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DIREITO ADMINISTRATIVO
Regime jurdico dos funcionrios dos conselhos de fiscalizao profissional
Regime jurdico dos funcionrios dos conselhos de fiscalizao profissional
Comentrios Qual a natureza do vnculo jurdico dos funcionrios dos conselhos de fiscalizao
profissional (exs: CREA, CRM, COREN, CRO, CRC etc.)? So eles estatutrios ou celetistas?
Perodo
At a edio da CF/88
ESTATUTRIO
(CF/88 e
Lei 8.112/90)
CELETISTA
(art. 58, 3
da Lei 9.649/98)
ESTATUTRIO
www.dizerodireito.com.br
Explicao
Art. 1 do DL 968/69
no se lhes aplicando as normas
legais sobre pessoal e demais
disposies
de
carter-geral,
relativas administrao interna
das autarquias federais.
A CF/88 estabeleceu o regime
jurdico nico e todos os servidores
pblicos federais, inclusive das
autarquias em regime especial,
passaram a ser estatutrios (art.
243 da Lei 8.112/90).
Lei n. 9.649/98:
Art. 58 (...)
3 Os empregados dos conselhos
de fiscalizao de profisses
regulamentadas so regidos pela
legislao
trabalhista,
sendo
vedada
qualquer
forma
de
transposio,
transferncia ou
deslocamento para o quadro da
Administrao Pblica direta ou
indireta.
Esta ADI suspendeu, liminarmente,
com efeitos ex nunc, a vigncia do
art. 39, caput, da CF, com a redao
dada pela EC 19/98. Com esta
deciso, voltou a vigorar o regime
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Vnculo/fundamento
CELETISTA
(art. 1 do DL 968/69)
A natureza deste vnculo tem variado de acordo com a legislao que rege o tema, segundo
entendimento abaixo exposto no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura:
Sexta Turma. REsp 1.145.265-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.
DIREITO CIVIL
Responsabilidade civil de mdico em caso de cirurgia plstica
(vide julgado indexado em Direito do Consumidor)
Direito de Famlia (Parentesco. Filiao socioafetiva)
A ao negatria de paternidade deve ser julgada improcedente, mesmo que o DNA prove a
inexistncia de vnculo biolgico, se ficar demonstrado que foi construda uma relao
socioafetiva entre pai e filho. A paternidade socioafetiva uma das espcies de paternidade.
Comentrios Tomemos o seguinte exemplo hipottico:
Antnio figura no registro de nascimento como pai de Vitor.
Antnio procura um advogado pretendendo que seja reconhecido judicialmente que ele
no o pai de Vitor.
Qual a ao que dever ser proposta pelo advogado de Antnio?
R: ao negatria de paternidade cumulada com nulidade do registro civil.
Contra quem a ao proposta?
R: contra Vitor (no proposta em face da me de Vitor).
Se Vitor for menor, ser assistido (entre 16 e 18 anos) ou representado (menor de 16 anos)
por sua me.
Se Vitor j for falecido, a ao ser ajuizada contra seus herdeiros. No havendo herdeiros
conhecidos (lembre-se que a sua me herdeira), Antnio dever pedir a citao, por
edital, de eventuais interessados.
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Participao do Ministrio Pblico: atuar como fiscal da lei (custos legis), considerando que
se trata de ao concernente ao estado da pessoa (art. 82 do CPC).
Provas produzidas:
Atualmente, a principal prova produzida nestas aes o exame pericial de DNA.
Vem, ento, a questo que foi decidida neste julgado do STJ:
Se o exame de DNA provar que Vitor no filho biolgico de Antnio, o juiz ter que,
obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a paternidade e anular
o registro?
NO. O xito em ao negatria de paternidade, consoante os princpios do CC/2002 e da
CF/1988, depende da demonstrao, a um s tempo, de dois requisitos:
a) Inexistncia da origem biolgica;
b) No ter sido constitudo o estado de filiao, fortemente marcado pelas relaes
socioafetivas e edificado na convivncia familiar.
Assim, para que a ao negatria de paternidade seja julgada procedente no basta apenas
que o DNA prove que o pai registral no o pai biolgico. necessrio tambm que
fique provado que o pai registral nunca foi um pai socioafetivo, ou seja, que nunca foi
construda uma relao socioafetiva entre pai e filho.
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Julgado
indito?
Doutrina
Concluso
Para que uma ao negatria de paternidade seja julgada procedente, necessrio que o
que extraio autor faa prova de que:
do julgado
a) Quando registrou o filho, incorreu em vcio de consentimento, sendo o exemplo mais
comum, ter sido induzido a erro ao acreditar que a criana era sua filha biolgica;
b) No pai biolgico do filho (exemplo de prova mais comum: DNA);
c) No foram construdas relaes de afeto entre pai e filho (inexistncia de filiao
socioafetiva).
