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Constituio e Poder

Baixo grau de tica nas relaes humanas causa

judicializao da vida
30 de junho de 2014, 12:57
Por Marco Aurlio Marrafon
Muito mais do que o apego forma escrita e positivada, o Direito
se realiza quando os cidados o vivem de maneira efetiva, fazendo
com que seus princpios e regras se tornem prticas sociais
compartilhadas. Esse , sem dvida, o melhor meio para a
concretizao do projeto constitucional idealizado na Carta de
1988.
Contudo, analisando o contexto atual, possvel constatar outras
consequncias da nova economia psquica e da formao do
neosujeito hiperindividualista tratado nas minhas duas colunas
anteriores: sem o lao tico entre o individual e coletivo, a
sociedade brasileira caminha para o distanciamento cada vez maior
desse ideal de realizao do Direito, o que leva ao fenmeno da
judicializao da vida.
Duas hipteses parecem confirmar essa ideia: a primeira delas a inverso da
prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de estabilizao social,
fazendo com que o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se tornado a prima
ratio na resoluo de conflitos. Ou seja, ante a falncia dos sistemas normativos gerais,
resta a violncia institucionalizada do Direito ou, ao menos, sua ameaa de potencial
sano como ltimo recurso para resolver controvrsias humanas.
J a segunda hiptese, decorrente da primeira, que o componente normativo da sano
est supervalorizado, sobrepondo-se legitimidade enquanto elemento de garantia de
eficcia das prprias normas jurdicas. Isso significa que o aspecto punitivo ganha cada
vez mais fora no discurso jurdico, reforando a exigncia de uma sano clere, no
importa se violando o direito fundamental ao contraditrio e ampla defesa. O Direito
perde seu diferencial em relao s normas sociais. Avancemos nessas premissas.
O Direito como prima ratio
A experincia de viver em sociedade, no seio do que minimamente podemos chamar de
civilizao, uma experincia marcadamente normativa. Na vida social, h uma
infinidade de normas que regulam as condutas humanas, impondo-lhes limites,
estabelecendo obrigaes ou proibies ou ainda incentivando aes.
Esse mundo normativo marcado pela complexidade, com grande multiplicidade de
princpios e regras de conduta de diferentes caractersticas e matrizes. Norberto Bobbio

nos lembra de que h preceitos religiosos, regras morais, sociais, costumeiras, regras de
etiqueta e boa educao (tica menor), regras que regulam a relao do homem com a
divindade, ou, ainda, do homem consigo prprio, sendo que as normas jurdicas so
apenas parte desse conjunto normativo[1].
A ordem moral diz respeito delimitao do valor da conduta humana, estabelecendo
critrios para a delimitao do que bom/ruim, bem/mal. Kantianamente, entende-se
que a moral primeiramente interna, oriunda da autonomia e liberdade individual do ser
humano racional. Sendo de ndole intraindividual, a sano mais comum a ela atribuda
sentimento de culpa, oriundo da violao dos princpios internamente estabelecidos.
A moral interna no se confunde com a ideia de uma ordem moral positiva que,
conforme anota Jos de Oliveira Ascenso, formada pelo conjunto de regras morais ou
vigentes em uma determinada sociedade, com vistas ao aprimoramento e
aperfeioamento da ordem social[2].
Ora, no contexto da nova ordem psquica tanto a noo de ordem moral interna
quanto a concepo de uma moral positiva e social perdem sua capacidade de regulao
e controle. A primeira porque o neosujeito perverso , ao encobrir o outro e impor
suas determinaes, tem baixa capacidade de autorresponsabilizao, preferindo
deslocar o problema e colocar a culpa nos outros. O fenmeno do autoengano,
diagnosticado por Eduardo Gianetti, bem demonstra como o sujeito tem a capacidade de
mentir para si mesmo um paradoxo lgico justamente em face da dificuldade de
suportar a culpa por seus erros[3].
Por sua vez, a ideia de uma moral positiva estvel que sirva como parmetro de conduta
para a sociedade no mais encontra sustentao em ambiente altamente fragmentrio e
complexo, marcado pelo individualismo. Como j demonstrado, a reconstruo do lao
do sujeito individual com o coletivo ainda uma tarefa em andamento.
A(s) ordem(s) normativa(s) de ndole social e heternoma, sejam elas religiosas
dependentes da f individual, mas de caractersticas sociais por determinar regras de
conduta gerais a partir de critrios transcendentes , sejam propriamente sociais
usos, costumes, convenes culturais que estabelecem parmetros de conduta e impem
julgamento/reprovao/sano imediatos , tambm no tm dado conta de operar essa
reconstruo do lao coletivo em bases suficientemente eficazes para produzir efeitos
em prol da cidadania e da tica da tolerncia, diminuindo a necessidade ou a
importncia do Direito.
Pelo contrrio, no raro presenciamos aes fundamentalistas que significam o
encobrimento tico do outro: o linchamento moral, social ou fsico exemplo
clssico de punio extrema, executada pela prpria sociedade, que mata o prximo e
clama por interveno jurdica para que seja evitado.
A cultura da litigiosidade se impe. Nos casos concretos levados diariamente ao
Judicirio, comum o individualismo e a irracionalidade impedirem a composio
amigvel de litgios.
O resultado o apego ao Direito como prima ratio: a nova economia psquica parece
prosperar e sobrepor-se a qualquer outro sistema de controle tico-normativo, fazendo

