1. Moral e Direito.
nossa conteno que existe uma relao necessria entre a Moral e o Direito, o que
leva inexistncia de conflitos entre estas duas ordens normativas em todas as questes
morais que tenham relevncia jurdica.
O aborto , precisamente, uma dessas questes. Isto significa que o regime
jurdico do aborto no s , como no pode sequer deixar de ser, reflexo da posio
moral que a comunidade, considerada no seu conjunto, tome em relao ao aborto.
Esta posio parece, primafacie, contra-intuitiva. Com efeito, Peter Singer, por
exemplo, ao afirmar que "[i]t is a mistake to assume that the law should always enforce
morality"1 reflecte aquela que a posio leiga dominante no assunto - sendo,
simultaneamente, uma das posies do positivismo jurdico,2 por contraposio
doutrina do Direito Natural que defende que "lex iniusta non est lex". Parece-nos, sem
1
2
Singer, p. 144.
Hart, p. 57, nota 25.
embargo, que esta posio, afirmada por Singer, no tem em conta nem o
funcionamento da Moral, nem o do Direito, ignorando, por completo, a relao
necessria existente entre as duas ordens normativas.
um facto que, conforme Singer o refere, citando um relatrio de um comit
governamental britnico acerca de leis sobre a homossexualidade e a prostituio,
"[t]here must remain a realm of private morality and immorality that is, in brief and
crude terms, not the law's business."3 Daqui, contudo, no decorre que seja possvel ao
Direito tomar medidas que sejam, a partir da perspectiva da comunidade formada pelos
destinatrios das normas, imorais. O que esta citao demonstra, simplesmente, que h
certas questes morais que so irrelevantes para o Direito, tais como, por exemplo, a
homossexualidade. A prostituio e o aborto, sem embargo, no caem nesse tipo de
questes,4 pelo que a sua regulao jurdica ser sempre reflexo da moral da
comunidade, compreendida no seu conjunto, na qual estas questes sejam debatidas.
A relao necessria entre a Moral e o Direito manifesta-se a vrios nveis, de
entre os quais destacamos trs, a saber:
1) a nvel legislativo,
o indivduo que seja titular do cargo que lhe permita criar legislao pauta a sua conduta tendo em
ateno os preceitos da sua moral individual. Assim sendo, a legislao criada, necessariamente, tendo
em ateno, pelo menos, os critrios morais do indivduo responsvel por este exerccio do poder. 5
o conjunto de disposies morais que determinado indivduo, a partir da sua prpria perspectiva,
considera vlidas, e atravs das quais pauta a sua conduta. 6
Singer, p. 144.
Condutas como, nomeadamente, o lenocnio ou a prostituio de menores merecem tutela jurdica.
5
Ferreira, p. 4211.
6
Idem, p. 4201.
4
Quanto teoria do erro, J.L. Mackie formula-a com o intuito de defender que
"[t]here are no objective values",9 explanando-a atravs de dois argumentos: o
argumento da relatividade e o argumento da implausibilidade (queerness). De acordo
com o primeiro argumento, cuja premissa assenta na "well-known variation in moral
codes from one society to another and from one period to another", 10 bem como em
"differences in moral beliefs between different groups and classes within a complex
community",11 constata-se que, na realidade,
Disagreement about moral codes seems to reflect people's adherence to and participation in different ways
of life. The causal connection seems to be mainly that way round: it is that people approve of monogamy
because they participate in a monogamous way of life rather than that they participate in a monogamous
way of life because they approve of monogamy. 12
Esta linha de raciocnio implica, por conseguinte, que o cdigo moral de uma
comunidade consequncia das prticas dos membros que fazem parte dessa mesma
comunidade, e no origem das referidas prticas, o que afasta quer a concepo da
existncia de um pacto prvio (relativismo), quer a noo de que as regras morais so
universais e independentes das convices e prticas de cada comunidade ao longo do
tempo (universalismo).
Em relao ao argumento da implausibilidade, este consiste na chamada de
ateno para o facto de que
Shafer-Landau, p. 292.
Idem, p. 293.
9
Mackie, p. 15.
10
Idem, p. 36.
11
Ibidem.
12
Ibidem.
8
If there were objective values, then they would be entities or qualities or relations of a very strange sort,
utterly different from anything else in the universe. Correspondingly, if we were aware of them, it would
have to be by some special faculty of moral perception or intuition, utterly different from our ordinary
ways of knowing everything else.13
Ao contrrio da legislao, o costume no criado por indivduos que sejam titulares de cargos polticos.
O costume "[u]m Direito que fruto das pulses dirias do grupo e da sociedade", cujas regras
"resultam da prpria dinmica da sociedade civil. Brotam de um jogo de vida entre foras que procuram
solues para um projecto de construo colectiva em permanente reviso." (S&G, p.149) O costume ,
portanto, criado atravs da vivncia em sociedade. Ora, a sociedade rege-se pela moral convencional, e,
por isso, as normas consuetudinrias tm, tal como as normas legais, um fundo moral. Na medida em que
o costume pressupe "[o] uso, ou uma prtica social reiterada" ligada a uma "convico da
obrigatoriedade da conduta que objecto de repetio ao longo do tempo" (S&G, p. 150), tem,
necessariamente, que ser moral, visto que nenhum indivduo considera uma conduta imoral como sendo
obrigatria.14
o conjunto de normas morais segundo as quais uma determinada sociedade, globalmente considerada, se
rege.15
Ibidem, p. 38.
Ferreira, p. 4213.
15
Idem, pp. 4201 e 4202.
14
O julgador, ao resolver uma questo de Direito, no se consegue afastar da sua moral individual mais do
que o prprio legislador consegue a propsito da criao das normas. Isto significa que a moral individual
influencia, ainda que inconscientemente, a interpretao das normas jurdicas.20
A moral agent is a being that is capable of those actions that have a moral quality, and which can properly
be denominated good or evil in a moral sense, virtuous or vicious, commendable or faulty. To moral
Agency belongs a moral faculty, or sense of moral good and evil, or of such a thing as desert or
worthiness, of praise or blame, reward or punishments; and a capacity which an Agent has of being
influenced in his actions by moral inducements or motives, exhibited to the view of understanding and
reason, to engage to a conduct agreeable to the moral faculty. 21
16
Harman, p. 3.
Idem.
18
Ibidem, p. 4.
19
Cf., em relao ao relativismo descritivo e ao relativismo normativo, Swoyer.
20
Ferreira, pp. 4223 e 4224.
21
Edwards, p. 34.
17
have no moral faculty, or sense of desert, and do not act from choice guided by understanding, or with a
capacity of reasoning and reflecting, but only from instinct, and are not capable of being influenced by
moral inducements, their actions are not properly sinful or virtuous, nor are they properly the subjects of
any such moral treatment for what they do, as moral Agents are for their faults or good deeds. 22
22
Idem.
Cf. a propsito da responsabilidade moral e penal dos psicopatas, Litton, especialmente pp. 371-375.
24
Para um desenvolvimento completo deste argumento cf. Ferreira, especialmente pp. 4199-4224.
25
Cf. infra, seco 3.
23
moral judgements can be rationally defensible, true or false, (...) there are rational procedural tests for
identifying morally impermissible actions, (...) moral values exist independently of the feeling-states of
individuals at particular times."26
Kant um dos defensores mais conhecidos desta posio, proposta, por este
Autor, atravs do conceito "imperativo categrico" que, na sua "frmula da lei
universal", sustenta o seguinte: "Handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du
zugleich wollen kannst, da sie ein allgemeines Gesetz werde."27 Allen W. Wood
explica a posio de Kant da seguinte forma:
Kant thinks that if the good will that acts from duty has the characteristic that it follows a rational
principle even when all empirical incentives oppose it, then such a will should be understood as following
a categorical imperative. For to act from duty is to follow a moral principle whether or not doing so
achieves some antecedently desired end. Therefore, if acting from duty is what is most essential to
morality, then the moral law should also be characterized as a categorical imperative. Thus the supreme
principle of morality, whatever else it is, must be conceived as a categorical imperative. 28
A ideia de que uma conduta moral uma conduta que se pauta pelo dever de
seguir princpios morais, independentemente da vontade ou do desejo do agente,
pressupe, precisamente, que a Moral universal. Uma outra formulao, da autoria de
Noam Chomsky, definida pelo prprio por "princpio da universalidade", corrobora esta
pressuposio:
26
if an action is right (or wrong) for others, it is right (or wrong) for us. Those who do not rise to the
minimal moral level of applying to themselves the standards they apply to others -- more stringent ones,
in fact -- plainly cannot be taken seriously when they speak of appropriateness of response; or of right and
wrong, good and evil.29
Chomsky.
caso como a mutilao sexual, estas teorias levam a um resultado absurdo, i.e. o de
considerar a mutilao como universalmente boa. Esta absurdidade seguramente
desajustada em relao s intenes de Kant e Chomsky; , no entanto, o resultado
natural da formulao das suas teorias.
O universalismo que a Moral necessariamente contm no se encontra nem no
imperativo categrico, nem no princpio da universalidade, tal como formulados por
Kant e Chomsky, nem, com efeito, em quaisquer outros princpios com excepo do
seguinte, a saber, o de ser proibido infligir arbitrariamente o mal. As condutas que
inflijam arbitrariamente o mal no podem, em quaisquer circunstncias, ser
consideradas morais, ou seja, encontram-se, de uma forma universal, fora da
moralidade. Isto significa que, ainda que o indivduo paute a sua conduta quer segundo
os ditames da sua moral individual, que idiossincrtica e de tendncia niilista, quer
segundo os ditames da moral convencional da sua sociedade, que relativista, no pode
infligir o mal de forma arbitrria, i.e. sem uma razo vlida. Esta posio
universalista, podendo ser retirada, por um lado, do conceito de imperativo categrico
porque a obrigao de absteno de cometimento arbitrrio do mal algo que surge a
partir do dever, de uma lei moral suprema, que opera independentemente das
inclinaes do indivduo, e, por outro lado, do princpio da universalidade, na medida
em que o agente de uma putativa conduta que infligisse arbitrariamente o mal
reconheceria a mesma como errada, por no admitir poder vir a ser, hipoteticamente,
vtima de uma conduta semelhante. Em todo o caso, conforme temos vindo a referir, o
imperativo categrico, bem como o princpio da universalidade, apenas contribuem para
a formulao do princpio "proibio de infligir arbitrariamente o mal"; este princpio
derivado daqueles, sem que, contudo, haja uma identificao total.
Pelo acima exposto, constata-se que o indivduo, regendo-se, simultaneamente,
quer pela sua moral individual, que contm traos niilistas, quer pela moral
convencional da sua comunidade, que tem traos relativistas, encontra-se igualmente
constrangido por um princpio universal, a saber, o de no infligir o mal arbitrariamente,
ou seja, sem uma razo que o justifique.
3. O "erro moral".
8
O aborto ser, portanto, moralmente permissvel se existir uma razo vlida para
abortar, ao passo que ser moralmente inadmissvel se a razo para abortar for invlida
e, por conseguinte, arbitrria. Em todo o caso, as razes aventadas em cada caso
concreto tero que ser avaliadas luz de critrios substantivos, razo pela qual ser
possvel que uma justificao para abortar como, por exemplo, a existncia de perigo
para a vida da me possa ser, por uns, considerada como uma razo vlida, e, por
outros, como uma razo invlida. Sem embargo, possvel a um agente moral cair em
"erro moral", isto , estar convencido de que a sua conduta moral, por no
corresponder a um infligir arbitrrio do mal, no se apercebendo que a razo por si
subscrita para afastar a arbitrariedade invlida. No nosso entender, existe um teste
muito claro que, quando aplicado, revela a arbitrariedade; esse mesmo teste assenta em
dois aspectos, a saber:
1) um mal pode e deve ser infligido quando da resulte, tendo em conta todas as
circunstncias relevantes, um benefcio para o ser sobre o qual a conduta executada.
2) um mal pode e dever ser infligido quando da resulte um benefcio para
outrem que no o ser sobre o qual a conduta executada, ou seja, um terceiro, desde
que, cumulativamente:
exista uma situao de conflito entre ambos.
O infligir do mal seja absolutamente necessrio para impedir que recaia um mal
sobre o terceiro.
Esse mal provoque danos cuja suportao seja inexigvel a esse mesmo terceiro.
O terceiro seja um ser que, por qualquer motivo, goze de uma dignidade superior
do ser sobre o qual a conduta executada.