Quarta Turma. REsp 1.059.214-RS, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/2/2012.
Processo
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II Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a priso civil),
os valores cobrados so apenas os dos alimentos, no se podendo incluir verbas estranhas
penso alimentcia, como as custas processuais e os honorrios de advogado.
A execuo de alimentos pode se dar por quatro formas:
I Impetrao de habeas corpus para questionar priso civil por dvidas alimentares.
Em regra, possvel a impetrao de HC para analisar a legalidade da priso civil
decorrente de prestao alimentcia.
Na via estreita do HC no vivel, para fins de afastamento da priso civil, revolver
provas (fazer dilao probatria).
O STJ entende que no HC no se pode analisar o binmio necessidade/possibilidade. Em
outras palavras, no writ no se pode examinar a real necessidade do alimentando
(credor) e a efetiva capacidade econmica do alimentante (devedor), porque isso
demandaria dilao probatria.
No mesmo sentido: admitindo somente provas pr-constitudas, invivel, em sede de
habeas corpus, o exame da capacidade financeira do paciente, cuja real aferio exige a
dilao probatria (STJ RHC 27.290/MG).
Desse modo, o HC no a via adequada para se discutir a obrigao de prestar
alimentos em si, mas to somente para se analisar a legalidade do constrangimento
liberdade de ir e vir do paciente (STJ RHC 30024 / SP).
Um dos casos comuns analisados em julgamento de HC se a priso civil atende ao
disposto na Smula 309 do STJ: O dbito alimentar que autoriza a priso civil do
alimentante o que compreende as trs prestaes anteriores ao ajuizamento da
execuo e as que se vencerem no curso do processo.
a)
b)
c)
d)
O STJ entende que inadmissvel que se incluam, na execuo prevista no art. 733 do CPC
(que pode gerar priso) verbas estranhas penso alimentcia, como as custas processuais
e os honorrios de advogado, crditos para os quais a lei prev outros instrumentos para
execuo que no a priso.
Na execuo de que trata o art. 733 do CPP no se inclui parcelas outras que no as
decorrentes da obrigao alimentar imposta judicialmente, no sendo a ameaa de priso
civil apropriada para compelir o devedor tambm ao pagamento dos honorrios
advocatcios decorrentes (STJ RHC 16.526/MG).
III A deciso que reduziu o valor dos alimentos, em ao revisional, produz efeitos
retroativos data da citao, mas no autoriza a devoluo dos valores j recebidos a
maior pelo alimentando uma vez que os alimentos so irrepetveis.
Esta a parte mais difcil da deciso de se compreender. Vamos a um exemplo hipottico
para tentarmos ser o mais claro possvel.
Gabriel, representado por sua me, ingressou com ao de alimentos contra Rui, seu pai.
O juiz, na sentena, fixou os alimentos em 2.000 reais, a contar de 01/03/2010.
Rui mostrou-se inadimplente, razo pela qual Gabriel iniciou a execuo dos alimentos com
base no rito do art. 733 do CPC.
Ao mesmo tempo em que no pagou, Rui props ao de reviso de alimentos.
Gabriel foi citado da revisional no dia 01/08/2010 e, no dia 01/12/2010, o juiz prolatou a
sentena, reduzindo o valor da penso para 1.000 reais.
De 01/03/2010 a 01/12/2010, Rui pagou apenas dois meses (outubro e novembro).
Em 02/12/2010, Rui foi preso por estar devendo a penso alimentcia de 7 meses (maro,
abril, maio, junho, julho, agosto e setembro).
O advogado de Gabriel alega que Rui s poder ser solto se pagar 14.000 reais, que
corresponderia a 7 meses de penso no valor de 2.000 reais.
O advogado de Rui afirma que seu cliente no deve toda essa quantia, considerando que, a
partir de 01/08/2010 (data da citao de Gabriel na revisional), o valor da penso passou a ser
de 1.000 reais uma vez que a sentena na ao revisional de alimentos retroage data da
citao, nos termos do 2 do art. 13 da Lei 5.478/68.
Qual dos dois advogados est com a razo, de acordo com a 3 Turma do STJ?
R: o advogado de Rui.
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Uma ltima pergunta: Rui, nos meses de outubro e novembro/2010, pagou, em cada ms,
2.000 reais como penso. Posteriormente este valor foi reduzido (na ao revisional) para
1.000 por ms e, como vimos, esta deciso tem eficcia retroativa.
Gabriel ter que devolver os valores que recebeu a mais nestes dois meses? No. Porque
esta retroatividade no alcana os valores j pagos pelo devedor. Uma das caractersticas
dos alimentos que eles so irrepetveis, ou seja, a quantia paga a ttulo de alimentos no
pode ser restituda (devolvida) por ter sido utilizada para a sobrevivncia do alimentando.
Esta concluso construda com base no 2 do art. 13 da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos):
Art. 13 (...) 2. Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem data da citao.
Sobre o tema, Yussef Cahali escreveu:
Tratando-se de ao exoneratria ou de reduo, os alimentos pagos at a sentena so
irrepetveis; quanto aos alimentos ou s diferenas no pagas pelo alimentante vitorioso,
parece razovel e mesmo eqitativo tambm reconhecer o efeito retroativo da sentena,
para liberar o mesmo pagamento da penso ou das diferenas pretritas.
Parece no ser justo impor ao devedor o pagamento de uma dvida que sabe no ser devida
e que no vai ser reembolsvel. (Dos Alimentos. 6 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 684/685)
Este item III explicado realmente difcil de entender (e de explicar), mas algo muito
importante porque poucos livros tratam sobre o assunto.
Processo
Terceira Turma. HC 224.769-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/2/2012.
DIREITO DO CONSUMIDOR
Responsabilidade civil de mdico em caso de cirurgia plstica
I A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado,
comprometendo-se o mdico com o efeito embelezador prometido.
II Embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do cirurgio plstico permanece
subjetiva, com inverso do nus da prova (responsabilidade com culpa presumida).
III O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos no CDC,
podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade.
Comentrios Quanto ao nus da prova da culpa, a obrigao pode se dividir em:
a) Obrigao de meio: ocorre quando o devedor no se responsabiliza pelo resultado e se
obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se no
alcanar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor no ser considerado
inadimplente (exs: advogados, mdicos como regra).
b) Obrigao de resultado: ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento
do resultado. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado inadimplente
(ex: mdico que faz cirurgia plstica embelezadora; se a cirurgia plstica for para corrigir
doena, ser obrigao de meio).
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Quarta Turma. REsp 985.888-SP, Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/2/2012.
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Questo
relacionada
Outras
questes
decididas no
julgado
Processo
O Relator observou ainda que tal limitao violava a Lei n. 9.656/98 (Lei dos Planos de Sade).
Smula 302 do STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a
internao hospitalar do segurado.
O STJ afirmou que a parte tinha direito indenizao por danos materiais e morais
decorrentes da recusa pelo plano de sade de custear o tratamento da segurada.
A respeito deste tema, o entendimento do STJ, que foi repetido neste julgado, o seguinte:
Em regra, o mero inadimplemento contratual no gera danos morais.
Contudo, o STJ reconhece o direito indenizao por danos morais no caso de abusiva
recusa de cobertura securitria pelo plano de sade, uma vez que tal ato extrapola o
mero aborrecimento (gera aflio psicolgica e angstia no esprito do segurado).
Quarta Turma. REsp 735.750-SP, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/2/2012.
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Se uma deciso ou sentena proferida pelo juiz na prpria audincia, estando o Defensor
Pblico presente, pode-se dizer que ele foi intimado pessoalmente naquele ato ou ser
necessrio ainda o envio dos autos Defensoria para que a intimao se torne perfeita?
R: Para que a intimao pessoal do Defensor Pblico se concretize ser necessria ainda a
remessa dos autos Defensoria Pblica. Foi o que entendeu a 3 Turma do STJ.
O Relator, Min. Massami Uyeda, sustentou que tal prerrogativa, inerente aos membros da
Defensoria Pblica, no importa em privilgio descabido. Na verdade, a finalidade da lei
proteger e preservar a prpria funo exercida pelo referido rgo e, principalmente,
resguardar aqueles que no tm condies de contratar um Defensor particular. No se
cuida, pois, de formalismo ou apego exacerbado s formas, mas, sim, de reconhecer e dar
aplicabilidade norma jurdica vigente e vlida.
A tese adotada defendida pela Defensoria e acatada pelo STJ foi, portanto, a seguinte:
Para que se considere realizada a intimao dos Defensores Pblicos, so exigidos dois
requisitos:
a) a intimao pessoal e;
b) a entrega dos autos.
Assim, considera-se realizada a intimao no momento do recebimento dos autos pelo
Defensor Pblico.
Vamos, no entanto, aprofundar um pouco mais o tema.
O argumento principal do douto Ministro Relator foi o de que a intimao pessoal somente
se concretiza com a entrega dos autos porque isso est previsto na Lei da Defensoria.
Vejamos o que diz a lei:
Lei Complementar n. 80/94:
Art. 128. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras
que a lei local estabelecer:
I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao
pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia administrativa, contandose-lhes em dobro todos os prazos; (Redao dada pela Lei Complementar n 132, de 2009).
