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06/11/2014

Ordem dos Advogados - Artigos Doutrinais - Antnio Menezes Cordeiro - A Modernizao do Direito das Obrigaes

Incio > Publicaes > Revista > Ano 2002 > Ano 62 - Vol. II - Abr. 2002 > Artigos Doutrinais

ARTIGOS DOUTRINAIS

Antnio Menezes Cordeiro - A Modernizao do Direito das Obrigaes


IIO Direito da Perturbao das Prestaes
Pelo Prof. Doutor Antnio Menezes Cordeiro

Nota prvia
A presente srie de estudos visa divulgar, junto dos advogados e dos juristas de lngua portuguesa em geral, a recente
reforma civil alem. Para alm de um evidente interesse acadmico e cultural, o conhecimento desta matria impe-se
por trs razes basilares:
trata-se de uma reforma jurdico-cientfica, que deu corpo a doutrinas aplicveis directamente no Direito portugus;
trata-se, ainda, de uma reforma que transps instrumentos comunitrios, num movimento igualmente em curso no nosso
Pas;
trata-se, finalmente, de uma reforma cuja divulgao suscita reflexes teis para uma reviso alargada do prprio
Direito privado portugus.
Uma justificao mais alargada resulta do editorial inserido nesta Revista, no incio do ano de 2002.
III A perturbao das prestaes (1)
12. Generalidades e importncia da reforma
Rodap Media URL MediaI. A reforma do BGB de 2001/2002 continua a ser saudada como a grande novidade jurdico?
cientfica, legislativa e civilstica dos ltimos 100 anos(2). Fortemente criticada na sua gnese, como vimos(3), ela tem vindo a
ser explicada pela doutrina, com grande premncia(4). Alguns problemas de aplicao tm sido apontados (5); todavia, ela
beneficia de uma benigna interpretatio(6), nenhuma razo havendo para a recear(7).

Formato da SecoII. Os reflexos da reforma so, ainda, difceis de apreender. De momento, observa?se uma multiplicao de
escritos de divulgao e de comentrios; s neste ano de 2002, apontamos os de ALPMANN?PIEPER/BECKER(8), de
AMANN/BRAMBRING/HERTEL(9),
de
DAUNER?LIEB/HEIDEL/LEPA/RING(10),
de
EHMANN/SUTSCHET(11),
de
HAAS/MEDICUS/ROLLAND/SCHFER/WENDTLAND(12), de HENSSLER/
/GRAF VON WESTPHALEN(13), de HUBER/FAUST(14), de LORENZ/RIEHM(15), de OLZEN/WANK(16), de
OTT/LER/HEUSSEN(17), de WEBER/DOSPIL/HANHRSTER(18), e de WESTERMANN(19), num total bastante superior a 5000
pginas. Surgem, tambm, livros especficos sobre pontos da reforma, com relevo para as clusulas contratuais gerais (20), o
contrato de construo(21) e o contrato de trabalho (22). Obras clssicas vo sendo reescritas, por exigncia da reforma(23),
enquanto os comentrios tradicionais ao BGB so reformulados (24), tudo isso a somar a ttulos citados na primeira parte deste
escrito ou abaixo referidos, sem a mnima pretenso de compleitude.

Media esquerda Sem media Media direita S media


III. O aprofundamento de pontos controversos ou mais delicados
continua a ser levado a cabo pelas revistas especializadas. Para termos uma ideia do universo doutrinrio e jurdico?cientfico
com que lidamos, para alm de alguns escritos gerais(25) e dos ttulos j citados na primeira parte deste estudo, assinalamos
pesquisas sobre a prescrio(26), sobre a perturbao da prestao(27) (incluindo as diversas rubricas que integram esse
domnio, como a mora(28), a culpa in contrahendo(29), a violao positiva do contrato(30) e o contrato com eficcia
protectora perante tercei-ros (31), sobre a venda comercial fora de estabelecimento(32) e distncia (33), sobre os contratos
com consumidores(34) e sobre a incluso dos regimes das clusulas contratuais gerais(35) e do crdito ao consumo(36) no BGB.
Seguem?se intervenes crescentes sobre a nova feio assumida pelo contratos de compra e venda(37) (arrastando o
fornecimento(38)) e a empreitada(39), alterados pela reforma. As modificaes introduzidas no BGB foram, porm, bastante
mais longe, tendo repercusses na responsabilidade civil(40) (com referncia especial responsabilidade mdica(41)), na
reserva de propriedade (42), nos contratos sobre energia(43), nos contratos de viagem (44), na locao financeira(45), na
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franquia(46) e na publicidade(47).

IV. Finalmente, a reforma do BGB teve ou vai tendo um impacto crescente em reas exteriores ao prprio Cdigo Civil.
Assim sucede no Direito Comercial(48) e em diversas reas do Direito das sociedades comerciais(49), com um relevo marcante
na chamada aquisio de empresas(50). Muito significativas so, igualmente, as repercusses da reforma no Direito do
trabalho(51), em especial atravs da aplicabilidade das clusulas contratuais gerais(52).
O prprio Direito da insolvncia, conquanto que indirectamente, veio tambm a ser atingido(53).

13. Geografia da reforma no mbito do Direito das obrigaes em geral


I. Antes de abordar o tema especfico da perturbao das prestaes, cumpre explicitar a geografia da reforma, no mbito do
Direito das obrigaes e mais particularmente: da parte relativa s obrigaes em geral(54).
Vamos apontar a sistematizao do Livro II Direito das relaes obrigacionais do BGB, depois da reforma. Temos:
Seco 1Contedo das relaes obrigacionais
Ttulo 1Vinculao prestao 241 a 292
Ttulo 2Mora do credor 293 a 304
Seco 2Formao de relaes obrigacionais atravs de clusulas contratuais gerais 305 a 310
Seco 3Relaes obrigacionais provenientes de contratos
Ttulo 1Constituio, contedo e extino
Subttulo 1Constituio 311a a 311c
Subttulo 2Formas especiais de distribuio 312 a 312f
Subttulo 3Adaptao e extino de contratos 313 a 314
Subttulo 4Direitos unilaterais de determinao da prestao 315 a 319
Ttulo 2Contrato bilateral 320 a 327(55)
Ttulo 3Promessa de prestao a um terceiro 328 a 335
Ttulo 4Sinal. Clusula penal 336 a 345
Ttulo 5Resoluo, revogao e direito de restituio nos contratos de consumo
Subttulo 1Resoluo 346 a 354
Subttulo 2Direito de revogao e de restituio em contratos de consumidores 355 a 361 (56)
Seco 4Extino das relaes obrigacionais
Ttulo 1Cumprimento 362 a 371
Ttulo 2Consignao em depsito 372 a 386
Ttulo 3Compensao 387 a 396
Ttulo 4Remisso 397
Seco 5Cesso de um crdito 398 a 413
Seco 6Assuno de dvida 414 a 419(57)
Seco 7Pluralidade de devedores e de credores 420 a 432

II. Pois bem: a reforma de 2001/2002 incidiu nos seguintes aspectos:


na seco 1, ttulo 1, relativo vinculao e prestao, foram alterados os 241 (deveres provenientes de uma relao
obrigacional(58), 244 (dbito em moeda estrangeira), 247 (taxa bsica de juros), 275 (excluso do dever de prestar), 276
(responsabilidade do devedor), 278 (responsabilidade por auxiliares), 279 (revogado), 280 (indemnizao por violao de um
dever), 281 (indemnizao em vez de prestao por no realizao ou no realizao exacta da prestao), 282
(indemnizao, em vez de prestao, por excluso do dever de prestar), 284 (indemnizao por despesas perdidas), 285
(restituio de indemnizao), 286 (mora do devedor), 287 (responsabilidade durante a mora), 288 (juros de mora) e 291
(juros do processo);
na seco 1, ttulo 2, relativo mora do credor, foi alterado o 296 (dispensabilidade da oferta);
a seco 2, referente formao de relaes obrigacionais atravs de clusulas contratuais gerais 305, 305a, 305b,
305c, 306, 306a, 307, 308, 309 e 310 foi inserida ex novo, absorvendo a Lei de 1976, com alteraes posteriores,
modificando alguns dos seus aspectos; a aplicabilidade ao Direito do trabalho ter sido das mais significativas;
na seco 3, ttulo 1, subttulo 1, sobre constituio de relaes obrigacionais provenientes de contrato, foram alterados ou
aditados os seus quatro : 311 (negcio jurdico e relaes obrigacionais semelhantes a negcios jurdicos), 311a
(impedimento da prestao, aquando da concluso do contrato), 311b (contratos sobre prdios, sobre o patrimnio ou sobre a
herana) e 311c (alargamento pertena);
nos mesmos seco e ttulo, foi aditado todo o subttulo 2, sobre formas especiais de distribuio; os seus 312 a 312f
resultaram da incluso, no BGB, do diploma sobre vendas comerciais fora de estabelecimento e sobre regras relativas a vendas
distncia(59);
ainda nos referidos seco e ttulo, foi aditado o subttulo 3, com os 313 e 314: o primeiro sobre alterao das
circunstncias e o segundo sobre a denncia de relaes duradouras;
na seco 3, ttulo 2 (contrato bilateral), foram alterados cinco e suprimido um; alterados: os 321 (excepo de
insegurana), 323 (resoluo por incumprimento ou por cumprimento imperfeito), 324 (resoluo por incumprimento de um
dever no sentido do 241/2), 325 (direito indemnizao e resoluo) e 326 (liberao da contraprestao e resoluo por
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excluso do dever de prestar); suprimido: o 327;


