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de Defensa de la Competencia
Argentina
NDICE
INTRODUCCIN.....................................................................................................3
ANTECEDENTES....................................................................................................5
CARACTERSTICAS GENERALES........................................................................7
Objetivos...............................................................................................................7
Actos o conductas anticompetitivas.....................................................................8
Abuso de posicin dominante..............................................................................9
Concentraciones econmicas..............................................................................9
RGANO DE APLICACIN...................................................................................12
SANCIONES..........................................................................................................14
CONCLUSIONES...................................................................................................15
BIBLIOGRAFA......................................................................................................16
INTRODUCCIN
Una de las caractersticas del sistema econmico vigente es la concentracin
econmica de los mercados, tanto regionales como mundiales, en manos de
poderosos capitales. Dichos capitales con poder de mercado generan grandes
perjuicios a la sociedad, tales como explotacin de las clases trabajadoras en
bsqueda de incrementar ganancias, eliminacin de la competencia potencial a
travs del abuso de su posicin dominante para poder imponer precios de venta
ms altos y superexplotacin de los recursos naturales permitida por la influencia
de su poder econmico, por nombrar algunos. 1 Los Estados contemporneos
pueden combatir la concentracin de los mercados utilizando un diverso
herramental, en el que puede incluirse la creacin y correcta aplicacin de una
ley de defensa de la competencia.
Argentina fue el primer pas en America Latina en crear de una ley de defensa de
la competencia en 19232 y actualmente es, junto con Brasil, el que cuenta con la
legislacin antitrust ms desarrollada del subcontinente. 3 Sin embargo la matriz
productiva nacional se encuentra altamente concentrada. Un estudio realizado
justamente por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia en 2006
revela, por ejemplo, que entre los productores de bienes intermedios existe: una
empresa (Siderar) que concentra el 84% de las ventas al mercado interno de
chapa laminada en caliente y el 99% de las ventas de chapa laminada en fro;
cuatro sociedades (Acindar, Bonelli, Sipar y AcerBrag) que concentran el 72% de
las ventas en hierro redondo; tres firmas (Loma Negra, Minetti y Avellaneda) que
concentran el 96% de las ventas de cemento; cuatro compaas (YPF, Shell, ESO
y Petrobras) que concentran el 100% de las ventas de petrleo y una empresa
(Bayer) que concentra el 88% de los agroqumicos. Con respecto a los bienes de
consumo finales existen: dos empresas (Bimbo y Fargo) que concentran el 89%
de las ventas de pan blanco y negro; tres sociedades (Danone, Arcor y Kraft) que
concentran el 77% y el 73% del mercado de las galletitas saladas y dulces,
respectivamente; dos organizaciones (Danone y SanCor) que controlan el 66% y
1
ANTECEDENTES
La primera data sobre una ley en bsqueda de la defensa de la competencia a
nivel nacional la encontramos en 1923. Durante ese ao se sanciona la ley N
11.210 de Represin de los Monopolios. Sin embargo esto es prcticamente solo
un dato anecdtico, ya que en sus 23 aos de vida, dentro de una Argentina con
gobiernos de tinte claramente liberal y conservador, resulto ser prcticamente
inaplicable debido a su falta de precisin en al tipificacin. 5
Fue modificada en 1946, con la aparicin de un gobierno ms intervencionista
como fue el de Pern, por la ley N 12.906, la cual introdujo ciertas mejoras que
la tornarn ms precisa. La misma fue aplicada en unos 100 casos en sus 34
aos de existencia, aunque solo hubo dos sentencias condenatorias. 6
La siguiente modificacin normativa sucedi en agosto de 1980 cuando la
dictadura militar promulg el Decreto-Ley 22.262 de Defensa de la Competencia,
donde se produjeron cambios sustanciales respecto a sus antecesoras. En primer
lugar se ampla el campo de aplicacin dejando de ser una ley antimonopolios
pasando a prohibir Los actos o conductas () que limiten, restrinjan o
distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posicin dominante
en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico
general (Art. 1 Ley 22.262). La ley tambin crea a la Comisin Nacional de
Defensa de la Competencias (CNDC), el primer rgano que tiene como fin
especfico garantizar el cumplimiento de la ley. La CNDC se encontraba dentro
del mbito de la Secretara de Comercio y Negociaciones Econmicas
Internacionales del Ministerio de Economa. La nueva legislacin no comprenda
la prohibicin per se de ciertos actos o conductas anticompetitivas sino que
adopt el sistema de la regla de la razn, que implicaba tener que probar en
cada caso la existencia de un perjuicio al inters econmico general para prohibir
el acto. La normativa no defini qu se entiende por inters econmico general,
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CARACTERSTICAS GENERALES
La nueva ley produce grandes mejoras respecto a su predecesora en lo que
respecta a la defensa de la competencia, incorporando el control previo a
fusiones y adquisiciones y dando lugar a la creacin del Tribunal de Defensa de
la Competencia. En este apartado haremos un anlisis de sus objetivos y de en lo
que en ella se considera como actos anticompetitivos, abuso de la posicin
dominante y concentracin econmica.
