DERECHO CIVIL III

DERECHOS REALES.
TEMA 1.- EL DERECHO DE PROPIEDAD.
3.-EL PODER O FACULTAD DE EXCLUSIN.
Art.348 cc la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes
El CC no tiene un concepto o definicin expresa de lo que es la propiedad privada. Si bien, admitida la
institucin y convertida en pilar bsico del sistema econmico que establece la CE, la propiedad privada
significa ante todo que el propietario tiene poder de exclusin. El poder o facultad de exclusin es la
capacidad que tiene el propietario de excluir a cualquier persona del uso y utilizacin de cuanto le pertenece;
el propietario cuenta con las garantas suficientes para ello y, salvo que se den los requisitos de la
expropiacin forzosa, no podr ser privado de sus bienes. Siendo titular del derecho real por antonomasia,
puede hacer efectivo frente a todos el respeto debido a su posicin jca.
La facultad de cerrar o cercar las heredades (art. 388 CC) Todo propietario podr cerrar o cercar sus
heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o cualquier otro modo, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas sobre las mismas. Esta norma quiebra la inercia histrica ya que hasta el
movimiento liberal lo comn es que el pastoreo exigiera la inexistencia de cercados, salvo concesin del
poder real. Decreto Cortes de Cdiz 8 jun. 1813: todo propietario puede vallar sus propiedades. Hoy da es
obligatorio el cierre de fincas por ordenanzas municipales o normas urbansticas.
Referencia al ius usus inocui. Uso del predio ajeno sin dao, uso inocuo, para rebusca o espigueo en fincas
NO valladas. No se asienta en un derecho como tal sino ms bien aprovechamientos tradicionales basados en
la tolerancia del dueo
4.- LA FACULTAD DE GOCE
Goce y disfrute.
Segn la terminologa clsica, la facultad de goce significa que el propietario es, por principio y salvo que l
disponga otra cosa, el nico legitimado para usar, utilizar, modificar o incluso consumir la cosa que le
pertenece.
El goce y disfrute del bien es el verdadero elemento de definidor de las facultades de dominio, al igual que el
propietario tiene facultad para modificar el destino econmico de la cosa de acuerdo a su propia
conveniencia, as como realizar toda suerte de actos de administracin, incluida la transmisin o la obtencin
de frutos o rendimientos.
No obstante, la facultad de goce y disfrute no supone un yugo para el titular que le obligue a su uso
continuado.
Atribucin y adquisicin de los frutos
La distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de distinguir
entre bienes fructferos y los que no lo son. Pues uno de los problemas que puede plantearse es a quin le
corresponde a atribucin y adquisicin de los frutos:
La denominada accesin discreta: segn el art. 354 CC le corresponden al propietario los frutos naturales,
los frutos industriales y los frutos civiles. Esta regla de apoderamiento de los frutos se conoce como
accesin discreta y constituye una mera derivacin de la facultad de goce y disfrute o ius fruendi.
La accesin discreta se diferencia de la accesin continua, por la cual se obtiene la propiedad de los
bienes que son incorporados a la cosa principal de forma natural o artificial. Esta es una forma independiente
de adquirir.
Percepcin de los frutos: solo es posible cuando han sido objeto de separacin de la cosa principal que los ha
producido. En cuanto a los frutos civiles, estos se considerarn producidos por das.
La transmisin ius fruendi: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos. Esto no contradice la
regla general que atribuye los frutos al propietario, sino que establece que la percepcin de los frutos est
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englobada dentro de la facultad de goce. Digamos que una persona tiene una explotacin agrcola en
usufructo, la finca pertenece al nudo propietario, pero los frutos obtenidos pertenecen al usufructuario.
La extensin del dominio en sentido vertical
El art. 350 CC establece que el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo, y
puede hacer obras, plantaciones y las excavaciones que le convenga, salvando las servidumbres y con
sujecin a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica. Este precepto
obedece a la concepcin absolutista de dominio, pero ya desde que fue introducida la legislacin de minera
o las normas sobre tesoro oculto negaban tantas prerrogativas al propietario.
Este precepto est matizado por la jurisprudencia y la legisl.urbanistica, que establece que la extensin
vertical del dominio no puede llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio
vertical presuntamente exclusivo de aquel, que verdaderamente no afecten a las legtimas expectativas
dominicales.
5.-LMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PBLICA Y UTILIDAD
PRIVADA.
Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por
razones de utilidad pblica o utilidad privada. Adems de las servidumbres, existen otros aspectos, regulados
por la legislacin, que inciden sobre la titularidad dominical (porque el vehculo y el equipo de msica son
mos, no puedo por ello, usarlo a toda potencia a las 3 de la maana). Cuando el CC dice en el 550 que todo
lo que concierne a as servidumbres establecidas para la utilidad publica o comunal se regirn por las leyes o
reglamentos especiales que las determinas y en su defecto por las disposiciones de este ttulo (servidumbres)
se refiere a servidumbre y a otras limitaciones del derecho de propiedad x ej. x legislacin administrativa.
Las relaciones de vecindad.
Ya en Roma se gener la problemtica de las denominadas relaciones de vecindad, sobre la base de que
cualquier propietario no poda generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. En la Edad Media
se crea T de los ACTOS DE EMULACION, en virtud de la cual debe prohibirse cualquier actuacin del
propietario que sin generarles provecho, tenga como fin ppal. molestar o perturbar al vecino.
Insuficiente regulacin en el CC (no recogida sistemtica, sino algunos artculos).
Servidumbre natural de aguas, por obras o d temporal de paso, luces y vistas, aguas pluviales, prohibicin
de inmisiones y guardar distancias debidas, distancias entre plantaciones (2 m si se trata de arboles y 50 cm
arbustos)
Caracterizacin legal de servidumbres.- A pesar de la denominacin del cc, los deberes y obligaciones
entre vecinos son recprocas y no generan un fundo dominante y otro sirviente, son lim de dominio en
atencin a relaciones de vecindad.
Planteamiento actual.- Redaccin cc anticuada en cto a las relaciones de vecindad. Hoy se considera que
cualquier inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica responsabilidad civil, como
sealas leyes especiales (ley prop horizontal, TR ley de arrendamientos urbanos del 64)
6.-LA MEDIANERA.
La medianera, a pesar de ser regulada en sede de servidumbre, no debe ser catalogada como tal, pues no hay
predio dominante y predio sirviente, sino ms bien una situacin de beneficio comn y simultneo que
provoca el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios.
Tampoco es copropiedad o comunidad ya que es inexistente la accin de divisin sobre la pared medianera.
Doctrina y jurisprudencia consideran que es una manifestacin ms de las relaciones de vecindad. Art. 57179cc muy prolija.
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7.- LA FACULTAD DE DISPOSICIN.

La propiedad supone, entre otras cosas el derecho de disponer una cosa sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes. Facultad de disposicin es el haz de facultades que tiene el propietario:
La realizacin de actos dispositivos: la facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de
actos jurdicos, culminen o no en la prdida de la propiedad, por transmisin renuncia o abandono. Tambin
puede constituir a favor de otra persona cualquier derecho real limitado bien de goce o disfrute (usufructo,
servidumbre, uso) bien derechos de garanta (prenda, hipoteca)
La disposicin como facultad integrada del derecho subjetivo: la facultad de disposicin es un
componente ms del derecho subjetivo de propiedad que en trminos econmicos se manifiesta como un
valor de cambio en una economa de mercado.
8.- LAS PROHIBICIONES DE DISPONER.
La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos supuestos muy diverso y de
naturaleza distinta en los que est se constreida y vetada.
Prohibiciones legales de disponer: existen algunos supuestos donde es la propia ley la que establece la
prohibicin de disponer de la cosa (prohibicin de disponer de la cosa hasta transcurridos cinco aos para los
herederos del declarado fallecido, legislacin patrimonio histrico, d de uso y habitacin que no se pueden
arrendar ni traspasar a otro, personas con discapacidad).
Prohibiciones voluntarias de disponer: el derecho vigente no es muy partidario de las denominadas
prohibiciones voluntarias, ya sean a ttulo gratuito u oneroso.
En cuanto a las de ttulo gratuito destacan las limitaciones de carcter testamentario (el testador o
causante limita que los herederos enajenen bienes, gral.inmobiliarios unidos al lustre familiar), la ley
Hipotecaria permite su inscripcin de acuerdo con la ley. Pero el CC nicamente contempla la materia para
afirmar la nulidad de las disposiciones que prohban enajenar perpetuamente y la temporalmente superando
los lmites fijados en el 781 para las sustituciones fideicomisarias. STC y sentir mayoritario de los autores
afirman que las prohibiciones testamentarias de disponer, adems de representar los lmites temporales de
ese artculo, han de fundarse en justa causa o inters legtimo.
En cuanto a las de carcter oneroso, est prohibida su inscripcin en el Registro de la Propiedad, por lo que
no pueden surtir efectos frente a terceros, eficacia limitada entre las partes.
Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer: La LH define las
prohibiciones de disponer legales como aquellas que tienen plena eficacia jca SIN expresa declaracin
judicial o administrativa. Si es por resolucin jd o administrativa se suele hablar de prohibiciones AD HOC.
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones radica en garantizar el patrimonio de un demandado en
proceso (juicios ab intestato- de las herencias, casos de rebelda del demandado y procedimientos
concursales), segn LH estos sern objeto de anotacin preventiva;
o del interesado en un expediente que conlleve prstamo o subvenciones de los distintos organismos
administrativos.
10.- CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA.
33.1 CE: Se reconoce el d a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos d
delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes o derecho sino x
causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de
conformidad con lo dispuesto en las leyes.
La CE no fija ese el contenido esencial de la propiedad privada, depender de la valoracin de la funcin
social que merezca para el legislador.
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STC 87 reconoce que la nocin abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado es ms bien un
preconcepto que no puede hacerse efectivo en los sistemas normativos vigentes en pases evolucionados.
Nuestra CE incorpora un inters general colectivo junto al puro inters individual.
As, el titular dominical, no solo en la legislacin civil sino tambin en otras leyes que cuidad de los
intereses pblicos a los que se vincula la propiedad, como la regulacin normativa de la propiedad rustica y
urbana, tiene que hacer frente a deberes positivos reclamados por el inters general de la colectividad.
11.-REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RUSTICA Y URBANA.
Propiedad Rstica.- El cc es acusadamente agrario pero solo se ocupa en cuanto a la tierra de la titularidad
dominical de los predios o fincas (el aspecto esttico de la titularidad). Esto, unido al tradicional atraso de las
zonas agrarias hizo que el proceso constituyente de la 2 republica, se incluyera en CE 31 una norma
programtica de proteccin al mundo agrcola.
Con la llegada de la guerra civil, el precepto constitucional no se desarrollo. Sin embargo el rgimen
franquista mantuvo en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas y a partir de 1939
dicto numerosas disposiciones sobre la materia. Estas disposiciones fueran refundidas en la LEY DE
REFORMA Y DESARROLLO AGRARIO (LRDA) del 1973.
Ya en democracia con el gobierno de UCD se publicaron dos leyes fundamentales:
LEY DE FINCAS MEJORABLES del 79 dice que el cumplimento de la funcin social de la
propiedad de fincas rusticas, sean pblicas o privadas, obliga a que la tierra sea explotada con
criterio tcnicos econmicos, que se realicen en las fincas las transformaciones y mejoras
adecuadas, que se preste el trabajo en condiciones adecuadas y que se hagan las inversiones
necesarias de carcter social. Tambin regulaba el rgimen propio de las explotaciones familiares.

ESTATUTO DE EXPLOTACION FAMILIAR AGRARIA Y DE LOS AGRICULTORES

JOVENES o LEY 49/ 1981, deroga y modifica parcialmente LRDA. Su nota ms destacables es
la posibilidad de expropiacin de uso y arrendamiento forzoso al INSTITUTO NACIONAL DE
REFORMA Y DESARROLLO AGRARIO (IRYDA) de las tierras no cultivadas o
deficientemente aprovechadas (+ de 50 hectreas de regado o 500 de secano)

Propiedad urbana.- Como consecuencia de:

Procesos de planificacin econmica y urbanstica
CE consagra ordenacin del territorio como poltica publica independiente de urbanismo 148.1.3
Implantacin del estado autonmico
La propiedad urbana ha sido objeto de constante atencin por el legislador en 2 m s.XX
Tanto en la legislacin urbanstica estatal sobre el suelo y sus reglamentos desarrollo (hoy da vigente Real
Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo) como
en la legislacin de las CCAA, la propiedad urbana queda configurada sobre bases absolutamente diversas a
las establecidas por el cc. El propietario solo podr construir previa LICENCIA y siempre y cuando el
proyecto se adecue estrictamente a las previsiones de los diferentes instrumentos urbansticos. Pesan sobre l
numerosas obligaciones, como cesin gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, etc., al tiempo que su
facultad de goce, no es que se encuentre limitada por los instrumentos urbansticos, sino que est
realmente definida o concretada por los mismos. Se muta as el d de propiedad.
RD legislativo 2/2008 sigue reconociendo que las competencias exclusivas atribuidas a las CCAA en
materia de ordenacin del territorio, urbanismo y vivienda se limitan a garantizar las condiciones bsicas de
igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes de los ciudadanos.
Reconoce explcitamente la funcin social de la propiedad
Diferencia entre suelo rural y suelo urbanizado
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Hace referencia a las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las
escrituras de obra nueva, en construccin o terminada.