com que a ordem jurdica seja o primeiro (qui nico) sistema normativo com alguma
condio de regular condutas, no porque legtima, mas porque ainda conta com a
violncia estatal como suporte.
Da legitimidade ao primado da sano
Aprendemos com Herbert Hart que a noo da obrigao ideia de que onde h
direito, a conduta humana no facultativa , no deveria ser fundada apenas na
previso das reaes psicolgicas do destinatrio da norma ou na presso social, mas
sim na distino entre os aspectos interno e externo da posio do sujeito em relao
estrutura social e suas normas, de modo a assentar em outras bases o vnculo de
obrigatoriedade[4].
Nessa concepo, o ponto de vista interno prprio dos que se sentem parte do grupo
social e aceitam suas regras como guias de conduta. J o ponto de vista externo
inerente aos observadores que se referem do exterior s regras de conduta de uma
sociedade, ou seja, aferem seu cumprimento e regularidade, mas no se sentem
legitimamente atingidos por elas[5].
Ao cooperarem voluntariamente, os observadores internos indicam que reconhecem a
legitimidade das regras jurdicas, enquanto que os observadores externos apenas as
cumprem quando sujeitos possibilidade sofrerem alguma espcie de sano ou
castigo.
Eis uma das grandes lies de Hart: a realizao do Direito assenta-se no binmio
legitimidade-coao, em que a primeira atende aos anseios daqueles que aceitam a
obrigao jurdica desde um ponto de vista interno e a segunda o meio de garantia de
cumprimento das leis para os que enxergam a ordem jurdica desde fora, isto , de um
ponto de vista externo.
Em uma civilizao perfeita, todos cumprem suas obrigaes e no se faz necessria a
interveno violenta do Direito, pois as chamadas regras primrias de conduta so
suficientes.
Todavia, em uma sociedade composta por neosujeitos hiperindividualistas, sem culpa
nem ordem social que os regulem, a grande maioria coloca-se do ponto de vista externo,
levando ao primado da sano sobre a legitimidade do Direito.
Esse quadro traz consequncias drsticas: os sujeitos apenas cumprem as regras ante a
possibilidade de sofrer sanes por parte do poder institudo, tornando infinita a
demanda servios judicirios. No h estrutura processual que aguente, no h juzes,
promotores, advogados e policiais suficientes: no limite, todos teriam que desempenhar,
ao mesmo tempo, todas as tarefas jurdicas. Todos seramos juzes e policiais ao mesmo
tempo.
O resultado, atual e iminente, visvel aos olhos: i) sobrecarga tica do Judicirio nas
demandas sociais; ii) congestionamento processual e lides quase eternas; iii) sentenas
no transitam em julgado, levando ao reinado das antecipaes de tutela e decises
liminares, iv) juzes assorbebados, sem condies de refletir sobre os casos e as vidas
postas em suas mos e v) predomnio de assessores e estagirios como grandes
magistrados das causas.

O paradoxo que essa situao leva ausncia de eficcia geral do sistema de Justia e,
consequentemente, perda de credibilidade do prprio Direito ante ao no atendimento
das demandas em seu devido tempo.
A sociedade fica sem sada: ou h um resgate tico e os conflitos se revolvem de
maneira alternativa ou a cultura da litigiosidade baseada na coao e encobrimento do
outro acabar com as possibilidades de uma jurisdio eficaz, tornando o sistema
jurdico algo meramente simblico.
Enquanto isso, o diagnstico da nova ordem psquica se confirma e se refora a cada
dia. A vaia da torcida brasileira na execuo do hino do Chile durante jogo da Copa do
Mundo apenas mais um dos sintomas dessa perverso democrtica. Entre cidados
sem limites, com to baixo compromisso tico, a judicializao da vida se revela um
caminho sem volta.

[1] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. de Fernando Pavan Baptista e
Ariani Bueno Sudatti. 3. ed. Bauru: EDIPRO, 2005, p. 23-26.
[2] ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. 9. ed. Coimbra:
Almedina, 1995, p. 31.
[3] Cf. GIANETTI, Eduardo. Auto-engano. So Paulo: Cia. Das Letras, 1997.
[4] HART, Herber. O conceito de Direito. 3. ed. Trad. A Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 92-99.
[5] Ibidem, p. 99-100.
Marco Aurlio Marrafon presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional
ABDConst, Professor de Direito e Pensamento Poltico na Universidade do Estado do
Rio de Janeiro UERJ e Advogado.
Revista Consultor Jurdico, 30 de junho de 2014, 12: