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1. La pregunta "qu es el derecho?

"
Las dificultades para definir "derecho", tienen su origen en la adhesin a una cierta
concepcin sobre la relacin entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga
una idea clara sobre los presupuestos, las tcnicas y las consecuencias que deben
tenerse en cuenta cuando se define una expresin lingstica, en este caso "derecho".
En el pensamiento terico, y en el jurdico ms que en ningn otro, todava tiene
alguna vigencia la concepcin platnica respecto de la relacin entre el lenguaje y la
realidad. Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una
palabra, que esa definicin se obtiene mediante intuicin intelectual de la naturaleza
intrnseca de los fenmenos denotados por la expresin, y que la tarea de definir un
trmino es, en consecuencia, descriptiva de ciertos hechos.
A este enfoque se opone una concepcin "convencionalista" acerca de la relacin entre
el lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada "filosofa analtica", la cual
supone que la relacin entre el lenguaje que es un sistema de smbolos y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos
nadie est constreido, ni por razones lgicas, ni por factores empricos a seguir los
usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo para hacer referencia a cualquier
clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes.
La caracterizacin del concepto de derecho se desplazar de la bsqueda de la
naturaleza o esencia del derecho a la investigacin sobre los criterios vigentes en el
uso comn para usar la palabra "derecho"; y si, prescindiendo de este anlisis, o a
travs de l, llegamos a la conclusin de que nuestro sistema terico requiere
estipular un significado ms preciso que el ordinario para "derecho", la estipulacin
no estar guiada por un test de verdad en relacin a la captacin de esencias msticas
sino por criterios de utilidad terica y de conveniencia para la comunicacin.
Sin embargo, la palabra "derecho" es ambiga, tiene varios significados relacionados
estrechamente entre s, tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto.
1. Derecho objetivo", o sea un ordenamiento o sistema de normas (por
ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etctera).
2. Derecho subjetivo", como facultad, atribucin, permiso, posibilidad,
etctera.
3. Investigacin, al estudio de la realidad jurdica que tiene como objeto el
derecho en los dos sentidos.
En general, se conviene en que "derecho" a secas denote el ordenamiento jurdico y
que los dems sentidos sean mencionados con las expresiones "derecho subjetivo" y
"ciencia del derecho".
Tambin resulta que la expresin "derecho" es vaga. No es posible enunciar, teniendo
en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos los casos

en que la palabra se usa: directivas promulgadas por una autoridad vs. Costumbres;
jurdicas, reglas generales vs. sentencias judiciales.
El ltimo inconveniente del "derecho" en el lenguaje corriente es su carga emotiva.
"Derecho" es una palabra con significado emotivo favorable, ello perjudica su
significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del trmino para
abarcar con l o dejar fuera de su denotacin los fenmenos que aprecia o rechaza,
segn sea el significado emotivo favorable o desfavorable. Esto se relaciona con la
vieja polmica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho.
2. El iusnaturalismo y el positivismo jurdico
Una amplia corriente de pensamiento siempre ha supuesto o propugnado que la
relacin entre el derecho y la moral debe necesariamente reflejarse en el concepto de
derecho:
1) Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones
morales de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan
directa o indirectamente en el dictado de tales normas.
2) Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a ciertos principios morales y de
justicia que son universalmente vlidos, con independencia de que ellos sean
aceptados o no por la sociedad en que tales normas se aplican.
3) Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas
morales vigentes en la sociedad, cualquiera que sea la validez de tales pautas desde el
punto de vista de una moral crtica o ideal.
4) No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas
y las normas morales vigentes en una sociedad.
5) Los jueces aplican de hecho en sus decisiones no slo normas jurdicas sino
tambin normas y principios morales.
6) Los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones
que no estn claramente resueltas por las normas jurdicas.
7) Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
8) Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza
obligatoria moral, cualquiera que sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por
los jueces y obedecida por la gente.
9) La ciencia jurdica debe encarar la tarea de formular principios de justicia
aplicables a distintas situaciones jurdicamente relevantes y evaluar hasta qu punto
las normas jurdicas vigentes satisfacen tales principios y pueden ser interpretadas de
modo de conformarse a sus exigencias.
10) Para identificar a un sistema normativo como un orden jurdico o a una regla
como una norma jurdica no basta verificar que el sistema o la regla en cuestin
satisfacen ciertas condiciones fcticas, sino que debe determinarse adems su
adecuacin a principios morales y de justicia; un sistema o una regla que no se
adecan a tales principios no pueden ser calificados de jurdicos.