Objetivos
La Ley 25.156 no define explcitamente sus objetivos o propsitos generales,
aunque los mismos pueden deducirse de los contenidos de sus artculos 1 y 7. El
objetivo implcito de la legislacin argentina vigente es el de asegurar el buen
funcionamiento de los mercados evitando que tanto los comportamientos
anticompetitivos de los agentes econmicos como las concentraciones
econmicas puedan perjudicar el inters econmico general.
El concepto inters econmico general puede tener diferentes connotaciones
segn la posicin de anlisis. Sin embargo, al igual que con la ley anterior, la
jurisprudencia dio a entender que el mismo se asimilaba a la obtencin de un
mayor excedente total, proveniente de la suma de los excedentes de los
productores y de los consumidores.9 Desde nuestro punto de anlisis, la
concepcin del inters econmico general debera ser mucho ms profunda que
la mera suma de los mencionados excedentes. Adems es valido recordar que
debido a los innumerables mecanismos de propagacin que se generan en la
economa contempornea y a la considerable falta de informacin en lo que
respecta a las curvas de demanda y oferta de los diversos mercados, necesaria
para calcular los excedentes, los resultados obtenidos a travs de este mtodo
pueden ser bastante errneos.
Concentraciones Econmicas
Una de las mejoras ms sustantivas de la Ley 25.156 es que introduce el control
de fusiones y adquisiciones en lnea con las tendencias observadas en las
legislaciones de los pases desarrollados y en desarrollo. De esta manera se
permite actuar preventivamente ante la conformacin y/o consolidacin de
estructuras (en tanto vayan contra el objetivo o propsito de la ley) que
fortalezcan la posibilidad de que se ejerza el poder de mercado. Las
concentraciones econmicas a las que se refiere la ley pueden ser horizontales,
verticales, mixtas o de conglomerado.
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Sin embargo la ley no sanciona la existencia o uso de posicin dominante sino que lo hace cuando se trate de un
abuso de la posicin dominante, siempre que pueda resultar en perjuicio para el inters econmico general. Vase
Quaglia, M (2006)
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Vase Coloma, G (1997)
crudo del pas y con una facturacin de cerca de u$s 300 millones anuales, que
no fue analizada en uso de las excepciones permitidas por el inciso c) del art. 10.
Para el ao 2001 se haban sancionado dos decretos, el 1019/99 y el 396/01, que
modificaron sustancialmente estos artculos. El primero implic la eliminacin del
criterio basado en la participacin en el mercado, argumentando que no son
datos objetivamente disponibles14 y el segundo elimin la prohibicin de
concentraciones econmicas cuyo objeto sea o pueda disminuir la competencia,
dejando solo las que restrinjan o distorsionan la misma; como tambin el criterio
del volumen de negocios en el mbito mundial y estableci una clusula de
volumen mnimo de los activos transferidos para el requerimiento de notificacin
de la operacin15. Todas estas modificaciones representan una flexibilizacin de
las fusiones econmicas, lo que fomenta una mayor concentracin en la matriz
productiva nacional.
Es importante sealar que pueden darse concentraciones que no se encuentren
comprendidas por la obligatoriedad de notificacin pero esto no implica que no
estn prohibidas si por objeto u efecto puedan resultar perjudiciales al inters
econmico general. En estos casos se pueden activar tanto los procedimientos
de oficio o por denuncia de parte.
En lo que respecta al momento de la notificacin, el artculo 8 establece que
puede hacerse hasta una semana despus de efectuada la conclusin del
acuerdo, aunque los actos slo producirn efectos entre las partes o en relacin a
terceros una vez cumplidas las previsiones referidas a la resolucin del
organismo de aplicacin de la ley. En la prctica permitir que la notificacin sea
posterior a la consumacin de la unin ha generado grandes inconvenientes en
los casos en que se decidi prohibir o condicionar la fusin. Esto se debe a la
falta de incentivos que tienen las empresas para cumplir con la resolucin, los
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. Esta preocupacin de las autoridades econmicas argentinas que se refleja en la versin promulgada no parece
haber sido identificada por otros pases, como Brasil, Espaa, Francia y Gran Bretaa, que mantienen este criterio como
umbral para determinar las notificaciones obligatorias. Vase UNCTAD (2000)
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Cuando el monto de la operacin y el valor de los activos (en el pas) que se absorban, adquieran, transfieran o se
controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los $ 20 millones, salvo que en el plazo de 12 meses anteriores
se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de $ 60 millones en los ltimos 36 meses,
siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. Vase Petrecolla, D (2007)
RGANO DE APLICACIN
Un avance importante de la Ley 25.156 respecto al Decreto Ley 22.262 de la
dictadura militar es la creacin de un rgano de aplicacin de naturaleza
autrquica e independiente el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia
(TNDC) , acompaando la tendencia internacional en la materia.
