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UNIVERSIDADE FEDERAL

FACULDADE
PROGRAMA

DE

DO

RIO GRANDE

DO

SUL

DE DIREITO

PS-GRADUO

EM DIREITO

ALVARO WALMRATH BISCHOFF

O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

PORTO ALEGRE
2012

ALVARO WALMRATH BISCHOFF

O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL


Dissertao apresentada como
requisito
parcial
para
a
obteno do grau de mestre em
Direito pelo Programa de PsGraduao
da
Faculdade
de
Direito
da
Universidade
Federal do Rio Grande do Sul.
Orientador:
Prof.
Dr.
Tupinamb Pinto de Azevedo.

PORTO ALEGRE
2012

RESUMO

O presente trabalho tem como objeto material o Ministrio


Pblico no mbito do Direito Internacional Penal. Partindo da
assertiva de que o Ministrio Pblico uma instituio
necessria existncia de uma justia internacional, buscamos
identificar quais so as caractersticas desejveis desse
Ministrio Pblico que tornem efetiva a proteo dos Direitos
Humanos em nvel internacional, garantido ao mesmo tempo um
processo justo ao acusado. A anlise passa pelo cotejo entre
os sistemas do civil law e common law, bem como das
experincias histricas das jurisdies penais internacionais,
desde o Tribunal de Nuremberg at a criao do Tribunal Penal
Internacional em 1998 atravs do Tratado de Roma.

ABSTRACT

The present work has as a material object the prosecution


under the International Criminal Law. Starting from the
assertion that the prosecutor is a necessary institution to
the existence of an international justice, we seek to identify
what are the desirable characteristics of prosecutors to make
the effective protection of human rights internationally
guaranteed while the accused a fair trial. The analysis goes
through parallel the systems of civil law and common law, as
well as the historical experiences of international criminal
courts, since the Nuremberg Tribunal to the creation of the
International Criminal Court in 1998 through the Treaty of
Rome.

Dedicado a Tati, a Sofi e


ao Rafa, os amores da minha
vida.

AGRADECIMENTOS

Ao professor Tupinamb
Pinto de Azevedo, exemplo de
homem pblico seja no
Ministrio Pblico, na
Magistratura ou no magistrio
superior, meu reconhecimento.

SUMRIO

INTRODUO...............................................................................................................8
1 DIREITO INTERNACIONAL PENAL ....................................................................11
1.1 Conceituao .......................................................................................................... 11
1.2 Razes histricas do Direito Internacional Penal .............................. 17
1.2.1 Exrdios .................................................................................................................................20
1.2.2 O tribunal de Nuremberg. ..............................................................................................35

1.3 Natureza jurdica ou poltica? .................................................................... 50


1.4 Aspectos Dogmticos: a influncia do Common Law ................................ 60
1.4.1 Origens do Common Law ...............................................................................................63
1.4.2 O nullum crimen sine lege no direito internacional penal .........................69
1.4.3 Conspiracy............................................................................................................................85

1.5 Resumo da Primeira Parte. ......................................................................... 89


2 O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL PENAL.................90
2.1 O Ministrio Pblico no Sistema Legal do Common Law....................... 95
2.2 O Ministrio Pblico nos Pases do Direito Continental................ 107
2.3 O Ministrio Pblico nos tribunais penais internacionais ........... 122
2.3.1 O Ministrio Pblico em Nuremberg........................................................................126
2.3.2 No tribunal para a ex-Ioguslvia. .........................................................................141
2.3.3 O Ministrio Pblico no Tribunal Penal Internacional. .............................156

2.4 Resumo da segunda parte. ............................................................................... 168

GUISA DE CONCLUSO .....................................................................................170


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................174
FONTES CONSULTADAS .................................................................................................... 179

INTRODUO

A ideia de uma jurisdio internacional penal, de carter


permanente, foi consolidada com o Estatuto de Roma e com o
estabelecimento do Tribunal Penal Internacional que entrou em
vigor em julho de 2002. Trata-se, portanto, de um elemento
integrador

da

humanidade,

reconhecimento

de

que

as

mas

em

sentido

atrocidades

negativo:

perpetradas

contra

o
os

seres humanos continuaro ocorrendo. O objetivo, no entanto,


nobre:

evitar

que

fiquem

impunes

tais

atrocidades.

quem

sabe, atravs do exemplo, evit-las. O xito de tudo isso vai


depender,

dentre

outros

aspectos,

da

atuao

concreta

do

prprio tribunal, se lograr levar a julgamento e condenao


aqueles

que

cometem

os

crimes

contra

humanidade.

Na

consecusso desse objetivo, resulta fundamental a atuao do


Ministrio Pblico. Com efeito, cabe ao Procurador junto ao
Tribunal,

como

rgo

autnomo,

exercer

investigao

das

infraes e intentar a ao penal. Destarte, o presente estudo


tem como objeto material o Ministrio Pblico no mbito do
Direito Internacional Penal. Para tanto, partindo da afirmao
de que o Ministrio Pblico uma instituio necessria
prpria existncia de uma justia internacional, nosso dilema
identificar quais so as caractersticas essenciais desse
Ministrio Pblico que de um lado promova a efetiva proteo
dos

direitos

humanos

em

mbito

internacional

e,

de

outro,

garanta o direito fundamental do acusado a um processo justo.


Trata-se,

portanto,

identificar

de

a essncia

uma

anlise

dessa

eidtica,

instituio.

que

busca

Utilizaremos

para

tanto, uma abordagem histrica e dogmtica, constituindo esses


os nossos objetos formais.
O

trabalho

dividido

em

duas

partes.

primeira diz

respeito ao Direito Internacional Penal. Com efeito, somente


possvel compreender a atuao do Ministrio Pblico no mbito
de uma jurisdio internacional penal quando se tem delimitado
e estabelecido um Direito Internacional Penal sobre o qual o
mesmo atuar. Na delimitao desse Direito Internacional Penal
buscamos encontrar suas vinculaes histricas, em especial a
experincia do ps-Segunda Guerra Mundial com o Tribunal de
Nuremberg. Fundamental tambm para a compreenso desse ramo do
saber

jurdico

perspectiva

do

anlise

sistema

praticamente

com

de

seus

jurdico

institutos
do

atravs

common

exclusividade

law,

determinou

da
que

suas

caractersticas, tanto materiais quanto processuais.


Na segunda parte da pesquisa, temos como foco o Ministrio
Pblico.
seu

Novamente buscamos

surgimento

as

suas

desenvolvimento

vinculaes

evolutivo

histricas:

no

mbito

dos

Estados nacionais guisa de comparao entre os modelos do


chamado

direito

continental

em

contraposio

aos

pases

do

common law. A partir desse cotejo possvel extrair elementos


para

identificar

jurisdies

atuao

internacionais

principalmente,

suas

do

Ministrio

(tribunais

caractersticas

ad

Pblico

nas

hoc)

e,

prerrogativas

no

Estatuto de Roma.
Alm de encontrar uma proposio para o problema terico
apresentado acreditamos que o presente estudo pode contribuir
para uma melhor compreenso do Direito Internacional Penal,

10

tema atual e em franca expanso tendo em vista a crescente


consolidao de um sistema jurdico penal internacional, com a
criao do Tribunal Penal Internacional, atravs do Tratado de
Roma.

1 DIREITO INTERNACIONAL PENAL

1.1 Conceituao
O

Direito

Destarte,

correta

inegavelmente,

uma

classificao

de

cincia

conceitual.

determinado

instituto

jurdico tarefa primordial para seu estudo cientfico, seja


para determinar-lhe o mbito de atuao, suas consequncias
jurdicas

ou

os

princpios

que

regem.

Sendo

Direito

Internacional Penal um ramo da cincia jurdica no qual se


imiscuem o Direito Penal tipicamente pertencente ao direito
pblico interno dos estados e o Direito Internacional de
aplicao

no

mbito

das

Naes,

tarefa

de

conceituar

classificar no singela. No ao acaso, pode-se afirmar que


grassa verdadeira ciznia quando da conceituao do Direito
Internacional

Penal.

Explica-se:

Proteo

Internacional

dos

Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitrio, Direito


Penal Internacional e Direito Internacional Penal, em que pese
em nosso entendimento tratarem-se de conceitos distintos

12

so apresentados muitas vezes como sinnimos ou como relao


de gnero e espcie entre si.
A primeira, e talvez mais importante, distino a ser
realizada entre o Direito Penal Internacional e o Direito
Internacional Penal. Longe de a discusso resumir-se a uma
questo

de

nomenclatura,

trata-se

fundamentalmente

do

seu

contedo jurdico. Com efeito, no h razo para a confuso


entre os termos: o Direito Penal Internacional to somente a
aplicao extraterritorial da lei penal de determinado Estado,
tal como concebido no artigo 7 do Cdigo Penal brasileiro:
Ficam

sujeitos

estrangeiro.

lei

Trata-se,

brasileira,
portanto,

de

embora
um

cometidos

direito

pblico

no
e

interno dos estados. Tambm no se pode confundir o direito


internacional penal com os crimes transnacionais ou de carter
internacional,

que

so,

fundamentalmente,

criminalidade

convencional praticada atravs de redes internacionais, cujo


combate

realizado

atravs

da

cooperao

internacional1.

Assim, no concordamos com a unificao dos conceitos como faz


parte da doutrina:
Direito Penal
que define os
imprprios) e
Direito Penal
as
regras
1

Internacional o ramo do Direito


crimes internacionais (prprios e
comina as respectivas penas. O
Internacional estabelece, tambm,
relativas:

aplicao

AZEVEDO. T. P. Legitimao Penal pela Constituio: o poder punitivo no Estado de


Direito. Porto Alegre: Curso de Ps-Graduao em Direito (UFRGS). Tese de
Doutorado, 2006, p. 299.

13

extraterritorial do Direito Penal interno;


imunidade
de
pessoas
internacionalmente
protegidas; cooperao penal internacional em
todos
os
seus
nveis;
s
transferncias
internacionais de processos e de pessoas presas
ou condenadas; extradio; determinao da
forma e dos limites de execuo de sentenas
penais
estrangeiras;

existncia
e
funcionamento
de
tribunais
penais
internacionais ou regionais; a qualquer outro
problema criminal vinculado ao indivduo, que
possa surgir no plano internacional2.
Com a devida vnia, no h necessidade de englobar sob um
mesmo

instituto

bastante

fenmenos

diversos,

cumprimento

de

como

sentenas

que

so
caso

regidos
da

estrangeiras,

por

princpios

extradio
matrias

de

do

ndole

constitucional. Nesse sentido, cabe trazer colao a precisa


definio de Roberto Lyra:
Depois da Guerra de 1939-1945, surgiu um
direito internacional penal determinador e
sancionador ao lado do velho direito penal
internacional de Bentham, este limitado aos
chamados crimes formalmente internacionais e
aos transbordamentos da extraterritorialidade e
seus privilgios. preciso no confundir as
incriminaes tradicionais com as tipicidades
internacionais
agora
procuradas
para
a
administrao e a distribuio de uma justia
penal internacional.3
Outra diferenciao mais importante, contudo, diz respeito
ao Direito Internacional Humanitrio, que em suma o direito
de Genebra:

JAPIASSU, C. O Direito Penal e o Direito Internacional. In: DIREITO C. et all.


Novas Perspectivas do Direito Intenacional Contemporneo. Estudos em homenagem ao

14

O Direito Internacional Humanitrio um


conjunto de regras que busca, por questes
humanitrias, limitar os efeitos do conflito
armado.
Ele
protege
as
pessoas
que
no
participam
ou
no
mais
participam
das
hostilidades e restringem os meios e mtodos de
guerra. O Direito Internacional Humanitrio
tambm conhecido como direito de guerra e
direito do conflito armado.4
A

distino

entre

Direito

Internacional

Penal

Direito Internacional Humanitrio possvel, na medida em que


as

convenes

limitao,
armados:

de

direta

Genebra
e

diretamente

tem

indireta,

como
dos

restringindo

escopo

fundamental

efeitos
os

dos

meios

da

conflitos
guerra

dirigindo-se aos envolvidos nos conflitos e, indiretamente,


evitando tais consequncias quelas pessoas que no participam
de

forma

imediata

nos

conflitos.

Outrossim,

os

comandos

extrados das convenes de Genebra tm como destinatrios,


fundamentalmente, os Estados envolvidos nos conflitos. Ainda
que

busquem

responsabilizao

pessoal

de

quem

viole

os

referidos preceitos convencionais, remete o seu julgamento aos


tribunais nacionais, seja do Estado da nacionalidade do agente
envolvido ou de outra potncia, conforme o art. 49 da primeira
conveno, reproduzido nas demais. Nesse sentido:
Os indivduos integrantes das foras armadas
dos Estados beligerantes so criminalmente
professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 70-1.
(grifos nossos)
3
LYRA, R. Direito Penal Normativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1977, p.12.
4
Texto disponvel em:
http://www.icrc.org/web/por/sitepor0.nsf/htmlall/section_ihl_in_brief?OpenDocument.
Acesso em 27/01/2011.

15

responsveis
pelas
violaes
ao
direito
internacional da guerra e podem ser castigados
pelos demais beligerantes. No obstante, nesses
casos as sanes se impem no a partir de um
procedimento internacional, mas atravs do
exerccio da jurisdio nacional do Estado que
os tm em custdia.5
Por
Direito

fim,

este

Internacional

objetivo,

no

um

trao

distintivo

Humanitrio,

apresenta

fundamental,

porquanto

regras

de

no

imputao

seu

para

responsabilizao individual por violaes s suas regras. Sob


essa

perspectiva,

amplo,

Direito

abrangendo

Internacional

inclusive

Penal

Direito

seria

mais

Humanitrio

Internacional, tendo em vista que as violaes ao Direito de


Genebra so previstas como crimes de competncia do Tribunal
Penal

Internacional.

estabelecer-se

uma

conceitos:

mesmo

incorporado

os

Contudo,

relao
tendo

conceitos

de
o

insiste-se
gnero

Direito

principais

que

espcie

dispiciendo
entre

Internacional

do

Direito

de

tais
Penal

Genebra,

este mantm sua autonomia continua vlido para a regulao


dos conflitos armados ao passo que, na parte em que foi
incorporado ao Direito Internacional Penal, sua interpretao
e

aplicao

se

dar

com

base

em

princpios

constantes

no

prprio estatuto. Vlida, portanto, a distino.


Finalmente,

conceituao

do

que

seja

Direito

Internacional Penal deve ter como base o seguinte princpio:


5

ODA, Shigeru. El Individuo entre el Derecho Internacional. In: SORENSEN, M. Manual

16

da

responsabilidade

direito

penal

internacional.

direta

Seguindo

do

indviduo

doutrina

de

segundo
Kai

Ambos,

trata-se de uma forma de punibilidade autnoma com fundamento


no

Direito

Internacional.6

Acrescentaramos

ainda

que

tal

responsabilidade deve ser deduzida em um procedimento junto a


um

rgo

judicirio

internacional.

As

bases

histricas

dogmticas, no que pertine aos objetivos desse trabalho, sero


a seguir desenvolvidas, no entanto, adianta-se que referida
conceituao

do

Direito

Internacional

Penal

lastreia-se

na

experincia do Tribunal de Nuremberg. Tal definio leva j a


outra considerao: a influncia do sistema anglo-saxo nos
conceitos e definies do Direito Internacional Penal. Henri
Meyrowitz refere os dois sistemas pelos quais poderiam ser
tipificados

os

crimes

cometidos

pelos

nazistas

durante

Segunda Guerra Mundial: pelo sistema continental, com base na


infrao de uma lei territorial; pelo sistema anglo-americano,
com base diretamente no direito internacional. Vejamos:
A segunda variante consiste em aplicar aos
crimes de guerra, diretamente, o direito
internacional. Assim, ao passo que no sistema
continental do tipo francs exige-se uma dupla
violao da lei: primeiramente, da lei penal
interna, de outra parte, das leis e costumes da
guerra; j o sistema oposto preocupa-se com
violao s leis e aos costumes da guerra, ou
seja, buscando a incriminao diretamente no
de Derecho Internacional Publico. Mxico: FCE, 1981, p. 492. (Livre traduo)
6
AMBOS, K. A Parte Geral do Direito Penal Internacional. Bases para uma elaborao
dogmtica. So Paulo: Editora Revista dos Tribuanis, 2008, p. 44. O autor utiliza,
contudo, a expresso Direito Penal Internacional.

17

direito internacional, ainda que a conduta


tenha repercusso em seu direito interno. (...)
Os autores do acordo de Londres, na definio
dos crimes de guerra no artigo 6 (b) do
Estatuto do Tribunal Militar Internacional,
adotaram a teoria anglo-americana para o crime
de guerra, considerado como infrao ao direito
internacional.7
Com efeito, a conceituao do Direito Internacional Penal
com base na experincia histrica de Nuremberg, bem como nos
demais tribunais internacionais ad hoc at a criao da corte
permanente possibilita a clara delimitao dessa disciplina,
conferindo-lhe
tericas

autonomia

e metodolgicas.

cientfica
Em

sntese:

evitando
Direito

confuses

Internacional

Penal aquele que permite a punio direta e autnoma de um


indivduo autor de um crime de mbito internacional tal como
concebido inicialmente no Tribunal Internacional de Nuremberg.8
Tal conceito, evidncia, evolui a partir da jurisprudncia
dos

tribunais

internacionais

ad

hoc

dos

tratados

internacionais, consolidando-se no Estatuto de Roma.

1.2 Razes histricas do Direito Internacional Penal


Em consonncia com a conceituao supramencionada, vamos
proceder
7

uma

anlise

diacrnica

acerca

do

Direito

MEROWITZ, H. La Rpression par les Tribunaux Allemands des Crimes Contre


LHumanit et de Lappartenance a Une Organisation Criminelle. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence. 1960, pp.172-3. (livre traduo)
8
No mesmo sentido a definio de GLASER, S. Introduction a Ltude du Droit
International Pnal. Paris: LIbrairei du Recueil Sirey, 1954, p 6. Comme il sagit
ici dune discipline qui se propose de trotger, par des sanctions pnales, le

18

Internacional

Penal,

Inicialmente

buscando

preciso

suas

pontuar

vinculaes

que,

ao

se

histricas.
estudar

um

determinado instituto em perspectiva histrica, especialmente


quando j se conhecem seus desdobramentos, pode ocorrer uma
certa tendncia, um tanto quanto arbitrria e artificial, de
eleger-se determinados fatos que melhor se coadunam com o fim
colimado. De outra forma, estabelecendo-se um marco inicial e
outro final de um determinado fenmeno, possvel concatenar
episdios

que

proceder,

repise-se,

importantes,

conduzem

porque

ao

resultado

artificial
destoando

do

conhecido.

at

enganoso,

desiderato

Nesse
eventos

almejado,

so

relegados ao esquecimento; outros, de pouca relevncia, so


sobrevalorizados.
aparentemente

Constri-se,

indene

de

assim,

uma

descontinuidades

narrativa,
e

contradies.

Especificamente, em uma anlise sumria de escritos publicados


sobre

Estatuto

Direito

Internacional

de

em

Roma

dispostos

como

lgica

coerente,

se

histria

da

Direito

Humanos

1998,

os

seguissem
um

humanidade.
pela

Penal

aps

eventos

que

uma

caminho
Grosso

linha

de

pavimentado
modo,

Revoluo

aprovao
antecedem

ao

de

uma

desencadeados

etapa.

Os

horrores

longo

seguido

surgimento do Direito Humanitrio


primeira

Genebra

so

desenvolvimento

reconhecimento

Francesa,

do

da
dos
pelo

representariam
pelas

duas

droit international, la terminologie droit intenantionale pnal nous parat bien


fonde.

19

Guerras Mundiais, em especial as atrocidades cometidas pelo


nacional-socialismo

alemo,

consequente

julgamento

de

Nuremberg, uma segunda etapa. Coroando essa evoluo, antes


passando pelos tribunais ad hoc da Ex-Ioguslvia e de Ruanda,
chegaramos
Tribunal

Penal

concretizao
Internacional,

do
em

sonho,
vigor

com

desde

criao

2002.

No

do
se

desconhece, claro, a importncia e relevncia de todos esses


acontecimentos,

inmeros

desenvolvimento

do

Direito

outros

no

citados,

Internacional,

bem

como

para
para

o
a

prpria histria da humanidade. Trata-se, ainda que de forma


rpida, de advertir que referidas efemrides no podem ser
simplesmente dispostas em ordem cronolgica como se formassem
um

todo

conexo.

histrica

do

Ao

contrrio,

Direito

parece-nos

Internacional

Penal

que

uma

denota,

anlise
antes,

apangios de descontinuidades e rupturas do que uma evoluo


supostamente linear. Mesmo em trabalhos de grande densidade
torica

possvel

perceber

essa

viso

historicizada

do

Direito Internacional Penal:


O que segue a histria da busca pela
comunidade
internacional
por
uma
justia
internacional criminal e, em particular, de uma
corte internacional permanente. Incia no dia
seguinte ao fim da Primeira Guerra Mundial em
1919 e conclui-se com a assinatura em 18 de
julho de 1998 do Tratato de Roma contendo o
estatuto do Tribunal Penal Internacional.9.
9

BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. 3 ed. Vol. III, International


Enforcement. Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.31. (livre traduo)

20

Destarte, neste ponto, a proposta , para alm de uma


descrio

ftica,

episdios

histricos

desenvolvimento
extrair

suas

histricas.

analisar,

do

que

forma

contriburam

Direito

repercusses
Tais

de

contextualizada,
para

Internacional
jurdicas

episdios

esto

os

surgimento

Penal,

buscando

eventuais

conexes

relacionados

ou

com

desenvolvimento dogmtico da disciplina e com a criao de uma


jurisdio internacional penal, assuntos que, em consonncia
com

propsito,

exposto,
no

so

esto

imbricados.

abordadas

as

Assim,

discusses

para
e

esse

propostas

relativas unificao do direito penal nos diversos pases,


cooperao entre os Estados para a punio da criminalidade
cujos efeitos estendem-se a mais de um territrio, a tratados
e pedidos de extradio, dentre outros temas que, em que pese
tangenciarem

Direito

Internacional

Penal,

em

nosso

entendimento esto afeitos a outras reas da cincia jurdica.

1.2.1 Exrdios
A determinao do marco inicial de conceitos e institutos
jurdicos pode tornar-se, como j mencionado, tarefa um tanto
quanto arbitrria. Assim, em relao ao Direito Internacional
Penal, os autores divergem quanto sua origem. Donnedieu De
Vabres apresenta a ideia inicial de uma jurisdio superior
na

Antiguidade

resolver

Clssica,

conflitos

entre

citando
as

tratados

cidades-estado

criados
nos

para

primeiros

21

sculos

da

crist.10

era

Jimnez de Asa, que

Tal

proposio

acrescenta ainda

os

reproduzida
projetos

por

de paz

perptua surgidos entre os sculos XV e XIX, tais como Plan


for an universal and perpetual peace de Bentham, nouvel ssai
sur

le

Projet

de

la

paix

perpetuelle

de

Pallier11,

como

denotativo de que la idea no es enteramente nueva. Estefan


Glaser,

professor

referncia

para

da
a

universidade
ideia

de

de

uma

Lige,

traz

jurisdio

como

criminal

internacional o projeto do jurista suo Gustav Moynier, de


1872,

que

teria

sido

primeiro

pensar

uma

jurisdio

internacional para represso de crimes contra o direito das


gentes. Referido projeto previa a criao de um tribunal de
cinco membros, do quais dois seriam indicados pelos pases
beligerantes

trs

por

pases

neutros.12

Entre

os

autores

contemporneos, Carlos Japiass, com fundamento no trabalho de


Cherif

Bassiouni,

menciona

julgamento

de

Peter

Von

Hagenbach, em 1474, na Alemanha (sic) como provvel primeiro


precedente

histrico

reconhecendo,

no

de

um

entanto,

Tribunal
no

se

Penal
tratar

Internacional,
de

verdadeiro

julgamento internacional e de no ter influenciado na formao


10

Enfin, divers traits, prvoyant les conflits qui peuvet surgir soit entre deux
communauts, soit entre um tat et um citoyen dun autre tat, instituent pour les
rsoudre une juridiction mixte: trait de Crte, II et I sicle, - ou dsignent
comme arbitre une juridiction trangre emprunte une tierce communaut. Cest le
cas du trait conclu entre 418 entre Lacdmone et Argos, au II sicle, du trait
disopolitie entre Hierepytna et Priansos. DONNEDIEU DE VABRES. H. Introduction a
Ltude du Droit Pnal International. Paris: Recueil Sirey, 1922, p.36.
11
JIMNEZ, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, 1950, p. 953.
12
GLASER, cit., p. 145.

22

de

uma

permanente.13

corte

Antonio

Casesse,

presidente

do

Tribunal Penal Internacional para a ex-Ioguslvia entre 1993 e


1997 categrico ao afirmar que a ideia de criar um Tribunal
Penal Internacional para levar indivduos justia, incluindo
altos

funcionrios

graves

crimes

Guerra

de

Estado

supostamente

internacionais,

Mundial.

Tendo

meticulosa.14 Por

fim,

sido
Cherif

responsveis

consequncia
uma

da

conquista

Bassiouni,

aps

por

Primeira
lenta

reconhecer

dificuldade de se estabelecer uma vinculao histrica entre o


Tribunal de Nuremberg e qualquer outro precedente histrico,
acaba por identificar na expectativa do ps-Primeira Guerra
Mundial,

como

sendo

precursor

direto

de

um

Direct

Enforcement System.15
Aps perfilar diversas opinies histricas sobre o Direito
Internacional

Penal

aqui

entendido

com

direito

que

possibilita a punio direta do indivduo com base no direito


internacional podemos apresentar algumas ilaes. A primeira
delas
entre

os

que no
eventos

desenvolvimento
outra
13

parte,

de

mesmo

possvel

estabelecer

ocorridos
uma

antes

do

de

mbito

justia

reconhecendo

um

liame

sculo

histrico
com

internacional.

De

importncia

XX

da

primeira

JAPIASS, C. E. A. O Direito Penal Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2009,


p.66.
14
CASSESE, A. De Nuremberg a Roma: dos Tribunais Militares Internacionais ao
Tribunal Penal Internacional. In. AMBOS, K.; CARVALHO S. (orgs.). O Direito Penal
no Estatudo de Roma. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 3.

23

Guerra Mundial em especial no que se refere ao artigo 227 do


Tratado

De

Versailles

Internacional

Penal,

para

acreditamos

desenvolvimento
no

ser

do

Direito

possvel,

tambm,

afirmar que se encontre a o precedente direto e imediato para


a criao de um Tribunal Penal Internacional. Como se pretende
mostrar a seguir, mesmo tendo sido um evento que alterou o
prprio conceito de guerra, que apresentou graves violaes
cometidas contra soldados e civis, tal no foi suficientemente
forte para romper alguns dogmas jurdicos e polticos, como o
que preconiza que par in parem non habet jurisdictionem. Com
efeito,

os

preceitos

jurdicos

vigentes

poca

do

ps-

Primeira Guerra Mundial so descritos por Carl Schmitt:


O direito internacional at ento no conhecia
uma jurisdio internacional de um Estado sobre
outro Estado, ou sobre o chefe de Estado de um
Estado soberano. (...) O nico sujeito jurdico
do direito internacional, inclusive em caso de
um delito no campo do direito internacional,
foi somente, segundo a concepo dominante, o
Estado como tal.16
Acerca da Primeira Guerra Mundial pode-se destacar que foi
o

conflito

introduziu

que
os

selou

submarinos

papel

da

avies

os

cavalaria
na

tradicional

luta.

uso

e
da

artilharia pesada, algumas vezes equipando-se as cpsulas de


artilharia com gases venenosos, demonstrou o poder assustador

15

BASSIOUNI. C. M. International Criminal Low. Sources, Subjects and Contents.


Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.19.
16
SCHMITT, C. El crimen de guerra de agresin en el Derecho Internacional. Buenos
Aires: Hammurabi, 2006, p. 57. (livre traduo.

24

das

metralhadoras

em

dizimar

centenas

de

milhares

de

soldados.17 As estimativas sobre o nmero de vtimas variam


entre

sete

preliminares

quatorze

de

paz

os

milhes

de

almas.

Aliados

deliberaram

Nas

tratativas

por

criar

uma

comisso, que posteriormente foi subdividida, para investigar


a responsabilidade dos autores da guerra. Um dos relatrios
propunha

punio

daqueles

que

fossem

responsveis

pelo

cometimento de atos contrrios s leis da guerra e daqueles


que

falharam

na

preveno

de

tais

infraes.

Referidas

infraes foram dispostas em seis artigos que, na verso final


do Tratado de Versailles foram condensadas nos artigos 228 a
230.18 Com o trmino da Guerra, as naes vencedoras preparavam
o julgamento dos criminosos de guerra, dentre eles o ex-Kaiser
Guilherme II, que abdicara ao trono, refugiando-se na Holanda.
Tal julgamento estava previsto no Tratado de Versailles, que
ps fim s hostilidades e estabeleceu os parmetros de paz. No
artigo 227 do tratado, na parte relativa culpa de guerra,
estava previsto o que segue:
Os aliados e as potncias associadas acusam
publicamente Guilherme II Von Hohenzoller, o
antigo Kaiser da Alemanha, pela gravssima
leso ao direito consuetudinrio internacional
e santidade dos tratados. Um alto tribunal
especial ser instalado para julgar o acusado,
com respeito s suas garantias essenciais do
17

VILA, R.; RANGEL, L. A. A Guerra e o Direito Internacional. So Paulo: Editora


Del Rey, 2009, p.53.
18
EL ZEIDY, M.M. The Principle of complementarity in International Criminal Law.
Origin, Develpment and Practice. Martinus Nijhoff: Leiden, 2008, p. 12.

25

direito defesa. O alto tribunal consistir em


cinco juzes, cada um dos quais ser nomeado
pelos seguintes pases, a saber: Estados Unidos
da Amrica, Gr-Bretanha, Frana, Itlia e
Japo. O alto tribunal julgar com base nos
princpios excelsos da poltica internacional;
objetivo do Tribunal criar o respeito tanto
pelas obrigaes solenes e compromissos como,
igualmente,
pela
lei
consuetudinria
internacional. Ao tribunal corresponde tambm
determinar a pena cuja imposio lhe parea
adequada. Os aliados e as potncias associadas
dirigiro ao governo dos Pases Baixos a
solicitao de entrega do ex-Kaiser, com a
finalidade de lev-lo a julgamento.19

Os

Estados

possibilidade
visto

como

de
algo

Unidos

manifestaram-se

julgamento
sem

por

um

contrariamente

tribunal

precedentes,

internacional

entendendo

que

responsabilizao dos culpados deveria ser buscada dentro do


sistema j existente20, remetendo, provavelmente, a tribunais
militares.

No

obstante

oposio

estadunidense,

efetivamente, alguns meses aps a assinatura do tratado de


paz, o conselho supremo das naes vencedoras encaminhou
Holanda um pedido para a entrega do kaiser21, cujo julgamento
seria realizado em Londres:
Segundo se diz nos corredores da Cmara
Comuns,
espera-se
que
o
processo
responsveis pela guerra ser iniciado
prximo outono. A comisso que os aliados
constituir
para
presidir

execuo
condies do tratado de paz fixar o mtodo
19
20
21

Retirado de: SCHMITT, cit., p.53. (livre traduo)


EL ZEIDY, cit., p. 11.
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 05 de janeiro de 1920.

dos
dos
no
vo
das
que

26

dever ser observado nos trabalhos do Tribunal.


Este se compor de cinco juzes, escolhidos
dentro das cinco grandes potncias aliadas. As
audincias
do
tribunal
se
efetuaro
no
ministrio da Justia Londrino. O Sr. Lioyd
George props que o julgamento se realizasse em
Londres,
tendo
os
aliados
acedido
prontamente.22
Grande

polmica

seguiu-se

ao

pedido

de

extradio.

