ASPECTOS GENERALES
1. Introduccin
El Per presenta incrementos considerables en su PIB1 (Producto Interno Bruto)2; para el
ao 2005 hubo variacin porcentual real de 6.8%; al 2006 de 7.7%; en el 2007 de 8.9%;
durante el ao de la crisis financiera de 9.8%; al siguiente ao de 0.9%; y para el ao
pasado de 8.8%. Y en lo que va de este ao, al segundo trimestre, presenta variacin de
6.7%. Dentro de la composicin del PIB por sectores podemos encontrar a la manufactura
como el ms importante (15% al 2010), al comercio (15% al 2010), el sector agropecuario
(7.5% al 2010), y al sector minero y de hidrocarburos (5.2% al 2010).
En el tema que nos atae, el sector minera e hidrocarburos al ser un sector de riesgo en los
ltimos tres aos muestra una variacin porcentual real3 negativa, lo ms probable producto
de las consecuencias en la economa internacional por la crisis econmica y financiera
acaecida en el 2008.
Las cifras indican que al ao 2008, minera e hidrocarburos presentaba una variacin
porcentual anual de 7.6% (minera metlica 7.3%, hidrocarburos 10.3%); al ao siguiente
2. Apuntes Generales
Un proyecto minero, visto desde el punto de vista del Derecho Minero, est constituido por
las siguientes actividades o etapas5:
(i) Cateo y Prospeccin: La primera etapa de toda actividad minera, que tiene como fin
realizar procedimientos de investigacin en el rea de inters, en el cateo
De forma liminar, es evidente que para emprender un proyecto minero la primera actividad,
cateo y prospeccin, es insoslayable. Para esto, no se requiere autorizacin, conforme al
artculo 2 de la Ley General de Minera6; ulteriormente se prosigue con la etapa de
exploracin, para lo cual se debe de seguir primero el Procedimiento Ordinario Minero con
el fin de obtener la Concesin Minera a travs del Petitorio Minero7.
Artculo 2 LGM: El cateo y la prospeccin son libres en todo el territorio nacional. Estas actividades no
podrn efectuarse por terceros en reas donde existan concesiones mineras, reas de no admisin de
denuncios y terrenos cercados o cultivados, salvo previo permiso escrito de su titular o propietario, segn sea
el caso. Es prohibido el cateo y la prospeccin en zonas urbanas o de expansin urbana, en zonas reservadas
para la defensa nacional, en zonas arqueolgicas y sobre bienes de uso pblico; salvo autorizacin previa de
la entidad competente.
7
Conforme al Artculo 9 LGM: La concesin minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y
explotacin de los recursos minerales concedidos, que se encuentren dentro de un slido de profundidad
indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo o poligonal
cerrada, cuyos vrtices estn referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM). La concesin
minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada (). Siguiendo con el
Artculo 10: La concesin minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos
que esta Ley reconoce al concesionario. Las concesiones son irrevocables, en tanto el titular cumpla las
obligaciones que esta ley exige para mantener su vigencia.
Siguiendo esa lnea de desarrollo, en relacin a la inversin para iniciar la actividad minera,
observamos que no son substanciales hasta el momento. El problema financiero radicara
en comenzar la etapa de exploracin una vez obtenida la Concesin (y tambin el derecho
de superficie, si fuere el caso, conforme al mandato de la Ley No. 26505).
3.
A diferencia de las etapas conocidas en un proyecto minero, desde el enfoque jurdicofinanciero cualquier emprendimiento cuenta con tres fases: (1) el diseo del proyecto; (2) la
construccin; y, (3) la explotacin.
Con el financiamiento se busca proveer de recursos econmicos al titular de la concesin
minera para que los utilice en la realizacin del proyecto minero, esto se dar a travs de
entidades financieras o inversionistas que sustentarn su decisin sobre la base de: (A)
riesgo de la inversin (financiera, de licencia social, ambientales, etc.); (B) el costo
estimado de desarrollo; (C) el modelo de financiamiento; (D) los activos con los que cuenta
el Concesionario Minero (respaldo, garantas, sobrecostos, etc.); (C) de que empresa minera
se trata (tamao, envergadura, etc.); y por ltimo, (D) utilidad esperada del yacimiento.