2001 Link ICS. Todos os direitos reservados na referida seco 3, ttulo 5 (resoluo, revogao e direito de restituio
nos contratos de consumo) e subttulo 1 (resoluo), foram alterados os 346 (eficcia da resoluo), 347 (frutos e utilidades
depois da resoluo), 350 (extino do direito de resoluo depois da fixao de prazo), 351 (indivisibilidade do direito de
resoluo), 352 (compensao depois do no?cumprimento), 353 (resoluo contra pena contratual) e 354 (clusula de
caducidade);
nos mesmos seco e ttulo, o subttulo 2 (direito de revogao e de restituio em contratos de consumidores), corresponde
a matria aditada pela Lei de 29?Jun.?2000, alterando?aos 355, 356 e 357, sobre os direitos de revogao e de
restituio nos contratos de consumo e a matria antes inserida no FernAbsG, no TzWrG(60) e no VerbrKrG(61) 358 e
359, os 360 e 361 foram revogados;
finalmente, na seco 4, ttulo 3 compensao foi alterado o 390 e na seco 7 pluralidade de devedores e
credoreso 425: ambos sobre questes relativas prescrio.

III. Uma anlise integral desta matria seria incomportvel. De todo o modo, para juristas portugueses, interessa reter alguns
traos fundamentais, particularmente relevantes num prisma jurdico?cientfico. Eles podero auxiliar na ponderao de uma
grande reforma do Direito privado portugus, cuja necessidade vai tomando forma cada vez mais insistente.

14. A ideia de perturbao das prestaes e a reforma


I. A expresso Direito da perturbao das prestaes uma traduo literal de Recht der Leistungsstrungen. Ficariam
abrangidas as hipteses de incumprimento definitivo, de mora e de cumprimento defeituoso(62); todavia, no podemos verter
o termo para o vernculo incumprimento em sentido amplo, uma vez que ela pode abarcar ainda, alm de impossibilidade,
a culpa in contrahendo, a alterao das circunstncias e outros institutos. Na actual fase de divulgao, a perturbao das
prestaes parece adequada para exprimir, com fidelidade, as realidades jurdico?cientficas subjacentes.
A perturbao das prestaes constitui frmula doutrinria conhecida pelos obrigacionistas e que remonta clssica
monografia de STOLL(63) (64). Posteriormente, foi adoptada pela literatura da especialidade como espao cmodo para
abranger diversas eventualidades que impliquem a falta (no todo ou em parte) de cumprimento. No perodo anterior
reforma, poderamos apontar para Leistungsstrungen:
um sentido estrito, que abrange a impossibilidade, a mora e a violao positiva do contrato(65);
um sentido amplo, que inclui, alm dos trs institutos mencionados, a culpa in contrahendo, a alterao das circunstncias
e os contratos com efeito protector de terceiros(66).

II. A reforma de 2001/2002 adoptou uma concepo ampla de perturbao das prestaes. F?lo, porm, sem sequer designar
a figura: antes consignando ou alterando as respectivas manifestaes. Apenas doutrinariamente se mantm esta
categoria(67), a entender, de resto, de modo pragmtico: envolvendo institutos dogmaticamente distintos. A expresso nem
conceitualmente rigorosa, uma vez que abrange, por exemplo, a violao de meros deveres de proteco e de outros deveres
acessrios; melhor ficaria perturbao da relao obrigacional. Trata?se, porm, de locuo tradicional consagrada.

III. Em termos prticos, a reforma do Direito da perturbao das prestaes envolveu modificaes(68):
na impossibilidade;
na resoluo;
na codificao de institutos no escritos: a culpa in contrahendo, a alterao das circunstncias (base do negcio), a
violao positiva do contrato e o contrato com proteco de terceiros;
no mbito de aplicao do seu regime.
Ficam envolvidos, do novo BGB:
os 275 e seguintes, relativos a diversas situaes de incumprimento (incluindo a impossibilidade e a violao positiva do
contrato);
os 320 a 326, enquanto portadores de diversas especialidades para os contratos bilaterais;
os 346 a 354, referentes resoluo;
o 241/2, quanto a deveres acessrios;
o 311/2, reportado culpa in contrahendo;
o 311/3, sobre a proteco de terceiros;
o 313, consagrando, na lei, a alterao das circunstncias;
o 314, regulando a denncia.
Trata?se de modificaes muito significativas, s por si(69). Mas alm disso, elas assumem repercusses em toda a lgica da
aplicao do sistema.