TEMA 2 LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES

3. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Contenido Propiedad Intelectual:
Son los derechos legalmente reconocidas a ciertas personas sobre obras cientficas, literarias o artsticas que
pueden darse a la luz por cualquier medio conocido o que se invente en el futuro. Dada la naturaleza
inmaterial del bien sobre el que recae la pi, la inscripcin registral de los derechos reconocidos a autores es
un presupuesto necesario para la proteccin de los mismos, as en sp existe el Registro de pi. Es una materia
reservada a competencia del Estado art.149 CE.
Fue regulada 10 aos antes de que se publicara el CC de ah la concisin con la que el cc se refiere a la
misma, recogiendo nicamente los ppios bsicos de la ley de propiedad intelectual. Actualmente texto
vigente en la materia RDL 1/96
Contenido:
Derechos patrimoniales:
Derecho del autor al aprovechamiento o rendimiento de su obra, ya publique o divulgue por s
mismo, ya celebre contratos de edicin o distribucin.
Derecho de disposicin sobre la misma. Son renunciables. Son transmisibles tanto inter vivos
como mortis causa y puede ser objeto de hipoteca mobiliaria.
Derechos morales:
Que le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisin de que la misma se divulgue x
seudnimo
Que no pude ser publicada ni alterada la obra original sin su consentimiento
Retirar la obra del mercado, siempre y cuando perjudique a terceros tendr que indemnizar
Modificar la obra.
Temporalidad de los derechos de autor
Las distintas leyes de pi han limitado el derecho de autor a un periodo determinado que oscila de una
legislacin a otra, a partir del fallecimiento del autor, ahora 70 aos.
Una vez agotado el plazo, la obra puede ser publicada o divulgada por el estado, instituciones o particulares.
Pero quien la publica no tiene monopolio y no puede impedir que otra persona lo haga.

TEMA 3 LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1.-COMUNIDAD Y COPROPIEDAD.
El art. 392 CC dice que hay comunidad (tb se llama cotitularidad) cuando la propiedad de una cosa o
un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, a falta de contratos o de disposiciones especiales, se
regir la comunidad por las disposiciones de este ttulo.
La copropiedad es una subespecie que se regula en los stes artculos, desde la perspectiva que la
doctrina denomina comunidad romana.

2.-LAS LLAMADAS COMUNIDADES ROMANA Y GERMNICA.

Las caractersticas diferenciales de la comunidad romana y germnica.

Romana
Cada copropietario tiene una cuota de
participacin que, en general, rige tanto
para la contribucin de gastos como para
la formacin de acuerdos.
Los copropietarios gozan de amplia libertad
para adoptar acuerdos, pudiendo incluso provocar
la extincin de dicha situacin de cotitularidad
La
copropiedad
se
concibe
como
tendencialmente transitoria.
Cada propietario puede realizar, con respecto a
su cuota, los actos de enajenacin que estime
oportunos.
No existe vnculos, ms all que la titularidad
compartida, entre los copropietarios.

Germnica o en mano comn

Inexistencia de cuotas

Imposibilidad de ejercitar la divisin por parte

de los comuneros.
Tendencialmente permanente y estable para
las funciones del grupo familiar.
El copropietario, debido a la inexistencia de
cuotas, no puede enajenar su posicin en la
copropiedad a terceros.
Existencia de un vnculo personal entre los
copropietarios gral-familiar

3.- LA COPROPIEDAD POR CUOTAS (copropietarios o comuneros)

El art. 393 CC establece que el concurso de partcipes, tanto como en los beneficios como en las cargas, ser
proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirn iguales mientras no se pruebe lo contrario.
Esta regla es de carcter dispositivo y supletorio. Es decir, pueden existir situaciones de copropiedad donde
existan cuotas desiguales. Acreditada la desigualdad, mediante cualquier medio de prueba, los beneficios y
cargas sern directamente proporcionales a la cuota respectiva.
La desigualdad en la cuota vendr dada:
Por el ttulo adquisitivo, ej.3 hnos heredan en partes desiguales por estar uno de ellos mejorando la
explotacin agraria familiar.
Por las aportaciones realizadas en el momento de nacer la copropiedad (uno aporta el 75% de la
caravana)

4.- FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEOS RESPECTO DE LA COSA COMN.

Uso y disfrute de los bienes comunes.- 394 cc La regla general en relacin con el uso de las cosas es que
puede usarse atendiendo a su destino y naturaleza, de modo que no conlleve perjuicio para el inters de la
comunidad ni se impida la utilizacin a los coparticipes. Pueden darse dos situaciones:
Que resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios (p. ej. una piscina
comunitaria).
Que no sea posible su uso conjunto.
En tal caso, los copropietarios deben de ponerse de acuerdo (es un acto de admn., simple mayora) para
determinar un rgimen de utilizacin.
Conservacin y defensa en juicio.- Cualquier copropietario est legitimado procesalmente activa o
pasivamente en defensa de la comunidad. La stc a su favor aprovechar a los dems comuneros, sin que les
perjudique la adversa o contraria.
Administracin de la cosa comn.- La regla general es que los acuerdos deben ser adoptados por mayora
de los partcipes. Pero no debe de atenderse al nmero de copropietarios, sino a la cuota de participacin de
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cada uno; es decir, se requiere que la suma de las cuotas de los copropietarios constituya la mayora. El CC
prev, ante la eventualidad que un propietario mayoritario tome acuerdos perjudiciales para el resto, que se
pueda dirigir al juez para que provea lo que corresponda para defender los intereses del resto de
copropietarios, pudiendo llegar al nombramiento de un administrador si as se solicita. Esto es aplicable a los
casos de empate, desidia o dejacin del comunero mayoritario.
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen ser la adopcin de acuerdos
que minusvaloran su capacidad de uso y disfrute de los bienes, a veces con la celebracin de arrendamientos
de larga duracin, cuyo arrendatario es el o alguno de los comuneros mayoritarios. Procedimiento ordinario
segn cuanta LEC
Disposicin y alteracin de la cosa comn.- 397 CC Ninguno de los copropietarios podr enajenar ni
alterar la cosa comn sin consentimiento unnime de todos los dems, aunque de ellas pudieran resultar
ventajas para todos.
Actos de admn.: mayora de los participes, estn referidos nicamente al aprovechamiento
de la cosa y se caracterizan por su carcter transitorio. Actos renovables como dice Planiol.
Actos de disposicin unanimidad de los comuneros (enajenacin, gravamen), tendencialmente
permanentes o permanentes.
Contribucin a los gastos comunes.-Se har conforme a la cuota parte de cada uno de los copropietarios.
5.- ENAJENACIN Y DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVATIVA.
Pese a la situacin de copropiedad, cualquiera de los partcipes puede llevar a cabo la enajenacin, venta o
cesin de su propia cuota, cuando lo estime oportuno. No obstante, el resto de copropietarios tendrn
derecho a usar el retracto de comuneros, es decir, tendrn un derecho de adquisicin preferente a favor de
los restantes copropietarios.
6.-LA DIVISIN DE LA COSA COMN.
La accin de divisin.
400 cc Ningn copropietario est obligado a permanecer en la copropiedad, cada uno de ellos podr pedir en
cualquier tiempo se que divida la cosa comn. El 1502 para herencia indivisa: todo coheredero podr pedir
en cualquier tiempo la participacin de la herencia. Cabe aadir por cualquier causa, no necesario un
fundamento. N/cc mira con recelo las situaciones de comunidad, mater rixarum, mater discordiarum, solo
limita la facultad de instar la divisin de la cosa en casos de pacto de indivisin o cuando la cosa sea
objetivamente indivisible. La accin es imprescriptible.
El pacto de indivisin.
Resulta obligado conservar la cosa individida, nunca de forma indefinida. Raramente en comunidades
voluntarias, normalmente en clausulas testamentarias impuestas a los herederos (para que no malvendan,
conserven el lustre del apellido, etc).
El art. 400 CC establece un plazo mximo de 10 aos, aunque se hubiera sealado indefinido, si bien este
plazo es prorrogable y por tanto plazo mayor, por sucesivos pactos por acuerdo unnime.
La objetiva indivisibilidad de la cosa.
Queda vetada la divisin en caso de que la cosa sea objetivamente indivisible, de forma que al realizar la
divisin, la cosa quedara inservible para el uso al que se destina (indisivilidad material, un caballo, una
barca), o bien pierda su valor (indivisibilidad funcional ej. Un terreno que puede ser materialmente divisible
pero pierde valor)
El CC establece que en caso de cosa indivisible y los condueos no convinieren en que uno se quede
con la cosa, indemnizando a los dems; si no se llega a tal pacto amenaza con vender la cosa y repartir el
precio entro los propietarios.

Similar en caso de herencia. Para la particin de herencia el 1062 establece que bastara que uno solo de
los herederos pida su venta en pblica subasta y con admisin de licitadores extraos para que as se haga.
Se aplica supletoriamente esta norma para los comuneros, de modo que a falta de acuerdo, subasta publica.
Los comuneros pueden acordar subasta privada, es decir exclusivamente entre ellos.

7.-LA PRCTICA DE LA DIVISIN. 402CC

Por los interesados.
La divisin la podrn realizar los copropietarios de la forma que estimen conveniente, si bien han de actuar
de forma unnime. Ni siquiera la autorizacin judicial puede suplir la falta de consentimiento de un
condueo; si bien si es necesaria cuando se exista falta de capacidad de obrar de uno de los comuneros.
La dificultad de hacer lotes idnticos lleva a que sea habitual el sorteo de lotes, pacto valido e inexpugnable
si previamente hubo conformidad de todos
Por rbitros o amigables componedores.
El CC prev esta posibilidad, estableciendo que debern formar partes proporcionales evitando, en cuanto
sea posible, los suplementos a metlico. No tiene nada que ver con arbitraje sensu estrictu, son ms bien
arbitradores, a voluntad de los condueos. El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn
acuerdo entre ellos, no obstante la jurisprudencia ha reiterado la validez de la regla que si existen solo dos
copropietarios, cada uno designa a uno y el juez designa al rbitro dirimente.
Divisin judicial.
Los dos anteriores requieren acuerdo unnime de los copropietarios. En caso de desacuerdo o en supuestos
de imposibilidad por no contar momentneamente con alguno de los dueos, la divisin requiere instar el
correspondiente proceso judicial (o laudo arbitral, ms raro despus de tanto desacuerdo).
Nuestra legislacin no prev proc.especial para la divisin de la cosa comn. Algunos autores proponer el
juicio voluntario de testamentaria, pero es ms acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el
ordinario, que corresponda en atencin a la cuanta.
8.-EFECTOS DE LA DIVISIN.
Entre los comuneros. El primer y fundamental efecto que produce la divisin es convertir la cuota indivisa
en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los comuneros. Dicha atribucin se produce con
efecto retroactivo: se entiende que cada comunero ha posedo la parte que le ha tocado durante todo el
tiempo.
Los copropietarios deben responder recprocamente por eviccin y saneamiento de los bienes adjudicadosRespecto de terceros. Los acreedores o cesionarios de los participes 403cc podrn concurrir a la divisin y
oponerse a que se verifique sin su consentimiento. No podrn impugnar la divisin consumada, salvo que
existiera fraude o existiera la oposicin previa formalmente interpuesta para impedirla.
La divisin de la cosa comn no perjudicar a tercero.
9.-LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
Derecho de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos, peculiaridades de la misma, existen:
Elementos comunes, que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios
Elementos privativos, que pertenecen a cada propietario.
LPH 21 jun 49/1960 Y SUS REFORMAS
En vigor hasta 1999, su artculo 1 dio nueva redaccin al 396 cc, pero no resolvi de forma satisfactoria
problemas de convivencia, urbanizaciones y complejos residenciales incluidos. Por ello se reform
sucesivamente con distintas normas con rango de ley:
1988 Ley sobre funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los propietarios
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1990 Ley en relacin a la adopcin de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el acceso y la movilidad de
los minusvlidos en su vivienda
8/1999 Ley de reforma de la PH, que sin llevar a trmino su derogacin formal, introduce ex novo la
obligacin de constituir un fondo de reserva, privacin del derecho de voto para morosos, adaptacin a las
urbanizaciones privadas, etc.
2003 Ley de Igualdad de Oportunidades no Discriminacin y accesibilidad universal de las personas con
discapacidad
2009 Ley de eficiencia energtica de edificios
Ley 8/2013 de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas se modifica la 8/99: Al inicio del siguiente
ejercicio presupuestario se efectuarn las aportaciones necesarias para cubrir las cantidades detradas del
fondo de reserva conforme a lo sealado en el prrafo anterior.
Adems cada comunidad se rige por las disposiciones legales especiales y en lo que las mismas permitan por
la voluntad de los interesados. Es decir los estatutos. Para modificarlos si forman parte del ttulo constitutivo
unanimidad y si se inscribieron en el registro de la propiedad, sus normas vinculan y perjudican a terceros.
ELEMENTOS COMUNES Y ELEMENTOS PRIVATIVOS.
La LPH reconoce la propiedad exclusiva del propietario de cada uno de los pisos, locales o apartamentos.
De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la copropiedad con los dems dueos de pisos o locales, de
los restantes elementos comunes, pertenencias y servicios comunes.
Derechos del propietario sobre las partes privativas.
Podr realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos privativos, siempre y cuando no
menoscabe o altere la seguridad del edificio o perjudique a otro (dar cuenta al Pte.).
Puede dividir materialmente su parte privativa, lo cual genera la modificacin de la cuota de
participacin. Por ello dispone art.8 LPH que esas obrar requieren aprobacin de la junta, que es la
que determina las cuotas para esos nuevos pisos
Puede disponer libremente de su derecho de propiedad

Derechos del propietario sobre las partes o elementos comunes. Bsicamente tiene derecho a utilizar,
conforme a su naturaleza, todos los elementos del edificio. Pero no podr proceder a su enajenacin o
disposicin por separado.

11.- OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO.

La obligacin fundamental radica en contribuir, segn su cuota de participacin, en los gastos generales
originados por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble.
Debe observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en las relaciones con los dems propietarios y
que en su propiedad se realicen las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.
12.- LA CUOTA DE PARTICIPACIN.
Es de vital importancia pues determinar la participacin en las cargas y beneficios atribuibles a cada uno de
los copropietarios. La cuota deber ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos de la Junta de
propietarios (la mayora no es de personas sino de cuotas).
Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota.
La cuota queda fijada en el ttulo constitutivo de la propiedad (escritura divisin horizontal)
Las cuotas sern tendencialmente inmodificables.
La alteracin de las cuotas solo podr variarse por acuerdo unnime.

Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta.