Qualquer razo para infligir o mal que no caia nos parmetros dos dois aspectos
acima referidos ser arbitrria, mesmo que, luz dos ditames da sua moral individual,
ou da moral convencional da sua comunidade, o agente moral esteja convencido que a
sua conduta moralmente boa. Se tal acontecer, o agente moral estar em "erro moral";
isto significa que o agente moral poder executar uma conduta objectiva e
universalmente imoral ainda que, da sua perspectiva, essa conduta seja moralmente
permissvel. Este factor justifica a existncia de posies claramente imorais face
questo do aborto, tanto de um ponto de vista moral como jurdico, o que ajuda a
explicar a razo pela qual a lei do aborto de determinado Estado poder ser tida como
imoral, pese embora o facto de, na seco 1 deste trabalho, termos argumentado que tal
no possvel em virtude de a criao das fontes do Direito estar adstrita,
necessariamente, a critrios morais. Contudo, a moral subjacente criao do Direito
pode estar objectivamente errada na medida em que no respeite o teste designado para
aferir se uma conduta consiste no infligir arbitrrio de um mal, pese embora o
legislador, a comunidade ou o juiz estarem convencidos de que as suas decises so
morais. Na prxima seco do presente ensaio iremos submeter as principais posies
acerca do aborto ao teste por ns elaborado, de forma a descobrirmos quais sero
moralmente admissveis, o que nos permitir, igualmente, aferir se a posio da lei
portuguesa em relao ao aborto uma instncia de "erro moral" ou se, por outro lado,
configura uma posio moral possvel.
4. O aborto.
A discusso jurdico-doutrinria sobre a questo do aborto levou ao aparecimento de
uma tipologia dentro da qual se inserem quatro "indicaes" que podero,
hipoteticamente, tornar o aborto juridicamente permissvel.30 Iremos utilizar esta mesma
terminologia na discusso acerca da permissibilidade moral e jurdica do aborto, pelo
que apresentamos, seguidamente, a definio das referidas "indicaes":
Indicao teraputica - "Nesta categoria se inscrevem os casos em que a
continuao da gravidez pode, hipoteticamente, acarretar um perigo grave para
a vida ou para a sade fsica ou psquica da me."31
Indicao eugnica - "Aqui se incluem todos os casos em que o feto apresenta, a
um diagnstico pr-natal, malformaes congnitas."32
Indicao tica ou criminolgica - "Nesta alnea se compreendem as gravidezes
resultantes de violao, incesto e, de um modo geral, de toda e qualquer
conduta criminosa."33
30
10
Na medida em que o feto um ser vivo, e em que os actos que causem a morte a
um ser vivo consubstanciam um mal, o aborto s ser moralmente permissvel se no
for executado por uma razo arbitrria. Recordando o exposto na seco 3:
Um mal pode e deve ser infligido quando da resulte um benefcio para o ser sobre o qual a
conduta executada.
Ibidem, p. 580
11
A vida humana deve ser respeitada e protegida, de modo absoluto, a partir do momento da concepo.
Desde o primeiro momento da sua existncia, devem ser reconhecidos a todo o ser humano os direitos da
pessoa, entre os quais o direito inviolvel de todo o ser inocente vida.35
Uma vez que deve ser tratado como pessoa desde a concepo, o embrio ter de ser defendido na sua
integridade, tratado e curado, na medida do possvel, como qualquer outro ser humano. 36
12
37
Cf. Singer, pp. 151-174; Tooley, pp. 57-85; McMahan, pp. 165-185.
13
tem um direito vida, resultante da proteco que lhe conferida pelo princpio de no
infligir arbitrariamente o mal a seres vivos, ainda que seja menos srio, ou
hierarquicamente inferior ao direito vida das "pessoas", entendido este termo nas
acepes propugnadas por Singer, Tooley e McMahan.38 Isto significa, por conseguinte,
que abortar em situaes onde no exista um conflito de direitos ou interesses
moralmente relevantes entre o feto e a pessoa da me ser sempre moral e juridicamente
inadmissvel porque tais condutas consubstanciam um infligir arbitrrio do mal "morte"
a um ser vivo.
Analismos, at agora, as posies conservadora e liberal na sua vertente radical.
A primeira no permite a realizao do aborto em nenhuma circunstncia, ao passo que
a segunda a admite desde que tal seja a vontade da me, independentemente dos
motivos que a levem a tomar essa deciso. Ambas so moralmente inadmissveis por,
conforme arguimos, levarem concluso de que moralmente admissvel que se inflija
o mal "morte" ao feto de forma arbitrria, i.e. sem uma razo vlida. A imoralidade da
posio conservadora manifestamente visvel no caso da indicao teraputica, na qual
existe, claramente, um conflito de interesses de igual dignidade, i.e. o direito vida de
um ser vivo. A preferncia, manifestada pelos conservadores, a favor dos interesses do
feto arbitrria, na medida em que privilegia os interesses de um ser vivo cuja
dignidade inferior das pessoas e, por conseguinte, da sua me.39 A posio dos
liberais , por seu turno, moralmente inadmissvel porque abstrai, por completo, das
indicaes, que, em si, configuram razes para abortar.
Assim sendo, resulta, das nossas consideraes, que a indicao teraputica
uma razo vlida para abortar; por conseguinte, o aborto, quando realizado por este
motivo, moralmente permissvel.
A nossa posio coincide, parcialmente, com a posio moderada de tendncia
conservadora, segundo a qual o aborto admissvel em situaes de conflito entre a
vida do feto e a vida ou sade, mental ou psquica, da me (indicao teraputica).
Existe, no entanto, dentro da posio moderada uma tendncia liberal; os defensores
desta posio, para alm de admitirem a operacionalidade da indicao teraputica,
admitem, igualmente, como razes vlidas para abortar a existncia das indicaes tica
38
14
Recorde-se que a indicao eugnica j foi analisada, separadamente, em virtude de no configurar uma
situao de conflito; em todo o caso, os moderados de tendncia liberal consideram a indicao eugnica
como moralmente admissvel, no existindo qualquer condicionante por parte do "modelo dos prazos"
nos casos em que o feto seja invivel.
41
Figueiredo Dias, p. 248.
42
Para uma panormica desta discusso, cf. Singer, pp. 139-143.
15
You wake up in the morning and find yourself back to back in bed with an unconscious violinist. A
famous unconscious violinist. He has been found to have a fatal kidney ailment, and the Society of Music
Lovers has canvassed all the available medical records and found that you alone have the right blood type
to help. They have therefore kidnapped you, and last night the violinists circulatory system was plugged
into yours, so that your kidneys can be used to extract poisons from his blood as well as your own. The
director of the hospital now tells you, Look, were sorry the Society of Music Lovers did this to you
we would never have permitted it if we had known. But still, they did it, and the violinist now is plugged
16
into you. To unplug you would be to kill him. But never mind, its only for nine months. By then he will
have recovered from his ailment, and can safely be unplugged from you. 43
the fact that for continued life that violinist needs the continued use of your kidneys does not establish
that he has a right to be given the continued use of your kidneys. He certainly has no right against you
that you should give him continued use of your kidneys. For nobody has any right to use your kidneys
unless you give him such a right; and nobody has the right against you that you shall give him this right
if you do allow him to go on using your kidneys, this is a kindness on your part, and not something he can
claim from you as his due.44
Thomson enfatiza o facto de que, pese embora o violinista ter, tal como todos os
seres vivos o tm, um direito vida, no tem direito a ser mantido vivo atravs da
imposio, a terceiro, do uso do corpo desse mesmo terceiro. Pelas mesmas razes, o
feto, apesar de ter um direito vida, no tem direito a usufruir do corpo da sua me
durante nove meses; correlativamente, a mulher no tem a obrigao de se ver privada
do uso pleno do seu corpo durante o perodo de gestao.
O argumento de Thomson apelativo, mas no leva em considerao a questo
da exigibilidade do mal que infligido a um ser vivo quando em conflito de interesses
com um outro ser vivo. Admitindo que ver-se privada do seu corpo durante nove meses
um mal infligido mulher grvida, sendo indiferente se o mal lhe foi infligido nica e
exclusivamente por responsabilidade de terceiro - v.g. violao - ou se com
comparticipao da prpria - acto sexual consensual -, dificilmente se poder
argumentar que este mesmo mal lhe inexigvel. Certamente ser inconveniente, mas,
43
44
17
5. Concluses.
Tendo em considerao o exposto ao longo deste ensaio, o aborto s ser, de uma forma
universal, moralmente permissvel quando:
1) O feto seja invivel ou de tal forma deformado que a sua existncia, enquanto pessoa,
lhe cause sofrimento em grau to elevado que estar vivo consubstancie um mal superior
ao aborto.
2) A manuteno da gravidez provoque srios riscos sade da mulher grvida.
est, pura e simplesmente, numa situao de "erro moral", tal como por ns definido e
explicado na seco 3 deste trabalho. A lei portuguesa disso mesmo um exemplo. Tal
como explanado na seco 1, a lei obedece a critrios de moralidade porque o legislador
age sempre dentro da sua moral individual ou da moral convencional da comunidade
que representa. No entanto, os argumentos por ns aduzidos demonstram que quer o
legislador portugus, quer a sociedade portuguesa, cuja moral convencional foi
manifestada atravs do ltimo referendo sobre o aborto, esto em "erro moral". A lei
somente reflexo disto mesmo.
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