IV. Temos, aqui, o cerne da modernizao do Direito das obrigaes. Ao contrrio do que sucede no domnio de uma comum
(ainda que importante) reforma no Direito do trabalho, no Direito fiscal, no Direito comercial, ou mesmo nas reas da
prescrio, da transposio de directrizes ou de certos contratos, no se trata, aqui, de adoptar novos e supostos melhores
regimes. O reformador no pretendeu (directamente) modificar solues: antes operou uma codificao de doutrinas e
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solues j conhecidas. Pretendeu?se um direito mais facilmente e seguramente manusevel(70). As conexes tornam?se
mais claras e seguras(71).
A reforma assume?se, deste modo e essencialmente, cientfica. A lei consigna institutos de base prudencial, assentes nas
universidades e nos tribunais, sem outra legitimidade que no a da Cincia do Direito. A fecundidade do pensamento
continental, sistemtico e codificador, em plena mar anglo?saxnica, reafirmada.
A reforma do Direito da perturbao das prestaes justifica que, de modernizao, se possa falar.

15. Base analtica: a violao do dever


I. A modernizao do Direito das obrigaes assumiu uma feio analtica: usa conceitos precisos, de base racional, em
detrimento de frmulas dotadas de cargas histrico?culturais(72). No campo do Direito da perturbao das prestaesnoo
compreensivaesse aspecto denota?se pelo recurso nuclear ideia de violao de um dever(73): categoria central no novo
Direito(74).
O 241 do BGB, verso velha, que abre o livro II dedicado ao Direito das obrigaes, dispunha(75):
Por fora da relao obrigacional, o credor tem o direito de exigir uma prestao ao devedor. A prestao pode tambm
consistir numa omisso.
Este preceito no foi alterado. Mas passou a n. 1, sendo aditado o seguinte(76):
(2) A relao obrigacional pode obrigar, conforme o seu contedo, qualquer parte com referncia aos direitos, aos bens
jurdicos e aos interesses da outra.
A noo de obrigao compreensiva; o seu contedo agora reconduzido a deveres, a determinar caso a caso, de base
analtica. O todo capeado pela epgrafe do 241, acrescentado pela reforma(77): deveres provenientes da relao
obrigacional.

II. As diversas hipteses de perturbao das prestaes so, deste modo, reconduzidas a violaes de deveres(78). H
muito se ensinava nesta base: fica agora claro; veremos com que significado.
O 280, que na verso velha se reportava impossibilidade, prende?se, agora, com a violao de deveres:
(1) Quando o devedor viole um dever proveniente de uma relao jurdica, pode o credor exigir a indemnizao do dano da
resultante. Esta regra no se aplica quando a violao do dever no seja imputvel ao devedor.
A imputabilidade pode ser dolosa ou negligente 276 da lei velha, equivalente, com alteraes, ao 276 (1) da lei nova.

III. Todo o sistema da perturbao das prestaes fica unificado em torno desta regra nuclear(79). Uma nova
gramtica(80): sem dvida(81). Mas um reafirmar da capacidade centralizadora e ordenadora da Cincia do Direito.

16. Base significativo?ideolgica e tica: a culpa


I. Perante o influxo racionalista da reforma, poder?se?ia perguntar se, dando corpo s exigncias da globalizao, a entender
como hegemonia anglo?saxnica, no estaremos perante uma demonstrao de neo?liberalismo(82). A resposta negativa. O
BGB foi reformado em funo de pontos de vista comunitrios de tutela do consumidor(83). Trata?se de uma preocupao que
reaparece frequentemente, surgindo em institutos especficos a tanto destinados e nos mais diversos deveres de
informao(84). A essa luz, a reforma limitadora da livre iniciativa. De resto, aquando da sua preparao, ela foi criticada
pelas confederaes empresariais, acabando por ser aprovada por uma maioria SPD/Verdes.

II. Essa preocupao protectora foi dobrada, em termos de directa relevncia tica, pelo reforo do princpio da culpa(85). A
exigncia desta, como categoria distinta da ilicitude, era requisito especialmente enfatizado por CANARIS(86), como base de
imputao delitual e defesa da liberdade de actuao. Encontramos, agora, reflexos desse pensamento na reforma.