En relacin a lo anterior, los recursos provendran de los bancos internacionales, bancos e
instituciones de desarrollo multilateral, las agencias de desarrollo y de exportacin de
crditos (como, por ejemplo, la Cooperacin Andina de Fomento CAF y Corporacin
Financiera Internacional - IFC), proveedores de servicios, equipos y maquinarias,
patrocinadores (sponsors), mercados de capitales internacionales que ostentan Segmentos
de Capital de Riesgo (como la Bolsa de Londres - LSE, la Bolsa de Toronto -TSX, la Bolsa
Australiana - ASX, y la Bolsa de Valores de Lima - BVL), compradores de mineral por
adelantado (como medio alternativo de financiamiento, a travs de contratos de regalas,
opcin, adquisicin o fusin de empresas y venta de las royalties).
El diseo es la eleccin de la estructura y herramientas de financiamiento, la cual se
aplicar sobre la base del estado en que se encuentre el proyecto. Las proyecciones de las
ganancias del yacimiento sern determinantes en este aspecto, pues condicionarn el costo
y la estructura, ya que principalmente el mayor espalda del repago del fondeo es la solidez
del proyecto.
El diseo es pasible de aplicacin desde la etapa de explotacin ya sealada lneas arriba,
incluyendo la pre-exploracin, la exploracin propiamente dicha y el estudio de factibilidad
del proyecto (bankeable feasibility study); as como a la explotacin, en donde incluimos a
la explotacin, la adquisicin de maquinarias y a la generacin de cash-flow; y, al plan de
cierre de minas.
El punto de partida de todo diseo es determinar: (A) qu se financia; obviamente, lo que se
financia, en lneas generales, es un proyecto minero; y, (B) qu etapa(s) se financia(n). Ya
que la estructura variar dependiendo de lo anterior, no siendo igual financiar un proyecto
minero bancable (para explotar) que un proyecto en estado de exploracin.
4
4.
Se entiende por este tipo de financiamiento el se realiza cuando la empresa emite instrumentos
representativos de capital captando fondos de los inversionistas. Un instrumento representativo de capital son
las acciones por ejemplo. Los economistas clasifican a las acciones por los derechos que otorgan: (A)
acciones ordinarias o de voto o de participacin, dan un derecho residual en los activos de la compaa
cuando se trata de cobrar dinero; (B) opciones de acciones, dan un derecho de comprar acciones ordinarias a
un precio futuro (en jerga financiera, precio strike); y, (C) acciones preferentes, dan un derecho preferencial
sobre el dividendo especial, pues se les debe de pagar antes de que la empresa pague cualquier dividendo a los
tenedores de acciones ordinarias (y tambin en las quiebras). Las acciones ordinarias y las preferentes son las
ms importantes en cuanto a financiamiento de largo plazo se trata. Pues adems se diferencian en relacin a
las primeras que no otorgan derecho a voto o es de forma limitada. El ejemplo clsico de este tipo de
financiamiento es el aumento del capital accionariado de la empresa y la emisin de acciones a terceros sea
va oferta privada o pblica, esta ltima regulada por la Ley del Mercado de Valores - Decreto Legislativo
No. 861.
9
Se entiende por este tipo se realiza cuando se emiten instrumentos representativos de deuda. El ejemplo
clsico de este tipo de financiamiento son los prstamos y la emisin de valores de deuda corporativa como:
(A) La deuda asegurada: que consiste bsicamente en garantizar el prstamo empresarial con un activo
colateral (jurdicamente el trmino activo colateral equivale a garanta); (B) Arrendamientos a largo plazo:
financieramente el arrendamiento de un activo por un periodo que abarca gran parte de la vida til es similar a
su compra (y al financiamiento de dicha compra con una deuda asegurada por el activo arrendado); (C) Pasivo
de pensiones, los planes de pensiones se clasifican en contribucin definida y beneficio definido. En un plan
de contribucin definida, cada empleado tiene una cuenta en la que el patrn y, en general tambin el
empleado, hacen depsitos regulares. En un plan de beneficio definido, el beneficio de pensin del empleado
lo determina una frmula que toma en cuenta los aos de servicio y, en la mayora de los casos, sueldos y
salarios. En consecuencia, los pasivos de pensiones son una forma de deuda corporativa asegurada por los
activos de pensiones como colateral; y, (D) Otras promesas de pago futuros: como por ejemplo, cuentas por
pagar, arrendamientos y pensiones.