Estas diversas tesis que sostienen que hay una relacin relevante entre derecho y
moral son, en la mayora de los casos, independientes entre s y no siempre
mutuamente compatibles. Por otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter
lgico. Algunas son de ndole fctica y pretenden describir lo que ocurre en la
realidad; otras son de tipo valorativo o normativo y estn dirigidas a estipular lo que
debe o no debe hacerse; por fin, otras de las tesis mencionadas son de ndole
conceptual y versan acerca de la caracterizacin o definicin de ciertas nociones,
como la de sistema jurdico o norma jurdica.
Una descripcin simplista del contenido de esa polmica dira que, mientras que el
iusnaturalismo sostiene que hay una conexin intrnseca entre derecho y moral, el
positivismo jurdico niega tal conexin.
Propongo, una dramatizacin idealizada de una sentencia judicial, inspirada en los
procesos judiciales organizados por los Aliados, las naciones vencedoras de la
segunda guerra mundial, para juzgar a los jerarcas nazis que haban participado en
diferentes hechos cometidos durante el rgimen de Hitler. La defensa de algunos de
los procesados no niega los hechos sobre los que versa la acusacin, sino que impugna
la calificacin jurdica que los hara punibles. En sntesis, la defensa propone la tesis
de que estos individuos han cometido actos que cualquiera que sea su valor o disvalor
moral, han sido perfectamente legtimos de acuerdo con el orden jurdico del tiempo y
lugar en que fueron realizados. Los procesados, segn esa tesis, eran funcionarios
estatales que obraban de plena conformidad con normas jurdicas vigentes, dictadas
por rganos legtimos del Estado nacionalsocialista. No slo estaban autorizados a
hacer lo que hicieron, sino que, en algunos casos, estaban legalmente obligados a
hacerlo. La defensa nos recuerda un principio elemental de justicia, que la civilizacin
que nosotros representamos ha aceptado desde hace largo tiempo y que el propio
rgimen nazi desconoci: ese principio, formulado usualmente con la expresin latina
nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, prohbe imponer una pena por un acto
que no estaba prohibido por el derecho que era vlido en el momento de cometerse el
acto. Por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de
principios morales universalmente vlidos e inmutables que establecen criterios de
justicia y derechos fundamentales nsitos a la verdadera naturaleza humana. Este
conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar 'derecho natural'.
El juez Sempronio describe los actos cometidos como atroces y aberrantes fundados
en un mesianismo vesnico. El juez Cayo los reconoce como aberrantes, sin embargo,
establece que dado un sistema jurdico, este hace posible el orden, la seguridad, y la
certeza en las relaciones sociales, pueden verificar de forma concluyente y objetiva
independientemente de las valoraciones subjetivas.
No hay ningn procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios
morales y la invalidez de otros. Los conflictos sociales deben resolverse, no segn el
capricho de las apreciaciones morales de los que estn encargados de juzgarlos, sino
sobre la base de normas jurdicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado
de derecho". Esto hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones

sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser


verificados empricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de
nuestras valoraciones subjetivas. Son las normas jurdicas, y no nuestras convicciones
morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo,
entre lo permisible y lo punible.
Si en cambio somos jueces de las naciones vencedoras que aplican las normas de su
propio sistema jurdico, extendido transitoriamente a este territorio, deberamos
concluir que nuestros respectivos ordenamientos jurdicos incluyen entre sus
principios fundamentales el de nullum crimen nulla poena sine lege praevia, que nos
obliga a juzgar los actos de acuerdo con las normas que regan en el tiempo y lugar en
que fueron cometidos, y no de acuerdo con normas dictadas posteriormente o para un
mbito territorial diferente. Por cualquier camino llegamos, en nuestro carcter de
jueces de derecho, al reconocimiento de la validez de las normas del derecho nazi en
el momento y en el mbito territorial en que estos actos fueron realizados.
El iusnaturalismo sostiene estas tesis:
a) Hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn
humana.
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de "jurdicos" si contradicen
aquellos principios morales o de justicia.
El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de
Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razn humana.
El iusnaturalismo racionalista, el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios
sino de la naturaleza o estructura de la razn humana. Los presupuestos y mtodos
del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada "dogmtica jurdica",
que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin
continental europea.
La concepcin historicista, supone que la historia se mueve por una necesidad interna
que la conduce hacia algn destino. El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo
constituye la direccin de la historia. Esta concepcin pretende, pues, mostrar que
ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o predicciones
acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o ser.
La concepcin que se funda en la "naturaleza de las cosas", sostiene, en general, que
ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o
por sus oponentes, al positivismo son las siguientes:

a) El escepticismo tico
No existen principios morales y de justicia umversalmente vlidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del
llamado "positivismo lgico", los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible
racionalmente son (fuera de los juicios analticos cuya verdad est determinada por su
estructura lgica) los juicios que tienen contenido emprico. Segn esto, los
enunciados morales no satisfacen esta condicin y no expresan, por lo tanto, genuinas
proposiciones que puedan ser calificadas de verdaderas o falsas. (Kelsen) Los
enunciados valorativos son, para ellos, subjetivos y relativos y se limitan a ser la
expresin de estados emocionales de quienes los formulan, suelen incurrir, en el vicio
lgico de pretender derivar juicios de "deber ser", o normativos, de juicios del "ser", o
descriptivos.
Lejos de ello, pensadores como Bentham y Austin, los que pueden ser considerados
fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los
juicios valorativos: es el llamado "principio de utilidad", el cual sostiene, que una
conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del
mayor nmero de gente.
Si algo hay en comn en el pensamiento de los ms importantes representantes de la
concepcin positivista del derecho, ello no es la creencia de que los juicios valorativos
sean subjetivos y relativos. Aun en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, si
bien su escepticismo tico les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su
posicin positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo tico.
Por lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positivista el rechazo
de la primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de
justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables es perfectamente
compatible con la concepcin positivista del derecho (aun cuando los positivistas se
resistirn a calificar tales principios de "derecho natural", para evitar que se confunda
su posicin con la de los iusnaturalistas).
b) El positivismo ideolgico
Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, ste tiene validez
o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la
poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrpulos morales,
defendida por el juez Cayo.
Norberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideolgico"
y la caracteriza como la concepcin que defiende estas proposiciones:
"1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin
de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o

injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su
validez o invalidez.
2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio
de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia,
independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines
deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal" (en El
problema del positivismo jurdico).
Por su parte, Alf Ross llama a esta concepcin "seudopositivismo".
Como se pone de manifiesto a travs de estas citas, la tesis que estamos considerando
no es de ndole conceptual sino que involucra una posicin ideolgica o moral. Ella
combina espuriamente una definicin de derecho en trminos puramente fcticos,
como la que los positivistas propugnan. En definitiva, el positivismo ideolgico es una
posicin valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus
decisiones un solo principio moral: el que prescribe observar todo lo que dispone el
derecho vigente. Pero una vez que se advierte esto, se advierte tambin la radical
debilidad del positivismo ideolgico.
Hemos dicho que los principales representantes del positivismo estn lejos de ser
positivistas en el sentido ideolgico. Kelsen es un caso especial. Sostiene que las
normas jurdicas existen en tanto y en cuanto son vlidas o tienen fuerza obligatoria;
las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que "es", sino en el mundo de lo
que "debe ser". Este presupuesto epistemolgico permite a los juristas acceder, sin
asumir un compromiso moral o ideolgico, a la verdadera realidad jurdica, que, como
hemos dicho, est compuesta, para Kelsen, no por hechos, sino por entidades las
normas jurdicas que pertenecen al mundo del "deber ser".
c) El formalismo jurdico
Tambin se suele denominar tal concepcin "formalismo jurdico". Segn esta
concepcin el derecho est compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, o sea por normas promulgadas explcita y deliberadamente por rganos
centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
Tambin sostiene esta concepcin que el orden jurdico es siempre completo o sea
no tiene lagunas, consistente no presenta contradicciones, preciso sus
normas no son ni vagas ni ambiguas.
En suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proveer una solucin
unvoca para cualquier caso concebible.
d) El positivismo metodolgico o conceptual
Si ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positivismo defendido
por autores como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio, etc., cul es la tesis en
la que todos estos autores coinciden? consiste en la tesis de que el concepto de

derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en


cuenta slo propiedades descriptivas. Segn esta tesis las proposiciones acerca de lo
que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relacin a
ciertos hechos observables empricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en trminos no valorativos
y haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica
ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es
la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Otro argumento, tambin implcito en
autores como Kelsen y Ross, es que, siendo los juicios de valor subjetivos y relativos, si
se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades valorativas, este
concepto se transformara tambin en una nocin subjetiva y relativa, que cada uno
empleara en forma divergente segn sus preferencias y actitudes emotivas; esto hara
imposible una comunicacin eficaz y fluida entre juristas, abogados, jueces, etctera.
3. El planteo del realismo jurdico
a) El escepticismo ante las normas
Como dice H. L. A. Hart (en El concepto del derecho), el escepticismo frente a las
normas es una especie de reaccin extrema contra una actitud opuesta: el formalismo
ante las normas y los conceptos jurdicos. (USA vs. Europa).
Como los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por
ejemplo, que dos de sus normas estn en contradiccin, y si lo estn, afirman que es
slo una apariencia, pues investigando el verdadero sentido de las normas en cuestin
podr determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en
el que no entre en conflicto con la otra.
Los juristas del llamado common law no tienen frente a s cuerpos codificados a los
que prestar una tal profesin de fe. La mayor parte de las normas que constituyen, por
ejemplo, el derecho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado de un
legislador, sino en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes.
Por el solo hecho de que al formular las normas jurdicas se debe recurrir a un
lenguaje natural como el castellano, las normas jurdicas adquieren toda la
imprecisin del lenguaje ordinario. Por ms que el legislador, por ejemplo, se esfuerce
en definir las palabras que usa en sus normas, slo puede atenuar la vaguedad de las
mismas, pero no eliminarla del todo, pues en su definicin debe usar palabras que
inevitablemente tienen cierto grado de vaguedad.
Por otra parte, las normas jurdicas ms importantes son generales. Cuando se
formula una norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las
situaciones consideradas como objeto de regulacin. Pero como los legisladores no
son omniscientes, obviamente no prevn todas las combinaciones posibles de
propiedades que pueden presentar en el futuro distintos casos. De este modo, quedan

casos sin regular y casos en los que se le da una solucin diferente de la que se le
hubiera asignado de haberlos tenido presentes.
b) Examen crtico del realismo. El papel de las normas jurdicas
De este modo, las corrientes realistas ms razonables no eliminan las normas
jurdicas del anlisis jurdico sino que proponen criterios verificables
empricamente para determinar cundo las normas integran un sistema
jurdico dado. O sea que tenemos nuevamente las normas jurdicas en el centro
de nuestro anlisis. Pero, qu es una norma jurdica?
Escepticismo tico: el conocimiento moral es imposible.
Positivismo ideolgico: establece que los propios criterios formales evaluatorios del
derecho tienen consecuencias tanto jurdicas como morales. La existencia del
Derecho, sea cual sea su origen y naturaleza, implica la existencia de un mnimo de
justicia y por tanto genera implicaciones morales. Dichas implicaciones morales se
ven reflejadas en la cita de Goetlhe: "Prefiero la injusticia al desorden" es esta misma
la idea que el positivismo ideolgico defiende, nace en el ao 1960.
Existen dos criterios de diferenciacin, la versin dbil y la versin fuerte. La primera
dice que el derecho es fuente de seguridad a nivel personal, en cuanto el individuo
puede decidir sus acciones basndose en el conocimiento de sus hipotticas
consecuencias; por tanto establece el derecho como un componente necesario de la
moralidad. Una vez establecido dicho principio de moralidad, el cumplimiento de la
ley se erguir como principio necesario para la moralidad "la ley es la ley" y debe ser
respetada si se quiere alcanzar un orden o justicia.
Por otro lado, la versin fuerte indica que la ley debe ser obedecida de forma
incondicional, el derecho por el simple hecho de ser Derecho es justo y se convierte en
valor supremo al que se le debe obediencia. Los valores morales son una simple
especificacin de los valores jurdicos y por tanto no cabe contradiccin entre derecho
y moral. De acuerdo con la definicin de Hobbes acerca del Estado, este es el resultado
de un contrato social, nica respuesta frente al perpetuo estado de guerra entre los
seres humanos. Del contrato social emana el Estado, estado que mediante el Derecho
se situar por encima de los propios individuos.
Desde una perspectiva general, el formalismo constituye una visin del derecho que
afirma enfticamente que la nica fuente de razones justificatorias para un argumento
jurdico es el ordenamiento jurdico positivo. Polticamente, ello implica que los
aspectos sustantivos del derecho como la justicia, no son cuestiones que deba decidir
el juez a travs de sentencias, sino que es una tarea exclusiva del legislativo a travs
de la promulgacin de leyes.