III. Toda esta matria deve ser entendida em termos integrados. Justamente na reforma de 2001/2002, transparecem as
diversas virtudes de qualquer codificao. Os institutos so aplicados luz da Cincia do Direito que manuseia o cdigo que os
contm. O conhecimento e a apreciao da reforma do BGB passa pela valorizao dos vectores profundos que, ao
cinzelamento dogmtico agora operado, do uma base de realizao.

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17. A nova concepo de impossibilidade


I. O Direito alemo anterior a 2002 alis semelhana do Direito portugus vigente fruto de uma evoluo histrica
conturbada e na sequncia da falta de uma doutrina geral das perturbaes das prestaes, consagrava um esquema
fragmentrio da impossibilidade.
No essencial, tnhamos:
o contrato dirigido a uma prestao impossvel era nulo 306 da lei velha(87);
a impossibilidade superveniente no imputvel ao devedor era liberatria 275/I da lei velha(88).
A reconstruo doutrinria desta matria foi?se operando ao longo do sculo XX. Sintetizando(89), podemos observar, em
termos que so, de resto, aplicveis ao Direito portugus vigente:
quanto imposibilidade inicial: ela apenas poder impedir a prestao principal efectivamente atingida; ora a obrigao (e
o contrato que a origine) no se limita, apenas, a ela; logo, no h que invalidar o contrato que preveja uma obrigao de
prestao impossvel: apenas esta ficar bloqueada;
quanto impossibilidade superveniente: a distino entre o ser ela imputvel ou no?imputvel ao devedor s releva
para efeito de consequncias; o facto de ser imputvel ao devedor nunca poderia ter a virtualidade de viabilizar a
prestao: apenas conduziria a um dever de indemnizar(90);
quanto contraposio, tambm tradicional, entre a impossibilidade objectiva e a subjectiva: teria mera projeco a nvel
de consequncias, j que, numa hiptese como na outra, a prestao no poderia ser levada a cabo pelo devedor.

II. A matria carecia de profunda reformae isso feita, naturalmente, a opo de fazer corresponder a lei civil fundamental s
exigncias da Cincia do Direito.
Num primeiro momento, a comisso de reforma ponderou a hiptese de suprimir a impossibilidade como conceito central do
Direito da perturbao das prestaes(91): uma ideia que se manteve, ainda, no projecto inicial do Governo(92), mas que no
singrou. A impossibilidade manteve?se; passou, todavia, a ser tomada pelas suas consequncias. Assim, dispe o 275
(Excluso do dever de prestar) do BGB, lei nova:
A pretenso prestao excluda sempre que esta seja impossvel para o devedor ou para todos.

III. Na sua simplicidade, esta frmula vem tratar, unitariamente(93):


das impossibilidades objectiva e subjectiva;
das impossibilidades de facto e de Direito;
das impossibilidades inicial e superveniente.
Em qualquer caso no cabe a pretenso prestao como, de resto, lgico. Naturalmente: o credor tem ou poder ter
determinados direitos: o prprio 275/4 remete, a tal propsito, para os 280, 283 a 285, 311a e 326(94). No
essencial(95):
280 (Indemnizao por violao de um dever)
(1) Quando o devedor viole um dever resultante de uma relao obrigacional, pode o credor exigir a indemnizao do dano
da resultante. Tal no opera quando a violao do dever no seja imputvel ao devedor.
(...)
283 (Indemnizao em vez da prestao no caso de excluso do dever de prestar)
Quando, por fora do 275/1 a 3, o devedor no tenha de prestar, pode o credor exigir uma indemnizao em vez da
prestao, desde que operem os pressupostos do 280/1.
(...)
O 284 permite a indemnizao por dispndios vos, enquanto o 285 d corpo, no quadro do 275/1, ao commodum
representationis(96). O 311a merece traduo em lngua portuguesa (todos estes da lei nova)(97):
311a (Impedimento da prestao aquando da concluso do contrato)
(1) No impede a eficcia de um contrato o facto de o devedor no ter de prestar por fora do 275/1 a 3 e de o
impedimento da prestao j existir aquando da concluso do contrato,
(2) O credor pode exigir, segundo escolha sua, indemnizao em vez de prestao ou a indemnizao dos seus dispndios, no
mbito prescrito no 284. Tal no se aplica quando o devedor no conhecesse o impedimento da prestao aquando da
concluso.