10
No se toma en cuenta el financiamiento interno o el autofinanciamiento de la empresa, el cual gira
alrededor de la poltica de dividendos. Pues se caracteriza por la idea de reinvertir los resultados econmicos
(capitalizacin de utilidades retenidas, tambin salarios devengados, cuentas por pagar y de la revaluacin de
los activos). Legalmente sta forma de financiamiento es una forma de aumento de capital. Podra decirse
que una eleccin racional implicara elegir a la autofinanciacin como primera opcin para el
financiamiento de las inversiones corporativas (conforme a la teora del Pecking-Order), pero ante un
emprendimiento nuevo no lo encontramos factible. En cambio, el financiamiento externo es una forma de
financiamiento en donde los recursos no provienen del resultado econmico de la corporacin, sino que
provienen de terceros (inversionistas). Como lo podran ser los mismos accionistas, los bancos, los
trabajadores, el Estado, entre otros.
11
La pregunta inherente es por qu las empresas prefieren los prstamos bancarios mientras que otras
prefieren emitir bonos o lanzar al mercado primario nuevas acciones? Siguiendo a FERNANDEZ BACA,
Jorge. Dinero, Banca y Mercados Financieros. Universidad del Pacfico. Lima, Per. Pgs. 50-51: A primera
vista, estaramos tentados de sugerir que estas decisiones dependen de las preferencias que manejan las
empresas, es decir, de su mayor o menor motivacin para invertir y asumir riesgos. Sin embargo, el teorema
de la separacin de FISHER sugiere que las caractersticas individuales de los empresarios son irrelevantes
cuando los mercados de capitales son perfectos. De acuerdo con este teorema, los empresarios siempre
tomarn las decisiones de financiamiento e inversin que maximicen el valor de la empresa,
independientemente de sus preferencias individuales, siempre y cuando el acceso al crdito depende
exclusivamente de la calidad de sus proyectos. Fisher demostr que tanto el prodigo como el tacao toman
decisiones de inversin idnticas, que no dependen de sus preferencias por el consumo presente, sino de la
rentabilidad potencial de sus alternativas de inversin disponibles. Dado que las preferencias personales no
determinan las diferencias en la estructura financiera de las empresas, tenemos que buscar la explicacin de
otra parte. Una segunda explicacin es el efecto que puede tener el nivel de endeudamiento de una empresa
sobre su valor en el mercado. Sin embargo, sobre este punto existe una amplia polmica. Por un lado, tenemos
el planteamiento de la escuela de finanzas tradicional, representada por autores como E. SALOMON; E.
KUTH; F. WESTON, V. LUTZ, entre otros, segn la cual existe un nivel de endeudamiento ptimo que
maximiza el valor de una empresa y corresponde a sus directivos determinar la estructura financiera
adecuada.
12
Conforme al artculo 2 del Reglamento del Segmento de Riesgo de la BVL, una Empresa Junior I es una
Empresa minera constituida en el pas, que satisface los requisitos establecidos en el inciso a) del artculo 5
Las Junior I (artculo 6) y las Junior III (artculo 8), para acceder debern realizar
previamente una Oferta Pblica Primaria (OPP)15 para poder listar sus acciones y
negociarlas en el mercado secundario de la BVL, entre otros requisitos especficos.
