EL DESPIDO EN EL RGIMEN LABORAL PERUANO

Stephanie Huallparimachi Guzmn

Sumario

INTRODUCCIN
I.

EL DESPIDO
1. Concepto
2. Caractersticas
3. La regulacin del despido en la Legislacin Nacional

II.

TIPOS DE DESPIDO
1. El Despido Justificado:
A. Tipos de causas justas de despido
B. Procedimiento del Despido
2. Despido Nulo
A. Los Derechos que se protege ante el Despido Nulo
3. Despido Arbitrario
A. Indemnizacin
4. Despido Indirecto
A. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad

III.

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. Despido Incausado
2. Despido fraudulento
3. Efectos del despido inconstitucional

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
Introduccin

A travs de la historia laboral, se ha tratado diversos temas que surgen del contrato
laboral, tal como la remuneracin, servicios sociales, etc. Pero al cese de este contrato
laboral es que encontramos el tema del despido.
En el mbito laboral, el despido es uno de los temas ms controvertidos y la
terminacin del contrato de trabajo, que a la vez, es uno de los aspectos ms
sensibles y conflictivos que encontramos en nuestra actualidad. Podemos encontrar un
sistema con una tutela de reposicin que viene a ser una garanta, es decir, una
reinstalacin adems del pago de los devengados por el tiempo que dejo de laborar; y
ante un sistema compensatorio econmico que es la indemnizacin.
Nuestro pas ha tenido una gran evolucin sobre la temtica del despido. Es as como
descubrimos, que en los aos ochenta tenamos un sistema de proteccin basado en
la reposicin. Pero en los primeros aos de la dcada del noventa pasamos a un
sistema que tiene como regla principal a la indemnizacin y como excepcin tenamos

a la reposicin en el caso de un despido nulo (Texto nico Ordenado de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral DS 003-97-TR).
Pero entre todo esto, desde setiembre del 2002 el Tribunal Constitucional declar
inconstitucional este sistema de proteccin indemnizatorio ante un despido y sancion
con la reposicin, en los casos de un despido sin expresin de causa, adems de los
llamados despidos fraudulentos o lesivos a los derechos fundamentales.
Es as como el trabajador tiene dos vas: La primera, iniciando una accin de amparo
(reposicin) y la segunda, a travs de un juicio ordinario (indemnizacin)
De acuerdo a nuestra legislacin, la Constitucin Poltica del Per de 1993, en su
artculo 27, que nos dice La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el
despido arbitrario es una fuente de la cual podemos basarnos para observar cmo es
que se garantiza la estabilidad laboral, y como el Tribunal Constitucional hace
prevalecer este derecho, a travs de la STC N 1124-2001-AA/TC (Caso: Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel y la STC N 02062005-PA/TC (Caso: Cesar Bayln Flores)
En este presente trabajo queremos analizar cmo es que la Legislacin Peruana, el
Tribunal Constitucional y el Poder Judicial protegen los derechos del trabajador ante el
despido individual, ya sea justificado, nulo o arbitrario; y como es que el tribunal
Constitucional, protegiendo la Constitucin y su contenido, es que crea dos supuestos
ante el despido arbitrario.
EL DESPIDO
1. Concepto
El despido es la decisin unilateral del empleador, por el que decide poner fin al
contrato de trabajo de su trabajador
Para el jurista Alonso Garca, define el despido como el acto unilateral de la voluntad
del empresario por virtud del cual este decide poner fin a la relacin del trabajo1
Significa que la voluntad del empleador es determinante, para el despido del
trabajador, en la medida que es un deber-poder que no requiere necesariamente ser
ejercitado, a menos que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo sea de tal
naturaleza, que impida la continuacin de la relacin laboral y la prestacin de los
servicios en el centro de trabajo
En sntesis, podemos decir que el despido es donde el trabajador deja de prestar sus
servicios por decisin del empleador, y esta decisin puede ser justificada, en el caso
que se haya presentado las causales que determinan la extincin del contrato de
trabajo, pero si la decisin del empleador es arbitraria nos encontramos frente a un
despido lesivo de los derechos constitucionales del trabajador.
Para saber si es con causa justa, nuestra legislacin, a travs, DS 003-97-TR, Texto
nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ha establecido
estos supuestos que son vlidamente. Pero este punto lo estudiaremos ms adelante.
2. Caractersticas

BUTRON FUENTES, Jos. Derecho Laboral- Material de enseanza, Arequipa, Per 2004 pg. 13

Conforme a la postura doctrinal asumida por nuestra legislacin el despido, fundada

exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, tiene las siguientes
caractersticas:
a) Es un acto unilateral, ya que la extincin unilateral de la relacin laboral,
fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, y que puede ser
sujeta a nulidad, en el caso de que se produzca una violacin de los derechos
fundamentales de la persona, que estn reconocidos en la Constitucin o en
los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos
humanos
b) Es un acto recepticio, debido a que su eficacia est relacionada con la efectiva
comunicacin del empleador hacia el trabajador que va a ser despedido.
Sobre esta caracterstica la jurisprudencia nos ha sealado que al ser un acto
recepticio, una vez comunicado al trabajador ya no ser posible su revocacin
salvo que la parte patronal y el servidor acuerden algo diferente.
c) Es un acto constitutivo, pues el empleador no tiene que solicitar o proponer el
despido a otra instancia, siendo l, el que decide la extincin de la relacin
jurdica laboral.
d) Es un acto extintivo, dado que la relacin laboral se extingue ad futurum por el
acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato.
Sobre este punto la jurisprudencia nos ha sealado que el despido no puede
retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado.2
3. La regulacin del despido en la Legislacin Nacional
Pues bien, en nuestro ordenamiento jurdico, la figura del despido est regulado por la
LPCL y su reglamento, aprobado por el D.S. N 001-96-TR. All encontramos los tipos
de despido:

Por causa justa

Arbitrario
Nulo
Indirecto

Pero es el primero, por causa justa, el nico supuesto de despido permitido por la ley,
mientras que los otros supuestos normados son los despidos prohibidos ya que
afectan los derechos constitucionales de los trabajadores.
Pero, al ser el despido un acto extintivo de la relacin laboral, se exige la concurrencia
de los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador ha debido laborar cuatro o ms horas diarias, sobre
esto, en el artculo 22 de la LPCL, seala que solo procede el despido de un
trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada que labora cuatro o ms
horas diarias para un mismo empleador.
Al existir una causa justa que est contemplada por la ley y debidamente
comprobada, se tiene proteccin contra el despido arbitrario nicamente los
trabajadores que laboran las cuatro o ms horas diarias, excluyndose de esta
manera, al trabajador a tiempo parcial (menos de cuatro horas diarias), la cual
el empleador podr poner cese de sus servicios del trabajador con
2

QUISPE CHAVEZ Gustavo. Dialogo con la jurisprudencia. Primera edicin. Editorial El Bho E.I.R.L. LimaPer 2009, pg. 10 y 11

simplemente cursarle una carta de cese y pagndole sus beneficios de ley, si

as fuera el caso.
En este caso no existe ninguna consecuencia econmica negativa que pueda
afectar al empleador, como si ocurre en el caso de la indemnizacin por
despido arbitrario
b) El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, si el trabajador es
despedido antes que supere el tiempo de prueba (que es de 3 meses, salvo
pacto en contrario) puede serlo sin mediar razn alguna y sin ninguna
consecuencia negativa para el empleador. En este supuesto estamos ante un
derecho potestativo que tiene como titular al empleador y as mismo lo faculta
para extinguir la relacin laboral sin que tal decisin unilateral lo acarree de
responsabilidades, ya sea de tipo pecuniario o de otro tipo.
Este periodo de prueba es un lapso de tiempo en el cual el empleador evala si
el trabajador se desempea de manera idnea y eficiente, que son requeridos
para el puesto de trabajo que fue contratado.
Una vez superado este periodo de prueba, solo se podr extinguir la relacin
laboral por las causales sealadas en el Art. 16 de la LPCL, ya que superado
los tres meses de prueba (que es lo general, pero puede ser potestativo, ya
que puede ser menos tiempo de acuerdo al empleador, o de ms tiempo pero
con previo acuerdo de las partes y por escrito de manera justifica), el trabajador
alcanza el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario
c) La causal de despido debe encontrase expresamente establecido por la
ley y haber sido comprobada, de esta manera se exige que la causa del
despido est relacionada, ya sea con la conducta o la capacidad del trabajador,
establecidos en los supuestos de la normatividad y sobre los cuales nos
pronunciaremos ms adelante.
I.

TIPOS DE DESPIDO

Se ubica cuatro formas de extincin de la relacin de trabajo, segn la legislacin

jurdico laboral y la doctrina: el despido justificado., el despido nulo, el despido
arbitrario y el despido indirecto.
1. El Despido Justificado:
Llamado tambin como el despido disciplinario, responde al derecho del empleador de
rescindir cuando el trabajador ha incurrido en incumplimiento grave a sus obligaciones,
ya sea que se refieran al trabajo contratado o al comportamiento que en general debe
estar en relacin con su empleo.
Por lo general, nuestra legislacin establece lmites, a travs de las causales de
despido, las que casi siempre dejan grandes espacios a la subjetividad en su
interpretacin.
Pero en lo general, el despido justificado por causas imputables al trabajador no
acarrea ninguna consecuencia econmica para el empleador, siendo para ello
necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, que

es el preaviso correspondiente para que el trabajador puede defenderse de los hechos

que se le imputan, al hacer su descargo o pueda demostrar su capacidad. 3
Una formalidad esencial para el despido justificado es la comunicacin por escrito del
despido.
Pero la demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial
incoado por el trabajador a efecto de impugnar el despido. Se fundamenta la exigencia
de la causalidad en el despido ya que existe una relacin con la necesidad del estado
de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, y de esta manera restringiendo la
facultad del empleador de poner fin a la relacin laboral del trabajador en cualquier
momento.
Un criterio valido para esto sera que la estabilidad en el empleo significa la proteccin
del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica que un trabajador tiene
derecho a conservar su empleo durante toda su vida de trabajo, sin que pueda
privrsele de l, a menos que exista una causa que justifique el despido4
Pero no es tan solo el ordenamiento legislativo comn quien protege los derechos del
trabajador sino tambin la Constitucin Poltica del Per en su artculo 27 en la cual la
ley otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
A. Tipos de causas justas de despido
Como bien se dijo anteriormente, puede ser de dos tipos:
Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador,
en estos casos el trabajador no es el idneo para realizar el servicio que
presta, puede ser que su desempeo en el mbito laboral no sea ptimo para
su centro de trabajo
Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador, en
estos casos el trabajador con su conducta diaria no se adapta a las directivas o
reglamento de la empresa
Estas normas las podemos encontrar en los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL que a
continuacin pasaremos a analizar brevemente.
Capacidad vinculada con la capacidad del trabajador: Implica que dicha capacidad
puede sufrir variaciones, afectndose la labor que desempea, siendo una
caracterstica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad fsica
que ninguno de ellos depende de la voluntad del trabajador 5
a) La primera se refiere al detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud
sobrevenida, que sea determinante para desempear sus labores, este
supuesto nos dice que el trabajador sufre un desmedro de sus facultades
mentales y/o fsicas que lo convierten en un inepto laboral.
Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse
el contrato de trabajo, o durante el periodo de prueba, no se puede alegar tan
causal de extincin.

DE BUEN UNNA, Carlos. La extincin de la relacin de trabajo, pg. 523

PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 Edicin. Ediciones Depalma
Buenos Aires, 1998, pg. 239
5
BUTRON FUENTES, Jos. Ob. Cit. Pg. 15
4

Se excluyen los supuestos de invalidez parcial temporal ya que estos

constituyen causal de suspensin del contrato de trabajo, siendo improcedente
el despido cuando la relacin laboral se encuentra suspendida por enfermedad
o accidente del trabajador. Solo es vlido en el supuesto de invalidez parcial
permanente Y tiene que ser expeditado por ESSALUD, Ministerio de Salud o
por la junta de mdicos designado por el Colegio de Mdicos a pedido del
empleador.
b) La segunda seala el rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del
trabajador y el rendimiento promedio en labores bajos condiciones similares, en
este caso la productividad permanente del trabajador est por debajo del
promedio de los dems trabajadores, y no se trata de una disminucin
deliberada o reiterada sino que donde el trabajador quiere rendir pero no
puede.
Antes de despedirlo se deber conceder al trabajador el plazo de treinta das
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido este plazo
sino se ha superado no corregido, recin podr cursrsele la comunicacin
escrita de despido
c) La tercera considera la negativa injustificada del trabajador a someterse a
examen mdico previamente convenido o establecido por la ley, determinantes
de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas
prescritas por el mdico para evitar enfermedades y accidentes.
Esto sucede cuando el trabajador se niega injustificadamente a someterse a
exmenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad, esta causal
acta como un eximente de responsabilidad del empleador respecto a su deber
de brindar seguridad y prevencin al trabajador
Pero siempre teniendo en cuenta que se puede someter a un trabajador a
exmenes medicaos cuando concurran dos requisitos simultneamente: que
exista una necesidad justifica y que el examen sea pactado con anterioridad o
ha sido establecido por ley. Sino presenta estos requisitos, el trabajador podr
oponerse, ya que se estara afectando su derecho a la intimidad
Causas justas vinculadas con la conducta del trabajador, de acuerdo con el
art.24 de la LPCL son causas justas de despido relacionadas con la conducta del
trabajador:6
a) La comisin de falta grave; estamos ante el llamado despido disciplinario, que
es la infraccin cometida por el trabajador contra los deberes esenciales que
emanan de su relacin laboral y obligaciones dentro del contrato de trabajo que
impide la continuacin de la relacin laboral.
La falta grave es definida por la LPCL como la infraccin cometida por el
trabajador contra los deberes esenciales que emanan del contrato, de este
sentido es un requisito sine qua non la gravedad, ya que las faltas menores son
sancionables con una amonestacin verbal o escrita; o en todo caso
suspensin sin goce de haber por uno o ms das7
Estas causales de faltas graves las encontramos en el Art. 25 de la LPCL

6
7

BUTRON FUENTES, Jos. Ob. Cit. Pg. 17

QUISPE CHAVEZ Gustavo. Ob. Cit. Pg. 23

b) La condena penal por delito doloso; en cuyo caso el despido se producir al

quedar firme la sentencia condenatoria y sea de conocimiento del empleador,
excepto si este la conoci antes de contratarlo.
Si fue despus de contratarlo, el empleador no puede imputrsele en cualquier
momento por el principio de inmediatez; la inmediatez supone un nexo
causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisin
del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que si el
empleador al enterarse que su trabajador fue condenado, permanece
indiferente, se debe entender que ha desestimado la opcin de despedirlo.
c) La inhabilitacin del trabajador, impuesta por la autoridad judicial o
administrativa para que ejerza su actividad en el centro de trabajo, si es mayor
a tres meses, este supuesto est relacionado con la actividad pblica que
pueda ejecutar el trabajador, y solo se configura cuando se le impone la
sancin de inhabilitacin para el desempeo de su actividad, profesin u oficio.
8

Esta hiptesis est referida al caso de que se requiera un permiso, una

autorizacin o una licencia para poder desempear una tarea y el trabajador se
vea privado de ella, en casos as estamos frente a ms que una causal
relacionada con la conducta del trabajador, sino ante un hecho externo que
impide la continuacin del contrato de trabajo, ya que se trata de una
imposibilidad sustancialmente jurdica de continuar la relacin laboral.
Y para que proceda el despido, la inhabilitacin tiene que ser por una duracin
igual o superior de los tres meses, caso contrario, es decir, el plazo es menos
de tres solo origina la suspensin de la relacin laboral
De todas estas causales, la ms comn es la falta grave.
De esta manera podemos apreciar, que la figura del despido laboral en nuestro
sistema es casualista, ya que siempre tendr que fundamentarse en una causal legal
que habilite al empleador a tomar dicha decisin. Pero esto se complementa con la
aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad que implican que la causal debe
encontrarse prevista expresamente en la ley.
Pero no solo basta con que se configure la causal de la ley para que proceda el
despido justificado, sino tambin se exige que esta sea debidamente comprobada,
dado que si bien es cierto puede haber una motivacin real para despedir a un
trabajador, sino existen documentos u otros medios de prueba podra ser considerado
invalido o nulo.
Es por esto que nuestra legislacin ha establecido un procedimiento de despido, ya
que toda comprobacin implica que, en primer lugar, el empleador impute una falta y el
trabajador pueda objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego, en el
caso de que los descargos no sean suficientes se proceda al despido.
B. Procedimiento del Despido
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la
capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido seala en el Art.
31 de la LPCL, salvo de que se trate de falta grave flagrante, en que no resulte
razonable tal posibilidad.

Ibidem, pg. 49

La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos del

despido, pues si no se sigue correctamente se podra proceder a la reposicin del
trabajador (en va constitucional) a pesar de estar probada la falta grave.
Es as que el empleador debe seguir los siguientes pasos:
Emplazamiento al trabajador, y es que el despido se inicia con una carta de
imputacin de cargos que tiene como fin que el trabajador conozca los cargos
que se le imputa efectuando de esta manera su descargo en la manera que
crea conveniente a su derecho. La carta tiene que ser emplazada
inmediatamente despus de haber conocido de la causa justa de despido.
El plazo ente la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que el
empleador le cursa la carta de preaviso debe tener relacin directa con la
investigacin preliminar que el empleador realice, es decir, dentro de un marco
de razonabilidad 9
Descargos del trabajador, mediante esto se permite al trabajador ejercer su
derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo de seis das para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le imputaron, si la causa de
despido est relacionada con su conducta o capacidad; y treinta das para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Sin embargo cuando se trata de falta grave flagrante, no existe la posibilidad de
efectuar descargos, pudiendo el empleador cursar directamente la carta de
despido.
Mientras dure el trmite vinculado al despido por causa relacionada con la
conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este ltimo de su
obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que esto no perjudique su
derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y
beneficios sociales.
La exoneracin debe ser de manera escrita.
Remisin de la carta de despido, luego de producido el descargo o vencido el
plazo para que el trabajador haga su descargo (seis das) el empleador podr
despedir al trabajador para lo cual deber comunicarle el despido por escrito,
mediante carta, en la cual se debe de indicar el modo preciso de la causa y la
fecha del cese.
El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al trabajador,
siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se
negara a recibir la carta simple
.
Durante el trmite del despido se observara el principio de inmediatez, es decir,
se debe actuar en forma inmediata, cuya inobservancia da lugar al despido
arbitrario.
2. Despido Nulo:

Este plazo puede ser hasta 30 das tal como sucedi en la Cas. N 677-2006-La Libertad

La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que nuestro
ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona, no se trata de un
despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una causa pero que
no es legitima porque lesiona derechos fundamentales.
En el TUO del Decreto Legislativo 728 el despido nulo est referido a vicios de forma
que pudieran teir de nulidad la medida de separacin. Por el contrario est concebido
para salvaguarda el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en
despido que afecta gravemente al ordenamiento jurdico.10
La jurisprudencia reafirma esta aseveracin cuando hace la diferencia entre despido
nulo y el despido arbitrario, en el caso de la Cas. N 1037-2005-Tumbes en la que
seala textualmente la nulidad de despido busca proteger al trabajador cuyo cese se
produce con afectacin de sus derechos fundamentales mediante el otorgamiento de
tutela reparadora (reposiciona su centro de trabajo) a diferencia del despido arbitrario
que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresin de causa o
sustentado en causa justa no demostrada mediante el otorgamiento de tutela
resarcitoria (indemnizacin tarifada)
A. Los Derechos que se protege ante el Despido Nulo
Los supuestos que precisa el dispositivo legal pueden ser clasificados en cuatro
distintos rdenes:
a)

Derecho a la libertad sindical:

La ley contempla que es nulo el despido cuando este se encuentre privado en la

afiliacin a un sindicato o a la participacin en actividades sindicales o ser candidato o
representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.
Al respecto debe tenerse en cuenta que en el Per ha asumido compromisos en
distinto instrumentos internacionales que consagran al derecho de la libertad sindical.
As la declaracin universal de los derechos del hombre prev que toda persona tiene
derecho a crear junto con otros sindicatos o a afiliarse a sindicatos para la defensa de
sus intereses estableciendo que su ejercicio solo puede estar sujeto a las limitaciones
y restricciones previstas por la ley , siempre que esta sean propias de una sociedad
democrtica.
Nuestra Constitucin, en su artculo 28, reconoce el derecho de sindicacin
garantizando la libertad sindical.
Respecto de la configuracin de este supuesto sealado debe resaltarse que la
jurisprudencia ha precisado que en este caso deberan concurrir los siguientes
elementos:
Que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de oro modo el
trabajador incurrira en una falta grave tipificada en la ley
Que la demanda sea posterior a la afiliacin o a la realizacin de la accin
sindical
Que la afectacin o realizacin de la actividad sindical sea el hecho que motive
el despido, debiendo establecerse una relacin causa-efecto originada entre la
actividad sindical y el acto de despido11

10
11

FERRO DELGADO, Vctor. El despido arbitrario y el despido nulo.

Cas. N 324-2003-Lima

b) Proteccin ante reclamos contra al empleador:

La ley precisa como supuesto de despido nulo que este haya tenido por motivo haber
presentado una queja o haber participado en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes. Excluye al caso que el proceso inadecuado por el trabajador
sea aquel que importa la comisin de una falta grave que constituya grave indisciplina
o injuria en perjuicio de su empleador, como por ejemplo una demanda injuriosa o de
mala fe.
La norma reglamentaria ha efectuado precisiones adicionales que nuevamente,
tienden a limitar la aplicacin de la causal. As por ejemplo se seala que la queja o
reclamo debe de haber sido interpuesta ante las autoridades judiciales o
administrativas competentes y que debe acreditarse que la separacin est precedida
de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
A travs de numerosas sentencias se ha ido delineando cuales son los requisitos para
la configuracin de esta causal de despido nulo12
Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible
despido por causa justa
Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formalizacin de la
queja por parte del trabajador y dentro del plazo tan cercano que produzca
conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio termino el vnculo
laboral es la represalia por el reclamo formulado
Que el empleador no haya motivado expresamente si decisin de despedir al
trabajador
d) Proteccin contra la discriminacin por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma
La no discriminacin y la igualdad ante la ley constituyen derechos fundamentales de
la persona que han sido consagrados en los instrumentos internaciones de mayor
significacin universal.
El Per no se queda atrs, ya que estn reconocidos estos derechos en la
Constitucin Poltica del Per en su artculo 2, donde este precepto establece que toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, garantizando que nadie debe ser
discriminado por raza, sexo, idioma, religin y opinin
La discriminacin, strictu sensu, se
constitucional13, a travs de dos tipos:

acredita

segn

nuestra

jurisprudencia

Por accin directa, la conducta del empleador forja una distincin basada en
una razn inconstitucional, en esta hiptesis, la intervencin y el efecto
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de
razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta por
ejemplo en el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por su mera condicin de no afiliados a una
organizacin sindical, etc.

12
13

Cas. N 1363-2005-Lima
STC N008-2005-PI/TC

 Por accin indirecta, la conducta del empleador forja una distincin basada e
una discriminacin antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de lo
constitucional , cuya verdadera intencin y efecto perseguible son
intrnsecamente discriminatorias para uno o ms trabajadores por ejemplo en el
caso de reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de
conocimiento no vinculados con la actividad laboral del o de los trabajadores

e) Proteccin a la maternidad:
Es el que esta motivado en el embarazo si la separacin se produce dentro de los
noventa das anteriores o posteriores al parto.
Sin embargo se cree que lo estrecho del plazo no llega a constituir una real proteccin,
y es claro que el objeto de esta norma es proteger a la madre trabajadora cuyo estado
de gestacin es de conocimiento del empleador no solo noventa das antes del parto,
ya que esto se podra dar ni bien el empleador tome conocimiento de este hecho que
pueden ser en los primeros meses y la proteccin pretendida quedara simplemente
enervada
Esta presuncin opera, segn seala la norma, en caso de que el empleador hubiera
sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no
enervndose con esta comunicacin la facultad del empleador de despedir por causa
justa a la trabajadora gestante
Pero esta necesidad de notificar tiene excepcin, tal como lo vemos en la
jurisprudencia interpuesta por la Corte Suprema14 , en el supuesto de que la madre
gestante sea evidente, pues la notificacin no determinara la proteccin a la que esa
se encuentra sujeta. Y es que esto quiere decir que la notificacin el embarazo solo
sirve para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestacin de la
trabajadora cuando este no sea evidente, sera ilgico alegar desconocimiento del
estado de gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora
Por tanto la notificacin del embarazo al empleador ser inexigible cuando el estado
de gestacin de la trabajadora sea evidente.
3. Despido Arbitrario
El despido arbitrario es ilegtimo, y siempre lo ser, pese que el ordenamiento jurdico
le reconozca efectos extintivos.
Y es que el hecho de que se repare a travs del pago de una indemnizacin no lo
puede transformar en difano y pulcro, pues es el resultado de un acto que va ms all
de un poder que slo tiene naturaleza excepcional.
Si bien es cierto que el empleador tiene un derecho de despedir cuando alega causa
justa debidamente comprobada, como ya lo vimos, pero no est en su derecho
despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se est frente un ejercicio
regular del derecho de despedir, en el segundo, se est frente a un ejercicio irregular
del mismo.
Es por esta razn, que el despido arbitrario implicar siempre un ejercicio abusivo del
derecho a extinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un
acto abusivo que el ordenamiento admite, aun cuando el artculo 103 de la
Constitucin seala: La Constitucin no ampara el abuso del derecho
14

Cas. N 275-2005- Arequipa y N 2213-2006-La Libertad

A. Indemnizaciones
La indemnizacin es la reparacin que el empleador est obligado a pagar al
trabajador por el dao producido, al haber sido despedido sin expresin de causa o
por no acreditarse a causa justa invocada de despido.
El D.S. 003-97-TR, establece que la indemnizacin por despido arbitrario es el
equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual, por cada ao completo de
servicios, con un mximo de 12 remuneraciones.
La fraccin de ao se pagar por dozavos y treintavos y solo corresponde una vez
superado el periodo de prueba.
La misma indemnizacin corresponde:
En el caso del despido nulo, si el trabajador opta por la terminacin del contrato
de trabajo
En el caso de la terminacin del contrato de trabajo derivado de los actos de
hostilidad
En la terminacin arbitraria de los contratos de trabajos sujetos a modalidad
En la terminacin de la relacin de trabajo por causas objetivas, cuando el
empleador no otorgue el derecho preferente al trabajador para su readmisin.
4. Despido Indirecto
Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan
o incomodan al trabajador. Como tales constituyen faltas del empleador, y tienen como
objetivo, normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos casos su fin es
obtener algn favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su moral,
dignidad, economa, etc. Correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente demostradas por el empleador
Y es que el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar,
dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar, y extinguir las condiciones de
trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos
por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.15
Pero con toda esta facultad y excesiva libertad puede llevar, como ya ha ocurrido, a
que se presenten situaciones patolgicas en el ejercicio por parte del empleador de la
potestad que le concede el Art. 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos
irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que los actos de hostilidad y
algunas prohibiciones contenidas en la normal, son los nicos lmites que tienen el
empleador y que suponen una modificacin sustancial de las condiciones de trabajo
que puede conducir a la extincin de la relacin laboral: despido indirecto
A. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad
De acuerdo a la LPCL, en sus artculos 30, 35 y 41; el trabajador debe:16
Art. 30. El trabajador antes de accionar judicialmente deber primero emplazar por
escrito a su empleador imputndole el acto de hostilidad, otorgndole un plazo de seis
das para que efectuara su descargo o enmiende su conducta.

15

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del derecho Laboral 2 Edicin. Gaceta Jurdica, Lima
2005 pg. 564
16
Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral

La omisin del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador

acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea
para la cesacin de la hostilidad o la indemnizacin por despido.
En el art. 35 hace referencia a la accin judicial, y es que en el caso que el empleador
no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podr presentar una demanda
por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones:
Accionar para que cese la hostilidad y en el caso de que la demanda fuese
declarada fundada se resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al
empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto
sucede la relacin laboral permanece vigente, y por tanto el trabajador continua
prestando servicios.
La terminacin del contrato de trabajo en cuyo caso el trabajador demandar el
pago de la indemnizacin por despido arbitrario, independientemente de la
multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
Y por ltimo, el art. 41 nos dice que en el caso de accin por nulidad del despido el
juez podr, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignacin provisional y fijar su
monto el que no podr exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida
por el trabajador. Dicha asignacin ser pagada por el empleador hasta alcanzar el
saldo de la reserva por la compensacin por tiempo de servicios que an conserve en
su poder.
Si resultara insuficiente, la asignacin ser pagada por el depositario de la misma
hasta agotar el importe del depsito y sus intereses.
La pretensin se tramitara en va de proceso ordinario, y el empleador tendr 10 das
para contestar la demanda. El plazo para emitir sentencia es de 15 das luego de la
audiencia nica o de concluida la actuacin de pruebas.
Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional Laboral
de 1998, que determino que el plazo de caducidad de treinta das para interponer la
accin judicial por hostilizacin se computa una vez que haya vencido el plazo de
emplazamiento que otorg el trabajador a su empleador al interior de la empresa. De
no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se
computa a partir del vencimiento del plazo mnimo de seis das naturales efectundose
el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento.17
II.

EL DESPIDO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

En el Per el despido no puede ser visto estrictamente desde la perspectiva de la

legislacin laboral ordinaria. Y es que el Derecho Constitucional tambin incide con
esta figura, dado que es un derecho fundamental que est contemplado en el artculo
22 y 27, este ltimo otorga la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, de la
Constitucin
A partir de esto, el Tribunal Constitucional a travs de la jurisprudencia ha creado un
rgimen legal paralelo de proteccin de los derechos laborales. As, en nuestra
actualidad hablamos de un rgimen de despido laboral (arbitrario y nulo) conforme a la
legislacin laboral D.S. N 003-97-TR, TUO de la Ley de Fomento al Empleo Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral). Y por otro lado
conforme al fallo del Tribunal Constitucional, los cuales son regmenes diferenciados
17

QUISPE CHAVEZ Gustavo. Ob. Cit pg. 105

en cuanto a algunos de sus supuestos, regulacin y efectos, pero que a su vez

presentan particularidades comunes.
El rgimen vigente sobre el despido inconstitucional tuvo como claro punto de partida
la STC N 1124-2001-AA/TC conocida tambin como el caso Telefnica y Fetratel, la
que adems fue materia de una importante resolucin aclaratoria.
1. Despido Incausado
En nuestro ordenamiento laboral encontramos que el despido arbitrario sucede en dos
situaciones:
a) Por no haberse expresado causa
b) Por no poderse demostrar la causa en juicio
Y su efecto legal de este despido arbitrario es la obligacin del empleador de
indemnizar al trabajador. Por tanto la legislacin ordinaria laboral no contempla la
posibilidad de la reposicin del trabajador e su puesto de trabajo, y solo lo hace en
caso del despido nulo.
Pero el Tribunal Constitucional consider esta regulativa normativa inconstitucional,
bajo la premisa de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo
porque vulnera el principio tuitivo de nuestra Constitucin, a partir de la disparidad
empleador/trabajador, y porque el despido arbitrario es un acto invalido
inconstitucional.
Entonces el Tribunal Constitucional considero que el efecto aplicable en estos casos
es el de reponer las cosas al estado previo de la vulneracin constitucional,
procediendo a la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo como nica medida
que permite la reparacin o restitucin del derecho afectado, ya que la indemnizacin
legal seria simplemente una forma de restitucin complementaria o sustitutoria.
2. Despido fraudulento
Se configura el despido fraudulento cuando se despide a un trabajador imputndosele
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios. Es una forma de despido
inconstitucional que por tanto, debe ser alegada en la va de amparo y permite la
reposicin del trabajador en sus labores.
Esta figura fue creada por el Tribunal Constitucional en la STC 2158-2006-PA/TC que
la literalmente dice se despide al trabajo con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad u la rectitud de las relaciones
laborales, aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos otramente inexistentes, falsos
o imaginarios, o as mismo se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad, o se produce la extincin e la relacin laboral con vicio de
voluntad u mediante la fabricacin de pruebas, procediendo en estos casos la
reposicin
Pues bien, si el despido fraudulento no es un estricto caso de despido sin causa
podemos decir, que es equiparable a ellos pues en el fondo el empleador no lega
motivos de despido, es decir, no existe una causa de despido, por ser manifiestamente
irreal.
Con la creacin de esta figura se restringe an ms el mbito de aplicacin del
despido arbitrario que est sujeto solo a indemnizacin en la va ordinaria laboral, el
cual se limita as a los despidos en los que se alegue un causa razonable o posible de

despido pero que no sea demostrada en el proceso respectivo y siempre que no se

violenten otros derechos fundamentales.
Una crtica al criterio del Tribunal Constitucional sobre la reincorporacin
jurisprudencia de la figura del despido fraudulenta es que en la prctica suele ser
complicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o
sin causa
3. Efectos del despido inconstitucional
Para el Tribunal Constitucional la forma como se restituye los derechos vulnerados por
un despido inconstitucional es mediante la reposicin del trabajador en su puesto
laboral a travs del proceso de amparo.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que
si el trabajador cobra sus beneficios sociales pierde la proteccin constitucional contra
el despido arbitrario, y por consiguiente, ya no puede pedir la reposicin en su puesto
de labores18
Con relacin a los trabajadores de rgimen laboral pblico (Decreto Legislativo N 276)
el Tribunal Constitucional a dejado en claro que como regla general, no procede su
reposicin en va constitucional al existir una va judicial idnea e igualmente
satisfactoria para obtener la reposicin laboral19

CONCLUSIONES
1. Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral se
reconoce al empleador con un poder excepcional frente al despido. Adems
que es la voluntad del este para extinguir la relacin laboral que tiene con su
trabajador
2. Segn nuestra legislacin laboral los tipos de despido son: el despido
justificado, despido nulo, despido arbitrario, y el despido indirecto

3. Los tipos de despido que pueden generar reposicin derivado de los despidos
arbitrarios o con lesin de derechos fundamentales se origina en tres casos de
despido: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento.
4. Los tipos de despido que fueron creados va jurisprudencia son: el despido el
despido incausado y el despido fraudulento y es en la SENTENCIA N 9672001 (Caso Eusebio Llanos) donde se establece las modalidades del despido
arbitrario que son el despido nulo, el despido incausado y el despido
fraudulento, cuyos efectos son la reposicin del trabajador a su puesto

BIBLIOGRAFA

1. Gustavo QUISPE CHAVEZ Dialogo con la jurisprudencia

18
19

STC N 2010-2005-PA/TC
STC N 0206-2005-PA/TC

2. Jos BUTRON FUENTES, Derecho Laboral- Material de enseanza

3. Carlos DE BUEN UNNA,. La extincin de la relacin de trabajo
4. Amrico PLA RODRIGUEZ,. Los principios del Derecho del Trabajo
5. Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU,. Instituciones del derecho Laboral
6. Vctor FERRO DELGADO, El despido arbitrario y el despido nulo.
7. Cas. N 677-2006-La Libertad
8. Cas. N 324-2003-Lima
9. Cas. N 1363-2005-Lima
10. STC N008-2005-PI/TC
11. Cas. N 275-2005- Arequipa
12. Cas. N 2213-2006-La Libertad
13. Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral
14. STC N 2010-2005-PA/TC
15. STC N 0206-2005-PA/TC