Os

oficiais integrantes do recm-formado governo alemo do psguerra renunciaram a seus cargos diante do pedido. O Partido
Democrata

Alemo

apresentou

moo

contrria

ao

pedido

concitou seus membros a retirarem-se do governo.23 Em resposta

primeira

tentativa

de

extradio,

governo

holands

informou a denegao do pedido, com base no direito do eximperador em pedir asilo:


Os governos aliados vo examinar a resposta da
Holanda e consultar sobre o prosseguimento a
dar a essa questo. Nos ltimos dias tinha-se
encarado a possibilidade de inscrever o exkaiser como cabea da lista dos culpados de
guerra e convidar a Alemanha a reclamar por si
prpria da Holanda a sua entrega. Esse processo
teria sido possvel se a tese holandesa se
tivesse baseado no fato dos tratados de
extradio autorizassem a entrega do criminoso
somente a seu pas de origem. Mas, a nota da
Holanda
afasta
esta
discusso
invocando
unicamente o direito ao asilo. A questo saiu,
portanto, do terreno do direito para tornar-se
um assunto meramente poltico. (...) Os jornais
alemes, sobretudo os pan-germanistas, elogiam

22

Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 04 de janeiro de 1920.


Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 22 de janeiro de 1920. Ver tambm EL ZEIDY,
cit., p. 14.
23

27

a atitude da Holanda a respeito da extradio


do ex-kaiser, qualificando-a de nobre.24
Tambm os jornais londrinos apresentavam como consolidada
a posio da Holanda:
opinio geral nos crculos oficiais e
diplomticos que o sr. Lioyd George no far
mais esforos para conseguir a extradio do
ex-kaiser para ser julgado (...) Afirma-se que
o ato do primeiro ministro pedindo a extradio
do ex-kaiser foi uma mera formalidade para
cumprir as promessas feitas por ocasio da sua
eleio, ao povo britnico. Acredita-se que a
recusa do governo holands desobrigar o
primeiro ministro das suas promessas, que o
colocaram numa posio embaraosa.25
No entanto, uma nova tentativa foi efetivada, agora em tom
um pouco mais

enrgico,

mas

sem

que

se

cogitasse

qualquer

medida coercitiva para que a Holanda realizasse a entrega:


Os sacrifcios imensos feitos pelas potncias
lhes do o direito de pedir Holanda que
reconsidere
a
sua
recusa,
baseada
em
consideraes respeitveis, mas particulares a
um Estado no beligerante que no avalia talvez
com a exatido devida todos os deveres e todos
os perigos da hora presente. (...) A resposta
da Holanda no pode, pois, ter a nossa
aprovao. Desse modo, as potncias insistem,
da maneira mais solene e solicita junto ao
governo holands sobre a importncia de um novo
exame da questo como elas apresentam. As
potncias desejam fazer compreender quanto a
situao se tornaria sria se o governo dos
Pases Baixos no estiver em condies de dar

24
25

Jornal Correio do Povo, 25 de janeiro de 1920. (Grifos nossos)


Jornal Correio do Povo, 25 de janeiro de 1920, reproduzindo os jornais londrinos.

28

garantias que to imperiosamente


segurana da Europa.26

exige

Como consabido, jamais foi realizado o julgamento do eximperador


entrega.27

alemo,
Em

tendo

relao

em

aos

vista
demais

que

Holanda

criminosos

de

negou

sua

guerra,

situao tambm no foi diferente. Uma lista de 895 alegados


criminosos de guerra foi enviada ao governo alemo. A passagem
abaixo transcrita retrata bem o ambiente poltico da Alemanha
do ps-Primeira Guerra, no qual se percebe que, muito antes de
serem considerados criminosos de guerra, os integrantes das
foras armadas, oficiais ou soldados, eram vistos como heris
da ptria:
Os franceses enviaram para Berlim uma descrio
detalhada dos crimes de que so acusados os
responsveis pela guerra. Os patriotas alemes
apoderam-se dos panfletos, quando aparecem nas
ruas, e destroem-nos.28
Diante do impasse, j que o governo alemo de todas as
maneiras evitava a entrega dos seus nacionais para que fossem
submetidos

um

julgamento

por

tribunais

militares

estrangeiros, os aliados acabaram por aceitar outra soluo:


Uma nota dos aliados Alemanha oferece uma
engenhosa soluo da dificuldade a respeito dos
criminosos de guerra e provavelmente o governo
alemo aceitar a mesma. De acordo com o artigo
228 do Tratado de paz, a Alemanha reconheceu o
26

Jornal Correio do Povo, 12 de fevereiro de 1920.


Para mais detalhes, ver SCHMITT, C. El crimen de guerra de agresin en el Derecho
Internacional. Buenos Aires: Hammurabi, 2006, p. 59.
28
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 26 de janeiro de 1920.
27

29

direito dos aliados e poderes associados para


levarem os criminosos de guerra perante seus
tribunais militares, onde poderiam ser punidos
com os castigos estabelecidos por lei, caso
fossem considerados culpados. O artigo tambm
rezava que isso deveria proceder-se ainda que
houvesse instaurado nos tribunais alemes ou em
territrio de seus aliados. A nota aliada faz
uso dessa conveno e aceita o oferecimento
alemo para processar os criminosos de guerra
perante a corte suprema de Leipzig. Os aliados
fornecero provas sobre as quais tem convico
absoluta, e se, em seus julgamentos, os
processos forem bem conduzidos eles dar-se-o
satisfeitos.29
Assim, o julgamento previsto no Tratado de Versailles,
acabou

por

se

consolidar

quase

que

como

um

precedente

em

sentido contrrio.30 Os julgamentos de Leipzig igualmente, em


que pese o esforo dos ingleses, representaram um revs, com
penas

brandas

os

acusados

saindo

consagrados

dos

julgamentos. Em concluso, depreende-se do contexto poltico


imediato aps o trmino da Guerra que a busca de uma justia
penal

internacional

sedimentada.

Com

ainda

efeito,

no

estava

poucos

em

meses

condies
aps

de
fim

ser
das

hostilidades, noticiavam os jornais:


Comunicam de Amerongen que, embora seja sabido
que o ex-imperador da Alemanha tem desejo de
adotar de agora em diante a vida de fazendeiro,
residindo na Holanda, tendo negociado a compra
do castelo de Orn, no se pode, de maneira
definitiva, confirmar o despacho procedente de
Utrech que anuncia a concluso da operao de
compra do referido castelo. A baronesa Von
Heimstrabeaufort, proprietria do castelo, diz
29
30

Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 21 de fevereiro de 1920.


SCHMITT, cit. p. 59.

30

que nada foi concludo; os ntimos do exkaiser, quando interrogados, dizem que no
podem desmentir a afirmao. Os ocupantes do
castelo de Amerongen observam com muita ateno
as notcias dos jornais e de outras fontes de
informaes,
ligando
interesse
especial

declarao do sr. Lansing perante a comisso de


negcios
estrangeiros
do
Senado
americano
relativas ao processo do ex-imperador. Apesar
das
declaraes
oficiais
feitas
sobre
a
inteno dos aliados de processar o ex-kaiser,
os conselheiros e amigos deste alimentam a
crena de que os aliados no faro uma
tentativa sria nesse sentido.31
Malograda

tentativa

de

julgamento

pelo

Tratado

de

Versailles e o aparente abandono pela Sociedade das Naes,


criada pelo mesmo tratado, em levar adiante as discusses a
respeito

da

codificao

criao

de

uma

jurisdio

penal

internacional permaneceram os esforos privados.


A emoo causada pelas transgresses cometidas
durante a guerra de 1914 1918 inspirou no
Baro Descamps a ideia de propor, em 1920, ao
comit de juristas encarregados de elaborar o
anteprojeto do Estatuto da Corte Internacional
de Justia a criao de uma Haute Cours
internationale de Justice criminelle, para
julgar todos os crimes contra a ordem pblica
internacional e o Direito das Gentes.32
O

projeto

do

Baro

foi,

como

se

sabe,

rejeitado

pela

Sociedade das Naes. Mas teria influenciado na criao, por


aquela

Sociedade,

do

Tribunal

Permanente

de

Justia

Internacional de Haia, cuja competncia em matria penal , no

31

Jornal Correio do Povo, 20 de agosto de 1919.


JIMNES, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, 1950, p. 954. (livre traduo)
32

31

entanto, rarefeita.33 Mas as ideias a respeito de uma justia


internacional
Congresso
Associao

penal

ainda

Internacional
Internacional

de
de

vicejavam.
Direito
Direito

Assim,

Penal,

Primeiro

organizado

Penal34,

realizado

pela
em

Bruxelas no ano de 1926 frequentemente mencionado, ainda que


an passant, como um marco, no mbito desses esforos privados,
na evoluo do Direito Internacional Penal. Veja-se a proposta
apresentada ao final do encontro, ocorrido em Bruxelas, entre
26 e 29 de julho de 1926:
1. Que se atribua Corte Internacional de
Justia uma competncia em matria repressiva.
2.Que esta Corte seja consultada sobre a
regulamentao dos conflitos de competncia,
sejam judiciais ou legislativos, que podem
surgir entre os diferentes Estados, assim como
as revises de condenaes transitadas em
julgado, pronunciadas em razo de um mesmo
crime ou delito por jurisdies nacionais de
Estados diferentes. 3.Que dita Corte conhea da
responsabilidade penal nascida pela ao de um
Estado em consequncia de uma agresso injusta
e de toda violao da lei internacional. Ela
pronunciar contra o Estado culpado sanes
penais e medidas de segurana. 4. Que dita
Corte conhea, ademais, das responsabilidades
individuais que podem levar a efeito o crime de
agresso, os crimes e delitos conexos, assim
como toda a violao lei internacional,
cometida em tempo de paz ou em tempo de guerra,
e especialmente os crimes comuns que em razo
da nacionalidade da vtima ou dos autores
33

PORTO. H. A. M. Direito Penal Internacional e o Julgamento de Nuremberg. In:


Revista Justitia. So Paulo: APMP, vol 57, 2trimestre, 1967. Publicao
eletrnica.
34
Associao criada em Paris, em 28 de maro de 1924. Foi sucessora da Unio
Internacional de Direito Penal, criada por sua vez, em 17 de setembro de 1888,
tendo por fundadores Franz Von Liszt (Alemanha, Adolfo Prins (Blgica) e Geraldo
Adolfo
Van
Hamel
(Holanda).
Cf.
JMENES,
cit.,
p.
246.
Ver
tambm
http://www.penal.org.

32

presumidos possam ser considerados como ofensas


internacionais e constituir uma ameaa para a
paz do mundo. 5. Que compaream igualmente ante
a dita Corte permanente, os indivduos, autores
de crimes ou delitos, que no podem ser
entregados

jurisdio
de
um
Estado
particular, seja porque se ignora o territrio
em que o crime ou delito tenha sido cometido,
seja porque a soberania sobre o territrio seja
controvertida. 6. Todas as infraes cometidas
pelos Estados ou por indivduos deve estar
previstas e serem sancionadas por um texto
expresso.
As
convenes
internacionais
definiro os crimes e delitos pertencentes
competncia da Corte e fixaro as sanes
penais e as medidas de segurana. 7. O nmero
de juzes da corte ser aumentado. Os membros
novos sero escolhidos entre pessoas reputadas
pelo saber cientfico e prtico do direito
criminal. O pessoal da Corte ser completado
pela instituio de um Ministrio Pblico. A
ao pblica internacional ser exercida pelo
Conselho da sociedade das naes. A instruo
ser confiada a um organismo especial. 8. O
procedimento ser escrito e oral. Compreender
debates pblicos e contraditrios. No haver
contra as decises da corte recurso alm da
reviso nos termos do atual estatuto da corte.
9. As decises da Corte tero um carter
obrigatrio.
As
sentenas
de
condenao
pronunciadas contra os Estados sero executadas
pelo Conselho da Sociedade das Naes. 10. O
Conselho da Sociedade das Naes ter o direito
de suspender e comutar as penas. 11. Uma
comisso especial formada pelo conselho de
direo da Associao Internacional de Direito
Penal ser encarregada de dirigir um projeto de
estatuto. 12. Enfim, o congresso estima que o
objetivo que h de alcanar a instituio de
uma justia penal internacional, deve realizarse progressivamente, pela via de acordos
concludos entre os Estados, a que outros podem
aderir.35

35

Texto disponvel no site http://penal.onifin.com/IMG/pdf/NEP20francais.pdf. Ver


tambm Jimnez, cit. p. 955-6.

33

Das discusses no referido congresso extrai-se que muitos


conceitos acerca do Direito Internacional Penal estavam sendo
delimitados.
penalistas

Vrios

presentes

temas
ao

eram

controvertidos

congresso:

um

tal

entre

tribunal

os

teria

competncia para julgar os indivduos ou somente os Estados?


Deveria preponderar uma competncia universal (em que qualquer
Estado poderia julgar o autor de um crime internacional, mesmo
sem ter qualquer relao com o fato, com o acusado ou mesmo
com os efeitos de crime) ou internacional? Quais crimes seriam
da competncia de um tribunal internacional e qual o direito a
ser aplicado? Dentre as propostas apresentadas, havia s que
chegavam ao paroxismo de acometer o julgamento de todos os
crimes que causassem revolta ao sentimento humano universal36,
bem como propostas que excluam os crimes cometidos durante um
conflito armado, a fim de se evitar que o inferno da guerra se
prolongasse durante a paz.37 Surpreendente tambm foi a posio
de Donnedieu De Vabres, ao defender que tais crimes seriam
melhor

julgados

pelos

juzes

nacionais,

em

funo

da

proximidade com tais acontecimentos, do que por um Tribunal


Internacional.

Trazem-se

colao

as

posies

do

autor

francs porque, alm de grande estudioso do assunto, atuou


como juiz, indicado pelo governo francs, nos julgamentos de
36

Tese apresentada pela delegao italiana, tendo como fundamento o crime natural
de Garfalo, conforme DE VABRES, D. H. Les Principes Modernes du Droit Pnal
International. Paris: Recuil Sirey, 1928, p. 410.

34

Nuremberg.

Em

sua

perspectiva,

criao

de

uma

justia

internacional ainda era distante:


No
era
nossa
vontade,
em
funo
dos
acontecimentos precedentes, excluir de forma
definitiva a colocao da responsabilizao
individual diante de um juiz internacional. Ns
reagimos simplesmente contra a opinio que
entendia que este modo de sano era suscetvel
de realizao fcil e prxima.38
Mesmo tendo a Primeira Guerra mundial mudado a concepo a
respeito da guerra, tal parece no ter influenciado, ao menos
de

forma

decisiva,

Depreende-se

que

esprito

eram

difusas

dos
as

juristas

ideias

da

acerca

poca.
de

uma

jurisdio internacional para punio direta dos indivduos.


Englobava-se
extradio,
como

num

mesmo

cooperao

falsificao

instituto

judiciria
de

moeda,

para

para

comunidade

pelo

respeito

punio

pirataria,

Contextualmente, ainda influenciados


epoque,

normas

de

dentre

esprito

internacional,

os

de

crimes
outros.

da

belle

eventos

do

primeiro grande conflito mundial teriam sido um acontecimento


isolado, que a nova ordem internacional impediria a repetio.
Acerca, ainda do contexto poltico mundial imediato antes
do incio da Segunda Guerra, com o posicionamento de Joanisval
Brito Gonalves:

37

DE VABRES, D. H. Les Principes Modernes du Droit Pnal International. Paris:


Recuil Sirey, 1928, p. 412.
38
Idem, p. 417. (livre traduo)

35

Tem-se, ento, um perfil do globo em 1939: a


guerra
era
um
costume.
E
nas
relaes
internacionais dos anos vinte e trinta deste
sculo, o Direito Internacional e o seu ramo
penal encontravam-se em estgio ainda muito
embrionrio para servirem de freio conduta
dos homens de Estado. As normas jurdicas
internacionais pareciam uma varivel a ser
considerada com pouca ateno naquela poca:
tratados s valiam enquanto fossem convenientes
para os que por eles estivessem obrigados.39
1.2.2 O tribunal de Nuremberg.40
Estabelecido pelo acordo de Londres de 08 de agosto de
1945 nascido, portanto, no intervalo entre a exploso das
bombas de Hiroxima e de Nagasaki o Tribunal de Nuremberg
(International Military Tribunal) pode ser apontado, de forma
taxativa,

como

marco

definitivo

mesmo

no

surgimento

do

Direito Internacional Penal. Tal denotado no somente pela


originalidade
princpios

do

Tribunal41,

extrados

do

seu

mas

principalmente

estatuto,

bem

como

pelos

dos

seus

julgados. Dessa forma, acreditamos ser possvel afirmar que,


para

alm

Direito

39

de

serem

reconhecidos

Internacional

Penal,

formalmente
tais

como

princpios

parte

do

so,

na

GONALVES, J. B. Tribunal de Nuremberg 1945 1946. A gnese de uma nova ordem no


direito internacional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 57.
40
Como mencionado alhures, no vamos descrever aqui a estrutura e funcionamento e
detalhes da criao do Tribunal de Nuremberg, exceto naquilo que for imprescindvel
em nossa anlise, tendo em vista que tais questes j esto sobeja e adequadamente
descritas, seja pela literatura estrangeira, seja pela nacional, quer ainda por
autores contemporneos aos acontecimentos, quer por trabalhos mais recentes,
indicados nas referncias bibliogrficas.
41
JACKSON, R. H. The Case Against the Nazi War Criminals. New York: Alfred A.
Knopf, 1946, p.8.

36

realidade,

basilares,

se

no

fundadores,

da

prpria

disciplina.
A

histria

encontrarmos

da

humanidade

exemplos

de

um

atrocidades.

campo

frtil

Afora

as

para

barbries

cometidas j durante a Primeira Guerra para ficarmos apenas


no sculo XX - preciso pontuar, vivia-se ainda em um mundo
colonizado pela Europa Ocidental. Diversos massacres na luta
em

busca

da

independncia

na

sia

frica

ocorreram

no

intervalo dos dois conflitos mundiais. No que se diferenciou


ento

criada

Segunda
uma

Guerra

instncia

Mundial
de

para

carter

que

finalmente

internacional

fosse

para

julgamento de condutas que, segundo os crticos, nem mesmo


tipificadas estavam, j que o recurso guerra ainda era tida
por muitos como legtimo instrumento da poltica dos Estados?
A

resposta

pode

ser

encontrada

ao

se

delimitar

prprio

objeto do Direito Internacional Penal que, na conceituao de


Kai Ambos, a macrocriminalidade poltica. Tal compreende:
(...)fundamentalmente

comportamentos

conforme

sistema

adequados situao dentro de uma estrutura de organizao,


aparelho

de

poder

ou

outro

contexto

de

ao

coletiva.42

Ontologicamente, nada diferenciava os assassinatos, estupros,


pilhagens ocorridos na contenda de 1914 1919 dos ocorridos
na
42

Segunda

Guerra,

AMBOS, cit. p. 54.

exceto

peculiariedade

de

terem

sido

37

perpetrados
papel

devido

ativo

que

condies

desempenha

polticas

de

Estado.43

exceo
Tal

tipo

ao
de

criminalidade pode ser ainda identificada como: criminalidade


fortalecida

pelo

condicionado,

Estado,

crimes

de

crime

Estado,

coletivo
terrorismo

politicamente
de

Estado

ou

criminalidade governamental.44 O Estatuto de Roma inclui entre


as

competncias

enfatizando

do

Tribunal

caracterstica

julgar
de

serem

os

crimes

cometidos

de

guerra,

como

parte

integrante de um plano ou prtica poltica de larga escala.


guisa de ilustrao, acerca do carter coletivo e oficial das
atrocidades nazistas, reproduzimos matria do Jornal Correio
do Povo, algumas semanas aps o incio do julgamento, cuja
manchete era O JULGAMENTO DOS CULPADOS DA GUERRA GERMNICOS,
NA CIDADE DE NUREMBERG REVELA, AO MUNDO, A REALIDADE TRGICA
DO NAZISMO:
Hitler disse aos seus generais, 10 dias antes
da invaso da Polnia, que dera ordens para
matar sem piedade todos os homens, mulheres e
crianas
da
raa
ou
lngua
polonesa

revelaram os procuradores norte-americanos,


durante os julgamentos dos crimes de guerra. As
palavras do Fuehrer foram transmitidas num
discurso secreto, em Obersalzburgo, a 22 de
agosto de 1939. Elas deliciaram tanto o
marechal Goering, que ele saltou sobre a mesa e
danou como um selvagem. Estas revelaes esto
contidas
num
registro
estenogrfico
do
discurso.45

43
44
45

Idem, p. 54-55.
Idem, ibdem.
Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 24 de novembro de 1945.

38

No

mesmo

sentido,

sobre

caracterstica

peculiar

dos

crimes cometidos pelo nacional-socialismo, a manifestao de


Cassese:
Uma outra lgica por trs do julgamento de
Nuremberg foi o carter coletivo dos crimes
nazistas. O massacre de civis e prisioneiros de
guerra e a perseguio de judeus, ciganos, e
opositores polticos era no apenas um fenmeno
em grande escala, mas tambm parte de uma
poltica adotada com assiduidade pelos mais
altos escales nazistas e aplicada pelo aparato
militar como um todo. Os crimes exigidos pelas
ordens oficiais do ditador e dos lderes
nazistas
fazem
parte
naturalmente
da
criminalidade coletiva ou sistemtica(...)46
Eis
Nuremberg

portanto

para

aspecto
os

quais

fundamental
no

se

dos

julgamentos

vislumbra

em

precedente

histrico denotando seu pioneirismo: o reconhecimento da


macrocriminalidade como objeto do Direito Internacional Penal.
Tal

foi

Militar

reconhecido
Internacional

expressamente
de

no

Nuremberg,

Estatuto
prevendo

do
ser

Tribunal
de

sua

competncia o julgamento dos grandes criminosos de guerra, os


quais,

obviamente, tinham

acesso as

esferas

de

poder

de

deciso do Reich:
Art.1 Em execuo do acordo assinado em 8 de
agosto de 1945 pelo Governo Provisrio da
Repblica Francesa e os governos dos Estados
Unidos da Amrica, do Reino Unido da GrBretanha e Irlanda do Norte e da Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas, ser criado
um Tribunal Militar Internacional para julgar e
46

CASSESE, cit., p. 6.

39

punir de modo apropriado e sem


grandes criminosos de guerra dos
Eixo.

demora
pases

os
do

O julgamento dos chefes nazistas teve incio em 18 de


outubro de 1945 em Berlim, cidade onde foi realizada a leitura
do

indiciamento

dos

acusados.

sesso

foi

presidida

pelo

sovitico General Nikitchenko. As demais etapas do processo


foram realizadas na cidade de Nuremberg, sob a presidncia do
juiz ingls Geoffrey Lawrence.
No

houve

critrio

claro

para

escolha

dos

grandes

lderes nazistas levados a esse julgamento. Martin Bormann,


por exemplo, foi julgado revelia. Dcadas aps comprovou-se
que

mesmo

havia

morrido

logo

aps

chegada

das

tropas

soviticas em Berlim. Fritz Sauckel, condenado forca iniciou


sua

carreira

como

auxiliar

de

Albert

Speer,

que

acabou

recebendo uma pena de vinte anos de priso, mas cumpridos no


mais do que dez anos efetivamente. no mnimo discutvel a
incluso de Sauckel na lista dos grandes lderes. Curiosa,
tambm, a situao de Gustav Krupp Von Bohlen, inicialmente
incluso na lista dos grandes criminosos de guerra, mas devido
a seu estado de sade (arterioesclerose avanada), teve seu
julgamento

suspenso

compreender

as

at

acusaes.

que
No

estivesse
entanto,

no

em
foi

condies
julgado.

de
Em

vista disso, os acusadores da Unio Sovitica, Estados Unidos


e Gr-Bretanha apresentaram uma moo, para emendar o libelo,

40

adicionando
Gustav.

Tal

nome
moo

de
foi

Alfried

Krupp

rejeitada

Von

pelo

Bohlen,

Tribunal

filho
em

17

de
de

novembro de 1945.47
Seja como for, vinte e quatro nazistas foram acusados de
crimes

contra

paz,

crimes

de

guerra,

crimes

contra

humanidade e de conspirao para o cometimento de tais crimes,


conforme o art. 6 do Estatuto.48 Em 1 de outubro de 1946 foi
lida a sentena contra vinte e um dos acusados, sendo doze
condenados morte por enforcamento, trs priso perptua,
quatro

penas

de

priso

entre

dez

vinte

anos

trs

absolvies.
Aqueles

que

haviam

recebido

absolvio

foram

liberados

assim que se concluiu a sesso que pronunciou o veredito. Os


condenados

priso

cumpriram

suas

penas

em

Spandau,

nos

arredores de Berlim, sob um rigoroso regime de vigilncia. As


execues das penas capitais ocorreram na madrugada do dia 16
de outubro de 1946. Goering cometeu sucidio algumas horas
antes da execuo.49 Chegava-se ao ocaso do regime de Hitler e
tambm do julgamento do lderes nazistas.

47

INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL NUREMBERG. Trial of the Major War Criminals, vol
I, Nuremberg: Germany, 1947, p. 146. A ntegra dos 42 volumes do julgamento
encontra-se
no
site
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/NT_major-warcriminals.html. (Doravante citado simplesmente como IMT).
48
A acusao e demais aspectos do julgamento sero detalhados na segunda parte do
trabalho.
49
GONALVES, cit, pp. 193-4. Ver tambm Jornal Correio do Povo, Porto Alegre, 16 de
outubro de 1946.

41

Em que pese as inmeras crticas que recebeu o tribunal,


dentre as quais a principal disse respeito suposta violao
do princpio da legalidade, os princpios de Nuremberg foram
reconhecidos pela ONU:
RESOLUO 95 (I). Confirmao dos princpios de
Direito
Internacional
reconhecidos
pelo
Estatuto do Tribunal de Nuremberg.
A Assembleia-Geral,
Reconhecendo a obrigao que tem, de acordo com
o inciso (a) do pargrafo 1 do artigo 13 da
Carta, de iniciar estudos e fazer recomendaes
com o propsito de estimular o desenvolvimento
progressivo do Direito Internacional e de sua
codificao;
Considerando o Acordo de estabelecimento do
Tribunal Militar Internacional encarregado de
julgar e punir os principais criminosos de
guerra do Eixo, conforme o acordo de 08 de
agosto de 1945 e do Estatuto anexo ao mesmo.
Resolve,
Confirmar
os
princpios
de
Direito
Internacional reconhecidos pelo Estatuto do
Tribunal de Nuremberg e das sentenas do
referido Tribunal;
Dar Instrues ao comit para a codificao do
Direito
Internacional,
estabelecido
pela
resoluo da Assembleia-Geral de 11 de dezembro
de 1946, para que trate como um assunto de
importncia
primordial,
os
planos
para
formulao, em um cdigo geral de delitos
contra a paz e segurana da humanidade, ou de
um Cdigo Criminal Internacional, contendo os
princpios reconhecidos no Estatuto do Tribunal
de Nuremberg bem como de suas sentenas.
Quinquagsima quinta reunio plenria,
11 de dezembro de 1946.50

50

Disponvel em http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/1/ares1.htm. acesso em


30 de janeiro de 2011. (grifos nossos)

42

No ano seguinte, a Assembleia-Geral da ONU encarregou a


Comisso

de

Direito

Internacional

para

que

formulasse

os

princpios do direito internacional reconhecidos em Nuremberg.


Tal comisso foi ainda encarregada de preparar um projeto de
cdigo

para

humanidade,
referidos

crimes
em

que

contra

paz

constasse

princpios.51

Conforme

contra

claramente
proposta

a
a

segurana
presena

apresentada

da
dos

pela

Comisso, os princpios extrados de Nuremberg foram os que


seguem:
1. Toda pessoa que comete um ato que constitui
crime
segundo
o
direito
internacional

responsvel por tal e passvel de punio.52


Tal

princpio

afirma

responsabilidade

direta

do

indivduo. Observe-se que um dos elementos apresentados pela


defesa dos acusados em Nuremberg atravs de uma moo assinada
pelo Otto Stahmer, advogado de Gring, mas em favor de todos
os acusados, mencionava que a possibilidade de punio de um
indivduo pelo cometimento de crimes em uma guerra que fosse
considerada ilegal, em que pese ser uma aspirao que vinha se
cristalizando desde a Idade Mdia, somente no futuro poderia
ser considerada mais do que um postulado jurdico, e ser uma
lei internacional vlida. At aquele julgamento, ainda no era

51

Resoluo da ONU, 177 (II), 21 de novembro de 1947. Disponvel em http://daccessdds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/041/15/IMG/NR004115.pdf?OpenElement. Acesso em


janeiro de 2011. (grifos nossos)
52
Idem. A referncia a mesma para os princpios de 1 a 7 elencados neste
captulo.

43

uma

lei

vlida.53

internacional

Entendida

de

outra

forma,

referida moo acaba por reconhecer a inovao do Tribunal de


Nuremberg, como sendo juridicamente possvel a punio direta
do

indivduo

com

base

no

direito

internacional,

tese

que

acabou prevalecendo desde ento e que atualmente encontra-se


cristalizada

no

princpio

pode

paradigma

em

artigo
ser

primeiro

considerado

relao

ser

ou

do
como
no

Estatuto

de

fundamental
o

indivduo

Roma.54

Tal

mudana

de

sujeito

no

direito internacional. O que ficou patente em Nuremberg: os


crimes cometidos contra a lei internacional so cometidos por
homens,

no

por

entidades

abstratas

so

punidos

os

indivduos que cometem tais crimes.55


3. O fato de que o autor de um crime
internacional agiu na qualidade de chefe de
Estado
ou
de
funcionrio
no
exime
de
responsabilidade
perante
o
direito
internacional.
4. O fato de que uma pessoa agiu em cumprimento
de uma ordem de seu governo ou de um superior
no a exime de responsabilidade perante o
direito internacional, desde que uma escolha
moral lhe fosse de fato possvel.

53

MOTION ADOPTED BY ALL DEFENSE COUNS. In: I.M.T., Vol. I, p. 168


criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as
pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de
acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais
nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente
Estatuto.
55
Yearbook of the International Law Commission, 1952, Vol. II, p. 374. Disponvel
em http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/1952.htm. Acesso em janeiro de
2011.
54

44

Os princpios trs e quatro dizem respeito a um intricado


tema das defences no mbito do direito internacional penal. J
na carta do Tribunal de Nuremberg, o cumprimento de ordens
emanadas

de

superior

hierrquico

no

exclua

responsabilidade do agente, poderia contudo ser uma causa, no


obrigatria, de diminuio da pena. A questo da moral choice
influenciou no s os julgamentos em Nuremberg, mas tambm nos
demais tribunais internacionais ad hoc, e ainda no julgamento
de Eichmann em Jerusalm, em que prevaleceu a interpretao do
referido instituto a partir da perspectiva do common law: o
que deve ser verificado no a existncia ou no de uma
ordem,

mas

se

uma

escolha

moral

era

possvel.56

Tal

interpretao torna rara a possibilidade de algum utilizar-se


dessa defence (que chamaramos no Direito Penal brasileiro,
como um estado de necessidade exculpante), j que, no Direito
Internacional Penal afasta-se tal aplicao se, por exemplo, o
indivduo voluntariamente colocou-se naquela situao. Aquele
que

voluntariamente

ingressou

no

Einsatzgruppen

(grupo

de

extermnio da polcia secreta nazista) no poderia alegar o


cumprimento
situao

em

ocasionar-lhe

de

uma

que

grave

ordem
sua
mal

hierrquica,

negativa
ou

de

nem

mesmo

em

descumprimento

ameaa.

Referido

uma

pudesse

princpio

encontra-se recepcionado no artigo 33 do Estatuto de Roma:

56

Idem, p. 375.

45

(...).Quem tiver cometido um crime da competncia do Tribunal


em cumprimento de uma deciso emanada de um governo ou de um
superior hierrquico, quer seja militar ou civil, no ser
isento de responsabilidade criminal. necessrio ressaltar,
contudo,

que

possibilidade

prprio

de

Estatuto

utilizao

da

de

Roma

exculpante

abre-se
em

algumas

situaes, o que demonstra a abertura para a influncia do


direito continental.
5. Toda a pessoa acusada de um crime de direito
internacional
tem
direito
a
um
processo
equitativo, tanto no que se refere aos fatos
quanto ao direito.
O

princpios

do

due

process

of

law

ou

do

far

play

reconhecido expressamente no Carta de Nuremberg que abrangia:


direito assistncia de um advogado livremente escolhido,
procedimento

acusatrio,

liberdade

de

provas,

tanto

para

acusao quanto para a defesa.57


6. Os crimes seguintes so punveis como crimes
internacionais: a)crimes contra a paz:
(I) direo, preparao, desencadeamento ou
levar a cabo uma guerra de agresso ou uma
guerra em violao a tratados internacionais,
acordos ou garantias.
(II) participao em um plano conjunto ou
conspirao para o cometimento de quaisquer dos
atos mencionados no item (i)

57

FERRO. A. L. A. O Tribunal de Nuremberg. Dos precedentes confirmao de seus


princpios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.94.

46

Em relao ao crime de guerra de agresso, o Tribunal de


Nuremberg no o definiu e ainda entendeu no ser necessrio
detalh-lo j que a guerra de agresso era tambm uma guerra
em violao aos tratados internacionais, ou seja, estaria de
qualquer forma contida na parte final do item (i).58 Entre os
referidos tratados internacionais violados pelos acusados, o
Tribunal enfatizou o Pacto Kellogg-Briand, de agosto de 1928,
que em 1939 contava com a adeso de sessenta e trs naes,
incluindo a Alemanha, em que os Estados abriam mo da guerra
como um instrumento de sua poltica.
b)crimes de guerra
Em relao aos crimes de guerra, h uma clara referncia
conveno

de

terrestre

Haia

de

Conveno

1907

sobre

de

Genebra

os
de

costumes
1929

de

guerra

respeito

do

tratamento dos prisioneiros de guerra.


c) crimes contra a humanidade.
Assassinato, extermnio, escravido, deportao
e outros atos inumanos cometidos contra civis,
ou perseguio por motivos polticos, raciais
ou religiosos, quando tais atos ou perseguies
forem executados em conexo nos crimes contra a
paz ou em crimes de guerra.
Tais

crimes

descritos

acima

seriam

considerados

crimes

contra a humanidade desde que cometidos em uma situao que


caracterize tambm crimes contra a paz ou crimes de guerra. A
58

I. M. T., vol I, p. 221-222.

47

questo

polmica

nazistas

antes

disse
de

respeito

1939,

aos

que

crimes

fez

com

cometidos
que

pelos

tribunal

reconhecesse expressamente que eram considerados crimes contra


a

humanidade

Reconhecendo

aqueles

ocorridos

tambm

que

podem

antes

de

iniciar

ocorrer

crimes

guerra.

contra

humanidade cometidos contra os nacionais do prprio Estado.59


Em suma, os crimes contra a humanidade podem ocorrer mesmo que
ausente uma situao de guerra.
7.Cumplicidade no cometimento de um crime
contra a paz, crime de guerra ou crime contra a
humanidade conforme estabelecido no princpio 6
um crime vista do Direito Internacional.
Referido

princpio

no

estava

contido

no

relatrio

apresentado pelo relator da comisso Jean Spiropoulos, sendo


incluso quando da aprovao dos princpios pela Comisso de
Direito Internacional. Em conformidade com o prprio relatrio
da comisso, a cumplicidade est includa no conceito maior da
conspiracy.
Em dezembro de 1950 a comisso, atravs do relator Jean
Spiropoulos, apresentou a formulao dos referidos princpios
que forma submetidos apreciao da Assembleia Geral, que
deliberou pelo seguinte:
(...)Considerando que a comisso de Direito
Internacional formulou princpios que, segundo
exposto
pela
prpria
comisso,
esto
59

Yearbook of the International Law Commission, 1952, Vol. II, p. 377.

48

reconhecidos no Estatuto e nas sentenas do


Tribunal de Nuremberg, e que durante o quinto
perodo de sesses da Assembleia-Geral muitas
delegaes apresentaram observaes sobre ditas
formulaes;
Considerando que conveniente dar aos governos
dos Estado Membros a mais ampla oportunidade
para que comuniquem suas observaes sobre
ditas formulaes;
1. Invita aos governos dos Estados Membros a
que apresentem suas observaes acerca de dita
formulao;
2. Solicita

Comisso
de
Direito
Internacional que, ao preparar o projeto de
cdigo de delitos contra a paz e segurana da
humanidade, leve em conta as observaes feitas
pelas diversas delegaes durante o quinto
perodo de sesses da Assembleia-Geral.60
O mesmo se deu em relao aos estudos que estavam sendo
levados

efeito

pela

comisso

para

criao

de

uma

jurisdio penal internacional. No ano de 1954 a Assembleia


Geral recebeu, uma vez mais, relatrio da Comisso de Direito
Internacional
penal
acerca

com um

internacional.
do

crime

de

projeto
Como

para

no

guerra

estatuto

de

ainda,

uma

definio

Assembleia

havia,
de

agresso,

uma

corte

permanente esperava o relatrio de uma nova comisso criada


para esse fim especfico, resolveu adiar o exame do referido
projeto at que o trabalho da outra comisso fosse concludo:
(...) decide

adiar o exame

da

questo

da

jurisdio

penal

internacional at que a Assembleia-Geral receba o informe da

60

Resoluo 488 (V) Formulacin de los principios de Nuremberg. 12 de dezembro de


1950.Disponvel em: http://www.un.org/documents/ga/res/5/ares5.htm. Acesso em 02 de
fevereiro de 2011.

49

nova Comisso Especial para a questo da definio do crime de


agresso.61 Mais de quatro dcadas se passaram at que o tema
retornasse com fora agenda das Naes Unidas. Somente em
1996 foi aprovado o projeto do cdigo de crimes contra a paz e
segurana da humanidade. Em relao aos princpios do Tribunal
de Nuremberg, depreende-se do que foi exposto, uma situao
peculiar: em que pese tenha sido reconhecidos formalmente pela
ONU,

atravs

contedo

(ou

Comisso

de

da

resoluo

sua

95

formulao),

Direito

(I),

supramencionada,

conforme

Internacional,

no

apresentada
foram

objeto

seu
pela
de

deliberao da Assembleia Geral. Contudo, isso no afasta a


proposio

de

que

tais

princpios

tenham

decisivamente

influenciado a evoluo do Direito Internacional Penal, eis


que so encontrados, ainda que com uma dico um pouco mais
elaborada, nos diversos documentos jurdicos, sejam projetos
de cdigo ou nos estatutos dos Tribunais Internacionais ad hoc
e mesmo no Estatuto do Tribunal Penal Internacional.62
Pode-se afirmar, portanto, que os precedentes histricos
do

Tribunal

de

Nuremberg

criaram

novas

normas

legais,

especialmente os padres de responsabilidade, representando um

61

Resoluo 898 (IX) Jurisdiccin penal internacional. 14 de dezembro de 1954.


http://www.un.org/documents/ga/res/5/ares5.htm. Acesso em 02 de fevereiro de 2011.
Ver tambm ODA, S. cit. pp. 474 e ss. Ver, ainda, Casesse, A. Afirmacin de Los
Principios de Derecho Internacional Reconocidos por el Estatuto de Roma. Disponvel
em www.un.org/law/avl , acesso em janeiro de 2011.
62
No mesmo sentido Casesse, A. Afirmacin de Los Principios de Derecho
Internacional
Reconocidos
por
el
Estatuto
de
Roma.
Disponvel
em
www.un.org/law/avl. Acesso em janeiro de 2011.

50

avano

no

international

rule

of

law

quando,

por

exemplo,

eliminou a excluso da responsabilidade pelo cumprimento de


ordens do superior hierrquico e a irresponsabilidade do chefe
de Estado.63 Como anota Bassiouni, a passagem do tempo e a
ausncia

da

contriburam

consolidao
para

colocar

de
um

uma

justia

brilho

internacional

favorvel

sobre

os

equvocos e falhas dos processos de Nuremberg.64

1.3 Natureza jurdica ou poltica?


El derecho nunca ha quedado mudo, ni siquiera
en pleno choque de las armas, y no hay disputa
poltica que no sea tamben jurdica.
Tampoco es cierto que el derecho internacional
haya dado completa aprobacin a la guerra,
aunque bien puede ser que sus expositores hayan
sido culpables de uma indebida tolerancia hacia
ella y de conceder excesiva legitimidad a sus
consecuencias.65
A primeira caracterstica de que se reveste o Direito
Internacional

Penal

diz

respeito

injunes

de

matiz

poltico. A simples constatao de que se trata de um tipo de


direito que se manifesta, via de regra, como a continuao de
uma guerra, ou ao menos de um grave conflito, j bastaria para
assim o caracterizar. No entanto, isso fica mais claro tendo
em vista que as condutas objeto do direito internacional penal
so motivadas por interesses polticos que levam pessoas a
63

BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. International Enforcement. 3 ed.


Vol. III. Martinus Nijhoff: Leiden, 2008, p. 36.
64
Idem, p. 37.

51

comportamentos

extremos.

Como

atesta

Benjamin

Skiff

os

tribunais internacionais atuam no mais poltico dos ambientes,


em que a distino entre o campo poltico e o jurdico no
sempre clara.66
Quando do fim da Segunda Guerra Mundial (1939 1945), no
havia dvidas sobre a necessidade de se punir os integrantes
do regime nazista pelas diversas atrocidades cometidas durante
o conflito. Contudo, no havia certeza do que fazer: fuzilar
sumariamente

os

derrotados

ou

lev-los

julgamento?

Nas

palavras de Meyrowitz:
(...) o castigo dos grandes criminosos de
guerra alemes deveria resultar de uma sentena
poltica pronunciada pelos vencedores ou de uma
deciso judicial, emitida por um tribunal
atravs de um processo regular?67
Os pases aliados, vitoriosos na Guerra, em especial os
ingleses,

que

julgamentos

de

ainda

guardavam

Leipzig,

na

memria

inclinavam-se

revs

inicialmente

dos

para uma

soluo rpida, que consistiria em executar os chefes nazistas


e julgar apenas os quadros intermedirios e oficiais de baixa
patente.

65

Robert

Jackson

relembra,

por

sua

vez,

que

os

SORENSEN, cit., p.56.


SCHIFF, B. N. Building the International Criminal Court. New York: Cambridge
University Press, 2008, p. 9.
67
MEYROWITZ, cit., p. 28.
66

52

julgamentos de Leipzig ocorridos em 1921 haviam-se tornado uma


zombaria.68
Com efeito, um julgamento dos nazistas poderia ser longo e
a tribuna judicial tornar-se um local de propaganda para os
acusados.
saram

Basta

relembrar

consagrados

inmeras

cartas

de

do

que

em

Tribunal.

apreo

de

Leipzig,

Consta

cidados

muitos

que

Gring

acusados
recebeu

estadunidenses

pela

forma como refutava as acusaes do procurador Robert Jackson.


A posio americana, inicialmente estava dividida entre o
fuzilamento, por deciso das autoridades militares aliadas ou
a realizao de um julgamento judicial:
O plano Morgenthau (setembro de 1944) trazia a
proposta de que os criminosos de guerra alemes
fossem, to logo capturados e identificados,
fuzilados em virtude de uma deciso das
autoridades militares aliadas, isto , sem
julgamento.69
Prevaleceu

no

entanto

tese

do

julgamento.

Antonio

Cassese aponta entre as justificativas que levaram os aliados


a

realizar

os

julgamentos:

primeiro,

para

garantir

postulado da justia, qual seja, ningum poderia ser culpado e


condenado, sem um julgamento; o segundo, o desejo de agir para
a posteridade; ou seja, os julgamentos seriam uma forma de

68

JACKSON, R. H. The Case Against the Nazi War Criminals. New York: Alfred Knopf,
1946, p.vii.
69
MEYROWITZ, cit. p. 30.

53

registrar para a posteridade os crimes do nazismo.70 De fato,


muitos

episdios trgicos

do

perodo

do

nacional-socialismo

vieram a lume a partir das sesses judiciais em Nuremberg e,


em especial do trabalho das equipes de investigao dos crimes
de guerra que reuniram toneladas de documentos da burocracia
alem.
Enfim,
Estados

toda

Unidos,

provisrio

negociao

Inglaterra,

da

Frana

entre

Unio

reforam

os

pases

Sovitica
o

vitoriosos,

carter

governo

poltico

no

estabelecimento do Tribunal Militar Internacional.

preciso,

igualmente,

considerar

que

ao

lado

dos

julgamentos em Nuremberg, ocorreram outras formas de aplicao


de

justia

aos

criminosos

de

guerra

nazistas

seus

colaboradores. Seja por intermdio de tribunais nacionais ou


cortes marciais. Para destacar apenas os mais relevantes, pela
graduao

dos

envolvidos

consequente

repercusso,

menciona-se o caso Yamashita, julgado por um tribunal militar


estadunidense
julgamentos

do

e,

como

Marechal

exemplo
Felipe

de

jurisdio

Ptain

do

nacional,
ministro

os

Pedro

Laval, realizado pela Alta Corte de Justia da Frana entre


julho e agosto de 1945.

70

CASSESSE, De Nuremberg a Roma, p. 6.

54

Em

relao

ao

primeiro

caso,

Tomoyuki

Yamashita,

comandante das foras japonesas que operaram nas Filipinas,


foi condenado por no ter impedido o cometimento, por parte de
seus subordinados, de atrocidades. Sua responsabilizao pelos
fatos ocorridos era, portanto, mediata. Condenado morte por
uma corte militar estadunidense, sua defesa apresentou recurso

Suprema

recurso,

Corte dos
Yamashita

Estados
foi

Unidos;

enforcado.

tendo

Do

voto

sido

denegado

dissidente

dos

juzes Murphy e Rutledge, da Suprema Corte, depreende-se que a


arguio

fundamental

da

defesa

foi

impossibilidade

de

comunicao entre Yamashita e seus subordinados, j que seu


sistema de comunicao havia sido destrudo nas batalhas e o
comandante no estava em Manila, local dos fatos; no havendo
possibilidade, portanto, de evitao de tais atrocidades.71
J o julgamento do marechal francs teve como fundamento o
cdigo penal francs. Felipe Petin foi acusado de mudar a
forma de governo na Frana e de ter realizado acordos com a
Alemanha para favorecer os projetos nazistas, crimes previstos
nos artigos 75 e 87 do Cdigo Penal francs.72 Condenado
morte, teve sua sentena suspensa em funo de sua avanada
idade, bem como pelos relevantes servios que houvera prestado
ptria. J Pedro Laval, ministro de Petin, foi condenado
71

GARAPON, A. cit., p. 26. Ver. tambm JIMNES, cit., p. 997. O Juiz Rutledge, no
entanto, menciona as convees de guerra invocadas para a condenao no traziam
previso de sano, do que depreende-se tambm a ausncia de lei aplicvel.

55

morte

por

traio

Ptria

fuzilado.

Tais

julgamentos

ocorreram paralelamente aos julgamentos em Nuremberg.


Em

diversos

outros

pases,

nacionais

simpatizantes

do

nazismo tambm foram levados a julgamento com acusaes de


traio

ptria

expansionistas
outros

de

ou

de

Hitler.

julgamentos

colaboracionismo
Na

ocorreram.

prpria

com

Alemanha,

Inclusive

rus

os

planos

centenas

de

absolvidos

em

Nuremberg foram julgados pelos mesmos fatos, s que agora por


tribunais nacionais, violando, em tese, o princpio do ne bis
in idem. O que importa ressaltar agora que a escolha para
que o julgamento dos criminosos de guerra ocorresse por meio
de um Tribunal internacional, quando poderia t-lo sido por
meio

de

tribunais

nacionais

ou

militares,

foi

uma

escolha

poltica das naes vencedoras:


A experincia do ps-Primeira Guerra Mundial
mostrou o quanto a justia internacional pode
ser comprometida por razes de ordem poltica.
De modo inverso, a experincia do ps-Segunda
Guerra
Mundial
revelou
como
uma
justia
internacional pode ser efetivada quando h
suporte poltico e recursos necessrios para
efetiva-la73
Ainda
Benjamin

esse

Ferencz,

Einsatzgruppen,

72

(um

respeito,
que
dos

atuou

um

como

julgamentos

interessante
acusador

relato

de

caso

dos

ao

dos

no

subsequentes

JIMNES, cit., p. 990.


BASSIOUNI, C. M. International Criminal Law. 3 ed. Vol. III, International
Enforcement. Leiden: Martinus Hijhoff Publishers, 2008, p.35. (livre traduo)
73

56

grandes lderes nazistas). Seu relato, contudo, diz respeito a


acontecimentos ocorridos no campo de concentrao em Dachau.
Quando os prisioneiros foram soltos, espancaram os guardas at
a morte ou atearam fogo a eles ainda em vida. Posteriormente
Dachau serviu de sede para um tribunal militar americano, para
julgar

os

alemes

que

haviam

executado

prisioneiros

americanos. Assim foram descritos os julgamentos: alinhava-se


vinte ou trinta acusados, todos com um carto com um nmero
preso ao pescoo. A corte era composta por trs oficiais, sem
qualquer formao jurdica. Um deles era o acusador, outro
fazia

papel

julgamento.
minutos

de

defensor,

Feita

para

acusao,

apresentar

mais
os

defesa,

graduado

acusados
em

presidia

tinham

geral

alguns

declarando-se

inocentes. Aps breve recesso o tribunal condenava em torno de


dez dos acusados morte. Mas os julgamentos de Dachau foram
totalmente desprezveis. L no havia nada que lembrasse o
Estado de Direito (rule of Law) 74, conclui Benjamin Ferencz.
J no processo do Einsatzgruppen, em que atuou como acusador,
seu relato tambm esclarecedor acerca da simbologia poltica
dos

julgamentos.

detalhado

acerca

A
da

descoberta
atuao

de

um

desse

arquivo
grupo

de

extremamente
extermnio,

integrante da SS nazista, motivou a realizao do julgamento.


Ferencz menciona que, com base nos relatrios, comeou a somar
74

SIMONS, M.; STUART H.V. The


Publications, 2009, pp. 13-25.

Prosecutor

and

the

Judge.

Amsterd:

Pallas

57

em

uma

mquina

de

calcular

nmero

de

vtimas,

que

logo

chegaram a um milho. Os relatrios continham o nome dos mais


de

trs

mil

integrantes

do

Einsatzgruppen.

Muitos

se

encontravam detidos, outras ordens de priso foram emitidas.


Contudo, somente o simblico nmero de vinte e quatro membros
foram levados a julgamento. O motivo: na sala de audincias
havia

apenas

condenados

vinte
morte

e
e

quatro
nove

lugares.
penas

de

Destes,
priso,

13
um

foram
cometeu

sucidio e outro morreu antes do julgamento. Contudo, somente


quatro das sentenas de morte foram executadas. Ao contrrio
do

julgamento

possibilidade

dos

de

lderes

recursos,

nazistas,

esses

que

julgamentos

no
por

tinham

comisses

militares poderiam ser reformados.75 Poltico foi o julgamento


como tambm o foi a execuo das penas aplicadas:
Efectivamente, j no era tanto a guerra
passada que preocupava os espritos, mas sim o
novo risco que emergia. Era agora crucial
rearmar a Alemanha para formar um baluarte
contra a ameaa sovitica e assim proteger a
Europa Ocidental. Para isso era fundamental
garantir a fidelidade dos alemes aos Estados
Unidos e no repetir o erro da Repblica de
Weimar. (...) Lgica judiciria e lgica
poltica entram em contradio. Assim, em 9 de
Maio de 1958, as portas da penitenciria de
Landberg abriam-se e devolviam a liberdade aos
ltimos vinte e dois condenados do processo
Einsatgruppen, que por si s tinham cerca de um
milho
de
mortes
a
pesar-lhes
na
76
conscincia...
75
76

Ibidem.
GARAPON, cit, p. 28. (grifos nossos)

58

De

fato,

com

diviso

do

mundo

em

duas

esferas

de

influncia, tendo de um lado o bloco capitalista e de outro o


bloco socialista, em que pese a ecloso de diversos conflitos,
como

na

Coreias,

Guerra
no

do

se

Vietn,

ou

propugnou,

interminvel

nesse

diapaso,

Guerra

das

retomada

da

experincia de Nuremberg.
Coincidentemente, s com o ocaso do bloco comunista que
novamente

ressurgiu

justia,

com

materializao

internacionais

para

ideia

da

realizao
dos

Ex-Ioguslvia

desse

tipo

tribunais
e

Ruanda.

de

penais
Conforme

Garapon:
A popularidade depressa granjeada pelo Tribunal
Penal
Internacional
para
a
ex-Jugoslvia
acelerou, provavelmente a deciso de instituir
um Tribunal Penal Internacional. O princpio
foi estabelecido em Roma, no dia 10 de junho de
1998, e o Tribunal entrou em funes a 1 de
julho de 2002. 77
Reafirmando
Internacional
exemplo,

diferimento

Penal

art.
de

16
um

caracterstica
basta
do

que

se

Estatuto

procedimento

poltica

do

verifique,
de

Roma78

que

investigatrio

Direito
guisa
permite

caso

de
o

assim

declare o Conselho de Segurana da ONU. Com efeito, em muitas


situaes
77

os

interesses

objetivos

da

comunidade

GARAPON, cit., p. 31.


Nenhum inqurito ou procedimento crime poder ter incio ou prosseguir os seus
termos, com base no presente Estatuto, por um perodo de doze meses a contar da
data em que o Conselho de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada
78

59

internacional

so

melhores

alcanados

sem

que

efetive

procedimento judicial perante o Tribunal Penal Internacional.


Isso
houver

permite

uma

contradio

reflexo

entre

final

sobre

interesse

de

um

tema:

quando

Estado

interesse da comunidade internacional a respeito de um fato ou


fatos

que

sejam

de

competncia

do

Tribunal

Penal

Internacional, o que deve prevalecer? Veja-se o caso da frica


do Sul, os crimes de apartheid so, em tese, de competncia do
Tribunal

Penal

Internacional.

No

entanto,

aquele

Pas,

na

busca de uma reconciliao nacional, optou por buscar soluo


diversa de um procedimento judicial, atravs da instituio
das juntas de conciliao e verdade, mais consentneas com tal
desiderato. Da mesma maneira pode-se citar as gacacas criadas
em Ruanda. So claramente opes polticas. Em face de tais
situaes,

deve

prevalecer

competncia

do

Tribunal

Penal

Internacional? Apenas apresenta-se tal questionamento, sem o


propsito de respond-lo, apenas para, mais uma vez, denotarse

carter

poltico

que

permeia

atuao

do

Direito

Internacional Penal.

nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o pedido poder
ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies.

60

1.4 Aspectos Dogmticos: a influncia do Common Law


A

dogmtica

constitui

cincia

do

Direito

Penal

por

excelncia, sendo conceituada como a tentativa de elaborao


de conceitos e de integrao desses conceitos num sistema.79
No

Direito

elaborada.80

Internacional
Uma

das

Penal

causas

no
o

fato

existe
de

uma

que

dogmtica
dogmtica

desenvolvida nos pases do sistema continental evoluiu tendo


como

objeto,

em

regra,

condutas

individuais,

sendo

que

no

contexto do Direito Internacional Penal as condutas so, ao


contrrio, coletivas e impulsionadas pelo Estado. preciso
acrescentar, outrossim, que a dogmtica no sistema jurdico do
direito continental, tenha ela por base uma teoria causal,
finalista ou funcional moderada, mantm-se, em maior ou menor
grau, vinculadas s estruturas nticas de uma conduta criminal
e ao direito positivado. Matrias que, se no estranhas ao
sistema do common law certamente no so o ponto dominante de
sua doutrina como veremos a seguir na anlise do princpio da
legalidade e do instituto da conspiracy. Pode-se mesmo afirmar
que o common law

como um todo refratrio dogmtica.

No obstante, Kai Ambos prope para o desenvolvimento da


dogmtica do Direito Internacional Penal, uma teoria funcional
de direito comparado que:

61

(...) compartilhe com a teoria do delito


funcional (racional final) de corrente moderada
orientada aos fins da pena -, a orientao
fundamental da poltico-criminal, isto : a
ideia fundamental de que um sistema de direito
penal est mais caracterizado pelos contextos
poltico-criminal e poltico social os quais
tm
influncia
na
soluo
das
questes
materiais,
que
pelos
sucessos
nticos
(estruturas lgico-objetivas).81
Em que pese a posio de Kai Ambos, baseado na prevenointegrao

de

Claus

Roxin82,

parece

difcil

encontrar

nas

experincias dos julgamentos do Direito Internacional Penal,


ou mesmo nos casos tratados atualmente pelo Tribunal Penal
Internacional

perspectiva

da

aplicao

da

pena

com

finalidade de reintegrao de um condenado - exceo talvez


quando se trate de algum participante com reduzida relevncia
na realizao do crime. Por outro lado, inexiste uma poltica
criminal que esteja associada com os fins das penas no Direito
Internacional

Penal,

seja

nos

tribunais

ad

hoc,

seja

no

Tribunal permanente. Por outro lado, da leitura do prembulo


do Estatuto de Roma percebe-se a preocupao com relao
preveno da ocorrncia de crimes contra a humanidade, bem
como

de

justia

garantir

respeito

internacional,

corresponde
79

preveno

duradouro

aproximando-se
geral

pela
de

positiva

efetivao

uma

viso

fundamentada

da
que
na

SILVA SANCHES, J. Aproximao ao Direito Penal Contemporneo. So Paulo: Ed.


Revista dos Tribunais, 2001, p. 96.
80
AMBOS, cit., p. 166.
81
Idem, p. 64.

62

vigncia da norma83, de vis funcional radical. Interessante


observar que Gunter Jakobs, expoente do funcionalismo radical
encontra no direito internacional penal a expresso de sua
teoria:
Servindo ao estabelecimento de uma Constituio
mundial (comunitrio-legal), dever castigar
aos que vulneram os direitos humanos; porm,
isso no uma pena contra pessoas culpveis,
mas contra inimigos perigosos, e por isso
deveria chamar-se a coisa por seu nome: direito
penal do inimigo.84
Kai Ambos critica severamente a possibilidade de adoo de
uma teoria funcional radical de Jakobs, dentre outros motivos,
por faltar-lhe o conceito de dignidade da pessoa humana e o
no

reconhecimento

independentemente
Embora

do

de

reconhea

ser

humano

pertencer

em

um

viabilidade

da

sua

grupo

individualidade,
ou

teoria

um

sistema.85

funcionalista

sistmica para resguardar a vigncia e estabilizao da norma


por

meio

do

Direito

Penal,

eis

que

vinculada

preveno

geral.
No se pretende aqui defender a aplicao de uma ou outra
teoria

do

crime

Penal.

Trata-se

para
de

um

dogmtica
debate

do

ainda

Direito

Internacional

incipiente,

at

pelo

82
Sobre o tema, ver, entre outros: ZAFFARRONI, E R.; PIERANGELI, J. H. Manual de
Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997,
p. 402 e SS.
83
CALLEGARI, A. L. Et all. Direito Penal e Funcionalismo. (cord) Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 108.
84
JAKOBS, G. Et all. Direito Penal do Inimigo, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 48.

63

prprio surgimento recente do Tribunal Penal Internacional. No


entanto,
dogmtica

partirmos
do

do

Direito

pressuposto

de

Internacional

conhecimento dos princpios

conceitos

que

Penal
do

elaborao
passa

common

law

pelo
.

sobre esse aspecto, portanto, que pretendemos abordar neste


ponto, tratando acerca de alguns de seus principais institutos
criminais.
Feitas essas consideraes, passamos a analisar com mais
detalhes a influncia do common law anglo-americano no Direito
Internacional Penal em geral e, particularmente, em relao ao
princpio

da

legalidade

do

instituto

da

conspiracy,

elementos encontrados sobeja nos julgamentos pelos tribunais


internacionais. Iniciamos com uma breve abordagem acerca do
surgimento do common law.

1.4.1 Origens do Common Law


O caso da Inglaterra e da commom law deve ser
analisado como uma exceo, cuja origem deve
ser buscada em uma histria poltica original
que muito cedo consagrou a anterioridade do
direito em relao ao governo, o que se
traduziu pela preferncia dada ao precedente e
no lei como veculo do direito.86

85

AMBOS, cit. p. 67.


GARAPON, A.; PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana Cultura
Jurdica Francesa e Common Law em um perspectiva comparada. Rio de janeiro: Lumen
Juris, 2008, p.23.
86

64

Assim,

corolrio

permitiu

que

precoce
criao
as

centralizao
da

do

jurisdio

comunidades

poder

real

locais

trouxe

que,

no

realizassem

como

entanto,

julgamentos

fora do mbito dessa jurisdio real. Ou seja, a prtica da


justia material, e que dissessem o que seria jurdico diante
do caso concreto.87 Com isso, cimentou a conscincia de que o
direito

material

reconhecimento

das

comum:

regras

de

common

common

Law.

law

Portanto,

pelas

jurisdies

reais ocorreu antes de que o poder legislativo do Parlamento


se afirmasse. A criao da jurisdio real , pois, o elemento
central, tambm no que diz respeito ao direito criminal: a
partir

do

estabelecimento

das

jurisdies

reais,

os

crimes

deixavam de ter uma relao exclusiva entre o dano causado e a


reparao da vtima (reparao buscada pela prpria vtima). A
partir da, quem cometesse um crime acabava por quebrar a paz
do

Rei.

Entre

medieval

as

caractersticas

encontramos:

ampla

desse

direito

abrangncia

de

criminal

uma

conduta

criminal, um nexo de causalidade a ligar o autor ao dano


poderia

ser

elementos
criminal

facilmente

metafsicos.
ingls,

algum

encontrado,
Assim,
era

em

inclusive
suas

punido,

com

origens

no

por

o
ter

base

em

direito
sido

infrator, mas por ter sido tambm instrumento do dano. Dessa


forma, um animal poderia ser executado ou um machado usado em
87

RAMOS, J.G.G. Curso de Processo Penal Norte-americano. So Paulo: Editora Revista


dos Tribunais, 2006, pp. 47-8.

65

um

crime

utilizado

poderia
o

ser

machado,

queimado.
ou

entrado

as

em

pessoas

contato

que

com

haviam
animal

casuador do dano eram contaminadas pelo mal. Clarkson aponta


que, em relao contaminao pelo mal, isso ainda vlido
em

certa

medida.88

que

parece

ser,

em

nosso

sentir,

manifestao do versare in r ilcita, elemento inegavelmente


encontrado em um importante instituto do common law que a
conspiracy. Somente no final do sculo XII elementos morais,
com base em uma retomada do direito romano a respeito da mens
rea, foram introduzidos no direito criminal ingls, permitido
que

os

juzes

julgassem

com

base

em

elementos

morais,

em

escolhas morais. No caso do homicdio, somente no sculo XV


foi divido segundo a intencionalidade do agente89.
Desse processo resultou que o desenvolvimento do direito
nesse sistema se deu a partir das interpretaes e decises
judiciais, constituindo o sistema dos precedentes e no da lei
como fonte fundamental do direito. Sempre visto, tambm por
isso,

com

muita

desconfiana

pelos

juristas

do

sistema

continental: Na verdade no se sabe corretamente o que o


direito

consuetudinrio

especialmente

no

Direito

Penal.

(...) o recurso a fundamentos consuetudinrio do Direito, no


Direito Penal, seria como colocar a mo em uma black box, em
uma
88

caixa

mgica,

CLARKSON, cit., p. 2.

qual

ningum,

exceto

mgico,

sabe

66

exatamente o que ela contm.90 Aluso a um direito legislado


em contrapartida a um direito costumeiro, como acima referido,
trata-se

de

distino.

elemento

Na

importante,

realidade,

os

mas

pases

insuficiente

de

common

para

law

convivem

tambm com o direito legislado. Na Inglaterra, por exemplo,


nas

ltimas

dcadas,

tem

ocorrido

um

incremento

na

criminalizao de condutas em reas que tradicionalmente no


estavam ligadas ao direito criminal, do que so exemplos os
consumer

protect

act

1987;

nurses,

midwives

and

health

visitors Act 1997 e Copyright Design and Patent act 1988.91 Em


que pese o avano no sentido de se codificar o direito, seja
atravs dos acts ou Statutes ainda vlida a distino entre
os

crimes

estupro,

tradicionais
roubo,

(major

crimes

crimes)

contra

como

ordem

homicdio,

pblica,

cuja

criminalizao encontrada nas razes histricas do sistema,


daqueles crimes constitudos atravs de atos do parlamento. Se
bem que, no pensar de um jurista anglo-americano, a elaborao
de

um

estatuto,

nada

mais

do

que

reconhecimento

pelo

parlamento de algo que j integrava o common law. Em suma, as


cortes de common law julgavam crimes antes da existncia do
parlamento.

Desenvolvendo

princpios

de

cada

um

caso

processo

indutivo,

extraindo

concreto,

formando

lenta

89

CLARKSON, cit, p. 4.
HASSEMER, W. Introduo aos fundamentos do Direito Penal.
Antonio Fabres ed., 2005, p. 348.
90

Porto Alegre: Sergio

67

gradualmente um sistema judicial. Em contraposio, o sistema


continental parte de um mtodo dedutivo, ou seja, da regra
geral para o caso concreto. Nesse sentido, o common law por
estar mais perto da natureza das coisas seria um sistema mais
racional, ao passo que o sistema continental seria baseado na
autoridade

do

artigo

Robert Jackson,

de

Nuremberg

In

legislador.

Retrospect:

Reproduzimos
publicado
Legal

abaixo,

em

1949,

Answer

To

parte
sob

de

um

ttulo

International

Lawlessness pela American Bar Association journal em que o


tema do common law abordado com clareza:
A falcia da ideia de que a lei s existe
atravs
desta
fonte
(o
legislador)

demonstrada pelo fato de que diversos crimes


so punidos atravs de nossa filosofia do
common
law
muito
antes
de
existirem
legisladores. A moderna lei criminal pode ser
traada a partir de decises judiciais de casos
particulares, muito antes de aparecerem em
estatutos. Ainda que nos ltimos anos o direito
legislado
tenha
sido
mais
frequente,
na
Inglaterra, por exemplo, no existe uma lei
definindo o homicdio e fixando penas. Alguns
estados da nossa Unio ainda reconhecem os
crimes a partir do common law, naqueles em que
existem
cdigos,
estes
fundamentalmente
declaram aquilo que era o common Law..92
Outro

termo

usado

na

literatura

do

common

law

para

distinguir as condutas criminais so o mala in se e o mala


prohibita: essa dicotomia fundamental na discusso acerca do
91

CLARKSON, C.M.V. Understanding Criminal Law. 4 ed. London: Sweet e Maxwell ltd,
2005, p.4.
92
JACKSON, R. H. Nuremberg In Retrospect: Legal Answer To Internatinal
Lawlesseness.
Disponvel
em
http://www.roberthjackson.org/the-man/speeches-

68

princpio da legalidade. Para Carl Schmitt, no caso do mala in


se para uma forma de pensar tradicional consuetudinria, o
problema do nullum crimen aqui no se apresenta de nenhuma
maneira e incompreensvel em seu fundamento.93 Ou seja, para
aquela criminalidade como assassinato, estupro e roubo, crimes
contra

ordem

desnecessria
qualquer

forma,

pblica,
at

na

perspectiva

incompreensvel

para

Oliver

Wendel

do

sua

Holmes

common

law

codificao.
(...)

um

De

malum

prohibitum um crime da mesma forma que um malum in se. Se h


uma razo geral para a punio, ela h de se aplicar tanto a
um

caso

quanto

outro.94

Referido

autor,

presidente

da

suprema corte estadunidense nas primeiras dcadas do sculo


XX, em sua leitura sobre o direito criminal apresenta outras
caractersticas desse sistema que contrastam com o modelo do
direito

continental.

Vejamos,

guisa

de

ilustrao,

conceituao do instituto da tentativa:


(...) um ato notrio. um ato criminoso
falhado, que quase produziu o resultado que lhe
teria dado o carter do crime principal.
(...)Tais atos, entretanto, no so as nicas
tentativas punveis. (...) Alguns atos
aqueles que no poderiam resultar em crime, a
menos se seguidos por outros da parte do
malfeitor podem ser tentativas. Por exemplo,
acender um fsforo com inteno de por fogo a
um palheiro tomou-se como tentativa criminosa
de queim-lo, embora o ru lanasse fora o
fsforo, ao sentir-se observado. (Reg. v.
articles/speeches/speeches-by-robert-h-jackson/nuremberg-in-retrospect-legal-answer-tointernational-lawlessness/
93
94

SCHMITT, op. cit. p. 42-3.


HOLMES, O. H. The Common Law. Stilwell: Digireads, 2005, p. 20.

69

Taylor, 1 F & F., 511) E se o direito existe


para punir de qualquer modo deve, no caso,
alcanar as probabilidades, no os fatos
consumados.95
Em outra passagem que talvez sirva de sntese em relao
desconfiana

respeito

do

common

law,

Holmes

apresenta

tratamento dado ao desconhecimento da lei:


O interesse pblico sacrifica o indivduo ao
bem geral. desejvel que a carga se distribua
igualmente entre todos, mas ainda mais
importante por fim ao roubo e ao homicdio. ,
sem dvida, verdade haver muitos casos em que o
criminoso no poderia saber estar violando a
lei;
admitir,
entretanto,
a
desculpa
de
qualquer modo seria encorajar a ignorncia ali
onde o legislador determinou que os homens
conhecessem e obedecessem; e a justia para o
indivduo

retamente
sobrepujada
pelos
interesses mais amplos do outro lado da
balana.96
1.4.2 O nullum crimen sine lege no direito internacional penal
Trata-se de um dos temas mais polmicos e que gerou, e
ainda

ocasiona,

acalorados

debates

no

mbito

do

Direito

Internacional Penal. Foi, com efeito, um dos aspectos mais


contrastados nos julgamentos do Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg pela suposta violao ao princpio da legalidade,
ou seja, a proibio de se condenar algum por uma conduta que
no

estivesse

previa

precisamente

descrita

por

uma

lei

penal. Historicamente o princpio da legalidade foi institudo

95
96

Idem, p. 21
Idem, p. 27.

70

a partir da Revoluo Francesa, sendo enunciado no artigo 8


da Declarao dos Direitos do Homem de 26 de agosto de 1789,
representando

uma

garantia

mnima

de

todo

cidado

de

qualquer pas civilizado e que se difundiu pelos pases da


Europa continental.97 Princpio esse que teria sido violado nos
julgamentos de Nuremberg, tendo em vista que os crimes pelos
quais

os

nazistas

foram

condenados

haviam

aplicados

ex-post

factum.

Relembrando,

tipificou

quatro

crimes:

crimes

guerra,

crimes

contra

contra

humanidade

sido

carta
a

criados
de

paz,

Tribunal

crimes

conspirao

de

para

reconhecer

cometimento de tais crimes.


Joanisval
validade

dos

internacional

Brito

Gonalves,

julgamentos

na

ps-Nuremberg,

em

que

criao

pese
de

uma

contundente:

nova

ordem

(...)

os

princpios da legalidade e da irretroatividade da lei penal


foram claramente violados.98 Menciona tambm Antoine Garapon,
dentre outros, que os crimes contra a humanidade no existiam,
sob

ponto

de

vista

de

uma

tipificao

penal,

antes

do

julgamento.99 A crtica mais contundente em relao quebra do


princpio da legalidade, bem como em relao a outros aspectos
do julgamento de Nuremberg, foi feita contemporaneamente por
97

GRANDE, E. Droit Pnal, Principe de Lgalit et Civilisation Juridique: Vision


Globale. In: Revue Internationale de droit Compar. Paris, ano 56, n 1, 2004,
p.119.
98
GONALVES, cit., p. 157.
99
GARAPON, A. Crimes que no se podem punir nem perdoar. Por uma justia universal.
Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p. 25.

71

Jimnes

de

Asa

consubstanciada

no

seguinte

vaticnio

no

confirmado:
No podemos menos que antecipar nossa profunda
desiluso ante o rotundo fracasso jurdico
deste primeiro intento de instaurar uma justia
universal. A srie dos atos que foram punidos
estavam inexoravelmente marcados de colorao
poltica; a carta para julg-los, editada
posteriormente prtica dos crimes; o lento e
embromado
desenvolvimento
do
processo;
a
publicidade exagerada das execues, e ainda
outros episdios concomitantes e superiores que
se tem sucedido, cremos que desacreditam para
sempre o ilusionado projeto de um Tribunal e de
um cdigo internacional.100
No menos crtica foi a posio de Carl Schmitt em relao
violao do princpio nulum crimen sine lege em especial
sobre o crime de guerra de agresso.101 Schmitt comparando o
princpio da

legalidade

na

perspectiva

do

common

law

do

direito continental, admite a possibilidade de julgamento e


condenao em Nuremberg pelos crimes contra a humanidade, que
ele

classifica

de

atrocidades,

conforme

se

ver

adiante.

Tambm o conselho de defesa dos acusados em Nuremberg no


julgamento dos lderes nazistas apresentou uma moo, datada
de 19 de novembro de 1945, denunciando a afronta ao nullum
crimen sine lege, bem como o apelo a que um julgamento justo

100

JIMNES, L. A. Tratado de Derecho Penal. Filosofa y Ley Penal. Tomo II. Buenos
Aires: Ed. Lousada, p. 1001. (grifos nosso) (livre traduo)
101
Trata-se de interessante trabalho, espcie de parecer feito por Carl Schmitt
para Friedrich Flick, julgado e condenado em Nuremberg a sete anos de priso por
colaborao financeira aos nazistas. Referido trabalho somente foi publicado na
Alemanha em 1994. SCHMITT, C. El Crimen de guerra de agresin en el Derecho
internacional. Buenos Aires: Hammurbi, 2006, pp 31 a 49.

72

deveria

ter

lugar

com

juzes

de

pases

neutros

no

dos

pases vitoriosos:
Isto

repugnante
para
o
direito
e
jurisprudncia consagrados no mundo civilizado.
A violao parcial desse princpio na Alemanha
de Hitler foi veementemente criticada dentro e
for a do pas. Esse princpio estabelece que
algum s pode ser punido por ter violado uma
lei existente poca em que o fato foi
cometido e cuja sano era prevista. Esse
princpio reconhecido nos sistemas polticos
dos pases signatrios da Carta que criou este
Tribunal. o caso da Inglaterra desde a Idade
Mdia e dos Estados Unidos desde a sua criao.
Na Frana, desde a sua grande revoluo e at
mesmo na Unio Sovitica. E, recentemente, o
Conselho de Controle da Alemanha, estabeleceu o
retorno de um sistema jurdico para o Pas,
decretando, em primeiro lugar a restaurao da
mxima No haver punio sem que haja lei
penal em vigor ao tempo da comisso do fato, do
que decorre o reconhecimento de que muitos
acusados esto sendo injustamente processados
caso venham a ser punidos com base em lei ex
post facto. (...) A defesa ainda da opinio
de que outros princpios de carter penal
estabelecidos pela Carta esto em contradio
com a mxima Nulla Poena Sine Lege. 102
Diante
concluso

de

do

exposto,

que,

de

deveramos

fato,

chegar

princpio

da

forosamente
legalidade

a
foi

violado? Entendemos que no. Como j mencionado, preciso ter


em conta que o Direito Internacional Penal e, em especial os
julgamentos em Nuremberg, e mesmo nos demais tribunais ad hoc
criados posteriormente, foram marcadamente influenciados pelo

102 MOTION ADOPTED BY ALL DEFENSE COUNS. In: I.M.T., Vol. I, p. 168. (livre traduo)

73

common

law.103

Em

uma

anlise

inicial,

portanto,

pode-se

afirmar que o problema do respeito ao princpio da legalidade,


tal como conhecido no sistema continental, na perspectiva de
pensar do common law anglo-americando apenas aparente. Seno
vejamos: para Carl Schmitt, como j mencionado, na tica do
common law as aes criminosas so ou mala in se ou mala in
prohibita:
No mala in se fica claro sem mais o carter
desvelador do precedente. Aqui no se cria um
novo crime, seno que se caracteriza como tal
algo
que,
para
qualquer
so
conscincia
jurdica, sempre e entre todos os tempos, um
delito, ainda que o estado de coisas aparea
como novo e indito. No mala prohibita, ao
contrrio, se convertem primeiramente, atravs
de disposies legais positivas de estatutos,
aes que de outra forma no seriam punveis.
Por isso, esses estatutos so interpretados
restritivamente. Para eles vale, inclusive, a
proposio
nullum
crimen
sine
lege(...)
Totalmente distinto o caso do mala in se.
Para
uma
forma
de
pensar
tradicional
consuetudinria, o problema do nullun crimen
aqui no se apresenta de nenhuma maneira e
incompreensvel em seu fundamento104.
Dessa forma, como j referido, Schmitt aceita para os
crimes contra a humanidade, que ele refere como atrocidades
que seriam em ltima instncia o mala in se a possibilidade
de

punio,

na

perspectiva

do

common

law,

sem

maiores

dificuldades. Vejamos tambm a resposta do Tribunal moo


apresentada pelos advogados do acusados entre Nuremberg:

103

AMBOS,

K.

Parte

Geral

do

Direito

Penal

Internacional.

Bases

para

uma

74

Foi arguido em favor dos acusados, como um


princpio de toda a lei internacional, bem como
das legislaes domsticas, de que no pode
haver punio sem lei pre-existente Nullum
crimen sine lege, nulla poena sine lege. Foi
alegado que a punio ex post facto
repugnante para a lei de todas as naes
civilizadas, que nenhum poder soberano tinha
feito da guerra agressiva um crime no momento
em que os supostos atos criminosos foram
cometidos, que no havia nenhum estatuto
definindo o crime de guerra agressiva, que
nenhuma pena tinha sido fixada para a sua
prtica, e nenhum tribunal tinha sido criado
para julgar e punir os infratores. Em primeiro
lugar, de se observar que a mxima nullurn
crimen sine lege no uma limitao da
soberania, mas , em geral um princpio de
justia. Afirmar que injusto punir aqueles
que, a despeito de tratados e garantias,
atacaram os Estados vizinhos sem aviso
obviamente falso, pois, em tais circunstncias,
o atacante deve saber que ele est fazendo
errado, e to longe de ser injusto puni-lo ,
seria injusto se seus erros fossem autorizados
a ficar impunes. Ocupando as posies que eles
ocuparam no Governo da Alemanha, os rus, ou
pelo menos alguns deles sabiam ou deviam saber
dos tratados assinados pela Alemanha, que
probe o recurso guerra para a resoluo de
disputas internacionais, que devem ter sabido
que eles estavam agindo em contrariedade a todo
o direito internacional, quando em deliberao
completa realizaram seus projetos de invaso e
agresso. Deste ponto de vista do caso, parece
que a mxima no tem aplicao aos fatos
presentes.105
No

mesmo

sentido

manifestou-se

posteriormente

Francis

Biddle, representante dos Estados Unidos como juiz no caso dos


grandes

criminosos

nazistas

em

Nuremberg.

Para

elaborao dogmtica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 537.


104
SCHMITT, cit. pp. 42-3. (livre traduo)

ele,

75

princpio do

nullum crimen

sine

lege

no

poderia

afetar

soberania das naes, sendo to somente um princpio geral de


justia e que no h nada no mbito do direito internacional
que force uma nao a reconhecer tal princpio.106
O

procurador-geral

da

delegao

estadunidense

em

Nuremberg, Robert Jackson defendeu, evidentemente, a validade


e justia dos julgamentos, no com base somente em princpios
do

common

law,

mas

com

base

na

violao

dos

tratados

internacionais. Em especial o tratado Briand-Kellogg, tambm


conhecido

como

Frana

Estados

pacto

de

Unidos,

Paris,
mas

inicialmente

posteriormente

acordado

entre

ratificado

por

sessenta e trs naes, incluindo Alemanha, Itlia e Japo,


foi violado pelo Reich alemo. Por tal pacto, em sntese, as
naes

abriam

mo

Outros

pactos

da

guerra

acordos

como

uma

internacionais

poltica

de

mencionados

Estado.
foram

declarao de Moscou de 1 de novembro de 1943 e a declarao


da Naes Unidas de 13 de janeiro de 1942, chamada de St.
James, que previam punies aos alemes.
Com certa ironia, o Procurador Robert Jackson afirmou que
no duvidava que os acusados estivessem surpresos com a lei
que os acusava, mas sim que estavam surpresos com o fato de
existir uma lei, j que todo o programa nazista ignorava e
105

I.M.T., Vol. I, p.219. (livre traduo)

76

desafiava toda qualquer lei.107 Acrescentava ainda ser possvel


que

os

nazistas

ignorassem

que

assassinato

de

pessoas

inocentes fosse um crime?


Nesse diapaso, cabe destacar que o regime nazista editou
diversas

leis

penais

com

efeito

retroativo,

seja

para

tipificar condutas ou agravar penas, bem como admitiu o uso da


analogia a s conscincia do povo alemo para incriminar
condutas, em clara violao ao princpio da legalidade, a que
agora se aferravam os acusados nazistas.
Donnedieu De Vabre, professor da faculdade de Direito de
Paris, representante do governo francs em Nuremberg, aps o
encerramento dos julgamentos, escreveu artigos e palestrou em
diversos pases sobre o tema. Foi um dos primeiros a verificar
a maior influncia do direito anglo-americano nos julgamentos:
A preponderncia da influncia anglo-americana
prevaleceu no procedimento usado em Nuremberg,
atravs
do
modelo
acusatrio.
(...)
Mas
prevaleceu por razes de ordem geral que todos
conhecem: o papel dominante dos Estados Unidos
na conduo da guerra, a bravura do Imprio
Britnico quando em 1940 se achava praticamente
sozinho na guerra contra os agressores; mas
tambm h razes particulares: o fato de que a
carta do Tribunal nasceu em Londres, que o
106

BIDDLE, F. Le proces de Nuremberg. In: Revue Internationale de Droit Penal.


Paris: Recueil Sirey, 1948, 19 ane, p. 8.
107
I cannot, of course, deny that these men are surprised that this is the law;
they really are surprised that there is any such thing as law. these defendants did
not rely on any law at all. their program ignored an defied all law.
(...)International law, natural law, German law, any law at all was to these men
simply a propaganda device to be invoked when it helped and to be ignored when it
would condemn what they wanted to do. JACKSON, R. The Case Against the Nazi War
Criminals. New York: Alfred A. Knopf, 1946, p. 72.

77

processo se desenvolveu na Alemanha na zona


ocupada pelos Estados Unidos e que o presidente
do tribunal era um magistrado britnico...108
Especificamente
professor

francs,

sobre
assim

princpios
como

fizera

da

legalidade,

Jackson,

destaca

o
a

importncia dos tratados internacionais que regularam o caso,


bem

como

do

direito

internacional

costumeiro,

que

teriam

prevalncia sobre o direito interno dos Estados. A prpria


criao do Tribunal de Nuremberg havia sido fruto de um desses
acordos. Destaca ele, contudo, a necessidade de criao de um
Tribunal Internacional permanente evitando assim o problema de
se ter um tribunal ad hoc como fora Nuremberg. E para essa
jurisdio permanente, seria preciso dar-lhe um Direito: um
direito

internacional

pblico,

de

carter

penal

sancionador.109 Isso no significa que estivesse reconhecendo


que Nuremberg houvesse infringido o princpio da legalidade,
at

porque

entre

os

seria
crimes

impraticvel
comuns,

raciocinar

cometidos

por

de

forma

anloga

qualquer

pessoa,

passveis, portanto, de tipificao e os crimes de carter


internacional:
Penso que a represso internacional conserva,
pela fora mesma das coisas, um carter
principalmente
costumeiro.
(...)
A
criminalidade dos Estados vaga em relao s
suas formas, so irregulares, imprevisveis
(...) Assim, as modalidades de represso entre
108

VABRES, D. H. Le procs de Nurember. In: Revue de Science Criminelle et de Droit


Pnal Compar. Nouvelle Srie, n 2. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1947.
109
VABRES, cit., p. 183.

78

Estados escapa s previses. Elas so o segredo


do porvir.110
Ou seja, para Donnedieu De Vabres, a prpria ideia de
tipificao

de

delitos

internacionais

um

tanto

quanto

difcil, j esse tipo de delito no guarda relao com os


delitos cometidos e tipificados no mbito interno dos Estados.
To somente para verificar-se que a questo no singela,
possvel cotejar esse posicionamento com o de Dend Matute
ainda que este se refira tipificao no Estatuto de Roma a
respeito do tema:
Em
outras
palavras,
estamos
frente
ao
nascimento de um sistema de Direito Penal, o
qual no difere nem pode diferir dos sistemas
anlogos que encontramos em cada um dos
Estados.
Consequentemente,
este
sistema
jurdico deve ter as mesmas caractersticas que
qualquer sistema local; para tanto, est
sujeito ao mesmo tipo de exigncias, sobretudo
no que se refere aos direitos fundamentais e
direitos humanos que estejam relacionados com o
Direito Penal.111
Voltando
princpio

da

novamente

Nuremberg,

legalidade,
posio

de

em

defesa

da

importante

Jimnes

de

observncia

trazer

Asa

que

do

colao

contradita

pontualmente o Procurador Jackson que, lembramos, defendeu a


validade dos julgamentos, bem como dos crimes, com base nos
tratados internacionais:

110

Idem.

79

Esquece Jackson a mxima nullum crimen sine


lege (....). Acerca do valor dos tratados como
base dos delitos imputados, disseram palavras
definitivas os magistrados estadunidenses ,
colegas de Jackson na Suprema Corte, ao
dissentir da deciso que negou os recursos
interpostos por por Yamashita e Homma112
Para Kai Ambos, o princpio da legalidade, observado na
perspectiva

do

common

law,

um

ordenamento

jurdico

dinmico; assim, um fato pode ser considerado crime, desde


que seja punvel segundo os princpios no-escritos do direito
consuetudinrio. Para quem ainda no estiver convencido com
tal argumento, aduz o referido autor:
A quem duvida desta argumentao, por no
consider-la suficiente ou por entender que no
est dada a punibilidade desses fatos com base
no costume internacional, possvel contraporlhe
a
reduo
material
da
proibio
de
retroatividade ao princpio da justia. Desse
modo, possvel sua desconsiderao quando a
justia no exija a proteo do autor seno,
justamente, seu castigo. Esta relativizao e,
ao mesmo tempo, carga normativa da proibio de
retroatividade com um valor de orientao
adaptvel caso por caso foi sustentada em
Nuremberg (...).113
No mesmo sentido, a ilao de Henri Meyrowitz acerca da
necessidade de retroativadade da lei com base na exigncia da
justia:

111DOND,

M.

Los

Tipos

Penales

entre

el

mbito

Internacional

In:

http://www.derechopenalinternacional.com/pdf_bin/Lostipospenalesenelambitointernacional.pdf.
Acesso em 15/07/2010.
112
113

JIMNES, cit, p.1008. (livre traduo)


AMBOS, cit. p. 103.

80

O adgio nullun crimen, nulla poena sine lege


no

uma
regra
absoluta
no
direito
internacional. H, como declarou o Tribunal
Militar Internacional, a considerao de um
princpio de justia. Fazendo uso dessa
formula,
o
Tribunal
Militar
entendeu
o
princpio no direito internacional como um
princpio de justia e de equidade (fair play).
Aplicada no domnio do Direito Internacional ,
este princpio exige que antes de se condenar
um acusado, seja provado que ele sabia ou devia
saber
que
nesses
casos
de
interesse
internacional era culpado por participar de um
sistema injusto de perseguio, organizado em
escala nacional, revoltando o sentimento moral
de humanidade, e que ele sabia ou devia saber,
que em caso de captura, ele seria possivelmente
castigado. (...) Os crimes nazistas contra a
humanidade se enquadram nessa hiptese. Sua
punio responde a um imperativo inelutvel de
justia.114
Finalmente, a discusso acerca do princpio da legalidade,
estaria definitivamente superada com o advento do Estatuto de
Roma e com a definio dos crimes do Direito Internacional
Penal? A resposta negativa novamente se impe. Reconhece-se,
em parte, a correo da assertiva de Kai Ambos a respeito de
tal

discusso

ter

perdido

importncia

tendo

em

vista

codificao dos crimes nucleares e a aprovao adicional dos


elementos
Estatuto

dos
de

crimes,
Roma.115

conforme
J

se

previso

mencionou

do

sobre

artigo
a

do

influncia

decisiva do common law na formulao do Direito Internacional


Penal. No entanto, deve ser reconhecido que os princpios do
Direito Penal continental vm crescentemente fazendo sentir a
114

MEYROWITZ, cit., pp. 358-9. (grifos nossos e livre traduo)

81

sua influncia em especial nas codificaes sobre a matria.


Exemplo disso o prprio Estatuto de Roma que, no que tange
ao direito aplicvel, reconhece o princpio da legalidade:
Nullum crimen sine leqe
1.
Nenhuma
pessoa
ser
considerada
criminalmente
responsvel,
nos
termos
do
presente Estatuto, a menos que a sua conduta
constitua, no momento em que tiver lugar, um
crime da competncia do Tribunal.
2. A previso de um crime ser estabelecida de
forma precisa e no ser permitido o recurso
analogia.
Em
caso
de
ambiguidade,
ser
interpretada a favor da pessoa objeto de
inqurito, acusada ou condenada.
3. O disposto no presente artigo em nada
afetar a tipificao de uma conduta como crime
nos
termos
do
direito
internacional,
independentemente do presente Estatuto.116
Em uma anlise apressada, poder-se-ia afirmar, como o faz
Fernandes a respeito do artigo 22 do Estatuto de Roma que: A
afirmao

do

princpio

do

nullun

crimen,

impossibilita

ao

Tribunal cristalizar condutas do direito costumeiro.117


Em que pese o nomen juris do artigo e, especialmente, os
itens um e dois que estabelecem a necessidade de definio
precisa

do

crime

bem

como

vedao

analogia

sub-

princpios do princpio da legalidade o item trs do artigo

115

Ver AMBOS, cit., p.45.


BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002.
117
FERNANDES, D. A. Tribunal Penal Internacional: a concretizao de um sonho. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 171.
116

82

22 no nos permite afirmar que o princpio do nullum crimen


sine

lege

significado

que

consta

tal

como

no

Estatuto

ele

de

Roma

tradicionalmente

tem

mesmo

concebido

nos

pases de tradio do direito continental. Com efeito, o item


trs do art. 22 afirma, de maneira clara, que uma conduta pode
ser considerada como criminosa, independente do nullum crimen
sine lege, desde que o seja nos termos do direito (e no lei)
internacional.
O item nmero trs do artigo 22 foi includo por uma
proposta da ustria. Conforme Per Saland, as delegaes que
participaram

das

sabiam

dificuldade

da

correspondesse
crimes

discusses

sobre

de

definio

tipificar

adequadamente

internacionais

ao

conforme

uma

dos

conduta

desenvolvimento
o

direito

crimes

atual

que
dos

internacional

costumeiro. Assim, referido item trs do artigo 22 apresenta


justamente

essa

ideia

de

uma

lei

que

est

sempre

em

desenvolvimento, ao passo em que o Estatuto, pela natureza


mesma das coisas, esttico.118

118

LEE. S. R. The International Criminal Court. The making of the Rome Statute.
Issues, Negotiations, Results. Hague: Kluwer Law International, 1999, p. 195.
Paragraph 3 goes back to an austrian proposal. Many delegations were aware that
whatever definition of crimes could be agreed upon in rome, no agreement would be
possible on the issue of whether the definitions themselves corresponded precisely
to the current state of customary international law as understood by the
delegations. This law, of course, is under continuous development whereas a statute
in the nature of things is static. Paragraph 3 was therefore included to reflect
this idea. The wording of this paragraph was subsequently adjusted by the Drafting
committe.

83

Vamos mais adiante. Mesmo que no houvesse essa ressalva


no artigo 22, isso no afetaria em nada a possibilidade de se
criminalizar uma conduta no prevista no Estatuto de Roma. J
mencionamos a advertncia de Donnedieu De Vabres, de que para
esse tipo de criminalidade, em geral perpetrada pelos Estados,
difcil se estabelecer uma previso. As rpidas mudanas e
os

avanos

nesse

tecnolgicos

contexto

de

podem

fazer

surgir

macrocriminalidades,

novas

no

condutas,

tipificadas

no

Estatuto de Roma. Acaso deixariam de ser punidas por isso? Na


perspectiva

do

common

law

dos

precedentes

dos

tribunais

internacionais, provavelmente no.


Referimos
ausncia

ainda

da

atrocidades.

exemplo

codificao
Quando

dos

perguntado

de

Carl

crimes
a

um

Schmitt

acerca

classificados
antigo

da

como

legislador,

porqu da ausncia do crime de parricdio entre suas normas


penais, o referido legislador contestou: que ningum deveria
nomear, de nenhuma maneira crimes to terrveis, nem expressar
a possibilidade de que eles venham a ocorrer.119
Parece evidente, portanto, que o artigo 22 do Estatuto de
Roma , na realidade, um encontro entre o sistema jurdico do
common

law

do

direito

continental.

Destarte,

para

se

compreender o contedo jurdico do princpio da legalidade no


mbito do Direito Internacional Penal necessrio vislumbrar

84

as

peculiaridades

desse

princpio

em

cada

um

dos

ramos

jurdicos mencionados.
Por

fim,

sistema

jurdico

do

common

law,

ao

no

reconhecer expressamente o referido princpio da legalidade,


ao

menos

nos

moldes

do

direito

continental,

traria

por

corolrio uma menor garantia dos indivduos perante o poder


punitivo

do

Elisabetta
formal,

os

legalidade

Estado?

No

Grande,
pases

ao
do

realista:

necessariamente,

invs

de

common

law

para

os

um

pois

sistema

apresentam

crimes

do

como
de

um

destaca

legalidade
sistema

common

law,

de
os

precedentes judiciais stare decisis so um controle para a


atuao criadora do juiz e uma garantia para o cidado; para
os

crimes

observa

criados

pelo

princpio

da

legislador,

juiz

irretroatividade,

do

bem

common
como

law
sua

interpretao de um estatuto serve de controle dos eventuais


abusos

legislativos.

Mais

importante,

ainda,

parece

ser

em

relao dosagem da pena: ao passo que o juiz do civil law


est adstrito s determinaes legais, o juiz do common law
dispe de mecanismos como a absolute discharge, isto , uma
possibilidade de sentena sem pena para os crimes legislados,
se h abuso do legislador ou quando h uma mudana brusca na
jurisprudncia; j para os crimes de common law, os limites

119

SCHMITT, cit., p. 48. (grifos nossos)

85

para

aplicao

da

pena

so

estabelecidos

pelos

precedentes.120

1.4.3 Conspiracy.
Trata-se

de

um

instituto

tpico

do

common

law,

cuja

compreenso necessria tendo em vista sua larga utilizao


nos

julgamentos

Tribunal

de

seguiram.

do

Direito

Nuremberg

No

Internacional

quanto

estatuto

do

nos

Penal,

tribunais

Tribunal

de

ad

tanto
hoc

Nuremberg,

que

no
o

estava

previsto expressamente no artigo 6. Assevera Carlos Frederico


de Oliveira Pereira de que nos estatutos dos Tribunais da exIoguslvia e de Ruanda a ideia da conspiracy foi abandonada,
dando lugar a uma responsabilizao individual, sem distinguir
condutores

da

poltica

executores.121

Em

que

pese

respeitvel posicionamento, acreditamos que se encontram nos


referidos estatutos: artigo 7 do Estatuto para o tribunal da
ex-Ioguslvia
conspirao
conspiracy

e
para

no
o

artigo

cometimento

utilizada

nesses

com

previso

de

genocdio.

tribunais

tinha

expressa
De
como

fato,

de
a

objetivo

punir os gestores do Estado, cuja responsabilizao individual


restaria mais difcil.122
Sobre

instituto

da

conspiracy,

mesmo

encontra-se

positivado em alguns estados norte-americanos, como no Cdigo


Penal

da

Califrnia,

bem

como

na

Inglaterra

atravs

do

Statutory Conspiracy, Criminal Law Act 1977.123 Para que se


configure a conspirao, basta que haja o acordo entre duas ou
mais pessoas para o cometimento de um crime. A justificativa
120

GRANDE, cit., pp. 124 127.


PEREIRA, C. F. O. Direito Internacional Penal. A responsabilidade de Comando no
Estatuto de Roma e sua Implementao no Cdigo Penal Militar. Curitiba: Juru,
2010, p. 94.
122
Idem, p. 73.

121

86

para a existncia da conspiracy a ameaa para a sociedade.


Quando

um

autor,

individualmente,

planeja

um

crime,

sociedade sofrer a ameaa quando o agente iniciar a execuo


do crime. J na conspirao, ela por si s representa uma
ameaa, tendo em vista que o crime tem mais possibilidade de
ser perpetrado.124 Sob essa perspectiva, que se traduz em uma
adequao

tpica

direta

ou

imediata,

encontra

similar

no

Direito Penal brasileiro com a figura da quadrilha ou bando


(art.

288

do

Cdigo

Penal

Brasileiro).

Como

salienta

Kai

Ambos, tal figura utilizada pode ser interpretada no Direito


Internacional
grupo

de

poltico

cumplicidade.

forma

ampla,

com poder

de

bastando
deciso

mera

para

ser

pertena
acusado

ao

pela

125

No entanto, a conspirao aproxima-se tambm, em nosso


sentir,

com

uma

figura

de

adequao

tpica

mediata

ou

indireta, como ocorre no concurso de pessoas no Direito Penal


brasileiro. Ou seja, no common law para o crime de conspirao
pode

resultar uma

pena

responsabilizar

conspiradores.

Nesse

verificar
crime

autnoma para

autor
caso,

importncia

almejado

ou

se

dolosamente

distinta,

brasileiro.

Veja-se,

pelo
no

da
o

crime
h

mesmo

uma

regra
do

pretendia

previsto

sentido

crime,

bem

planejado

participao

como
no

esse

no

acima

geral

como
pelos
para

conspirador

uma

no

participao

Direito

Penal

apresentado,

manifestao de um dos promotores estadunidenses em Nuremberg,


Sidney Alderman:
familiar no direito do meu pas que se duas
ou mais pessoas se organizam em um esquema
criminoso
para
roubar
um
banco
e
no
desenvolvimento da ao um dos conspiradores
123
124
125

PEREIRA, C. F. cit., p. 76; CLARKSON, cit., pp. 25-7.


CLARKSON, cit., p. 25.
AMBOS, cit. p. 98.

87

cometem um homicdio, todos os participantes do


planejamento e execuo so culpados pelo
assassinato, tenham ou no participao pessoal
na morte. Essa uma simples regra estabelecida
na Carta. Todos os participantes de uma
conspirao so responsveis pelos fatos de
todos os agentes.126
Parece, inclusive, que a possibilidade de utilizao do
referido

instituto

criao

do

influenciou

Tribunal

deciso

americana

Internacional,

como

para

referido

anteriormente:
O
presidente
Roosevel
no
se
pronunciou
abertamente nem por uma nem por outra tese. O
Secretrio da Guerra encarregou um grupo de
juristas militares de estudar mais a fundo as
questes
relativas
ao
estabelecimento
do
julgamento dos grandes criminosos de guerra.
Quando
o
grupo
reportou
oralmente
suas
concluses a Henry L. Stimson, um dos membros
emitiu a opinio de que era possvel englobar
na
acusao
todo
o
sistema
de
guerra
totalitria do regime nazista, os mtodos de
guerra empregados por Hitler, contrrios s
leis e aos costumes da guerra, j que todos os
meios serviam aos fins do plano totalitrio
nazista. Uma tal acusao encontrava suas bases
jurdicas na teoria da conspiracy.127
A

utilizao

Nuremberg,

em

cometimento

do

referido

especial

dos

crimes

sob

instituto

nos

forma

conspirao

contra

de

julgamentos

humanidade,

de

para

confirmam

influncia do direito anglo-americano no Direito Internacional


Penal. Mas para alm dessa constatao, importa frisar que
para
126

uma

melhor

compreenso

I. M. T., vol II, p. 244.

do

alcance

da

responsabilidade

88

penal do indivduo no mbito do Direito Internacional Penal,


conforme expresso no artigo 25 do Estatuto de Roma, preciso
considerar o contedo desse instituto.

127

MEYROWITZ, cit, p. 30. (grifos nossos e livre traduo)

1.5 Resumo da Primeira Parte.


Na primeira parte deste trabalho abordamos:
1)A

conceituao

do

Direito

Internacional

Penal,

como

sendo aquele que possibilita a responsabilizao do indivduo


diretamente com base no Direito Internacional.
2)As

vinculaes

histricas

do

Direito

Internacional

Penal, estabelecendo como referncia fundamental o Tribunal de


Nuremberg.
3)A natureza poltica do Direito Internacional Penal.
4)A

influncia

do

common

law

anglo-americano

no

desenvolvimento da matria.
5)Aspectos dogmticos, em especial sobre o nullum crimen
sine lege e o instituto da Conspiracy.

2 O MINISTRIO PBLICO NO DIREITO INTERNACIONAL


PENAL

Para se compreender a atuao do Ministrio Pblico no


mbito do Direito Internacional Penal, desde os tribunais ad
hoc

at

necessidade

Estatuto
do

estudo

de
do

Roma,

direito

premente

mais

comparado,

uma

quer

vez

seja

ele

considerado um ramo autnomo da cincia jurdica ou apenas uma


metodologia:
A comparao no mera anlise de sistemas e
sim o passo introdutrio. Trata-se, alm disso,
de um processo criativo e no apenas mera
coleta de dados, devendo ser realizada em
instrumentos independentes dedicados a cada
esfera de estudo (...) O direito comparado pode
e deve ser a base do direito universal.
Observa-se ainda que este mtodo transforma-o
em disciplina internacional, e no apenas no
direito comparado nacional(...)128
Com efeito, a adequada investigao sobre o Ministrio
Pblico no mbito de uma jurisdio internacional passa no

128

RIBEIRO, M R. de S. Importncia do Direito Comparado. In: BARROSO, L. R.;


TIBURCIO, C. O Direito Internacional Compemporneo: Estudos em homenagem a Jacob
Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 685.

91

apenas pela considerao de suas caractersticas nos sistemas


do

common

law

do

civil

law

mas

tambm

pela

sua

contextualizao nos marcos dos modelos processuais acusatrio


e inquisitrio. Assim porque no Estatuto de Roma ocorre a
integrao
sntese

que,

entre

sob
o

tica

direito

continental.129 Reitera-se:

na

jurdica,

caracteriza-se

anglo-saxnico
condio

de

rgo

pela

direito

vocacionado

para a efetivao da justia, torna-se fundamental o estudo do


Ministrio

Pblico

sob

essa

perspectiva,

cada

vez

mais

premente, de aproximao entre diferentes sistemas jurdicos.


O tema, absolutamente, no novo: j nos primrdios mesmo do
Direito Internacional Penal e no surgimento de uma jurisdio
internacional

contraposio

entre

os

dois

sistemas

mencionados, como logo se ver, foi objeto de controvrsia.


Nesse mesmo sentido, mas em uma perspectiva atual sobre o
assunto

especificamente

em

relao

ao

Ministrio

Pblico

salientam Azevedo e Dias:


(...)
as
instncias
internacionais,
supraestatais e associativas, tm procurado
adoptar princpios orientadores para instituir
sistemas judiciais independentes e imparciais,
capazes de garantir os direitos dos cidados.
No entanto, a existncia de diversos modelos de
organizao
judicial,
gera
uma
maior

129

CANATO, M. A. O Princpio da Legalidade no Direito Penal Internacional. Porto


Alegre: Norton Editores, 2011, p. 61.

92

dificuldade em avanar para alm desses mesmos


princpios.130
A

assertiva

humanos,

seja

em

correta:
mbito

reconhecimento

nacional

ou

dos

direitos

internacional,

traz

subjacente a necessidade de mecanismos jurdicos que garantam


e

defendam

esses

valores.131

Inegavelmente

dentre

esses

mecanismos est o acesso justia, uma justia independente e


efetiva. Pertinentes, portanto, as discusses a respeito do
Ministrio

Pblico:

garantias,

especialmente

independncia

ao

suas

agir.

atribuies,
no

No

que

campo

diz
do

seus

poderes

respeito

Direito

e
sua

Internacional

Penal, mais uma vez enfatizamos, o tema est relacionado com o


maior

ou

Estados

menor
que

necessidade

grau

de

integram
do

estudo

influncia
as

de

cortes
suas

do

regime

jurdico

internacionais.

caractersticas

nos

Da

dos
a

diversos

sistemas jurdicos, a fim de possibilitar reflexes sobre o


modelo

de

Ministrio

Pblico

desejvel

no

mbito

de

uma

jurisdio internacional permanente. Vale trazer lembrana,


ainda, o alerta de Figueiredo Dias e Costa Andrade no sentido

130

AZEVEDO, R.G.; DIAS, J. P.(coord) O Papel do Ministrio Pblico. Estudo


Comparado dos Pases Latino-Americanos.
131
Sobre a temtica dos direitos humanos, Jayme Weingartner Neto e Ingo Sarlet
discutem, em interessante texto, a complexa questo dos direitos humanos e do
multiculturalismo. Os autores, apoiados em Wallerstein e Boavantura de Sousa Santos
consideram que estamos em transio paradigmtica - com o dilogo entre a
modernidade e ps-modernidade. Nesse dilogo, a tolerncia tem papel proeminente,
incentivando a livre expresso de opinies e a circulao de ideias. Nesse processo
o Estado tem papel fundamental ao promover a tolerncia e incentivar o cotejamento
entre os dois paradigmas. WEIGARTNER NETO, J.; SARLET, I. W. Dignidade (da Pessoa)
Humana, Direitos Humanos e Fundamentais e Ensino Jurdico: Algumas aproximaes.
In.: NALINI, J. R. (Coord.). Direitos Humanos e Formao Jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.

93

de que o Ministrio Pblico a mais nacional das instituies


de

controle

sendo

anlise

comparativa

dificultada

pelas

mltiplas diferenas tanto no que respeita a sua estrutura


jurdico-formal, bem como no plano de sua atuao concreta.132
Levando isso em conta, ressaltamos que no buscaremos aqui a
mera

descrio

comparativa

entre

sistemas

jurdicos,

mas,

apresentar, na medida do possvel, a influncia de cada um


deles na concretizao das instituies que atuam no mbito do
Direito

Internacional

indagao

que

deu

Penal.

origem

Ministrio

Pblico

como

existncia

de

justia

uma

caractersticas

Dessa
essa

pesquisa:

instituio

desejveis

forma,

considerando

necessria

internacional,

que

retoma-se

garantam

quais

a
o

prpria
so

efetividade

suas
dessa

justia, mantidas garantias de um processo justo aos acusados?


Reiteramos nosso entendimento no sentido de que, mais do que
exercer

uma

relevante

funo

processual,

em

especial

acusao em um processo criminal, a existncia do Ministrio


Pblico

como

instituio

permanente

no

mbito

do

Direito

Internacional Penal fundamental para a proteo dos direitos


humanos em uma perspectiva da comunidade internacional. Esse
carter de fundamentalidade da Instituio pode ser encontrado
tanto nos pases do sistema do Common Law, bem como nos pases
do direito continental.
132

DIAS, J. F; ANDRADE, M. C. Criminologia. O Homem delinquente e a sociedade


crimongena. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 474.

94

que

segue,

ento,

surgimento do Ministrio

tentativa

de

Pblico inicialmente

apresentar

exercendo uma

funo processual em geral na defesa de um interesse do


poder executivo - at sua gradual institucionalizao dentro
dos sistemas jurdicos nacionais bem como no mbito do Direito
Internacional Penal.
indicativo dessa institucionalizao o cotejamento entre
a situao do Attorney General estadunidense criado em 1789,
cuja funo era acompanhar os processos de interesse do Estado
na

Suprema

maiores

Corte,

sem

prerrogativas,

estrutura,
com

sua

sem

funcionrios

condio

atual,

em

e
que

sem
o

Attorney General chefe do Departamento de Justia, empregando


aproximadamente cento e vinte mil pessoas em trinta e nove
diferentes
Bureau

organizaes.

of

Entre

Investigation

elas,

(FBI),

incluem-se
o

Drug

Federal

Enforcement

Administration (DEA), o Bureau of Prisions, e o escritrio do


U. S. attorneys and U. S. marshals em toda a nao.133
Comecemos

por

analisar,

portanto,

caracterstica

evoluo do rgo acusador no sistema do common Law norteamericano, seguindo pelos modelos do direito continental para
finalmente

133

identificar,

na

medida

do

possvel,

sntese

EMERT, P. R. Attorneys General: enforcing the law. Minneapolis: The Oliver Press
Incj., 2005, p. 7.

95

dessas

experincias

que

se

concretizam,

no

que

tange

ao

Direito Internacional Penal, no Estatuto de Roma.

2.1 O Ministrio Pblico no Sistema Legal do Common


Law.134
A forma diversa de organizao do Ministrio Pblico nos
Estados

Unidos

quando

comparada

com

os

demais

pases

americanos pode ser explicada, em parte, pelo pragmatismo135 do


Common

law

populares

(...)
da

voltado

justia

para

efetiva:

conciliar
primeiro,

as
com

expectativas
a

realidade

criminognica, segundo, com os recursos de toda a ordem postos


a servio da mquina judiciria136. Aqui reside provavelmente
a mais peculiar caracterstica do prosecutor estadunidense: a
disponibilidade da ao penal. Indicativo da pragmatismo do
sistema, o promotor no obrigado a oferecer a ao penal.
Pelo contrrio, vai utilizar os recursos oramentrios de que
dispe no combate a determinado tipo de criminalidade tendo em
vista as prioridades apresentadas no programa com o qual foi

134

O modelo a ser analisado no Common Law o dos Estados Unidos da Amrica. Vale
citar o trecho de Ren David: Em Inglaterra no existe, junto aos Tribunais de
Justia, nenhum Ministrio Pblico. A presena dum agent, representante do Poder
Executivo, parece aos ingleses inconcilivel com a autonomia e com a dignidade do
Poder judicirio. DAVID, R. p. 395.
135
Sobre o desenvolvimento do mtodo pragmtico como filosofia poltica dos Estados
Unidos vale conferir RAMOS, cit, p. 53 e ss.
136
CARVALHO, P. P. Uma Incurso do Ministrio Pblico Luz do Direito Comparado:
Frana, Itlia, Alemanha, Amrica do Norte e Unio Sovitica. In: MORAES, V. L.
(org.) Ministrio Pblico e Sociedade. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1986, p.
103.

96

eleito.137

Corolrio

da

disponibilidade

da

ao

penal

instituto do plea bargain: dispositivo pelo qual entre oitenta


e

noventa

resolvidos

cinco

por

diretamente

cento

dos

pelo

processos

promotor

criminais

so

norte-americano.138

Atravs do plea bargain o promotor assume a condio de juiz


porta do Tribunal negociando com a defesa questes de fato
e

de

direito:

acusado,

ao

invs

de

submeter-se

um

julgamento que poderia lev-lo a uma condenao mais grave,


aceita uma pena menor. Ao juiz cabe homologar a referida
negociao. Muitas crticas so apostas a essa possibilidade
de negociao:
Os crticos apontam insistentemente para a
desigualdade e a injustia que se reflete na
plea negotiation e que esta, por sua vez,
potencia e amplia. Como negociao de factos (e
do direito) feita nos gabinetes do MP ou nos
corredores do tribunal, subtrada sindicncia
da publicidade, os seus resultados concretos
dependem directamente do poder das partes em
confronto,
da
respectiva
competncia
de
139
aco.
Com efeito, o plea bargain ameaa seriamente consagrados
princpios materiais e processuais penais, como a presuno de
inocncia,

verdade

real

contraditrio,

colocando

em

dvida as vises idealizadas a respeito do modelo adversarial

137

SIMON, J. A. Consideraes sobre o Ministrio Pblico Norte-Americano.


Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n 23, 1990, p. 24
138
DIAS, J. F; ANDRADE, M. C., cit., p. 484.
139
Idem, p. 485.

In.

97

caracterstico

do

sistema

estadunidense140.

Os

acusados

com

menos condies de sustentar um processo caro, sujeitam-se a


penas menores, ainda que em um processo justo as possibilidade
de absolvio ou mesmo de inadmissibilidade da acusao fossem
provveis141. No entanto,

os

prprios

magistrados

reconhecem

que sem a utilizao desse dispositivo, o sistema judicial


estadunidense entraria em colapso.142
Outra

diferena

relevante,

agora

respeito

das

caractersticas institucionais, que o ingresso no cargo de


promotor pblico no realizado mediante concurso e tambm
no se organiza em forma de carreira: h grande movimento de
promotores que entram e saem da instituio.143 O ingresso se
d atravs de simples contratao procedida pelo ProcuradorGeral que pode inclusive indicar promotores ad hoc para atuar
em questes especficas. Boa parte dos que ingressam formada
de antigos estagirios, outros conseguem ingressar por terem
colado grau com distino nas faculdades, ou por prestarem
exemplar trabalho profissional. H os que ingressam tambm a
partir de influncias polticas. A organizao do cargo de
promotor em carreira diz respeito mais Instituio do que a
seus
140

membros

individualmente.

Explica-se:

atravs

da

CARVALHO, P. P. cit., p. 105.


RAMOS, cit., p. 146.
142
GUIMARAES Jr., R. Magistratura e Ministrio Pblico nos Estados Unidos Segundo
seus Lderes e um Olhar no Futuro. In: JUSTITIA. So Paulo: APMP, vol. 98, 3
trimestre de 1977, p. 129.
143
Idem, p. 128 e ss.
141

98

organizao em carreira possvel identificar as garantias,


prerrogativas

e,

portanto,

nvel

de

independncia

autonomia do rgo acusador. Mais ainda, com a permanncia dos


promotores

na

Instituio

possvel

vislumbrar

uma

continuidade da poltica institucional. Da ser percuciente a


assertiva de Antonio Camargo Ferraz: (...) a circunstncia de
estar centrado na figura do Procurador-Geral talvez at retire
do

Ministrio

Pblico

norte-americano

seu

carter

institucional.144 De fato, a cada eleio, as prioridades de


atuao se modificam segundo a orientao do novo Procurador
geral

eleito

que

concentra

todo

poder

poltico

da

Instituio. Ao revs, nos sistemas em que h uma carreira


organizada, a fora da instituio a se encontra.145
No

que

tange

sua

desenvolvem-se em trs
condados

subdiviso

Estados,

aparece

Attorney-General.

como
A

organizao

nveis:

poltica
chefe
forma

de

federal,

dos

do

formal,

Estados.

Ministrio
sua

as

atividades

estadual
No

mbito

Pblico

assuno

ao

os
dos

State

cargo

de

Procurador-Geral varia de Estado para Estado. Pode se dar pela


forma

de

indicao

do

governador,

escolhido

pelo

poder

legislativo, que em alguns Estados membros divide-se em cmara


e

144

senado.

Contudo,

em

sua

maior

parte

so

escolhidos

FERRAZ, A. A. M. C. Anotaes sobre o Ministrio Pblico Brasileiro e Americano.


In.: Revista Justitia, vol. 144, 4 trimestre de 1988. Publicao eletrnica.
145
No mesmo sentido, FERRAZ, A. A. M. C. cit.

99

diretamente pelo povo atravs de eleies. H, ainda, como


referido,

os

condados,

subdivises

polticas

dos

Estados-

membros. Para cada Condado h tambm um procurador-geral.


Cada
condado
(county)
elege
seu
prprio
"District Attorney" (mais exato seria chamarlhe "County Attorney", uma vez que escolhido
pelo povo do "county'' e no do "district). O
"District Attorney" pode ser descrito como o
rgo mais elevado do Ministrio Pblico, nos
limites do "county", ao qual esto subordinados
os
demais
promotores
que
o
auxiliam
na
persecutio criminis146.
Nos

trs

presentes

as

nveis
funes

supramencionados
de

de

assessoramento

atuao

esto

aconselhamento

jurdico aos rgos oficiais do Estado, bem como a defesa em


juzo dos mesmos.
Ao nvel federal, como rgo mximo da instituio, surge
a

figura

do

Attorney-General,

nomeado

pelo

Presidente

da

Repblica, mediante aprovao de seu nome pelo Senado, e que


ocupa as posies de Ministro da Justia e Procurador-Geral da
Justia.
O

cargo

de

procurador-geral

nome

originrio

da

Inglaterra foi criado nos Estados Unidos pelo Judiciary Act


of 1789, tendo como requisito para a indicao, a formao
jurdica e com as funes de promover e conduzir todos os

146

MELLO FILHO, J. C. O Ministrio Pblico Norte-American. In: Revista Justitia,


Ano XXXI, vol. 65, 2 trimestre de 1969, p. 164.

100

processos

na

tivessem

interesse,

questes

jurdicas

requisitado
criou

um

Corte147

Suprema

pelos

sistema

dando

seus

quando
chefes

de

nos

quais

pareceres

requerido

de

cortes

os
e

opinies

pelo

departamento.
federais

Estados

sobre

Presidente

ou

Judiciary

Act

um

Unidos

procurador-geral

nacional, mas no estabeleceu uma ligao direta entre esses


dois. O procurador-geral no tem uma autoridade centralizada
sobre

os

procuradores

federais

nos

vrios

Estados,

apenas

realiza uma espcie de superviso federal quando a questo


chega Suprema Corte.

148

Assim como eram limitadas as funes do Procurador Geral,


eram

precrias

suas

Procurador-Geral
Randolph,

em

dos

1789,

condies
Estados

de

trabalho.

Unidos

ressentia-se

da

pelo

Amrica

seu

primeiro

foi

pequeno

Edmund

salrio,

falta de poderes e pelo fato de no ter sequer um escritrio,


assessores

exclusiva,

trabalhando

funcionamento

material

da

de
em

Suprema

trabalho.
tempo
Corte

No

parcial
,

havia

no

praticando

perodo
a

privada concomitantemente com suas funes pblicas.

147

dedicao
de

advocacia
149

Em 1870 foi criado o cargo de solicitor General, com a funo de representar os


interesses dos Estados Unidos de auxiliar o Procurador Geral. A partir da, a
funo de representar o governo junto Suprema Corte, seja como parte ou como
amicus curiae passou ao Solicitor General, que indicado pelo presidente da
Repblica.
148
EMERT, P. R. Attorneys General: enforcing the law. Minneapolis: The Oliver Press
Incj., 2005, p. 7.
149
EMERT, P. R., cit, p. 12.

101

Salvo pequenas melhorias de salrio e infraestrutura, foi


somente com a criao do Departamento de Justia, em 1870, que
aumentou

significativamente

importncia

do

cargo

de

Procurador-Geral. Aumentaram tambm suas atribuies: alm da


fiscalizao e promoo dos processos judiciais de interesse
governamental,
presidente,
recebia

revisava

aconselhava

consulta

as
a

ordens

respeito

respeito

de

da

proclamaes

concesso

leis

de

do

perdo,

apresentao

de

relatrios ao congresso.
Posio completamente dissociada dos dias atuais, tendo
crescido

se

expandido

assim

como

as

demais

estruturas

governamentais dos Estados Unidos da Amrica. Atualmente, o


procurador-geral o chief law enforcement officer do governo
central e o chefe do departamento de justia, uma grande e
complexa instituio. Caracterstica que perdura at hoje no
modelo americano a estreita aproximao entre o Presidente e
seu procurador-geral.150
Neste

ponto,

importante

vislumbrar

atuao

como

procuradores-gerais estadunidenses, Robert H. Jackson (1940


1941)

foram,

Francis

Biddle

posteriormente,

(1941

no

respectivamente, acusador e juiz.

150

Ibdem.

1945),

tendo

Tribunal

de

em

vista

que

Nuremberg,

102

Robert

Jackson

presidente Franklin

foi
D.

nomeado

Roosevelt no

procurador-geral
ano

de

1940,

pelo

quando

Europa estava em plena guerra e os Estados Unidos ainda na


condio,

ao

menos

formalmente,

de

neutralidade.

Uma

das

principais, se no a maior, controvrsia em sua atuao disse


respeito negociao de cinquenta navios de guerra a serem
fornecidos pelos Estados Unidos Inglaterra em troca de bases
militares
Jackson

no

territrio

emitiu

um

Britnico

parecer

no

no

sentido

Atlntico151.

Oceano
de

que

negociao

poderia ser feita diretamente pelo presidente Roosevelt sem a


necessidade de aprovao pelo Senado. Afora as consideraes
de ordem poltica, como a suposta violao da neutralidade,
alm da supresso de competncias do Poder Legislativo, o caso
suscitou o questionamento acerca do papel do procurador-geral:
sua funo era a de encontrar uma base legal para justificar a
atuao do presidente ou, do contrrio, devia interpretar a
lei e aconselhar o presidente sem consideraes polticas? Em
seguida,

Jackson

foi

nomeado

juiz

da

Suprema

Corte,

para

ocupar a vaga deixada por Oliver Holmes. Sua prodigalidade em


encontrar solues jurdicas

inovadoras

ficou

patente,

como

visto, quando da criao do Tribunal de Nuremberg.


Francis

Biddle

foi

ento

indicado

por

Roosevelt

para

assumir o cargo de procurador-geral. Trs meses aps a sua


151

Idem, p. 66.

103

posse,

declaram

Japo

atacou

guerra

ao

Pearl
Eixo.

Harbor
Suas

os

Estados

atividades

Unidos

voltaram-se

inteiramente para o episdio da guerra: Biddle emitiu diversos


mandados de priso para estrangeiros japoneses, italianos e
alemes que estivessem

em

estadunidense.152 Houve

territrio

evacuao em massa dos japoneses que viviam na Califrnia,


mesmo os da segunda gerao de imigrantes, que haviam nascido
nos Estados Unidos. Havia um especial preconceito contra os
japoneses.

Em

Roosevelt

(Executive

estabelecer
naqueles

fevereiro

reas

locais.

de

Order

militares,
Uma

dessas

1942

um

9066)

decreto

autorizou

excluindo
reas

foi

do
o

presidente
exrcito

presena
todo

de

civis

Estado

da

Califrnia. Cento e dez mil japoneses foram transportados para


centros permanentes de deteno, nos Estados de Utah, Arizona,
Colorado, Wyoming, Arkansas, a prpria Califrnia e Idaho.153 A
maioria dos japoneses teve que vender seus bens e propriedades
a baixos preos para seus vizinhos, levando somente aquilo que
podiam carregar. As condies de vida nos campos eram duras:
alimentao escassa, pouca assistncia mdica e raras escolas.
Biddle teria se manifestado em carta ao presidente Rooseveld
contrariamente evacuao de japoneses que fossem cidados
americanos; a medida, segundo ele, somente seria vlida para o
caso
152
153

de

Idem, p. 67.
Idem, p. 71.

japoneses

no-nascidos

nos

EUA.

Por

seu

104

posicionamento,
imprensa,

por

foi
sua

duplamente
posio

criticado:

contrria

aos

poca,

pela

internamentos

em

massa; posteriormente, por no ter se oposto de forma mais


incisiva

na

defesa

dos

direitos

individuais.154

Com

efeito,

alguns casos de deteno de cidados estadunidenses de origem


nipnica chegaram Suprema Corte, que, no entanto, confirmou
a constitucionalidade do internamento nos campos. Em 1976, o
presidente Gerald Ford revogou o Decreto 9066 e reconheceu a
contribuio dos japoneses americanos ao pas. O eplogo deuse no ano de 1988 quando o presidente Ronald Reagan assinou um
pedido

pblico

cidados

de

desculpas

estadunidenses

pagamento

de

pelo

durante

indenizao

de

internamento
a

Guerra

vinte

mil

de

japoneses

autorizou

dlares

cada

remanescente.155
Outro episdio relacionado atuao do procurador-geral
durante a Segunda Guerra foi a priso de sabotadores alemes,
encontrados tendo a posse de explosivos e grande quantidade de
dinheiro, plantas detalhadas sobre ferrovias, pontes, centrais
eltricas e indstrias estadunidenses. Aps a priso, Biddle
foi informado pelo presidente Roosevelt da inteno de levlos a julgamento por uma corte marcial e a aplicao da pena
de morte. Biddle tinha a noo de que, pela perspectiva do
civil law os alemes no haviam chegado a iniciar nenhum ato
154

Idem, p. 69.

105

de sabotagem, ainda que

inteno

fosse

clara.

Por

outro

lado, a lei americana aplicvel ao caso era a federal law


covering conspiracies to commit crimes , cuja pena prevista
era

de

somente

trs

anos

poderia

dependia,
presidente

no

priso.156

de

ser

aplicada

entanto,

Roosevelt

de

baixou

em

Portanto,
uma

deciso
outro

corte
da

pena

marcial,

Suprema

decreto

de

morte
o

Corte.

instituindo

que
O
uma

comisso militar para julgar os sabotadores nazistas, que por


dois teros dos membros julgaram os acusados culpados e os
sentenciaram morte. Biddle atuou como procurador do governo.
Houve recurso Suprema Corte que, no entanto, confirmou o
julgamento e a sentena.
Biddle manifestou-se a respeito da deciso que confirmou o
julgamento e a sentena:
(...) espies e combatentes inimigos sem
uniforme, ultrapassando secretamente os limites
do campo de guerra para perpretar a destruio
da vida e da propriedade, no so, pelos
acordos
reconhecidos
universalmente,
intitulados como prisioneiros de Guerra, mas
so violadores das prprias leis de Guerra,
sujeitos a serem julgados e punidos por
tribunais militares.157
Os episdios elencados so, pensamos, bastante sugestivos
do pragmatismo do sistema do common law, capaz de encontrar
solues para as controvrsias jurdicas, claramente voltadas
155
156

Idem, p. 79.
Idem, p. 74.

106

para

resoluo

de

um

caso

concreto,

sem

estar

preso

rgidas frmulas processuais, muito especialmente em situaes


como a guerra.

Em que pese invivel relacionar do ponto de

vista jurdico-dogmtico o common law com a teoria funcional


radical,

impossvel

no

identificar

no

exemplo

acima

mencionado caractersticas da referida teoria: possibilidade


de reduo de garantias materiais e processuais, um sistema
ligado noo de segurana e defensismo, com possibilidade de
antecipao

da

tutela

penal

interpretao

extensiva.

Verdadeira manifestao de Direito Penal do inimigo. Ressaltese mais uma vez, Robert H. Jackson foi o mentor do tribunal de
Nuremberg, criado como um tribunal militar para justificar a
punio dos nazistas, a base da acusao era o conspiracy.
Biddle, cuja formao foi influenciada por Oliver Holmes, foi
o juiz indicado pelo governo americano para compor o Tribunal
de

Nurenberg

para

julgamento

dos

grandes

criminosos

de

caractersticas

do

guerra.
Isso

posto,

podemos

sintetizar

as

Ministrio Pblico nos Estados Unidos como segue: vinculao


com

poder

executivo

(em

especial

no

nvel

federal),

prestao de assessoria jurdica ao governo e defesa de seus


interesses em juzo, possibilidade do exerccio de atividade
poltico-partidria, ingresso atravs de indicao poltica ou
157

Idem, p. 76. (livre traduo)

107

de eleies. Desse ltimo aspecto resulta a transitoriedade


(inexistncia de carreira organizada). H, ainda, ausncia de
hierarquia, bem como ausncia do princpio da unidade; a ao
penal

disponvel,

existe

discricionariedade

na

atuao

independncia funcional - maior no mbito estadual do que em


nvel federal.

2.2 O Ministrio Pblico nos Pases do Direito


Continental
O

Ministrio

Pblico

nos

pases

do

chamado

direito

continental (direito oriundo principalmente do parlamento), em


contraste

com

maioria

institutos do direito,

das

no

instituies

tem as

suas

jurdicas

origens

no

dos

direito

romano, mas na Baixa Idade Mdia francesa. Conforme Hugo Nigro


Mazzilli, dentre outros, a Ordenana de 25 de maro de 1302
(ou 1303) de Felipe IV, o Belo, Rei da Frana foi o primeiro
texto

"(...)legislativo

procuradores

do

Rei158".

tratar

Da

objetivamente

epteto

de

certido

dos
de

nascimento do Ministrio Pblico para a referida ordenana. O


surgimento

dessa

figura

do

Procurador

do

Rei,

verdadeiro

advogado dos interesses da Coroa, s encontra sentido naquele


perodo histrico, no qual se separava "uma esfera pblica
autnoma diante do privado, ou seja, o surgimento do prprio

108

Estado Nacional Moderno"159. Da ser possvel refutar a ideia


de que a origem do Ministrio Pblico tenha lugar na "vetusta
figura do magia, funcionrio do fara no Antigo Egito160".
Tratava-se

de

uma

outra

verdadeira

teocracia,

forma

de

incompatvel

organizao
com

social,

natureza

da

Instituio Ministerial. S possvel conceber as razes do


Ministrio Pblico na existncia de um poder concentrado na
esfera

pblica

ou

poder

absoluto.

Ab

solutum:

um

poder

separado (da mistura que se encontrava com o corpo social no


feudalismo)
executivo

161

. Essa primeira etapa, a constituio de um poder

original,

em

que

Monarca

concentrava

todas

as

funes polticas, foi decisiva, mas ainda insuficiente, para


criar

as

condies

do

surgimento

do

Ministrio

Pblico.

etapa seguinte, a da especializao do poderes polticos do


Estado foi a conditio sine quoa non para o surgimento dos
Procuradores
afinal,

do

Rei.

necessidade

uma
de

certa

lgica

representao

nessa
do

afirmao,

monarca

surge

somente quando ele no mais incorpora o prprio Estado. Da a


necessidade de separao mnima entre os poderes, inicialmente
subtraindo do rei a funo de legislar e depois a de julgar
para

158

que

se

fizesse

necessria

representao

da

Coroa.

MAZZILLI, H. N. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 4 ed. So Paulo: Saraiva,


2000, p. 42.
159
SOUZA JR. C. S. O Tribunal Constitucional como Poder: Uma Nova Teoria da Diviso
dos Poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002, p. 31.
160
AXT, G. O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul: Evoluo Histrica. Porto
Alegre: Procuradoria-Geral de Justia, 2006, p. 23-4.
161
SOUZA JR, cit. pp. 31-33.

109

Decorrncia natural, portanto, o surgimento dos Procuradores


do

Rei

para

represent-lo

perante

os

parlamentos

os

tribunais que, crescentemente, iam adquirindo autonomia.


Inicialmente, os Procuradores do Rei no diferiam de outros
procuradores que oficiavam perante os parlamentos, em especial
os dos poderes eclesisticos, dos senhores territoriais e das
comunas.

Todos

defendiam

os

direitos

ameaados

de

seus

patronos: direitos feudais, judiciais e patrimoniais. No caso


da gens du roi, suas funes relacionavam-se defesa dos seus
domnios,

da

pblico,

que,

sua

jurisdio

numa

primeira

e,

finalmente,

acepo,

era

do
de

interesse
natureza

judiciria. Assim, os procuradores do rei assumiram, a partir


do final do sculo XIII, o encargo de represso dos crimes
mais graves, justamente os que atingiam o interesse pblico.162
Roger Perrot sintetiza:
Paralelamente sua funo inicial que era
defender os interesses do Rei, somou-se uma
segunda, conexa precedente, que era a defesa
geral
dos
interesses
da
sociedade.
A
dissociao entre os interesses privados do Rei
e os interesses da sociedade dos quais o Rei
era encarregado enquanto pessoa pblica (...)
explica essa ambivalncia das funes163.

162

CARBASSE, J. Histoire du Parquet. Paris: Presses Universitaires de France, 2000,


p. 11.
163
PERROT, Roger. Institutions Judiciaires. Paris: Montcherestien, 1986, p. 263.

110

Assim,

esses

procuradores

agentes
ponto

foram
do

se

diferenciando

monarca

reservar

dos

para

demais

si

seus

servios: por volta de 1330 eles j eram parte integrante das


jurisdies reais. "Aps algumas dcadas de gestao, nasceu o
ministrio pblico".164
Em

sntese:

na

Frana

Ministrio

Pblico

surge

inicialmente com a funo de defender os interesses da Coroa


junto s cortes; brevemente essa funo ampliada para os
interesses

gerais

da

sociedade,

em

especial

em

matria

criminal, tambm junto s cortes. Novamente sua ideia inicial


est associada ao exerccio de uma funo. Nosso objetivo,
mais uma vez, analisar agora na perspectiva do civil law a
evoluo do Ministrio Pblico deixando de meramente exercer
uma funo processual, ainda que no interesse pblico, at
constituir-se em instituio permanente e essencial prpria
existncia do Estado. Outrossim, preciso ainda salientar no
se tratar de um processo linear e homogneo. Nos pases cujo
sistema

Pblico

direito

legislado,

multifacetria

no

que diz

instituio
respeito

Ministrio
seu

perfil

constitucional: independncia em relao ao poder executivo,


separao

em

relao

ao

poder

judicirio,

organizao

da

carreira, garantias e atribuies, dentre outros aspectos. A

164

CARBASSE, cit., p. 11.

111

par disso, possvel analisar estruturas comuns a fins de


projet-las no mbito do Direito Internacional Penal.
A situao do Ministrio Pblico, paradoxalmente no pas
bero da Instituio, a Frana, parece ser a mais confusa,
tanto em relao seleo e ingresso, que pode ser feita ao
menos de trs formas diferentes. So nomeados pelo Presidente
e subordinados ao ministro da justia:
A lei francesa inclui os promotores e juzes no
mesmo corpo judicial, aplica-lhes a mesma forma
de ingresso como magistrats, e a primeira
nomeao na carreira judicial pode ser tanto
para uma das funes como para a outra. Em
qualquer momento, seus membros podem passar do
sige ao parquet e ao inverso(...)165

importante

Pblico
Ministro

francs
da

mencionar
seguem

Justia

inamovibilidade.

Em

que

estrita
no

caso

de

tm,

os

membros

hierarquia
entre

resistncia

do
em

suas
a

Ministrio
relao

ao

garantias,

uma

ordem

do

Ministro da Justia, o membro do parquet pode sofrer medidas


disciplinares que variam de remoo at a exonerao. Segundo
Cdric Trassard esse princpio da subordinao seria atenuado,
dentre outros motivos, pelo brocardo si la plume est serve, la
parole est libre: O magistrado do Ministrio Pblico, que

165

PAES, cit., p. 67.

112

deve cumprir ordens quando est no seu gabinete, recupera a


sua liberdade de expresso na audincia.166
No parece ser possvel concordar com tal argumentao, j
que

mera

possibilidade

de

promotor

francs

expor

livremente suas ideias em audincia, mas tendo que se submeter


em suas "razes escritas" parece enfatizar mais a dependncia
e hierarquia do que liberdade e autonomia. Assim, concordamos
com as concluses de Paes:
O
certo

que
no
se
pode
admitir
a
independncia
do
promotor
francs,
principalmente porque sua caracterstica a
dependncia
hierrquica
(...)
de
nenhuma
maneira cabe admiti-la (a independncia) ao
Ministrio Pblico como corpo. Isso porque
todos os membros do Ministrio Pblico dependem
do
ministro
da
Justia,
o
Garde
des
Sceaux(...)167
de se destacar, contudo, a onipresena do Ministrio
Pblico no decurso do processo penal:
O Ministrio Pblico intervm do princpio ao
fim da cadeia penal, a comear pela recepo
das queixas e das denncias, passando pelo
inqurito,
pela
escolha
em
funo
da
oportunidade e pela forma de acusar, pela
audincia e, por fim, pela execuo das
penas.168

166

TRASSARD, C. O Ministrio Pblico na Frana. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.


(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases LatinoAmericanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 142.
167
PAES, cit., p. 65.
168
TRASSARD, cit., p. 147.

113

Procurador

da

Repblica,

em

algumas

situaes,

pode

determinar a priso provisria. No se pode arguir suspeio


ao magistrado do Ministrio Pblico. Ou seja, ele no precisa
ser

isento.

No

existe

inamovibilidade,

dentre

outras

situaes. Na Frana, at uma lei do ano de 2004, as queixas


policiais

eram

dirigidas

ao

Procurador

da

Repblica

que

determinava investigao, arquivamento, etc. Posteriormente a


2004,

essa

polcia

investiga

foi
sem

Pblico.169

Ministrio
Pblico

situao

francs

alterada,

necessidade

Outro

da

havendo

princpio

de
a

fungibilidade:

casos

em

que

participao
reger

a
do

Ministrio

semelhana

do

Ministrio Pblico italiano, os membros do Ministrio Pblico


podem ser nomeados juzes ou vice-versa(...).170
Em

Portugal

Espanha,

atual

formato

do

Ministrio

Pblico est relacionado com o fim dos regimes de Franco e


Salazar

(Estado

Constituies
delinearam
Pblico.

de

Novo
1976

claramente
A

portugus),
e

constituio

consubstanciado

1978.

Ambas

papel

institucional

da

Espanha

as

Constituies
do

inclusive

nas
no

Ministrio
remete

ao

Estatuto Orgnico do Ministrio Pblico a definio de sua


natureza jurdica e, em Portugal fala-se em um "poliformismo":
De facto, uma das caractersticas essenciais do
Ministrio Pblico em Portugal prende-se com o
169
170

TRASSARD, cit, p. 147 e ss.


CARVALHO, cit. p. 83.

114

seu
poliformismo
e
o
conjunto
vasto,
heterogneo e transversal de suas atribuies e
competncias. (...)As funes do Ministrio
Pblico poder-se-iam agrupar em quatro reas,
representar
o
Estado,
nomeadamente
nos
tribunais, nas causas em que ele seja parte,
funcionando como uma espcie de Advogado do
Estado; exercer a ao penal, defender a
legalidade democrtica, intervir no contencioso
administrativo e fiscal e na fiscalizao de
constitucionalidade; defender o interesse de
determinadas
pessoas
mais
carenciadas
de
proteco(...)171
Como

foi

possvel

perceber

da

citao,

Ministrio

Pblico portugus defende o Estado em juzo, servindo como


verdadeiro

advogado

do

Estado,

exercendo,

ainda,

funes

relacionadas advocacia pblica para pessoas carentes e os


trabalhadores

em

geral.172

Em

relao

sua

natureza

institucional, somente, portanto, com a lei da Autonomia de


1992,

se

portugus.

trouxe
Em

"maturidade"

Portugal,

ainda,

ao
o

Ministrio

Ministrio

Pblico

Pblico

legalmente autnomo em relao ao Executivo; no entanto, o


procurador geral escolhido livremente e no se submete ao
controle do Conselho Superior do Ministrio Pblico:
O mbito de actuao do Conselho Superior do
Ministrio Pblico, perante esta estrutura
organizativa, est limitado, pelas prprias
competncias do Procurador-Geral da Repblica,
numa espcie de prolongamento ou delegao de
atribuies. Destas atribuies, decorre que,
ainda por razes que se prendem com a natureza
171

DIAS, J. P. et all. O Ministrio Pblico em Portugal. . In: AZEVEDO, R. G. de;


DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos
pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 51.
172
Idem, p. 27.

115

do cargo, o Procurador-Geral da Repblica no


est sujeito autoridade do Conselho(...)173
Sntese

desse

poliformismo

heterognea

encontrada

Ministrio

Pblico

no

de

artigo

de
3

Portugal

uma
da

(LO

atuao

Lei

to

Orgnica

60/98).

do

Importante

mencionar a competncia do Ministrio Pblico de "participar


na

execuo

da

poltica

criminal

definida

pelos

rgos

de

soberania; dirigir a investigao criminal, inclusive quando


seja

realizada

por

outras

entidades;

promover

coordenar

aes de preveno da criminalidade; fiscalizar a atividade


processual dos rgos da polcia criminal"174. Enfim, em que
pese

Ministrio

Pblico

de

Portugal

deter,

formalmente,

autonomia, por outro lado impossvel negar a sua vinculao


e

hierarquizao

em

relao

ao

governo,

decorrentes

da

Constituio e da legislao estatutria.


O

Procurador-Geral

da

Espanha

tambm

out-sider

em

relao aos magistrados de carreira, conforme o art. 124 da


Constituio

Espanhola:

Procurador-Geral

do

Estado

ser

nomeado pelo Rei, sob proposta do governo, ouvido o Conselho


Superior

da

Magistratura.

No

mais,

em

relao

natureza

jurdica da Instituio, a constituio foi silente:


Neste sentido, convm assinalar que desde o
primeiro
momento
faltou

Assembleia
Constituinte
um
posicionamento
claro
173
174

Idem, p. 59. (grifos nossos)


Art. 3 da Lei 60/98 Lei Orgnica do Ministrio Pblico de Portugal.

116

relativamente natureza jurdico-poltica do


Ministrio
Pblico.
(...)
por
um
lado,
suprimiu-se
qualquer
meno
explcita

natureza
jurdico-poltica
do
Ministrio
Pblico e, por outro, alterou-se o sistema de
nomeao do Procurador-Geral do Estado, que
(...) passou a ser designado pelo Poder
Executivo.175
Na Espanha a questo mais complexa, tendo em vista a
existncia

de

regies

autnomas,

onde

Ministrio

Pblico

cumpre um papel de tambm representar o poder central nesses


locais. Assim, em conformidade com a Constituio espanhola de
1978 o Ministrio Pblico se configura como um rgo de Estado
com

previso

constitucional,

cuja

misso

precpua

exerccio da ao pblica em defesa da legalidade.176


Importa mencionar que a defesa da legalidade considerada
uma responsabilidade do governo "enquanto director da poltica
interna", assim:
(...)
o
Ministrio
Pblico

uma
das
articulaes do sistema poltico, no estando
integrado hierarquicamente em nenhum dos trs
poderes clssicos do Estado, embora a eles
esteja ligado, especialmente ao Governo, com o
fim de cumprir os objetivos propostos pela
direo poltica da constituio.177
Assim,
Pblico

175

na

um

dos

Espanha

princpios

da

institucionais
dependncia

do

Ministrio

hierrquica,

que

PRADA, I. F. O Ministrio Pblico na Espanha. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.


(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases LatinoAmericanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 77.
176
Idem, p. 89.
177
Idem, p. 89. (grifos nossos)

117

objetiva garantir a organizao e funcionamento verticalizado


do rgo. Dessa forma, tanto o procurador-geral (indicado pelo
governo)

como

os

procuradores-chefes

de

cada

rgo

podem

transmitir a seus subordinados ordens e instrues, gerais e


particulares, convenientes para o servio.178 Ainda, em relao
ao princpio da dependncia acrescenta Prada:
O Procurador-Geral do Estado ou o ProcuradorChefe respectivo tambm podero chamar qualquer
magistrado do Ministrio Pblico para lhe pedir
informaes sobre qualquer interveno em que
participe, assim como designar qualquer membro
da instituio para que intervenha num assunto
concreto (art. 26).179
Por fim, bastante clara a posio de Paes a esse respeito:
O Fiscal General del Estado, que vai dirigir o
Ministrio Pblico, de livre indicao do
Governo,
segundo
as
condies
que
a
Constituio espanhola especifica, sem exigir
que seja um membro da carreira. No se espera
que a eleio do Governo recaia sobre algum
que no seja de sua confiana e, destituvel ad
nutum, todo seu cometido vai seguir uma linha
coerente com as propostas governamentais, ou
seja, do partido que est no Poder.180
Em consonncia com o que ocorre em Portugal, tambm na
Espanha a participao do Ministrio Pblico no inqurito e
investigao criminal efetiva, em alguns casos, dirigindo e
orientando a investigao. Segundo Prado, o Ministrio Pblico
espanhol est no meio termo de um rgo pblico com poderes de
178
179
180

Idem, p. 98.
Idem, p. 98.
PAES, op. cit., p. 113.

118

investigao

um

rgo

processual,

inclusive

de

controle

nos

da

fase

processos

de

mais

instruo

modernos

se

"potenciou a sua faceta investigadora autnoma, tendo-se-lhe


chegado

atribuir

investigao

nos

exclusividade

processos

de

direco

da

responsabilidade

fase

de

criminal

de

menores".181
A seleo para ingresso e formao dos magistrados do
Ministrio

Pblico

do

Judicirio

feita

conjuntamente,

tanto na Frana, Portugal e Espanha.


Na Itlia, no foge regra ter o Ministrio Pblico seu
surgimento vinculado representao do poder executivo - do
governo
sendo

mais

que

especificamente

desde

1890

tanto

junto

ao

carreira

poder

do

juiz

judicirio,
como

do

promotor eram organizadas conjuntamente.182 Durante o perodo


do fascismo, a magistratura requirente era hierarquicamente
dependente do ministro da justia.183 O ocaso do fascismo, o
final

da

Segunda

Guerra

uma

nova

constituio

em

1948

trouxeram grande repercusso ao sistema judicial italiano: a


maioria dos deputados constituintes votou no sentido de tornar
a

181

magistratura

requirente

independente,

tanto

quanto

Idem, p. 102.
FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;
DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos
pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 170.
183
CARVALHO, P. P. cit. p. 91.
182

119

possvel, do Poder Executivo.184 No mesmo sentido manifestam


Fabri e Cavallini:
A Constituio republicana de 1948 sancionou
definitivamente
a
incluso
do
Ministrio
Pblico na magistratura e alargou ao Ministrio
Pblico as garantias de autonomia de todos os
outros poderes. Este deixa de ter como misso
representar o Governo atravs da sujeio ao
Ministro da Justia, e passa a estar incumbido
de
promover
a
funo
jurisdicional
para
defender o interesse pblico na correcta
aplicao da lei.185
De fato, os artigos da Constituio italiana consagrados
magistratura referem-se tanto aos juzes como ao membro do
Ministrio

Pblico.

Reitere-se,

na

organizao

judicial

italiana vige o princpio da fungibilidade: a passagem de uma


para outra funo sempre autorizada podendo ocorrer diversas
vezes

durante

carreira.

artigo

107

da

Constituio

reconhece, dentre outras garantias, a da inamovibilidade.186 A


doutrina aponta ainda como uma das condies que garantem a
independncia do Ministrio Pblico a obrigatoriedade da ao
penal expressa no artigo 112 da Constituio da Itlia. Sendo
obrigado a agir, no teria como beneficiar ou favorecer quem
quer que fosse. No campo prtico, no entanto o princpio da

184

Idem, p. 90.
FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;
DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos
pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 172.
186
Idem, p. 177.
185

120

obrigatoriedade

esbarra

na

limitao

de

recursos,

assim

propostas de regulao do exerccio da ao penal.187


Em sntese, reconhece-se ao Ministrio Pblico italiano a
caracterstica de um magistrado independente de qualquer outro
poder do Estado (decorrncia da Constituio de 1948), cuja
funo a de defender o interesse geral pelo respeito lei.
No mbito civil, defendo o interesse pblico e os interesses
do Estado em juzo. Em relao a sua atuao na rea penal,
como j mencionado, vige o princpio da obrigatoriedade e o da
exclusividade

da

ao

penal

ao

Ministrio

Pblico.

Realiza

funes de investigao, dirigindo a polcia judiciria. ,


portanto,

autorizao

dominus

judiciria

do

inqurito,188

somente

em

necessitando

relao

medidas

de
que

restringem a liberdade. No mbito processual atua na funo de


acusao, participando do contraditrio com o defensor em um
sistema
vista

atualmente
que

predominantemente

fase

da

acusatrio

investigao

(tendo

em

predominantemente

inquisitria).

importante

trazer

ainda

algumas

caractersticas

do

Ministrio Pblico alemo, em especial porque no direito penal


desse pas vinculado ao princpio da legalidade. Seguindo o

187
188

Idem, pp. 180-1.


Idem, p. 196.

121

modelo

francs,

Ministrio

Pblico

alemo

baseado

na

hierarquia relacionada ao poder executivo:


(...)exercendo o Ministro da Justia Federal o
controle e superviso sobre o Procurador-Geral
da Repblica e sobre os procuradores, enquanto
os Ministros da justia dos Estados Federais
exercem o controle e superviso sobre os
Promotores do Estado Federal.189
Decorrncia do princpio da hierarquia a possibilidade
de o procurador-chefe substituir um dos membros do Ministrio
Pblico em determinado processo. Sendo que a quase totalidade
de suas atribuies ocorrem no mbito penal: a ao penal
pblica

inclusive

o
em

Ministrio

Pblico

detem

relao

deciso

de

seu

arquivar

monoplio,
ou

no

um

inqurito. Vige o princpio da legalidade, mas que pode deixar


de

ser

observado

em

algumas

situaes,

como

falta

de

relevncia e de repercusso social da conduta.190 Reconhece-se


na

Alemanha

princpio

da

unidade

do

Ministrio

Pblico,

ainda que no exista hierarquia entre o Ministrio Pblico que


atua no mbito federal e o que atua no mbito estadual. A lei
de organizao judicial alem trata o Ministrio Pblico como
um

rgo

independente

perseguio

penal

propugnando

pela

reconhecido

ao

189

SOUB, cit. p. 87.

cuja

estatal,
apurao

funo
devendo

da

Ministrio

de

obedincia

verdade.

No

Pblico

as

realizar

entanto,

lei

no

garantias

de

122

independncia

reconhecidas

ao

juzes

pelo

mesmo

diploma

legal.191
Dentre as caractersticas comuns que podemos elencar do
Ministrio Pblico nos pases da Europa Ocidental esto: o
princpio da hierarquia e da unidade do Ministrio Pblico,
ausncia
Itlia.

de

independncia

Esto

em

regra

funcional,
vinculados

exceto

em

relao

poltica

do

poder

executivo e realizam a defesa do governo em juzo. Em que pese


o princpio da fungibilidade, so integrantes da burocracia
estatal

organizados

transitoriedade

to

em

carreira,

caracterstica

do

no

havendo

common

law.

a
So

responsveis pela direo da polcia judiciria inclusive no


controle

do

inqurito

obrigatoriedade

da

policial.

ao

penal,

Vige
com

o
as

princpio

da

limitaes

apresentadas.

2.3 O Ministrio Pblico nos tribunais penais


internacionais
Apresentadas as caractersticas principais da instituio
Ministrio

Pblico

no

modelo

do

common

law,

bem

como

do

direito continental, procederemos anlise do perfil do rgo


acusatrio nos tribunais internacionais tendo em conta, tanto
190

SZNICK, V. O Ministrio Pblico no Direito Germnico. In. Revista Justitia, So


Paulo, vol. 126 jul-set, 1984, p. 125.
191
PAES, cit., p. 75.

123

quanto

possvel,

Imprescindvel
diplomas
atuao

legais
em

influncia

para

esse

dos

concreto

ambos

desiderato

tribunais
do

de

os

considerao

internacionais,

Ministrio

modelos.

Pblico

nos

bem

dos

como

julgamentos.

Quando se menciona a atuao em concreto necessrio trazer


lia inclusive com a perspectiva de super-la a discusso
a respeito do modelo processual adotado no mbito do Direito
Internacional Penal: acusatrio, inquisitrio ou misto?
Historicamente

construiu-se

uma

clivagem

entre

modelo

acusatrio, de origem anglo-americana, e modelo inquisitrio,


de

origem

continental

cuja

diferena

fundamental

reside

na

atuao mais ativa ou mais passiva do juiz ou do tribunal em


relao s partes. O modelo inquisitrio, de origem medieval,
teria

caracterstica

de

concentrao

do

ato

de

acusar

julgar pelo mesmo rgo, em um processo escrito e sigiloso,


sendo a tortura um meio admissvel para obter a confisso. No
modelo adversarial, o juiz atua como um rbitro entre dois
adversrios, a

velar

pelas

regras

do

jogo

(fair

play).

Os

adversrios (as partes) apresentariam suas verses destinadas


a convencer um jri formado pelos cidados. Evidentemente, tal
dicotomia no mais se pode sustentar, subsistindo somente como
valor

histrico.192

significado

original

Kai

Ambos

acrescenta

do

sistema

acusatrio

ainda

que

(processus

o
per

124

acusationem)

dizia

cidados,

que

respeito

caracterizaria

processos
a

iniciados

aproximao

pelos

inicial

do

processo civil anglo-saxnico com o procedimento penal, o que


no mais vlido.193 Dessa forma, atualmente, como a fase prprocessual, ou fase investigatria, em qualquer dos sistemas
realizada pelo Estado: seja atravs da polcia, do Ministrio
Pblico

ou

ocidental)

de

um

ambos

juiz
os

de

instruo

modelos

(no

poderiam

caso
ser

da

Europa

considerados

inquisitoriais nessa fase.


Outro

aspecto

comumente

relacionado

um

modelo

inquisitorial a no menos imprecisa e controversa busca da


verdade

real:

enquanto

no

sistema

adversarial

busca

da

verdade processual, ou seja, o centro do conflito est nas


mos das partes (two cases aproach), no modelo inquisitrio o
centro das discusses est na responsabilidade de o Estado,
atravs

de

seus

rgos

seja

polcia

ou

Ministrio

Pblico -, de provar as acusaes (one case aproach) bem como


a situao do juiz que atua em posio de hierarquia, ao passo
que no modelo acusatrio o juiz atua como rbitro entre dois
adversrios.194

192

CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court.


ICTY ans ICTR precedents. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 142
193
AMBOS, K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 3.
194
Idem, p. 4.

125

Desde j fica evidente que mesmo no mbito dos Estados


nacionais no parece ser possvel identificar um modelo puro,
seja

inquisitorial

ou

acusatrio.

Tal

situao

no

mbito

internacional ainda mais complexa. Veja-se por exemplo que


uma das caractersticas fundamentais do sistema acusatrio do
common law o jri, algo impensvel no mbito dos tribunais
internacionais. Contudo, o sistema do cross examination tem
sido

essencial

nos

tribunais

internacionais:

nenhuma

testemunha ou prova pode ser admitida sem que a defesa tenha


possibilidade de contest-la diretamente.195
Assim, com algumas reservas, possvel identificar no
tribunal

de

Nuremberg

uma

maior

preponderncia

(mas

no

exclusiva) de um modelo acusatrio e uma maior sntese entre


ambos os sistemas no tribunal da ex-Ioguslvia e no estatuto
de Roma. Nas palavras de Claude Jorda, presidente do Tribunal
Penal Internacional para a ex-Ioguslvia:
Progressivamente o regulamento de procedimento
e de prova, extremamente sucinto no incio,
cresceu e se tornou uma espcie de regulamento
composto sem precedentes, alguns dizem sui
generis

diz-se
que
ele
ficou
inquisitorializado, sem saber se o termo
pejorativo, emblemtico ou enftico -, que
representa assim valores comuns a essas duas
grandes famlias jurdicas.196

195

CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court.


ICTY ans ICTR precedents. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 144.
196
JORDA, C. O Ponto de Vista Jurdico. In. CASSESE A.(org), cit., p. 78-9.

126

O fato de ser inegvel a crescente influncia do modelo do


direito continental, no afasta a preponderncia do common Law
no sistema processual dos tribunais internacionais, menos pelo
aspecto do modelo acusatrio e mais pelo seu pragmatismo em
encontrar solues para o caso concreto.
Como j mencionado, a pesquisa a respeito do Ministrio
Pblico estar cingida ao Tribunal de Nuremberg, ao Tribunal
para

ex-Ioguslvia

permanente que

pelas

e
suas

ao

Tribunal

Penal

representatividades

Internacional
so

bastantes

para os fins desse trabalho.

2.3.1 O Ministrio Pblico em Nuremberg.


A constituio, o funcionamento e as atribuies do rgo
encarregado de efetuar a acusao contra os lderes nazistas
estavam previstas na Carta do Tribunal Internacional Militar
de Nuremberg em seus artigos 14 e 15. Vejamos:
Artigo 14. Cada Pas signatrio nomear um
Procurador-chefe para investigar e acusar os
maiores criminosos de guerra. Os Procuradoreschefes formaram uma comisso com os seguintes
objetivos: (a) decidir sobre o plano de
trabalho de cada um dos Procuradores e seus
auxiliares;
(b)
identificar
os
grandes
criminosos de guerra que sero submetidos a
julgamento; (c) aprovar o indiciamento e seus
anexos; (d) submeter ao tribunal as acusaes e
demais documentos; (e) redigir e recomendar
aprovao do Tribunal propostas acerca das
normas processuais. O tribunal ter competncia
para aceitar, com ou sem emendas, ou rejeitar,
as
normas
propostas.
A
comisso
dever

127

pronunciar-se sobre todos os pontos acima


especificados,
por
maioria
de
votos,
e
designar
um
Presidente,
em
caso
de
necessidade,
observado
o
princpio
da
rotatividade; no caso de empate em relao a
ser levado ou no um acusado a julgamento,
prevalecer
a
opinio
do
procurador
que
apresentou a acusao.197
Como se percebe, coube a cada uma das naes vencedoras,
signatrias do acordo de Londres de 08 de agosto de 1945,
indicar
Tribunal

um

procurador-chefe

de

Nuremberg.

para

Cada

um

atuar
desses

como

acusador

no

procuradores-chefes

poderia nomear sua equipe de trabalho, bem como as funes que


cada um nela desempenharia. No havia nenhuma restrio a que
o

procurador-chefe ou

seus

assistentes

fossem

substitudos.

Mesmo os juzes poderiam ser afastados, no entanto, quando


houvessem

iniciado

julgamento

de

algum

caso

deveriam

conclui-lo.
O j mencionado Robert H. Jackson, um dos mentores do
Tribunal de Nuremberg, foi indicado como o procurador-chefe da
delegao dos Estados Unidos. Representando a Gr-Bretanha e a
Irlanda do Norte o Attorney General Hartley Shamcross. Pela
Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, o General Roman
Andreyevich Rudenko. Finalmente, a Frana apresentou Frangois
de Menthon e Auguste Champetier de Kibes, como procuradoreschefes.

197

I. M. T., vol I, p. 9. (livre traduo)

128

Os procuradores-chefes podiam indicar um que representasse


todos, mas no havia nenhuma unidade ou hierarquia entre eles.
Na

verdade,

pblicos,

formava-se

haja

vista

no
o

um,

elevado

mas

quatro

nvel

ministrios

de

autonomia

independncia de cada um deles. Representavam, antes de tudo,


o interesse de suas prprias naes. As peculiaridades dos
diversos sistemas jurdicos, bem como interesses polticos no
mais das vezes contraditrios levavam tambm a dificuldades de
harmonizao do desempenho

da

funo

acusatria.198 Contudo,

para alm das divergncias nacionais, foi a prpria situao


extraordinria originada

pelos

julgamentos

de

Nuremberg que

explicam a peculiar atuao do Ministrio Pblico no primeiro


processo realizado perante um tribunal penal internacional.
A primeira tarefa dos procuradores foi a de definir a
lista

dos

levados

grandes

criminosos

julgamento.

conjuntamente

pelas

quatro

de

guerra

que

indiciamento,
potncias

deveriam

texto

vencedoras

ser

assinado
da

Segunda

Guerra, foi lido na sesso de abertura, em 20 de novembro de


1945,

por

Sidney

S.

Alderman,

integrante

da

delegao

estadunidense. Trazia a acusao contra 24 lderes nazistas,


que

simbolicamente

representavam

Terceiro

Reich.

Salta

evidncia o carter de discricionariedade do rgo acusatrio


na
198

seleo

de

quem

seria

acusado:

trata-se

de

apangio

DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg. In.: Revue de Science Criminele et de

129

decorrente da impossibilidade de se levar a julgamento todos


os responsveis pelo cometimento desse tipo de criminalidade.
Essa

caracterstica

posteriores

manteve-se

Nuremberg

nos
mesmo

tribunais
no

ad

Tribunal

hoc
Penal

Internacional de carter permanente.199


O artigo 6 da carta do Tribunal previa o julgamento de
trs crimes: a) contra a paz; b)crimes de guerra e c)crimes
contra a humanidade. A acusao, por influncia do common law
anglo-americano apresentou tambm o crime de conspirao para
o

cometimento

ficou

divida

Estados

daqueles
da

crimes.

seguinte

Unidos,

previa

forma:
o

cometimento

de

crimes

humanidade;

Gr-Bretanha

crimes

contra

de

paz;

Assim,

tarefa

acusao

crime

guerra,

de

1,

acusatria

cargo

conspirao

para

contra

contra

paz

apresentaria

acusao

Frana

URSS

dos

2,

os

apresentariam

conjuntamente a acusao 3 e 4 dos crimes de guerra e dos


crimes contra a humanidade.
Como exposto, o modelo processual adotado em Nuremberg era
predominantemente acusatrio: o Ministrio Pblico no era um
rgo integrante do Tribunal; estava, ao menos formalmente, em
igualdade de posio com a defesa. Conforme De Vabres:

Droit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, p.175.
199
DEL PONTE, C. Investigation and Prosecution of Large-scale Crimes at the
International Level. The experience of the ICTY. Journal of International Criminal
Justice.
Oxford
University
Press,
2006,
p.
539.
Disponvel
em:

130

Quanto ao processo conhecido como de tipo


acusatrio, afirmamos que ele se apresenta sob
o aspecto dominante de um duelo entre dois
adversrios: O ministrio pblico, que em lugar
de ser, como conhecemos, um elemento do
tribunal, est no mesmo plano dos advogados da
defesa. O tribunal representa acima de tudo a
figura de um rbitro, e os acusados so
expectadores...
vivamente
interessante.
O
ensaio
desse
sistema,
especificamente
britnico, sobre um teatro internacional, uma
das invenes mais sugestivas, a mais fecunda,
talvez, do processo de Nuremberg. 200
De fato, a forma como a acusao foi apresentada com os
rus podendo declarar-se culpados ou inocentes, o exame das
testemunhas

diretamente

pelas

partes

apresentao

de

proposies (moes ou protestos) de forma oral e imediata


denotam a preponderncia de um modelo acusatrio. No entanto,
alm das ressalvas j feitas, a questo da prova, que segundo
o modelo acusatrio deveria ser publicizada pela parte que a
apresenta foi tema de constante debate em Nuremberg e continua
a

ser

um

ponto

delicado

nos

tribunais

internacionais.