En cambio, las Junior II (artculo 7) al estar listadas en otro(s) mercado(s) de capitales,
autorizado por la Superintendencia del Mercado de Valores - SMV, no se les pedir el
requisito previo de la realizacin de OPP, pudiendo ingresar de forma automtica, como si
fuese un doble listado, al Segmento de Capital de Riesgo de la BVL, previa presentacin de
cierta informacin establecida taxativamente en el Reglamento.
Luego del cumplimiento regulatorio impuesto por la SMV y, financiada la actividad de
exploracin y desarrollo, si el resultado es positivo se podra decir que es un proyecto
bancable (bankability), es decir tiene la aptitud de ser lo suficientemente atractivo para los
inversionistas (especialmente para los inversionistas de deuda); y por ende, si el proyecto es
lo suficientemente rentable, est en la capacidad de ser financiado en cualquier mercados
financieros.
del mismo Reglamento, que est referido a requisitos cuantitativos: (1) Ser titular de la propiedad calificada
(concesin minera) o titular de un contrato de cesin u opcin minera con derecho exclusivo para explorar y
obtener la titularidad de la propiedad calificada o bien ser parte de un contrato de riesgo compartido o de
asociacin en participacin y, para todos los supuestos mencionados, llevar a cabo en forma directa trabajos
de exploracin en la propiedad calificada. Encaso de una Empresa Junior II, la titularidad de la propiedad
calificada podr ser acreditada a travs de la propiedad directa o indirecta. (2) Haber realizado gastos de
exploracin en la propiedad calificada por un mnimo de US$ 75 000 en los ltimos tres aos, excluyendo
todos los gastos incurridos para cumplir lo exigido en el numeral anterior. (3) Presentar un reporte geolgico
que recomiende un programa mnimo de trabajo sin contingencias con una inversin de US$ 150 000 en la
propiedad calificada. El reporte geolgico deber ser elaborado de acuerdo al Cdigo de Estndares de
Reporte para Informar sobre Recursos Minerales y Reservas de Mena aprobado por la BVL. (4) Contar con
capital de trabajo y recursos financieros adecuados, que incluyan los fondos captados en la oferta pblica, que
provean los recursos suficientes para: I. Ejecutar el programa de trabajo recomendado en el Reporte
Geolgico; II. Cubrir los gastos generales y administrativos proyectados para un perodo mnimo de 12
meses; III. Permitir mantener los derechos sobre la propiedad calificada y todas las propiedades principales
por lo menos durante los prximos 12 meses; y, IV. Asegurar un mnimo de US$ 75 000 en fondos no
asignados. (5) En caso la empresa junior se encuentre en etapa de produccin, contar con reservas probadas y
probables, segn clculos de una persona calificada, que proporcionen una vida til de la mina menor a 3 ao
13
Conforme al artculo anterior citado, una Empresa Junior II es una Empresa minera cuyas acciones con
derecho a voto se encuentran listadas en uno o ms de los siguientes mercados organizados: TSX - Venture
Exchange o Toronto Stock Exchange TSX de Canad; Alternative Investment Market AIM de Inglaterra,
Australian Stock Exchange ASX de Australia o en bolsas o mercados organizados que autorice previamente
la Superintendencia del Mercado de Valores. En el caso de las acciones comunes con voto listadas en Toronto
Stock Exchange TSX de Canad, slo se considerarn aquellas acciones comunes con derecho a voto que
hubieran sido registradas en dicha bolsa de valores de acuerdo con la seccin 314(b) del Manual Corporativo
de la Bolsa de valores de Toronto (Section 314(b) Minimum Listing Requirements for Mining Companies:
Mineral Exploration and Development-Stage Companies, Toronto Stock Exchange Company Manual).
14
Siguiendo el artculo 2 comentado lineas arriba, una Empresa Junior III es una Empresa minera constituida
en el exterior que satisface los requisitos establecidos en el inciso a) del Artculo 5 del mismo Reglamento, y
que no se encuentra listada en las bolsas mencionadas en el prrafo precedente
15
Ver: Reglamento de Oferta Pblica Primaria de Acciones Comunes con Derecho a Voto de Empresas
Junior, aprobado mediante Resolucin CONASEV No. 068-2003-EF/94.10; y, Reglamento de Oferta Pblica
Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, Resolucin CONASEV No. 141-1998.
5.
al trmino del contrato. Las ventajas que otorga el uso del leasing son de carcter contable,
financiero y tributario, pues permite la depreciacin acelerada del activo, cuando se
financia el activo tambin se hace respecto al pago del Impuesto General a las Ventas
(IGV), y se reduce el costo del financiamiento sobre la base de que la entidad an mantiene
la propiedad de dichos activos dando la posibilidad a la no exigencia de otros colaterales
(garantas) adicionales.
Y por ltimo, en los mercados financieros tenemos a las (D) emisiones de deuda. La base
legal obligatoria aplicable es la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo No. 86116
y el Reglamento de Oferta Pblica Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado
por Resolucin CONASEV No. 141-1998, ya que conforme al artculo 2 los preceptos de
la ley se aplican a todos los valores mobiliarios que se oferten o negocien en el territorio
nacional, salvo las excepciones establecidas en dicho cuerpo legal; esto en concordancia
con el artculo 3 que define que son valores mobiliarios para efectos de la Ley del
Mercado de Valores, como: () aquellos emitidos en forma masiva y libremente
negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o
los de participacin en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor (). Asimismo,
la interpretacin del precepto anterior es ampliada el artculo 5 del Reglamento17.
En ese sentido, la exigencia para la emisin y colocacin de obligaciones mediante Oferta
Pblica es la inscripcin de los valores mobiliarios objeto de oferta pblica en el Registro
Pblico del Mercado de Valores - RPMV (artculo 49), y a su vez, se pide tambin el
registro del Prospecto Informativo, con la finalidad de que los inversionistas tomen
decisiones libre e informadas (artculo 18).
Cabe resaltar que el concepto Oferta Pblica es entendida como (artculo 4): () la
invitacin, adecuadamente difundida, que una o ms personas naturales o jurdicas dirigen
al pblico en general, o a determinados segmentos de ste, para realizar cualquier acto
16
El Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, fue aprobado mediante Decreto Supremo No.
93-2002.
17
Artculo 5 ROPP: Para efectos de la aplicacin de la regla general contenida en el artculo anterior, el
texto del artculo 3 de la Ley, referido a los valores mobiliarios, tiene el alcance que se seala a continuacin:
a) Valores.- Se consideran valores a aquellos derechos transferibles de contenido patrimonial, como los que se
incluyen en el referido artculo 3 de la Ley, que se encuentren incorporados en ttulos, registrados mediante
anotacin en cuenta, o sujetos a un rgimen de transmisin, que determine CONASEV, destinado a facilitar
su enajenacin a terceros; y, b) Emisin masiva.- Se considera emisin masiva a aquella que se efecta en
forma simultnea, o sucesiva en un perodo determinado y como parte de una misma operacin financiera o
de ndole similar, de un nmero de valores, homogneos o no entre s, tal que haga posible su posterior
distribucin entre el pblico o entre un segmento de ste. La emisin de un nmero igual o inferior a diez (10)
valores en forma simultnea, o sucesiva en un perodo de un (1) ao, no constituye emisin masiva. La
emisin de un nmero de valores superior al sealado en el prrafo anterior acarrea la presuncin, salvo
prueba en contrario respecto de lo sealado en el primer prrafo del presente inciso, de haber sido objeto de
emisin masiva. Dicha presuncin no alcanza a la emisin individual de valores que otorguen un derecho de
crdito por empresas del Sistema Financiero facultadas a captar ahorros del pblico. En el caso de un valor
susceptible de divisin y transferencia independiente en el momento de su oferta, cada unidad divisible podr
ser considerada como un valor independiente.