Obs: os membros da DPU e da Defensoria do DF possuem idntica prerrogativa prevista nos
arts. 44, I e 89, I, da mesma Lei Complementar.
1 observao: pela redao literal do dispositivo a prerrogativa do Defensor de receber os
autos com vista somente ocorre quando necessrio. Assim, pela interpretao literal do
inciso, nem sempre a intimao pessoal do Defensor dever ser feita com a entrega dos
autos, mas to somente quando necessrio (ex: um processo complexo, com muitos
volumes etc.). O Ministro Relator, afastando-se da interpretao literal (que nem sempre
a melhor), afirmou que a intimao pessoal da Defensoria Pblica somente se concretiza
com a respectiva entrega dos autos com vista por causa do princpio da ampla defesa.
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2 observao: este art. 128, I, assim como os arts. 44, I e 89, I da LC 80/94, foram alterados
pela LC 132/2009. Antes da alterao, NO HAVIA previso legal expressa de intimao
pessoal do Defensor mediante entrega dos autos com vista. Vamos comparar as redaes:
Alerta-se, contudo, mais uma vez, para a redao do dispositivo considerando que, em uma
prova objetiva, poder ser cobrada a mera transcrio da lei.
Outro tema difcil, mas que ir ser cobrado, com toda a certeza, no prximo concurso de
Defensoria Pblica de qualquer estado do pas.
Dica
para Em uma prova discursiva ou prtica da Defensoria Pblica fundamental que o candidato
concursos da defenda a tese institucional de que a intimao pessoal do Defensor Pblico, a despeito da
Defensoria
redao literal da lei, ocorre sempre mediante a entrega dos autos com vista, sendo
presumida a necessidade de que trata o dispositivo.
Alm do princpio da ampla defesa, aponto alguns outros argumentos que no foram
tratados no julgado, mas que podem ser utilizados pelo candidato em reforo tese:
a) princpio da paridade de armas;
b) no h discrmen razovel em se estabelecer diferena de tratamento quanto vista dos
autos entre os membros da Defensoria Pblica e do MP;
c) quando o art. 128, I fala quando necessrio, deve-se interpretar que o Defensor Pblico
pode, quando no entender necessrio, dispensar a remessa dos autos, ou seja, quem
define quando necessria a entrega dos autos o membro da Defensoria e no o juiz.
Terceira Turma. REsp 1.190.865-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/2/2012.
Processo
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10
Comentrios Vamos dar um exemplo hipottico para melhor entender o que foi decidido:
Uma empresa A ingressou com execuo de um cheque (ttulo executivo extrajudicial), no
valor de R$ 10.000,00 contra Renata.
Devidamente citada, Renata no apresentou defesa, tampouco indicou bens sujeitos
penhora. O oficial de justia tentou localizar bens em nome de Renata que pudessem ser
penhorados, no tendo, contudo, obtido xito.
A empresa A tambm tentou localizar bens em nome de Renata e igualmente no
conseguiu, razo pela qual pediu ao juiz o bloqueio on line dos valores depositados em
instituies financeiras em nome de Renata, por meio do sistema BACEN-JUD (a conhecida
penhora on line).
No foi encontrado nenhum valor na conta bancria de Renata.
Depois de alguns meses, a empresa A pediu que fosse novamente tentada a penhora on
line. O juiz negou o pedido afirmando que no seria admitido novo pedido de penhora on
line, estando vedada a repetio de atos j praticados, salvo se a empresa A apresentasse
algum indcio de que a executada tivesse recebido algum valor penhorvel.
A empresa A recorreu da deciso afirmando que no seria possvel condicionar o
deferimento do pedido de repetio do bloqueio on line apresentao de indcios de
recebimento de valor penhorvel, bem como de alterao da situao econmica da
executada.
A discusso chegou at o STJ. Qual das duas teses prevaleceu?
O STJ afirmou que o entendimento do juiz estava correto.
A exigncia de que o exequente, para que formule novos pedidos de penhora on line
(penhora eletrnica), demonstre indcios de que houve alterao da situao econmica do
devedor, ou seja, de que agora existem valores nas contas do executado aceita pela
jurisprudncia do STJ, que entende no haver violao ao art. 612 do CPC (realiza-se a
execuo no interesse do credor).
Em outro julgado, tambm do STJ, no mesmo sentido, restou consignado:
O credor deve demonstrar indcios de alterao da situao econmica do executado para o
requerimento de uma nova pesquisa por meio do sistema BACENJUD, principalmente para
no transferir para o judicirio os nus e as diligncias que so de responsabilidade do
exequente (REsp 1145112/AC, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 28/10/2010).