Para fijar la cuota se tomar como base la superficie til de cada piso o local en relacin con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va a
efectuarse de los servicios o elementos comunes. Cabe la impugnacin de la cuota injusta.
Fijacin de la cuota en centsimas.
13.- RGIMEN BSICO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS. (no entra)
La Junta de propietarios.
Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la comunidad. Entres sus funciones est:
nombrar Presidente, Secretario y/o Administrador, Aprobar los estados de cuentas, la ejecucin de obras, los
estatutos
Los acuerdos se tomarn por unanimidad (acuerdos que afecten al ttulo constitutivo de la propiedad o los
Estatutos), mayora de 3/5 (establecimiento de ascensor, portera, conserjera u otros servicios de int.gral),
por simple mayora (modificar barreras arquitectnicas, aunque se modifiquen estatutos o titulo
constitutivo), o por mayora de 1/3 (telecomunicaciones
1 convocatoria mitad mas uno que a su vez sean mayora simple de cuotas de participacin
2 convocatoria no hay qurum cuotas de los presentes.

TEMA 4. LA POSESIN Y LOS DERECHOS REALES.

1.- LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES: CONCEPTO Y
CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES.
Una de las caractersticas ms importante del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el
propietario utilice todas las facultades que el ordenamiento jurdico le proporciona sobre los bienes que le
pertenecen, o que, por el contrario, utilice parte de su podero, permitiendo al mismo tiempo que otras
personas ejerciten ciertas facultades parciales (desmembracin de la propiedad).
La expresin elasticidad del dominio resalta tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan
diversos derechos reales, como que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente asumiendo
de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los
titulares de otros derechos reales. La propiedad es el derecho real por excelencia.
Aproximacin al concepto de derecho real.
El origen de la expresin proviene del sistema jurdico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es,
derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas por su
titular/es, con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
Caracterizacin general de los derechos reales.
Las notas peculiares o tpicas de los derechos reales radican en la inmediatividad o inherencia y en la
eficacia erga omnes.

La inmediatividad o inherencia del derecho real al bien sobre el que recae.- El seoro que la persona
ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho seoro puede ser total, cuando slo una
persona est legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominacin de la cosa
(propiedad) o, por el contrario, parcial. En este ltimo caso, diversas personas ejercitan facultades o
tienen atribuidos derechos reales, de forma simultnea y compatible, sobre un mismo bien, pueden
convivir, nudo propietario, usufructuario, servidumbre dominante.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre
la propiedad en s misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los dems
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derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para
referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son
diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.

La eficacia erga omnes.- La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la

posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal
sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresin comn de que
tiene eficacia erga omnes o bien calificndolo como un derecho absoluto (es oponible frente a todos y
no se refiere a su carcter limitado.

Clasificacin de los derechos reales limitados.

Derechos reales de goce, con acusado componente posesorio, atribuyen a su titular facultades de uso
de cosas pertenecientes al propietario: usufructo, uso, habitacin, censos, servidumbre y superficie.
Derechos reales de garanta: prenda e hipoteca.
Derechos reales de adquisicin: tanteo, retracto y derecho de opcin inscrita.
Titularidad jco-real y posesin
La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa, poder que puede
plasmarse en facultades sobre las cosas de 2 formas:
a) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la
propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la cosa sobre la que recae
aqul, como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es ms, puede una persona poseer algo sin que
exista derecho real alguno (prstamo de un libro por un compaero o tenencia de algn objeto que hemos
encontrado y que nos disponemos a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).
La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y como derecho.
Aunque coloquialmente se identifique la posesin con la propiedad, jurdicamente no es exacto. Poseer
significa tener una cosa y es la tenencia material la nota ms caracterstica de la posesin; aunque, no
obstante, la legislacin reconoce supuestos en los que se reconoce la cualidad de poseedor a personas que,
materialmente, no poseen la cosa (resulta grave afirmar que el propietario de un piso al alquilarlo pierde de
forma absoluta la posesin del mismo o el d a ella)
Tenencia material de la cosa, posesin de hecho: ius possesionis
Puro derecho a poseer, posesin de derecho: ius possidendi.
Poseedor mediato: el que tiene d a poseer (ej. propietario) y poseedor inmediato, a quien cuenta con
la tenencia material, arrendatario.
CC considera a veces la posesin como un mero hecho y otras como un derecho. En principio el poseedor
tiene derecho a ser mantenido en su posesin, situacin fctica provisionalmente tutelada, que decaer frente
a derechos de mejor grado.
2.- PERFIL HISTRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIN.
Existen mltiples y variadas situaciones posesorias. El seoro puede asentarse tanto en la posesin de hecho
(ius possesionis) o posesin de derecho (ius possidendi).
La posesin como hecho.
Ley de bases 88 posesin es un concepto limitado nacido de una tenencia de la que se deducen hechos
independientes y separados del dominio.
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El ladrn es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fctico sobre la cosa. La posesin puede existir
como mero hecho, sin fundamento en la titularidad dominical del poseedor (sin que sea propietario) ni
tampoco en acto o titulo transmisivo alguno del propietario al poseedor actual.
Ius possidendi e ius possessionis.
La posesin puede tambin consistir en un mero hecho, consistente en el seoro fctico sobre la cosa,
aunque semejante poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para seguir sindolo.
En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis (tenencia material) aunque carezca del ius
possidendi (derecho a poseer)
Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultneamente propietario, en tal supuesto el goce
posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de
sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa que le pertenece, resultar
necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.)
o no (precarista, ladrn o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo
caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto seoro de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultar
imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso,
corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de
transmisin

3.- NATURALEZA DE LA POSESIN Y FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA.

Existe un debate doctrinal sobre la naturaleza de la posesin, si debe considerarse de hecho o de derecho. Se
puede considerar dominante que afirma que la posesin constituye un derecho real, protegido por interdictos
y que puede bajo ciertas circunstanciar se base de la usucapin...
El profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de fondo, ya que dada la coincidencia respecto
a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias, es difcil pretender calificarlas como un
hecho o un derecho de forma genrica.
4.- EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
La doctrina alemana debati largamente sobre el fundamento de la proteccin posesoria por qu protege el
legislador el hecho posesorio?
IHERING hace una exposicin que logra cierto acuerdo, la proteccin de la posesin es fruto de varios
elementos que no son contradictorios:
Tutela interdictal viene de la prohibicin de la violencia, consecucin de la paz social y del orden
constituido
Protegiendo la posesin tambin se protege la propiedad de forma indirecta.
5.- CLASES DE POSESIN.
a) Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo.
Posesin natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona.
Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derechos
como suyos (art. 430 CC). Tenencia+ intencin. Sirve de base a la usucapin, la prescripcin
adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueo. Poseedor civil=en
concepto de dueo.
La doctrina mayoritaria afirma que esa distincin, la intencin de tener la cosa como suya, debe identificarse
con tener la cosa en concepto de dueo.
Ambos tipos de posesin estn protegidas por los interdictos, si bien, se puede identificar la posesin natural
con la posesin interdictal, y la civil con la ad usucapionem.
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b) Posesin en concepto de titular y no titular.

El art. 432 CC establece que la posesin puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo, o en el de
tenedor de la cosa o derecho, para conservarlo o disfrutarlo, perteneciendo el dominio a otra persona.
La doctrina ha concluido que las distinciones de los art.430 y 432 son sustancialmente idnticas, en
definitiva, se tratara de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que
se trate (propiedad o usufructo), con independencia de que existe otro derecho de mejor grado frene al del
poseedor que se considera titular de un determinado ius possidendi (propietario respecto al usufructuario).
c) La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado servidor de la posesin.
La posesin se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfrute, o bien
por otra en su nombre (art. 431 CC). Se determina as no a quien corresponde la titularidad de la posesin
sino a quien corresponde su ejercicio.
Ejemplo de en nombre ajeno, administrador, comodatario o mandatario realizan actos posesorios en nombre
ajeno sin que pudieran atribuirse ius possidendi. Sera la figura germnica el servidor de la posesin, el
detentador de una cosa que ocupa tal posicin a consecuencia de una relacin de servicio con el verdadero
poseedor.
La doctrina posterior ha insistido en el rechazo de la importacin de la figura del servidor de la posesin. Sin
embargo esta figura y la contenida en el 431 cc tienen un sustrato comn, determinar el status jurdico de la
persona que sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto fsico con la cosa, y dilucidar si el poseedor en
nombre ajeno puede ejercitar interdictos. En nuestro sistema normativo dado el CC y la LEC si puede ejercer
acciones interdictales.
d) Posesin mediata e inmediata.
El CC no contiene referencia expresa a esta distincin. Si bien, la doctrina considera poseedor inmediato a
quien goza de hecho de la cosa; y poseedor mediato quien deja de tener la posesin efectiva y material de
ella. Ejemplo el dueo pacta un arrendamiento, sera poseedor inmediato el arrendatario y mediato el
arrendador.
La posesin mediata admite graduaciones, ninguno de los poseedores intermedios pierde su condicin de
poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien finalmente detente la tenencia material
de la cosa ser el nico poseedor inmediato, esta posesin no admite graduacin.
La sucesiva transmisin de la tenencia material de las cosas no supone considerar que un poseedor mediato
tenga la posesin como derecho, por ejemplo el arrendatario frente al arrendador tiene derecho a poseer
durante el periodo establecido y cuenta con la posesin como derecho a su favor, pero no siempre es as.
e) Posesin injusta o viciosa.
El poseedor injusto o vicioso, es quien carece de derecho para poseer.
El art. 441 CC prohbe que se adquiera la posesin violentamente, mientras exista un poseedor que se
oponga a ello. El que se crea con derecho (ius possidendi) debe solicitar el auxilio de la Autoridad
competente.
El art. 444 CC dice que los actos ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa o
con violencia, no afectan a la posesin. La sustraccin de una cosa no afecta a la posesin, carece de efecto
posesorio alguno, ni siquiera de hecho.
Sin embargo este precepto 444 se ve dificultado por el 460.4 que seala: el poseedor puede perder su
posesin por la posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiese
durado ms de un ao. Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesin. En
consecuencia resulta insuperable dejar de calificar como posesin incluso la mera tenencia material del
despojante. Ser un poseedor de hecho, interdichamente protegida frente a terceros, que a su vez
pretendieran privarle de la tenencia de la cosa. Tambin frente al propio despojado o sus sucesores? La
respuesta debe ser negativa a tenor del 441. Pero sin embargo parte de la doctrina Albadalejo, la posesin
del despojante tambin debera estar protegida frente a la recuperacin clandestina o violenta del despojado.
El despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa, tendr una posesin justa pero al mismo
tiempo, viciosa.
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f) Posesin de buena y mala fe.

La posesin de buena fe es importante en relacin con los siguientes aspectos:
1. Respecto a la posible y eventual usucapin del poseedor que se convierte en propietario
2. Atendiendo a la especial funcin legitimadora de la posesin de los bienes muebles adquirida de
buena fe.
3. El rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del estado posesorio, en el cual el criterio
diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja de serlo.
1950 cc la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo
de ella y poda transmitir su dominio, o su derecho real poseible= creencia de legitimidad posesoria ad
usucapionem
433 cc se reputara poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo
invalide= ignorancia de ilegitimidad posesoria
Son requisitos subjetivos pero no vale la mera alegacin de usucapir, sino que ha de demostrarlo en trminos
objetivos por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas suficientes
Que el acto o titulo transmisivo pueda ser considerado vlido (justo titulo)
Mala fides superveniens nocet: la mala fe sobrevenida perjudica, la buena fe del poseedor ha de ser
continuada durante todo el periodo de la posesin hbil para la usucapin.
Salvo prueba en contrario la posesin ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor y la
posesin inicial de buena fe ha de seguir considerndose igual, salvo que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
La tolerancia posesoria y la posesin precaria.
Segn el art. 444 CC los actos meramente tolerados no afectan a la posesin. Esto puede entenderse en dos
sentidos:
1. En el sentido de quien lleva a cabo los actos de tolerancia, no llega a ser el verdadero poseedor, sino un
simple detentador o poseedor de facto. Obviamente no podr contar con la proteccin interdictal ni con
usucapir. Manifestaciones de tolerancia: ius usus inocui, p ej.
2. O entenderse que el verdadero poseedor de hecho y derecho admite la posesin de hecho de otra persona,
tolerando la realizacin de actos posesorios, considerando que puede recuperar la posesin cuando le venga
en gana. Esta situacin se conoce como posesin precaria y se da con cierta frecuencia en el mbito de las
relaciones familiares o amicales. El poseedor precario es un verdadero poseedor de hecho o sin ttulo, que
por ende cuenta a su favor con la proteccin inerdictal incluso frene al poseedor de derecho. En la practica la
reclamacin al poseedor precario suele acabar en pleito, pues si este acumula gastos cuyo reembolso
pretende recuperar antes de la devolucin de la posesin (le dejo un piso a mi hijo y este paga obras), hay
que determinar si fue poseedor de buena fe (en ese caso cuenta con el derecho de retencin respecto de los
gastos necesarios) aunque no puede usucapir en ningn caso. La reiterada doctrina del TS dice que los
precaristas no pueden ejercitar el derecho de retencin.

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TEMA 5. DINAMICA DE LA POSESIN.

1.-SUJETOS DE LA POSESIN.
Las reglas de la capacidad.
Los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin de las cosas, pero necesitan de la asistencia de sus
representantes legtimos para que los derechos de la posesin nazcan a su favor (art. 443 CC). Para adquirir
la posesin no se requiere la plena capacidad de obrar, es un simple hecho. Parte de la doctrina la limita en la
posesin de derechos, Lasarte no encuentra razones.
El art. 38 CC prev que las personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.
La coposesin.
El art. 445 CC establece que la posesin, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades
distintas, salvo en los casos de indivisin. Por tanto, la nica posibilidad de coposesin es en los casos de
indivisin. Coposesin, paralela a la situacin de copropiedad.
2.- OBJETO DE LA POSESION
Cosas o derechos (disfrute posesorio). Solo cosas y derechos susceptibles de apropiacin.

Cosas.- en sentido material no ofrece dificultad, pero y en sentido incorporal o inmaterial (prop.
Industrial o intelectual), pueden ser objetos de posesin? La opcin ms correcta es que lo que se
posee es el derecho sobre esas cosas, pero en cualquier caso, cabe posesin sobre cosas incorporales

Derechos.- O quasipossessio. Fue admitida a imagen y semejanza de la posesin de las cosas, ej.
Servidumbres prediales. Code Napolen desaparece la referencia a la cuasiposesin pero se afirma, al
igual que en nuestro cc, que la posesin es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho, sin
diferencia.