18
Artculo 6 ROPP: Para efectos de la aplicacin de la regla general contenida en el artculo 4, el texto del
artculo 4 de la Ley, referido a la oferta pblica de valores mobiliarios, tiene el alcance que se seala a
continuacin: a) Invitacin.- Se considera invitacin a toda aquella manifestacin de voluntad que se efecta
de modo directo o a travs de terceros, tenga sta el carcter de invitacin a ofrecer, simple oferta, promesa
unilateral u otra que tenga por objeto efectuar o recibir propuestas vinculadas a lo sealado en el inciso e); b)
Adecuadamente difundida.- La invitacin es adecuadamente difundida cuando se dirige a sus destinatarios, de
manera individual o conjunta, simultnea o sucesiva, a travs de cualquier medio, como diarios, revistas,
radio, televisin, correo, reuniones, sistemas informticos u otro que permita la tecnologa, que resulte idneo
para dar a conocer el contenido de la misma a su destinatario. Se incluye asimismo la utilizacin de los
servicios de las bolsas de valores o de las entidades encargadas de la conduccin de mecanismos centralizados
de negociacin; c) Pblico en general.- El pblico en general est conformado por el conjunto de personas
indeterminadas, nacionales o extranjeras, que sean potenciales inversionistas en el territorio nacional; d)
Segmento del pblico.- Se considera segmento del pblico al conjunto de personas determinadas o no que, de
acuerdo a las circunstancias, requieren de la tutela a que se refiere el Artculo 2, cuando su nmero sea tal que
involucre el inters pblico. Se considera que se requiere dicha tutela cuando, en orden a la posibilidad de
acceso a informacin relevante por dichas personas y/o a que sta sea procesada por ellas, encuentren
dificultades para adoptar una decisin libre e informada respecto a la invitacin efectuada. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrafo anterior, para efectos de su calificacin como segmento del pblico, se considera que
un conjunto de destinatarios conformado por un nmero igual o mayor a cien (100) personas involucra el
inters pblico, y se presume, salvo prueba en contrario, que dichas personas requieren de la tutela antes
mencionada. Los accionistas u otros titulares de derechos de participacin en una persona jurdica son
susceptibles de ser considerados un segmento del pblico en los trminos del presente inciso respecto de
invitaciones efectuadas por dicha persona jurdica; y, e) Acto jurdico referido a la colocacin o disposicin
de valores mobiliarios.- Comprende al relativo a la creacin o enajenacin de derechos patrimoniales
referidos a dichos valores, incluyendo al derecho u opcin de suscripcin o adquisicin. Dicho acto jurdico,
cualesquiera sean las caractersticas del mismo, debe tener la naturaleza de un acto de inversin para su
suscriptor o adquirente. Cuando los derechos a que se refiere el inciso e) tengan la condicin de valores
mobiliarios, la oferta pblica de los mismos se considera tambin una oferta pblica de los valores respecto a
los cuales versan sus derechos, debindose cumplir lo dispuesto en el presente Reglamento respecto de ambos
valores. En tal supuesto, se deber registrar y utilizar un prospecto informativo comn.
10
Al ser el tema de emisiones vasto, slo nos gustara anotar para terminar que la Ley del
Mercado de Valores obliga a utilizar un cierto tipo de instrumento de deuda para la emisin
si el periodo de maduracin (vencimiento) es mayor a un ao, para este caso no hay ms
opcin que los bonos (artculo 86 y siguientes); y si es menor al plazo sealado, la forma
sera Papeles Comerciales (artculo 98 y siguientes), figura prevista en la Ley de Ttulos
Valores.
6.
Estructura de Garantas
patrimonial coge anatoma jurdica por medio de las instituciones denominadas patrimonio
fideicometido y dominio fiduciario.
La primera es una figura creada por la Ley de Bancos bajo el esquema de un patrimonio
autnomo, es decir un patrimonio que mantiene su existencia a pesar de no existir relacin
real con una persona determinada (ya que, jurdicamente, el patrimonio es una extensin de
la personalidad de la persona) y slo sigue vigente por el imperio de la Ley.