IV. Em bom rigor, podemos considerar que as solues possibilitadas pela lei nova j advinham da lei velha, desde que
interpretada, em termos criativos, com o auxlio de uma jurisprudncia e de uma doutrina centenrias. Todavia, a dogmtica
agora viabilizada mais perfeita: conquanto que dominada, ao gosto alemo, por uma teia de remisses.
De sublinhar que a impossibilidade prevista no 275/1, lei nova, ou impossibilidade efectiva, opera ipso iure. Verificados os
seus pressupostos, o devedor omite, legitimamente, a sua prestao. Algumas consequncias, documentadas pela lei
nova(98):
326/1: o devedor impossibilitado perde o direito contraprestao, operando determinadas regras na hiptese de
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impossibilidade parcial, com remisso para a compra e venda; este efeito actua ipso iure;
326/5: o credor pode rescindir o contrato: uma hiptese sua.
O devedor conservar o direito contraprestao quando a impossibilidade seja causada pelo credor 326/2, lei nova.

18. O alargamento da impossibilidade


I. Tem o maior interesse dogmtico e comparatstico assinalar que a reforma de 2001/2002 procedeu ao alargamento da ideia
de impossibilidade. Os textos bsicos resultam do 275/2 e 3:
(2) O devedor pode recusar a prestao sempre que esta requeira um esforo que esteja em grave desproporo perante o
interesse do credor na prestao, sob a considerao do contedo da relao obrigacional e da regra da boa f. Na
determinao dos esforos imputveis ao devedor tambm de ter em conta se o impedimento da prestao deve ser
imputado a este ltimo.
(3) O devedor pode ainda recusar a prestao quando deva realizar pessoalmente a prestao e esta, ponderados os
impedimentos do devedor perante o interesse do credor na prestao no possa ser exigvel.

II. O 275/2 consigna a chamada impossibilidade prtica ou fctica(99). De notar que, desta feita, compete ao devedor
decidir se lana mo dela: ser uma excepo, em sentido tcnico(100).
Configura?se, aqui, uma situao na qual a prestao prevista ainda seria, em rigor, possvel; todavia, nenhum credor
razovel esperaria que ela tivesse lugar(101). O exemplo dado pela justificao governamental de motivos(102), retirado de
HECK(103) o do anel que ao devedor caberia entregar, mas que caiu no fundo arenoso de um lago. Seria possvel drenar o
lago e pesquisar adequadamente na areia, numa operao de milhes. Haveria, todavia e perante a boa f, um grave
desequilbrio perante o interesse do credor.
Trata?se de uma clusula geral, carecida de preenchimento.

III. A frmula do 275/2 pretendeu operar uma clivagem entre uma impossibilidade fctica e a mera impossibilidade
econmica(104), conhecida como limite do sacrifcio e que apenas poderia ser integrada no instituto da alterao das
circunstncias, agora codificado no 313 BGB. A pedra de toque estaria em que, na impossibilidade de facto do 275/2, no
estariam em causa as possibilidades do devedor, ao contrrio do que sucederia no 313: a impossibilidade determinar?se?ia
merc de um crasso desequilbrio, inadmissvel perante a boa f(105). As dificuldades de interpretao so patentes(106): a
casustica ser decisiva.

IV. Pela nossa parte, o alargamento da impossibilidade impossibilidade de facto, operada pelo BGB/2002, visa a
depurao da alterao das circunstncias. A impossibilidade deve ser tomada em sentido scio?cultural: no fsico ou
naturalstico. Da que, impossvel, seja o que, como tal e na concreta relao existente com o credor, se apresente. O devedor
comum no estar obrigado a drenar um lago para recuperar o anel; a empresa de drenagem contratada para o efeito est?
lo?, como evidente.

V. O segundo alargamento o do 275/3, acima traduzido tem a ver com a inexigibilidade de obrigaes altamente
pessoais(107) ou impossibilidade pessoal(108). O exemplo governamental(109), tambm retirado de HECK(110), o da
cantora que recusa actuar no espectculo para estar cabeceira do filho, gravemente doente. A lei nova teve, no
fundamental, em vista prestaes laborais ou prestaes de servio, enquadrando situaes que vinham sendo referenciadas
como impossibilidades morais(111) e integrando questes como a da obrigao de conscincia. Mas foi mais longe: refere,
em moldes amplos, a inexigibilidade.

VI. Esta matria era tratada, entre ns, a nvel de responsabilidade civil, e como causa de desculpabilidade. A sua insero
sistemtica no prprio plano da (im)possibilidade da prestao permite, todavia, solues mais simples e imediatas,
particularmente no que toca tutela do credor. Este poder, desde logo, beneficiar dos direitos que a lei lhe confere, sem ter
de aguardar por uma sempre insegura aco de responsabilidade civil. Idntica vantagem atinge, de resto, o prprio devedor
em causa.
O preenchimento da inexigibilidade que integra o cerne da impossibilidade pessoal ter de ser feito na base dos casusmos
prprios da concretizao de conceitos indeterminados.

