correlaciona con el de ninguna otra persona, y la disolucin del matrimonio
por muerte el de viudo, que tampoco tiene correlacin, pues el cnyuge ha dejado
de existir y, por lo tanto, de ser sujeto de derecho. En consecuencia, este carcter
no es absoluto sino que se da nicamente con relacin a la existencia de vnculos
parentales y conyugal, mas no a su ausencia.
De manera que en realidad la correlatividad o reciprocidad sera un carcter de los
vnculos que integran el estado de familia, y no del estado de familia en s.

84

e) OPONIBILIDAD. El estado de familia es oponible por la persona a quien

corresponda contra todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese
estado, sea mediante su invocacin ante quienes pretendan desconocerlo o
vulnerarlo. Como consecuencia, a los actos jurdicos de emplazamiento en el
estado de familia no les es aplicable el efecto relativo de las convenciones, sino
que producen efectos erga omnes. Inversamente, los terceros pueden oponer al
titular del estado de familia dicho estado, tanto por relaciones familiares como a fin
de hacer valer responsabilidades frente a ellos que derivan de tales relaciones
familiares, tales como la de los padres por hechos ilcitos de sus hijos o la que en
ciertos casos corresponde a un cnyuge por obligaciones contradas por el otro.
f) ESTABILIDAD. El estado de familia es una situacin estable o permanente; su
regulacin por normas de orden pblico importa la imposibilidad de modificarlo por
la libre voluntad de los interesados.
Sin embargo, ello no implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en
determinados casos, ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos, por el
otorgamiento de ciertos actos jurdicos familiares o por el ejercicio de ciertas
acciones que, acogidas por los tribunales, tienen tal efecto.
As, por ejemplo, el soltero se convierte en casado por la celebracin del
matrimonio (acto jurdico), y el casado en viudo por la muerte de su cnyuge
(hecho jurdico), o en divorciado por prosperar la accin de divorcio, o vuelve a
tener calidad de soltero por ser anulado el matrimonio (sentencias que admiten
acciones de estado).

85

En suma, se producen modificaciones del estado de familia o por actos jurdicos

otorgados por ellos, o por sentencias judiciales que tienen por base tambin la
voluntad de ellos o de terceros, aunque manifestada necesariamente mediante el
ejercicio de una accin. En todos los casos, esas modificaciones slo pueden
producirse con arreglo a las disposiciones legales, no por la libre voluntad de los
interesados, y en la mayor parte de los casos con intervencin de la autoridad
pblica, administrativa o judicial. Pero siempre llega el momento en que el estado
de familia se consolida y queda inmutable, sea porque se han extinguido las
acciones destinadas a modificarlo o porque han desaparecido todas las personas
que podran ejercerlas; de ah que la estabilidad o permanencia del estado de
familia termina por transformarse en inmutabilidad.
g) INALIENABILIDAD. Uno de los caracteres fundamentales del estado de familia
es su inalienabilidad o intransmisibilidad entre vivos; deriva de su regulacin por
normas de orden pblico y de su carcter de atributo de la personalidad, lo que
implica naturalmente que el estado de familia de una persona no puede ser
transferido a otra o, con mayor generalidad, que los particulares carecen de poder
sobre sus cualidades personales para modificarlas o disponer de ellas por
convenciones segn su voluntad. Sin embargo, este carcter tiene algunas
limitaciones -lo que hizo afirmar a Daz de Guijarro que se trata de inalienabilidad
relativa, y no absoluta-, y adems es preciso distinguir la enajenacin del estado
de familia en s, de los derechos extrapatrimoniales emergentes del estado y de
los derechos patrimoniales que de ste derivan.

86

1) INTRANSMISIBILIDAD POR ACTO JURDICO. El estado de familia en s no

puede ser enajenado o transmitido mediante acto jurdico alguno. El principio no
est establecido expresamente en la ley, pero surge implcito de varias
disposiciones: segn el cual "las convenciones particulares no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las
buenas costumbres", ya que es obvio que en el estado de familia est interesado
el orden pblico; que sienta el principio de que "el objeto de los actos jurdicos
deben ser cosas que estn en el comercio", y no lo estn los atributos de la
personalidad humana, entre los que se encuentra el estado de familia; el, que
veda transigir sobre el estado de familia, , que prohibe renunciar a los derechos
concedidos en mira del orden pblico. El acto por el cual se enajenase el estado
de familia estara afectado de nulidad absoluta y manifiesta.
2) PROHIBICIN DE TRANSIGIR. La inalienabilidad del estado de familia en s
importa la inadmisibilidad de la transaccin a su respecto.
"son aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos
respecto... al objeto ", establece que "las cosas que estn fuera del comercio, y los
derechos que no son susceptibles de ser materia de una convencin, no pueden
ser objeto de las transacciones". Bastaran esas normas para impedir la
transaccin sobre el estado de familia, pues se halla fuera del comercio, pero
todava una disposicin ms especial, aade que "no se puede transigir sobre
contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, ni sobre
el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que
corresponda a las personas, sea por filiacin natural, sea por filiacin legtima".
87

Bien claro est, pues, que la ley no admite transaccin sobre el estado de familia,
ni so bre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, ni sobre
los derechos extrapatrimoniales que emanan de l.
La transaccin no es vlida, sea que obre en favor o en contra del estado
constituido o reclamado, o del derecho que se pretende ejercer o reconocer. As lo
entiende la doctrina nacional, superando la controversia que al respecto se
present en la francesa, mas no existe igual uniformidad en la jurisprudencia, pues
en una oportunidad la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires decidi que
la prohibicin del art. 845 no comprende el caso en que la transaccin es favorable
al estado de la persona1.
La redaccin del art. 845 resulta deficiente porque aparece en el centro el principio
-la prohibicin de transigir sobre el estado de familia- precedido y seguido de
meras consecuencias o ejemplos, que deben ser entendidos como tales, y no
como limitaciones del alcance de la disposicin, la cual -como ya ha quedado
expuesto- no es sino aplicacin el artculo anterior.
Una excepcin a la prohibicin de transigir sobre el estado de familia resulta del
art. 843, segn el cual "no se puede transigir sobre cuestiones de validez o nulidad
de matrimonio, a no ser que la transaccin sea a favor del matrimonio". Es una
norma que, segn expresa el propio codificador en su nota, se aparta de las
soluciones de los cdigos extranjeros, y parece tener su fuente no citada por
Vlez Srsfield- en Troplong. La mayor parte de la doctrina (Machado, Salvat,
Lafaille, Borda, Rezznico y Boffi Boggero) sostiene que debe entendrsela

88

limitada a la nulidad relativa del matrimonio, como lo entenda dicha supuesta

fuente, dadas las razones de orden pblico que fundan la nulidad absoluta.
En verdad, como sostuvo Daz de Guijarro, no puede considerarse que exista esa
limitacin, pues no resulta de la ley; pero corresponde sealar que la transaccin
no extinguira la accin de nulidad con respecto a las dems personas habilitadas
para su ejercicio, entre las que se halla el Ministerio Pblico, si no concurren todas
a su celebracin.
Por otra parte, y esto parece explicar que no se conozcan transacciones de esta
ndole, la transaccin supone concesiones recprocas (art. 832, Cd. Civil), lo que
hace que no pueda darse entre los cnyuges porque para que se configure
requerira alguna concesin del que sostiene la validez en favor del otro, situacin
inconcebible en cuanto modificara el status legal del matrimonio; podra s caber
cuando la nulidad es invocada por terceros, pero a pesar de ello no se conoce
ningn caso concreto.
La posibilidad est limitada a la discusin acerca de la validez y no de la existencia
del matrimonio, pues no podra por este medio darse existencia a un matrimonio
no celebrado con los requisitos esenciales de diversidad de sexos, consentimiento
y otorgamiento ante el oficial pblico habilitado para recibirlo, ni crearse la prueba
de un matrimonio que no tuvo lugar.
La disposicin no es extensivamente aplicable a la separacin personal ni al
divorcio, ni aun despus de admitidos por mutuo consentimiento (arts. 205 y 215,
Cd. Civil, textos segn ley 23.515), porque como la transaccin supone
89

concesiones recprocas (art. 832, Cd. Civil) y el status de los cnyuges

separados o divorciados est fijado por la ley, no cabe la posibilidad de realizarla,
ya que supondra que una parte concediese el acuerdo para el divorcio contra otra
concesin del otro cnyuge y esta ltima no puede tener lugar.
En cambio, sera admisible la transaccin que reconociese la existencia de la
reconciliacin, pero frente a terceros, y no entre los cnyuges, pues no cabe
aceptar que el cnyuge ofendido desista de su derecho al divorcio mediante
concesiones del culpable que modifiquen los derechos u obligaciones derivados
del matrimonio.
Otra excepcin a la prohibicin de transigir sobre el estado de familia resulta
-segn Daz de Guijarro- de la norma que admite la revocacin de la adopcin
simple por acuerdo de partes manifestado judicialmente despus de la mayora de
edad del adoptado (art. 335, inc. d, Cd. Civil, texto segn ley 24.779). En efecto,
de tal norma resulta la posibilidad de que una vez llegado a la mayora de edad el
adoptado se transija en el juicio de revocacin de la adopcin en favor de la
revocacin, pues si se la admite de mutuo acuerdo sin condiciones, tambin cabe
por la va indicada.
3) INALIENABILIDAD DE DERECHOS NO PATRIMONIALES DERIVADOS DEL
ESTADO DE FAMILIA. Tambin son inalienables los derechos no patrimoniales
derivados del estado de familia. No es concebible que los padres transfieran los
derechos sobre la persona del hijo que emanan de la patria potestad, ni que uno
de los cnyuges transfiera a un tercero el derecho de obtener la prestacin del

90

dbito conyugal. El principio no est expresado en la ley, pero resulta de un

conjunto de normas, como el, que prohbe ceder las acciones fundadas en
derechos inherentes a las personas, , que lo prohbe con respecto a los alimentos
futuros, , que veda transferir el derecho de alimentos, constituir sobre ellos
derecho alguno, o compensar o transigir la respectiva obligacin, que elimina toda
transaccin sobre la patria potestad o la autoridad del marido, disposicin, sta,
que -como queda dicho- importa una consecuencia del principio general y no una
limitacin de la prohibicin de transigir, sin perjuicio de que la transaccin pueda
ser admitida para reglamentar el ejercicio de algunos derechos derivados del
estado de familia sin lesionar su esencia, en especial en materia de tenencia o
derecho de visita sobre los hijos entre padres que no conviven.
i) IMPRESCRIPTIBILIDAD. El estado de familia es imprescriptible, pues no puede
ser adquirido mediante la prescripcin adquisitiva o usucapin, ni se pierde por
prescripcin liberatoria.
En el primero de los aspectos, la posesin de estado, sea filial o matrimonial, no
es suficiente por s sola, por ms tiempo que dure, para otorgar la calidad de hijo o
de cnyuge, respectivamente.
Y en el segundo, la falta de reclamacin del estado de familia o de ejercicio de los
derechos emergentes de l, por prolongada en el tiempo que sea, no hace perder
dicho estado. Estos principios no estn expuestos en la ley, pero resultan de que
el estado se adquiere nicamente por hechos, actos jurdicos o sentencias que
determinan el emplazamiento en l, y se pierde por hechos o actos jurdicos

91

determinados o por prosperar acciones judiciales que motivan el desplazamiento

del estado de familia de que se goza.
La imprescriptibilidad del estado de familia en s es, pues, absoluta, sin perjuicio
de que las acciones de estado de familia puedan extinguirse por el transcurso del
tiempo, problema, ste, que ser considerado en el captulo siguiente, referente a
dichas acciones. Igualmente imprescriptibles son los derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia. No es posible, por ejemplo, perder el derecho
de tener bajo la propia guarda al hijo bajo potestad por el solo hecho de dejarlo de
ejercer durante cualquier tiempo, sin perjuicio de que algunos derechos puedan
perderse en virtud de sanciones impuestas por la falta de cumplimiento de los
deberes correlativos, pero en tales casos la sancin no deriva del transcurso del
tiempo por s solo, sino de tal incumplimiento.
j) INHERENCIA PERSONAL. El estado de familia, como atributo de la
personalidad que es, es inherente a la persona, es decir que est excluido su
ejercicio por toda persona que no sea su titular.
Las consecuencias de la inherencia personal previstas expresamente en el texto
del Cdigo son la intransmisibilidad mortis causa y la prohibicin del ejercicio por
los acreedores de los derechos de este carcter. A ellos agrega la doctrina la
intransmisibilidad por acto entre vivos. Puesto que esta ltima consecuencia ha
sido considerada precedentemente, me referir a las dos restantes.
El estado de familia no es transmisible por sucesin mortis causa; no es
concebible que se herede o se legue el carcter de padre, de hijo o de esposo.
92

Son igualmente intransmisibles por herencia los derechos y obligaciones familiares

derivados del estado de familia.
Tampoco es admisible la subrogacin de los acreedores en el estado de familia de
su deudor o en los derechos familiares derivados de ese estado. No podra, pues,
el acreedor, reclamar el reconocimiento del estado de familia de su deudor si no lo
hace ste, ni ejercer la accin de alimentos, la de divorcio o la de separacin de
bienes aunque hubiese causas que autorizasen su ejercicio. En cambio, la
subrogacin es posible cuando se trata de ejercer derechos puramente
pecuniarios, aunque tengan su origen en el estado de familia; cabe, as, la accin
oblicua para reclamar la nulidad de la aceptacin de la herencia, para promover la
revocacin de la renuncia, para pedir la particin de la herencia, para iniciar el
juicio sucesorio, para reclamar la liquidacin y particin de la sociedad conyugal ya
disuelta, para demandar la nulidad de convenciones matrimoniales o de contratos
entre esposos que violen las normas que reglamentan la sociedad conyugal, para
cobrar crditos del padre o madre de que stos sean titulares con motivo del
usufructo de los bienes de sus hijos menores, para ejercer la accin de peticin de
herencia cuando no hay discusin sobre el estado de familia del deudor, para
reclamar el pago de alimentos devengados y no percibidos si el crdito es de
naturaleza alimentaria, para gestionar el pago de jubilaciones, pensiones,
subsidios a la vejez o indemnizaciones por accidentes de trabajo, para exigir
rendicin de cuentas al tutor y lograr el ingreso de los saldos en el patrimonio del
pupilo, o promover la aceptacin y aprobacin de las cuentas y determinar el
crdito del deudor contra el pupilo, para demandar la nulidad de los actos
93

celebrados por el menor o su tutor, etctera. A este respecto, no cabe una

enunciacin taxativa, pero puede establecerse como norma que la subrogacin no
procede si afecta al estado o a los derechos y obligaciones familiares derivados
del estado.
22.- TTULO DE ESTADO DE FAMILIA.- Ttulo de estado de familia en sentido
material o sustancial es el emplazamiento en determinado estado de familia; en
sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento pblico o el conjunto de
instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y
que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado.
As, es ttulo de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial
que declara comprobada la celebracin del matrimonio; es ttulo de la filiacin
matrimonial el formado por las partidas de matrimonio de los padres y de
nacimiento del hijo; y de la filiacin extramatrimonial la partida de nacimiento del
hijo integrada, en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por
el padre o madre- o la sentencia que admite la accin de filiacin.
El ttulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita
para ejercer todos los derechos resultantes de l sin otra obligacin que la de
exhibirlo. Se diferencia, pues, de la simple prueba del estado, en que produce
efectos por s mismo y nicamente puede ser privado de ellos mediante el acto
jurdico o el ejercicio de la accin judicial cuyo progreso tenga por consecuencia el
desplazamiento del estado de familia; en cambio, la simple prueba requiere el
reconocimiento judicial. Por ejemplo, es simple prueba el reconocimiento del hijo

94

efectuado por instrumento privado, que carece de eficacia probatoria en tanto no

sea reconocido o declarado autntico judicialmente.
Un concepto ms restringido del ttulo de estado sustenta Borda, pues limita tal
carcter a las partidas del Registro Civil, agregando que de otra manera la nocin
se hace imprecisa y confusa. Sin embargo, considero que debe ser ampliado a
todos los instrumentos pblicos, siempre que sean los que de conformidad con las
disposiciones legales son suficientes por s solos para acreditar el estado de
familia, con lo cual el lmite del concepto queda igualmente bien definido. No
puede negarse que una sentencia que reconoce la existencia de un matrimonio o
de una relacin filial es un ttulo de estado que produce el efecto erga omnes
propio de l, aun cuando no est inscripta todava en el Registro Civil, y lo mismo
ocurre con el reconocimiento de hijo efectuado por instrumento pblico. No
obstante, tambin afirma Zannoni que el ttulo requiere inscripcin registral, previo
control de legalidad.
23.- POSESIN DE ESTADO DE FAMILIA.- Quien se halla provisto del ttulo de
su estado de familia tiene la propiedad de ese estado. Pero ello es independiente
de la situacin de hecho que al estado corresponde, que puede existir con ttulo de
estado o sin l, del mismo modo que puede existir ttulo de estado sin posesin,
como en el caso de los esposos que viven separados de hecho o de los hijos que
no estn bajo la guarda de los padres. Posesin de estado es, pues, el goce de
hecho de determinado estado de familia, con ttulo o sin l. Se la ha definido
tambin como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios de
una determinada situacin familiar, con prescindencia de que quien los ejerza,
95

tenga el ttulo de estado correspondiente a dicha situacin o carezca de l, o como

el disfrute de un determinado estado de familia, con independencia del ttulo sobre
el mismo estado.
Los glosadores y los canonistas requeran, para la existencia de la posesin de
estado y con referencia al estado filial, la reunin de tres elementos: nomen, uso
del apellido del padre por el hijo, tractatus, trato de hijo recibido del padre, y fama,
publicidad de ese trato. Prayones consideraba necesario que la posesin de
estado se integrase con elementos anlogos a la posesin de las cosas, de
manera que la posesin deba ser continua, pblica, inequvoca y de buena fe. El
primero de esos criterios ha sido abandonado por la doctrina moderna, y el
segundo no se ha abierto camino. Actualmente se reconoce que el nico elemento
fundamental de la posesin de estado es el tractatus, de manera que hay
posesin de estado filial cuando padre e hijo se dan el trato de tales, y hay
posesin de estado matrimonial cuando un hombre y una mujer se tratan como
cnyuges.
La posesin de estado tiene importancia prctica especialmente en tres
situaciones. Una de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebracin
del matrimonio. Si bien no es admisible la nulidad del matrimonio por vicios
formales del acta, tales vicios pueden ser de tal naturaleza que hagan poner en
duda la celebracin del acto, como ocurrira en caso de faltar las firmas de los
contrayentes; en tal supuesto, la posesin de estado cubre la falta de
solemnidades, y sta no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
Pero la posesin de estado por s sola no es suficiente para acreditar la existencia
96

del matrimonio si no hay acta; en tal caso, es preciso demostrar la celebracin del
acto.
La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiacin,
mientras no sea desvirtuada por la prueba de no existir nexo biolgico. La tercera
es la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando
existe posesin de estado y previo consentimiento de aqullos.
24.- ESTADO APARENTE DE FAMILIA. - El estado de familia puede ser
aparente. Hay estado de familia aparente cuando existe posesin de estado pero
no hay ttulo, o cuando ste existe pero es falso o est viciado; en el primer caso,
hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El
estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en
tanto no se produzca el desplazamiento de estado por un acto idneo para tal fin.
El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato,
que produce algunos efectos legales que se examinarn oportunamente; el estado
filial aparente de hecho es la situacin dada por la posesin de estado filial sin
ttulo.
El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de
nulidad, que produce todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso
de serlo los produce distintos, segn haya habido buena o mala fe por parte de los
contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el emplazamiento
filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a quien en realidad no
lo es, y cuando est viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que
97

pueden dar lugar a su nulidad. En todos los casos, el estado filial aparente de
derecho produce los efectos de la filiacin mientras no se produzca el
desplazamiento del estado. Tambin el estado filial adoptivo puede ser aparente
de derecho, cuando la adopcin est viciada de nulidad, e igualmente produce
efectos mientras no sea anulada.

25.- EL DERECHO DE FAMILIA.

La expresin Derecho de Familia tiene una doble acepcin. En sentido subjetivo,
significa una serie de facultades jurdicas que pertenecen a la familia como tal;
pero, en sentido objetivo, comprende, aquel conjunto de normas jurdicas que
regulan la institucin familiar. En adelante, ste es el sentido que se ha de seguir.
En su acepcin genrica, dice Augusto Belluscio 12 que "el Derecho de Familia es
un conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares". Parecido
criterio tiene Castan Tobeas13, cuan-do afirma: "El Derecho de Familia es el
conjunto de normas o preceptos que regulan esas mismas relaciones que
mantienen entre s los miembros de la familia". En estas nociones el objeto del
Derecho son las relaciones familiares.

12 CASTAN TOBEAS, JOS. Derecho Civil Espaol Comn y Foral. Derecho de

Familia. Madrid: Reus, 1976. Tomo V. p. 44.
13 BELLUSCIO, AUGUSTO C. Derecho de Familia. Buenos Aires: Depalrria, 1975.
Tomo I. p. 29.
98

Segn, Julin Bonnecase14, el Derecho de Familia es "el conjunto de reglas de

Derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal,
accesorio o indirecto es presidir la organizacin, vida y disolucin de la familia".
Para Ferrara15, es "el complejo de normas jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de
terceros".
Por su parte, Daz de Guijarro 16, lo concepta como "el conjunto de normas
jurdicas que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias, regulan el
estado de familia tanto de origen matrimonial como extra matrimonial, los actos de
emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". Aqu, el
acto jurdico familiar constituye el objeto propio del Derecho familiar, aunque es
discutible su ubicacin en el Cdigo Civil.
Desde un punto de vista jurdico el Derecho de familia est integrado por el
conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos fa-miliares. Nosotros
creemos que el Derecho de Familia es una rama de! Derecho en general que est
formado por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las
relaciones que derivan de la sociedad conyugal, de las paterno-filiales y de las
instituciones de amparo familiar. La relacin jurdica familiar se la puede
14 BONNECASE, JULIN. La Filosofa del Cdigo de Napolen en si Derecho de
Familia. Puebla, Mxico, p. 33.
15 Citado por CASTAN TOBEAS. Derecho Civil Espaol Comn y Foraf. Derecho
de Familia. Madrid: Reus, 1976. Tomo V. p. 44.
16 Citado por YUNGANO, ARTURO. Manual Terico Prctico de Derecho de
Familia. Buenos Aires: Ediciones jurdicas, 1989. p. 41.
99

conceptuar como aqulla que el ordenamiento jurdico establece entre personas,

imputando deberes o atribuyendo derechos, interdependientes y recprocos para
la realizacin de fines o intereses de naturaleza familiar.
b. Derecho antiguo
El pueblo hebreo, mentor del cristianismo se basa inicialmente en la poligamia,
estableciendo con posteridad la familia monogamica y el derecho de repudio
previsto en la ley mosaica. Los griegos adoptaron tambin la poligamia y el
repudio, considerando a la mujer como un ser inferior

al varn. Aqu, el

matrimonio fue utilizado como un medio para hacer arreglos polticos y en la

mayora de los caso con sentido de comercio, al extremo de vender a la mujer
desde temprana edad. Los hijos no tenan derecho a formar patrimonio propio,
pero competan entre legtimos e ilegtimos.
El derecho romano, la familia o domus era la clula social o la base del Estado, la
que estuvo organizada en dos sentidos: la cognada, integrada por personas
unidas por vnculos consanguneos o de parentesco y, la agnada, por personas
ligadas entre s por el parentesco civil. El matrimonio tuvo carcter monogmico y
admiti varias formas como la confarreatio, la coemptio, el usus y el matrimonio
sine manus. Lo tpico de estas familias ha sido el sometimiento absoluto de los
miembros de la familia (inclusive esclavos) a la autoridad del pater familias que
tuvo la triple condicin de jefe, juez y sacerdote. La fuente principal de esta se
hallaba en la justae nuptiae o matrimonio legtimo.