Assim, de um lado, protege-se o direito do credor, mas sem causar embaraos ao aparato
judicial, que no ter que ficar realizando constantemente diligncias incuas.
Processo
Terceira Turma. REsp 1.284.587-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 16/2/2012
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Quando uma associao ajuizar ACP na qual se alega a defesa de direitos individuais
homogneos, necessrio que a petio inicial seja acompanhada de documentos que
mostrem indcios de que a situao tutelada pertence a um nmero razovel de consumidores,
sob pena de se entender que a ao coletiva est sendo utilizada para defender direito
individual, sendo, ento, extinta, por carncia de ao.
Comentrios A ACP possui vrios legitimados ativos, ou seja, pessoas que podem ajuizar a ao (art. 5,
da Lei n. 7.347/85).
Um dos legitimados ativos da ACP a associao, desde que:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano;
11
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Desse modo, em resumo, quando for ajuizada ACP no qual se alega a defesa de direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos, necessrio que a Inicial seja acompanhada
de documentos que comprovem, ainda que de forma indiciria, que a demanda abrange
realmente esta coletividade, sob pena de se entender que a ACP est sendo utilizada para
defender direito individual, caso, ento, que ser extinta com fundamento nos arts. 267, I e
VI, e 295, II, III e V do CPC.
Ateno
O Ministrio Publico tem legitimidade para ajuizar ACP na defesa do direito de uma nica
para
no pessoa, desde que se trate de direito indisponvel (ex: fornecimento de medicamento ou
confundir
tratamento de sade): STJ REsp 830.904-MG; STF RE 407902/RS.
Quarta Turma. REsp 823.063-PR, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/2/2012.
Processo
12
DIREITO PENAL
Princpio da insignificncia
No se aplica o princpio da insignificncia a policial militar que furta certa quantidade de
gasolina de uma viatura oficial da Polcia Militar para veculo de propriedade dele.
Comentrios A jurisprudncia do STF idealizou quatro requisitos para a aplicao do princpio da
insignificncia, sendo eles tambm mencionados nos julgados do STJ.
Assim, segundo a jurisprudncia, somente se aplica o princpio da insignificncia se
estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:
a) mnima ofensividade da conduta;
b) nenhuma periculosidade social da ao;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e
d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
No caso julgado pelo STJ, considerou-se que a conduta do ru/paciente apresentava alto
grau de reprovabilidade na conduta, pois o policial militar, aos olhos da sociedade,
representa confiana e segurana, exigindo-se dele um comportamento adequado, dentro
do que ela considera ser correto do ponto de vista tico e moral.
Dessa forma, apesar de a vantagem patrimonial subtrada no ser de valor muito
expressivo, o paciente era policial militar, profisso em que se espera um comportamento
bem diverso daquele adotado na espcie.
Processo
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13
desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora
dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (obs: a
expresso desacato foi considerada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 1.127-8.
Entendeu-se que a imunidade profissional do advogado no compreende o desacato, pois conflita
com a autoridade do magistrado na conduo da atividade jurisdicional).
STJ: As expresses utilizadas pelo advogado no exerccio de suas funes no constituem injria ou
difamao, j que abarcados pela imunidade prevista no artigo 7, 2, da Lei n. 8.906/94, sendo
certo que eventuais excessos esto sujeitos a sanes disciplinares a serem aplicadas pela Ordem dos
Advogados do Brasil (HC 99.789/RJ).
STF: Os atos praticados pelo Advogado no patrocnio tcnico da causa, respeitados os limites
deontolgicos que regem a sua atuao como profissional do Direito e que guardem relao de
estrita pertinncia com o objeto do litgio, ainda que expressem crticas duras, veementes e severas,
mesmo se dirigidas ao Magistrado, no podem ser qualificados como transgresses ao patrimnio
moral de qualquer dos sujeitos processuais, eis que o "animus defendendi" importa em
descaracterizao do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra (HC 98237).
Vale ressaltar, contudo, que tal imunidade no absoluta, dela se excluindo "atos, gestos ou
palavras que manifestamente desbordem do exerccio da profisso, como a agresso (fsica ou
moral), o insulto pessoal e a humilhao pblica". (STF, AO 933/AM)
Processo
Quinta Turma. HC 202.059-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 16/2/2012.
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14
Sexta Turma. REsp 1.065.086-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2012.
Outras
questes
conexas
Para a configurao de violncia domstica, basta que estejam presentes as hipteses previstas no
artigo 5 da Lei 11.343/2006 (Lei Maria da Penha), dentre as quais no se encontra a necessidade de
coabitao entre autor e vtima.
(HC 115857/MG, Min. Jane Silva (Des. Conv. do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008)
A Lei Maria da Penha pode ser aplicada para namorados?