Tal

situao trouxe embaraos atuao dos defensores, na maioria


alemes, que no estavam familiarizados com esse sistema, como
se denota da passagem abaixo:
DR. DIX: Tenho um requerimento. Estamos aqui,
como advogados alemes, em face de grandes
dificuldades. Este procedimento est sendo
conduzido de acordo com os costumes angloamericanos. Estamos fazendo o melhor possvel
http://jicj.oxfordjournals.org/content/4/3/539.full.pdf+html?sid=175c5f04-1c3e45d3-ba05-15e7f898eedd. Acesso em 06/09/2011.
200
DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg. In.: Revue de Science Criminele et de
Droit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, pp. 176-7.

131

para observar esses princpios e ficaramos


muito agradecidos se o presidente do tribunal
levasse em considerao essas dificuldades.
Tenho ouvido mas no tenho certeza de que
isso est correto que de acordo com os
princpios
anglo-americanos,

necessrio
apresentar moes imediatamente. Caso haja
objees ao contedo de um documento, se no
for apresentada imediatamente, no h mais
possibilidade de faz-lo em outra ocasio.201
Rudolf Dix era o defensor de Hjalmar Schacht, banqueiro e
ministro da economia na Alemanha, um dos rus absolvidos no
julgamento.
De outra parte, as disposies processuais na Carta do
Tribunal eram por demais abertas, dessa forma, a maioria das
questes sobre as regras do procedimento eram realizadas no
decorrer

dos

julgamentos,

jurisprudncia

que

que

foi

influenciou

criando,

os

assim,

demais

uma

tribunais

internacionais. Conforme Canato:


Os instrumentos constitutivos tm lacunas, pois
no conseguem prever os meios e poderes
necessrios para enfrentar e resolver todas as
possveis situaes nos procedimentos judiciais
para tornar efetiva a jurisdio.202
Em que pese entendamos que tal caracterstica prpria do
modelo

anglo-americando,

possibilidade
suas

201
202

regras

que
de

os

modernamente

tribunais

procedimento

I. M. T., Vol. II. p. 191.


CANATO, cit, p. 195.

busca-se

internacionais

atravs

da

teoria

justificar
tm
dos

de

criar

poderes

132

implcitos

ou

inerentes

tais

como

estabelecer

prpria

jurisdio (comptence de la comptence), revisar as prprias


decises, etc.203
Jimnez de Asa que j havia assestado suas crticas ao
Tribunal de Nuremberg tambm atacou a atuao do Ministrio
Pblico:
Reiteradas acusaes de promotores americanos,
ingleses, russos e franceses descobrem fatos...
que todo o mundo sabe: que os alemes
preparavam a guerra desde 1935, que os nazistas
invadiram a ustria e Tchecoeslovquia, etc.,
etc. Para escutar tudo isso, gastaram-se dias e
mais dias.204
Robert H. Jackson foi uma das figuras mais criticadas no
s pela idealizao do Tribunal de Nuremberg, mas tambm pela
sua atuao como acusador, que o teria tornado to impopular
em seu pas, retirando-lhe a oportunidade de ser o presidente
da Suprema Corte Estadunidense em 1946.205
Uma das crticas a Jackson foi a maneira como conduzia o
interrogatrio

dos

acusados,

em

especial

seus

debates

com

Gring, carreando apoio da opinio pblica estadunidense ao


lder nazista. A esse respeito reproduzimos sintomtico debate
entre ambos em uma audincia em 19 de maro de 1945:

203

Idem, p. 195.
JIMNES, cit. p. 1023.
205
Idem, p. 1025.
204

133

MR. JUSTICE JACKSON: Voc quer dizer que os


preparativos no eram preparativos militares?
GORING: Aqueles eram preparativos gerais de
mobilizao, como todos os pases fazem, e no
tinham o propsito de ocupao da Rennia.
MR. JUSTICE JACKSON: Mas eram um tipo de
preparativo
que
tinha
de
ser
mantido
inteiramente em segredo dos demais pases?
GORING: No recordo de haver lido anteriormente
a publicao sobre as aes de mobilizao
preparatria dos Estados Unidos.
MR. JUSTICE JACKSON: Bem, quero respeitosamente
representar a este Tribunal que este depoimento
no est sendo til e que o interrogado... [O
acusa interpe algumas palavras que no foram
gravadas.] intil gastar nosso tempo se no
obtemos respostas s nossas perguntas.
Acerca disso comentou Jimnes de Asa (...) do enorme
perigo

de

magistrados

se

processar

que

tem

homens
o

hbito

muito
de

inteligentes
lidar

com

por

homens

vulgares.206 Como consabido, Gring cometeu suicdio poucas


horas antes de sua execuo. Novamente o penalista criticou a
postura de Jackson que teria feito um infeliz comentrio:

O acusador dos Estados Unidos e juiz da Suprema


Corte, Robert Jackson, disse que o suicdio de
Hermann Goering foi um desenlace burlesco
depois de uma abertura wagneriana e que havia
perdido o suicida a nica oportunidade que lhe
restava de converter-se em mrtir e heri
alemo. Com to insensatas palavras, Jackson
confessa que os enforcados alemes haviam
convertido-se em heris e mrtires do povo
alemo.207
No se pode deixar, ainda, de referir que a atuao dos
procuradores no se limitava a provar a culpa de cada um dos
206

JIMNES, cit., p. 1041.

134

acusados, mas de mostrar ao mundo a conta terrvel da ascenso


e queda do nazismo:
A histria e a necessidade da raa humana
exigiam um relatrio das mortes em massa e das
torturas, do assassinato de prisioneiros, dos
hediondos
campos
de
concentrao,
sistematicamente desenvolvidos e minuciosamente
previstos.208
Episdio
cometidas

foi

dos

mais

marcantes

atuao

do

pelo

tipo

de

Einsatzgruppen

atrocidades
(grupos

de

trabalho), j referido de passagem na primeira parte deste


trabalho. Como dito, uma das funes das equipes de acusao
era

de

analisar

as

centenas

de

milhares

de

documentos

criados pela burocracia nazista. Dentre esses documentos foram


encontrados aqueles relacionados atuao do Einsatzgruppen
cuja funo era atuar junto a um grupo militar com a funo de
dar cabo da populao, particularmente russos e judeus, dos
territrios ocupados ao leste. O coronel John Harlan Amen,
integrante

da

equipe

de

acusao

estadunidense

interrogou,

(cross examination) a testemunha Otto Ohlendorf integrante de


um dos Einsatzgruppen, em 03 de janeiro de 1946.209 No seu
depoimento Ohlendorf reconheceu que no perodo de junho de
1941 a junho de 1942, quando estava a frente do Einsatzgruppen

207

Idem, p. 1024.
BIDDLE, F. Le Proces de Nuremberg. In: Revue Internationale de Droit Penal.
Paris: Recueil Sirey, n1, 1948, p. 3.
209
A integra do depoimento encontra-se no volume IV dos Anais do Julgamento de
Nuremberg, pp. 311 355.
208

135

D,

ligado

ao

11

regimento,

atuando

na

regio

ao

sul

da

Rssia, teria registrado a morte de 90 mil russos e judeus:


COL. AMEN: Quais eram suas instrues a
respeito dos judeus e funcionrios comunistas?
OHLENDORF: As instrues nas reas de operao
para o Einsatzgruppen, bem como para os
comissrios polticos soviticos, era de que
fossem liquidados.
COL. AMEN: E quando voc diz liquidado, voc
quer dizer assassinado?
OHLENDORF: Sim, quero dizer assassinado.
COL. AMEN: Voc sabe quantas pessoas foram
liquidadas pelo Einsatzgruppen D sob a sua
direo?
OHLENDORF: Nos anos entre junho de 1941 e junho
de 1942 o Einsatzkommandos relatou noventa mil
pessoas executadas.
COL. AMEN: Isto inclua homens, mulheres e
crianas?
OHLENDORF: Sim.
COL. AMEN: Em que so baseados esses nmeros?
OHLENDORF:
Nos
relatrios
enviados
pelos
Einsatzkommandos para o Einsatzgruppen.210
Foi tambm atravs desse depoimento que os mtodos de
execuo do regime nazista tornaram-se pblicos: inicialmente
os

prisioneiros

eram

executados

com

um

tiro

na

nuca,

posteriormente para as mulheres e crianas foi introduzida a


execuo pelo gs em caminhes, quando era possvel ento a
eliminao

de

vinte

perodo de dez minutos.

trinta
Os

indivduos

objetos

de

de

valor

cada

vez

num

retirados das

vtimas eram destinados ao ministrio das finanas; as roupas


podiam ser usadas, eventualmente, pelos prprios militares.

210

I. M. T., vol. IV. pp. 316-18.

136

A
sendo

testemunha
que

os

era

juzes

inquirida
podiam

esclarecimentos

advogados

acusados

dos

respeito

inicialmente

solicitar
das

tinham

pela

acusao,

qualquer

respostas.

Em

oportunidade

momento

seguida
de

os

inquirir

diretamente a testemunha e, por fim, novamente os procuradores


podiam formular questes tendo em vista as respostas dadas.
Otto Ohlendorf no julgamento dos lderes nazistas atuava como
testemunha; no entanto, foi julgado posteriormente e condenado
morte.211

Por outro lado, e a denotar a importncia da independncia


e

iseno

do

integrante

do

rgo

acusador,

foi

grave

tentativa de o promotor sovitico Rudenko de usar documentos


falsos para culpar os nazistas pelo massacre de Katin, quando
milhares

de

oficiais

poloneses

foram

executados

pelos

comunistas soviticos. Conforme a denncia apresentada em 14


de fevereiro de 1946 pelo procurador russo coronel Pokrovsky:

Encontramos, no indiciamento, um dos mais


importantes atos criminosos, pelo qual so
responsveis os maiores criminosos de guerra: a
execuo em massa de poloneses prisioneiros de
guerra, fuzilados na Floresta de Katyn, prximo
a Smolensk pelos invasores nazistas. Submeto a
este
tribunal,
como
prova
deste
crime,
documentos
oficiais
da
comisso
para
o
estabelecimento
e
investigao
das
circunstncias
nas
quais
ocorreram
as
execues. A comisso atuou em acordncia com
211

SIMONS, M.; STUART H.V.


Publications, 2009, pp. 13-25.

The

Prosecutor

and

the

Judge.

Amsterd:

Pallas

137

as diretivas da comisso extraordinria criada


pela Unio Sovitica. Em adio aos membros da
comisso extraordinria atuaram integrantes das
Academias
Burdenko,
Alexis
Tolstoy,
e
Metropolitan Nicolas essa comisso foi
composta pelo Presidente do cmite pan-eslavo,
oficial General Gundorov; o chefe executivo da
unio da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho,
Kolesnikov; o comissrio do povo para a
educao
da
URSS,
o
Supremo
Chefe
do
departamento
mdico
do
Exrcito
Vermelho,
General Smirnov; e o chefe do comit executivo
de Smolensk, Melnikov. A comisso inclui tambm
diversos dos melhores mdicos legistas.212
Dentre

as

provas

obtidas

pelas

referidas

comisses

encontravam-se a anlise dos cadveres exumados e o testemunho


de

habitantes

locais,

que

teria

permitido

determinar

de

forma exata o tempo e a circunstncia do massacre cometido


pelos

invasores alemes.213 Diversos

advogados

dos

nazistas

questionaram as provas apresentadas, o que levou seguinte


manifestao do procurador-chefe da Unio Sovitica no sentido
de

que

as

evidncias

apresentadas

no

estavam

sujeitas

contestao:
GENERAL R. A. RUDENKO (Procurador-Chefe da
U.R.S.S.): Membros do Tribunal, a acusao
sovitica diversas vezes expressou seu ponto de
vista a respeito das moes apresentadas pelo
conselho de defesa que chamou testemunhas a
respeito do fuzilamento em massa dos oficiais
poloneses pelos nazistas na floresta de Katyn.
Nossa posio esta: o episdio das atividades
criminosas por parte dos hitleristas foi
estabelecido de forma completa pelas evidncias
apresentadas pela Comisso Extraordinria para
investigao das circunstncias do fuzilamento
212
213

I. M. T., vol. VII, p. 425 e seguintes.


Ibdem.

138

em massa dos oficiais poloneses pelos nazistas.


Estes
documentos
foram
apresentados
pelo
Procurador Sovitico sob o nmero USSR-54, em
14 de Fevereiro de 1946, e foi admitido pelo
Tribunal; e, como previsto no artigo 21 da
Carta, no est sujeito contestao.214
O massacre de Katin foi um dos episdios mais traumticos
da Segunda Guerra Mundial para a Polnia. Durante dcadas, foi
negada

pela

dominava

Unio
pas

Sovitica

dos

oficiais

pelo

regime

executados

comunista

que

responsabilidade

pelas execues. Conforme expressou Hannah Arendt: (...) os


russos parecem ser tambm responsveis pelo assassinato de 15
mil

oficiais

de Katyn215.

floresta
assumiu

poloneses

cujos

corpos

Somente

responsabilidade

na

pelos

foram

dcada

de

encontrados
noventa a

acontecimentos.

Por

na

URSS
outro

lado, ficou patente a tentativa do estado sovitico de eximirse

da

responsabilidade

do

massacre

de

Katin,

utilizando-se

para isso das prerrogativas que os procuradores dispunham no


Tribunal de Nuremberg.
O episdio relatado retrata que a indevida utilizao das
prerrogativas
ocasionar

das

graves

funes

do

injustias

Ministrio
tanto

para

Pblico
o

podem
acusado

individualmente bem como, e talvez de forma mais grave, para a


coletividade. Como j visto, num julgamento de um tribunal
penal
214

internacional,

I. M. T., vol. XV, pp. 289-290.

caso

do

massacre

de

Katin

139

emblemtico, mais do que a condenao dos responsveis, muitas


vezes est em questo a histria e a memria coletiva das
vtimas e

de

seus familiares.

Dessa

forma,

no

chegamos

mesma concluso de Maria Anaides do Vale Siqueira Soub de que


a atuao dos Procuradores em Nuremberg possibilitou a busca
de verdade real:
Por esse resultado pode-se chegar concluso
de que o Ministrio Pblico desempenhou bem seu
papel de rgo acusador, tendo tido sucesso na
persecuo criminal, demonstrando tal fato que
os poderes que lhe foram conferidos pelo
Estatuto
permitiram-lhe
alcanar
esse
216
desiderato.
Por todos os aspectos apresentados e dado o carter de
ineditismo

dos

julgamentos

tarefa

difcil

tecer

crticas

acerca da legitimadade ou da eficcia das acusaes proferidas


em

Nuremberg.

No

caractersticas

entanto,

acerca

da

possvel

primeira

elencar

experincia

algumas
de

um

Ministrio Pblico em uma corte penal internacional:


No havia uma unidade no Ministrio Pblico nem hierarquia
entre

seus

membros,

posicionamentos

diferentes;

que
nem

levou
todos

diversas
os

que

vezes

atuaram

em

Nuremberg tinham experincia na funo de acusao perante um


Tribunal - o que foi exigido nos tribunais posteriores, bem

215

ARENDT, H. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal.So Paulo:


Companhia das Letras, 1999, p.278.
216
SOUB, M. A. V. S. O Ministrio Pblico na Jurisdio Penal Internacional. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 117.

140

como no Estatuto de Roma; No havia independncia e nenhuma


garantia de estabilidade queles que integravam os conselhos
de acusao (que nesse caso seria um fator importante tambm
para os acusados); os interesses polticos dos Estados estavam
acima das questes jurdicas; consoante disposies da Carta
de

Nuremberg,

nem

os

procuradores

nem

juzes

poderiam

ser

objeto de suspeio. Uma situao peculiar em Nuremberg era o


fato de que a maioria dos acusados estava disposio do
Tribunal, eis que haviam sido feito prisioneiros durante ou ao
fim da guerra. O fato de a Alemanha ter sido ocupada pelas
potncias vencedoras foi crucial, j que alm de possibilitar
a obteno das provas documentais, facilitava o interrogatrio
de acusados e o depoimento de testemunhas. Situao bastante
diferente dos tribunais ad hoc da Ex-Ioguslvia e do Tribunal
Penal Internacional Permanente.

Como
Tribunal

mencionado,
de

acontecimentos

Nuremberg

atuao
precisa

ocorridos

na

do

Ministrio

Pblico

ser

entendida

Segunda

Guerra

luz

Mundial,

em

no
dos
um

mundo chocado com os horrores do nazismo. E dessa forma, assim


como

os

princpios

de

Nuremberg,

formalmente

reconhecidos

fonte do Direito Internacional Penal, tambm a constituio do


rgo

acusatrio

nesse

desenvolvimento posterior.

tribunal

influenciou

seu

141

2.3.2 No tribunal para a ex-Ioguslvia.


Em maio de 1993 o Tribunal Penal Internacional para a ExIoguslvia foi criado pela ONU em resposta s atrocidades que
estavam sendo cometidas na Crocia e Bosnia-Herzegovina pelos
grupos de origem srvia, contando com o apoio da Repblica da
Srvia. Relatrios indicavam crimes graves, como execues em
massa,

limpeza

campos

de

tnica,

estupros

concentrao,

repercusso

na

coletivos,

deportaes,

comunidade

internao

causando

internacional.

em

grande

Tribunal

Penal

Internacional para a ex-Ioguslvia, criado de acordo captulo


VII

da

carta

internacional

das

Naes

criada

desde

Unidas
o

foi

Tribunal

a
de

primeira

corte

Nuremberg.

Ainda

continua em atividade, com previso de funcionamento at pelo


menos o ano de 2014.
No

primeiro

relatrio

Antonio Cassese,

presidente

para

jurdica
pontos

ex-Ioguslvia,
do
em

Tribunal
que

apresentado

do

Penal

Tribunal

evidenciou
de

tema

Nuremberg,
diferiu,

em

Naes

Internacional

experincia
anotando,
especial

Unidas,

histricocontudo,

os

atravs

da

incorporao de institutos de outros sistemas jurdicos. No


entanto, a influncia preponderante do direito anglo-americano
ainda prevalecia:
Na falta de disposio no estatuto ou de
precedentes jurisprudenciais que determinem, os

142

juzes buscaro uma soluo apelando para o


direito comparado (...) contudo, por fim, a
maioria da cmara terminou ficando com as
consideraes prticas fundadas em grande
parte no direito ingls e mais amplamente nos
sistemas de common law.217
Canatto

tambm

sintetiza

algumas

diferenas

entre

os

tribunais:
Percebe-se uma evoluo institucional, cujas
caractersticas principais so resumidas por
Beigbeder. O ICTY diferiu, quanto sua origem,
dos tribunais militares que o precederam,
Nuremberg
e
Tquio:
no

um
Tribunal
estabelecido pelos Estados vitoriosos, mas
rgo subsidirio das Naes Unidas e, como
tal, vincula todos os membros da ONU com maior
representatividade na comunidade internacional
e legitimidade que os anteriores. Quanto
constituio,
o
novo
Tribunal
tem
uma
composio
internacional,
em
significante
progresso em relao a Nuremberg, onde os
Juzes so eleitos pela Assembleia Geral
atravs de uma lista oferecida pelo conselho de
Segurana. O presidente eleito pelos juzes.
O promotor age independentemente, como um rgo
separado do Tribunal, no recebendo instrues
de qualquer governo ou outras fontes. O
promotor indicado pelo Conselho de Segurana
e nomeado pela Assembleia Geral. Ao contrrio
de Nuremberg, uma pessoa no poder ser
processada in absentia. O Tribunal tem Cmaras
de Julgamento e apelao.218
O estatuto do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia traz a seguinte previso a respeito do Ministrio
Pblico.

217

MARTY-DELMAS, M. A influncia do Direito comparado sobre a atividade dos


Tribunais Penais Internacionais. In: CASSESE, A.; MARTY-DELMAS, M. Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais, p. 121.
218
CANATTO, cit., p. 185-86.

143

Artigo 16
O Procurador
1. O Procurador responsvel pela investigao
e
acusao
de
pessoas
responsveis
pelo
cometimento de srias violaes ao direito
internacional
humanitrio
cometidas
no
territrio da antiga Ioguslvia, desde 1 de
janeiro de 1991.
2.
O
Procurador
deve
atuar
de
forma
independente e como um rgo separado do
Tribunal Internacional. Ele no recebe ordens
ou instrues de nenhum governo e de nenhuma
outra fonte.
3. O gabinete ser composto por um Procurador e
por auxiliares tcnicos como for requerido.
4. O Procurador ser indicado pelo Conselho de
Segurana e nomeado pelo Secretrio-Geral. O
Procurador deve possuir elevado carter moral e
deve possuir experincia e alto nvel de
competncia em conduo de investigao e
acusao de processos criminais. O Procurador
pode servir durante um mandato de quarto anos e
ser reeleito. As condies de trabalho do
Procurador devem ser equiparadas ao de um subSecretrio-Geral das Naes Unidas.
5. O pessoal do gabinete do Procurador sero
indicados
pelo
Secretrio-Geral
aps
recomendao do Procurador.219

Os seguintes Procuradores atuaram no Tribunal para a exIoguslvia:

venezuelano

Ramon

Escovar

Salom

foi

indicado

para atuar como primeiro procurador no Tribunal para a exIoguslvia em 1993, contudo renunciou antes de tomar posse.
Richard

J.

Goldstone,

da

frica

do

Sul,

foi

primeiro

procurador a atuar de fato no Tribunal entre agosto de 1994 a


setembro de 1996. Louise Arbour, do Canad, foi procuradora

219

Disponvel em: http://www.icty. org/x/ file/


/statute_sept09_en.pdf. acesso em janeiro de 2011.

Legal%20

Libra-

ry/Statute-

144

entre outubro de 1996 at setembro de 1999. Carla Del Ponte,


da Sua, foi procuradora entre 1999 e 2007.
Conforme

atesta

procuradora

no

Tribunal

para

ex-

Ioguslvia, o estatuto de tribunal silenciava em relao


forma

pela

qual

as

tarefas

do

rgo

acusador

seriam

desenvolvidas. Assim, o procedimento de investigao e os atos


processuais, como uma simples intimao, foram desenvolvidos e
testados

caso

sistema

do

acrescentar

caso,

civil
a

esse

utilizando-se

law

como

contexto,

do

de

common

diferente

tcnicas
law.
do

tanto

do

necessrio

que

ocorreu

em

Nuremberg, que o Tribunal no mais das vezes necessitava da


cooperao de Estados frequentemente hostis a seus mandatos.220
O artigo 16 do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia previa que os procuradores seriam indicados pelo
Conselho de Segurana da ONU e nomeados pelo secretrio-geral
da

mesma

instituio.

investigao
procurador

Deviam

acusao

fazendo

ter

criminal.

parte

da

experincia
Mesmo

Estrutura

do

na

rea

de

gabinete

do

tribunal,

tem

garantida a sua independncia, em relao ao tribunal bem como


a qualquer outro Estado ou rgo internacional.
Em
Pblico
220

que
em

pesem

as

Nuremberg

DEL PONTE, cit, p. 540.

bvias

diferenas

congnere

seu

entre
no

Ministrio

tribunal

da

ex-

145

Ioguslvia, tanto no que diz respeito aos aspectos temporais,


bem

como

pela

internacional

influncia

representada

muito

pelas

maior

naes

da

Unidas,

comunidade
o

tipo

de

criminalidade que denunciavam era substancialmente parecida.


No demais lembrar que o tipo de crime objeto do Direito
Internacional

Penal

so

as

atrocidades

cometidas

em

grande

escala. Dessa forma, h caractersticas semelhantes entre as


funes dos procuradores que aturam em Nuremberg em relao ao
Tribunal

para

ex-Ioguslvia.

Primeiramente,

carter

de

discricionariedade na seleo dos suspeitos e dos acusados:


O Tribunal no foi criado para acusar todos os
envolvidos nos crimes de sua jurisdio, e
desde o incio tem havido cuidado em relao
seleo dos alvos. Em certas jurisdies
nacionais, como na Itlia, a Constituio
determina a investigao e acusao de todos os
participantes
em
um
crime,
deixando
o
procurador sem escolha, mas devendo investigar
todos os envolvidos no crime.221
A Procuradora sua Carla Del Ponte, supracitada, j havia
obtido experincia no combate criminalidade transnacional ao
atuar conjuntamente com o governo italiano no combate a crimes
financeiros.
Evidencia-se, portanto, o princpio da discricionariedade
do procurador em relao aos crimes e aos agentes a serem
acusados. Mais do que uma caracterstica do modelo do common

221

DEL PONTE, cit, p. 541.

146

Law, tal situao retrata a peculiariedade dessa criminalidade


perpetrada

em

larga

escala,

que

em

geral

esto

implicados

dezenas ou centenas de agentes, do mais baixo aos mais altos


escales civis e militares. No havendo recursos humanos e
financeiros para processar todos, os tribunais internacionais
concentram-se nos principais lderes e responsveis. Como a
participao

dos

referidos

lderes

nos

fatos

criminosos

dificilmente deixa evidncias conclusivas a respeito de seus


intentos criminais, a utilizao de testemunhas que atuavam
internamente aos grupos que cometiam atrocidades foi um dos
meios de prova mais utilizados.222
Um dos primeiros casos julgados pelo Tribunal foi o de
Dusko

Tadic

(CASE

no.

IT-94-T).

procurado

sul-africano

Richard J. Goldstone apresentou as seguintes acusaes contra


Tadic:

estupro,

mutilaes,

tortura

homicdios.

Uma

das

atrocidades explicitadas pelo procurador foi a de fazer com


que prisioneiros bebessem gua de poas no cho como animais,
aps isso foram espancados at que no conseguissem andar e
ento o acusado Tadic descarregou o contedo de um extintor de
incndio

na

boca

de

uma

das

vtimas.223

As

condutas

eram

imputadas de forma alternativa: o estupro, por exemplo, foi


imputado
222

como

Idem, p. 544.

grave

violao

conveno

de

Genebra

ou,

147

alternativamente,

como

violao

aos

costumes

de

guerra

ou

ainda como um crime contra a humanidade.224


Contudo, o que importa retratar do caso Tadic foi o debate
acerca da competncia, bem como da legitimidade do Tribunal ad
hoc. A defesa realizada pelo advogado Michail Wladimiroff, de
forma semelhante ao j ocorrido em Nuremberg, apresentou uma
moo,

em

junho

de

1995,

questionando

competncia

do

Tribunal. Os seguintes itens foram elencados:


1)O Tribunal para a Ex-Ioguslvia foi criado pelo conselho
de segurana da ONU e no pela Assembleia Geral. Segundo
moo:

Uma

corte

permanente

baseada

em

tratados

seria

prefervel a tribunais ad hoc.225 (CASE no. IT-94-T, p.2)


2)No se tratava de um conflito internacional, mas sim um
conflito
tribunal,

interno
com

encontraria

da

base

Bosnia-Herzergovina.
no

captulo

bases jurdicas:

da

carta

criao
das

O estabelecimento

de

naes
do

um
no

tribunal

no uma medida que encontre fundamento na carta, porque o


conflito

entre

srvios

muulmanos,

dentro

da

Bosnia-

Herzegovina, no um conflito internacional.226 Alm disso,


as condutas descritas no artigo 5 do Estatuto violariam o
223

Prosecutor
vs.
Tdic.
Case
n.
IT-94-1-I.
Disponvel
em
http://www.icty.org/x/cases/tadic/ind/en/tad-ii950213e.pdf.
Acesso
em
12
de
setembro de 2011.
224
Prosecutor vs. Tdic. Case n. IT-94-1-I.
225
Case n. IT-94-T, p. 2. Disponvel em http://www.icty.org/sid/7242. Acesso em 12 de
setembro de 2011.

148

princpio
crimes

da

legalidade,

segundo

pois

direito

somente

poderiam

internacional

representar

costumeiro

em

um

conflito de mbito internacional, tal como estava previsto no


artigo 6 da carta de Nuremberg, violando novamente o nullum
crimen, nulla poena

sine lege.

3)questionava-se a imparcialidade do referido tribunal, na


medida

em

que

fora

criado

pelo

Conselho

de

Segurana,

apresentado como razes a posio do Brasil: Brazil (s/25540,


paragraph 16): (...) se o tribunal foi estabelecido para ser
um rgo subsidirio ao Conselho de Segurana ou, de outra
forma, se for um rgo subordinado ao Conselho de Seguranas,
a sua imparcialidade est comprometida.227
4)

ausncia

de

circunstncias

excepcionais

que

legitimassem a criao do Tribunal tambm foi apresentada pela


defesa. De fato, a violao da lei internacional humanitria
na

antiga

Ioguslvia

no

foi

uma

situao

excepcional.

Similares situaes tm ocorrido na Creia, Vietn, Algeria,


Camboja, Libano, Afeganisto, Congo Belga, Iraque e Panam.228
Tal situao, entendemos, refora apenas o carter de deciso
poltica na criao desse tipo de Tribunal.

226
227
228

Idem, p. 4.
Idem, p. 7.
Idem, p. 8.

149

5) Ausncia de jurisdio sobre os indivduos. Segundo a


defesa, so os Estados, e no indivduos, os atores no cenrio
internacional e so eles que podem representar ameaa paz e
segurana internacional, no os indivduos.229
Em sntese, percebe-se que a maior parte dos argumentos
apresentados,

haviam

sido

objetos

de

discusso

em

Nuremberg. E tanto l, como no Tribunal para a Ex-Ioguslvia,


no prosperaram.
Em

resposta

moo,

Ministrio

pblico

rebateu

os

argumentos apresentados pela defesa alegando que no cabia ao


Tribunal rever decises do Conselho de Segurana das Naes
Unidas. Aduzindo ainda que a criao do Tribunal estava de
acordo com o captulo VII da referida carta o que lhe conferia
legitimidade
pelo

fato

perante

de

que

comunidade

internacional,

Bosnia-Herzegovina

inclusive

(territrio

em

que

ocorreram os fatos), bem como a Repblica Federal da Alemanha


(pas

onde

jurisdio

Tadic
do

foi

preso)

Tribunal.

Em

aceitaram
relao

incondicionalmente
jurisdio

sobre

a
os

indivduos, os Procuradores lembraram as palavras de Jackson


em Nuremberg, de que os crimes contra o direito internacional
so

cometidos

defendeu

ainda

por
a

homens,

no

imparcialidade

por
do

entidades

Tribunal,

abstratas;

bem

como

do

gabinete do procurador; por fim, em relao ao princpio da


229

Idem, p. 8.

150

legalidade, defendeu a validade das imputaes com base no


direito internacional, quer seja oriundo dos tratados ou do
direito costumeiro.

230

O Tribunal, evidncia, rejeitou a moo apresentada pela


defesa.231 Interessante,

contudo,

que

os pontos

apresentados

pela defesa em sua moo retratam aspectos que, se j no


estavam superados tendo em vista os precedentes de Nuremberg,
ficam definitivamente superados com o Estatuto de Roma, em que
as

questes

respeito

da

responsabilidade

individual,

da

subsidiariedade da jurisdio, o princpio da legalidade e a


imparcialidade

do

Tribunal

esto

tratadas

em

seus

atos

constitutivos.
J

referimos

Nuremberg,
regies

em

no

que,

tribunal

que

diferena

do

que

da

antiga

Ioguslvia,

eventuais

provas

documentais

ocorrera
as

em

principais

pudessem

ser

encontradas estavam sob o domnio dos Estados cujos rus eram


acusados.