100

La familia en el derecho germano se fund en la poligamia, pero con el correr de

los tiempos se instalan las formas poligmicas y la organizacin patriarcal de la
misma. El matrimonio se realiz por medio de la compra que daba derecho al
repudio, de lo contrario la mujer quedaba bajo la dependencia del mdium o
marido.
c. Derecho Medieval.
La familia en esta etapa se fund en la ms completa desigualdad y en el
predominio del sexo masculino derivado de la propiedad privada. Con razn se
asevera, que ni los esclavistas ni la nobleza feudal conocieron o apenas conoce
recan el matrimonio basado en el amor reciproco, porque entre ellos el
matrimonio solia ser un acto poltico, un procedimiento para extender sus dominios
mediante la alianza matrimonial. Aqu lo decisivo no eran precisamente las
simpatas personales sino los intereses de la casa seorial.
Debe recordarse, en este mismo orden, el derecho de pernada del seor feudal en
la Europa medieval. Pernada, deriva de poner la pierna sobre el lecho del vasallo y
de su esposa, y de la facultad del seor de sostener relaciones con la mujer de
aquel, quien a cambio de ello obtena determinados beneficios o derechos, como
por ejemplo, cazar en los bosques y en los cotos del seor, caso en el cual y para
dar mayor publicidad de ese derecho, el vasallo colocaba cuerno sobre la puerta
de su vivienda.
Aqu, la filiacin se establece con criterios de legitimidad e ilegitimidad. La
herencia perteneca ntegramente a los hijos legtimos particularmente al hijo
101

mayor (derecho de la primogenitura) y, excepcionalmente, a los segundones e

hijas mujeres; pero, para las familias de las clases oprimidas, no tenan ninguna
significacin, salvo en lo que concierne el tamao de estas, ya que constitua un
activo desde el punto de vista econmico.
La iglesia introduce el carcter sacramental del matrimonio y la concepcin de su
indisolubilidad, fortalece el parentesco espiritual con la administracin del
bautismo y la confirmacin. Su influencia sirvi para moderar la autoridad
desptica del padre. No cabe duda de que el cristianismo transformo
profundamente con su doctrina el concepto de familia que legara el derecho
romano, dotndole de contenido tico y humanizando las relaciones entre los
miembros que la integran.
d. Derecho Moderno
La familia se cimienta sobre la unin monogamica con la posibilidad de elegir al
conyugue partiendo de la inclinacin mutua, porque como resabio de pocas
pasadas lo ms importante para los pretendientes es el origen, la fortuna, la
herencia, la religin, y, excepcionalmente el amor; pero cuando el matrimonio y la
familia no se basan en l, solo existe una vida familiar cruel, una ilusin de vida
familiar, al que suele reducirse frecuentemente al matrimonio de familias
acomodadas en las que el tedio y el dinero actan de nexo entre los conyugues.
Por otro lado, la influencia del capitalismo y del industrialismo en la vida familiar
frecuentemente condena al obrero a no poder formar una familia o a formarla y a
vivir en la estrechez, los hijos se venden a las fbricas y las mujeres al
102

incorporarse a la produccin de ven imposibilitadas de cumplir con sus

obligaciones familiares. ENGELS, escribe, que esta incorporacin a pesar de ser
un fenmeno progresivo, conduce constantemente a que un hombre fuerte sea
despedido de su trabajo, mientras que la mujer se convierte en sostn de la
familia, absurda situacin que tiene como secuelas inevitables el adulterio y la
prostitucin.
Segn la concepcin ms generalizada, el matrimonio es un contrato, una
cuestin de derecho. ROUSSEAU explicaba, que la familia era una institucin
regida por leyes naturales y las humanas no tenan por qu interferir en ese
desarrollo, que el matrimonio no era necesario y si exista, deba considerarse
como un contrato civil. Por su parte, Voltaire, afirmaba que el matrimonio era una
institucin donde el divorcio resultaba una necesidad natural.
e. Derecho contemporneo
Los filsofos del siglo XVIII pregonaron la libertad, la igualdad y la fraternidad; sin
embargo, el Cdigo de Napolen de 1804, consagra la preeminencia del marido,
la subordinacin de la mujer y la desigualdad de ios derechos de los hijos. Su
influencia repercuti en la mayor parte de los cdigos civiles del mundo.
Cabe mencionar, que con preocupacin se constata lo que Engels y Ennecerus
sostenan, que la historia de la familia no era ms que la historia de su
descomposicin en grupos cada vez ms reducidos. En efecto, de la gran familia
comunal (hordas), se pasa a la familia por grupos (consangunea, punala y
sindismica), luego a la familia estirpe (romana) y, por ltimo, a la familia nuclear
103

(slo padres e hijos). Inclusive, hoy ya es posible constatar la forma ms elemental

de organizacin humana, expresada en el binomio madre-hijo, cuyo nmero es
cada vez ms creciente.
Otro hecho que no se puede negar es la profunda crisis en que se encuentra
sumida la familia del mundo entero, particularmente, la peruana. Ella se
manifiesta, en el empobrecimiento cada vez mayor de las familias debido a los
mseros sueldos y salarios, los hogares destruidos por la incomprensin y otros
factores, el aumento creciente de divorcios y separaciones de hecho, la existencia
cada vez mayor de mujeres y nios abandonados, el crecimiento de la
delincuencia juvenil y de la toxicomana, el quebrantamiento de la disciplina
familiar y la ruptura generacional, sealan sin duda los aspectos fundamentales de
esta crisis.
De otro lado, surgen fenmenos que van modificando la estructura familiar,
llegando a amenazar su propia existencia como e! aumento de las uniones de
hecho y la disminucin de las uniones matrimoniales, el incremento de la natalidad
y las prcticas abortivas, el desarrollo de las ciencias biogenticas como la
inseminacin artificial, la fecundacin extrauterina, la manipulacin gentica, la
clonacin y la paterno-gnesis que exigen una posicin ms decidida en lo que
corresponde al derecho.
26.- CARACTERES JURIDICOS.

Rama del Derecho en GeneraL

104

Dice Ruggiero que la familia no slo es una institucin privada sino tambin de
carcter pblico. Segn la profesora Amzquita de Almeida, las normas jurdicas
que regulan la familia y que conforman el llamado Derecho de Familia pertenecen
al Derecho privado, pero ntimamente ligados al Derecho social. Por tanto, el
Derecho de Familia rebasa las reas de la clasificacin tradicional en Derecho
pblico y privado, y se extiende al Derecho social.
En ese entender, no es necesario incidir en su naturaleza jurdica, porque como se
tiene dicho, ei Derecho es un todo, imposible de dividirlo de manera absoluta en
reas o campos determinados, por eso, se dice, que el Derecho familiar es una
rama de las ciencias jurdicas en general, pero de ninguna manera como
perteneciente a una determinada rama, aunque exista predominio de uno u otro
derecho.
Conjunto de principios y normas jurdicas
El Derecho de Familia evidentemente est constituido, como se tiene expuesto,
por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las relaciones que
derivan de la sociedad conyuga!, de las paterno-filiales y de las de amparo
familiar.
Los principios, son enunciados generales que orientan toda la normativa jurdico
familiar y sirven para la mejor interpretacin y aplicacin del derecho objetivo
familiar. Estas ideas rectoras se basan en las Declaraciones internacionales y la
Teora de los Derechos Humanos, as como en el Constitucionalismo Social, pero
no difieren mucho en cada pas dependiendo de los fines que se deseen alcanzar.
105

En el Derecho espaol destacan el principio de la igualdad de los cnyuges, el

principio de los hijos sin discriminacin y el de carcter tuitivo de las potestades
paternas. En el Derecho cubano, el principio del fortalecimiento de la familia y el
matrimonio, el de la igualdad de os derechos de los hijos y el de la proteccin
familiar.
En nuestro sistema jurdico los principios que rigen el Derecho familiar peruano
son: el principio de proteccin familiar, que es el que preside y comprende el
amparo de las uniones de hecho; el principio de promocin del matrimonio, que
tiene que ver con la consolidacin y fortalecimiento de la familia de base
matrimonial; el principio de la igual-dad jurdica de los cnyuges, el mismo
constituye un avance en nuestro sistema legal; y, por ltimo, el principio de
igualdad de derechos y deberes de los hijos, que Alex Plcido denomina principio
de igualdad de categoras de filiacin. Esto no significa que sean los nicos, ya
que se puede advertir otros, como: el principio del inters superior del nio que
contempla el Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Ahora bien, con relacin a las normas jurdicas que integran el Derecho de
Familia, existen algunos criterios:
a) Lato.- Estima que el Derecho de Familia est regido por preceptos que
se hallan en declaraciones internacionales, en normas constitucionales,
normas del cdigo civil y tambin en normas del Derecho administrativo,
municipal, tributario, laboral, procesal, penal y procesa! pena!, etc.

106

b) Restringido.- Considera que el Derecho Familiar est gobernado slo

por las normas del Cdigo Civil. No son, en cambio, aqullas otras que
objetivamente deben entenderse que forman parte de otras disciplinas
como el Derecho econmico, administrativo, tributario, laboral, procesal,
etc.
c) Intermedio.- Postula que el Derecho de Familia debe regirse por
normas que se agrupen en un Cdigo independiente formado por
normas del Derecho sustantivo, adjetivo y algunas otras normas
complementarias.
Prevalencia de las normas de orden pblico
La voluntad individual dentro del Derecho de Familia pierde su autonoma puesto
que la mayora de las relaciones familiares se gobiernan principalmente

por

preceptos de orden pblico, superiores a la voluntad individual o, por lo menos, la

autonoma de la voluntad tiene un campo demasiado restringido. Pero, ello no
significa que la autonoma de la voluntad quede suprimida, sino simplemente
limitada por normas que tienen carcter imperativo.
De ah que, muchas veces, el papel de la voluntad se limite slo a expresar el
consentimiento para que se constituya una relacin jurdica determinada como el
matrimonio, la adopcin o el reconocimiento de un hijo; pero, todos sus efectos y
consecuencias estn fijados imperativamente por la ley. Por eso, tambin, los
cnyuges no pueden disolver su antojo el matrimonio ni alterar los deberes y

107

derechos que nacen del mismo, tampoco puede ser objeto de convenciones el
estado familiar.
En ese sentido, la voluntad particular -en el Derecho de Familia-apenas es tomada
en cuenta y en casos muy limitados, como en la iniciativa para celebrar
matrimonio, en la decisin para optar por uno u otro rgimen patrimonial, en la
determinacin para solicitar el divorcio, etc., desde luego, sujeta a las restricciones
establecidas en la ley. Es pues notoria, la intervencin de los rganos del Estado
en la constitucin, organizacin y disolucin de la familia muy ligadas a directivas
inclusive de poltica familiar.
A este carcter se vinculan los derechos familiares que son inalienables,
intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles e inexpropiables, lo que demuestra
que el inters pblico o social predomine sobre el individual o personal,
Carcter natural y tico-moral
La vida familiar se compone de un entramado de actos y comportamientos de los
miembros del grupo domstico, que en su totalidad, son relaciones naturales
regidas fundamentalmente por leyes de la naturaleza, gobernadas por la misma
antes que por leyes humanas. Por esta razn dichas relaciones no pueden ser
alteradas por el legislador en forma arbitraria, sino en la medida que lo consienta
la naturaleza y el inters de la sociedad.
Como organismo que es dice Ruggiero fundado en la naturaleza y en las
necesidades naturales como la unin sexual, la procreacin, la asistencia y
cooperacin, la familia no se halla gobernada exclusivamente por el Derecho. En
108

ningn otro campo influye como en ste la religin, la costumbre, la moral, por eso
se dice: "antes que jurdico, la familia es un organismo tico" y "la familia antes de
estar regida por normas jurdicas, estn gobernadas por normas naturales y de
orden tico. La familia no fue creada por ninguna ley, sino es anterior a ella".
De ese modo el Derecho de Familia est formado por un conjunto de normas
religiosas, morales y ticas elevadas a categora de jurdicas. Slo as se explica
que haya en este Derecho numerosos preceptos sin sancin o sancin atenuada y
obligaciones incoercibles.
Por un lado, el derecho trata de regular las relaciones de contenido tico-moral,
como el deber de fidelidad, la ayuda mutua, la asistencia recproca de los
cnyuges, etc., que no siempre resultan fciles y, por otro, la prohibicin de la
procreacin, el control de la natalidad, la esterilizacin, la inseminacin artificial y
la fecundacin extrauterina son otros tantos fenmenos ligados a la familia que no
pueden ser totalmente controlados sino en la medida en que lo consienta la
naturaleza.
Finalidad protetiva
Tambin el Derecho de familia se peculiariza fundamentalmente porque en sus
normas imperan, de algn modo, el principio de proteccin familiar. Este carcter
tiene su origen no solamente en declaraciones internacionales sino adems en el
constitucionalismo social, que proclaman la defensa y la proteccin de la familia.
El artculo 4 de la Constitucin del Estado consagra el principio de proteccin
familiar. En ese sentido, a travs de este dispositivo y otras se otorgan ciertas
109

garantas para la familia, el matrimonio, la paternidad responsable, la maternidad,

la niez, la adolescencia y la ancianidad frente al desamparo. El Cdigo Civil y el
Cdigo de los Nios y Adolescentes protege tambin a incapaces por medio de
as instituciones como la tutela, la cratela y el consejo de familia.
Por ltimo, el Derecho familia para regular y tutelar las relaciones familiares, no
puede prescindir de las peculiaridades geogrficas, econmicas, sociales,
culturales y aun polticas en que el grupo domestico vive y se desarrolla. Lo
contrario, significa, legislar o dar leyes a espaldas de la realidad.

CAPITULO II:
EL MATRIMONIO:
1.- ETIMOLOGIA: La palabra matrimonio como denominacin de la Institucin
social y jurdica deriva de la prctica y del Derecho Romano.
Su origen etimolgico se suele derivar de la expresin "matris munium"
proveniente de dos palabras del latn: la primera "matris", que significa "madre" y,
la segunda, "munium", "gravamen o cuidado", la cual tiene el significado de
"cuidado de la madre", en tanto se consideraba que la madre era la que contribua
ms a la formacin y crianza de los hijos. Otra posible derivacin provendra de
"matreum muniens", significando la idea de defensa y proteccin de la madre,
implicando la obligacin del hombre hacia la madre de sus hijos. Para efectos de
mayor comprensin de la expresin "matrimonio" en su aspecto etimolgico es
importante tener presente que, en muchas de las lenguas romances, es vlido el
concepto del contrato de matrimonio considerado por el Derecho Romano, que
110

tiene su fundamento en la idea de que la posibilidad de ser madre, que la

naturaleza da a la mujer nbil, la llevase a procrear una familia. De los dos
trminos que componen la palabra- se deriva del significado originario del segundo
trmino ("mnium", que se encuentra tambin en patri-mnium y merci-mnium, y
que alude a "agente" o "accin"): segn tales fuentes, el concepto de matrimonio
remitira a una accin no mejor definida por parte de la mujer y que pareciera
remontarse genricamente al rol preeminente (activo o de conduccin) de la mujer
en las sociedades matriarcales.

En contraste con ese concepto occidental se puede mencionar el caso del idioma
rabe, en el que es entendido como contrato de coito o contrato de
penetracin, segn la traduccin de la expresin `( aqd nik) al espaol.
Con todo, el trmino ms usado en rabe para referirse a esta institucin es
(zaw), que literalmente significa unin, emparejamiento

2.- CONCEPCION ROMANA.- Tiene su fundamento en la idea de que la

posibilidad que la naturaleza da a la mujer de ser madre queda supeditada a la
exigencia de un marido al que quedar sujeta al salir de la tutela de su padre y de
que sus hijos tengan un padre legitimo al que estar sometidos hasta su plena
capacidad legal: es la figura del pater familias.

3.- DEFINICION: Consiste en la unin entre dos o ms personas con un

reconocimiento social, cultura o jurdico, que tiene por fin proporcionar un arco de
proteccin mutuo o de proteccin de la descendencia.
111

Puede estar motivado por intereses personales, econmicos, sentimentales, de

proteccin de la familia o como medio para obtener algunas ventajas sociales.
La palabra matrimonio puede tener tres significados diferentes, de los cuales solo
dos tienen inters desde el punto de vista jurdico. En un primer sentido,
matrimonio es el acto de celebracin; en un segundo, es el estado que para la
contrayente deriva de ese acto; y, en el tercero, es la pareja formada por los
cnyuges.
Matrimonio- fuente es el acto que tiene por objeto establecer la relacin jurdica
matrimonial. Matrimonio- estado es la situacin jurdica que para los cnyuges
deriva del acto de celebracin.

una vez celebrado el matrimonio a travs del acto jurdico, en el cual deben
coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, al
consentimiento, y dems solemnidades que establece la ley para garantizar la
regularidad del acto y el control de la legalidad que el ejerce el encargado del
Registro Civil, se inicia el desenvolvimiento de la relacin jurdica matrimonial. 17

4.- HISTORIA DEL MATRIMONIO.Durante el tercer siglo de nuestra era se produjo, en Occidente, el pasaje de una
sociedad en la que el matrimonio no era de ningn modo una institucin creada

17PLACIDO V., Alex F. manual de derecho de familia gaceta jurdica, segunda

edicin, Lima-Peru
112

para toda la sociedad, a una sociedad en la que se da por sentado, como natural
que el matrimonio es una institucin fundamental para todos.

En la sociedad pagana el matrimonio no era la norma, el matrimonio era utilizado

slo por los poderosos, por las clases altas. En la antigua Roma la castidad no era
una virtud, no era necesario contraer matrimonio para tener relaciones sexuales ni
para tener hijos. Solamente cuando un miembro de una clase social elevada
deseaba transmitir su patrimonio a sus descendientes directos, en vez de que lo
reciban otros miembros de la familia o sus amigos, decida casarse. Pero la mayor
parte de las veces se legaba los bienes a un amigo o una persona muy querida,
no a los hijos. Cuando se careca de patrimonio o bienes el matrimonio era un
trmite prescindible, los esclavos directamente carecan del derecho de hacerlo.

El griego ni siquiera tiene una palabra especfica para designar el matrimonio. No

exista un trmite ni civil ni religioso. Sin embargo, despus del 33DC la palabra
usada para matrimonio en griego Koine es ", gamo" cuya identificacin en
el diccionario griego "Strong" es G1062; su significado es casarse: "matrimonio,
casado(a), casar."

En Atenas, en la Grecia clsica, para el acto mediante el cual un varn se

comprometa a unirse a una mujer, se utilizaba el vocablo griego , eng,
literalmente la garanta, la caucin, es decir, el acto por el cual el padre cabeza de
familia entregaba su hija a otro hombre. La ciudad no era testigo ni registraba
ningn acta para este acontecimiento privado entre dos familias. Este contrato
113

slo se realizaba cuando exista patrimonio para heredar. Los herederos de la

mujer en la Antigua Grecia eran los hijos pero no el esposo.

La dote que la familia de la novia proporcionaba no era propiedad del esposo.

Cuando la mujer mora sin hijos o en caso de divorcio, la dote volva a la familia de
la mujer. El tutor de la mujer (su padre o su hermano) podan pedir el divorcio (an
en contra del deseo de la mujer) pero ella no tena derecho a solicitar la disolucin
del contrato. Tampoco tena derecho a elegir a su futuro esposo. En caso de
divorcio no reciba parte alguna de los bienes del matrimonio sino, simplemente la
devolucin de la dote que aport.

El objetivo de la , eng era dar nacimiento a hijos legtimos que pudieran

heredar los bienes paternos. Una estricta fidelidad era requerida de parte de la
esposa, en caso de adulterio era devuelta a la casa paterna. Para el varn, el
adulterio, especialmente con esclavas, esclavos o prostitutas, estaba permitido.

En Esparta los varones no convivan con sus mujeres pero el objetivo era producir
chicos fuertes. El varn se reuna con su mujer en la oscuridad y despus de tener
relaciones con ella se marchaba para reunirse en su dormitorio con el resto de los
jvenes varones.

Plutarco afirmaba que, as, los esposos ignoran la saciedad y el declive del
sentimiento que entraa una vida en comn sin trabas.

114

Los varones, que generalmente doblaban en edad a sus mujeres, eran incitados a
prestar sus mujeres a jvenes fuertes. Plutarco menciona tambin que las
mujeres tomaban a veces un amante para que su hijo nio pudiera heredar dos
lotes de tierra en lugar de uno.

En la Europa del norte, durante la Edad Media, se produjo un lento

reemplazamiento de la ley germnica -por la que el contrato matrimonial se
estableca entre el novio y el guardin de la mujer- por los cdigos civiles
cristianos -donde se requera el consentimiento de la mujer-. En el siglo XII el
principio legal del matrimonio por consentimiento estaba establecido y los
matrimonios impuestos comenzaban a quedar atrs. El proceso de urbanizacin
tambin contribuy a dicho proceso ya que liberaba en parte a la mujer de la tarea
de procreacin.

5.- HISTORIA COMPARADA:

Evolucin del matrimonio a travs de la historia.

A travs del tiempo, el matrimonio ha tenido muchos matices, se utilizaba para la
perpetuacin de la especie y estirpe, por lo que los hombres practicaban la
poligamia. Hasta para aumentar las riquezas.

Desde los tiempos de las cavernas donde exista la promiscuidad hasta instituir la
monogamia como el vnculo aceptado por nuestra sociedad, la cual es uno de los
aportes del Cristianismo a la civilizacin.
115

Durante el perodo Romano y Griego, el matrimonio fue slo una compra de la

novia en Roma y del novio en Grecia, ya que los padres, daban un dote para el
casamiento. Los hombres tenan el poder absoluto sobre las mujeres, pasando
stas a ser parte de su imperio.

Al iniciar el Cristianismo, elev al matrimonio a sacramento, dndole dignidad e

igualdad a los esposos y proclamando la indisolubilidad del vnculo matrimonial.
Hizo del matrimonio una sociedad, instituyendo una Sociedad basada en el amor,
de un amor sagrado como el que Cristo tuvo para la humanidad. Fundamentando
el matrimonio en los versculos 18 al 25 del Captulo II del Libro del Gnesis en la
Biblia.18

Durante la Edad Media y el Renacimiento, el matrimonio adquiere un tinte de

igualdad en el matrimonio entre hombres y mujeres.

En la Revolucin Francesa, se defini al matrimonio como contrato civil, por lo

que se hizo a un lado lo sacramental que por siglos fue considerado gracias al
Clero.

1.1.4. El matrimonio en Mxico, a travs de la historia.

18Biblia del Nuevo Milenio, Ed. Trillas, Mxico, 2000, p.8.

116

En Mxico, el matrimonio existi desde el tiempo de los aztecas, pero al llegar los
espaoles a nuestro pas, en el tiempo de la Colonia, se cambiaron las reglas
sociales para que as, los hombres pudieran contraer matrimonio con cualquier
casta. Pero de igual manera, el matrimonio segua siendo sacro, por considerar
que pertenecamos a la Madre Patria, es decir a Espaa, y siendo este pas
potencialmente catlico no se tena otra opcin para considerarlo.

1.1.5. La historia del matrimonio en la legislacin mexicana.

El presidente Benito Jurez, con la expedicin de las Leyes de Reforma, aplic la

secularizacin del matrimonio, fue un cambio drstico para el Clero, que en ese
tiempo contaba con muchsimo poder, concibiendo as al matrimonio como un
contrato civil. La promulgacin y publicacin de leyes como la del 27 de enero de
1857, que estableca para toda la Repblica Mexicana el registro del estado civil, y
la del 27 de julio de 1859 sobre el matrimonio, le dieron por primera vez a ste el
carcter de acto laico, por completo ajeno a la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos de 1917. As mismo, en el Cdigo Civil para el Distrito Federal
de 1870 se reglament el matrimonio y se le instituy con un carcter
eminentemente contractual, laico y civil.

A travs de la Ley del Matrimonio Civil y la Ley Orgnica del Registro Civil,
expedida en julio de 1859, se separa completamente al clero del gobierno,

117

pasando el matrimonio a ser un contrato civil. El artculo 1

de la Ley del

Matrimonio Civil dispuso textualmente lo siguiente:

El matrimonio es un contrato civil que se contrae lcita y vlidamente ante la

autoridad civil. Para su validez bastar que los contrayentes, previas las
formalidades que establece la ley, se presenten ante aqulla y expresen
libremente la voluntad que tienen de unirse en matrimonio.

De igual manera en su artculo 3, manifiesta que el matrimonio civil deba

celebrarse entre un solo hombre y una sola mujer.

En el Cdigo Civil de 1870, en este cuerpo legal, se defini y se desarroll la

manera de organizacin del matrimonio y de la familia.
Sustentndose en las siguientes bases:
En su artculo 159 defini al matrimonio como la sociedad legtima de un slo
hombre y de una mujer que se unen con un vnculo indisoluble para perpetuar la
especie y ayudarse a llevar el peso de la vida.

De igual forma, el artculo 161, manifiesta que el matrimonio debe celebrarse

ante los funcionarios que establece la ley y con todas las formalidades que ella
exige.

En su artculo 198 oblig a los cnyuges a guardarse fidelidad, al socorro mutuo

y contribuyendo as a los objetivos del matrimonio.
118

El predominio del esposo era definitivo ya que se le confiri al marido la potestad

del matrimonio sobre la mujer, colocndola en un estado de incapacidad.
Obligndola a vivir con su marido, a obedecerle en lo referente a la educacin de
los hijos, en lo domstico y en administrar los bienes. Lo anterior fundamentado en
los artculos 199 hasta el 206 del Cdigo de 1870. Otorg al padre la patria
potestad de los hijos. (Artculo 392, fraccin I).

Ley Constitucional del 25 de septiembre de 1873. Se adiciona y reforma la

Constitucin Federal de 1857. Principia sealando el artculo primero que el
Estado y la Iglesia son independientes entre s. El que el Congreso no puede
dictar leyes, estableciendo o prohibiendo religin alguna.

En su artculo 2 prevena que el matrimonio es un contrato civil. Este y los

dems actos de estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de
los funcionarios y autoridades del orden civil, en los trminos prevenidos por las
leyes y tendrn fuerza y validez que las mismas leyes atribuyan.7

Ahora bien, en el Cdigo Civil de 1884, se conserv la forma de organizacin de

derecho familiar, pero en especial la indisolubilidad del matrimonio que fue
instituida en 1870.

De igual forma, la indisolubilidad del matrimonio haba sido elevada a rango

constitucional desde el ao de 1874. En el artculo 23 expres lo siguiente: el
119

matrimonio no se disolva ms que por la muerte de uno de los cnyuges. Lo

anterior es sealado por SANCHEZ, Ramn., Los grandes cambios en el Derecho
de la familia de Mxico, Ed. Porra, Mxico, 1991, p.13 8

Pero de igual manera, expresa que las leyes podan admitir la separacin
temporal por causas graves que seran determinadas por el Legislador, pero no
podan unirse en nuevas nupcias con persona diferente al cnyuge.

Durante la Constitucin de 1917, al promulgarse la Carta Magna, elevo a rango

constitucional el matrimonio, como un contrato civil, al manifestar en su artculo
130 en su tercer prrafo del artculo:
El matrimonio es un contrato civil. Este y los dems actos del estado civil de las
personas son de la exclusiva competencia de los funcionarios y autoridades del
orden civil, en los trminos prevenidos por las leyes y tendrn fuerza y validez que
las mismas les atribuyan.9

Dicho artculo fue modificado en 1992, y por lo que hace a la materia que nos
ocupa desaparece la mencin sobre el matrimonio como un contrato civil y nada
ms se manifiesta lo siguiente:

Los actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de la
autoridades administrativas en los trminos que establezcan las leyes, y tendrn la
fuerza y validez que las mismas les atribuyan. Las autoridades federales, de los
estados y de los municipios tendrn en esta materia las facultades y
120

responsabilidades que determine la ley. (Cmara de Diputados, Derechos del

Pueblo Mexicano,

Ley de Relaciones Familiares.

As mismo, en 1917, Carranza emite este cuerpo legal segregado del Cdigo
Civil, dndole as autonoma a la materia familiar. Lo nuevo en esta Ley, en cuanto
a matrimonio era:
-Disolubilidad del matrimonio.
-

Igualdad entre el hombre y la mujer.

Sustitucin del rgimen legal de gananciales por el de separacin de

bienes.
Modificaciones al Cdigo Civil de 1975.
Las ms sobresalientes en el rubro de matrimonio fueron las siguientes:
1. En las cuales debern adoptarse todas las medidas para asegurar el principio
de igualdad de condicin del marido y la mujer, pero principalmente:

La mujer tendr el mismo derecho que el hombre a escoger libremente

cnyuge y a contraer matrimonio mediante su pleno y libre consentimiento;

-

La mujer tendr los mismos derechos que el hombre durante el matrimonio

y a la disolucin del mismo. En todos los casos el inters de los hijos debe ser la
consideracin patrimonial.
-

El padre y la madre tendrn iguales derechos y deberes en lo tocante a sus

hijos en todos los casos el inters de los hijos debe ser la consideracin
primordial.
121

2. Se prohibirn el matrimonio de nios y los esponsales de las jvenes antes de

haber alcanzado la pubertad y debern adoptarse medidas eficaces, inclusive
medidas legislativas, a fin de fijar una edad mnima de contraer matrimonio y hacer
obligatoria la inscripcin del matrimonio en un registro oficial.
As mismo se fundamentaron en los artculos 164, 165 y 168 del Cdigo Civil
Federal, la participacin econmica de ambos cnyuges para la sustentabilidad
del hogar, alimentacin y educacin de los hijos. De igual manera, derecho
principal para los cnyuges y los hijos en cuanto a la materia de alimentos.
Responsabilidad compartida de los cnyuges en cuanto a la administracin y
mantenimiento del hogar, formacin, desarrollo y todo lo relacionado con los hijos.
Los cuales con anterioridad solo eran exclusivos de la mujer. (SANCHEZ, Ramn.,
Los grandes cambios en el Derecho de la familia de Mxico, Ed. Porra, Mxico,
1991, pp.52-53, 92)

1.1.6. Matrimonio en la actualidad en Mxico.

A decir de los diferentes doctrinarios, el matrimonio ha tenido muchsimas

definiciones, entre muchsimas otras las que a continuacin se enumeran:

el contrato solemne regulado exclusivamente por las leyes civiles, por el

cual se unen perpetuamente el varn y la mujer para el mutuo auxilio, procreacin

y educacin de los hijos citado por Jos Castan Tobeas en el Derecho Civil
Espaol Comn y Foral.
122

la unin vlida de un hombre y una mujer celebrada conforme a las leyes

del Estado y ante un magistrado civil, o la declaracin de voluntad de contraer

matrimonio prestada ante un Magistrado civil y la situacin jurdica creada en este
acto.