El TNDC tendra la facultad de emitir resoluciones de carcter obligatorio (aunque
apelables en instancia judicial). Los miembros del TNDC seran designados por el
Poder Ejecutivo y oposicin a travs de un concurso pblico de antecedentes con
la participacin de un jurado especial integrado por representantes del Poder
Ejecutivo, del Congreso Nacional, de la Justicia y del sector acadmico. Los
miembros seran siete profesionales con suficientes antecedentes e idoneidad
para ejercer el cargo, de los cuales dos debern ser abogados y dos
profesionales en ciencias econmicas con ms de cinco aos en el ejercicio
profesional.
Varios pases ms que razonablemente- establecen como condicin para
ocupar el cargo que los intereses de las personas no se encuentren en
contradiccin con las funciones que tienen que desempear, lo cual no est
contemplado ni en la legislacin argentina ni en las condiciones definidas en el
reglamento del concurso pblico (Resolucin 29/02, artculo 12). Por ejemplo, en
Alemania los miembros del tribunal no pueden ser propietarios, presidentes ni
miembros del consejo de administracin o de la junta de ninguna empresa o
asociacin empresaria o profesional.
15 aos despus de la sancin de la ley 25.156 el tribunal todava no se ha
confeccionado. La CNDC sigue siendo la autoridad de aplicacin en el marco de
la nueva ley. La comisin dispone de un menor grado de autonoma respecto al
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La ley 22.262 cre la CNDC como un anexo administrativo dependiente de la Subsecretara de Comercio Interior. El
subsecretario era el que presida la CNDC. A partir del decreto 660/96 se le otorg a la CNDC un rango similar al de una
subsecretara. Vase Nochteff, H y Soltz, H (2003)
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De los tres vocales que ejercen las funciones en la actualidad dos son abogados (al igual que el presidente), siendo el
restante vocal un economista. Vase Nochteff, H y Soltz, H (2003)
SANCIONES
Segn el artculo 46, el incumplimiento de las disposiciones de la ley faculta al
TNDC (a la CNDC en la prctica actual) a imponer sanciones de naturaleza
pecuniaria y de condicionamiento tanto a las personas fsicas como jurdicas.
En esta legislacin, a diferencia de la vigente anteriormente, no se contemplan
sanciones penales, que de hecho nunca fueron aplicadas.
Las sanciones de naturaleza pecuniaria consisten en multas para cuya
determinacin el TNDC deber considerar la gravedad de la infraccin, el dao
causado, los indicios de intencionalidad, la participacin del infractor en el
mercado, el tamao del mercado afectado, la duracin de la prctica o
concentracin y la reincidencia o antecedentes del responsable, as como su
capacidad econmica. Las multas pueden ir desde 10.000 pesos a 150 millones
de pesos.19 En la ley no se establece ningn mtodo de actualizacin de las
mencionadas cifras, lo cual genera que su peso relativo vaya disminuyendo
debido a la inflacin.
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CONCLUSIONES
La ley 25.156 de Defensa de la Competencia mostr grandes avances con
respecto a su predecesora, sin embargo no fueron suficientes como para poder
resolver los problemas de concentracin econmica que existen en el pas.
Para poder cumplir esa meta consideramos que el primer paso a seguir es la
creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia, tal como lo establece la ley,
y facilitarle al mismo los recursos necesarios para llevar a cabo eficientemente su
compleja tarea.
En lo que respecta a cambios en la ley, creemos que es importante re definir los
objetivos de la misma, hacindolos mas directos y claros. Adems sostenemos
que establecer un criterio de actos anticompetitivos per se disminuira las
posibilidades de la evasin de la ley por los grandes grupos econmicos.
A su vez consideramos que los decretos que eliminaron criterios que
determinaban la obligacin de notificar fusiones de ciertas caractersticas fueron
en desmedro del inters econmico general, como tambin la clusula que
establece un volumen mnimo de los activos transferidos. Al mismo tiempo
creemos que deberan eliminarse las excepciones de notificacin contempladas
en el artculo 10, o por lo menos encontrarse debidamente fundamentadas.
Tambin concluimos que establecer que la notificacin de las fusiones sea previa
a la conclusin del acuerdo simplificara la tarea del rgano de aplicacin de la
ley y conllevara a que las empresas cumplan con lo resuelto en un periodo de
tiempo ms corto. A su vez deberan ser multadas las firmas que decidan
concretar una fusin cuya autorizacin est siendo analizada. Por ltimo sera
importante que se determine un mtodo de actualizacin de los lmites de las
multas establecidas, para que el valor de las mismas no se pierda en el tiempo
debido a la inflacin.
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