El artculo 3 del reglamento de fideicomisos define al patrimonio fideicometido como
aquel patrimonio constituido por los bienes transferidos en fideicomiso y por los frutos
que stos generen. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fideicomitente,
del fiduciario, del fideicomisario, de cualquier otro patrimonio fideicometido administrado
por el fiduciario y, de ser el caso, del destinatario del remanente.; de la misma forma el
241 de la Ley de Bancos hace hincapi en que el patrimonio fideicometido es distinto al
patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del
destinatario de los bienes remanentes.
Por el segundo, el artculo 4 del reglamento de fideicomisos delimita al dominio fiduciario
del siguiente modo: El dominio fiduciario es el derecho de carcter temporal que otorga al
fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento
del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo,
segn lo sealado en el artculo 252 de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce
desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposicin contraria
establecida en el acto constitutivo, hasta el trmino del fideicomiso.
En tal sentido, en concordancia del artculo 881 del Cdigo Civil que establece el principio
numerus clausus de los Derechos Reales (es decir, slo son derechos reales los regulados
en el Cdigo Civil y otras leyes), el dominio fiduciario es un nuevo derecho real creado por
la Ley de Bancos, el que es al derecho de propiedad y/o al dominio civil regulado, ya que el
Cdigo Civil slo prev la propiedad plena o completa y el dominio fiduciario es una
especie de propiedad semi-plena o incompleta (es decir, sujeta a condicin), por tanto,
dismiles en naturaleza jurdica.
Estas consideraciones hacen que, una vez transferidos los bienes en fideicomiso por parte
del fideicomitente, el riesgo de que se vean afectados o gravados por actos ajenos a la
operacin por parte del deudor no afecte a los acreedores; haciendo al fideicomiso uno de
los mejores vehculos para inversiones contemplados en nuestra legislacin.
De ese mismo modo lo sugiere el artculo 253 de la Ley de Bancos: El patrimonio
fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus
causahabientes y, tratndose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad
slo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposicin de ellos,
de ser el caso. En caso que la empresa fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al
patrimonio fideicometido, pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario.
Uno y otros estn facultados para coadyuvar en la defensa si la empresa fiduciaria hubiese
hecho valer la oposicin ().
12
(B)
Otras garantas
el Cdigo Procesal Civil y el Proceso nico de Ejecucin (Decreto Legislativo No. 1069)
relacionado a la Hipoteca Civil.
Entre la hipoteca civil y la hipoteca minera no hay mucha diferencia, la nica se basa en el
principio lex specialis derogat legi generali, consagrado en el artculo 162 de la Ley
General de Minera y el 144 de su Reglamento (Decreto Supremo No. 03-94-EM), por lo
cual se debe de observar a detalle las reglas especiales en la formalidad de la constitucin
de la hipoteca minera y su ejecucin.
Sobre la prenda minera; con la entrada en vigencia de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley
No. 28677, por efectos de la Disposicin Final Sexta, los artculos 178 al 183 de la Ley
General de Minera quedaron derogados, por ende, la base legal de este contrato sera la
sealada al principio de este prrafo, y en lo que sea pertinente las disposiciones del
Reglamento de la Ley General de Minera.
Con la garanta mobiliaria se puede afectar todos los bienes muebles destinados al proceso
productivo minero, incluyendo los minerales extrados que sean de propiedad del titular de
la concesin minera. No obstante, cabe la interrogante que genera respecto a la eficiencia
de este instrumento de garanta el artculo 142 del Reglamento de la Ley General de
Minera que enfatiza: Salvo estipulacin en contrario la hipoteca sobre una concesin
afecta tambin a las construcciones, instalaciones y dems objetos destinados
permanentemente a la actividad minera, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda
constituirse sobre ellos.; y, el artculo 147: No procede la constitucin de prenda sobre
bienes que estn comprendidos dentro de una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la
diferenciacin.
Pasando a otro tipo de garantas para los inversionistas, esta misma Ley de Garanta
Mobiliaria sera el marco legal aplicable para afectar las acciones del titular de la concesin
minera, como medida de paliar los riesgos comentados a travs de este sistema de
colaterales.