En Argentina, existen varias definiciones en cuanto al matrimonio, sustentadas

por varios de los doctrinarios ms reconocidos en ese mbito legal:

Carlos Jos lvarez define al matrimonio en los siguientes trminos: unin

legtima indisoluble del hombre y la mujer con el fin de procrear, alimentar y educar
a sus hijos y auxiliarse los esposos recprocamente en la vida.

Por su parte, Rodolfo de Ibarrola, lo define as: unin del hombre y la mujer en
una comunidad de vida, destinada a la formacin de la familia, precedida de la
manifestacin del consentimiento, por el acto jurdico de la celebracin ante el
Oficial del Registro Civil.

Para Prayones, el matrimonio es: institucin social, mediante la cual se

establece la unin entre dos personas de distinto sexo,

para realizar la

propagacin de la especie y los dems fines materiales y morales necesarios para

el desarrollo de la personalidad.

123

Juan Carlos Loza considera que el matrimonio es: institucin jurdica, formal, de
orden pblico, fundada sobre el consentimiento mutuo, en que dos personas de
diferente sexo unen permanentemente sus destinos para los fines de la
procreacin de la prole, la educacin de los hijos y la asistencia mutua sometida al
estatuto legal que regula sus relaciones.

Spota: acto jurdico complejo que surge en virtud de que el hombre y la mujer
declaran su voluntad de unirse a fin de constituir una familia legtima siguiendo a
estas declaraciones la del oficial publico hecha en nombre de la ley y por la cual
los declara marido y mujer.

De todos los conceptos de matrimonio antes precisados podemos resaltar

algunos de los conceptos ms comunes entre s que son: unin, hombre, mujer,
consorcio indisolubilidad, sociedad, comunidad, perpetuacin, ayuda, destino
comn, constitucin legtima de la familia, institucin social y jurdica para formar
la familia.

Concepto de matrimonio en el Cdigo de Familia para el Estado de Sonora.

Art. 11.- El matrimonio es la unin legtima de un hombre y una mujer con el

propsito expreso de integrar una familia, el respeto recproco y la proteccin
124

mutua, as como la eventual perpetuacin de la especie. Cualquier condicin

contraria a estos fines, acordada por los cnyuges, se tendr por no puesta.

6.- CLASES DE MATRIMONIO:

El matrimonio puede ser civil o religioso y, dependiendo de la religin o del

ordenamiento

jurdico cuya funcin es crear un vnculo conyugal entre sus

miembros. Creando un lazo reconocido socialmente, ya sea por medio de

disposiciones jurdicas o por la va de los usos y costumbres. La unin matrimonial
permite legitimar la filiacin de los hijos procreados o adoptados por los cnyuges,
segn lo que establezcan las normas de sistema de parentesco vigente.

a) MATRINONIO RELIGIOSO.- Institucin cultural derivada de los preceptos de

una religion. Como contrato, segn el derecho canonco, el matrimonio es el
convenio que para el logro de los fines antes mencionados (bien de los conyuges
y a generacin de educacin de la prole) celebran el hombre y la mujer.

b) MATRIMONIO CIVIL.- Es una forma jurdica que implica un reconocimiento y

un conjunto de deberes y derechos legal y culturalmente definidos.

c) EL DESIGNIO DIVINO SOBRE EL MATRIMONIO.- El mismo Dios es autor del

matrimonio19. La ntima comunidad conyugal entre el hombre y la mujer es

19 CONCILIO VATICANO II, Const. Gaudium et Spes, 48.

125

sagrada, y est estructura con leyes propias establecidas por el Creador que no
dependen del arbitrio humano.

La institucin del matrimonio no es una ingerencia indebida en las relaciones

personales ntimas entre un hombre y una mujer, sino una exigencia interior del
pacto de amor conyugal: es el nico lugar que hace posible que el amor entre un
hombre y una mujer sea conyugal20, es decir un amor electivo que abarca el bien
de toda la persona en cuanto sexualmente diferenciada 21. Este amor mutuo entre
los esposos se convierte en imagen del amor absoluto e indefectible con que
Dios ama al hombre. Este amor es bueno, muy bueno, a los ojos del Creador (Gn
1, 31). Y este amor es destinado a ser fecundo y a realizarse en la obra comn del
cuidado de la creacin. Y los bendijo Dios y les dijo: Sed fecundos y multiplicaos,
y llenad la tierra y sometedla (Gn 1, 28) (Catecismo, 1604).

El pecado original introdujo la ruptura de la comunin original entre el hombre y la

mujer, debilitando la conciencia moral relativa a la unidad e indisolubilidad del
matrimonio. La Ley antigua, conforme a la pedagoga divina, no crtica la poligamia
de los patriarcas ni prohbe el divorcio; pero contemplando la Alianza de Dios con
Israel bajo la imagen de un amor conyugal exclusivo y fiel (cfr. Os 1-3; Is 54.62, Jr
2-3.31; Ez 16, 62; 23), los profetas fueron preparando la conciencia del Pueblo

20 Cfr. JUAN PABLO II, Ex. ap. Familiaris consortio, 22-XI-1981, 11.
21 CONCILIO VATICANO II, Const. Gaudium et Spes, 49.
126

elegido para una comprensin ms profunda de la unidad y de la indisolubilidad

del matrimonio (cfr. Mal 2, 13-17) (Catecismo, 1611).

Jesucristo no slo restablece el orden original del Matrimonio querido por Dios,
sino que otorga la gracia para vivirlo en su nueva dignidad de sacramento, que es
el signo del amor esponsal hacia la Iglesia: Maridos, amad a vuestras mujeres
como Cristo ama a la Iglesia (Ef 5, 25) (Compendio, 341).

Entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial vlido que no sea por eso
mismo sacramento (CIC, 1055 2)22.
El sacramento del matrimonio aumenta la gracia santificante, y confiere la gracia
sacramental especfica, la cual ejerce una influencia singular sobre todas las
realidades de la vida conyugal 23, especialmente sobre el amor de los esposos 24. La
vocacin universal a la santidad est especificada para los esposos por el
22En efecto, mediante el bautismo, el hombre y la mujer son inseridos
definitivamente en la Nueva y Eterna Alianza, en la Alianza esponsal de Cristo
con la Iglesia. Y debido a esta insercin indestructible, la comunidad ntima de
vida y de amor conyugal, fundada por el Creador, es elevada y asumida en la
caridad esponsal de Cristo, sostenida y enriquecida por su fuerza redentora
(JUAN PABLO II, Ex. ap. Familiaris consortio, 13).
23Los matrimonios tienen gracia de estado la gracia del sacramento para
vivir todas las virtudes humanas y cristianas de la convivencia: la comprensin,
el buen humor, la paciencia, el perdn, la delicadeza en el trato mutuo (S AN
JOSEMARA, Conversaciones, 108).
24El genuino amor conyugal es asumido en el amor divino y se rige y
enriquece por la virtud redentora de Cristo y la accin salvfica de la Iglesia
para conducir eficazmente a los cnyuges a Dios y ayudarlos y fortalecerlos en
la sublime misin de la paternidad y la maternidad (C ONCILIO VATICANO II, Const.
Gaudium et Spes, 48).
127

sacramento celebrado y traducida concretamente en las realidades propias de la

existencia conyugal y familiar25. Los casados estn llamados a santificar su
matrimonio y a santificarse en esa unin; cometeran por eso un grave error, si
edificaran su conducta espiritual a espaldas y al margen de su hogar. La vida
familiar, las relaciones conyugales, el cuidado y la educacin de los hijos, el
esfuerzo por sacar econmicamente adelante a la familia y por asegurarla y
mejorarla, el trato con las otras personas que constituyen la comunidad social,
todo eso son situaciones humanas y corrientes que los esposos cristianos deben
sobrenaturalizar26.

7.- LAS OBLIGACIONES DEL MATRIMONIO..

Al momento de efectuarse el matrimonio se adquieren una serie de obligaciones
que son:

VIDA EN COMUN. Se refiere al deber de los cnyuges de vivir juntos en el

domicilio conyugal, que har posible el cumplimiento de los otros deberes.
Se trata de un deber entre iguales, complementario y recproco. los
cnyuges vivirn juntos en domicilio conyugal. Se considerar domicilio
conyugal, el lugar establecido de comn acuerdo por los cnyuges, en el
que ambos disfrutan de autoridad propia y consideraciones iguales el
objetivo primordial del matrimonio es la plena convivencia de los cnyuges.

25JUAN PABLO II, Ex. ap. Familiaris consortio, 56.

26SAN JOSEMARA, Es Cristo que pasa, 23.
128

Por eso, el orden jurdico no se limita a imponer a los cnyuges el deber de

convivencia sino que reconoce, sin ms, que los cnyuges son uno del otro,
es decir, se previene como exigencia la unidad conyugal.

DBITO CARNAL. Este deber est comprendido dentro del amor conyugal.
Actualmente se entiende este dbito en una forma ms personalizante, ms
unitiva y de mutua entrega. Es un deber permanente entre iguales,
complementario y se exige como recproco. En nuestra legislacin no se
menciona expresamente sobre este precepto pero es de entenderse que es
necesaria, pues de igual manera sera difcil satisfacer el amor conyugal as
como la procreacin responsable sin la existencia de la misma.

FIDELIDAD. Nace del matrimonio y comprende, no solo los actos de no

hacer, relativos a abstenerse de relaciones genito-sexuales con persona
distinta del cnyuge, sino en especial al cumplimiento de la promesa dada y
al compromiso diario y

permanente entre cnyuges. Comprende la

permanencia del matrimonio en forma y camino de vida.

MUTUO AUXILIO Y SOCORRO MUTUO. La ayuda y el socorro mutuo no

son solamente en momentos de emergencia o situaciones aisladas sino en
todo momento y durante toda la vida del matrimonio. Ambos se
comprometen a la fidelidad y a la promocin comn. Nace el matrimonio, y
se ejerce en plan de igualdad, son complementarios y recprocos. Ahora
bien, ayuda mutua se entiende ms bien, en el aspecto econmico, relativo
129

a alimentos, administracin de bienes, etc., y el socorro mutuo hace

referencia a la asistencia recproca en caso de enfermedad, auxilio
espiritual y promocin humana que deben dispensarse los cnyuges, ayuda
en la vejez, etc., combinados ambos se logra la promocin integral de cada
uno en la comunidad conyugal.

DILOGO. An cuando este deber no est expresamente contenido dentro

de nuestra legislacin, se deriva del contexto del Cdigo Civil. El dilogo se
presenta tanto en el matrimonio como en la familia, y se estima necesario
para el amor conyugal y la promocin integral. Ya que se resolvern de
comn acuerdo todo lo conducente al manejo del hogar, formacin y
educacin de los hijos. Es un deber que nace del matrimonio y se exige
como recproco y complementario.

RESPETO. Es otro de los valores conyugales y familiares. Este se

encuentra y se promueve

en el matrimonio y est

relacionado

estrechamente con la promocin humana. Hay disposiciones dentro de la

legislacin que se orientan al respeto de la dignidad humana y en especial
a la dignidad de los cnyuges.

AUTORIDAD. Como en toda comunidad, en el matrimonio y en la familia

debe haber autoridad. La autoridad es compartida y debe tenerse como un
servicio entre cnyuges.

130

8.- NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO.-

Es un acto jurdico bilateral constituido por la manifestacin de la voluntad de los

contrayentes, para contraer matrimonio e integrado por la actuacin del oficial
pblico encargado del Registro Civil o la autoridad competente para celebrar el
matrimonio. En la nocin tradicional el matrimonio es considerado un acto jurdico
"matrimonial" y no un contrato y sirve tambin como un control de legalidad
establecido por el Estado.

9.- REQUISITOS DE FONDO Y FORMA PARA LA CELEBRACIN DEL

MATRIMONIO.-

Para que exista un matrimonio vlido y lcito es necesaria la reunin de requisitos

de

fondo

requisitos

de

forma.

Los

requisitos

de

fondo

son:

La diversidad del sexo de los contrayentes (con exepcion de algunas

legislaciones),

La ausencia de impedimentos establecidos por la ley;

Que el consentimiento se exprese libre de vicios.
Para los requisitos de forma lo fundamental es que el consentimiento se otorge
ante el oficial pblico facultado para consumar el matrimonio de los contrario su

131

ausencia provoca la inexistencia del vinculo conyugal. El resto de la falta de

formas puede subsanarse.

Fines del Matrimonio Natural

Son dos fines en el matrimonio natural: la ayuda mutua y la procreacin.
La sexualidad y sociabilidad de la naturaleza humana encuentran su mximo
desarrollo en el matrimonio.
El primer rasgo nos convierte en hombre y mujer, que muestra entre s una
complementariedad con vistas a la propagacin de la humanidad. El segundo, que
es la sociabilidad, es la apertura esencialmente inherente de la persona humana
hacia los otros.
Por una parte la persona humana aparece como un ser completo en s mismo, que
bastndose busca su propio fin de una manera autnoma. Por otro lado es un ser
que busca la realidad de s mismo en otros seres con los cuales forma una unidad
de asociacin que trasciende al individuo.
La diferencia entre los sexos impregna todo el ser humano, lo que nos hace seres
distintos pero iguales en dignidad, este aspecto de igualdad y desigualdad es lo
que hace factible y enriquece la unin del hombre y la mujer, y cumplir su misin,
recibiendo el uno del otro, aquello de lo que carece, tanto en el terreno fisiolgico
como psquico.

Caractersticas y Elementos del Matrimonio Natural

132

Caractersticas:

Humano; Es un acto de libertad.

Fecundo; Trascendente, crece en el amor por la experiencia de la paternidad.
Total; Se comparte todo lo que se es como persona.
Fiel; Sexual, emocional, actual.

Elementos:
El contrato o mutuo consentimiento.
El vnculo que nace del contrato.
La sociedad misma que nace que surge del vnculo.
La potestad mutua sobre los cuerpos.
La unin corporal de ambos esposos.

MATRIMONIO
MARCO LEGAL:
Requisitos para matrimonio entre menores de edad
Artculo 244. Matrimonio de menores
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitucin de uno de los padres del
ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro. A falta de ambos
padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos
del ejercicio de la patria potestad, prestarn asentimiento los abuelos y las
133

abuelas. En igualdad de

votos contrarios, la discordancia equivale al

asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido
removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia
supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores, respecto de
expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdiccin
especial.
Los hijos extramatrimoniales slo requieren el asentimiento del padre o, en su
caso, de

los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese

reconocido

voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea

Artculo 245. Negativa de asentimiento
La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere
Fundamentacin. Contra esta negativa no hay recurso alguno.

Artculo 246. Resolucin judicial denegatoria

La resolucin judicial denegatoria a que se refiere el artculo 244 debe ser

fundamentada y contra ella procede el recurso de apelacin en ambos efectos.
Efectos del matrimonio de menores sin autorizacin

Artculo 247. Matrimonio de menores sin consentimiento

134

El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artculos 244 y 245
no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de gravamen o
disposicin de sus bienes, hasta que alcance la mayora.
El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebr el casamiento
sufrir una multa no menor a diez sueldos mnimos vitales mensuales del lugar
que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

10.- CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.

Artculo 248. Formalidades y requisitos
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito
al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das, que
acredite que no estn incursos en el impedimento establecido en el artculo 241,
inciso 2, o, si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y gratuito, la
declaracin jurada de no tener tal impedimento.

Acompaarn, tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la, el

instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la
licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral
en tercer grado, copia certificada de la partida de defuncin del cnyuge anterior o
la sentencia de divorcio o de invalidacin del matrimonio anterior, el certificado
consular de soltera o viudez, y todos los dems documentos que fueren
necesarios segn las circunstancias.
135

Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que lo

conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos
pueden serlo de ambos pretendientes.

Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento
y los testigos.

Artculo modificado por el Artculo 2 de la Ley N 27118, publicada el 23,05,99,

cuyo texto es el siguiente:

Artculo 249. Dispensa judicial

El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obligacin
de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible
obtencin.

Artculo 250. Aviso matrimonial

El alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijar
en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar una vez por
peridico, donde lo hubiere.
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u oficio,
domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la
136

advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn impedimento debe

denunciarlo.
Artculo modificado por el Artculo 1 de la Ley N 26205, publicada el 02,07,93,
cuyo texto es el siguiente:
Publicacin de matrimonio proyectado.

Artculo 253. Disposiciones a la celebracin del matrimonio

Todos los que tengan inters legtimo pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por escrito
ante cualquiera de los alcaldes que haya publicado los avisos.
Si la oposicin no se funda en causa legal, el alcalde la rechazar de plano, sin
admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su
existencia, el alcalde remitir lo actuado al juez.

Artculo 254. Oposicin del Ministerio Pblico

El Ministerio Pblico debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga noticia

de la existencia de alguna causa de nulidad.

Artculo 255. Denuncia de impedimento matrimonial

Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya

alguna causal de nulidad, puede denunciarlo.
137

La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio

Pblico, el cual, si la encuentra fundada, formular la.

Artculo 256. Procedencia de la Oposicin.

Es competente para conocer de la oposicin al matrimonio el juez de primera

instancia del lugar donde se haya recibido la declaracin a que se refiere el
artculo 248 La oposicin se tramita conforme a lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimientos Civiles para los incidentes, con audiencia del
Ministerio Pblico.

Si se declara infundada la oposicin hay lugar al recurso de apelacin. Si se

declara fundada hay lugar a los recursos de apelacin y de nulidad.

Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico

Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 010
93 JUS, publicada el 22-04-93. La misma que recoge las modificaciones hechas
anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo N 768, publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N
25940, publicado el 11-12-92, cuyo texto es el siguiente:
Procedimiento de la Oposicin

La oposicin se tramita como proceso sumarsimo. Indemnizacin por

oposicin infundada
138

Artculo 257.
Si se declara infundada la oposicin, quien la formul queda sujeto al pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Pblico
estn exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa,
es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnizacin la
fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el dao moral.

Declaracin de capacidad de los pretendientes

Artculo 258.

Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se haya
producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticia de ningn
impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer
matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos
presentados y de la informacin producida no resulta acreditada la capacidad de
los pretendientes, remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del Ministerio
Pblico, resolver lo conveniente, en el plazo de tres das.

Celebracin del matrimonio

Artculo 259.
139

El matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde que ha

recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de dos
testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, despus de leer los
artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que
ser firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.

Persona facultada a celebrar matrimonio

Artculo 260.

El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros

regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o
establecimientos anlogos.
El matrimonio puede celebrarse tambin ante el prroco o el Ordinario del lugar
por delegacin del alcalde respectivo.
En este caso el prroco o el Ordinario remitirn dentro de un plazo no mayor de 48
horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil
respectivo.

Celebracin del matrimonio en distinta jurisdiccin

Artculo 261.
140

El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal,

mediante autorizacin escrita del alcalde competente.

Celebracin del matrimonio en comunidades campesinas y nativas

Artculo 262.

El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse tambin en las comunidades

campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativa e integrada Por los dos directivos de mayor jerarqua de la respectiva
comunidad. La presidencia del comit recae en uno de los directivos de mayor
jerarqua de la comunidad.

Facultad del jefe de registro para celebrar matrimonio

Artculo 263.
En las capitales de provincia donde el registro de estado civil estuviese a cargo de
funcionarios especiales, el jefe de aqul ejerce las atribuciones conferidas a los
alcaldes por este ttulo.

Matrimonio por apoderado

Artculo 264.
El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por
escritura pblica, con identificacin de la persona con quien ha de celebrarse, bajo
141

sancin de nulidad, Es indispensable la presencia de esta ltima en el acto de

celebracin.

El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de

la celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta
efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente.
El poder caduca a los seis meses de otorgado.

Matrimonio fuera del local municipal

Artculo 265.
El alcalde puede, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local de la
municipalidad.

Gratuidad de trmites matrimoniales

Artculo 266.
Ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la tramitacin
y celebracin del matrimonio cobrar derecho alguno.

Sanciones al infractor de la gratuidad

Artculo 267.
El infractor del artculo 266 sufrir destitucin del cargo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal.

Matrimonio por inminente peligro de muerte

142

Artculo 268.
Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle.
Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro sacerdote y no
produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida
parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe
efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sancin de
nulidad.

11.- PRUEBA DEL MATRIMONIO

Artculo 269.

Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada
de la partida del registro del estado civil.
La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana
cualquier defecto puramente formal de sta.

Prueba supletoria del matrimonio

Artculo 270.

143

Comprobada la falta o prdida del registro o del acta correspondiente, es

admisible cualquier otro medio de prueba.

Sentencia penal como prueba del matrimonio

Artculo 271.
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que la
partida.

Posesin constante de estado de casados

Artculo 272.
La posesin constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los
medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidad de expresarse o de proporcionar informacin.

Dudas de la celebracin del matrimonio

Artculo 273.
La duda sobre la celebracin del matrimonio se resuelve favorablemente a su
Preexistencia si los cnyuges viven o hubieran vivido en la posesin constante del
estado de casados.

12.- INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Causales de nulidad del matrimonio

144

Artculo 274.
Es nulo el matrimonio:
Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de
celebrado el acto o aqul tengan intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo
de un ao a partir del da en que ces la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciego sordo y del ciego mudo que no sepan expresar su
voluntad de manera indubitable.
Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto
en el inciso 1.3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha
muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el
segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del plazo
de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin
que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado,
mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera
procedido de buena fe.

En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado

presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.
5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral.
145

Sin embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene

dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los
artculos 248 a
268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe
y se subsana la omisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o
penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges.

Accin de nulidad
Artculo 275.
La accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser
intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si la nulidad es
manifiesta, el juez la declara de oficio.
Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni
proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.

Inextinguibilidad de la accin de nulidad

Artculo 276.
146

La accin de nulidad no caduca.

Causales de anulabilidad del matrimonio

Artculo 277.
Es anulable el matrimonio:
1. Del impber. La accin puede ser intentada por l, por sus ascendientes si no
hubiesen prestado asentimiento para el matrimonioy, a falta de stos, por el
consejo de familia. No puede intentarse la accin despus que el menor ha
alcanzado la mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Si la anulacin
hubiese sido obtenida a instancia de los padres, ascendientes o del consejo
De familia, los cnyuges al llegar a la mayora de edad, pueden confirmar su
matrimonio ante el juez. La confirmacin produce efecto retroactivo.
Inciso modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 01093-JUS, publicada el 22-04-93, cuyo texto es el siguiente:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la
mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para
el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la
anulacin despus que el menor ha alcanzado mayora de edad, ni cuando la
mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulacin, los cnyuges
mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmacin se solicita al
Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no
contencioso. La resolucin que aprueba la confirmacin produce efectos
retroactivos.
147

2. De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2. La accin slo puede
ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del
plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.

3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin

violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser
admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la
retencin violenta.

4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una

causa pasajera. La accin slo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos
aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn
durante seis meses despus de desaparecida la causa.

5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por
ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn.
Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la
toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito
doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la
esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser ejercitada slo por el cnyuge
perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado.

148

6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de

producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado.
El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida
contra terceras personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo
puede ser interpuesta dentro del plazo de dos aos de celebrado. El simple temor
reverencial no anula el matrimonio.

7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin

corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia.
No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula
sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de
la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La accin
corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse
dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio.

Carcter personal de las acciones de nulidad y anulabilidad

Artculo 278.
La accin a que se contraen los artculos 274, incisos 1, 2 y 3, y 277 no se
trasmite a los herederos, pero stos pueden continuar la iniciada por el causante.

Intransmisibilidad de la accin de nulidad en los de ms casos

Artculo 279.

149

La accin de nulidad que corresponde al cnyuge en los dems casos del artculo
274 tampoco se trasmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada
por su causante.
Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen
por s mismos como legtimos interesados en la nulidad.

Peticin de invalidez por representacin

Artculo 280.
La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si est facultado
expresamente y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.

Artculo 281.
Durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre separacin
temporal de los cnyuges, asignacin para alimentos y gastos judiciales, oposicin
a dichas asignaciones, inventario, medidas de seguridad del patrimonio comn y
guarda de los hijos menores, se sujetarn a las normas pertinentes relativas al
juicio de separacin de cuerpos y de divorcio.

Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico

Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 01093-JUS, publicada el 22-04-93. La misma que recoge las modificaciones hechas
anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo N 768, publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N
25940, publicado el 11-12-92, cuyo texto es el siguiente:
150

Procedimiento para invalidez del matrimonio Artculo 281.

La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de
conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal.

Invalidez del matrimonio y patria potestad

Artculo 282.
Al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al
ejercicio de la patria potestad, sujetndose a lo establecido para el divorcio.

Indemnizacin por invalidez de matrimonio

Artculo 283.
Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el
caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y perjuicios.

Efectos del matrimonio invalidado

Artculo 284.
El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos
si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por
divorcio.
151

Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su

favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.

Efectos de la invalidez matrimonial frente a terceros

Artculo 285.
El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto por
divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe.

Casos de validez del matrimonio

Artculo 286.
El matrimonio contrado con infraccin del artculo 243 es vlido.

Deberes y derechos que nacen del matrimonio

Obligaciones comunes de los cnyuges
Artculo 287.
Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y
educar a sus hijos.
CONCORDANCIAS:
Ley N 28970 (Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos) R.A.
N 136-2007-CE-PJ (Crean el Registro de Deudores Alimentarios Morosos
REDAM y aprueban Directiva)
Deber de fidelidad y asistencia
Artculo 288.
152

Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia.

Deber de cohabitacin
Artculo 289.
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El juez
puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la
vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o la actividad econmica
de la que depende el sostenimiento de la familia.

Igualdad en el hogar
Artculo 290.
Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.
A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economa del hogar.
Obligacin unilateral de sostener la familia
Artculo 291.
Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado
de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio
de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro campo.

Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste

abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. En este caso el
juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del

153

abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El mandamiento de

embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos

Cnyuges Representacin de la sociedad conyugal

Artculo 292.
Corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin legal de la sociedad
conyugal. Cualquiera de ellos puede, sin embargo, dar poder al otro para que
ejerza solo dicha representacin, en todo o en parte.
Para las necesidades ordinarias del hogar, la sociedad es representada
indistintamente por el marido o por la mujer.
Si cualquiera de ellos abusa de este derecho, el juez puede limitrselo a instancias
del otro.
Artculo modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N 01093-JUS, publicada el 22-04-93. La misma que recoge las modificaciones hechas
anteriormente a este artculo por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo N 768, publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N
25940, publicado el 11-12-92, cuyo texto es el siguiente:
La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
Cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de
ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
representacin de manera total o parcial.

154

Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y

conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los
cnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este
artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La pretensin
se tramita como proceso abreviado.
Libertad de trabajo de los cnyuges
Artculo 293.
Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la ley,
as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o
tcito del otro.
Si ste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la familia.
Representacin unilateral de la sociedad conyugal
Artculo 294.
Uno de los cnyuges asume la direccin y representacin de la sociedad:
1 Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
2 Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.
3 Si el otro ha abandonado el hogar.
Rgimen

Patrimonial

Disposiciones

Generales

Eleccin

del

rgimen

patrimonial
Artculo 295.
Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar
Libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin de
patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
155

Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben

otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el
rgimen de sociedad de gananciales.

Sustitucin del Rgimen Patrimonial

Artculo 296.
Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para
la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la
inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha
de su inscripcin.
Sustitucin judicial del rgimen
Artculo 297.
En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales,
Cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se
sustituya por el de separacin, en los casos a que se refiere el artculo 329.

Liquidacin del rgimen patrimonial

Artculo 298.
Al terminar la vigencia de un rgimen patrimonial se proceder necesariamente a
su liquidacin.

Bienes del rgimen patrimonial

156

Artculo 299.
El rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes
de entrar aqul en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia.
LEGISLACION COMPARADA:
ARGENTINA
Cuestin de resguardo del orden pblico nacional. La familia matrimonial:
indisponible bien jurdico del varn y la mujer.
En el plano del derecho positivo argentino as est reconocido en los artculos 172
y 188 y concordantes del Cdigo Civil. El artculo 172, conforme a la reforma por la
ley 23.515 de 1987, dispone: Es indispensable para la existencia del matrimonio
el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante
la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos
requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de
buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente. El artculo 173 reglamenta el
matrimonio a distancia. A su vez, en el prrafo objetado, el artculo 188 establece:
.() recibiendo de cada uno de ellos, uno despus del otro, la declaracin de
que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer
Por cierto, tambin reconocen como exigencia matrimonial a la heterosexualidad,
los Tratados Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional, por la
reforma de 1994, conforme al artculo 75, inciso 22. As, por ejemplo: el artculo 17
del Pacto de San Jos de Costa Rica: 1. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. 2 Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
157

a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas en la medida que stas no afecten al principio de no discriminacin
establecido en esta Convencin..
En suma, nuestro derecho todo, en sus fundamentos, sus principios generales y
en sus normas expresas la familia es reconocida y reglada como realidad anterior
a ellos: como realidad fundamental del derecho natural.

Como bien seala Jorge Scala: el matrimonio natural y jurdicamente est

ordenado a la familia, y sta depende de la procreacin, entonces ninguna unin
homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno.

Por

nuestra

parte,

agregamos

que

tampoco

se

cumplir

el

fin

de

complementariedad personal perfectiva e integral exclusiva de los esposos y es

fruto de la heterosexualidad. Es evidente la imposibilidad absoluta lo adviertan o
no- de alcanzar esa vinculacin por dos personas del mismo sexo.

Del mismo modo, respecto de la filiacin y de la patria potestad, por ejemplo en el

artculo 264, inciso 1, y concordantes del Cdigo Civil, la patria potestad debe ser
ejercida en conjunto por el padre y por la madre, por varn y por mujer. Por ello,
respecto del rgimen adoptivo, reiteramos la conveniencia de lege ferenda de que
en el Cdigo Civil, se reemplace la denominacin adoptantes por la ms
adecuada denominacin: padre adoptivo y madre adoptiva, como lo hace el
artculo 326, 2 prrafo, as como se incorpore la expresin hijo por adopcin o
adoptivo en lugar de adoptado, que es slo un adjetivo calificativo sustantivado.
158

Y adems, propugnamos prever al matrimonio como exclusivo sujeto adoptante,

salvo extraordinarias circunstancias judicialmente evaluadas.

3. La urdida iniciacin de controversia judicial sobre el matrimonio homosexual

en nuestro pais.

Con innegable estupor, aunque tambin con preocupacin y reproche por el

intencionado escndalo impuesto a nuestra sociedad, no slo por los activistas de
la Federacin Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales (en
adelante, LGBT), sino en especial por la magistrada en lo contencioso
administrativo y tributario, Dra. Gabriela Seijas quien, arbitrariamente, a conciencia
de su nulidad absoluta e insanable por vicio de incompetencia,

soslay las

razones del dictamen adverso de la Sra. Fiscal de su Juzgado, y dict y firm un

pronunciamiento haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por los actores;
autoriz

un

matrimonio

entre

dos

varones

homosexuales,

declar

inconstitucionales los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil y orden al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, llevarlo a cabo. Asimismo, desestim
las bien fundadas presentaciones para apelar el fallo de diversas ONG. En suma,
traicion su cargo funcin pblica- atropellando elementales recaudos legales y
principios jurdicos bsicos. Todo ello en aras de allanar camino a la orquestada
solicitud, la que sin dudas tambin tiene en cuenta la existencia de dos proyectos
de ley . Conducta que en primer trmino, llevado por sus convicciones personales,
ajeno a su investidura, el Jefe de la Ciudad, Ing. Mauricio Macri, pretendi dejar
159

pasar en aras de las ideas individuales de cada uno y luego debi borrar con la
mano lo escrito con el codo.

Firmemente, en trminos a los que adherimos, ante la Sala E de la Cmara

Nacional Civil,

un particular P.J.M.A. inici accin con el objeto de que el

Ministerio Fiscal tome conocimiento de la denuncia que impetra por nulidad

absoluta e insanable de todo lo actuado en los autos F., A.c/ G.C.B.A. s/Amparo
(expdte., n 34.292/09) en trmite ante el Juzgado en lo Contencioso,
Administrativo y Tributario n 15 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a fi n de
que intervenga en defensa del orden pblico. Asimismo solicita la inhibitoria para
que el tribunal mencionado se declare incompetente y remita a esta jurisdiccin
tales actuados. Fundamenta su legitimacin en lo dispuesto por el artculo 178 del
Cdigo Civil y sostiene que la nulidad mencionada es absoluta e insanable por
vicio de competencia.
Por su parte, el Sr. Fiscal de la Cmara Nacional Civil seal claramente que en el
caso se ha producido un desquiciamiento institucional emanado de dicho
pronunciamiento, adems de un grave menoscabo a las reglas del debido
proceso (ver fs. 131, quinto prrafo); precis que falta de integracin del
litisconsorcio (J.M.D.B. no fue citado ni se present en autos); que la
administracin local carece de competencia para declarar la inconstitucionalidad
de los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil; ni sobre materia que es de
competencia exclusiva del Estado Nacional.
La prestigiosa Sala E de la Cmara Nacional Civil, recogi los trminos del Sr.
Fiscal de Cmara y con precisos fundamentos y antecedentes, orden la
160

suspensin del acto solicitado ante el Registro Civil. Asimismo, dispuso que
como la Sra. Juez de grado a fs 39/40 se expidi respecto del objeto de la
denuncia desestimando en forma expresa la misma lo que implica haber emitido
opinin sobre el fondo de la cuestin debatida () corresponde apartarla del
conocimiento de la causa y remitir las actuaciones al Centro de Informtica
Judicial a fi n de que se sortee el nuevo Juzgado en orden de turno para la
continuacin del trmite .
Por otra parte, ante el agravio al orden pblico, se presentan Sabrina M. Lebed y
Miguel Jorge Haslop, promueven accin ante una Juez Nacional en lo Civil, para
que se declare la nulidad de la cosa juzgada rrita, en trminos a los que tambin
adherimos. Deseamos destacar no por debida, menos valiosa- la digna conducta
de la Magistrada del Juzgado Nacional en Primera Instancia n 85, Dra. Martha
Gmez Alsina, quien entiende exclusivamente en materia de familia: ella honr su
fuero. No se dej intimidar por las escandalosas circunstancias de pblico
conocimiento, por la violenta presin pblica desaforadamente ejercida, por las
amenazas de variado calibre. Calific de cosa juzgada rrita la sentencia de la
jueza Gabriela Seijas y con carcter de medida cautelar innovativa, resolvi
suspender en forma provisoria la celebracin del acto programado por el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Se desat un vendaval de amenazadoras declaraciones pblicamente difundidas,
recogidas por los medios de comunicacin en una suerte de bombardeo
meditico, que culmin con los actores presentes en rebelda en el Registro Civil,
reclamando salir casados. A ellos, como personas, se los hubiese respetado
realmente si las cmaras no hubiesen registrado tan minuciosamente sus
161

palabras, sus expresiones faciales y las de quienes contribuan a exaltarlos an

ms, haciendo evidente el carcter no privado de sus acciones, haciendo evidente
que todo fue orquestado al servicio del activismo gay-lsbico.

La desquiciada agresividad tom estado pblico en detrimento de la paz social, del

orden, la moral pblica y las buenas costumbres. Incluso fue llamativa la
arbitrariedad con la que descalificaron toda opinin proveniente de crculos
religiosos, entre ellos en especial la Iglesia Catlica fue discriminada de modo
especial, por serlo . El intenso eco meditico del asunto abarc durante casi un
mes; la mayora de las veces sin destacar suficientemente el atropello sufrido por
instituciones centrales de nuestra cultura y sociedad como lo es la familia fundada
en el matrimonio y la relacin varn-mujer. Por el contrario, el acento se puso en la
presencia de los interesados, en las declaraciones airadas de la presidente del
INADI, de la representante de las Abuelas de Plaza de Mayo y de la presidente de
la LGBT. Tampoco se ha ofrecido informacin profesional autorizada sobre la
homosexualidad,

aspecto

que

hubiese

contribudo

esclarecer

interdisciplinariamente y en profundidad la cuestin; resguardando la dignidad

reconocida a todas las personas, como tales.
Lo dispuesto en los Tratados y Convenciones internacionales vigentes en nuestro
pas, con jerarqua constitucional
Tambin de varios de los Tratados y Convenciones internacionales enumerados
en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, a los cuales se les ha dado
jerarqua constitucional, resulta que el matrimonio debe ser contrado entre un
hombre y una mujer.
162

Cabe por de pronto recordar al respecto que en el inciso 1. del artculo 16 de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, se estableci que los
hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia...
A su vez, en el inciso 2. del artculo 17 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, ms conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica, que
fuera aprobado por la ley 23.054, se dispone con relacin a la proteccin de la
familia, que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y
a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas...
Similar es la disposicin del inciso 2. del artculo 23 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (ley 23.313), con respecto al cual queremos recordar
que al analizar si dicho Pacto obliga a los Estados Partes a regular el casamiento
entre personas homosexuales, Rolando E. Gialdino responde lo siguiente: Para el
Comit la respuesta por la negativa resulta indudable. El artculo 23 trata
expresamente el tema matrimonial, por lo que debe ser tenido en cuenta al
considerar la disposicin sustantiva en la que se define un derecho utilizando el
trmino hombre y mujer, en lugar de todo ser humano, todos, o todas las
personas. Y ello se ha entendido reiterada y uniformemente en el sentido de que
la obligacin emanada del Tratado para los Estados Partes, segn el prrafo 2. del
artculo 23 del Pacto es reconocer como matrimonio nicamente la unin de un
hombre y una mujer que desean casarse .
163

Debemos asimismo sealar que si bien el Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado por la ley 23.313, no es tan explcito
al respecto, al referirse a la familia como elemento natural y fundamental de la
sociedad, establece que se le debe conceder la ms amplia proteccin y
asistencia posibles, especialmente para su constitucin y mientras sea
responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. De lo que se
deduce, al dar por sentado que los hijos son una normal consecuencia del
matrimonio, que adems de los mismos, la familia debe estar constituida por un
hombre y una mujer.
Recordamos tambin la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179), que en el artculo 16 enumera los
hechos sobre los cuales los Estados Partes deben tomar medidas adecuadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares, lo que debe hacerse, se dispone, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, refirindose en su inciso g) a
los derechos del marido y la mujer; y no, en cambio, a los de dos personas
casadas del mismo sexo.
Al ocuparse del derecho internacional de los derechos humanos contemporneo, y
especficamente, de los tratados que reconocen el derecho a casarse entre los
cuales se hallan aquellos a los que recin nos hemos referido-, Bidart Campos
afirma que si bien, al emplear los mismos afirmaciones tales como la del derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio, no especifican que dicha frmula
significa casarse entre s, parece cierto que no estn imaginando el casamiento

164

como derecho de un varn con otro varn ni de una mujer con otra mujer, sino de
un hombre con una mujer; sera bastante rebuscado hurgarle otro sentido.
Y agrega que a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las
valoraciones que tienden a catalogar la unin entre personas del mismo sexo
como matrimonio .

13.- CONSECUENCIAS JURDICAS DEL MATRIMONIO.

El primer efecto que se produce al momento de contraer matrimonio es el cambio

de estado civil a casado, que origina consecuencias jurdicas con respecto al otro
cnyuge, a los bienes y a los hijos.

Los efectos del matrimonio recaen entre los cnyuges en si y estos respecto a sus
hijos y son:

La cohabitacin. De esta deriva el trato cotidiano que da origen a la ayuda mutua

que entre cnyuges se deben.
Deber de la relacin sexual. La sexualidad forma parte de la naturaleza humana,
no como un instinto de supervivencia, sino de manera consciente y no siempre
teniendo como finalidad la procreacin.
Ayuda mutua. Es la consecuencia natural de las anteriores, y se refiere al apoyo
moral y econmico entre ellos y con los hijos.

165

Fidelidad. Se refiere a la exclusividad sexual de y entre los cnyuges, que an

cuando no est consagrada en la legislacin de manera explcita, si menciona el
adulterio como causal de divorcio como delito.
Igualdad jurdica entre cnyuges, que se deber dar en el plano econmico y con
respecto a la procreacin.
Con respecto a los hijos. Los derechos y obligaciones que tienen los cnyuges con
los hijos son estudiados por la institucin civil llamada filiacin.
Respecto a los bienes. Existen dos tipos de regmenes con respecto de los bienes
del matrimonio: sociedad conyugal, separacin de bienes y rgimen legal, que en
el estado de San Luis Potos es ste ltimo.

CAPITULO III: LA FILIACION

1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.
Desde los orgenes del hombre pasando por los estados fundamentales de la
evolucin humana (salvajismo, barbarie, civilizacin) prim un derecho materno.
La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, precisa), no as la del
hombre.

166

La ley busc, sin mucho xito, dar una respuesta a este tema mediante el
establecimiento de reglas en materia de filiacin. Se plantearon, a lo largo del
tiempo, sin nmero de teoras llamadas a esclarecer los nexos parentales, pero la
indefinicin sigui latente en cuanto al padre, haba que buscarle el sustento real,
prctico y efectivo. Situacin nada fcil. La maternidad es un hecho; la paternidad,
siempre fue mera especulacin.
El compromiso natural de la mujer, la desaprensin personal del hombre fueron, y
son, factores que fijan la relacin parental (El padre y el hijo son dos. La madre y
el hijo uno,).Cada cultura estableci su posicin.
Para los Bassari, tribu que vive apartada de la civilizacin en Fouta Jalon (entre
Senegal y Guinea), el nio es exclusivamente producido por la madre; el varn
slo deposita el esperma, no tiene ningn otro papel especfico provocando un
acontecimiento en el que, valgan verdades no participa. Son los inicios de la teora
ovista Hasta el siglo XVI, la generacin de la vida estuvo llena de interrogantes, la
incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo en la definicin del
parentesco, por obvias razones. A principios de 1500, Leonardo Da Vinci trat en
sus bocetos temas de anatoma femenina, masculina y realiz una de las primeras
representaciones grficas del feto humano influyendo en el pensamiento cientfico
renacentista. Luego, los espermetistas con su homnculo pequeo hombrecito
dentro de cada esperma sostuvieron que la nica contribucin de la hembra era
proveer el ambiente para el desarrollo del espermatozoide. Es el hombre el que
manda en la generacin de la vida, tesis planteada antes por Platn que atribua la
generacin al macho; tambin los griegos cuando decan que hacer un hijo
167

escomo meter un pan dentro del horno. En el siglo XVIII las tesis de los ovistas y
espermistas eran insostenibles, haban cumplido su funcin de ilustracin, de fines
y etapas de la vida no pasaron. Como vanguardia se presenta la teora de la
pangnesis planteando que cada progenitor colabora en la descendencia, lo que
fue fortalecido por la teora de la mezcla (Blendingtheories) en el siglo XIX
considerando que la progenie es una mezcla (blend) de las caractersticas de los
padres.
Mendel tuvo que dilucidar todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de
los caracteres de generacin en generacin y los inicios de la gentica.
Lo cultural, lo biolgico, debe amalgamarse con lo jurdico. As, se producen
cambios, no s si para mejor, el hecho es que se producen. En Roma la filiacin
biolgica era vista de otro modo, como nos lo explic Rabinovich, no porque no se
diera importancia al dato biolgico, sino porque se crea que, mediante los ritos de
la adopcin y la arrogacin, se poda transmutar la sangre (aunque, siguiendo la
teora poltica de la familia republicana, en la lnea de Bonafante, tambin puede
plantearse que el factor biolgico fuera realmente irrelevante a este efecto). Otro
tanto podra decir se del paradigma medieval, que se retroalimenta en el romano
clsico. Sin embargo, en la era pos darwiniana (y pos mendeliana) lo biolgico se
vuelve supremo. El nomen, tractus y fama resultan incomprensibles, como restos
del pasado. Su razn se debi a la falta de tecnologa, cuando en realidad no las
motivaba eso, sino la existencia de un paradigma predominantemente a biolgico
de la filiacin. No existan, adems, las herramientas y medios para su
averiguacin. Lo biolgico quedaba en un segundo plano, siendo interpretado por
168

un sistema presuncional en el que se reconoce al matrimonio y la procreacin

como elementos claves (lo que la Iglesia llama amor unitivo). La procreacin
legalmente est garantizada, no as la fornicacin.

2.- GENERALIDADES.
La procreacin natural es un acto biolgico tan humano que implica la
participacin conjunta (pro-crear). Fueron dos quienes engendraron a uno .Ese
uno necesita conocer a esos dos, o a uno de los dos. Mis orgenes mis padres,
mis races, nada como sentirse identificado con sus ascendientes, quienes nos
dieron la vida.
Bosch ilustra esta posicin y sostiene: La necesidad de conocer de manera
precisa sus orgenes, estuvo siempre latente en el hombre, la bsqueda de
quienes fueron sus ancestros era importante para consolidar el grupo.
Hasta el siglo XIX la descendencia de los reyes no era un asunto que haca a la
intimidad. Se encontraba de por medio el trono, el destino del pas. Establecer los
vnculos parentales deja de ser un tema personal, propio de cada quien,
convirtindose en una situacin de Estado, en la que deba asegurarse la
legitimidad del trono, la corona y el poder.
La filiacin es un tema recurrente. No falta oportunidad para tratarlo y,sobre todo,
para un anlisis moderno. Es un problema cotidiano, de siempre, de muchos y
tantos ms que va en aumento, creciendo de una manera incontenible, ms an

169

en estos ltimos tiempos en que la filiacin es vista como una institucin dirigida a
la proteccin del hijo dejndose de lado su mero contenido de parentalidad. La
investigacin de la paternidad tiene toda una evolucin y an no avizoramos su
puerto final. Antiguamente, no slo fue vedada desde el punto de vista social sino
quede iure condendola legislacin clsica, influida por la francesa, limit y desterr
el denominado reconocimiento forzado en aras del respeto al honor del varn y de
la integridad de la familia matrimonial que ste conformaba .Por todos conocida, la
vergonzosa calificacin de los hijos legtimos e ilegtimos, es ms de los naturales
y los no naturales y de la diversificacin de estos ltimos, hunda sus races en la
limitacin de los derechos de la descendencia no nacida bajo el manto
matrimonial. Mientras ms pecaminosa era la relacin, la condicin de los hijos se
rebajaba, corriendo una suerte de apartheid legal, en palabras de nuestro
historiador jurdico Ramos Nez .Lo enredado de su probanza influy en el
afianzamiento del sistema presuncional (vestigio romano imperecedero). Luego, la
diferenciacin va sensibilizndose y se liberalizan los procedimientos de
investigacin. Aunque algunos an defienden el sistema dispar de la filiacin,
sobre todo los conservadores, existe una fuerte y marcada tendencia a un
tratamiento unvoco de la filiacin que no distingue entre la matrimonial y la
extramatrimonial
La filiacin es sinnimo de incertidumbre a pesar de que la gentica nos brinda
una solucin para su esclarecimiento. Tal como se presenta la relacin filial, como
institucin esencial del derecho de familia, su estudio tiene un corte crtico que
busca la modernizacin de sus normas. Es difcil aceptarlo, pero la renovacin del
170

sistema no es fcil; implica en gran medida remecer los cimientos de la familia

tradicional, echar por la borda varios siglos de tradicin jurdica, de doctrinas que
en algn momento fueron vanguardistas y que hoy son historia, casi consideradas
leyendas, grandes obras de la mitologa jurdica.Diversos factores impulsaron la
reforma de la filiacin en el Cdigo Civil Peruano. Lo normado en su oportunidad,
ms que obsoleto y mantenido por tanto tiempo vigente representa una muestra
de lo poco efectivo y anacrnico de muchas instituciones privadas. Aos de trabajo
en la formulacin de sinnmero de proyectos de ley en materia filial, la velada
esperanza de que la jurisprudencia en familia tome un nuevo rumbo en pro de la
filiacin, los procesos de paternidad incrementndose da a da, sin encontrar
solucin, generaron como consecuencia lgica y necesaria que el 8 de enero de
2005 se dictara la Ley 28457 que aprueba un proceso especial para investigar la
paternidad extramatrimonial. La nueva normatividad va de la mano con la urgente
actualizacin que requieren nuestras leyes en materia de procretica y genmica,
descubrimientos que conducen a la necesidad de generar principios y preceptos
jurdicos claros a las nuevas problemticas.
La filiacin ameritaba ser analizada y regulada con un criterio real, con una
tendencia vanguardista propia del pensamiento pos moderno. Deba validarse la
realidad frente a la formalidad; claro, sin aplastar la esencia de su contenido. Lo
que no poda seguir sucediendo es dar la espalda al tecnicismo que es una
herramienta maestra en los actuales problemas de orden filial, sobre todo los
extramatrimoniales que entraan uno de los problemas ms ardorosos en los ms

171

variados planos del pensamiento humano que impone la biologa en la naturaleza

humana.
3.- ETIMOLOGIA.
Recurriendo al origen etimolgico de la palabra, vemos que filiacin procede del
latn fhiliatio, que significa procedencia o calidad de hijo, respecto de los padres,
o dicho de otro modo, es el vnculo de descendencia de padres a hijos, con seas
o condiciones personales.
4.- CONCEPTO.
La filiacin es la relacin jurdica entre los progenitores padre/madre y sus
descendientes directos hijo/hija. Otra idea dice que la filiacin es un vnculo
existente entre el padre o la madre y su hijo, visto desde el lado de los
hijos, formando el ncleo social primario de la familia.
La filiacin es el vnculo de derecho que hay entre el padre, madre e hijos,
originndose las dos figuras jurdicas que son conocidas con el nombre de:
paternidad y maternidad.

Una idea complementaria es

la que dice, que

la

filiaciones la relacin que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el

ncleo social primario

de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de

convenio entre partes, ni de transaccin, o sujetarse a compromiso en rbitros

La filiacin consiste en un Vnculo jurdico que une al hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la ley entre un

172

ascendiente y su inmediato descendiente y su inmediato descendiente, o sea, su

descendiente en primer grado (Enrique Rossel Saavedra)
Ahora, el Diccionario de la Real Academia Espaola en su 2 acepcin define la
filiacin como: Procedencia de los hijos respecto a los padres.
-

Biolgico: significa que una persona ha sido procreada por otra.

Jurdico: relacin jurdica que se establece entre las personas a quienes el

Derecho coloca en la condicin de padre y madre y las que sita en la de los hijos,
de manera que aquella realidad biolgica es recogida por el Ordenamiento
distribuyendo derechos y obligaciones entre ellos.

5.- PRINCIPIOS BSICOS DE LA FILIACIN.

1.- La igualdad entre los hijos. Se suprime la peyorativa clasificacin de hijos de
legtimos, ilegtimos y naturales. Una vez determinada la filiacin se adquiere
simplemente el estado civil de hijo de determinada persona.
2.- La libre investigacin de la paternidad y maternidad. Todo individuo podr
investigar quien es su padre o madre para velar por sus derechos inherentes.

173

3.- El inters superior del nio. Es principalmente velar por su desarrollo personal,
dejndose en un segundo plano la parte econmica.
CARACTERSTICAS DE LA FILIACIN.
1.- Es un hecho jurdico. Su fundamento se encuentra en el hecho biolgico de la
procreacin, (relaciones sexuales) con la excepcin de la filiacin adoptiva.
2.- Constituye un estado civil.
3.- Es fuente de actos jurdicos.
4.- Se puede investigar libremente la maternidad o paternidad.
CLASES DE FILIACIN.
1.- Filiacin matrimonial.
2.- Filiacin no matrimonial (extramatrimonial)
3.-filiacion adoptiva
1.- La filiacin matrimonial
1.1.-Concepto.-La filiacin matrimonial es aqulla que emana del matrimonio de
los padres al momento de la concepcin o al tiempo de nacimiento del hijo.
1.2.-Determinacin de la filiacin matrimonial.-La filiacin matrimonial queda
legalmente determinada en los siguientes casos:
a.- Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.

174

b.- Respecto del hijo nacido antes del matrimonio de sus padres, la filiacin queda
determinada por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la paternidad y
maternidad, hayan sido establecidas en conformidad a la ley.
c.- Por sentencia judicial dictada en juicio de filiacin.
La filiacin slo produce efectos civiles cuando ha sido legalmente determinada.
1.3 Elementos de la filiacin matrimonial
1.- matrimonio delo padres.
Este comprende al verdadero matrimonio, y el putativo, mientras subsista la buena
fe de alguno de los cnyuges.
2.- concepcin o nacimiento del hijo dentro del matrimonio
Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges
2.-filiacion extramatrimonial
2.1.-Concepto.-La filiacin extramatrimonial es aquella que se produce fuera del
matrimonio en la cual se concibe un hijo fuera del matrimonio
2.2.-Medios probatorios de la filiacin extramatrimonial.- entre los medios
probatorios tenemos el reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad
o maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extra matrimonial

175

2.3.- Formas de reconocimiento.- el reconocimiento se hace constar en registro de

nacimiento en escritura pblica o en testamento
3.- Filiacin adopcin
aquel acto jurdico mediante el cual se recibe como hijo, con requisitos y
solemnidades que establece la ley, al que no lo es naturalmente.
La adopcin es el acto jurdico por el cual se establece de manera irrevocable la
relacin paterna filial entre personas que no la tienen por naturaleza adquiriendo
entonces el adoptado la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consangunea
No obstante el sistema de nuestro cdigo civil asimila la adopcin ala filiacin
matrimonial ello no obsta a que se observe en ella la otra fuente de la filiacin se
est por tanto frente a la filiacin adoptiva
El cdigo de nios y adolecentes regula la adopcin para menores de edad como
una medida de proteccin a favor de la infancia temporal y permanente privada de
su medio familiar
Caractersticas simple y plena.
Simple.- se refiere al parentesco civil,
Plena.- se refiere que gozan de derechos y deberes en cuanto alos bienes de los
padres
6.- TIPOS DE FILIACION.

176

Unidad

Pluralidad

Esto se refiere a cuntos estados civiles filiales tiene ordenamiento jurdico, y

supone una definicin especfica de la ley.

Pluralidad. Si el Derecho distingue varias posiciones de hijo como estado

civil, por ej., legtimo (o tambin llamado filiacin matrimonial) e ilegtimo (no
matrimonial), adoptivo, etc., entonces debe hablarse de diversos tipos de filiacin.
La pluralidad de estados es un instrumento para atribuir una discriminacin en los
derechos y obligaciones imputables.

Unidad. Si el Derecho slo tiene una posicin en su calidad de hijo como

estado civil, entonces no puede hablarse de tipos de filiacin sino de una nica
consideracin en la posicin, "hijo". La unidad de estado es usada para atribuir
igualdad en el rgimen de los derechos y obligaciones.

7.- DETERMINACION DELA FILIACION.

La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo o nexo biolgico
entre el hijo y sus padres. Cuando ese nexo biolgico puede considerar
acreditado. La paternidad o maternidad quedan jurdicamente determinadas

177

La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica

presunta
Como se observa la maternidad y paternidad son los 2 elementos en que se basa
la relacin de filiacin como hecho fsico o natural segn el cual todo ser humano
tiene un padre o una madre. sin embargo jurdicamente no es as pues hay que
distinguir la filiacin como hecho natural y como hecho jurdico
El derecho ni permite en todo caso la investigacin de la relacin de filiacin
respecto a los presuntos padres ni aun en caso de aparecer demostrada dicha
relacin fsica de filiacin permite siempre deducir las consecuencias lgicas de la
misma o aunque deduzca algunas consecuencias no son estas siempre las
mismas
Se trata pues de una relacin no meramente fsica o conforme a la naturaleza si
no jurdica basada en ciertos supuestos sociales contenidos en las disposiciones
del cdigo civil
Como se ha explicado se ha derogado el sistema del cdigo de 1936 sobre la
discriminacin de la filiacin no matrimonial o extramatrimonial suprimindose la
terminologa atentara a la dignidad de la persona de hijos ilegtimos por ser
contraria por tanto a la constitucin no obstante y para la determinacin de la
filiacin es preciso hacer referencia a su origen segn que el nacimiento tenga
lugar dentro o fuera del matrimonio
La nueva normatividad denomina la filiacin segn estas circunstancias como
matrimonial y extramatrimonial

por parte dada la asimilacin

del a filiacin
178

adoptiva a la filiacio0n matrimonial

la ley ofrece entonces este esquema

clasificatorio: la filiacin puede tener lugar

por naturaleza

y por adopcin la

filiacin por naturaleza puede ser matrimonial y extra matrimonial aso como la
adoptiva, surte los mismos efectos
a) LA DETERMINACIN DE LA PATERNIDAD.
La paternidad es un hecho incierto, intangible, que consiste en el hecho de que un
ser haya sido engendrado realmente por el que pasa por su padre a vista y
paciencia de todos, para acreditarse se recurre a presunciones simplemente
legales Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del
matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
-

Sobre la determinacin de la paternidad se distigue la del hijo que nace de

la mujer casada que es determinada por la ley-

Se da tambin en el caso de hijo extramatrimonial por parte del padre

a.- IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD.

Casos de impugnacin.
a) Del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

179

b) Del hijo que nace despus de los trescientos das despus de decretada la
separacin judicial de los cnyuges, por el hecho de consignarse como el padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento
del hijo.
c) Del hijo que nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio
d) Confusin de paternidad por pasar la mujer a nuevas nupcias
b) LA DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD.
La maternidad matrimonial y extramatrimonial queda determinada con la prueba
de parto y la identidad del nacido con la madre
a.- IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
Causales de impugnacin.
a) Falso parto.
b) Suplantacin del pretendido hijo al verdadero.
TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN.
a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
b) El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si,
adems, se reclama la autntica filiacin.
En estos casos conjuntamente con la accin de impugnacin debe ejercerse la
correspondiente accin de reclamacin.
180

c) Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus

derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.

La regla general que contempla el Cdigo Civil es que las acciones de

paternidad son personales.

El artculo 407 establece que la accin judicial de paternidad extramatrimonial
corresponde slo al hijo. Es ste quien tiene la legitimidad para obrar pudiendo
la madre actuar en su representacin si el hijo fuera menor de edad. La nueva ley
permite a quien tenga legtimo inters poder accionar en paternidad a favor de un
tercero.
ste es un cambio importante en el que se toma en cuenta el inters moral o
familiar (artculo VI del Ttulo preliminar del Cdigo Civil) para iniciar la accin.
Puede aludirse que esto implica una intromisin en la intimidad de la persona al
decidir en su nombre, y por ella, investigar su esencia filial pero, tratndose de una
accin iniciada en defensa de los intereses del menor puede ser justificable,
amparable en el sentido de que sus efectos repercutirn tanto en el aspecto
personal y colectivo.
C) MODOS DE DETERMINACIN
La determinacin de la filiacin puede ser legal, voluntaria y judicial

181

Es legal cuando la propia ley en base a ciertos supuesto de hecho la

establece
-

Es voluntaria cuando la determinacin proviene de la eficacia que se

atribuye al reconocimiento expreso del hijo

-

Finalmente es judicial la determinacin que resulta de la sentencia que

declara la paternidad o la maternidad no reconocida

d) FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN.
Segn el ordenamiento jurdico en concreto, la filiacin puede recurrir a ciertos
factores de determinacin de la filiacin. Su objetivo es facilitar la constitucin del
estado filial, mediante el establecimiento legal de tipos de hechos relativamente
simples de constatar en la prctica, y que sean una manifestacin externa del
criterio-base.
En esta materia depende de cada legislacin nacional su establecimiento, y cada
procedimiento puede tener sus propios factores independientes de los otros:

Mediante el parto. ste se construye como un factor de determinacin de la

filiacin en un procedimiento natural, que se aplica slo a la mujer.

Mediante la vieja y conocida regla del paterisest. Tambin slo opera en un

procedimiento natural. Se establece que el marido de la madre ser considerado

como padre del hijo de sta. sta se construye mediante tres sub reglas:
i)

la existencia de un matrimonio,

182

ii)

el nacimiento dentro de un preciso tiempo en relacin con el matrimonio y

iii)

que se est determinada la maternidad de la madre.

Mediante el acto de reconocimiento de la progenitura, paterna o materna.

ste constituye un acto voluntario, de tipo unilateral, de admisin de la propia

paternidad respecto de otra persona. Cada legislacin tiene sus propios lmites de
procedencia, pero existe una tendencia a que tenga cada vez menos lmites.

Mediante sentencia firme. Este caso es aplicable para adopciones, o para

reclamaciones de paternidad. La sentencia tambin se inscribe en el Registro civil,

con el fin de dar publicidad a un hecho que tiene importantes consecuencias frente
a terceros.

A travs de la inscripcin de su nacimiento en el Registro Civil. En alguna

legislacin, como la chilena, ste no constituye un factor de determinacin, sino un

medio para acreditar la filiacin ya constituida.

Posesin notoria. Slo constituye un factor de determinacin, cuando la

legislacin ha erigido un criterio social, como base de un procedimiento. La

posesin notoria es la actitud de un aparente padre, es decir, una persona que
trata a un nio como si fuera suyo: lo cuida, educa, le provee alimentos y
vestimenta, es decir, lo trata como un padre trata normalmente a un hijo. Esta
forma en algunas legislaciones es considerada slo una forma de acreditar la
filiacin ya constituida, pero con la exactitud de las pruebas de ADN, el concepto
prctico de la posesin notoria como determinante de la filiacin ha cado en
desuso.
183

PRUEBA DE LA FILIACIN
Respecto a la prueba de la filiacin si se trata de la filiacin matrimonial ella se
probara con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres o
por otro instrumento publico en el que se admita expresa o tcitamente la
paternidad matrimonial o por sentencia
impugnacin

de la paternidad matrimonial

que desestime la demanda

de

queda acreditada por sentencia

recada en el proceso en que haya demostrado la posesin constante del estado

o cualquier medio siempre que exista un principi de prueba escrita que provenga
por uno de los padres
Por su parte la filiacin extramatrimonial se acredita por el reconocimiento
practicado por el progenitor en el registro de nacimiento en su escritura pblica o
el testamento o por sentencia dictada en juicio de filiacin
Cmo puede determinarse la filiacin?
A travs de tres fuentes:
1.

La ley, que determina la filiacin en base a ciertos presupuestos, por

ejemplo, los hijos nacidos dentro del matrimonio como se nombra anteriormente.
2.

El reconocimiento voluntario que hace el padre, la madre o ambos sobre el

hijo.
3.

La sentencia judicial, esto es, cuando un tribunal declara la paternidad o

maternidad anteriormente no conocida o modifica una ya determinada.

184

Dnde concurrir para determinar una filiacin?

Son competentes para conocer de un juicio de filiacin los Juzgados de Proteccin
En estos tribunales es posible ejercer las siguientes acciones de filiacin:
1.

Accin de reclamacin de filiacin, que busca posibilitar la investigacin de

la paternidad o maternidad.
2.

Accin de impugnacin de filiacin, que busca desconocer una filiacin

previamente determinada.

8.- PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR LA FILIACION.

Se trata de un sistema plural o nico, el estado civil filial puede tener su origen en
diversos procedimientos que establezca la ley.
Cada procedimiento se organiza en torno a un criterio-base que origina el
procedimiento.

Los

criterios-base

los

determinada

cada

legislacin,

los

tradicionales son: el natural, mediante acto natural de la procreacin, y el

puramente jurdico, mediante un contrato (como en la antigua adopcin romana) o
un proceso jurisdiccional de adopcin. A ellos en algunos sistema se les agrega
los siguientes criterios-base: de reproduccin asistida, mediante un acto
tecnolgico de reproduccin, y uno social, atribuido mediante slo consideraciones
sociales sobre quien sea hijo de quien.

185

En el caso de la filiacin de origen biolgico, tambin se distingue entre un

contexto matrimonial, cuando los progenitores estn casados entre s, y el
contexto no matrimonial (o extramatrimonial), en caso contrario.
LINEAMIENTOS DEL PROCEDIMIENTO DE LA FILIACIN.
Modernidad. Como hemos indicado, se trata de un proceso actualizado de
acuerdo con la efectividad de los avances biocientficos.
Su justificacin radica en el hecho de que tomando en cuenta el grado de certeza
del ADN debiera existir un proceso que utilice y reconozca dicho resultado de
manera directa y primaria (no en segundo plano), creando un trmite judicial
especial, de por s innovador.
Proceso sui generis. Algunos refieren que se trata de un proceso especialsimo,
otros de un proceso monitorio en el entendido que funciona, ms que a manera de
advertencia, de exigencia en la declaracin de paternidad.
La realidad es que este proceso cambia todas las reglas de investigacin filial
presentando un modelo ejecutivo de averiguacin del estado (decimos ejecutivo
en un sentido netamente acadmico dado que no podemos equivalerlo).
El proceso de filiacin tiene su efectividad del ADN. Este proceso se funda-menta,
es decir, tiene su ratio essendi, en la fuerza y contundencia de los resultados
genticos que pueden obtenerse del ADN (99.99% de efectividad), desbaratando
los axiomas jurdicos que con el de venir de los aos colmaron los expedientes
(pginas, folios, fojas de defensas y contra defensas) truncando la vida de tantas

186

personas que, sin padre ni gloria, vieron disminuidos sus derechos de

entroncamiento familiar.
Esta tendencia es adoptada en la jurisprudencia comparada que plantea el
carcter imprescindible de la prueba gentica en los procesos de filiacin.
9.- SISTEMAS DE ATRIBUCION DE LA FILIACION.
Existen dos sistemas tericos para establecer la filiacin:

El de titulacin, en donde la filiacin se tiene por los ttulos de atribucin que

es la causa iuris de la filiacin y ttulos de legitimacin, que son signos o requisitos

legales que refieren a la determinacin y tienen una funcin probatoria. Los ttulos
pueden entrar en conflictos entre s respecto de una misma persona. En la
doctrina no es claro diferenciar cules sean unos y otros (as, por ejemplo., la
disputa entre Manuel Pea y Dez del Corral, sobre la llamada presuncin de
paternidad).

El de procedimentalizacin, en donde parte de la separacin de ciertos

procedimientos independientes para acceder o destruir la filiacin, con basamento

de cada uno de ellos en criterios-base de carcter autnomos entre s, que son el
punto de partida, punto de articulacin y de interpretacin cada procedimiento,
eventualmente factores de determinacin, y meta criterios de decisin para
conflictos o choques de procedimientos. Este sistema tiene como sustrato una
triple particin entre:

1) los procedimientos constitutivos o impugnativos,

187

2) el estado civil filial constituido y

3) los derechos y deberes atribuidos al estado civil. Adems, tiene un fuerte

carcter normativista.
10.- ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACION.
Las acciones relativas a la filiacin, bajo el supuesto de que exista o no el estado
fiial, pueden ser de dos grandes clases: destructivas de la filiacin o atribtuivas de
ella. Para los procesalistas, todas ellas sonconstitutivas porque vienen a innovar
sobre el ordenamiento jurdico (E Liebman). La mayora de los ordenamientos
jurdicos reconoce las siguientes acciones:
Acciones de imputacin
La accin de reclamacin o reivindicacin de la filiacin. Es el derecho de toda
persona de acudir ante las instancias judiciales para resolver su estado de
filiacin. Sera el caso del hijo que sabe la identidad de su verdadero padre, e
inicia la accin de reivindicacin para que este sea reconocido judicialmente como
tal.
La accin de adopcin. Tiene por objeto constituir el estado civil de hijo,
sometindose a los procedimientos jurdicos respectivos que cada legislacin
cree.

188

Acciones de impugnacin

La impugnacin de paternidad en sede judicial.

El desconocimiento de paternidad. Por ejemplo, ante un hijo que nace

dentro del matrimonio, pero cuyo progenitor no es el cnyuge.

La nulidad o impugnacin del reconocimiento. Por ejemplo, un padre que

haya reconocido a un hijo voluntariamente, puede luego pedir que se revoque este
reconocimiento. Algunos ordenamientos estipulan que el reconocimiento es
irrevocable, salvo por error o falsedad a la hora de haberlo realizado, debiendo
solicitarse en sede judicial.

11.- LA FILIACION EN LA DOCTRINA.

Algunos autores, definen que la filiacin presupone un vnculo o un nexo biolgico
entre los hijos y sus progenitores, cuando puede determinarse de ipso jure (hijos
matrimoniales). Tambin se dice que la filiacin es la afirmacin jurdica de una
realidad biolgica presunta.

El tratadista clsico Marcel Planiol proporciona la siguiente definicin: La filiacin,

tomada en el sentido natural de la palabra, es la descendencia en lnea recta;
comprende toda la serie de intermediarios que une a una persona determinada,
con tal o cual ancestro por alejado que sea, pero en el lenguaje del derecho la

189

palabra ha tomado un sentido ms estricto y comprende exclusivamente la

relacin inmediata del padre o de la madre con el hijo.

A su vez Francesco Messineo define de la siguiente manera: Es la relacin

existente entre el nacido y sus progenitores, por virtud de la cual, el primero se
dice hijo de los segundos; status que le atribuye derechos y le hace objeto de los
deberes inherentes a este, al que corresponde simtricamente el status del padre
o de madre de los progenitores. El hecho de la filiacin da origen al parentesco de
primer grado y su repeticin produce las lneas o serie de grados.

Segn Flix Paz define a la filiacin como la relacin que existe entre dos
personas, padre y madre, y los hijos que nacen de ellos, cuyo hecho creara el
nexo o vinculo inmediato de primer grado y su repeticin producir la formacin de
las lneas o series de grados de parentesco.

El Dr. Jorge Siles refiere que es la relacin existente entre el nacido y sus
progenitores
Segn Gallegos La filiacin es un derecho jurdico que existe entre dos personas
donde una es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto
jurdico. En trminos generales, se puede indicar que comprende el vnculo
jurdico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y descendientes, sin
190

limitaciones de grados; es decir, entre personas que descienden las unas de las
otras.
Del carcter estrictamente jurdico de la relacin filial se desprenden ciertas
consecuencias. En primer lugar, puede darse que no toda persona tenga una
filiacin o estado filial.
En segundo lugar, la filiacin biolgica puede perfectamente no coincidir con la
filiacin jurdica, toda vez que el derecho extrae un efecto de tipo jurdico del
primero que no siempre es idntico; por ejemplo, si alguien siendo padre biolgico,
pierde el juicio de reclamacin por sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada.
Segn Gandulfo R., Eduardo La filiacin, es el vnculo jurdico que existe entre dos
personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra, si la relacin se
contempla de la madre al hijo se llama filiacin materna por el contrario si se
contempla del padre al hijo se llama filiacin paterna, la filiacin es el punto de
partida del parentesco, en cuanto a la filiacin materna el parto permite conocer
con certeza la relacin biolgica entre la madre y el hijo que ha dado a luz, en el
caso de la filiacin paterna solo puede ser conocida a travs de presunciones (Ej.
los hijos nacidos dentro del matrimonio), en caso de disputa, una vez que ha
quedado probada la maternidad una serie de circunstancias de tiempo y lugar nos
permite inferir que hombre ha engendrado a aquella persona cuya filiacin se trata
de establecer.

191

El concepto de filiacin es bsico en las sociedades organizadas por parentesco,

en la medida que permite a los miembros de una sociedad reconocer la
pertenencia de una persona a un determinado segmento social, ya que, la
finalidad de esta es permitirles a las personas conocer su verdadera procedencia
biolgica. Existen diferentes formas de filiacin como el caso de la filiacin
biolgica, la filiacin social y la filiacin jurdica.
La Filiacin Biolgica se refiere al hecho natural causado por la reproduccin
humana; en este contexto, todo humano tiene una filiacin, ya que toda persona
es hijo de alguien.
Finalmente, la Filiacin Jurdica alude al vnculo jurdico constituido por el
Derecho, en particular, la Ley, En el contexto del Derecho, la que obviamente
interesa es la filiacin jurdica, ya que lo que importa es establecer el estatuto que
crear y regir el estado jurdico de las personas. Esta caracterizacin tautolgica
implica las siguientes consecuencias lgicas:

1) Que para establecer la filiacin jurdica, slo puede atenderse a las normas
jurdicas, principalmente legales, y secundariamente jurisdiccionales, en la
materia; esto significa que estamos hablando que se trata de una regimentacin
de atribucin de calidades (las cuales constituyen supuestos normativos que
hacen operar las normas del estatuto para la adjudicacin de ciertos derechos y
deberes a los individuos involucrados);

192

2) Que no se trata de una deduccin desde la relacin natural originada por la

procreacin, sino, insistimos, en una atribucin o adjudicacin normativa;
3) Que puede ir en contra aun de la filiacin biolgica; por ejemplo, si alguien
siendo padre biolgico, pierde el juicio de reclamacin por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada;
4) Para entender la configuracin de la filiacin, hay que atender a los especficos
criterios que una legislacin particular consagre en su interior, en un momento
dado, lo que es distinto de los contextos antes mencionados.
5) Que puede que alguien no tenga filiacin (que un humano no sea hijo,
jurdicamente hablando, de nadie), dependiendo de los criterios que se adopten.
Porque aun cuando exista una opcin por la proteccin del Derecho a las
relaciones de filiacin no jurdicas, expresadas como criterios, depender del
criterio especfico escogido por la ley, y su mbito, el mayor o menor alcance de
aquella proteccin"
Tambin coexiste la filiacin por naturaleza y por adopcin. A su vez la filiacin por
naturaleza puede ser matrimonial (cuando el padre y la madre estn casados
entre s) y no matrimonial (cuando el padre y la madre no estn casados entre s,
con independencia de que alguno de los dos, o ambos, estn casados con otras
personas). Ha desaparecido as en nuestro Derecho el concepto de hijo ilegtimo
(el nacido fuera del matrimonio) o natural (el nacido de personas que podan
contraer matrimonio entre s pero no estaban casadas), Actualmente no existe
diferencia

alguna

entre

los

hijos

por

naturaleza,

matrimoniales

o
193

extramatrimoniales, o por adopcin ya que, segn el Cdigo Civil, la filiacin

matrimonial y la no matrimonial, as como la adoptiva surten los mismos efectos,
para los efectos del apellido se impondr en primer lugar el primer apellido del
padre y en segundo lugar el primer apellido de la madre, Segn el Cdigo Civil, se
presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y
antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o
de hecho de los cnyuges. No obstante el marido puede impugnar la paternidad
cuando considere que el hijo no es suyo, pero tendr l que probarlo.

CAPITULO III
FILIACION MATRIMONIAL
1.- ETIMOLOGIA.- La filiacin matrimonial deriva de las palabras latinas filius
origina a la vez en filum que significa hijo, y matrimonium que significa hijo que
procede de padres casados, procedencia del hijo respecto de los padres, o
simplemente relacin del hijo con sus progenitores, es decir hijo nacido de padre y
madre que estn unidos por el vnculo matrimonial de acuerdo a las formalidades
establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado tambin filiacin legitima.

2.- CONSIDERACIONES GENERALES.

La filiacin matrimonial surge como consecuencia del acto de filiar, con el cual se
establece un vnculo de estado civil del hijo con sus padres, determinado con

194

arreglo a lo que el Derecho establece, bien, como consecuencia del hecho natural
de la procreacin,

que puede dar lugar a la filiacin matrimonial, si nace de

progenitores casados entre s, o extramatrimonial, si los padres no tienen dicho

estado; o por otro hecho suficiente al cual la Ley le otorga dichos efectos.

Por lo que la filiacin vendra a ser el estado civil que se atribuye al hijo respecto a
sus padres, con lo que se puede decir que es hijo de tal o cual persona segn lo
que conste en el registro de estado civil (partida de nacimiento); as legalmente, el
hijo de mujer casada estar registrado como hijo de la madre que lo ha concebido
y de su cnyuge (padres); el hijo de mujer soltera o divorciada se hallar inscrito
como hijo de la madre y de quien lo reconozca como su progenitor (padres); y el
hijo adoptivo estar registrado como hijo de las personas que lo hayan adoptado
(padres).

Sin embargo, este dato, importante y sustancial para conocer la filiacin de una
persona, resulta insuficiente y hasta redundante para comprender su significado
como valor humano, que slo puede justificarse en tanto garantiza la proteccin
integral de los hijos y su igualdad ante la ley; posibilitando que se cumpla con el
Principio 6 de la Declaracin Universal de los Derechos del Nio que establece
que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el nio necesita
amor y comprensin, y siempre que sea posible, deber crecer bajo el amparo y
responsabilidad de sus padres.
195

Es por ello que el artculo 6 de nuestra Constitucin Poltica considera como

deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos,
estableciendo que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes, prohibiendo
toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

Lo cual da contenido a la filiacin matrimonial constituyndose as en la institucin

del Derecho de Familia que posibilita el desarrollo pleno, armonioso e integral de
la persona, permitiendo que los hijos crezcan, en condiciones de igualdad, bajo el
amparo y responsabilidad de sus padres en el seno de su familia, se trata pues, de
un concepto vivo, presente y permanente, fundado en lazos de amor y
comprensin, de all que entenderlo slo como un simple dato de lo que aparece
en los registros de estado civil, es parodiando a Arjona, decir que es sustantivo,
cuando en realidad es verbo, siendo el bienestar e inters del nio lo que debe
guiar toda actuacin cuando se encuentre en discusin su filiacin, a fin de que
tenga por padre legal a quien lo es realmente, todo ello atendiendo a la posesin
de estado que rodee al nio.

Esto es, para resolver un conflicto sobre filiacin, teniendo en cuenta su

significado valorativo o trascendente, deber tenerse en cuenta el ejercicio
prolongado de los derechos y las obligaciones propias de una determinada
196

situacin familiar, con prescindencia de que quien lo ejerza tenga el ttulo de

estado correspondiente a dicha situacin o carezca de l , ello en concordancia
con lo establecido en el artculo 8 del Cdigo de los Nios y Adolescentes en
cuanto prescribe que los hijos tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el
seno de su familia, de tal forma que si el hijo se encuentra en posesin constante
de estado con su padre biolgico, en justicia habra de determinarse la filiacin
segn esta circunstancia, al margen de cualquier formalismo legal existente; por el
contrario si el hijo estuviere haciendo vida familiar en el hogar matrimonial
resultara contrario a su derecho e inters superior, modificar esta situacin, pues
slo un espritu egosta intentara desarraigarlo de un hogar en donde se le brinda
proteccin y se promueve su desarrollo integral como persona.
3.- CONCEPTO.
La filiacin matrimonial es la relacin jurdica entre los progenitores padre/madre y
sus descendientes directos hijo/hija en el matrimonio. En otra idea dice que la
filiacin es un vnculo o relacin existente entre el padre o la madre y su hijo, visto
desde el lado de los hijos, formando el ncleo social primario de la familia, por lo
tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transaccin, o
sujetarse a compromiso en rbitros, o cualquiera que no pertenezca a la relacin
paterno o materno filial.
La filiacin matrimonial es aqulla que emana del matrimonio de los padres al
momento de la concepcin o al tiempo de nacimiento del hijo. La filiacin

197

matrimonial se da cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la

concepcin o del nacimiento del hijo
Es comn definir la filiacin matrimonial refirindola al hijo tenido en las relaciones
matrimoniales de sus padres, sin embargo el concepto termina siendo impreciso,
pues hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin y el nacimiento
o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el matrimonio, y as
puede ser concebido antes del matrimonio y nazca dentro de l, o concebido en el
matrimonio y nazca despus de la disolucin o anulacin de ste; entonces, es
necesario saber si por tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado, y por
ltimo que el hecho de que una mujer casada concebida y/o alumbre un hijo, no
significa necesariamente que el padre ste sea el marido de aquella.
Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera hijos matrimoniales e hijos
extramatrimoniales a diferencia del Cdigo derogado que estableci las categoras
de hijos legtimos e ilegtimos; de lo que se concluye que la filiacin puede ser
matrimonial o extramatrimonial.