19. A culpa in contrahendo


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I. A codificao de institutos fundamentais, antes assentes apenas na boa f, como a culpa in contrahendo, a violao positiva
do contrato e a alterao das circunstncias, constitui um dos aspectos mais curiosos da reforma do BGB de 2001/2002: pelo
menos, para juristas portugueses, h muito habituados sua prpria codificao.
Principiando pela culpa in contrahendo, eis o texto do BGB/2002(112):
311 (Relaes obrigacionais negociais e semelhantes a negociais)
(1) Para a constituio de uma relao obrigacional atravs de negcio jurdico, assim como para a modificao do contedo
de uma relao obrigacional, necessrio um contrato entre as partes, salvo diversa prescrio da lei.
(2) Uma relao obrigacional com deveres no sentido do 241/2 surge tambm atravs de:
1. A assuno de negociaes contratuais;
2. A preparao de um contrato pelo qual uma parte, com vista a uma eventual relao negocial, conceda outra parte a
possibilidade de agir sobre os seus direitos, bens jurdicos ou interesses, ou confia nela ou d azo a contactos semelhantes a
negociais.
(3) Uma relao obrigacional com deveres no sentido do 241/2 pode tambm surgir para pessoas que no devam, elas
prprias, ser partes num contrato. Uma tal relao obrigacional surge, em especial, quando o terceiro tenha assumido um
determinado grau de confiana e com isso tenha influenciado consideravelmente as negociaes contratuais ou a concluso do
contrato.

II. Como se v, a codificao no foi ao ponto de desfibrar os diversos deveres susceptveis(113). Mantm?se, pois, as
tipologias de deveres j isoladas perante a lei velha(114) e que podem ser enquadradas em cinco grandes grupos:
violao de deveres de proteco perante a outra parte durante as negociaes contratuais;
violao de deveres de informao;
impedimento eficcia do contrato;
interrupo infundada das negociaes;
responsabilidade do representante.
De todo o modo, a codificao d uma base mais clara ao instituto.

III. O 311 da lei nova tem ainda o mrito de, definitivamente, situar, na responsabilidade obrigacional, as consequncias da
culpa in contrahendo: violao dos deveres envolvidos aplica?se o 280, j aqui referenciado(115).
Parece ainda claro que nenhuma razo existe para limitar a correspondente indemnizao ao interesse negativo: tudo
depende do sentido e do contedo dos deveres que, in concreto, se mostrem violados(116).
Ficam votos para que esta firme orientao do Direito alemo contribua para reforar, entre ns, a ideia da responsabilidade
pr?contratual como obrigacional (e no aquiliana) e para esconjurar as limitaes apriorsticas ao interesse negativo,
drenadas de certas orientaes conceitualistas alems pr?reforma, mas sem base na nossa lei.

IV. Finalmente, tem muito interesse a consagrao legal de responsabilidade de terceiros por culpa in contrahendo, tal como
resulta do 311/3. H muito defendida pela doutrina e sufragada pela jurisprudncia, a consagrao apontada torna mais
fcil e lquido o instituto. Paralelamente, mantm?se teis as vias de concretizao apuradas pelo Direito anterior reforma.

20. A violao positiva do contrato


I. A violao positiva do contrato constitua um tertium genus no universo do incumprimento em sentido lato, ao lado da
impossibilidade imputvel ao devedor e da pura e simples omisso da prestao devida. Agrupava:
violao de deveres acessrios;
m execuo da prestao principal;
declarao eficaz de no pretender cumprir.
A doutrina fora obrigada a construir a categoria da violao positiva do contrato, perante o silncio da lei(117). Apesar de
uma jurisprudncia muito rica que, ao longo do sculo XX, foi preenchendo os diversos meandros em aberto, as dvidas eram
inevitveis.

II. A reforma do BGB de 2001/2002 cobriu o problema da violao positiva do contrato, ainda que sem o nomear(118). Assim:
o 280/1 comete ao devedor que viole um dever proveniente de uma relao obrigacional (qualquer que ele seja) o dever
de indemnizar;
o 324 permite, perante a violao de um dever proveniente de relao obrigacional (e seja, ele, tambm, qualquer um),
a resoluo do contrato pelo credor.
Outros preceitos tm aplicao, assim se consignando o sistema da violao positiva do contrato.
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III. A tcnica analtica adoptada pelo reformador de 2001/


/2002 permitiu encontrar uma soluo gil e natural para o problema. Tem ainda interesse referenciar que a remisso para a
violao de um dever, no sentido do 241/2 da lei nova permite dar corpo tese da doutrina unitria dos deveres de
proteco (e outros), propugnada por CANARIS desde a dcada de 60 do sculo XX: as consequncias legais sero, ainda, as
mesmas, operando?se qualquer necessria diferenciao no momento da realizao do Direito.

21. A alterao das circunstncias


I. A reforma do BGB de 2001/2002, dando corpo a uma proposta que vinha j da comisso de 1991(119), codificou, tambm,
a alterao das circunstncias(120). Assim:
313 (Perturbao da base do negcio)
(1) Quando, depois da concluso contratual, as circunstncias que constituram a base do contrato se tenham
consideravelmente alterado e quando as partes, se tivessem previsto esta alterao, no o tivessem concludo ou o tivessem
feito com outro contedo, pode ser exigida a adaptao do contrato, desde que, sob considerao de todas as circunstncias
do caso concreto, e em especial a repartio contratual ou legal do risco, no possa ser exigvel a manuteno inalterada do
contrato.
(2) Tambm se verifica alterao das circunstncias quando representaes essenciais que tenham sido base do contrato se
revelem falsas.
(3) Quando uma modificao do contrato no seja possvel ou surja inexigvel para uma das partes, pode a parte prejudicada
resolver o contrato. Nas obrigaes duradouras, em vez do direito de resoluo, tem lugar o direito de denncia.

II. De acordo com a prpria justificao do Governo, retomada pela doutrina subsequente, o novo 313 do BGB visou
consignar na lei os princpios j consagrados pela jurisprudncia: no, propriamente, alter?los(121). Curiosamente, a lei
nova veio distinguir e, logo, admitir as figuras:
da alterao subsequente de circunstncias 313, I;
da carncia inicial de circunstncias basilares 313, II;
Nesta ltima hiptese estamos muito prximos da figura do erro sobre a base do negcio, sendo difcil uma fronteira(122).

III. Os pressupostos do instituto da alterao subsequente de circunstncias, tal como resultam do 313, I, da lei nova, so os
seguintes(123):
1. Determinadas circunstncias devem modificar?se ponderosamente, aps a concluso do contrato;
2. Tais circunstncias no pertencem ao contedo do contrato, constituindo, porm, a sua base;
3. As partes no previram as alteraes;
4. Caso as tivessem previsto, elas no teriam fechado o contrato ou t?lo?iam feito com outra base;
5. Em consequncia das alteraes, e tendo em conta todas as circunstncias do caso concreto e, em especial, a repartio,
legal ou contratual do risco, seria inexigvel, perante uma das partes, a manuteno inalterada do contrato.
A doutrina tem entendido que esta articulao de pressupostos corresponde a uma combinao das bases objectiva e
subjectiva do negcio(124). As ordenaes tradicionais de casos de alteraes de circunstncias mantm?se operacionais(125).

IV. Tambm a delimitao j consagrada da alterao de circunstncias considerada vigente, luz da lei nova. Assim,
predomina a autonomia privada, no sentido da prevalncia do que, pelas partes, tenha sido clausulado, para a eventualidade
da alterao. Aqui entronca qualquer especfico regime de risco(126).
A existncia de regras especiais afasta, tambm, a alterao das circunstncias(127).
A aplicao das regras sobre a impossibilidade ou, at, de outras normas relativas a perturbaes da prestao delimitam,
tambm, a alterao das circunstncias, de acordo com a prtica consagrada dos tribunais(128).

V. A nvel da eficcia da figura, deve sublinhar?se a possibilidade de adaptao do contrato, a qual vinha j sendo trabalhada
pela jurisprudncia. O cerne da modificao do contrato constitudo pela exigibilidade, s partes, da alterao encarada,
tendo em conta o regime do risco. Particularmente relevante a reconstituio do que as partes teriam querido se houvessem
previsto a alterao(129), sempre dentro dos limites da boa f(130).
A lei nova veio manter, no essencial, estas bitolas de adaptao(131). De todo o modo, a adaptao deve ser pedida pela
parte interessada, nocomo se poderia entender antessendo decretvel por iniciativa do Tribunal(132).
Notas
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De momento no nos possvel disponibilizar as notas referidas ao longo do texto, pelo que indispensvel a consulta da
verso impressa da Revista. Tentaremos logo que possvel inserir as respectivas notas.

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