Susceptibilidad de apropiacin No las cosas fuera de comercio, aire, lluvia

Y los derechos? La doctrina clsica lo restringe a ciertos derechos reales, los susceptibles de un ejercicio
estable y duradero. Albadalejo dice que en nuestro cc esa restriccin no tiene sentido. Si bien no todos los
servirn para la usucapin.
3.-ADQUISICIN DE LA POSESIN.
La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo,
o por el hecho de quedar estos sujetos a la accin de nuestra voluntad,
o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho (art. 438 CC).
En cuanto a las dos frmulas de obtencin de la posesin, previstas en el art. 438 CC (ocupacin material y
sujecin a la voluntad del poseedor), ambas tienen un alcance similar: el poseedor puede llegar a serlo con
independencia de que en su posesin haya intervenido o no el anterior poseedor.
La transmisin de la posesin.
El art. 438 CC establece que la posesin se puede adquirir por los actos propios y formalidades legales
establecidas. Es decir, hace alusin a los mecanismos de traspaso posesorio, por los procedimientos
admitidos en derecho. El traspaso posesorio no tiene porque conllevar la transmisin de la titularidad
dominical, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesin.
Entre tales medios destaca la tradicin, que s est basada en la entrega de la cosa con nimo de transmitir la
propiedad.
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Otros sealan: adquisicin judicial de la posesin conforme a la LEC:

Por stc se reintegra la posesin
Embargo preventivo de bienes muebles que se depositaran en persona de responsabilidad
Posesin inherente a admn. judicial de bines litigiosos
Pero para Lasarte esta categora carece de sentido.
La transmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilsima.
El art. 440 CC recoge la denominada posesin civilsima. La posesin de los bienes hereditarios se entiende
transmitida al heredero sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que
llegue a adirse la herencia (adquisicin+aceptacin). El que vlidamente repudia una herencia se entiende
que no la ha posedo en ningn momento.
Aunque no haya aprensin de los bienes, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios, para adquirir la posesin de hecho tienen el interdicto de adquirir.
Algn sector doctrinal plantea si debera extenderse a otros supuestos como transformacin o absorcin de
sociedades, pero no hay norma ad hoc, Lasarte dice que no estaramos hablando de posesin civilsima sino
de presunciones posesorias.
4.- ADQUISICIN POR SI Y POR REPRESENTANTE.
Segn el art. 439 CC se puede adquirir la posesin:
por la misma persona que va a disfrutarla,
por su representante legal,
por su mandatario* y
por un tercero sin mandato; pero en este ltimo caso no tendr validez hasta que sea verificada por la
persona en cuyo nombre se ejecuta el acto posesorio, tacita o expresa.
*Algn sector de la doctrina niegan la posibilidad de que en el supuesto de mandatario o representante
voluntario exista verdadera representacin. Sin embargo F. de Castro dice que nuestro sistema normativo no
presupone el alcance exclusivamente negocial de la representacin y por tanto es vlida la representacin en
los actos de aprehensin siempre que se entienda como actuacin por cuenta e inters ajeno.

5.- LA CONTINUACIN DE LA POSESIN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS.

Adquirida la posesin, su mera existencia, despliega importantes efectos a favor del poseedor, entre ellos la
de favorecer la continuidad de la posesin, mediante una serie de presunciones, como regla general iuris
tantum, que se establece por ley y admite prueba en contra.
(Iure et de iure no admite prueba en contra)
Presuncin de buena fe.- Segn el art. 434 CC la buena fe en la posesin se presume siempre. Al que
afirme que una posesin es de mala fe le corresponde probarlo. Esta prueba de mala fe requiere acreditacin
que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente o que se acredite que no realiza la posesin con
un ttulo justo. TS:la calificacin de la posesin como de buena o mala fe es una cuestin de hecho reservada
a los tribunales de instancia y no revisable en casacin.
Presuncin de continuidad posesoria.- El art. 436 CC establece que la posesin se sigue disfrutando en el
mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario. Conforme al concepto posesorio
inicial, dueo, usufructuario, arrendatario, comodatario La prueba en contra puede interesar al poseedor
actual (ej. el comodatario viendo la utilidad que le proporciona la cosa, opta por arrendarla o comprarla al
dueo, sigue poseyendo en concepto distinto, en mejor condicin) o tambin puede interesar al poseedor
mediato, ante cualquier alteracin o modificacin del concepto posesorio.
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Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria.- El poseedor en concepto de dueo tiene a su favor

la presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se puede obligar a exhibirlo (art. 448 CC). Parece
chocar con el articulo referido a la usucapin que dice el justo titulo debe probarse, no se presume nunca.
Los autores clsicos dejaban este segundo artculo al justo titulo que habilita la usucapin. La doctrina
actual elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a indicar que el 448 contiene una verdadera presuncin
de legitimidad posesoria.
Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles.- El art. 449 CC establece que la posesin de una
cosa raz presupone la posesin de los muebles y objetos que estn dentro de ella, mientras no se acredite
que deben ser excluidos.
Presuncin de posesin intermedia.- El art. 459 CC presupone que el poseedor actual que acredite que en
una poca anterior fue poseedor, se presume que tambin lo fue en toda la etapa intermedia.
6.- LA PRDIDA DE LA POSESIN.
Art. 460 CC: El poseedor puede perder la posesin:
Por abandono de la cosa.- Dejacin de poder fsica que el poseedor detenta. Acto unilateral que no
requiere ms capacidad que la natural de entender o querer y no conlleva el simultneo
apoderamiento por otro.
Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.- El uso del trmino cesin ha sido criticado
porque parece dar a entender que es un negocio de cesin, no lo es, solo es el traspaso posesorio a
otra persona, que puede conllevar la perdida para el transmitente anterior o en otros casos el poseedor
anterior puede seguir siendo poseedor mediato.
Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar fuera del comercio.- Como regla general
involuntaria, pero la prdida total puede ser por voluntad del propio poseedor, el amante despechado
que rompe el florero. En relacin con las cosas muebles el 461, la posesin no se entiende perdida
mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero. La
prdida total es equiparable segn el 460 a quedar la cosa fuera de comercio, dicha equiparacin es
problemtica y dudosa, ya que la extracomercialidad sobrevenida no acarrea la prdida al menos de
la posesin de hecho.
Por posesin de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesin hubiera
durado ms de un ao.- Ese periodo de un ao no es caprichoso, resulta coincidente con otros
preceptos relacionados con la posesin, la usucapin o la prescripcin. Nos encontramos en cualquier
caso ante un supuesto de despojo posesorio que parece contradecir lo dispuesto en 441-444 respecto
de la erradicacin de los actos posesorio violentos y o clandestinos. Es preciso encontrar pautas de
regulacin del conflicto de intereses.
La posesin como hecho la detenta el despojante mientras que el despojado (durante un ao) sigue
siendo el verdadero poseedor, de derecho. Tcnicamente se usa la perfrasis de posesin incorporal
del despojado. El despojado debe para no perder la posesin, antes del ao, ejercer la accin
interdictal de recuperacin de la posesin y nunca el recurso a la violencia. Si no lo hace conforme a
derecho se convierte a su vez en despojante, por lo que perdera la presuncin a su favor.
Doctrinalmente los dos primeros supuestos son prdida voluntaria, los dos ltimos involuntaria. Tambin
que los supuestos de perdida no son exhaustivos, puede haber ms.

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TEMA 6. EFECTOS DE LA POSESIN.

1.- EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL.
El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin es el goce y disfrute de la cosa. Hay que diferenciar si
la cosa es fructfera o no.
Si no es fructfera no incrementa su riqueza a travs de frutos y rentas pero en cierto modo le
enriquece no tiene que adquirir otra para s, le comporta mayor nivel de vida o apariencia (ej.me
prestan un piso)
Si es fructfera o productiva lo normal es que los frutos o rentas pertenecen al poseedor material de la
misma. As cc: el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida
legalmente la posesin.
Las presunciones favorables al poseedor. El cdigo le da presunciones favorables incluso aunque carezca de
ius possidendi, presunciones iuris tamtun, como la buena fe, justo titulo, continuidad posesoria, etc.
Otros efectos. Peculiaridad para los bienes muebles que se ver despus. Tambin bajo ciertos requisitos, la
posesin continuada pude llegar a la adquisicin de la propiedad por usucapin a favor del poseedor.
2.- LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO.
La sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de causas, no siempre como consecuencia del
ejercicio judicial por el que reclama el poseedor legitimo, a pesar de que el CC habla con trminos como
vencido en la posesin.
Se habla de liquidacin del estado posesorio para referirse a las reglas que rigen la necesaria composicin de
intereses que conlleva todo cambio de poseedor. CC 451 y ss de los efectos de la posesin
El criterio de la buena o mala fe.- Es el criterio fundamental para regular tal cuestin, si hay mala fe el cc
somete a un rgimen de liquidacin ms riguroso y ms gravoso. No obstante, la buena fe se presumir,
salvo prueba en contrario.
El rgimen de los frutos.- Se establece el siguiente criterio, segn exista buena o mala fe del poseedor
claudicante, en favor del poseedor legtimo:

POSEEDOR DE BUENA FE
Hace suyos los frutos percibidos
Respecto de las cosechas pendientes le
corresponde una cuota proporcional. Los
civiles se consideran producidos por das
y pertenecen en esa proporcin. Los
naturales proporcional al tiempo de
posesin.

POSEEDOR DE MALA FE
Debe abonar todos los frutos recibidos
Incluso el valor de los frutos que hubiera
podido recibir el poseedor legtimo. La
improductividad se debe precisamente a la
conducta culposa o negligente del mismo.
TS dice desde la interpelacin judicial.

Los gastos.
Gastos necesarios: deben abonarse a todo poseedor claudicante, ya sea de buena o mala fe. Si bien, el
poseedor de buena fe tiene derecho de retencin. TS poseedores contra los que no se puede ejercitar
desahucio como arrendatarios o precaristas no gozan del derecho de retencin.
Gastos tiles o mejoras: son los que conllevan un incremento del valor de la cosa
POSEEDOR DE BUENA FE

POSEEDOR DE MALA FE
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Se le deben abonar y cuenta con derecho La doctrina mayoritaria considera que

de retencin.
no deben serle abonados. CC no se
pronuncia.
Gastos suntuarios: gastos de lujo o de puro recreo. No incrementan el rendimiento de la cosa fructfera.
POSEEDOR DE BUENA FE
No son abonables. Si bien se permite al
poseedor claudicante llevarse las cosas
aadidas, si no sufre deterioro la cosa
principal. O bien que el sucesor se quede
con lo accesorio pagando el precio que
tena en su da.

POSEEDOR DE MALA FE
No son abonables. Si bien se permite
al poseedor claudicante llevarse las
cosas aadidas, si no sufre deterioro la
cosa principal. O bien que el sucesor
se quede con lo accesorio pagando el
precio que tiene en la actualidad.

La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa.

El poseedor de buena fe no responder por la prdida o deterioro, salvo que se demuestre que ha actuado con
dolo.
El poseedor de mala fe responder, en todo caso, incluso con fuerza mayor, cuando haya demorado la
entrega de la cosa.
El prorrateo de las cargas.
Las cargas, gastos o impuestos se prorratearan entre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de
su posesin.
La virtualidad de las reglas del CC sobre la liquidacin del estado posesorio
Aplicabilidad general, para cualquier tipo de posesin, lo mismo se prosee una empresa sometida a
derecho mercantil o una concesin administrativa, que es un derecho. Se aplica no solo a los
supuestos sometidos a derecho civil
Carcter dispositivo. No anula la autonoma privada, las partes pueden acordar sustituir la regla
general por otra.
3.- LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES: LA
ADQUISICIN A NON DOMINIO.
Planteamiento del tema. La posesin tiene mayor importancia en las cosas muebles que las inmuebles.
Porque hay ms, no hay registro, no podemos acreditar de forma constante ser propietarios de un vestido
Por ello el derecho ha concedido siempre trato distinto a la posesin de bienes muebles, as se llega al
extremo de considerar que cuando un cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(generalmente con su compra), se convierte automticamente en su propietario, independientemente que el
vendedor no fuera en realidad el dueo=adquisicin A NON DOMINO. Ej.: pintor entrega un cuadro para
exposicin y este lo vende, el pintor lo reclama al comprador diciendo con razn que era suyo. El cliente
dice que el no sabe nada del asunto y que desde luego no puede exigir a todos los vendedores los ttulos de
propiedad de lo que vende. Quin tiene razn? Desde luego el decorador ha cobrado y por consiguiente se
ha enriquecido, pero los clientes que afirman ser dueos del cuadro evidentemente han actuado
correctamente. De quin es la cosa del adquirente o del pintor?.
El art. 85 Cdigo de Comercio.- La compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al pblico
causar prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercaderas adquiridas, quedando a
salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o
criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. El Cdigo de Comercio lo
deja claro sin embargo:
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Artculo 464 cc.- La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo,
el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de
quien la posea.
Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en venta
pblica, no podr el propietario obtener la restitucin sin reembolsar el precio dado por ella.
Tampoco podr el dueo de cosas empeadas en los Montes de Piedad establecidos con autorizacin
del Gobierno obtener la restitucin, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeado, sin reintegrar
antes al Establecimiento la cantidad del empeo y los intereses vencidos.
En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y
dedicado habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el Cdigo de Comercio.
Tesis romanista: entiende que solo es justo ttulo a efectos de usucapin.
Tesis germanista: consagra la adquisicin al poseedor de buena fe, salvo los supuestos de prdida,
hurto o robo (teora dominante).
La Jurisprudencia establece que el adquirente ha de considerarse propietario salvo que el verdadero dueo
hubiera perdido la cosa, o hubiera sido privado de ella ilegalmente, en esos casos el verdadero dueo est
legitimado para reivindicar la cosa. El TS ha interpretado tan ampliamente privacin ilegal que
prcticamente ha privado de sentido la asimilacin entre adquisicin de muebles de buena fe, y titulo de
propiedad, conocida como adquisicin a non domino. Esto es criticable.
En realidad la privacin ilegal excluyente de la adquisicin a non domino debe reconducirse a supuestos de
hurto y robo. Resulta ms coherente afirmar que la exclusin de la firmeza de la adquisicin a non domino
solo encuentra motivacin en casos de prdida o sustraccin. La adquisicin a non domino requiere:
Posesin efectiva del adquirente
Buena fe, que ignore la deficiencia de la facultad del transmitente
Trasmisin del bien mediante un negocio vlido, donacin, compraventa, dacin en pago
Cumplidos estos requisitos, la posesin de bienes muebles de buena fe determina la irreivindicabilidad del
anterior titular, como sentencia finalmente el TS

TEMA 7. LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN.

1.- LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES.
Un problema bsico es determinar cmo se llega a ostentar la titularidad jurdico-real de los bienes,
su dominacin. Ser titular de un derecho real significa tener un podero sobre los bienes, que en virtud de la
facultad de exclusin caracterstica de los derechos reales, no podr aprovechar un tercero.
En nuestro derecho se enfoca hablando de modos de adquirir el dominio y los dems derechos reales,
ms bien debera ser formas de adquirir simplemente o mejor, causas de adquisicin de la propiedad y dems
derechos reales. A nuestro sistema jurdico le importa que la adquisicin/transmisin de derechos reales
encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal, conforme a derecho, el cual sea suficiente para
producir el nacimiento o transmisin de un derecho real.
2.-LOS MODOS DE ADQUIRIR EN GENERAL: ART. 609 CC.
Art. 609 CC. Establece que la propiedad se adquiere por la ocupacin. La propiedad y los dems
derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donacin, por sucesin testada e
intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin. Puede tambin adquirirse por
medio de la prescripcin(usucapin). OLeDoSTraUsA

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 La ocupacin. Resulta inhbil para transmitir e propio dominio, tampoco sirve como medio de
nacimiento y adquisicin de los dems derechos reales
El origen legal de ciertos derechos reales.- Usufructo, servidumbres,hipotecas, retractos legales.
La donacin, en particular.- La donacin es de naturaleza contractual y finalidad traslativa, no
necesita de tradicin o entrega para la celebracin del mismo, aunque si es requisito necesario para su
perfeccin.
La sucesin mortis causa.- Tambin los dr se adquieren por sucesin testada e intestada, por sucesin
mortis causa. Pero como en una sucesin hay toda clase de obligaciones y derechos, no solo reales, el
cc lo trata especficamente aparte.
Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin.-El CC requiere que exista tradicin respecto de
ciertos contratos. Lo que pone de manifiesto que existen contratos que tienen como fin transmitir
derechos reales como compraventa o mutuo (finalidad traslativa) y que hay otros contratos que
carecen de ella.
o La transmisin CONVENCIONAL es decir, mediante contrato de derechos reales requiere
que adems se produzca la TRADICION o puesta en disposicin del mismo a favor del
titular, en funcin de la naturaleza del derecho real.
La usucapin o prescripcin adquisitiva
La accesin.- El 609 no lo contempla, sin embargo si es un modo de adquirir las cosas accesorias que
se incorporen a la principal.
3.-ADQUISICIN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
Adquisicin originaria.- Es cuando la titularidad dominical se obtiene con independencia del derecho del
titular anterior. Bien porque nace (tesoro) o se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular
anterior (usucapin). Esta ha de presumirse libre de cualquier otro derecho real limitado que
anteriormente le afectara. Ocupacin, accesin, usucapin.
Adquisicin derivativa.-Se produce cuando el titular cede o transmite su derecho real a otra persona. El
anterior titular puede transmitir ntegramente su propio derecho, o transferirlo parcialmente. Puede ser:
Adquisicin derivativa traslativa: mediante ella se transmite o adquiere el mismo derecho del
titular anterior
Adquisicin derivativa constitutiva: El titular transmite parcialmente su derecho dando origen a
un nuevo derecho real, ej. El propietario constituye un usufructo, el usufructuario otorga a otra
persona derecho de habitacin sobre la casa de la finca..
4.- LA ADQUISION DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
Determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (cuando se ha convertido en
propietario) es fundamental por el trfico econmico diario. Hay varias hiptesis:
En derecho espaol.- de conformidad con el 609 la transmisin convencional de derechos reales requiere la
existencia de bien ciertos contratos bien de tradicin o entrega de la cosa. El adquirente no se convierte en
titular real ms que cuando se produce la entrega de la cosa o tradicin y que dicha entrega encuentre
fundamento en un contrato apto para transferir el dominio o el derecho real del que se trate.
La teora del ttulo y el modo.- En nuestro derecho se hace referencia as a la formalizacin de los requisitos
provenientes de d romano, en la transmisin derivativa de los derecho reales ha de existir un titulo causal
(justa causa) y un modo o tradicin.
El sistema francs y alemn.- El francs elimina la tradicin, puede transmitirse por mero consentimiento,
espiritualizacin de la tradicin. El alemn, lleg a la conclusin antagnica, el titulo causal es irrelevante,
basta con el mero acuerdo abstracto.

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5.- LA TRADICIN.
Con independencia del ttulo causal, ha de tener lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae
el correspondiente derecho. La entrega ha de tener pretensin traslativa o finalidad de transmitir la cosa, no
pura traslacin posesoria. La tradicin es la entrega de la posesin con nimo de transmitir la propiedad.
Las clases o formas de la tradicin.
La transmisin manual se entiende como el paradigma de la tradicin, si bien sta no es aplicable en
numerosas ocasiones (p. ej. venta de un piso). Por ello en todos los sistemas jurdicos se ha seguido un
proceso de espiritualizacin de la tradicin, que llega a convertir al puro acuerdo entre transmitente y
adquirente, el titulo que sirve de sustrato, en un modo equivalente a su entrega.
Nuestro cc regula las distintas formas de tradicin en los artculos de compraventa que es el transmisivo por
antonomasia. Va analoga tiene carcter general.
Tipos:
La tradicin real: material y simblica.
Art. 1462.1 CC: se entender entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesin del
comprador.
Materialmente: existe una entrega manual y efectiva (me llevo el pantaln de la tienda), o cuando el
adquiriente ejercita de facto e inmediato los poderes propios de la propiedad (u otro derecho real) (me quedo
en el piso que he comprado).
De forma simblica: sin haber entrega manual, el transmitente realiza un acto que de forma inequvoca
demuestra su intencin de transmitir el derecho real (entrega las llaves del piso)
La tradicin instrumental.
Se llama as porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pblica. Art. 1462.2 CC: cuando se
haga la venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la entrega de la cosa objeto del
contrato. El otorgamiento de escritura equivale a la tradicin o entrega.
Otras formas de tradicin.
Traditio brevi manu: el transmitente no necesita entrega la cosa porque ya est en poder del
adquiriente (compra de un piso por el arrendatario).
Constitutum possessorium: el transmitente sigue poseyendo la cosa pero en virtud de otro ttulo (p.
ej. el propietario pasa a ser arrendatario, porque vende la casa con la clusula de vivir en ella en
rgimen de alquiler).
El simple acuerdo traslativo: traditio ficta. Solo se aplica a los bienes muebles, por el solo acuerdo de
los contrtantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta. Espiritualiza la tradicin en nuestro derecho.
La cuasitradicin o tradicin de derechos. Para los bienes incorporales (derechos de autor) donde se
aplica las reglas generales sobre la tradicin instrumental y simblica. En su defecto el uso
consentido.

TEMA 8. OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN. (+formas de adquirir derechos reales)

1.- OCUPACIN.
La ocupacin es la forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad. Consiste en apoderarse de algo
que nadie tiene bajo su dominio y que puede ser objeto de libre apropiacin. El art. 610 CC establece que se
adquieren por ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueo, como los animales
objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas. La ocupacin solo es un modo
de adquirir la propiedad, no el resto de d reales. Requisitos:
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1. Aprehensin material de la cosa: este requisito es puesto en duda por algunos autores, que dicen que
la posesin material de la cosa nullius (de nadie) no debe identificarse con la ocupacin. En tal
sentido, debe entenderse que la ocupacin se da, no solo cuando existe aprehensin material, sino
cuando se realice cualquier acto que predique la titularidad dominical de una cosa (p.ej. decir
pblicamente que se ha encontrado una estatua y se la ha apropiado, aunque verdaderamente no haya
posesin material de la misma).
2. nimo de apropiacin dominical: no se requiere capacidad de obrar (los menores pueden ocupar),
aunque si es necesario que el ocupante tenga voluntad y consciencia de la apropiacin, animo de
apropiacon.
3. La carencia de dueo: este es un elemento fundamental. La inexistencia de dueo puede ser por
causas diversas: nunca lo ha tenido, han sido abandonada, o existe afloramiento (tesoro oculto).
La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin. Histricamente la tierra era objeto de
apropiacin privada, sin embargo esta regla fue decayendo en los sistemas jcos. modernos.
Ley de Mostrencos y la Ley de Patrimonio del Estado del 62 (texto articulado abril del 64). La
primera antiguamente y la segunda en la actualidad atribuyen los inmuebles sin dueo conocido o
abandonados directamente al Estado, por lo que los bienes inmuebles vacantes no pueden ser objeto de
ocupacin, ya faltara un elemento fundamental: la carencia de dueo.
En la legislacin actual la ley 33/2003 de patrimonio de las adm.publicas atribuye los inmuebles vacantes y
sin dueo al Estado. Aprobado el EA Catalua, esta pretendi atribuirse estas propiedades sin embargo el
constitucional lo declar inconstitucional.
Otros bienes excluidos de la ocupacin. Tambin son atribuidos por las leyes al Estado:
Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades financieras o de cto, si no hay
actuaciones en 20 aos
Buques y aeronaves abandonados o perdidos.
2.-LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO.
Las cosas abandonadas pueden legalmente ocuparse. Por el contrario, no son susceptibles de
ocupacin las cosas perdidas, ni las abandonadas de forma necesaria e involuntaria (p.ej. un vehculo
averiado en la cuneta).
El CC (arts. 615 y 616) regula el hallazgo, esto es, encontrar una cosa mueble que no merece la
calificacin de tesoro (un abrigo perdido en un tren). La primera idea a resaltar es que el hallador est
obligado a consignar la cosa perdida en dependencias municipales. De no hacerlo puede ser sancionado,
incluso en va penal (hurto o apropiacin indebida). Una vez consignada las facultades otorgadas al hallador
son distintas, segn aparezca el propietario o no:
1. Recompensa o premio: si la cosa supera el valor de 12.02 (2.000 ptas.) se restituye y el propietario
debe abonar una cantidad equivalente al 5% (vigsima parte), salvo que se hubiese ofrecido cantidad
mayor.
2. Atribucin de la cosa: si el propietario no aparece en el plazo de dos aos, o si apareciendo no
reclama la cosa, el hallador tiene derecho a quedarse con la cosa, o el precio obtenido en subasta
pblica, en su caso.
Los hallazgos regulados por leyes especiales. Las leyes establecen ciertos supuestos especiales donde no es
posible la ocupacin, atribuyendo la propiedad directamente al Estado, p.ej. las mercancas arrojadas en el
mar en caso de naufragio.
3.-EL TESORO OCULTO.
El art. 352 CC dice se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la ley, el depsito oculto e
ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legtima pertenencia no conste. Caractersticas:
.

Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos, bienes preciosos, costosos.

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.
.
.
.

Depsito oculto e ignorado: que impiden saber quin es su dueo actual, aunque se sepa quin fue el
que lo ocult.
Falta de legtimo dueo.
No se incluye en su definicin el requisito de antigedad propio de la definicin Pauliana.
Que se descubra por casualidad, si un albail descubre en una demolicin, la jurisprudencia ha
considerado que l es el descubridor, no el propietario del inmueble y tampoco el contratista.

Reglas de atribucin.
Segn el art. 351 CC: El tesoro pertenece al dueo del terreno donde se hallare.
Sin embargo, si quien lo descubre lo hace por casualidad y no es el dueo del terreno, la mitad ser del
descubridor. Esta expresin puede referirse tanto al valor de las cosas, como a la mitad de las propias cosas,
la doctrina actual prefiere predicar la situacin de copropiedad.
Tambin el 1632 dice que el enfiteuta tiene los mismos derechos que corresponderan al propietario en los
tesoros y minas que se descubran en la finca enfitutica. Sin embargo el usufructuario, ser considerado
como un extrao, un tercero a efectos de atribucin.
Primaca de los intereses generales: legislacin del Patrimonio histrico.
Si los efectos descubiertos fueran interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado
adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en conformidad a lo declarado (art. 351 CC). =
expropiacin. Otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reducir el mbito de
aplicacin del los preceptos del CC, la ley de patrimonio hco espaol (vigente) del 85 invierte los principios
del cc, niega la ocupacin de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideren integrados en
el patrimonio hco.espaol Los adquiere el Estado, incluso si es posible demostrar que el actual titular
dominical del inmueble donde se encuentre es heredero del que hizo el enterramiento. Respecto al premio la
ley dice que el descubridor y el propietario del lugar tienen derecho a un premio en metlico a la mitad del
valor que en tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos a partes iguales. 25% valor de
tasacin para cada uno. El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la admn. o los dos
pierden el premio.
En conclusin la ocupacin del tesoro oculto queda excluida si los bienes son de valor histrico.
4.-REFERENCIA A LA CAZA Y PESCA.
El cc nos remite a leyes especiales, administrativas, enjambre normativo con las CCAA. Basta que las piezas
hayan sido abatidas o atrapadas a travs del instrumental propio de cada suerte, aunque no las haya
aprehendido materialmente, para considerarlas del pescador o cazador.
5.-ANIMALES ESCAPADOS.
Los animales fieros solo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o
amansados se asimilan a los mansos o domsticos si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor
(animus revertendi) (art. 465 CC).
El rgimen jurdico de los animales domsticos es el mismo que el de las restantes cosas muebles,
con las siguientes salvedades:
El art 612 CC atribuye al propietario de un enjambre de abejas el derecho a perseguirlo en fundo
ajeno durante dos das, indemnizando por los daos causados. Si pasa el plazo el propietario del
fundo ajeno puede ocuparlo o retenerlo.
El art. 612.3 CC establece que el propietario de los animales amansados podr reclamarlo en el plazo
de veinte das; pasado ese plazo pertenece a quien los haya cogido y conservado.
El art. 613 CC establece que las palomas, conejos y peces que pasen de un criadero a otro, sern
propiedad del nuevo dueo, salvo que hayan sido atrados por algn artificio o fraude.

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6.-LA ACCESIN.
Art. 353 CC: la propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen o se
les une o incorpora, natural o artificialmente. La accesin constituye un modo de adquirir la propiedad de
las cosas accesorias.
Accesin de inmueble a inmueble. Si es por causas naturales cc, si es por obra humana se estar a lo
establecido en la concesin o autorizacin correspondiente.
Aluvin: incremento de terrenos ribereos por depsitos fluviales paulatinos. Pertenecern al
propietario de la finca en la que se depositen.
Avulsin: avenida de aguas extraordinarias que separan un trozo de terreno y lo depositan en otra
finca. Pertenece al primer dueo, el CC niega la facultad de accesin del dueo de la finca receptora,
pero para ello requiere que la parte desgajada sea una porcin conocida de terreno. Los rboles
arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al propietario del terreno donde
vayan a parar si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos, si lo hacen deben abonar los
gastos ocasionados en recogerlos y ponerlos en lugar seguro.
Mutacin de cauce. Las fincas ribereas que el cauce ha abandonado, acrecen en proporcin a las
fincas colindantes.
Formacin de isla en ros no navegables ni flotables pueden ser objeto de accesin. Las de los
navegables y las que nacen en los mares pertenecen al Estado.
Accesin de mueble a inmueble. Art. 358 CC: lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las
mejoras o reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueo de los mismos con sujecin a lo que se dispone
en los artculos siguientes. Superficies solo cedit. El art. 359 CC refuerza con una presuncin iuris tantum
al establecer que todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa.
Si se prueba que fue hecha por persona distinta al propietario, sobre todo si ha sido de buena fe, hay que
considerar estos supuestos:

Suelo propio y materiales ajenos: el propietario debe abonar al titular de los materiales el valor, y si
hubiera actuado de mala fe, debe, adems, de indemnizar por daos y perjuicios. El dueo de los
materiales tendr derecho a retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra
construida o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas.
Tratamiento criticable por tratar de forma dulce al que se hizo con bienes ajenos.
Materiales propios y suelo ajeno: el CC reacciona con dureza contra el incorporante. Si ha actuado de
mala fe, pierde los materiales, lo plantado o sembrado sin derecho a indemnizacin; si acta de buena
fe, el propietario del suelo decide: puede quedarse los materiales pagando los gastos necesarios y
tiles, o bien, situar al incorporante en situacin de comprador o arrendatario del suelo.
Suelo ajeno y materiales ajenos: es un supuesto raro en la prctica que se regula en el art. 365 CC,
estableciendo una responsabilidad subsidiaria del dueo del terreno.

La accesin invertida o construccin extralimitada. La construccin extralimitada y la inversin de las

reglas de accesin, frente a la raigambre histrica de los supuestos anteriores, desde el siglo XX nuevos
litigios para los que las reglas tradicionales de accesin pueden no servir.
Imaginemos un constructor que hace un edificio de alto valor econmico pero con buena fe invade un
poco una parcela de terreno ajeno. La directa aplicacin del 361 seria inadecuada. El TS ha establecido
jurisprudencialmente que en estos casos, no se puede establecer que el edificio constituya accesin; la
jurisprudencia dice que, en estos casos, lo principal sera el edificio y lo accesorio el suelo, dando lugar a lo
que la doctrina denomina accesin invertida.
Requisitos de la accesin invertida segn la jurisprudencia del TS.
Que el edificio est construido principalmente en suelo del constructor y parcialmente en suelo ajeno,
ambos colindantes. Si nicamente se han realizado tareas preparatorias del terreno el propietario del
suelo invadido puede detener el efecto de la accesin invertida
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Tampoco cabra la accesin invertida si el propietario del terreno ajeno se opone a la construccin en
el momento inicial.
Que las dos partes del suelo y el edificio formen un todo indivisible.
Que el edificio en su conjunto tenga un valor superior al suelo invadido.
Que haya buena fe por parte del constructor. La buena fe se presume, por lo que habra que demostrar
que actu de mala fe.
Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y el dueo del terreno invadido.

Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido. El constructor deber pagar al dueo el terreno
invadido (valor de mercado) y todos los daos y perjuicios e intereses legales.
Accesin de mueble a mueble.
Unin o adjuncin: dos cosas muebles de distintos dueos se unen y forman una sola que si se
separan sufrir detrimento. Si se separan sin detrimento no hay problema. Si no, la principal ser la
de mayor valor, y si valen igual, la de mayor volumen. El dueo de la cosa principal puede exigir su
separacin aunque la otra sufra detrimento. Si la unin se produce sin mala fe por los dueos, el
propietario de la principal adquiere por accesin la accesoria indemnizando su valor.
Mezcla o confusin o conmixtion: las cosas se confunden al unirse y no pueden separables. Se
establece en este caso una copropiedad ordinaria, con una cuota establecida de forma proporcional a
la parte que a cada uno le corresponde. El supuesto de accesin solo se dar si el responsable de la
mezcla obrara de mala fe, pues en ese caso perder la cosa de su pertenencia mezclada adems de
quedar obligado a indemnizar por los prejuicios causados.
Especificacin: una persona mediante su trabajo modifica o transforma una cosa (p.ej. crear una
estatua de un trozo de mrmol). Si acta de buena fe, el dueo del material podr elegir quedarse con
la obra indemnizando por el trabajo o pedir indemnizacin par la materia. Si acta de mala fe, el
dueo del material se queda con la obra sin indemnizar o puede exigir del autor que le indemnice el
valor de la materia y los perjuicios que se le hayan producido.
7.-LA USUCAPIN: IDEAS GENERALES.
En el derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una extraordinaria importancia. La falta de
ejercicio de un derecho puede conllevar su caducidad o prescripcin. La continuidad posesoria puede, al
contrario, comportar que conforme a d el poseedor de un bien devenga propietario del mismo: usucapin:
adquisicin a travs de uso.
Prescripcin y usucapin son dos caras de la misma moneda, prescriben los derechos de una persona
desidiosa, entra en juego respecto de toda clase de derechos. Por el contrario nacen derechos nuevos de
propiedad a partir de la usucapin con determinados requisitos, su campo de aplicacin es ms limitado, la
propiedad y algunos derechos reales limitados.
En el CC no se menciona expresamente el trmino usucapin, se habla de prescripcin adquisitiva. En
trminos generales, la usucapin es un modo originario de adquirir la propiedad y otros derechos reales
basada en el hecho posesorio.
Fundamento de la usucapin. La existencia de la usucapin es una opcin legislativa: el legislador
considera oportuno que, bajo ciertos requisitos, se convierta en propietario quien inicialmente no lo es. Su
fundamento est en el principio de seguridad y en consideraciones de orden pblico: no se puede generar una
incertidumbre indefinida sobre la propiedad de los bienes.
Clases de usucapin: ordinaria y extraordinaria. La continuidad posesoria es el requisito mnimo y
comn, el sistema positivo distingue entre usucapin ordinaria y extraordinaria.

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ORDINARIA: se establecen plazos ms cortos de prescripcin, si bien es necesario que exista buena fe
(creencia de que la persona de quien recibi la cosa era duea) y justo ttulo (el que legalmente baste para
transferir la propiedad) .
EXTRAORDINARIA: los plazos son ms largos, si bien, no es preciso acreditar buena fe y justo ttulo.
Capacidad para usucapir. El CC no exige particular alguna para usucapir, basta capacidad de poseer,
reconocida incluso a quien no tiene capacidad de obrar. No obstante, los menores e incapacitados pueden
adquirir la posesin de las cosas, pueden comenzar el proceso prescriptivo, pero para consolidar el d, para
usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor, necesitan de la asistencia de sus representantes
legtimos.
La prescripcin del comunero. La prescripcin ganada por un comunero es aprovechada por el resto
(beneficio de la comunidad).
La eficacia general de la prescripcin ganada. Hasta la codificaciones del pasado siglo siguiendo la
tradicin romanista, imper la regla de que la prescripcin no poda ser hecha valer contra las personas que
carecan de capacidad de obrar (menores e incapacitados) as, no se les poda privar de bienes y derechos ya
que se consideraba que no podan incurrir en desidia respecto de la admn. de su patrimonio. La codificacin
francesa opto claramente por predicar la eficacia general de la prescripcin ganada en contra de cualesquiera
personas. As lo establece nuestro CC. Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, tambin el CC
le concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus representantes
legtimos, cuya negligencia fue causa de prescripcin.
El mbito objetivo de la usucapin. Son susceptibles de prescripcin (debe interpretarse como
usucapin) todas las cosas (en sentido amplio, incluyendo derechos reales limitados) que estn en el
comercio de los hombres (art. 1.936 CC). El art. 539 CC prev que las servidumbres continuas y aparentes
se puedan constituir mediante usucapin. Tambin los derechos de uso y de habitacin y las posiciones jcas.
derivadas de los censos.
Son susceptibles en genral de usucapin todos los derechos reales, con la excepcin de los derechos
de crdito. La posicin de acreedor o de deudor solo puede nacer de lo establecido en ley o de lo acordado
convencionalmente.
El objeto de la usucapin requiere dos circunstancias: ser un derecho real y ser poseble. En consecuencia
son usucapibles: el derecho de propiedad, el usufructo, los derechos de uso y habitacin, las servidumbres
continuas y aparentes, los censos, la enfiteusis y la superficie. No es susceptible de usucapin el derecho
de hipoteca, el de prenda, los derechos reales de adquisicin y las servidumbres negativas. La
jurisprudencia aclara perfectamente los motivos de esta distincin: "la usucapin se basa en la posesin
consistente en que el usucapiente se conduzca como dueo del dominio o derecho real susceptible de
posesin y ello mediante un uso y disfrute continuados y no de otra manera, por lo que no todos los
derechos reales, por serlo, son ya idneos para adquirirse por usucapin, siendo usucapibles nicamente
aquellos cuyo peculiar contenido permita ostentados ad extra a travs del ejercicio continuado, mientras
otros derechos escapan a la factividad propia de la actividad posesoria".

8.-POSESIN Y TRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES.

El art. 1.941 CC exige que la usucapin sea en concepto de dueo, pblica, pacfica y no
interrumpida.
Posesin en concepto de dueo: solo si acta en concepto de dueo puede servir como ttulo para adquirir el
dominio; si el poseedor acta por mera tolerancia del dueo de la cosa, sus actos posesorios son irrelevantes
a efectos de usucapin.
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Posesin pblica: la actividad debe acreditarse mediante la realizacin de actos posesorios que manifieste
ante los dems la creencia de que el usucapiente est ejercitando facultades que le competen. Si acta de
forma oculta o clandestina su posesin es irrelevante a efectos de usucapin.
Posesin pacfica: la adquisicin de la posesin no puede ser llevada a cabo de forma violenta. La posesin
pacfica se debe prolongar durante todo el plazo de la usucapin, si existe discusin o debate, judicial o no,
sobre la propiedad se pierde el carcter de pacfico.
Posesin ininterrumpida: cualquier acto que interrumpa la posesin, interrumpir el plazo de usucapin, el
cual volver a computar de nuevo.
9.-LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIN ORDINARIA.
Art. 1.940 CC: para la prescripcin ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita
poseer las cosas con buena fe y justo ttulo por el tiempo determinado por la ley. A los requisitos de
existencia de posesin en concepto de dueo, publica, pacfica y no interrumpida que han de estar presentes
siempre, para la usucapin ordinaria se requiere buena fe y justo ttulo.
La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era
dueo de ella y poda transmitir su dominio (art. 1.950 CC). El art. 433 CC dice se reputa poseedor de
buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que lo impida. Ambos artculos son
compatibles y complementarios.
El poseedor de buena fe ha de tener creencia de legitimidad posesoria, y simultneamente, ignorancia
de ilegitimidad posesoria. No obstante, hay que establecer que la buena fe se presume, es una presuncin
iuris tantum que acepta prueba en contrario, segn el art. 434 CC.
El ttulo para la prescripcin ha de ser verdadero y vlido (art. 1.953 CC). El justo ttulo debe
probarse, no se presume nunca (art. 1.954 CC); esto parece colisionar con la presuncin legal del art. 448
CC que establece que la posesin se presume con justo ttulo. Se entiende por justo titulo el que legalmente
baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate.
La jurisprudencia ha matizado que, a efectos de usucapin, ser justos ttulos los ttulos vlidos,
incluso si por algn motivo de anulabilidad, rescisin, revocacin o resolucin, no originan el derecho de
propiedad de forma automtica. Sin embargo, no se podr entender como justo ttulo aquellos que sean nulos
de pleno derecho.
10.-LOS PLAZOS POSESORIOS.
En la usucapin ordinaria
Bienes muebles: 3 aos de posesin continuada con buena fe y justo titulo.
Bienes inmuebles: 10 aos de posesin continuada con buena fe y justo titulo. Si el perjudicado
reside en el extranjero 20 aos.
En la usucapin extraordinaria sin necesidad de buena fe y justo titulo.
Bienes muebles: 6 aos.
Bienes inmuebles: 30 aos.
Cmputo de plazos.
El art. 1.960 CC establece las siguientes reglas para la computacin del tiempo necesario para
prescripcin:
Adicin de periodos posesorios: el poseedor actual puede completar el perodo uniendo al suyo el del
causante. Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a titulo universal (como heredero) o a ttulo
particular (por ejemplo por contrato). Al primero se le denomina tradicionalmente successio possesionis y al
segundo accessio possesionis.
Presuncin de continuidad posesoria: el poseedor actual que lo fue en una poca anterior, se entiende como
poseedor durante el periodo intermedio. Es una presuncin iuris tantum a favor del poseedor, sea o no
usucapiente, la prueba sera para el de muy difcil realizacin.
Cmputo de plazo: el da en que comienza a contar se tiene por entero, el ltimo da debe cumplirse en su
totalidad. Se utiliza el cmputo civil o continuo, contando los das inhbiles. Si el plazo es anual, el da final
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ser el anterior al da del plazo (si comienza el 15 de enero, el plazo anual expira a las 24 horas del da 14 de
enero del ao siguiente).
11.-RENUNCIA DE LA USUCAPIN.
Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar la prescripcin ganada, pero no al
derecho a prescribir para lo sucesivo (art. 1.935 CC). La renuncia puede ser expresa o tcita, con actos que
hagan suponer el abandono del derecho adquirido.
Esto significa que el poseedor usucapiente habiendo obtenido a su favor la usucapin (usucapin ganada,
puede renunciar a ella siempre que no lo haga en perjuicio de terceros. Por el contrario el precepto prohbe
radicalmente la renuncia a la usucapin futura.
Si se renuncia a una u usucapin en curso, incompleta habra que atenerse a lo dispuesto en el art.1948, al
renunciar al plazo incompleto, el poseedor usucapiente estara haciendo en realidad un reconocimiento
expreso o tcito del derecho del dueo, que interrumpe la usucapin en curso.

TEMA 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: EL USUFRUCTO.

1.- TIPOLOGIA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS =GOCE o DISFRUTE+GARANTIA
Derechos reales limitados de goce
El grupo de los derechos reales limitados de goce comprende los derechos de usufructo, uso, habitacin,
censo, servidumbre y superficie.
Los derechos reales de goce afectan a la facultad de gozar correspondiente al propietario: contar con
el uso y utilizacin de la cosa, disponer de ella en el sentido material, hacer suyos los frutos
El componente posesorio es un dato inherente a los derechos reales de goce, y supone una restriccin
de la facultad de gozar del titular dominical. Cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce ms
restringida ver el propietario su facultad de gozar (as en el usufructo quedar anulada, mientras en la
servidumbre solo afectada).
Los derechos de goce pueden ser de origen legal o convencional (normalmente, a cambio de precio).
Si se extingue el derecho real de goce el propietario recupera la facultad de goce que tena restringida
(consolidacin en trminos tcnicos).
Funcin econmica de los derechos reales de garanta.
En el mundo econmico contemporneo la titularidad de los bienes permite gozar del crdito sin que el
propietario deje de gozar de la cosa; basta con que aporten dichos bienes en garanta al cumplimiento de sus
obligaciones. A tal idea responden los derechos reales de garanta, cuyo paradigma es la hipoteca. Otro
derecho real de garanta es la prenda. Tambin hay una figura denominada anticresis hoy prcticamente en
desuso.
Prenda e hipoteca se distinguen, entre s, por dos notas:
El carcter o naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda, segn el CC, queda reservada para
los bienes muebles; por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles.
El desplazamiento posesorio: la prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor
pignoraticio; mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no
habr nacido ni el contrato se ha perfeccionado, mientras que en la hipoteca no se requiere
desplazamiento y est garantizada en el Registro propiedad.
Facultad de disposicin y derechos reales de adquisicin preferente.
La facultad de disposicin permite al propietario enajenar el bien que le pertenece cuando le venga en
gana. No obstante, existen determinados casos en los que, de forma excepcional, esta facultad de disposicin
se ve limitada en favor de otros intereses protegibles de deben primar sobre la libertad de disposicin.
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La facultad de disposicin se ve coartada porque la ley concede a otra persona la facultad de adquirir
preferentemente el bien que el propietario quiere enajenar, siempre a titulo oneroso.
Los derechos reales de adquisicin preferente son el tanteo, retracto y opcin. Los dos primeros
tienen origen legal, el tercero convencional, por pacto o negocio entre las personas interesadas pero existe
igualmente un denominado retracto convencional y cabe adems que los particulares convencionalmente,
pacten derechos de adquisicin preferente atpicos.
Los derechos reales de adquisicin preferente son reales en cuanto atribuyen al titular de los mismos
un seoro parcial sobre la cosa, pero muy limitado, solo adquirir la cosa con preferencia en caso que el
propietario quiera enajenarla a titulo oneroso.
2.- EL USUFRUCTO.
El usufructo da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y
sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa (art. 467 CC). Por tanto, el
usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (poseer y obtener los frutos y
rendimientos) de una cosa ajena. Evidentemente es un derecho real limitado.
El usufructo se caracteriza por dos notas fundamentales:
El carcter temporal: el CC limita la duracin del usufructo: 30 aos si se trata de personas jurdicas.
Si se trata de personas fsicas, el mximo tiempo posible ser la vida de sta. Los usufructos
vitalicios son los ms frecuentes.
La exigencia de conservacin de la cosa: debido a la temporalidad del usufructo, en algn momento,
el usufructuario deber devolver la cosa al nudo propietario. Por ello, el CC exige la conservacin de
la cosa conforme a su naturaleza.
Constitucin del usufructo.
El usufructo se constituye por la ley, por la voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o
en ltima voluntad, y por la prescripcin (usucapin) (art. 468 CC).
El usufructo legal del cnyuge viudo: sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo
representa el ordenado legalmente en favor del cnyuge viudo para que disfrute de los mismos bienes
que gozaba en vida del paterfamilias
Los usufructos de origen voluntario: deben distinguirse entre:
Usufructos voluntarios constituidos inter vivos, que pueden realizarse a travs de cualquier acto o
contrato, ya sea a ttulo oneroso o gratuito; ya sea transmitiendo la posesin y reservando la nuda
propiedad, o bien al contrario (caso relativamente frecuente)
Usufructos testamentarios. El testador ordena la sucesin de forma que se atribuya a alguna
persona el goce y disfrute de un bien, cuya nuda propiedad recae sobre otra. Es indiferente que se
realice mediante testamento o legado.
La constitucin del usufructo mediante usucapin: requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos
generales, posea el bien a ttulo de usufructo durante el tiempo necesario para la usucapin, ya sea
ordinaria o extraordinaria. Es ms infrecuente.
El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo: tiene una extraordinaria importancia determinar
cul es el ttulo constitutivo del usufructo. El CC regula de forma supletoria a falta de que la ley o los sujetos
del usufructo no regulen algunos aspectos. El art. 467 CC dice: el usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o
la ley autoricen otra cosa; el art. 470 CC dice que: los derechos y obligaciones del usufructuario sern los
que determine el ttulo constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn
las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes.

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Sujetos del usufructo.

Podr constituirse el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias
personas simultneamente o sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto da, puramente o bajo
condicin. Tambin puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalsimo o intrasmisible
(art. 469 CC). Libertad de configuracin.
Generalmente, la posicin de usufructuario y de nudo propietario la ocupan personas singularmente
consideradas. Sin embargo, es posible que tengan la condicin de usufructuarios varias personas, y que la
titularidad compartida se realice de forma simultnea o sucesiva. Tambin pueden ser usufructuarias las
personas jurdicas. As tenemos usufructos mltiples, usu.simultaneos y usu.sucesivos.
Reglas de capacidad: el propietario debe tener libre disponibilidad y facultad de disposicin. El usufructuario
deber tener capacidad suficiente en relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo constitutivo (convenio
inter vivos, adquisicin mortis causa o usucapin).
Usufructos simultneos: para su constitucin se exige que todas las personas estn vivas. En caso de ser
vitalicio, no se extinguir hasta el fallecimiento de la ltima de ellas.
Usufructos sucesivos: son generalmente testamentarios (dejo el usufructo a mi hija, y si ella faltase a mi
nieto). La doctrina dice que el usufructo sucesivo deber darse entre personas vivas, y en extremo, si no han
nacido an, hasta el segundo grado de parentesco. En caso contrario, perderan al carcter temporal.
Objeto del usufructo.
El objeto sobre el que puede recaer el usufructo puede ser variopinto y diverso, y puede recaer tanto
sobre las cosas como sobre los derechos. Puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles. Puede recaer sobre
la totalidad de la cosa o sobre parte de ella. Limites: las cosas objeto de usufructo, deben ser susceptibles de
apropiacin, transmisibles y no estar fuera del comercio. No se puede constituir sobre derechos
personalsimos e intrasmisibles.
Usufructo de derechos: el usufructo puede consistir tanto en el goce y disfrute de una cosa como un derecho,
es decir, puede consistir en percibir una pensin o renta peridica, unos intereses, una participacin en una
explotacin industrial o mercantil
Usufructo de un patrimonio: puede recaer sobre un patrimonio en sentido estricto, para ello el CC regula la
responsabilidad del usufructuario en relacin al pago de las deudas que exija la administracin del
patrimonio.
3.-CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGN EL CC.
Obligaciones previas del usufructuario.
Inventario y fianza antes de entrar en posesin de los bienes. Para identificar las cosas y garantizar la
correcta devolucin al nudo propietario, recordemos que el usufructo es esencialmente temporal. Pero estas
normas son ms importantes en teora que en la prctica, por ello se plantea en el propio cdigo la
generalizacin de la dispensa de obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido prctico y la
realidad cotidiana.
Usufructuarios eximidos de la obligacin de fianza segn el cdigo civil:
Vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los bienes vendidos o donados
Padres usufructuarios de los bienes de los hijos
Cnyuge sobreviviente si no contrae nuevo matrimonio
El CC no indica si tampoco tienen obligacin de inventario, se presupone que tampoco.
La dispensa. En el resto de los casos cabe dispensa de estas obligaciones, 493 : el usufructuario cualquiera
que sea el titulo de usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer inventario o prestar fianza, si
no se perjudica a nadie.

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4.-LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA.

El usufructo es una situacin transitoria, el usufructuario ostenta el goce y disfrute de la cosa de
forma temporal, por ello resulta obvio que deba garantizar al nudo propietario que cuando le restituya la cosa
est en perfecto estado (salva rerum substantia). Es por ello que el CC impone al usufructuario la obligacin
de conservar la forma y sustancia de la cosa objeto de usufructo. El usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y sustancia (Art. 467 CC).
El usufructuario puede hacer mejoras si no lo altera.
Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las cosas usufructuadas.
1. Diligente conservacin de las cosas usufructuadas: el usufructuario deber cuidar las cosas dadas en
usufructo como un buen padre de familia. El mal uso no constituye causa de extincin, pero si puede
pedir que se le entregue la cosa obligndole a pagar al usufructuario el producto lquido de la misma,
despus de deducir los gastos.
2. Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias: el usufructuario est obligado a
hacer las reparaciones ordinarias que la cosa necesite para su uso y que sean indispensables para su
conservacin.
3. Avisar al propietario de la necesidad de realizar reparaciones extraordinarias.
4. El abono de las cargas y los tributos. IBI
5. Comunicar cualquier perturbacin de la nuda propiedad: deber comunicar cualquier acto que pueda
lesionar los derechos de propiedad y responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios como si
hubieran sido ocasionados por su culpa.
Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservacin de los bienes objeto de usufructo.
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. (Derramas de la comunidad)
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan: como son los tributos que se devengan con
cargo al capital. (Patrimonio)
El cuasiusufructo o usufructo de las cosas consumibles
Aunque resulte paradjico, el CC permite el usufructo de las cosas consumibles. Por ello, se denomina
cuasiusufructo.
El art. 482 CC establece que si el usufructo recae sobre cosas que no pueden usarse sin consumirlas,
tendr derecho el usufructuario a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe estimado; cuando no
se hubiesen estimado, tendr derecho a restituirlas en igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al
tiempo de cesar el usufructo.
El usufructo de las cosas deteriorables.
Dice el art. 481 CC que si el usufructo recae sobre cosas que sin consumirlas se deterioran poco a
poco por el uso, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas emplendolas segn su destino, y no
estar obligado a restituirlas, sino en el estado en que se encuentran, pero con la obligacin de indemnizar al
propietario del deterioro que hubiese sufrido la cosa por su dolo o negligencia. Muy raro.
El usufructo con facultad de disposicin.
Aunque no est regulado en el CC, el usufructo con facultad de disposicin es muy frecuente en la
prctica (testamentaria). Se establece la facultad de disposicin del usufructuario para poder enajenar la
totalidad o parte del bien objeto de usufructo, a veces se exige un estado de necesidad o que se enajene a
favor de determinadas personas.
Como bien dice el art. 470 CC, los derechos y obligaciones del usufructuario dependen del ttulo
constitutivo. Es por ello que la doctrina admite el usufructo con facultad de disposicin, aunque parezca en
discordancia con el deber de conservacin de la forma y sustancia de la cosa. Discusiones doctrinales de si
estamos ante un nuevo derecho o si por el contrario se trata de un poder dispositivo respecto al derecho de
usufructo. La segunda postura es avalada por la mayor parte de la doctrina y del TS, en todo lo dems se
aplican las normas de usufructo.
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5.-DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO.

La posesin del usufructuario, salvando el derecho de propiedad y los derechos del enfiteuta,
representan el mayor grado de uso y utilizacin posible de las cosas. El goce y disfrute del usufructuario es
tan amplio que, con carcter general, puede afirmarse que las facultades de goce y disfrute son asimililables
a las del propietario.
El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: el usufructuario tendr derecho a disfrutar del
aumento que reciba la cosa por accesin, de las servidumbres a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma.
La percepcin de los frutos. Naturales, industriales y civiles. Los pendientes al momento de comienzo
del usufructo pertenecen al usufructuario y los pendientes al tiempo de extinguirse, al propietario.
La realizacin de mejoras: el usufructuario podr realizar en la cosa todas aquellas mejoras que
considere, ya sean tiles o suntuosas, siempre que respete la forma y sustancia de la cosa.
La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro oculto y las minas. En estos
casos el usufructuario ser considerado un extrao.
Supuestos especiales de usufructo en relacin con el disfrute.
El CC contempla unos supuestos hoy da marginal: De plantaciones, de montes, de rebaos y de minas.
Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo.
En nuestro sistema jurdico, el usufructo es un derecho plenamente negociable y transmisible, pese a su
esencial temporalidad. Podr el usufructuario aprovechar por s mismo la cosa, arrendarla a otro y enajenar
su derecho de usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos estos contratos se resolvern a fin del
usufructo, salvo el arrendamiento de fincas rsticas, que se considerar subsistente durante el ao agrcola
6.-DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.
Durante la vigencia del usufructo los dos derechos reales coexistentes sobre la misma cosa funcionan
con absoluta independencia, y su respectivo titular podr disponer de ellos, ya que ambos tienen valor
econmico.
Esto parece obvio en cuanto a los derechos del usufructuario, si bien puede parecer extrao en cuanto
a la posicin del nudo propietario, el cual no ostenta la posesin de la cosa. Si bien, hay que recordar que el
usufructo es de carcter temporal y, por tanto, el propietario volver a tener la posesin. Esa expectativa
tambin es valorable en trminos econmicos, por ello, el nudo propietario podr:
Enajenar los bienes sujetos a usufructo.
Hipotecar su derecho de nuda propiedad.
Hacer obras y mejoras, sin perjuicio para el usufructuario.
7.-EXTINCIN DEL USUFRUCTO.
Segn el art. 513 CC: El usufructo se extingue:
Por muerte del usufructuario.
Por expirar el plazo por que se constituy o cumplirse la condicin resolutoria consignada en el ttulo
constitutivo.
Por la reunin del usufructo y la propiedad en la misma persona.
Por la renuncia del usufructuario.
Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo.
Por la resolucin del derecho del constituyente.
Por prescripcin.
La prdida de la cosa.
Se pueden diferenciar los siguientes casos:
Prdida total de la cosa: el efecto extintivo. Si la prdida de la cosa es total, se impone la extincin
del usufructo.
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La prdida parcial: continuidad del usufructo. Si la cosa dada en usufructo se pierda solo en parte,
continuar este derecho en la parte restante.
La prdida de la cosa asegurada. Abarca tres supuestos referidos a los bienes inmuebles. Si el seguro
es concertado por ambos (propietario y usufructuario) el usufructuario tendr derecho a seguir en
usufructo en la reedificacin o cobrar los intereses si no se realiza la edificacin. Si el seguro es a
costa del usufructuario adquirir el precio del siniestro pero con la obligacin de reedificar la finca.
Si el seguro es a costa del propietario, el precio ser para el propietario, pero el usufructuario tendr
derecho a usar el terreno y los materiales.