La filiacin matrimonial: Comprende el significado del hijo que procede de padres

casados, es decir hijo nacido de padre y madre que estn unidos por el vnculo
matrimonial de acuerdo a las formalidades establecidas por la ley civil,
denominado por el anterior Cdigo Civil como filiacin legitima.

198

La filiacin legitima, tiene su origen en el matrimonio legal celebrado con los

requisitos establecidos en el cdigo civil refiere Josserand, solo tendr la calidad
de legitimo aquel cuya concepcin sea obra de dos esposos. Por su parte Rojina
Villegas manifiesta que la filiacin legitima es un

vnculo jurdico que se crea

entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres.

La filiacin extramatrimonial: Esta filiacin es tambin conocida como filiacin

ilegitima, es decir la derivada de la unin no matrimonial, se da en casos en que
no hay imposibilidad de matrimonio entre los padres como en aquellos en los que
media algn impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de ellos,
relacin de parentesco, etc. As por filiacin extramatrimonial debemos entender el
vnculo que se establece entre padres e hijos cuando los primeros no estn unidos
en matrimonio.

La filiacin ilegitima, El termino de ilegitimo era usado en el cdigo anterior y en el

cdigo actual se utiliza la palabra extramatrimonial, para el tratadista Guillermo
Borda los hijos extramatrimoniales son los hijos nacidos de una unin libre de un
hombre y una mujer, algunos juristas establecen que todo hijo nacido fuera del
matrimonio sea cual fuere el estado civil de los padres es considerado hijo
extramatrimonial.

199

La filiacin matrimonial se funda en tres pilares fundamentales: el vnculo de

filiacin materno; el vnculo de filiacin paterno y el vnculo conyugal entre los
padres. Cmo se establece la prueba de esos vnculos? La prueba del
matrimonio no presenta mayores dificultades. Normalmente, es la partida de
matrimonio expedida por los Registros del Estado Civil, instrumento pblico que
proporciona la prueba del vnculo conyugal de los padres.
4.- LA FILIACION MATRIMONIAL EN LA DOCTRINA:
La filiacin matrimonial en sentido genrico es aquella que une a una persona
con todos sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que
vincula a los hijos con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho
entre ambos. Planiol y Rippert dicen que la filiacin matrimonial es la relacin que
existe entre dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra.
Mndez Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de
la generacin con respecto del generado. Para Cicu es el estado cuya
caracterstica es que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo no
solo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Segn Barbero
es, ante todo, "el hecho" de la generacin por nacimiento de una persona, llamada
"hijo", de otras dos personas, a quienes se llama "progenitores".
Desde el punto de origen parental, la filiacin matrimonial es la relacin de
parentesco consanguneo, en primer grado en lnea recta, que liga a una persona
con aquella que la genera o que la recibir como si la hubiera generado (SILVIO
RODRIGUEZ y DINIZ).

200

A partir de la definicin la procreacin es obra del padre y de la madre Espn

Canovas manifiesta que la filiacin matrimonial es aquella relacin existente entre
una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la
madre de la primera. En igual sentido, Schmidt y Veloso complementan la idea y
nos dicen que la filiacin matrimonial constituye un vnculo jurdico, quiz uno de
los ms importantes que el Derecho contempla, porque de l derivan un conjunto
de derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que
en muchos casos perduran por toda la vida y casi siempre este nexo jurdico va
acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero. En la doctrina
nacional moderna, con Arias-Schreiber Pezet, se ha dicho que la filiacin
matrimonial es la ms importante de las relaciones de parentesco y que partiendo
de una realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin jurdica
impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la
problemtica legal acerca de los padres e hijos.

La filiacin matrimonial es la condicin sin la cual no es posible (condictio sine qua

non) para conocer la situacin en que se encuentra una persona como hijo de
otra. Es una forma de estado de familia, de all que se diga que la filiacin
matrimonial implica un triple estado: estado jurdico, asignado por la ley a una
persona deducido de la relacin natural de la procreacin que la liga con otra,
estado social, en cuanto se tiene respecto a otra u otras personas. Estado civil,
pues implica la situacin jurdica del hijo frente a la familia y a la sociedad.

201

Los trminos paternidad y filiacin matrimonial expresan calidades correlativas,

esto es, aqulla la calidad de padre y sta la calidad de hijo (ESCRICHE). A pesar
de las marcadas caractersticas de cada uno de estos trminos, la corriente
jurdica que postul la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia
entre paternidad y filiacin matrimonial (SILVA RUIZ) a efectos de no determinar el
modo, circunstancias, tiempo y forma como ha sido concebida una persona.

De ello tenemos que la filiacin matrimonial es consustancial e innata al ser

humano en el sentido de que el status filius es un atributo natural, siendo aceptado
y fomentado actualmente que toda persona debe conocer su filiacin con sus
padres (derecho a conocer su propio origen biolgico) no solo para generar
consecuencias legales sino para permitir la concrecin y el goce de su derecho a
la identidad.
Por ello diremos que la filiacin matrimonial est determinada por la paternidad y
la maternidad de manera tal que el ttulo de adquisicin del estado de hijo tiene su
causa en la procreacin (VILA-CORO BARRACHINA), constituyendo sta el
presupuesto biolgico fundamental en la relacin jurdica paterna filial. Sin
embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin
procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin
filiacin: expsitos) o no existir una procreacin propiamente dicha y una filiacin
por determinarse (reproduccin asistida y filiacin indeterminada).
202

5.- TEORAS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

A) TEORA DE LA CONCEPCIN Y EL ALUMBRAMIENTO:
En la filiacin matrimonial: el hijo de goza de un estatuto cuyo vnculo es siempre
bilateral: involucra necesariamente al hijo con su padre y su madre. Adems, el
hijo matrimonial pasa a formar parte de la familia instaurada por ese matrimonio,
es un

miembro de la comunidad pluripersonal y orgnica en que consiste la

familia constituida legalmente. Tiene propiamente un status familiae.

La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del matrimonio,
entonces ser tenido como matrimonial, aun cuando el nacimiento se produzca
fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento significar, que el hijo nacido
dentro del matrimonio ser matrimonial,. Pues bien, ambas teoras por separado
llevan implcitas injusticias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se
considerar extramatrimonial al hijo concebido fuera del matrimonio pese a que
nazca dentro de l, y si adoptamos la teora del alumbramiento, se considerar
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que fue concebido
dentro de l (caso del hijo pstumo).

B) TEORA MIXTA.

203

Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin por

separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas teoras. El
artculo 361 del Cdigo Civil refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o
dentro de los 300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en
consecuencia, sern, matrimoniales los hijos nacidos durante el matrimonio
aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern los nacidos despus de la
disolucin del matrimonio si han concebido durante su vigencia. Sin embargo, una
aplicacin estricta del artculo 361 del Cdigo Civil puede llevarnos a situaciones
injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a maridos que
no se consideren padres de ellos, en razn de no haber cohabitado con la mujer
en la poca de la concepcin, y por lo tanto dicho marido de la mujer que alumbr
el hijo, al no considerarse padre de l, debe tener accin para enervar esta
presuncin; y en efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta,
limitndose a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.

C) PLAZO MXIMO Y MNIMO DE GESTACIN

La frmula de artculo 361 del Cdigo Civil es en beneficio del hijo, sin embargo
es necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido
que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules
sern sus argumentos para impugnar al hijo, obviamente estos debern estar
referidos a la negativa de l, de haber tenido trato ntimo con su mujer y en
particular en el perodo de la concepcin. Pues bien, estas exigencias nos llevan a

204

considerar el plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la

concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible establecer un
plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la mujer, sin
embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha entendido el
derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de
gestacin.

D) LA PRESUNCIN PATER IS Y SU APLICACIN.

Desde Roma nos llega la presuncin pater is quem nuptiae demostrant y que
etimolgicamente significa padre es quien las nupcias demuestran, y que se
traduce en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene como
padre de ste a su marido, sin embargo, el hecho de que una mujer casada
conciba o alumbre un hijo o no significa necesariamente que ese hijo sea de su
marido. Sobre el particular veamos dos hiptesis:

PRIMERA HIPOTESIS.- Nacimiento producido despus de 180 das de

celebrado el matrimonio o antes de vencidos los 300 siguientes a su disolucin o

anulacin.- En este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater is est que
nuptiae demonstrant, y ello es as por los deberes que impone el matrimonio, por
lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de esos plazos, el hijo se
reputar del marido de la mujer casada que lo alumbr.

205

SEGUNDA HIPOTESIS.- Nacimiento se produce antes de cumplir los 180

de la celebracin de matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado

el matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo tanto el
hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones extramatrimoniales no
pueden presumirse. Por otro lado, tratndose del hijo que nace despus de los
300 das de haber terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer
que ese hijo ser extramatrimonial aun cuando el padre sea el marido de su ex
mujer.

6.- DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica
presunta. La filiacin matrimonial queda legalmente determinada legalmente y se
prueba en los siguientes casos:
Por la inscripcin del nacimiento en el Registro del Estado Civil y por la prueba del
matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas.
En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el
consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.

206

La filiacin matrimonial queda determinada respecto del hijo nacido antes del
matrimonio de sus padres por la celebracin de ese matrimonio, siempre que la
paternidad y maternidad, hayan sido establecidas en conformidad a la ley.

Por sentencia judicial firme dictada en juicio de filiacin matrimonial.

Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiacin materna en la

inscripcin de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto
en la Ley de Registro Civil.

7.- ELEMENTOS DE LA FILIACIN MATRIMONIAL.

1.- MATRIMONIO DE LOS PADRES.- Este comprende al verdadero matrimonio, y
el putativo, mientras subsista la buena fe de alguno de los cnyuges.
2.- CONCEPCIN O NACIMIENTO DEL HIJO DENTRO DEL MATRIMONIO.- El
hijo se presume del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial
de los cnyuges.
3.- MATERNIDAD DE LA CNYUGE.- Comprende el hecho de que una mujer
haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente producto de
ese parto; por lo anterior puede impugnarse la filiacin matrimonial acreditando

207

falso parto o suplantacin del hijo verdadero, dado que la maternidad es un hecho
notorio que puede ser probado en forma directa.
Se seala que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando
el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil.
4.- PATERNIDAD DEL CNYUGE.-La paternidad es un hecho incierto, intangible,
que consiste en el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente por el
que pasa por su padre a vista y paciencia de todos, para acreditarse se recurre a
presunciones simplemente legales, art. 361 del Cdigo Civil: El hijo se presume
del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges.
El Cdigo Civil, regula la tcnica de reproduccin asistida, que atribuye la
paternidad de este hijo a aquellas personas que se hayan sometido a la aplicacin
de las mismas.
Este artculo niega perentoriamente las acciones de reclamacin e impugnacin
de filiacin que fueren precedentes.

208

8.- CLASIFICACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL:

a) LEGITIMA.- Es el vnculo que supone que el padre y la madre son casados y
que el hijo que tienen fue concebido durante el matrimonio, aunque puede darse
el caso de que sea concebido antes del matrimonio, siempre y cuando que el
nacimiento haya ocurrido durante el matrimonio. El momento de la concepcin es
determinante para la existencia de la filiacin matrimonial entre los tres sujetos
antes mencionados.

El matrimonio atribuye de pleno derecho al hombre los hijos de la esposa. La

presuncin de paternidad que se establece es una obligacin y un derecho del
padre y parte de un principio general: un hijo concebido de matrimonio. Para poder
determinar si el hijo fue concebido durante el matrimonio es necesario aplicar la
presuncin legal de duracin del embarazo: se presume concebido durante el
matrimonio aquel ser humano que nace cuando menos a los 180 das contados a
partir del matrimonio, o bien, aquel que nace cuando ms a los 300 das despus
de la disolucin de la unin. Esta presuncin no se admite prueba en contrario.
Salvo aquella prueba en la que el marido demuestra que fsicamente fue imposible
tener acceso carnal con su mujer o en los primeros 120 das de los 200 das que
han precedido al nacimiento. Una forma de prueba de la filiacin legtima es con la
partida de su nacimiento o con el acta de matrimonio de los padres. A falta de
actas o si stas fuesen defectuosas, incompletas o falsas, se probar la filiacin
con la posesin constante de estado de hijo nacido de matrimonio, en su defecto

209

la filiacin se puede probar por todos los medios de prueba que la ley permite,
incluso el examen de ADN.
La paternidad y la maternidad pueden probarse por cualquiera de los medios
ordinarios. Si se propusiera cualquier prueba biolgica o proveniente del avance
de los conocimientos cientficos y el presunto progenitor se negara a proporcionar
la muestra necesaria, se presumir, salvo prueba en contrario, que es la madre o
el padre.
Se presumen hijos de los cnyuges, salvo prueba en contrario:
I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y
II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio, ya provenga sta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de
divorcio, siempre y cuando no haya contrado nuevo matrimonio el ex cnyuge.
Este trmino se contar, en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho
quedaron separados los cnyuges por orden judicial. Contra la presuncin a que
se refiere el concepto anterior, se admitirn como pruebas las de haber sido
fsicamente imposible al cnyuge varn haber tenido relaciones sexuales con su
cnyuge, durante los primeros ciento veinte das de los

trescientos que han

precedido al nacimiento, as como aquellas que el avance de los conocimientos

cientficos pudiere ofrecer.

210

b) NATURAL.- No basta el dicho de la madre para excluir de la paternidad al

padre. Mientras que ste viva, nicamente l podr reclamar contra la filiacin del
hijo.

La accin que compete al hijo para reclamar su filiacin es imprescriptible para l y

sus descendientes. Los dems herederos del hijo podrn intentar la accin de
diferente manera como est regulado en el Cdigo Civil.

I. Si el hijo ha muerto antes de cumplir veintids aos;

II. Si el hijo present, antes de cumplir los veintids aos, incapacidad de ejercicio
y muri despus en el mismo estado.

La filiacin tambin se establece por el reconocimiento de padre, madre o ambos

o por una sentencia ejecutoriada que la as lo declare.
Pueden reconocer a sus

hijos los que tengan la edad exigida para contraer

matrimonio.

El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el consentimiento del que o de

los que ejerzan sobre l la patria potestad, o de la persona bajo cuya tutela se
encuentre, o a falta de sta, sin la autorizacin judicial.
211

El reconocimiento de hecho por un menor es anulable si prueba que sufri error o

engao al hacerlo, pudiendo intentar la accin hasta cuatro aos despus de la
mayor edad.
El reconocimiento no es revocable por el que lo hizo, y si se ha

hecho en

testamento, cuando ste se revoque, no se tiene por revocado el reconocimiento.

El reconocimiento de un hijo deber hacerse por alguno de los modos siguientes:

I. En la partida de nacimiento, ante el Juez del Registro Civil;

II. Por acta especial ante el mismo Juez;
III. Por escritura pblica;
IV. Por testamento;
V. Por confesin judicial directa y expresa.

El reconocimiento practicado de manera diferente a las enumeradas no producir

ningn efecto; pero podr ser utilizado como indicio en un juicio de investigacin
de paternidad o maternidad.

212

c) ADOPCION.- Esta filiacin es de naturaleza ficticia y por ende no es biolgica,

que es lo que marca la diferencia con los tipos de filiaciones precedentes, ya que
es creada por un acto de voluntad del adoptante y del adoptado. En el Derecho
Familiar es conocida como adopcin simple, en contraste con la adopcin plena
que tiene efectos absolutos: una asimilacin total a la filiacin legtima.

La declaracin de nulidad de matrimonio, haya habido buena o mala fe en los

cnyuges al celebrarlo, no afectar la filiacin de los hijos.
9.- VINCULACIN DEL ESTADO DE FAMILIA:
Respecto del establecimiento del vnculo de filiacin materno, los modos de
prueba susceptibles de establecer la maternidad son diversos: la partida de
nacimiento, la posesin de estado, cualquier prueba escrita. En general, el
principio que reina la materia es aquel que dispone que "es madre del nio aquella
que lo alumbra". La filiacin materna supone entonces la reunin de dos hechos
complementarios: el alumbramiento y la identidad del nio cuya mujer ha trado al
mundo.
Respecto del establecimiento del vnculo de filiacin paterno, los modos de prueba
tradicionalmente

admitidos

se

fundan

en

diversos

ndices,

realidades,

manifestaciones de voluntad y especialmente presunciones. Ningn nio es

sometido, en el momento de su nacimiento, a la verificacin de su origen biolgico.
Un principio tradicional proclama que la paternidad se presume: el matrimonio de
los padres hace presumir la paternidad legtima. La particularidad de la filiacin
213

matrimonial es que la maternidad hace presumir la paternidad. As, la prueba de

maternidad constituye en s misma prueba de filiacin matrimonial.
Es necesario entonces examinar el significado de la presuncin de paternidad, su
fundamento y sus alcances.

Significado de la presuncin de paternidad el Cdigo Civil establece la clebre

presuncin de paternidad: Pater is est quem nuptiae demonstrant (artculo 361). El
criterio ordinario de la presuncin es el nacimiento o la concepcin durante el
matrimonio. Poco importa que el nio haya nacido durante los primeros das del
matrimonio, o durante los 300 das posteriores a su disolucin. La aplicacin de la
presuncin de la paternidad supone entonces la reunin de tres condiciones: el
establecimiento previo de la filiacin materna, el matrimonio de la madre con el
presunto padre y la coincidencia entre el periodo del matrimonio y el momento de
la concepcin o del nacimiento. En suma, para que se aplique la presuncin de
paternidad es necesario, y es suficiente, que la madre haya estado casada en
algn momento de la gestacin.

Por un favor de la ley y con la finalidad de evitar, entre hermanos, discriminaciones

fundadas en la fecha de la concepcin, el Derecho beneficia de la presuncin de
paternidad a todos aquellos concebidos o nacidos durante el matrimonio de sus
padres. Tesis sostenida vigorosamente desde el siglo XIX por Demolombe.

214

Fundamento de la presuncin de paternidad

Si en la filiacin matrimonial, la prueba del vnculo de filiacin paterno se deduce
de la maternidad de la esposa es porque el Derecho supone dos hechos. En
primer lugar, que la esposa ha mantenido relaciones ntimas con su marido y, en
segundo lugar, que solo las ha mantenido con su marido.
Estos dos hechos se sustentan a su vez en los deberes personales de los
cnyuges. Por un lado el deber de cohabitar, de hacer vida en comn, permite
presumir que el matrimonio se ha consumado; es decir, la existencia de relaciones
sexuales entre los esposos (artculo 289). Por otro lado, el deber de fidelidad hace
suponer que la mujer es fiel a su marido (artculo 288). Ms all del deber de
cohabitar y del deber de fidelidad, la presuncin legal de la paternidad se funda en
la vivencia matrimonial real de los padres.
Alcances de la presuncin de paternidad
A partir del artculo 362 es posible advertir que en el Derecho peruano la filiacin
se funda en una presuncin de moralidad y no en la verdad biolgica del vnculo
de filiacin. Consecuentemente, la voluntad individual juega un rol determinante en
el establecimiento de la filiacin. En efecto, dentro de nuestra legislacin civil, la
presuncin de paternidad aparece como una obligacin y como un derecho del
marido.

215

La presuncin de paternidad es una obligacin, en el sentido de que es por el

matrimonio que el marido se compromete implcitamente a reconocer y a tratar a
los hijos que su mujer pone al mundo como si fueran sus hijos (artculo 287).
Sin embargo, la presuncin legal no es irrefragable. La ley admite la prueba en
contrario. Corresponde al marido demostrar la existencia de hechos propios que
pongan de manifiesto que no puede ser el padre. Es decir, demostrar que no ha
sido el nico en mantener relaciones sexuales con la madre o que sta ha faltado
a su deber de fidelidad.

No obstante, cabe advertir que la prueba del adulterio por s sola no prueba que el
marido no es el padre. En otras palabras, no es suficiente que el marido pruebe el
adulterio de su mujer para atacar con xito la presuncin de paternidad. Un marido
engaado puede ser el padre biolgico de los hijos de su mujer. La contestacin
de la paternidad est sujeta a criterios estrictos (artculo 363).
La presuncin de paternidad aparece como un derecho, en tanto es nicamente el
marido, y nadie ms que l, quien dispone de la facultad (o poder) de contestar la
paternidad (artculo 367). En efecto, el legislador se opone radicalmente a la idea
de que la presuncin legal pueda ser cuestionada, en caso de adulterio, por la
madre del nio y por su cmplice (es decir, el padre biolgico del menor).

216

El Cdigo Civil peruano consagra as una antigua y clsica tesis segn la cual es
necesario, en atencin al inters del nio, proteger la legitimidad a cualquier
precio. Pero es posible tambin que esta facultad discrecionaria concedida al
marido, pues es libre de no ejercitarla, avale una actitud abusiva de su parte.
En efecto, a pesar de estar convencido de su no-paternidad puede abstenerse de
ejercer la accin contestatoria con el solo propsito de impedir el reconocimiento
del nio por el verdadero padre. Es permitido evidentemente dudar de que sea
conforme al inters del nio atribuirle y mantener una filiacin que no corresponda
a su filiacin biolgica. Imaginemos el caso del hijo de una mujer casada con un
hombre que no puede ser objetivamente ni materialmente el padre, sea porque es
estril o porque durante el periodo de la concepcin abandon el hogar conyugal,
o estaba desaparecido, declarado ausente, raptado o en prisin. Corresponde
realmente al inters de ese menor conservar una filiacin presumida respecto al
marido de su madre, o convendra ms bien desaparecer ese vnculo ficticio
permitiendo al padre biolgico del nio reconocerlo? En el plano de la legislacin
comparada, algunos pases han optado por esta segunda hiptesis. Desde 1972 el
Cdigo Civil francs reconoce a la madre, dentro de condiciones estrictas, la
facultad de contestar la presuncin legal de paternidad. Para remediar lo que en
algunos casos fue considerado como un abuso de la presuncin legal, el legislador
francs subordina la interposicin de la accin contestataria a lo siguiente: La
madre debe haber obtenido el divorcio del presunto padre.

217

Contrado subsecuentemente matrimonio con el hombre que dice ser el padre del
menor.La accin contestataria debe ser interpuesta dentro de los seis meses
siguientes a la celebracin del nuevo matrimonio
El nio debe tener menos de siete aos. El objeto de la accin es naturalmente
armonizar la verdad legal y la verdad biolgica. En suma, probar que el segundo
marido es el verdadero padre del menor.
10.-

ACCIONES

DE

ESTADO

CON

RESPECTO

LA

FILIACIN

MATRIMONIAL:
El estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona tiene un
padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente acreditado el vnculo
paterno o materno filial, vnculo que tiene dos componentes, uno de hecho natural
que alude a la procreacin y otro jurdico, en este ltimo componente, se habla de
ttulo de estado como el instrumento que prueba el estado de familia de una
persona, as en el caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida de
nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los
extramatrimoniales el ttulo est representado o por el reconocimiento o la
declaracin judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado
en el estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la accin de estado
destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado, por ejemplo, el
hijo que se considera como tal respecto de un matrimonio, entonces demandar a
sus presuntos padres matrimoniales para asumir la condicin de hijo matrimonial,
as mismo se puede pretender la modificacin del estado de familia de

218

determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el marido de la

mujer que alumbr un hijo y considera que no es suyo, puede accionar para hacer
desaparecer ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la presuncin legal
estara gozando de la calidad de hijo matrimonial.

Las acciones relativas a la filiacin matrimonial, bajo el supuesto de que exista o

no el estado filial, pueden ser de dos grandes clases: destructivas de la filiacin o
atributivas de ella. Para los procesalistas, todas ellas son constitutivas porque
vienen a innovar sobre el ordenamiento jurdico. En sede matrimonial, quien se
considera hijo y no goza de la calidad de tal puede reclamar tal condicin, o quien
no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la condicin del
hijo, entonces estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o
impugnacin. En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de
negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad.
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad, de la
impugnacin. La primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no est
amparado por la presuncin pater is, de modo que el marido se limita a expresar
que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde
probar lo contrario. La impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido,
por su mujer y a quien no considera suyo, est amparado por la presuncin pater
is, recayendo la carga de la prueba en el marido.

219

La mayora de los ordenamientos jurdicos reconoce las siguientes acciones:

La impugnacin de paternidad en sede judicial.
El desconocimiento de paternidad. Por ejemplo, ante un hijo que nace dentro del
matrimonio, pero cuyo progenitor no es el cnyuge.
La nulidad o impugnacin del reconocimiento. Por ejemplo, un padre que haya
reconocido a un hijo voluntariamente, puede luego pedir que se revoque este
reconocimiento. Algunos ordenamientos estipulan que el reconocimiento es
irrevocable, salvo por error o falsedad a la hora de haberlo realizado, debiendo
solicitarse en sede judicial.

A) IMPUGNACIN DEL ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL.

Puede acontecer que el estado de hijo matrimonial sea slo aparente, pero no
real, la ley faculta a ciertas personas, para desconocer el carcter de matrimonial
que se le atribuye al hijo. Se realiza destruyendo los elementos de la filiacin
matrimonial.

El trmino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente entre padres

e hijos, al menos es el concepto ms difundido, sin embargo en un concepto ms
amplio y genrico, tendramos que referirnos a los antepasados de una persona, y
a sus descendientes. La filiacin alude al hijo, y si a l sumamos la figura del

220

padre, entonces estamos ante la relacin paterno filial, o si se trata de la madre,

materno filial.

La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario, sus derechos

estaban condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan
fuera de l, entonces se encontraban en una situacin de inferioridad y con
derechos restringidos, respecto de aquellos que si haban nacido dentro de un
matrimonio, a la par de la denominacin de ilegtimos que se les dio, y que por
cierto era muy peyorativa. En el cdigo civil de 1936, se les clasific en legtimos
en tanto que haban nacido dentro de un matrimonio, e ilegtimos si el nacimiento
se produca fuera del matrimonio; esta clasificacin no slo era de trminos si no
de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo
que le corresponda al legtimo (artculo 762). Con el cdigo civil de 1984, se
supera este trato discriminatorio en consonancia con el artculo 6

de la

Constitucin de 1979, vigente cuando se promulga el cdigo civil de 1984, sin

embargo se les separa segn nazcan dentro de un matrimonio o fuera de l; hoy
son matrimoniales o extramatrimoniales pero con iguales derechos.

La nueva Constitucin de 1993 ( ya antes lo haba recogido la Constitucin de

1979) en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo toda mencin
sobre el estado civil de los padres, y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta igualdad
221

de los hijos, no significa suprimir la descripcin que se hace de ellos segn su

nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de l, y no significa ello, por cuanto el
ejercicio de los derechos de las diferentes instituciones familiares, se basan en
criterios dispares para unos y otros, basados en la situacin de hecho en que se
encuentran los hijos, as el ejercicio de la patria potestad respecto de hijos
matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los
dos padres ejercen de consuno el ejercicio de esta institucin familiar, y en el
segundo , existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio ( reconocimiento,
edad, sexo entre otros), como tampoco lo es en la autorizacin para matrimonios
de menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben autorizar y en
el caso de los extramatrimoniales basta el padre o madre que los haya
reconocido),

ni lo es,

para la designacin de tutores, ( en el caso de los

matrimoniales no se requiere confirmacin judicial, lo cual si es necesario

tratndose de los extramatrimoniales);

por lo tanto es necesario saber la

condicin de hijos, los matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los

extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados, entendindose que la
divisin de los hijos no califica sino describe la situacin de ellos.

222

B) IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD.
Casos de negacin de la paternidad
El artculo 363 del Cdigo Civil modificado por la ley 27048, que el marido que no
se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
Este artculo 363 consagra la accin de negacin de paternidad de hijo de mujer
casada que interpone el marido al considerar que la supuesta paternidad atribuida
sobre el hijo no se encuentra amparada por la presuncin de paternidad pater is
est quem nuptae demostrant, la cual est recogida en el artculo 361 segn el
cual, el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
En doctrina.se distinguen la accin de negacin de la paternidad y la de
impugnacin de paternidad. Por la primera, se trata de los casos en que el hijo
tenido por su cnyuge no se encuentra amparado por la presuncin pater is est y
el marido niega a ese hijo; en cambio, en la impugnacin de paternidad es el
marido demandante quien considera que, a pesar de que el hijo tenido por su
esposa est amparado por la referida presuncin pater is est, l considera que no
es su hijo (BORDA, pp. 20, 21). Ambos temas se ubican en el marco de la
regulacin jurdica de la filiacin matrimonial.

Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la

celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del

223

matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto,
como

ya

lo

hemos

sealado,

la

ley

no

puede

presumir

relaciones

extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la

del nacimiento del hijo (artculo 370), recayendo la carga de la prueba en al madre
y el hijo, y adems porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que
no ocurri algo.

Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los caso del artculo
366 del Cdigo Civil. As, si antes del matrimonio el marido ha tenido conocimiento
del embarazo, entonces su conducta traducida en la celebracin el matrimonio con
esa mujer, revela que l se considera responsable del embarazo, o admite
expresa o tcitamente que es su hijo.

Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya

cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular la concepcin.

Entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato ntimo con su
mujer en el perodo de la concepcin, podr resultar victorioso. Ahora bien, esta
imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad, enfermedad, accidente,

224

separacin de hecho, pero en cualquiera de estos casos la prueba recae en el

marido, pues en este supuesto la presuncin pater is tiene plena vigencia. Un
ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo nacido un 31
de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que alumbr a ese hijo
deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer en los meses
enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de concepcin y
que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.

Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los

300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Segn el artculo 332 del Cdigo Civil, la
separacin judicial suspende el deber de cohabitacin; tanto marido y mujer ya no
tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la
resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con
la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado
judicialmente de su mujer. Si la mujer alega que, no obstante la separacin
judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los cnyuges se
reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobe ella recaer la
obligacin de probar tales hechos.

Cuando adolezca de impotencia absoluta.- Debi estar comprendido dentro

del segundo inciso. Aqu la importancia que s e regula es la coeundi, esto es, la
importancia de realizar el coito. Esta importancia absoluta debe haber existido
durante el perodo de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.

225

Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de

validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 17048 del 28 de
diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de
los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.

Recogiendo los ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una

prueba cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y
conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el marido no se
encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 del Cdigo Civil, por lo
que quedaba sin posibilidad de accin. Sin embargo ahora con esa prueba, podr
recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presuncin pater is.
C) IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo matrimonial de
una determinada mujer casada, y sin embargo no es realmente hijo de esa mujer.
Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o
se ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.

226

Esta situacin no fue regulada en el Cdigo de 1936. Hoy el Cdigo Civil de 1984,
en su artculo 371, s se ocupa de ella, sealando que la maternidad puede ser
impugnada en los casos de parto supuesto; por ejemplo un matrimonio en el que
el cnyuge ha tenido con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe
como si fuera hijo de la sociedad conyugal. Entonces, aqu se est imputando
falsamente un hijo matrimonial a una mujer casada; o de suplantacin de hijo. La
accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el da
siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la supuesta madre.
Los herederos y ascendientes de sta slo pueden continuar el juicio si aquella lo
dej iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del Cdigo Civil. La accin se
ejercita contra el hijo y contra el varn que apareciere como padre.
Causales de impugnacin.
a) Falso parto.
b) Suplantacin del pretendido hijo al verdadero
11.- PROCESOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD
MATRIMONIAL.
Tal como ya se ha sealado, nuestro cdigo civil, llama a esta accin negacin, y
no impugnacin, sin embargo y as como lo hemos dejado establecido, entre
ambos trminos hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante
el supuesto de la negacin, es cuando el hijo no goza de la presuncin pater is,
recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratndose de una filiacin paterno

227

matrimonial), y estaremos ante una impugnacin, cuando el hijo si goza de la

presuncin pater is, cargando con el fardo de

la prueba al supuesto padre

matrimonial.
Va procedimental de los procesos de negacin de la paternidad y maternidad
matrimonial, o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnacin.Proceso de conocimiento.En general, la va de los procesos de de familia, que no estn incluidos en lo
dispuesto en el artculo 160 del cdigo de los nios y adolescentes ( suspensin,
prdida, restitucin de patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, adopcin y
alimentos entre otros) se tramitarn en la va de conocimiento, pues sabido es que
esos procesos que menciona el numeral 160 del cdigo de los nios y
adolescentes siguen la va del proceso nico debidamente descrito en los artculos
que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
En consecuencia, tratndose de la negacin de la paternidad o maternidad
matrimonial, se sujetarn al cdigo procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los
artculos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado necesario en la etapa
postulatoria para recaudar los documentos necesarios y pruebas que conduzcan a
acreditar los hechos que sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 424 y 425 del cdigo procesal civil.

228

Se entiende que la va procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de

tener mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas
conducentes a acreditar los hechos, as como la absolucin de los trmites ( por
ejemplo contestacin de demanda, o de reconvencin), y tambin para ejercer los
recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan por las partes,
sin embargo y por considerar que de por medio est el cuestionamiento a derecho
de identidad de un hijo o hija que goza de la presuncin de la calidad de
matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del
proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.

TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN.

Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado,
entonces la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento,
o sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo, sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora
bien, si los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el
marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el
artculo 368 del cdigo civil.

229

Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de

negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los
ascendientes del marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava
disponible, y naturalmente continuarla si el marido la dej planteada. Segn el
artculo 369 la accin se dirige contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar
a travs de su representante legal, esto es, la propia madre, o un curador especial
si hubiera oposicin de intereses. Tambin:
a) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
b) El verdadero padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si,
adems, se reclama la autntica filiacin.
En estos casos conjuntamente con la accin de impugnacin debe ejercerse la
correspondiente accin de reclamacin.
c) Toda persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, siempre que no exista posesin notoria del estado civil.
PLAZO PARA IMPUGNARLA.
1.- En el caso de la letra a) el plazo es de un ao contado desde el nacimiento.
2.- En el caso de la letra b) la accin puede ejercerse en cualquier tiempo, pero si
no se ejerce conjuntamente con la accin de reclamacin, sta deber ejercerse
dentro del ao siguiente desde que el pretendido hijo alcance su plena capacidad.

230

3.- En el caso de la letra c) la accin deber ejercerse dentro del ao siguiente al

fallecimiento de dichos padres.
Excepcin. No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artculo,
en el caso de salir inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la
maternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva por un ao
contado desde la revelacin justificada del hecho. A fin de dar publicidad al nuevo
estado civil y de resguardar los derechos adquiridos por terceros, la ley ordena
que la sentencia que acoja la accin de impugnacin s subinscriba al margen de
la inscripcin de nacimiento del hijo.
PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIN CONTESTATORIA:
El derecho de la filiacin matrimonial se funda en el principio tradicional de que
solo el marido tiene legtimo inters para negar la paternidad del hijo de su mujer.
nicamente el marido puede interponer la accin correspondiente para destruir la
presuncin de paternidad que se deriva del matrimonio. Y aun cuando la
contestacin pueda ser ejercitada, despus de su muerte, por sus herederos o sus
ascendientes, es el marido el titular principal de la accin (artculo 367).
Este monopolio que la ley le acuerda no se basa en la suposicin fctica de que
sea el marido mismo el mejor informado de los secretos de la alcoba, sino ms
bien demuestra la subsistencia del derecho que detenta el pater familias sobre
todos los hijos que su mujer trae al mundo. En virtud de una de las ms celebres
presunciones (pater is est quem nuptia demonstrant), solo el marido tiene el

231

derecho de aparecer como el padre de todos los hijos de su mujer; principio

clsico, cuyas races se encuentran en el Derecho Romano.

Si pertenece al marido denunciar la infidelidad de su mujer negando al hijo que

sta ha procreado, la ley no le deja mucho tiempo para reflexiones, titubeos o
dudas. El marido, sorprendido por el acontecimiento, est obligado a tomar la
decisin en forma prcticamente inmediata e incoar la accin contestataria
rpidamente.

El artculo 364 prev un plazo de 90 das contados desde el da siguiente del

parto, si el marido estuvo presente en el lugar; es decir geogrficamente a
proximidad del lugar del nacimiento. Si estuvo ausente, el plazo de 90 das corre
desde el da siguiente de su regreso; es precisamente a partir de entonces que
podemos suponer ciertamente que el marido ha tomado conocimiento del
nacimiento. Este plazo es, naturalmente, de orden pblico.

Al silencio del marido durante el lapso de 90 das la ley le atribuye un efecto

negativo, esto es la imposibilidad de contestar posteriormente la paternidad. Pero
el silencio puede tambin ser interpretado como un reconocimiento tcito de
paternidad. En cualquiera de las hiptesis, la abstencin del marido de interponer

232

la accin contestataria nos permite presumir bien el perdn de la infidelidad, bien

la resignacin del engao.

Cabe advertir que el legislador no contempla aquella hiptesis en la cual el

nacimiento hubiera sido escondido al marido. Es dable suponer que, en este caso,
el plazo de 90 das para interponer la accin contestatoria debe contarse desde el
momento del descubrimiento del acontecimiento. Sin embargo, corresponder al
marido probar el fraude del cual ha sido vctima.

Por otra parte, la brevedad del plazo de que dispone el marido para accionar (el
Cdigo Civil francs prev un plazo de seis meses) se explica en razn del
carcter grave de las consecuencias que genera la contestacin de la paternidad.
Evidentemente, no es conforme al inters del nio que su filiacin permanezca
durante mucho tiempo en la incertidumbre. El nio, desde hace mucho tiempo,
est ubicado en el corazn mismo de la sociedad internacional, calificada como
"sociedad pedocntrica" por el Decano Carbonnier. La mundializacin de la
proteccin jurdica del nio ha sido consagrada por la Convencin de Naciones
Unidas relativa a los Derechos del Nio, adoptada en Nueva York el20 de
noviembre de 1989.

233

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIN CONTESTATORIA

Si bien el padre es considerado como tal en aplicacin de la presuncin "pater is
est" y de acuerdo con el artculo 363 se le reconoce el derecho de contradecir
dicha presuncin, nuestro Cdigo contempla la posibilidad de rechazar la accin
contestataria de paternidad.
Este artculo 366 distingue una serie de supuestos, los que deben interpretarse en
relacin a los incisos 1 y 3 del artculo 363 que contemplan los casos en que el
hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de celebracin
del matrimonio, y cuando el accionante est judicialmente separado, el perodo
comprendido en los primeros ciento veintin das de los trescientos das anteriores
al del nacimiento del hijo. Para\estos dos casos, el legislador ha elaborado las
siguientes previsiones que de haberse producido determinarn la improcedencia
de la demanda de contestacin de paternidad matrimonial, que se invoque bajo los
alcances del artculo 363.
En estos casos, se distinguen los siguientes supuestos:
1. Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, el marido ha
tenido conocimiento del embarazo de su cnyuge
Se entiende que si alguien se casa con una mujer embarazada conociendo su
embarazo, debe reputarse que asume la paternidad como marido, fuere o no el
padre biolgico del hijo. Probado el conocimiento del embarazo, la paternidad no
podr ser negada, ya que esta directiva trasciende a un estndar tico-jurdico
(ZANNONI, p. 460).
234

2. Si el marido ha admitido expresa o tcitamente que el hijo es suyo

La norma prev la posibilidad de un acto manifiesto de reconocimiento del marido
al hijo como suyo; entendemos que al utilizar el vocablo "admitido" el legislador
deja abierta la actividad probatoria de este supuesto de rechazo de la demanda de
contestacin de paternidad por improcedente, basado en el artculo 363 incisos 1 y
3. Por otro lado, en cuanto a la actividad probatoria se refiere, se establece un
criterio amplio ya que no se han indicado cules son las formalidades que deben
reunirse para la manifestacin de la aceptacin o reconocimiento expreso o tcito
del demandante a favor del hijo de su esposa.
En palabras de CORNEJO CH VEZ, considera que los hechos comprendidos en
los incisos 1 y 2 privan al marido del derecho a negar o impugnar la paternidad,
derivado de que la conducta del marido revela entonces que l se reconoci autor
del embarazo de su mujer, esto es, que tuvo relaciones carnales con ella antes del
casamiento (CORNEJO CH VEZ, p. 380). En todo caso, al reconocer al hijo de
su cnyuge, manifest su voluntad en darle la calidad de hijo suyo.
3. Si el hijo ha muerto, a menos que subsista inters le~timo en esclarecer la
relacin paterna-filial Se considera que el legislador cree que la accin carece ya
de objeto si el hijo ha muerto, obviamente sin dejar descendencia. Aunque, puede
haber ciertos casos en que s importe dejar esclarecido que el hijo no tuvo por
padre al marido. De ah, que en este inciso 3 in fina se aprecia que el Cdigo
permite la accin contestataria aunque el hijo haya muerto si es que subsiste

235

inters legtimo en esclarecer la relacin paterno-filial (CORNEJO CHVEZ, p.

380).
12.- PROHIBICIN DE NEGAR AL HIJO POR NACER:
Hoy como ayer, la doctrina y la legislacin comparadas son unnimes en la
necesidad de imponer como condicin para el ejercicio de la accin contestataria
de paternidad el nacimiento del hijo. Tomando en cuenta las reticencias
expresadas por la doctrina francesa del siglo XIX, el legislador peruano prev que
no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer.
Las objeciones en contra de la admisin de las acciones relativas a la filiacin
antes del nacimiento se articulan principalmente alrededor de cuatro ideas:

1. La accin contestataria se opone a la regla infans conceptus pro-nato Habetur.

En efecto, si consideramos el principio establecido en el artculo primero del
Cdigo Civil, segn el cual el concebido es sujeto de derecho solo para lo que le
favorece, el inters del nio se opone evidentemente a que se destruya ante
ladamente el vnculo de filiacin susceptible de establecerse, en el momento de su
nacimiento, respecto al marido de su madre. Si la ley considera al concebido como
un sujeto de derecho es nicamente para aquello que lo favorece.

El concebido no es sujeto de derecho para aquello que no lo favorece. No se

podra entonces interponer una demanda en su contra. En tanto no se haya
236

producido el hecho de su nacimiento con vida se advierte la inexistencia de sujeto

contra quien incoar el proceso. Segn el artculo 369, la accin se interpone
conjuntamente contra el hijo y la madre.

2. Las condiciones que permiten determinar si la accin de contestacin de la

paternidad es fundada pueden verificarse nicamente en el momento del
nacimientoCmo podra admitirse una contestacin antes del nacimiento cuando
la causa misma de la contestacin depende del momento del nacimiento? El
establecimiento de la filiacin matrimonial se funda en una de las ms celebres y
antiguas presunciones: "pater is est, quem nuptiae demonstranr', es decir "el padre
es aquel que el matrimonio designa".

El hecho desconocido de la paternidad es determinado por un hecho puntual,

conocido, verificable, esto es por el nacimiento. El conocimiento de esta fecha
puede conducir a la identificacin del padre. As, el hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por
padre al marido (artculo 361). De suerte que si la presuncin de paternidad opera
nicamente a partir del momento del nacimiento, resulta lgico que el ejercicio de
la accin contestatoria est subordinado a la constatacin de este hecho.
Por otra parte, recordemos que la posibilidad de negar la paternidad es factible
exclusivamente en los casos definidos por la ley, por causas determinadas y en

237

virtud de pruebas especficas. El sistema de pruebas en el derecho peruano de la

filiacin esta ntimamente ligado al hecho del nacimiento (artculos 361 y
363).

3. La inutilidad de tal accin, podemos preguntarnos: por qu tanta prisa en

ejercer una accin que tal vez no tenga ningn inters ni repercusin? Por un lado,
ningn inters patrimonial est en juego. El concebido no tiene personalidad
jurdica, no es titular efectivo y actual de derechos patrimoniales, no puede adquirir
ni transmitir nada (artculo 1). Por otro lado, si el nacimiento no llega a producirse
nunca, la comprobacin de la verdad acerca del origen biolgico del concebido
podra tener un inters moral; sin embargo, jurdicamente el ejercicio de la accin
contestataria carece de utilidad.

4. La imposibilidad de contestar una filiacin inexistente, ms all de estas tres

ideas, la imposibilidad de contestar la paternidad del hijo por nacer se sustenta
esencialmente en la ausencia de filiacin del concebido.

Ciertamente, si es innegable que en el plano biolgico el embrin tiene dos

progenitores, en el plano jurdico, la filiacin se define como el vnculo jurdico que
une a un nio con sus padres. Observemos entonces la distincin que existe entre
la procreacin, hecho biolgico, y la filiacin, hecho socio-jurdico de naturaleza
238

simblica. Diversos estudios antropolgicos ponen en relieve que los sistemas de

filiacin no se confunden con los vnculos biolgicos. "El carcter social del vnculo
de filiacin aparece claramente en la distincin que establece la generalidad de las
sociedades entre un vnculo genealgico (genitor, genitora / progenitura) y un
vnculo de paternidad y de maternidad social o jurdico que permite atribuir un
estatus parental a personas diferentes a los progenitores" (R. HASTEROK).

En todas las pocas y en todos los lugares la filiacin jurdica no contenciosa se

establece a partir de un acto de voluntad de los padres, es decir por medio del
reconocimiento. En el Derecho Romano, el supuesto padre reconoca su
paternidad en el momento en que levantaba, hasta la altura de su rostro, al recin
nacido colocado a sus pies.

Dentro de nuestro sistema jurdico, la filiacin materna y paterna es establecida

por la partida de nacimiento inscrita en el '3egistro de Estado Civil. Acto autntico,
prueba preconstituida de filiacin. Ella debe mencionar el da, la hora y el lugar del
nacimiento, el sexo del recin nacido y el nombre que le es dado.
Cuando la partida indica el nombre de la madre y el del marido en calidad de
padre, la partida es el ttulo regular de hijo matrimonial; unida a la presuncin
Pater is est, constituye prueba de filiacin matrimonial. Cuando la partida no indica
el nombre del padre, la indicacin del nombre de una mujer casada en calidad de
madre es suficiente para desencadenar la presuncin de paternidad del marido.
239

En consecuencia, si la atribucin de la filiacin se produce en el momento del

nacimiento, resulta imposible o prematuro intentar una accin destinada a negar la
filiacin de quien, puesto que no ha nacido, no tiene an filiacin alguna. Conviene
advertir, igualmente, que al no tener la calidad de titular del derecho de filiacin en
controversia, el concebido no tiene capacidad para ser sujeto de una relacin
jurdica procesal. El derecho a ser parte en un proceso judicial est establecido en
la ley formal (OMEBA). El artculo 57 del Cdigo Procesal Civil no reconoce al
concebido capacidad para ser parte material en un proceso. El punto de partida es
el nacimiento, tan as es que la accin contestatoria debe ser interpuesta dentro
del plazo de 90 das contados a partir del parto (artculo 364).
PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se prueba con la
partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.
TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDAS.
Deca Federico Garca Lorca Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado
ao tras ao encima de mi corazn . Las tcnicas de reproduccin asistida
conocidas como TERAS, son mtodos que sirven para suplir la infertilidad en la
persona, brindndole la posibilidad de tener descendencia. Las ms conocidas
son la Inseminacin artificial, la fertilizacin in vitro, transferencias de embriones,
cesin de vientre, debiendo considerarse igualmente la preservacin de gametos y
embriones mediante un proceso de congelacin para su futuro uso.

240

Inseminacin artificial.- inseminacin viene de inseminere que significa sembrar,

fecundar. Se dice de la inseminacin artificial cuando se introduce el semen a la
vagina por una va distinta del coito. Dentro de la inseminacin artificial se conoce
la homloga, que es una tcnica dirigida al logro de una concepcin, mediante la
transferencia a la vas genitales de una mujer casada, del semen previamente
tomado de su marido; mientras que en la heterloga el semen no corresponde al
marido de la mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona.
La inseminacin artificial homloga no ofrece mayores problemas legales, pues
an en este caso, las presunciones legales de que trata el cdigo, son totalmente
aplicables para un hijo concebido bajo este mtodo, sin embargo si ofrece
dificultades de orden legal la inseminacin artificial heterloga, veamos.

Problemas legales en torno a la inseminacin artificial heterloga.- Esta

inseminacin artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el citado
consentimiento; en el primer caso, no podra haber impugnacin posterior de la
filiacin, porque de ser factible estaramos atentando contra la seguridad jurdica,
pero de no haber consentimiento, si cabe la impugnacin de esa paternidad,
basndonos en lo dispuesto en el artculo 363 inciso 5to, que alude a la negacin
de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del ADN; ahora bien,
una cuestin que resulta relevante se da acerca de la falta de la mujer casada, en
este supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante un adulterio, no parece, pues
no calza en la tipificacin de la causal, sin embargo no queda dudas de que se

241

trata de una falta muy grave a la fidelidad que se deben los cnyuges, a la par de
introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en comn, pudiendo
considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para
posibilitar la separacin legal o el divorcio. En cuanto a si el padre gentico puede
o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador,
pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sera posible, pues al hijo
nacido en esas condiciones le acompaa la presuncin legal pater is, y an en el
caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es
posible, en atencin a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino
despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable,
adems, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
marido o sea condenada como adltera.

Fecundacin in vitro.- procedimiento por el cual se extrae el lquido folicular ( aquel

que contiene la hormona foliculina o estrona), para fusionar luego el vulo con el
espermatozoide extra corporalmente ( in vitro), procedindose ms tarde a la
implantacin del huevo en el tero materno. La formacin del huevo o cigoto con
este procedimiento, no se produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o
probeta, en donde se encuentra el esperma eyaculado, y el vulo que ha recibido
artificialmente los elementos nutricios, que las trompas de Falopio le hubieran
proporcionado en el seno materno en una fecundacin natural. La fecundacin in
vitro homloga como heterloga se realiza extracorpreamente, es decir la
concepcin se efecta en un tubo de ensayo o probeta; ahora bien, surgen graves
242

problemas por resolver de ndole no slo legal, sino tambin de orden moral, por
ejemplo, el cigoto producido bajo esta tcnica constituira vida, o es que la vida
comenzar cuando este cigoto se implante en el tero materno. Hay consenso
doctrinario, en cuanto a considerar que la vida comienza con la concepcin, as lo
dice nuestro primer artculo del cdigo civil, atrevindonos a sealar que esta
concepcin a que alude el cdigo comprende no slo a la concepcin natural sino
tambin a la artificial; entonces la pregunta sigue siendo, cundo comienza la
vida; sobre el particular, para nosotros es claro que hay vida desde el momento
de la concepcin, entendindose por ella la fusin del vulo con el
espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo genticamente
individualizado, como dice la Instruccin Vaticana sobre problemas de bioticas
desde el momento en que el vulo es fecundado se inaugura una nueva vida que
no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se
desarrolla por s mismo. Jams llegara a ser humano sino lo ha sido desde
entonces.

Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el punto de
vista legal no ofrece mayores problemas, ms si los ofrece cuando se trata de la
heterloga, en donde se puede dar varias posibilidades, as, fecundacin en
laboratorio del vulo de una mujer con esperma de un hombre diferente de su
cnyuge, o que el esperma pertenezca al marido pero que el vulo sea de una
mujer que no es la cnyuge, o que tanto el vulo como el esperma pertenezcan a
terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual estaramos ante la
243

denominada transferencia de embrin: en todos estos supuestos podra plantearse

el problema legal de si el donante de esperma u vulo, en el caso de que sea
conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto
de vista legal ello no es viable en atencin a la existencia de la presuncin pater is.
Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- convenio por el cual una mujer se
compromete frente a alguien, a gestar en su vientre un embrin ( vulo fecundado
en desarrollo, producto de la concepcin hasta el tercer mes) fecundado in vitro,
producto de la fusin con esperma y un vulo que puede o no ser el suyo y a
entregar a la criatura una vez nacida. Tambin se le conoce como madre
subrogada, como aquella que ha cedido su tero para la gestacin de un embrin.
En este caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar, son
principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad

respecto del hijo

habido bajo este mtodo, pues podramos estar ante la madre biolgica, aquella
que gest y alumbr, madre gentica aquella que cedi su vulo, y madre legal si
el convenio se celebr entre una pareja de cnyuges y la mujer que cede su
vientre. La dificultad podra presentarse no tanto con la madre gentica, pues en
estos casos el anonimato es fundamental, ms si con la madre biolgica y la legal,
cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el Juez tendr que
decidir a quin de ellas deber otorgar la patria potestad. Sobre el particular habra
que decir que en su gran mayora las legislaciones extranjeras que regulan estas
materias prohben estos convenios, calificndolos de inmorales cuando existe un
inters de lucro de por medio. En Norteamrica, la solucin de los jueces vara, en
unos casos se prefiere a la madre biolgica, otorgando a la madre legal un amplio
244

rgimen de visitas, pero en ltima instancia resolver el juez debiendo tener en

consideracin aspectos como estado civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre
todo respondiendo a lo que ms convenga a los intereses del menor.