SIM. A Terceira Seo do STJ vem firmando entendimento jurisprudencial no sentido da configurao
de violncia domstica contra a mulher, ensejando a aplicao da Lei n 11.340/2006, a agresso
cometida por ex-namorado.
Em tais circunstncias, h o pressuposto de uma relao ntima de afeto a ser protegida, por ocasio do
anterior convvio do agressor com a vtima, ainda que no tenham coabitado.
(HC 181.217/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011, DJe 04/11/2011)
Mas cuidado: no qualquer namoro que se enquadra na Lei Maria da Penha:
Para a Min. Relatora, como o art. 5 da citada lei dispe que a violncia domstica abrange qualquer
relao ntima de afeto e dispensa a coabitao, cada demanda deve ter uma anlise cuidadosa, caso a
caso. Deve-se comprovar se a convivncia duradoura ou se o vnculo entre as partes eventual,
efmero, uma vez que no incide a lei em comento nas relaes de namoro eventuais.
(CC 91.979-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2009)
Processo
Quinta Turma. REsp 1.239.850-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/2/2012.
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Outros
precedentes
Lei n. 11.340/06:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao
ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e
dano moral ou patrimonial:
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida,
independentemente de coabitao.
A Lei 11.340/06 buscou proteger no s a vtima que coabita com o agressor, mas tambm aquela que,
no passado, j tenha convivido no mesmo domiclio, contanto que haja nexo entre a agresso e a
relao ntima de afeto que j existiu entre os dois.
(CC 102832/MG, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, julgado em 25/03/2009)
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Dispositivo
legal
aplicvel
Estatuto do desarmamento
O porte de arma de fogo desmuniciada configura crime?
1 corrente: No. Entendimento da 6 Turma.
2 corrente: SIM. Posio da 5 Turma do STJ e do STF.
1 corrente: Foi o que decidiu a 6 Turma. Vale ressaltar que o julgamento terminou empatado e, por
conta disso, prevaleceu a situao mais favorvel ao ru.
NO
Argumento: tratando-se de crime de porte de arma de fogo, faz-se necessria a comprovao
(6 T do STJ) da potencialidade do instrumento, j que o princpio da ofensividade em direito penal exige
um mnimo de perigo concreto ao bem jurdico tutelado pela norma, no bastando a simples
indicao de perigo abstrato.
HC 118.773-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/2/2012.
2 corrente: Prevalece na Jurisprudncia o entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo
desmuniciada e o de munies, mesmo configurando hiptese de perigo abstrato ao objeto
SIM
jurdico protegido pela norma, constitui conduta tpica, pois "o objeto jurdico tutelado no a
(5 T do STJ) incolumidade fsica, mas a segurana pblica e a paz social, sendo irrelevante o fato de estar a
arma de fogo municiada ou no. Precedentes." (STF, HC 104.206/RS, 1. Turma, Rel. Min.
(posio
Crmen Lcia, DJe de 26/08/2010).
do STF)
(HC 184.557/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 07/02/2012)
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no entendimento da sua Quinta Turma,
alinhada jurisprudncia do Supremo Tribunal, firmou compreenso no sentido de que para a
caracterizao do tipo descrito no artigo 14, da Lei n 10.826/2003, irrelevante que a arma
de fogo de uso permitido esteja desmuniciada, por se tratar de crime de perigo abstrato, que
se consuma com o simples porte ilegal.
(HC 117.263/RJ, Rel. Ministro Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 01/12/2011)
Concluso
Processo
II Somente haver constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o atraso na instruo
for motivado por injustificada demora ou desdia do aparelho estatal.
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I Os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas como parmetro
geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada hiptese, podendo ser mitigados,
segundo o princpio da razoabilidade.
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Priso e liberdade
Processo
Sexta Turma. HC 170.507-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/2/2012.
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Outro
precedente
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Possvel
divergncia
ou mudana
de
Inexiste ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio na ratificao, em juzo, de
entendimento depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada defesa a realizao de
perguntas e reperguntas s testemunhas inquiridas. Aplicao do princpio do pas de nullit sans
grief. (HC 128.716/MS, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, julgado em 15/10/2009).
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Obs: queles que se preparam para os concursos de Defensor Pblico devem estar muito
atentos a este julgado considerando que esta tese foi levada ao STJ pela Defensoria.
Este tema j havia sido enfrentado pelo STJ e a posio tranquila era de que no havia
ilegalidade nesta forma de inquirio:
pacfico o entendimento desta Corte de que o fato das testemunhas terem ratificado o
depoimento prestado anteriormente no nulifica o julgamento, tampouco viola o contido no
art. 203 do Cdigo de Processo Penal. (RHC 15.365/SP, Min. Haroldo Rodrigues (Des. Conv.
do TJ/CE), 6 Turma, julgado em 08/09/2009, DJe 21/09/2009)
Em seu voto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reconhece a existncia destes
precedentes, mas afirma que momento de se repensar o tema.
Portanto, deve-se ficar atento para saber qual entendimento ir prevalecer. Por enquanto,
nas provas de concurso, recomenda-se adotar esta deciso, que mais atual e enfrentou,
com profundidade, o assunto.
Dispositivos
legais
mencionados
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e
Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso,
lugar onde exerce sua atividade, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas
relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua cincia ou
as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 204. O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito.
Pargrafo nico. No ser vedada testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.
Processo
Sexta Turma. HC 183.696-ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/2/2012.
Nulidades (intimao) 1
I - No h nulidade na falta de intimao pessoal do ru revel sobre a mudana do seu
advogado constitudo para um defensor dativo.
II No necessria a intimao pessoal do ru, que se encontra no estrangeiro, mediante
carta rogatria, para a sesso de seu julgamento do Tribunal do Jri.
Comentrios Deste julgamento, destacamos apenas duas questes processuais relevantes:
I - No h nulidade na falta de intimao pessoal do ru revel sobre a mudana do seu
advogado constitudo para um ncleo de prtica jurdica de uma faculdade privada (que
atuar como defensor dativo).
O CPP no prev recurso contra a deciso do magistrado que nomeia advogado para o ru
revel, o qual pode, a qualquer momento, retornar aos autos e constituir novo advogado.
Quem o ru revel?
aquele que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato processo, deixar de
comparecer sem motivo justificado ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o
novo endereo ao juzo. Esta hiptese est expressamente prevista no art. 367 do CPP.
H doutrinadores que defendem tambm que, se o acusado for citado por hora certa e no
comparecer aos autos tambm ser considerado revel.
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Nulidades (intimao) 2
Em regra, se houver substabelecimento com reserva de poderes, pode ser intimado o advogado
substabelecente ou o substabelecido, desde que no haja pedido expresso de intimao
exclusiva para um dos advogados.
Se houver pedido para que seja intimado especificamente um advogado, a intimao dever
ser feita em nome deste, mesmo que tenha havido substabelecimento com reserva de poderes.
Comentrios A defesa do ru formulou pedido expresso nos autos para que, nas publicaes referentes
ao processo, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de
advogados fosse mais extenso.
Ocorre que as intimaes (tanto para o julgamento da apelao quanto para a cincia do
acrdo desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira advogada, que recebeu
o substabelecimento para, apenas, extrao de cpia da sentena.
Com base neste fato, a defesa do condenado impetrou habeas corpus no STJ pleiteando a
anulao do processo sob o fundamento de que houve irregularidade na intimao.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus afirmando que, havendo substabelecimento
com reserva de poderes, vlida a intimao de qualquer dos causdicos substabelecente
ou substabelecido , desde que no haja pedido expresso de intimao exclusiva.
Consignou-se, no entanto, que, no caso concreto, houve pedido no sentido de que as
intimaes fossem feitas no nome de um dos advogados e o fato de ter sido apresentado
substabelecimento com reserva de poderes no torna sem efeito este pedido antes
formulado pela defesa, j que o advogado ao qual deveriam ser dirigidas as intimaes
continuou a atuar nos autos.
Desse modo, no se mostra razovel exigir que, a cada substabelecimento apresentado,
seja renovado o pedido de intimao exclusiva.
Assim, conclui-se que houve nulidade pelo erro na intimao da defesa.
Frisou-se que este erro na intimao da defesa tornou o ato inexistente, constituindo
nulidade absoluta, na qual o prejuzo presumido.
Com essas consideraes, a Turma, concedeu a ordem para anular o acrdo proferido na
apelao criminal, bem como o respectivo trnsito em julgado, devendo outro ser proferido
com a correta intimao da defesa e observncia da vedao a reformatio in pejus indireta,
devendo ainda ser suspensos os atos de execuo da pena.
Interceptao telefnica
I As interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo
necessrio, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensvel.
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Sexta Turma. HC 129.748-SP, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 14/2/2012.
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Processo
Quinta Turma. HC 143.805-SP, Rel. originrio Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ),
Rel. para o acrdo Min. Gilson Dipp, julgado em 14/2/2012.
DIREITO TRIBUTRIO
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Se o tributo pago era indevido, o contribuinte tem direito restituio dos valores pagos
(repetio do indbito) sem qualquer empecilho ou outras consideraes.
Comentrios Ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual o
requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia paga indevidamente.
A ao de repetio de indbito, ao contrrio do que muitos pensam, no restrita ao
direito tributrio. Assim, por exemplo, se um consumidor cobrado pelo fornecedor e paga
um valor que no era devido, poder ingressar com ao de repetio de indbito para
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pleitear valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e
juros legais, salvo hiptese de engano justificvel (art. 42, pargrafo nico do CDC).
No mbito tributrio, o direito repetio de indbito est previsto no art. 165 do CTN.
Dessa feita, o contribuinte que pagar tributo indevido ter direito repetio de indbito,
ou seja, poder ajuizar ao cobrando a devoluo do tributo pago indevidamente.
O mencionado art. 165 afirma que o sujeito passivo tem direito restituio,
independentemente de prvio protesto (isto , mesmo que na hora de pagar no tenha
reclamado do tributo indevido ou tenha feito qualquer ressalva).
Feitas estas consideraes preliminares, vamos ao caso julgado pelo STJ:
A LC 12.134/04, do Estado do RS, determinava a adeso compulsria dos servidores
estaduais ao Fundo de Assistncia Sade (FAS), que funcionava como uma espcie de
plano de sade para os servidores estaduais, inativos e pensionistas.
Ocorre que, como dito, a adeso a este plano de sade (FAS) era obrigatria e todos os
meses era descontado um percentual de 3,1% dos vencimentos do servidor, a ttulo de
contribuio para o Fundo.
Esta contribuio para o FAS foi julgada inconstitucional pelo TJRS por vrios motivos,
dentre eles: a) violava a liberdade do servidor querer ou no associar-se (art. 5, XVII, CF);
b) a prestao dos servios de sade pelo Estado gratuita, sendo direito de todos
independentemente de contribuio; c) a obrigatoriedade de contribuio somente vale
para a previdncia social, mas no para a sade; d) o Estado at poderia disponibilizar uma
espcie de plano de sade para seus servidores, inclusive com descontos mensais, mas isso
no poderia ser obrigatrio; e) competncia privativa da Unio instituir contribuio social
para custeio da sade ou da assistncia social.
Como essa parte da lei que estabelecia a adeso obrigatria ao FAS foi considerada
inconstitucional, os servidores que haviam tido seus vencimentos descontados durante
vrios meses ingressaram com aes de repetio de indbito afirmando que se tratava de
uma contribuio social inconstitucional. Como a contribuio era inconstitucional, os
valores pagos pelos servidores eram indevidos e, portanto, teriam direito restituio.
Processo
Segunda Turma. REsp 1.294.775-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/2/2012.
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EXERCCIOS DE FIXAO
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2. E
9. E
16. C
23. C
30. E
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3. E
10. E
17. C
24. C
4. C
11. C
18. C
25. E
5. C
12. E
19. C
26. C
Gabarito
6. E
7. E
13. C 14. C
20. C 21. E
27. C 28. C
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1. E
8. E
15. C
22. E
29. E
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19) A coabitao, de que trata o art. 182, III do CP, significa residncia conjunta quando da prtica do
crime, o que no se confunde com a mera hospedagem, a qual tem carter temporrio. ( )
20) possvel a aplicao da Lei Maria da Penha para violncia praticada por irmo contra irm, ainda que
eles nem mais morem sob o mesmo teto. ( )
21) A Lei Maria da Penha no pode ser aplicada para o caso de violncia domstica praticada por namorado
contra a namorada, especialmente se eles no residirem sob o mesmo teto. ( )
22) Segundo entendimento da jurisprudncia, o porte de arma de fogo desmuniciada no configura crime. ( )
23) Os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas como parmetro geral, pois
variam conforme as peculiaridades de cada hiptese, podendo ser mitigados, segundo o princpio da
razoabilidade. ( )
24) Somente haver constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o atraso na instruo for
motivado por injustificada demora ou desdia do aparelho estatal. ( )
25) Na hiptese do crime de homicdio, desde o clebre caso dos Irmos Naves, a jurisprudncia no
admite condenaes sem que tenha sido encontrado o cadver. ( )
26) Segundo recente entendimento jurisprudencial, no se mostra lcita a mera leitura pelo magistrado das
declaraes prestadas na fase inquisitria, para que a testemunha, em seguida, ratifique-a. ( )
27) Se houver substabelecimento com reserva de poderes, pode ser intimado o advogado substabelecente
ou o substabelecido, desde que no haja pedido expresso de intimao exclusiva para um dos
advogados. ( )
28) As interceptaes telefnicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessrio,
especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensvel. ( )
29) Ser nula a prorrogao da interceptao telefnica se a fundamentao da medida for idntica do
pedido original. ( )
30) Ao de repetio de indbito aquela na qual o requerente pleiteia a devoluo de determinada
quantia paga indevidamente, restringindo-se a sua aplicao ao direito tributrio, uma vez que se
encontra prevista expressamente no CTN, mais especificamente no art. 165. ( )