Assim

uso

de

testemunhas

era

imprescindvel,

contudo, muitas eram acusadas ou suspeitas de terem cometido


os

mesmos

perspectiva

crimes
do

que

direito

agora

testemunhavam.

anglo-americano

Abria-se,

na

possibilidade

de

utilizao do instituto do guilty plea que permite ao acusado

230

Decision
on
the
Defence
Motion
on
Jurisdiction.
Disponvel
http://www.icty.org/x/cases/tadic/tdec/en/100895.htm. Acesso em 12/09/2011.
231
Decision
on
the
Defence
Motion
on
Jurisdiction.
Disponvel
http://www.icty.org/x/cases/tadic/tdec/en/100895.htm. Acesso em 12/09/2011.

em:
em:

151

declarar-se

culpado

pela

sua

colaborao

ter

pena

diminuda. Essa possibilidade havia sido prevista na Carta de


Nuremberg,

mas

no

no

estatuto

do

Tribunal

para

ex-

Ioguslvia. Neste ponto, a procuradora Carla Del Ponte relata


a confronto entre as tradies jurdicas do civil law e do
common law:
Para diversos integrantes do gabinete do
Procurador, bem como do Tribunal, o guilty plea
e o conceito de plea agreements no eram uma
prtica
conhecida.
Procuradores
e
juzes
oriundos de pases em que o guilty plea e o
plea agreements no faziam parte do sistema
jurdico hesitavam em aceit-los.232
Mesmo havendo juzes que questionavam a utilizao plea
guilty233

como

forma

de

diminuio

da

pena,

tal

instituto

acabou sendo incorporado jurisprudncia do Tribunal e, em


2001,

foi

adotado

formalmente

como

uma

regra

de

procedimento.234 Verifica-se, portanto, um instituto do common


Law

sendo

positivado

no

mbito

de

uma

jurisdio

internacional. Disso possvel depreender que, em que pese


aumentar a participao e influncia do sistema do direito
legislado, no se pode mitigar a influncia do direito angloamericano, mesmo quando no previsto em seus estatutos. No
mesmo sentido, tambm a utilizao do plea agreement ou plea
bargain:

232

Idem, p. 545.

152

Ora, se o regulamento de procedimento e de


prova especifica que a escolha deve ser feita
por ocasio do primeiro comparecimento, diante
da cmara ou do juiz que deve confirmar o ato
de acusao, nada diz a respeito da negociao
prvia entre o Gabinete do Procurador e o
acusado, nem sobre o alcance de um eventual
acordo entre as partes. (...)Mas caber
jurisprudncia especificar as regra aplicveis,
quer se trate das condies de validade, quer
dos efeitos do acordo entre a acusao e a
defesa.235
Essa

foi

construo

jurisprudencial

que

ocorreu

no

Tribunal da ex-Ioguslvia no caso Drazen Erdemovic. Drazen,


nascido na Bsnia-Herzegovina, era de origem srvia e atuava
como soldado da infantaria do exrcito srvio daquele pas.
Ele e seu peloto foram acusados de fuzilar centenas de civis
bsnios

muulmanos

no

episdio

conhecido

como

massacre

de

Sebrenica236. Drazen Erdemovic apresentou-se espontaneamente ao


tribunal e declarou-se culpado. Inicialmente foi acusado de
ter cometido crimes contra a humanidade. Aps um acordo com o
Procurador Richard J. Goldstone, em que colaborou esclarecendo
detalhes do episdio, teve a sua acusao alterada para crimes
contra as leis ou costumes de guerra, de penas mais brandas.
O tribunal debateu muito o fato de o acordo ter sido
realizado
233

diretamente

pelo

gabinete

do

procurador

sem

que

Sentencing judgment, Erdemovic (IT-9622-T, Trial Chamber I, 29 November 1996,

13.
234

DEL PONTE, C. cit. p. 545.


MARTY-DELMAS, M. A Influncia do Direito Comparado sobre a Atividade dos
Tribunais Penais Internacionais. In: CASSESE, A.; MARTY-DELMAS, M. Crimes
Internacionais e Jurisdies Internacionais. Barueri: Ed. Manole, 2004, p. 124.
235

153

houvesse autorizao prvia do tribunal. Outro aspecto do caso


debatido pelos juzes, em especial no voto de Antonio Cassese
foi a no aceitao daquilo que chamaramos no Direito Penal
brasileiro de estado de necessidade exculpante, cujo instituto
mais aproximado no common Law o duress. A alegao da defesa
de Erdemovic era de que caso o soldado se negasse a cumprir as
ordens, seria ele a perder a vida. Denotando mais uma vez a
perspectiva

do

sistema

reconhecido

no

caso

anglo-americano,

mencionado

por

ter

duress

prprio

no

foi

soldado

Erdemovic causado a situao de perigo quando voluntariamente


ingressou no exrcito srvio. Tal deciso foi criticada por
Kai

Ambos

que,

defendendo

perspectiva

do

direito

penal

alemo, entende ser possvel o reconhecimento de tal instituto


mesmo naquela situao.
Do

exposto,

perspectiva

podemos

idealista

legitimidade

do

Tribunal

concluir
que

houve

Penal

evitando

avanos

em

Internacional

qualquer
relao

para

ex-

Ioguslvia: tratava-se de um rgo criado pelas Naes Unidas


e no apenas pelas naes vencedoras em um conflito, os juzes
so

indicados

escolhem

pela

Assembleia

presidente

Geral,

existem

os

cmaras

prprios
de

juzes

julgamento

apelao.237 No podemos deixar de lembrar, contudo, a moo

236

PILICA
FARM
(IT-96-22).
Disponvel
em
http://www.icty.org/x/cases/erdemovic/ind/en/erd-ii 960529e.pdf. Acesso em 11/09/2001.
237
No mesmo sentido, citando Beigbeder, CANATTO, cit., p. 185-6.

154

apresentada
outros

pela

defesa

conflitos,

em

no
que

caso
houve

Tadic
a

lembrando

violao

do

diversos
direito

humanitrio, como Vietn, Coreia, Afeganisto, Camboja e para


os quais no se cogitou a criao de tribunais.
No

que

diz

respeito

conformao

atuao

do

rgo

acusatrio, tambm possvel observar avanos: independncia


do procurador, eis que indicado pela Assembleia das Naes e
nomeado pelo Secretrio-Geral da ONU, mas dela no recebia
ordens, assim como tambm no recebia orientaes do seu pas
de origem.
O artigo 18 do Tribunal Penal Internacional para a exIoguslvia

garantia,

assim,

autonomia

do

Procurador

ao

concentrar nele o exame da existncia de fundamentos para uma


ao penal. Ou seja, tanto a abertura de um inqurito para
realizar

investigaes

bem

como

apresentao

da

denncia

(literalmente o artigo se refere ao indiciamento) no esto


sujeitas a nenhum controle prvio, seja judicial ou poltico:
Investigao e preparao da acusao.
1. O Procurador pode iniciar investigaes exofficio ou com base em informaes obtidas de
fontes diversas, particularmente de governos,
das
Naes
Unidas,
organizaes
intergovernamentais e no-governamentais. O
Procurador
deve
analisar
as
informaes

155

recebidas e verificar se so suficientes para


iniciar um procedimento.238
H garantia de estabilidade, j que o mandato por tempo
definido e tanto o procurador como os juizes tm as mesmas
imunidades

concedidas

aos

agentes

diplomticos;239

outra

caracterstica importante do Ministrio Pblico encontrada no


estatuto a unidade, j que o rgo, ao contrrio do que
ocorrer

em

procurador.

Nuremberg,
Tais

uno,

chefiado

caractersticas

apenas

reforam

por

um

papel

do

Ministrio Pblico como um rgo necessrio para garantir a


legitimidade de uma justia de mbito internacional, para alm
de

cumprir

apenas

uma

funo

ainda

que

relevante

acusatria, como o fez no Tribunal de Nuremberg.

Por fim, semelhana do que ocorrera em Nuremberg, parece


que os tribunais internacionais tm sempre a tarefa de fazer
um registro da histria. No Tribunal para a ex-Ioguslvia,
tambm foi tarefa do Ministrio Pblico reconstruir os eventos
trgicos da desagregao do pas ocorrida nos anos anteriores.
Devido j mencionada dificuldade probatria, em especial a
impossibilidade

de

utilizao

de

tcnicas

de

investigao

contemporneas ao episdio, o recurso oitiva de testemunhas


mostrava-se indispensvel para a tarefa de resgate histrico:

238

Disponvel em: http://www.icty. org/x/ file/ Legal%20


/statute_sept09_en.pdf. acesso em janeiro de 2011.
239
Artigo 30 do Estatuto do Tribunal para a ex-Ioguslvia.

Libra-

ry/Statute-

156

O novo papel do testemunho no se compreende


fora da especificidade do crime contra a
humanidade.
Ao
testemunhar
na
vez
dos
desaparecidos, ao tornar seus rostos ou nomes
imperecveis,
consignando-os
nas
actas
ou
projectando-os
num
ecr
de
uma
sala
de
audincias (...) o processo tira as testemunhas
do estado de aniquilao total, salva-as do
esquecimento. (...) O processo no repete a
histria
das
vtimas,
mas
f-la
nascer
historicamente.240
A

etapa

seguinte

consolidando

papel

do

Ministrio

Pblico no mbito internacional se deu com o Estatuto de Roma.

2.3.3 O Ministrio Pblico no Tribunal Penal Internacional.


O Tribunal Penal Internacional, criado em 17 de julho de
1998 pelo Tratado de Roma, comeou a funcionar em julho de
2002 aps a obteno do nmero de ratificaes necessrias.
Apresenta significativos avanos em relao a seus precedentes
tribunais ad hoc, ainda que seja caudatrio de um processo
histrico no necessariamente contnuo ou linear iniciado
em

Nuremberg.

atravs

de

Sua

tratados

legitimidade

multilaterais

maior,
e

no

porquanto
como

criado

manifestao

unilateral de potncias vencedoras; tambm lhe favorvel o


fato de no ter sido criado ex post factum, com o escopo de
julgar um determinado conflito; do contrrio, sua proposta
de permanncia. No mesmo passo, a estrutura, organizao e

240

GARAPON, cit. p. 138-9. (grifos nossos).

157

funcionamento do Ministrio Pblico recebeu um tratamento mais


acurado com previses detalhadas no prprio estatuto.
A escolha do Procurador realizada atravs de escrutnio
secreto

pela

maioria

absoluta

dos

Estados

signatrios

do

tratado de Roma, conferindo-lhe maior legitimidade do que se


fosse indicado apenas por um Estado. O argentino Luis MorenoOcampo foi escolhido pela Assembleia dos estados partes para
ser
para

primeiro
mandato

procurador

at

ano

do

de

Tribunal

2012.

Cabe

Penal
ao

Internacional,

Procurador-chefe

indicar os procuradores adjuntos, seus auxiliares, em forma de


lista trplice para que novamente a Assembleia faa a escolha.
Todos devem ser de nacionalidades diversas.241
vista do artigo 42, nmero 2 do Estatuto, o Procurador
tem plena autoridade para dirigir e administrar o gabinete,
incluindo o pessoal, as instalaes e outros recursos, sendo
coadjuvado, como j mencionado, pelos procuradores adjuntos.
Garante-se assim a unidade de atuao do Ministrio Pblico,
evitando

posicionamentos

divergentes

em

relao

um

mesmo

acusado, como ocorreu, por exemplo, em Nuremberg. O mandato do


procurador de nove anos, sem possibilidade de reconduo. O
estatuto

tambm

apresenta

os

requisitos

necessrios

ocupante do cargo:

241

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, artigo 42.

para

158

O Procurador e os Procuradores-Adjuntos devero


ter elevada idoneidade moral, elevado nvel de
competncia e vasta experincia prtica em
matria de processo penal. Devero possuir um
excelente conhecimento e serem fluentes em,
pelo menos, uma das lnguas de trabalho do
Tribunal.242
Alm

desses

requisitos,

iseno

dos

procuradores

exigida: no podem ter atuado em algum caso conexo, em mbito


nacional, que tenha sido parte um acusado. A qualquer tempo
possvel

uma

pessoa

acusada

levantar

suspeio

do

Procurador ou de seus adjuntos, questo que ser decidida,


ento,
integral

pelo
e

Tribunal.

Os

exclusivamente

procuradores
s

suas

devem

dedicar-se

atividades.

No

podem

exercer nenhuma outra funo ou cargo em organismos nacionais


ou internacionais.
Um

dos

aspectos

bastante

debatidos

controvertidos

durante as negociaes para a aprovao do Estatuto de Roma


foi a independncia e autonomia do Procurador. Segundo relata
Kai Ambos, durante as negociaes do Estatuto, havia delegados
de pases do sistema do common Law (no incluindo os Estados
Unidos)

contrrios

um

controle

judicial

na

fase

pr-

processual, pois isso ameaava a independncia do Procurador.


Mas

por

uma influncia,

em

especial

da

Frana

Alemanha,

ficou estabelecido um modelo de controle judicial prvio. Mais


ainda,
242

Idem.

alm

do

controle

judicial,

ficou

estabelecido

159

controle prvio de matiz poltico, que pode ser realizado pelo


Conselho de Segurana da ONU.243 Assim, o artigo 15 no contm
uma

boa

redao,

investigaes

prvias

que

permite

para

ao

confirmar

procurador
a

realizar

seriedade

das

informaes e somente aps essa confirmao de seriedade que


deve solicitar autorizao a um juiz de instruo para que o
inqurito seja formalmente instaurado. Seno vejamos:
1. O Procurador poder, por sua prpria
iniciativa, abrir um inqurito com base em
informaes sobre a prtica de crimes da
competncia do Tribunal.
2. O Procurador apreciar a seriedade
da informao recebida. Para tal, poder
recolher informaes suplementares junto aos
Estados, aos rgos da Organizao das Naes
Unidas, s Organizaes Intergovernamentais ou
No Governamentais ou outras fontes fidedignas
que considere apropriadas, bem como recolher
depoimentos escritos ou orais na sede do
Tribunal.
3. Se concluir que existe fundamento
suficiente
para
abrir
um
inqurito,
o
Procurador apresentar um pedido de autorizao
nesse
sentido
ao
Juzo
de
Instruo,
acompanhado da documentao de apoio que tiver
reunido.
As
vtimas
podero
apresentar
representaes no Juzo de Instruo, de acordo
com o Regulamento Processual.
4. Se, aps examinar o pedido e a
documentao que o acompanha, o Juzo de
Instruo
considerar
que
h
fundamento
suficiente para abrir um Inqurito e que o caso
parece
caber
na
jurisdio
do
Tribunal,
autorizar
a
abertura
do
inqurito,
sem
prejuzo das decises que o Tribunal vier a
tomar posteriormente em matria de competncia
e de admissibilidade.
243

AMBOS. K. International Criminal Procedure: adversarial,


mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 9.

inquisitorial

or

160

5. A recusa do Juzo de Instruo em


autorizar a abertura do inqurito no impedir
o Procurador de formular ulteriormente outro
pedido com base em novos fatos ou provas
respeitantes mesma situao.
6. Se, depois da anlise preliminar a
que se referem os pargrafos 1o e 2o, o
Procurador
concluir
que
a
informao
apresentada no constitui fundamento suficiente
para um inqurito, o Procurador informar quem
a tiver apresentado de tal entendimento. Tal
no impede que o Procurador examine, luz de
novos
fatos
ou
provas,
qualquer
outra
informao que lhe venha a ser comunicada sobre
o mesmo caso.244
Atente-se ainda que uma das justificativas para que o
Estados

Unidos

justamente

na

desassinassem
suposta

falta

de

acordo

controle

de

Roma

sobre

os

residia
poderes

conferidos ao Procurador.245 Tal argumento destoa, evidncia,


dos termos do Estatuto, em especial ainda do artigo 16 que
permite

ao

conselho

de

Segurana

da

ONU

suspender

procedimento por um ano, podendo essa suspenso ser renovada:

Adiamento do Inqurito e do Procedimento


Criminal
Nenhum inqurito ou procedimento crime
poder ter incio ou prosseguir os seus termos,
com base no presente Estatuto, por um perodo
de doze meses a contar da data em que o
Conselho de Segurana assim o tiver solicitado
em resoluo aprovada nos termos do disposto no
Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o

244

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 15.


AMBOS, K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 10. No mesmo sentido
CANATTO, cit., p. 278, mencionando ainda as crticas da China em relao aos
poderes conferidos ao Procurador.
245

161

pedido poder ser renovado pelo


Segurana nas mesmas condies.246

Conselho

de

Nesse item, verifica-se que houve certo retrocesso, em


relao

autonomia

do

Ministrio

Pblico,

eis

que

tal

possibilidade de limitao do rgo acusatrio no existia no


tribunal

para

ex-Ioguslvia.

Evidentemente

isso

est

relacionado jurisdio muito mais ampla no que se refere a


aspectos
relao

temporais
a

seus

espaciais

congneres

do

Tribunal

temporrios.

permanente

Enfim,

somente

em
a

atuao em concreto do Tribunal permitir evidenciar o quanto


essa possibilidade de interveno, em especial a decorrente do
Conselho de Segurana da ONU, vai influenciar na atuao do
rgo acusador.
No que concerne imparcialidade do Procurador, o estatuto
de

Roma

realizada

trouxe

busca

previso

estabelecer

de
a

que

verdade

investigao
dos

fatos

por

ele

quer

no

interesse da investigao ou da defesa. Itu verbos:


Funes e Poderes do Procurador em Matria de
Inqurito
1. O Procurador dever:
a) A fim de estabelecer a verdade dos fatos,
alargar o inqurito a todos os fatos e provas
pertinentes
para
a
determinao
da
responsabilidade criminal, em conformidade com
o presente Estatuto e, para esse efeito,
investigar, de igual modo, as circunstncias

246

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 16.

162

que
interessam
defesa;247

quer

acusao,

quer

Notadamente a imparcialidade do Ministrio Pblico uma


caracterstica mais presente nos pases do direito continental
ao

no

ser

um

acusador

sistemtico,

do

que

se

nota

influncia desse sistema jurdico no Estatuto de Roma. Nos


estatutos
esse

dos

dever

de

tribunais
atuar

anteriores

com

no

havia

imparcialidade,

expressamente

ainda

que

esse

princpio tenha sido reconhecido em julgamentos do Tribunal


Penal
tambm

Internacional
o

Procurador

para
do

ex-Ioguslvia.248

common

law

Evidentemente,

concitado

busca

da

verdade no processo, mas, como visto, est muito mais adstrito


ao sistema de verso da acusao contra a verso da defesa.
Nesse aspecto, ressaltamos, o Ministrio Pblico no direito
continental adquire a caracterstica mais de rgo imparcial
do que de parte no processo. J o artigo 67 implementa um
padro reconhecido pelo common law - inclusive com previso na
Constituio

do

Estados

Unidos

que

da

disclosure/Discovery (revelao/descoberta):

Art. 67.
2. Alm de qualquer outra revelao
de informao prevista no presente Estatuto, o
Procurador comunicar defesa, logo que
possvel, as provas que tenha em seu poder ou
sob o seu controle e que, no seu entender,
revelem ou tendam a revelar a inocncia do
247

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 54.


Por
exemplo:
Prosecutor
v.
Kupreskic
(IT
95-16-T).
http://www.icty.org/case/kupreskic/4. Acesso em 26/05/2011.
248

Disponvel

em

163

acusado, ou a atenuar a sua culpa, ou que


possam afetar a credibilidade das provas de
acusao. Em caso de dvida relativamente
aplicao do presente nmero, cabe ao Tribunal
decidir.249
Sobre o tema, leciona Ramos:
Esse padro de revelao/descoberta apresentase, assim, como uma maneira de frear os
impulsos competitivos das partes e garantir que
o processo esteja voltado rigorosamente para o
estabelecimento da verdade.250
Na

condio

de

domminus

litis

estatuto

parece

ter

reconhecido que somente o procurador pode aditar a denncia,


cabendo Cmara to somente rejeit-la ou aceit-la:
7. Com base nos fatos apreciados durante a
audincia, o Juzo de Instruo decidir se
existem provas suficientes de que o acusado
cometeu os crimes que lhe so imputados. De
acordo com essa deciso, o Juzo de Instruo:
a) Declarar procedente a acusao na
parte relativamente qual considerou terem
sido reunidas provas suficientes e remeter o
acusado para o juzo de Julgamento em Primeira
Instncia, a fim de a ser julgado pelos fatos
confirmados;
b) No declarar procedente a acusao
na parte relativamente qual considerou no
terem sido reunidas provas suficientes;
c) Adiar a audincia e solicitar ao
Procurador que considere a possibilidade de:
i) Apresentar novas provas ou efetuar
novo inqurito relativamente a um determinado
fato constante da acusao; ou
ii) Modificar parte da acusao, se as
provas reunidas parecerem indicar que um crime

249
250

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 67.


RAMOS, cit. p. 185.

164

distinto, da
cometido.251

competncia

do

Tribunal,

foi

Para Kai Ambos, o disposto no Estatuto aproxima-se do


common law na medida em que a atuao da corte fica restrita
aos

fatos

apresentados

pelo

Procurador,

ao

contrrio

da

perspectiva do civil law que, segundo o mesmo autor, atravs


do princpio iura novit curia o tribunal no apenas rejeita ou
aceita a denncia, mas pode ela prpria emend-la.252
Outro

elemento

importante

institucionalizao do Ministrio

denotar

Pblico

no

grau

Tribunal

de

Penal

Internacional foi a regulao de sua atuao atravs do ato


normativo ICC-BD/05-01-09253, cuja entrada em vigor ocorreu em
abril
pontos

do

ano

da

investigao

de

2009.

atuao
e

do

acusao

Tal

regulamento

Procurador
junto

ao

em

explicitou
suas

Tribunal,

diversos

tarefas
bem

como

de
a

estrutura de seus rgos auxiliares.


O ponto 14 da regulao estabeleceu que cabe ao Procurador
elaborar a sua estratgia de atuao, em consonncia com o
plano estratgico do Tribunal. Vejamos:
Norma 14
Estratgia de atuao do Gabinete.

251

BRASIL. Decreto n 4388 de 25 de setembro de 2002, art. 61.


AMBOS. K. International Criminal Procedure: adversarial, inquisitorial or
mixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 9.
253
Disponvel http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC /Legal+Texts+and+Tools/Official+J
ournal/Regulations+of+the+OTP.htm. Todas as citaes ao regulamento tm como base
essa referncia.
252

165

1. O Gabinete do Procurador publicar seu plano


estratgico e participar da elaborao do
plano estratgico da Corte.
2. Conforme o caso, o Gabinete do Procurador
tornar pblicos os documentos que expressem
sua poltica de atuao bem como os princpios
e normas essenciais de sua estratgia.
Impossvel no relacionar esse item com a caracterstica
de seletividade de atuao ocorrente no ministrio pblico dos
pases de common law, em especial os Estados Unidos. Da mesma
forma

aqui,

procurador

tendo
em

em

vista

consonncia

os

recursos

com

os

limitados,

objetivos

do

deve

tribunal

estabelecer suas prioridades de atuao.


Tambm questes de carter administrativo foram reguladas,
desde

previso

aperfeioamento

dos

de

uma

poltica

funcionrios

do

de

treinamento

gabinete

para

melhor

desempenho de suas atividades at o estabelecimento de tabelas


com

funcionrios

de

planto

para

atuao

em

casos

que

necessitem de medidas emergenciais:


Norma 19
Escala de servio dos funcionrios. O Gabinete
, as divises e as sees de apoio organizaro
uma
lista
permanente
de
funcionrios
encarregados de tratar de questes urgentes que
surgirem
aps
o
horrio
normal
de
funcionamento.

Outra regulamentao importante foi a criao das trs


divises de assessoramento do gabinete do Procurador:

166

1) Diviso

de

Competncia,

Complementariedade

de

Cooperao: cabe a essa diviso a coleta de informaes


preliminares para subsidiar a opinio do procurador a
respeito

da

verificar

abertura

se

Tribunal,

as

tendo

de

um

condutas
em

inqurito.
so

vista

Trata-se

de

de

competncia

do

princpio

da

complementariedade. Busca tambm a cooperao com os


estados para troca de informaes conforme previso do
Estatuto.
2) Diviso de Inqurito: cabe a essa diviso a preparao
dos planos de investigao, o que inclui a proteo as
vtimas

testemunhas,

dar

suporte

tcnico

investigaes inclusive com o envio de agentes ao local


dos acontecimentos para a anlise dos fatos e busca de
evidncias.
3) Diviso

de

Procedimento:

prestar

assessoramento

jurdico em pontos relevantes em cada caso e que possam


influenciar nos julgamentos. Estabelecer a estratgia
para o julgamento dos casos apresentados ao Tribunal.
Digno

de

referncia

tambm

artigo

42

que

estabeleceu uma unidade de assessoramento para os casos de


violncia

sexual

de

violncia

contra

crianas,

com

167

objetivo de auxiliar na investigao, coleta de provas e de


depoimentos nesse tipo de situao.
At junho de 2010 o Procurador recebeu e analisou 8.792
comunicaes na forma do artigo 15 do Estatuto. Contudo, at o
ano de 2011 o Tribunal deu incio abertura de apenas seis
procedimentos,
Repblica

sendo

que

Democrtica

os

do

trs

Congo

primeiros:
(2004),

Uganda

(2004),

Repblica

Centro-

Africana (2005) tiveram incio atravs de representao dos


prprios Estados; os outros dois casos Darfur/Sudo (2005) e
da Lbia atravs de solicitao do Conselho de Segurana da
ONU pelas resolues 1593/2005 e 1970/2011.254 Em relao ao
Qunia

(2009)

atravs

de

iniciativa

do

Procurador.

Existem

ainda investigaes preliminares realizadas pelo Procurador no


Afeganisto,

Colmbia,

Palestina

dentre

outras255.

At

momento foram emitidas 18 ordens de priso, sendo que cinco


acusados encontram-se presos.
Enfim, denota-se inegvel avano do Ministrio Pblico em
seu sentido de institucionalizao a partir do Estatuto de
Roma, contudo ainda cedo para se avaliar o seu grau de
efetividade. Ao longo dos seus quase dez anos de existncia, o

254

Informe de La Corte Penal Internacional a ls Naciones Unidas correspondiente a


2009/2010.
Disponvel
em
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA7DF985-4549-40EF-A0DC814BE440655C/282602/ICC6RepSpa.pdf Acesso em 09 de setembro de 2011.
255
Disponvel
em
http://www.icc-

cpi.int/iccdocs/PIDS/publications/TheCourtTodaySpa-.pdf.
em 09 de setembro de 2011.

Acesso

168

Procurador abriu procedimentos apenas contra pases africanos.


Essa situao deve ser superada, sob pena de ser considerado
um tribunal dos fortes sobre os militarmente mais fracos e,
ainda, como reprodutor ideolgico das potncias centrais, como
assevera Wallerstein.256 A necessidade de superar os entraves
polticos para a atuao do Tribunal ser um dos principais
desafios, em especial do procurador.

2.4 Resumo da segunda parte.


Na segunda parte deste trabalho abordamos:
1) A evoluo do Ministrio Pblico no common law norteamericano,

denotando

transitoriedade

da

carreira,

discricionariedade da ao penal e o uso do plea bargain.


2) O Ministrio Pblico nos pases do direito continental,
ressaltando

a ampla atuao

vinculao

ao

governo,

do

com

parquet
a

na

exceo

rea

penal,

sua

da

Itlia,

hierarquizao e fungibilidade da carreira.


3)A influncia dos modelos acusatrios e inquisitrio nos
tribunais penais internacionais.
4)A atuao do rgo acusador nos tribunais internacionais
de
256

Nuremberg,
WALLERSTEIN,

I.

da
O

ex-Ioguslvia

Universalismo

Europeu.

e
A

no

Estatuto

retrica

do

poder.

de
So

Roma,
Paulo:

169

enfatizando

sua

estrutura,

garantias e competncias.

Boitempo editorial, 2007.

organizao,

prerrogativas,

GUISA DE CONCLUSO

inegvel

combate

interno

dos

preponderncia

criminalidade
Estados

que

como

se

no

do

Ministrio

manifesta
mbito

Pblico

tanto

no

no

mbito

Internacional.

Resta

evidente tambm que a m utilizao de seus poderes, atravs


do uso imprprio ou indevido da ao penal causa consequncias
negativas como um todo: para as vtimas, familiares, acusados,
enfim para a sociedade em geral.
No plano do Direito Penal Internacional, a situao mais
premente,

na

medida

em

que

tipo

de

crime

cometido,

verdadeiras atrocidades, afetam muito mais do que apenas as


vtimas,

mas

humanidade

como

um

todo.

Do

que

se

pode

concluir que a existncia do Ministrio Pblico, como rgo


responsvel

pela

investigao

acusao

desse

tipo

de

condutas vai alm do exerccio de uma mera funo processual.


A sua existncia como Instituio elemento fundamental para
a

afetivao

defender

os

de

uma

direitos

Justia

que

elementares

se
da

queira
pessoa

universal,
humana.

Nesse

171

sentido,

procuramos

demonstrar

ao

longo

da

pesquisa

desenvolvimento do Ministrio Pblico que surge inicialmente


com o exerccio de uma funo, seja nos procedimentos penais
ou atuando em defesa do Estado junto aos tribunais, at a sua
institucionalizao, tornando-se um elemento fundamental para
a existncia e realizao da prpria Justia.
Restou claro, igualmente, que no existe uma uniformidade
em relao ao Ministrio Pblico, sequer mesmo entre pases
cujos

sistemas

possvel

jurdicos

vislumbrar

tm

um

mesma

origem.

desenvolvimento

Contudo,

foi

evoluo

da

Instituio, tanto no civil law como no sistema do common law.


Da mesma forma no mbito do Direito Internacional Penal: suas
funes so precpuas realizao da Justia. Comparando seu
funcionamento em Nuremberg, resumido basicamente funo de
realizar

acusao

complexidade
denotam

de

funes

inegavelmente

Evoluo

que

contra

ocorreu

os

nazistas,

consolidadas
uma

grande

no

com

Estatuto

evoluo

paralelamente

ao

maior

de

Roma,

institucional.

desenvolvimento

da

prpria justia internacional penal. Compete ao Gabinete do


Procurador a investigao e acusao dos graves crimes ainda
perpetrados contra a humanidade. Tambm temas relacionados
reparao,
testemunhas

quando
so

possvel,

tarefas

as

vtimas

confiadas

ao

proteo

Ministrio

das

Pblico.

172

busca

da

verdade

real

histrica,

sem

ser

um

acusador

sistemtico, tambm misso confiada ao Ministrio Pblico.


A estrutura com pessoal especializado e a possibilidade de
o Procurador por conta prpria entabular contatos visando a
cooperao com os Estados nacionais denotam seu carter de
instituio independente em relao ao prprio Tribunal, com
quem

deve,

no

entanto,

atuar

em

harmonia

consonncia.

Observe-se que o Procurador tem poderes e estrutura, inclusive


podendo solicitar a colaborao dos estados, mediante termos
de

cooperao.

Enquanto

defesa,

em

funo

de

eventuais

mudanas de regime poltico no pas onde ocorreram os eventos,


pode encontrar dificuldade na obteno de elementos de prova.
Dessa

forma,

tambm

a garantia

direito

dos

de

um

processo

acusados

indica

justo
a

que

respeite

necessidade

de

independncia e autonomia do Procurador. O prprio Tribunal,


caso

no

tenha

independncia

do

as

devidas

procurador

precaues,

elemento

novamente

fundamental

nesse

processo, pode ser utilizado como instrumento de perseguio


poltica. Tudo isso no significa, necessariamente, que ter
xito em sua tarefa de punir aqueles que cometem atrocidades
ou

mesmo

relao

conseguir
essas

realizar

mesmas

uma

condutas.

atividade

profiltica

bastante

claro

que

em
o

Procurador indicado de forma poltica e atua no meio da


poltica, da diplomacia e do militarismo. E como visto quase

173

exausto,

no

Direito

Internacional

Penal

as

questes

de

carter poltico no raro se sobrepem ao jurdico. Portanto,


s a atuao em concreto do Procurador, bem como do prprio
Tribunal

Penal

Internacional,

que

ainda

so

recentes

para

chegar-se a ilaes precisas, que permitir avaliar a sua


efetividade.

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