Inseminacin artificial post mortem.- significa con gameto (clula sexual masculina
o femenina) de persona fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del
marido u vulo de la mujer ya fallecidos; los casos ms frecuentes se dan cuando
un hombre deja su esperma en un banco de semen para que, una vez fallecido
sea utilizado por su cnyuge, si tal fuera el caso, habra que preguntarse si el hijo
concebido as por la viuda, es matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular
tengamos en cuenta el artculo 361 que nos seala que es hijo matrimonial el
nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de haber culminado el
matrimonio, creemos que aun cuando se produzca el nacimiento del hijo dentro de
los 300 das, sera extramatrimonial en tanto que fue concebido y nacido fuera del
matrimonio, caractersticas stas que definen al extramatrimonial, y en el caso
comentado estamos ante una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y por lo
tanto, el nacido como consecuencia de una inseminacin artificial pos mortem con
semen del marido difunto, tendra que ser extramatrimonial, as mismo estaramos
ante un caso de inseminacin artificial heterloga y no homloga.

Problema mayor en el caso de la inseminacin artificial pos mortem se da en el

derecho sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo genticamente tiene
245

como padres a la sociedad conyugal, sin embargo no podra heredar a su padre,

debido a que slo son herederos los que sobreviven al causante, y como es de
verse en el caso comentado, cuando se abre la sucesin del causante
(fallecimiento del marido) el hijo no haba sido an concebido, solucin a todas
luces injusta.
13.- LEY GENERAL DE SALUD.
La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto
de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atae a las Teras, el
artculo 7 dice textualmente: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento
de su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre
gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los
padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines
distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos. Es de verse
que esta ley exige que la madre gentica (la que aporta el vulo) y la madre
gestante (la que desarrolla en su vientre la gestacin, o madre biolgica) deben
coincidir, con lo cual est dejando de lado las otras variables desarrolladas lneas
arriba, como que la madre gentica no coincida con la madre biolgica, por lo
tanto no permite al alquiler de vientre, adems exige el consentimiento escrito del
padre biolgico, con lo cual est dejando de lado que las Teras se realice sin
consentimiento e incluso conocimiento del padre biolgico, y por ltimo acepta
implcitamente la fecundacin in vitro, pero slo con fines de procreacin.
246

Es de verse del citado artculo de la ley general de Salud que no aborda todos los
problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulacin a
travs de una ley especial que proteja no slo los derechos de los usuarios, sino
especialmente los derechos de los concebidos pro medio de ellas. La no
existencia de una ley especial que regule las tcnicas de reproduccin asistida va
creando gran confusin y desazn en los magistrados, que al estar al frente de
estos problemas no tiene una direccin ni referencia legal que los ayude a
resolverlos.

CAPITULO V
LEGISLACIN COMPARADA
1. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN CHILE.
Casos de Filiacin matrimonial.
Existen cuatro casos de filiacin matrimonial:
1.

Cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de los padres.

2.

Cuando el hijo ha sido concedido antes del matrimonio de los padres y

nace durante su matrimonio

3.

Hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento

siempre que su paternidad y maternidad haya estado determinada legalmente a

travs de los medios del cdigo civil (por reconocimiento o sentencia judicial)

247

4.

Hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento

en el caso que la filiacin se determine por reconocimiento realizado por ambos

padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.
Son tres los elementos de filiacin matrimonial;
a) Matrimonio
b) Paternidad
c) Maternidad
De acuerdo al artculo 180 inciso final la filiacin es no matrimonial en los dems
casos, por lo tanto habr filiacin no matrimonial cuando no haya matrimonio o
bien cuando no este determinado legalmente por el reconocimiento del padres, de
la madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiacin.

Cmo se determina la filiacin?

1.

Por reconocimiento que es siempre voluntario.

2.

Por sentencia judicial firme en juicio de filiacin.

Determinacin de la filiacin matrimonial y no matrimonial.

248

De acuerdo al Art. 185 la filiacin matrimonial queda determinada en los siguientes

casos:
1.

Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres con tal que

la paternidad y maternidad este establecida legalmente de conformidad con los

Art. 183 y 184.
2.

En el caso del hijo nacido antes de casarse sus padres, su filiacin queda

determinada por la celebracin del matrimonio siempre que la paternidad y

maternidad ya este determinada con arreglo al Art. 186 (determinacin de la
filiacin no matrimonial) o en el caso contrario por el reconocimiento regulado en
los Art. 187.
3.

Por sentencia judicial firme en juicio de filiacin que debe sub-inscribirse al

margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

La filiacin no matrimonial queda determinada;
1.

Por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos.

2.

Por sentencia judicial firme de juicio de filiacin.

Elementos de la filiacin matrimonial.

1-

El matrimonio; la doctrina ha estimado que podra impugnarse la filiacin

matrimonial por no concurrir el elemento matrimonio, an cuando la ley no prev

esta posibilidad.
Se podra impugnar en 2 casos;

249

a)

Inexistencia del matrimonio; se aplican todas las reglas de la inexistencia.

b)

Matrimonio simplemente nulo y no de un nulo putativo, es nulo putativo en la

medida que sea contrado por los cnyuges de buena fe y con justa causa de
error, producen los mismos efectos que el matrimonio valido. En este caso se
aplican todas las normas de la nulidad del matrimonio.
2-

La maternidad; El profesor Somarriva lo define como el hecho de haber tenido

la mujer un parto y que el producto de ese parto sea el hijo que se pretende. La
maternidad es un hecho cierto de modo tal que no se presume.
Cmo se determina la maternidad?
Invito a que lea el siguiente artculo.
Elementos de la maternidad;
a)

El parto

b)

Identidad del hijo

Se puede impugnar la maternidad?

S se puede, para informarse ms de ello recomiendo el siguiente artculo.
3-

La paternidad: es el hecho de haber procreado el hijo que se pretende, ha

diferencia de la maternidad es que es un hecho incierto, de ah que la ley

establezca presunciones de paternidad (simplemente legales) y que se conoce
como la presuncin pateris et es decir, se presume que es padres el marido de la
madre.
250

Las presunciones estn en el Art. 184:

a)

Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300

das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. Esta

presunciones no se aplican respecto del hijo que nace antes de expirar los 180
das subsiguientes al matrimonio a condicin:
o

Que el marido no tuviere conocimiento de la preez al tiempo de casarse y,

Desconozca judicialmente su paternidad.

b)

Aquellos nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial en la

medida que se consigne como padre el nombre del marido a peticin de ambos
cnyuges en la inscripcin de nacimiento.
Se puede impugnar la paternidad?
S se puede, para informarse ms de ello recomiendo el siguiente artculo.
Otros artculos relacionados que recomiendo:

Efectos de la filiacin.

Repudiacin del reconocimiento.

251

2. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN ECUADOR.

La paternidad y la filiacin
ES EST UNA DE LAS MATERIAS ms delicadas del Derecho Privado. Este
distingui siempre a los hijos legtimos, que son los habidos en un matrimonio
regular, de los ilegtimos, que son los habidos en otras uniones irregulares.
Dividendo stos en naturales, que son aquellos cuyos padres podan casarse al
tiempo de la concepcin; adulterinos; cuando uno de los padres, o ambos, estaban
casados con otra persona; sacrlegos, cuando alguno de los padres estaba
vlidamente por estado religioso o voto de castidad; incestuosos, cuando los
padres estaban imposibilitados por casarse por tener entre s un vnculo de sangre
de los que vendan el matrimonio, y mnceres cuando han sido concebidos por una
mujer pblica.
Derechos de los hijos
Admitidas estas diversas situaciones, los hijos legtimos tienen derecho a llevar los
apellidos de sus progenitores, a recibir de ellos la asistencia familiar de alimentos,
educacin y profesin y a participar en los derechos sucesorios que las leyes
establezcan. Pero manteniendo estas limitaciones, los Cdigos van poco a poco
ensanchando la esfera de investigacin de la paternidad.
Desde luego no puede una persona declarar el nombre de la otra con quien
hubiera tenido un hijo, y las legislaciones ms recientes no permiten que en el acta
de nacimiento se estampe indicacin ninguna por donde pueda venir a deducirse

252

si un hijo es legtimo o ilegtimo, pues solo se permite hacer la declaracin al padre

que manifiesta su paternidad.
Se permite al hijo ejercer la accin de reconocimiento de la paternidad cuando hay
una prueba escrita en que el padre expresamente la declara, o cuando el hijo
viene en la posesin del estado del hijo natural; y la de la maternidad en estos dos
casos y adems cuando se demuestre la identidad del parto y la realidad de la
persona concebida.
El punto ms grave es el de reconocer o negar al hijo la participacin en los
derechos hereditarios. Si se les niegan, que injusticia ms grande la de condenar
la pobreza a un ser humano por un hecho en que l no ha tenido culpa ni
participacin!

Si

se

le

conceden,

equiparando

de

este

modo

el

hijo

extramatrimonial con el matrimonial, que inmoral disolucin de la familia, qu

confusin en las relaciones civiles, qu problema entre las relaciones de
parentesco cuando se vive dentro de la ley y cuando se vive fuera de ella ! Este
punto es de los ms enredosos en el Derecho Civil y se va solventando en un
sentido liberal, es decir, en el de ir acentuando la igualdad entre los hijos de
ambas clases: pero no sera fcil determinar si ese respeto a la ley natural sera la
mejor de las soluciones. Hacia ella tiende la ley natural de la procreacin, pero en
su contra van todas las consideraciones de la ley econmica civil.
Resta aadir que los hijos ilegtimos pueden ser legtimos de dos maneras: por el
subsiguiente matrimonio de sus padres y por concesin hecha por el Gobierno o
Tribunal de Justicia con ciertos requisitos y circunstancias.

253

Patria Potestad
Es la autoridad del padre sobre el hijo menor de edad. En la antiguedad se mir
esto siempre como una funcin de autoridad, al padre le tocaba mandar y al hijo
obedecer. En tiempos remotos llegaba el padre hasta tener derecho sobre la vida
del hijo, pero con el transcurso del tiempo los conceptos han ido cambiando y hoy
la patria potestad ms va siendo una servidumbre que un mando. El padre tutela
al hijo, le educa, le administra sus bienes, le orienta y le encamina.
Aunque, por regla general, los Cdigos le permiten impetrar la mediacin de la
autoridad, la verdad es que esto suele ser letra muerta y que la patria potestad se
traduce en una suma de deberes del padre y de derechos del hijo.
3. LA FILIACIN MATRIMONIAL EN BOLIVIA.
RESUMEN: ElTS considera que no se debe subordinar la determinacin de la
filiacin derivada de la fecundacin asistida en el caso de matrimonio de mujeres a
un requisito formal, como el del consentimiento previo ante el encargado del
Registro Civil y no ante el centro mdico, en el que se prest el consentimiento
para la realizacin de la tcnica de reproduccin asistida, y a la voluntad concorde
de las partes de concebir un hijo, lo que legitima el ejercicio de la accin de
reclamacin, reconociendo la posesin de estado en base a dicho consentimiento
y a dicha voluntad, conjuntamente con otras pruebas, y teniendo en cuenta el
inters de las menores y el criterio de la unidad y la estabilidad familiar de las
mismas.

254

PALABRAS CLAVE: Doble maternidad, fecundacin in vitro, reclamacin de

filiacin matrimonial, posesin de estado, consentimiento de la cnyuge no
gestante.
SUMARIO: I. El matrimonio de personas del mismo sexo. Igualdad de efectos.- II.
La filiacin y el matrimonio de personas del mismo sexo.- III. La reclamacin de la
filiacin matrimonial derivada de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
asistida en el matrimonio de dos mujeres.
SUPUESTO DE HECHO
Doa CSC y Doa CPH tienen una hija en comn. Dicha hija fue concebida por
fecundacin in vitro por CSP, naciendo el 4 de marzo de 2005 y siendo inscrita en
el Registro Civil de Santa Cruz deTenerife como hija de doa CSC, madre soltera.
El 1 6 de marzo de 2007 ambas partes firman el consentimiento informado para la
fecundacin in vitro de doa CSC. Con fecha 3 de agosto de 2007 ambas mujeres
contrajeron matrimonio.Y el da 14 de diciembre de 2007 nacen las menores M y
V, siendo inscritas con la sola filiacin materna y con los apellidos de la madre en
el mismo orden que sta los ostenta (CSC).
I. EL MATRIMONIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO. IGUALDAD DE
EFECTOS.
El presente recurso de casacin proviene de una reclamacin de filiacin por
posesin de estado de unas menores que haban nacido por aplicacin de las
tcnicas de reproduccin asistida de pareja constituida por dos mujeres, las cuales
contrajeron matrimonio posteriormente. Siendo la madre no biolgica quien
255

presenta la demanda de reclamacin de la filiacin por posesin de estado, a la

que se opone la madre biolgica, usuaria de lasTRHA, estimando el Juzgado
dicha demanda, y desestimndose el recurso de apelacin ante laAP y el de
casacin ante elTS que present la madre biolgica.
II. LA FILIACINY EL MATRIMONIO DE PERSONAS DEL MISMO SEXO.
La Ley 13/2005 no prest especial atencin a la regulacin de las relaciones de
filiacin despus de esta reforma sustancial, dejando intocado el rgimen de la
filiacin en el CC (arts. 108 ss.), en el que se hace referencia a la filiacin por
naturaleza, matrimonial y extramatrimonial, y a la filiacin adoptiva, y que est
pensado nicamente para la filiacin derivada de parejas heterosexuales; en l no
existe ninguna referencia a la filiacin de los hijos de parejas del mismo sexo ni a
la filiacin derivada de las TRHA. Pero hay que tener en cuenta que la ley
posibilita la existencia de parejas formadas por dos hombres o por dos mujeres,
existiendo la posibilidad de que los miembros de estas parejas ya tuvieran hijos o
que las nuevas parejas formadas desearan tener hijos. El vaco legal respecto a la
atribucin de la filiacin en esta materia es enorme, dndose en la realidad social
muy diversos supuestos que no encuentran cobertura jurdica alguna.
4.- LA FILIACIN MATRIMONIAL EN PARAGUAY.
LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO Y OTRAS NORMAS
JURDICAS
La Filiacin dentro del derecho positivo es un tema apasionante revestido de
numerosos aspectos que; por ello es bueno que recordemos aunque sea
256

conceptualmente su significado. Es as que encontramos al decir de algn autor

que: es el estado de familia que se deriva de la relacin entre dos personas de las
cuales una es el hijo y otra, el padre o la madre. Esta nocin es considerada
desde el lado del hijo o de la hija y la situacin de la paternidad o maternidad
desde la posicin del padre o la madre.
La condicin de filiacin matrimonial y extramatrimonial contenida en la drogada
Ley N 903/81, Cdigo del Menor concibi slo a los menores porque est incurso
en l, pero con acertada decisin se incluye en nuestra legislacin positiva y es
precisamente el Cdigo Civil Paraguayo en su Art. 225 y siguientes que considera
que el tema de la Filiacin no slo es materia de menores, sino de personas de
todas las edades. Es bueno no perder de vista que al no tener la Filiacin, los hijos
pueden recurrir a la Accin de Filiacin como un derecho que puede ser ejercido
en cualquier momento por ese hijo y en especial del hijo extramatrimonial.

No puede dejar de atenderse tambin que el hijo matrimonial que no ha sido

inscripto por sus padres, para que se considere su identidad, precisa de la
inscripcin por parte de sus progenitores en el Registro del Estado Civil de las
Personas y del Certificado de Matrimonio de sus padres, caso contrario, no ser
probada su filiacin matrimonial.
Se puede adems decir que la filiacin aunque no exista concepto uniforme sobre
ella, es un estado de familia y esto sucede a partir del nacimiento con la vida de la
persona, condicin prevista tambin en el Cdigo Civil vigente en su Art. N 28, 2
257

prrafo. Por qu esta condicin? Porque segn el Dr. Moreno Rufinelli en su obra
Derecho Civil Personas Pg. 166,antes de nacer las personas solamente se
consideran personas por nacer, y por lo tanto con personalidad condicional y
limitada desde su concepcin.

Con relacin a la Filiacin que fuera planteada en el Anteproyecto de De Gsperi,

ste mantuvo la distincin establecida en el Cdigo del Menor derogado en:
filiacin legtima e ilegtima, pero con la innovacin de que el hijo natural
reconocido por sus padres les confera la condicin de hijo legtimo. Al estudiarse
dicho anteproyecto y por decisin de los legisladores, se mantuvo en el Cdigo
Civil la tradicional divisin de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, situacin
sta que puso en posicin negativa por sus efectos en cuanto a la calidad de hijo
que tenan las personas.
Gracias a la Constitucin Nacional de 1.992 en su Art. N 53, prrafo 4 que
seala: Todos los hijos son iguales ante la ley. sta posibilitar la investigacin de
la paternidad. Se prohbe cualquier calificacin sobre la filiacin de los
documentos personales, con este principio la Carta Magna tiene como
fundamento el principio casi universal de la igualdad de todos los seres
humanos. En consecuencia, si todos somos iguales
Por qu el hecho del nacimiento debe variar?
A pesar de estos aspectos importantes que muestra el avance jurdico en materia
de Filiacin por parte del Cdigo Civil paraguayo, y considerando algn efecto
258

negativo secundario que podra traer como consecuencia el debilitamiento de la

institucin matrimonial en s, an a pesar de la igualdad de las personas, nos
permitimos atraer la atencin sobre la posicin que tiene al respecto la connotada
jurista argentina Mndez Costa, quien en su obra Derecho de Familia Tomo II
pretende que se evite la relajacin del vnculo matrimonial al del vnculo
extramatrimonial; posicin sta a la que nos unimos en razn de principios
morales que no debemos descuidar en nuestros pas.

Dice al respecto la misma jurista que: El reconocimiento de la intrnseca igualdad

humana va siempre acompaado de la valoracin de la familia legtimamente
constituida como indispensable para el bien personal y el bien comnLa unidad
de las filiaciones comporta grave riesgo para la familia matrimonial al prescindir de
ella para forjar el status del hijo, si produce la equiparacin de las paternidades y
maternidades y la confusin del parentesco matrimonial y extramatrimonial por lo
que es preciso compensarlo poniendo todas las energas pblicas y privadas al
servicio del amparo y promocin del matrimonio y de la familia constituida
legalmente rodendola de garantas morales y materiales y desalentando las
uniones fuera del matrimonio. Esta recomendacin tambin lo realiza Guillermo
Borda en ocasin de comentar en la Revista La Ley, de la Rca. Argentina acerca
de la Ley de Filiacin de 1.985 promulgada en nuestro vecino pas. Traemos a
colacin esta doctrina, en razn de que en una sociedad conservadora como la
paraguaya y sobre todo observando que existe proteccin al matrimonio y la
familia en la propia Constitucin Nacional vigente en algunos artculos, como el 49,
259

51, 52, 53 etc., es bueno concienciar este aspecto y tratar que las relaciones
regulares como las instituciones jurdicas mencionadas precedentemente, sean
apoyadas y fortalecidas para el bien no slo material sino emocional de sus
miembros. Se puede tambin decir que el Cdigo Civil vigente en virtud de lo
dispuesto en su Art. N 185 sostiene que an a pesar de haberse declarada la
nulidad del matrimonio conforme a la ley, los concebidos antes de la sentencia que
la declare, son hijos matrimoniales. sta posicin est en consonancia con el Art.
226 del mismo cuerpo legal mencionado (C. Civil Pyo).

En cuanto a los hijos extramatrimoniales, ya hemos mencionado que:todos los

hijos son iguales ante la ley porque tiene base constitucional, por tanto, no existe
diferencia entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.

Un aspecto que deseamos destacar es lo que al momento de ponerse en vigencia

el Cdigo Civil Paraguayo en el Libro Quinto De la Sucesin por causa de Muerte
Cap. III Del Orden en las Sucesiones Intestadas, Seccin IV De la Sucesin de los
Hijos Extramatrimoniales Art. N 2.591 prescribe: Los hijos y descendientes
extramatrimoniales tendrn el mismo derecho hereditario que los matrimoniales
sobre los bienes propios del causante.

260

Con respecto a los bienes gananciales, recibirn la mitad de lo que corresponda a

los hijos matrimoniales Este Art. fue modificado por el Art.53 de la Constitucin
Nacional y la Ley N 204/93 y por tales disposiciones, los hijos y descendientes
extramatrimoniales heredan partes iguales tanto sobre los bienes propios como los
gananciales. Por tanto, a pesar de que en varios artculos del Cdigo Civil, se
mantiene la distincin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, el Cdigo
Civil sienta el principio igualitario de hijos y descendientes matrimoniales y
extramatrimoniales.

Siguiendo con la situacin de los hijos extramatrimoniales y en el caso de que los

mismos no hayan sido reconocidos por sus padres, es bueno conceptualizar el
Reconocimiento y segn la opinin de la jurista Mndez Costa, argentina, es el
acto en virtud del cual una persona declara que otra es hijo suyo, por tanto es un
acto voluntario, lcito y rodeado de formalidades expresamente determinadas en la
ley. Esto implica un emplazamiento de estado de hijo atribuyndole por este acto
la persona del estado de hijo que no posea hasta el momento del
reconocimiento.

En nuestro Cdigo Civil estn previstas en su Art. N 231 tres formas claras de
efectuar el Reconocimiento del hijo extramatrimonial y as tambin en el Art.234 le
faculta al hijo a accionar contra sus progenitor/as, y en el Art. N 235, estn
previstos cuando no sucede en forma voluntaria por parte de sus progenitores,
261

puede recurrir a la Accin de Filiacin, que consiste en la promocin de la

demanda para emplazar el estado de hijo, o para desplazarlo, y as obtener la
declaracin judicial de hijo sea matrimonial o extramatrimonial .El hecho que el
C.C.P. establezca que los hijos pueden accionar cuando no son reconocidos por
sus padres, no deja de establecer sobre la posesin de estado algunos requisitos
como el nombre, trato y fama que debe reunir el hijo que pretende ser reconocido.
Tambin prev la Accin de Filiacin en el Desconocimiento o Impugnacin de la
Paternidad que segn la temtica de nuestra legislacin est en concordancia con
la doctrina y con uno de los tipos de desconocimiento riguroso, porque en los tres
incisos del Art. 236 estn descritos los requisitos que debe reunir para que el
marido pueda desconocer al hijo concebido durante el matrimonio.

Asimismo, se puede sealar que slo el marido pude promover esta Accin de
desconocimiento mientras viva, por tanto, es una accin personalsima que incluso
a sus herederos les est vedado promover. De esta prescripcin se concluye que
la caracterstica esencial de la Accin de Desconocimiento, es intransferible. Como
algunas veces podra el marido estar con una Sentencia de Interdiccin, el curador
puede iniciar en su nombre, pero solamente con autorizacin judicial y Audiencia
del Ministerio Pblico. Esto est previsto en el Art. 237 del C.C.P.

Otras acciones de desconocimiento o impugnacin de la paternidad estn

previstas en los Art. 244 que se refiere a la que podrn realizar los ascendientes
262

del marido y sus herederos presuntivos. El Art. 240 que podrn promover los
padres (incluye a la madre) en caso de fraude y finalmente el Art. 246 que habilita
a los hijos a impugnar el reconocimiento realizado por su madre o su padre.

Podemos mencionar tambin que en el vasto campo de la filiacin de las personas

y ms an de los menores y adolescentes, la amplitud probatoria se admite y es
clara; y hoy por hoy, incluso pueden ofrecerse las pruebas biolgicas (HLA y/o
ADN) ya que ellas son consideradas como elementos revolucionarios que
permiten la realizacin plena del derecho a la identidad que tienen las personas en
general y no dejan margen de dudas sobre el estado de hijo con relacin a sus
progenitores. Para finalizar, se puede decir que el concepto de filiacin a medida
que transcurre el tiempo ir modificndose en razn de las constantes
transformaciones que sufre la sociedad, pero que a pesar de ello no puede dejar
de mencionarse el aporte interesantsimo y oportuno que en ese sentido ha
realizado el Cdigo Civil Paraguayo y sin dejar de lado que este tema est
ntimamente ligado a la familia y todo lo que contextualmente hace al derecho a la
identidad que tenemos todas las personas y que estn protegidas por la leyes
vigentes en la materia, ha sido un importantsimo avance jurdico.

263

CONCLUSIONES
La familia es un grupo de personas que se une de manera voluntaria para crear
lazos tanto consanguneos como afectivos, los cuales desempearan un papel
fundamental en la sociedad. Para poder llegar a esta concepcin se tuvo que
pasar por distintas etapas en el desarrollo de las personas dentro de los grupos
sociales de la antigedad hasta nuestros das.
A pesar de haber transcurrido mucho tiempo desde la poca en la que se
consideraba la poligamia como un tema normal en la sociedad, en nuestros das, a
pesar de haber dejado atrs este modo de vida, se puede ver que est muy
cimentada en otras sociedades ya que forma parte de su cultura y sus
costumbres.
Es por lo hasta aqu dicho que consideramos que la celebracin de un matrimonio
entre dos personas de igual sexo constituira un acto inexistente, por cuanto en tal
supuesto no se daran las condiciones mnimas para que una unin de esa
naturaleza pudiera ser considerada un verdadero matrimonio, cuya esencia no
puede ser desvirtuada por el legislador, por tratarse de una institucin del orden
natural, propia de la naturaleza humana.
A su vez, el legislador no debe tener una actitud neutral respecto de la diversidad
de situaciones que pueden darse con respecto a las distintas uniones de
relaciones sexuadas, sino que, por el contrario, debe distinguirlas y favorecer a
aqulla o aquellas que tengan un mayor inters para la sociedad aunque ms no
264

sea, por una necesidad de autoconservacin-, no pudiendo al respecto dudarse

sobre que ese inters se da con relacin a las uniones heterosexuales, por las
funciones que stas tienen con respecto a la procreacin, crianza y educacin de
las nuevas generaciones; por lo cual, no todas esas uniones pueden tener iguales
derechos, ni otorgrseles la misma denominacin.
No debe olvidarse al respecto que, tal como se ha afi rmado, el matrimonio, en
cuanto expresin institucional del amor de los cnyuges, que se realizan a s
mismos como personas y que engendran y educan a sus hijos, es la base
insustituible del crecimiento y de la estabilidad de la sociedad.
Para concluir, queremos recordar lo expresado al respecto por Augusto M. Morello,
sobre que el deber del jurista de nuestro tiempo igual al de su tradicin- no es
deformar lo que tiene una esplndida coherencia interior con lo que describen y
aprehenden, sino, por el contrario, preservar su identidad, que, respecto del
matrimonio, ha permanecido fi el a s misma desde su amanecer. Y para una
institucin que es pilar de la sociedad, no vale, por cierto, el villancico castellano
del siglo XIV, las cosas son como son hasta que dejan de serlo. El concepto y la fi
gura del matrimonio no han cambiado.

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FUENTES DE INFORMACION
BIBLIOGRAFIA
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PRIMERA PARTE INTRODUCCION DE FAMILIA

AGUILAR LLANOS, Benjamn. LA FAMILIA EN EL CODIGO CIVIL

PERUANO, Lima, 2008.

PADILLA SAHAGN, Gumesindo. DERECHO ROMANO-Cuarta

Edicin. Mxico, 2008.

CORNEJO CHAVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO

ANEXOS:
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