Lo racional en la realizacin de una actividad productiva de alto riesgo sera apoyarse en
una de las mejores creaciones del Derecho que es la responsabilidad limitada; as lo usual
sera constituir una persona jurdica con fines de lucro regulada por la Ley General de
Sociedades, Ley No. 26887.
La racionalidad comentada puede verse reflejada con los enunciados de la Ley General de
Minera, que prev la posibilidad de constituir las Sociedades Legales (artculo 186 y
siguientes), y si fuera posible, a nuestro criterio personal, la Sociedad Contractual Minera
(artculo 184 y siguientes)19.
19
Artculo 186 LGM.- Cuando por razn de petitorio, sucesin, transferencia o cualquier otro ttulo,
resulten dos o ms personas titulares de una concesin, se constituir de modo obligatorio una sociedad
minera de responsabilidad limitada, salvo que las partes decidan constituir una sociedad contractual. La
sociedad minera de responsabilidad limitada es una persona jurdica de derecho privado, y por el acto de su
constitucin se convierte en nico titular de la concesin que la origin. Los socios de las sociedades mineras
14
Y por ltimo, pero no muy usual en operaciones de financiamiento de alto riesgo, existe la
posibilidad de utilizar cartas fianzas bancarias para algunas obligaciones.
Una carta fianza bancaria, siguiendo el criterio de la naturaleza personal, es un contrato
bancario; y dentro de las operaciones clsicas bancarias es una operacin neutra bancaria,
ya que no es producto de la intermediacin financiera. La base legal de este contrato, por
tanto, es la Ley de Bancos, el Cdigo de Comercio, y supletoriamente el Cdigo Civil.
El artculo 1870 Cdigo Civil corrobora el enunciado anterior, pues permite celebrar
contratos de fianza por parte de personas jurdicas, siempre y cuando los representantes de
la persona jurdica tengan poderes suficientes.
La carta fianza bancaria, en esencia, es una garanta personal mediante el cual el fiador (el
banco) se obliga personalmente por una obligacin ajena; las diferencias substanciales de
este con el de naturaleza civil son: (1) la formalidad; (2) el fiador es una persona jurdica; y,
(3) la clusula principal pagador (llamada as en doctrina), que convierte a la fianza en
una garanta mnibus, es decir, es una garanta incondicional, irrevocable y de
realizacin automtica (dando liquidez a la garanta y brindando seguridad jurdica).
7.
Project Financing
15
acreencias en el caso de proyecto fracase, sujetndose a los activos (bienes) que tenga en su
poder la SPE.
Siguiendo esa lgica, es tambin una tcnica de financiamiento fuera de balance ya que el
financiamiento slo se reflejar en los estados financieros de la SPE, y no en los del
sponsor.
Y principalmente, el project financing se caracteriza porque el repago de las acreencias se
sujeta centralmente a la capacidad del proyecto de generar flujo de caja futuro y no de los
activos especficos que tenga la SPE o su historial crediticio, lo cual tiene por consecuencia
el elevado nivel de apalancamiento (endeudamiento) de la operacin21.
8.
Conclusiones
Al final de este trabajo observamos las distintas formas de financiamiento que le son
accesibles a cualquier empresario minero. Acceder a estas vas de financiamiento
depender de la calidad y naturaleza del yacimiento, el costo del financiamiento, del
tamao y envergadura del sponsor, y otras situaciones o circunstancias descritas
previamente.
Somos de la opinin adems, que el modelo de financiamiento podra variar enormemente
en relacin a la etapa en que se encuentre el proyecto; y sobre la base de esa idea, podemos
llegar a concluir que un esquema de Project Financing (bajo contrato de sindicacin de
crdito) es factible para proveer de recursos financieros al proyecto; que sustentar su
repago en la viabilidad tcnica (technical test), as como en la econmica (economic test)
de la operacin.
9.
Bibliografa
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Las partes involucradas en estos proyectos son: La Entidad de Propsito Especial y sus accionistas o socios
(sponsors), Empresas del Sistema Financiero (bancos y aseguradoras), el Estado, el Constructor, el Operador,
los Proveedores y los Clientes.
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