La expropiacin del bien objeto de usufructo.

Si la cosa fuese expropiada forzosamente, el usufructo debe quedar extinguido. Pero el CC establece
una regla particular para estos supuestos: si la cosa fuera expropiada por causa de utilidad pblica, el
propietario est obligado, o bien a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar
al usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el tiempo que deba durar el
usufructo. Si optara por esto segundo, debe afianzar el pago de los rditos.
La prescripcin.
La prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce cuando el titular no ejercita sus
derechos en el plazo de 6 aos si son bienes muebles, o 30 aos si se trata de inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o de las correspondientes acciones en defensa de los
mismos frente a actuaciones de terceros o del nudo propietario, pueden provocar que en los correspondientes
plazos de usucapin ordinaria (3 y 10 aos respectivamente) puede quedar el derecho de usufructo
extinguido.
Efectos de la extincin.
El fundamental efecto de la extincin del usufructo radica en que el usufructuario o, en su caso, los
herederos, deben restituir de forma inmediata la cosa al nudo propietario. Extinguido el usufructo, el
usufructuario carece ya de ius fruendi y, aunque materialmente posea la cosa, deja de ser poseedor a ttulo de
usufructo, ya no tiene el ius fruendi, aunque siga poseyendo la cosa a titulo de retentor.
8.-LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN.
Ambos derechos reales tienen carcter personalsimo e intrasmisible y se rigen supletoriamente por
las disposiciones del usufructo.
El derecho real de uso es una especie usufructo limitado. Se circunscribe a los frutos que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque sta aumente.
El derecho real de habitacin se limita a otorgar al habitacionista la facultad de ocupar en una casa
ajena las piezas necesarias para s y para las personas de su familia.
Estos derechos no se pueden arrendar, ni traspasar.
Perspectiva contempornea.
Actualmente la situacin de crisis y el problema de la vivienda familiar en casos de separacin o
divorcio, han hecho revivir estas figuras
La ley 41/2.003 establece un derecho de habitacin de origen legal en favor del legitimario
discapacitado que conviviere con el fallecido, pero su titular no podr impedir que continen conviviendo
los dems legitimarios mientras lo necesiten.

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TEMA 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE.

1.- LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES.
El art. 530 CC define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de
otro perteneciente a distinto dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre se llama predio
dominante; el que la sufre, predio sirviente. Estaramos ante las denominadas servidumbres prediales.
El art. 531 CC dice que tambin pueden establecerse servidumbres en provecho de una o ms
personas, o de una comunidad a quienes no pertenezcan la finca gravada. En este caso, sern servidumbres
personales. El CC solo regula la servidumbre de pastos, si bien pueden establecerse otras servidumbres
personales, como las de uso de balcn, el derecho de palco
2.- CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES.
Adems de s.prediales y s.personales, las servidumbres segn cc pueden ser:

Servidumbres legales y voluntarias. Las servidumbres se pueden tener un origen legal (la ley se
limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del predio dominante
para reclamar la efectividad), o bien pueden establecerse por la voluntad de los dueos.
Servidumbres positivas y negativas. Las servidumbres positivas imponen al dueo del predio
sirviente la obligacin de hacer o dejar hacer alguna cosa por s mismo. Las negativas prohben al
dueo del predio sirviente hacer algo que sera lcito si no estuviese constituida la servidumbre.
Servidumbres continuas y discontinuas. Son servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser
incesante, sin la intervencin de ningn hecho del hombre (acueducto). Discontinuas son aquellas
que se usan en intervalos ms o menos largos y dependen de actos del hombre (paso).
Servidumbres aparentes y no aparentes. Aparentes son las que se anuncian y estn continuamente a la
vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. No aparentes son las
que no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

3.- LAS SERVIDUMBRES LEGALES.

Servidumbres en materia de aguas. Se regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se halle en el
CC. Cuando se hizo el CC haba una ley de aguas, hoy da Reglamento del Dominio Pblico hidrulico
RDPH.
Servidumbre de paso. Distingue el CC:
a) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: el propietario de una finca enclavada entre
otras ajenas y sin salida a camino pblico tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas,
previa la correspondiente indemnizacin. La servidumbre deber hacerse por el punto menos
perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuera posible, por donde sea menor la distancia. El ancho
ser el que baste para las necesidades del predio dominante. El cc la considera indefinida y
tendencialmente perpeta salvo que haya circunstancias que la finca deje de estar enclavada y
desaparecen los presupuestos de servidumbre, el predio sirviente habr de devolver la indemnizacin
obtenida. Pero distingue entre uso continuo o espordico de la servidumbre.
b) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente. Si adquirida una finca, quedare
enclavada entre otras del transmitente, ste est obligado a dar paso sin indemnizacin, salvo pacto
en contrario.
c) La servidumbre temporal de obras. El dueo de predio ajeno est obligado a consentir el paso o
colocacin de materiales que sean necesarios para realizar obras, recibiendo la correspondiente
indemnizacin. Es dudoso si esto es una servidumbre o una relacin de vecindad.
d) Servidumbre de paso para ganado: las vas pecuarias. Se rigen por las ordenanzas o reglamentos del
ramo y en su defecto por usos y costumbres del lugar.

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Servidumbre de luces y vista.

El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585 CC que establece que no se
podr edificar a menos de tres metros de distancia de la correspondiente linde, cuando existan derecho a
tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante. Los dems casos son tambin
relaciones de vecindad, recprocas limitaciones entre los dueos de fincas contiguas, sin que haya un fundo
dominante y otro sirviente.
Servidumbres de desage. El CC regula dos: la de vertiente de tejados y la de desage de de patio enclavado,
ambas referidas nicamente para aguas pluviales, o nieve. Las cloacas segn legislacin administrativa.
Vertiente de tejados, el dueo del predio que sufra la servidumbre de vertiente de los tejados, podr
edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida sin perjudicar el predio
dominante.
La de desage de patio enclavado: cuando el corral o patio de una casa se halle enclavado entre otras
y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas pluviales que en l se recojan podr exigir
el establecimiento de servidumbre de desage por los precios contiguos en los que sea ms fcil la
salida y menor perjuicios ocasione, previa indemnizacin correspondiente.
Servidumbres acsticas. Reguladas en la Ley del ruido.
4.- LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.
La libertad de constitucin de servidumbre.
El art. 594 CC establece que: Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que
tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al
orden pblico.
Ttulo, contenido y relacin de servicio en las servidumbres voluntarias.
El CC parte de la libertad de constitucin mediante pacto y solo pone una regla general: El art. 598 CC dice:
El ttulo y, en su caso, la posesin de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los derechos
del predio dominante y las obligaciones del sirviente. En su defecto, se regir la servidumbre por las
disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables.
Es decir, el contenido de cualquier servidumbre voluntaria ha de extraerse del ttulo constitutivo (contrato,
testamento, dacin en pago) o del ejercicio de los actos de servidumbre si se ha conseguido por usucapin.
Si resulta indeterminado el contenido, las reglas generales para las servidumbres.
Reglas particulares.
Aparte de esto el CC no contiene ms reglas generales sobre servidumbres voluntarias, pero si recoge unas
reglas particulares con escasa significacin:
En la servidumbre de obras el propietario del fundo dominante correr con los gastos.
En caso de usufructo, ser el nudo propietario el que puede constituir la servidumbre voluntaria.
Si recayera sobre una persona el dominio directo de una finca y a otra el dominio til, ser necesario
el consentimiento de los dos para establecer la servidumbre.
En rgimen de copropiedad ser necesario el consentimiento de todos.
9.- EL DERECHO REAL DE CENSO
Se constituye censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en
retribucin de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los
mismos bienes. Algunos bienes INMUEBLES quedan sometidos al poder del titular del derecho real. El
cdigo civil atiende a las siguientes figuras de censo:
Es enfitutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio til de una finca, reservndose el directo
y el derecho a percibir del enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo dominio.
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Es consignativo el censo, cuando el censatario impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del
canon o pensin que se obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero. El propietario
grava su propiedad con el censo para garantizarle a un prestamista (que pasa a ser un censatario) que le
devolver el dinero que ha recibido.
Es reservativo el censo, cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservndose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensin anual que deba pagar el censatario.
En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titularidad dominical antes de la
existencia del censo y paga el canon el deudor del prstamo.
En el censo reservativo, el propietario-censatario es el nuevo titular del bien sometido a censo, el titular
originario ha pasado a ser censualista. Paga el nuevo titular.
11.- LA SUPERFICIE
Introduccin: facultad de accesin y derecho de superficie.
La accesin es el derecho que tiene el propietario del suelo para edificar, plantar o sembrar. En tal sentido, el
CC presume que lo edificado, plantado o sembrado ha sido realizado por el propietario del suelo y por tanto
a l le pertenece. Superficies solo cedit.
Sin embargo el CC prev que este derecho de accesin pueda ser objeto de transmisin y
negociacin. El propietario puede permitir que otra persona edifique o siembre en su finca, facultndole para
mantener la construccin o plantacin un determinado tiempo a cambio de un precio o canon del que tendr
a favor el derecho de superficie.
Nocin y caracteres.
Por tanto, el derecho de superficie es la facultad que tiene una persona para edificar, plantar o
sembrar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de ello, durante un plazo determinado y por un precio o canon.
Por tanto una vez realizada la construccin (que en nuestros das tambin puede ser subterrnea) o la
plantacin, la propiedad del suelo convive con la propiedad temporal del superficiario. El derecho de
superficie existir antes de llevar a cabo la accesin, as como subsistir en caso de siniestro o perecimiento
(el superficiario sigue teniendo derecho de construir si por siniestro se destruye antes de finalizado el plazo).
Al igual que el usufructo, la superficie es de carcter temporal, si bien cumplen funciones diversas: el
usufructo gira en torno a la conservacin de la cosa, mientras la superficie tiene por objeto generar riqueza
por parte del superficiario.
Regulacin y clases.
La ley del suelo es la que recoge el rgimen del derecho de superficie. RDL 2/2008 de 20 jun. De su
regulacin cabe destacar:
1. Bsicamente el suelo es rural o urbanizado
2. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones en la
rasante y el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las
construcciones realizadas. Tambin puede constituirse sobre edificaciones ya realizadas o sobre
viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al
superficiario la propiedad temporal de las mimas, sin perjuicio de la propiedad separada del titula del
suelo. Por tanto admite configurar como derecho de superficie el derecho de suelo y del subsuelo
3. Puede constituirse a titulo oneroso o gratuito
4. Siempre formalizacin en escritura pblica e inscripcin de esta en registro de la propiedad
5. Plazo temporal mximo 99 aos, expirado revierte al propietario del suelo
6. El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de propiedad horizontal con
separacin del terreno correspondiente al propietario y podr transmitir y gravar como fincas
independientes, las viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal
durante el plazo del derecho de superficie.

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Los denominados derechos de vuelo y subsuelo.

Desde la reforma del Reglamento Hipotecario del 59, se admiten derechos de vuelo y derechos de subsuelo,
que sin ser configurados como derecho de superficie, facultan a su titular para elevar plantas de un edificio
construido o para actuar en el subsuelo de un edificio o de un solar ajeno. El caso prctico ms relevante en
la actualidad es la construccin de aparcamientos que invaden el espacio subterrneo de las fincas
colindantes.
De conformidad con el RH tales derechos pueden configurarse como verdaderos derechos de superficie o
bien como nuevas unidades registrales del rgimen de propiedad horizontal de la finca matriz, como una
propiedad separada.

TEMA 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA.

1.- INTRODUCCIN.
El CC regula los derechos reales de garanta dentro del Titulo XV libro IV CC: Del las obligaciones y
contratos. Dentro del mismo se regulan los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. As vemos que en la
sistematizacin, el cdigo se basa sobre todo en la base y origen contractual de los mismos, en vez de
incidir en que son derechos reales de garanta.
Dentro de este libro IV titula el CC su captulo I: Disposiciones comunes a la prenda y la hipoteca. De lo que
se trata ahora es establecer las reglas propias de estos contratos desde su punto de vista como derechos
reales.
Presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin de los derechos reales de garanta.
Dos criterios decisivos que permiten distinguir con facilidad las diversas formas de las garantas reales que
se establecieron en el momento de la codificacin:
La naturaleza o condicin de los bienes objeto de derecho real.- La prenda queda reservada para los
bienes muebles, los bienes inmuebles para la hipoteca y la anticresis.
El desplazamiento o no posesorio de bien gravado. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor pignoraticio, hasta que este
desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no habr nacido ni se habr
perfeccionado el contrato de prenda.
La hipoteca, al recaer sobre bienes inmuebles y estar garantizada por el Registro de la Propiedad,
no requiere desplazamiento posesorio al acreedor hipotecario, el deudor hipotecario sigue
conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa inmueble.
Pese a recaer sobre inmuebles, la anticresis supone sin embargo la posesin de la cosa por el
acreedor anticrtico.
En consecuencia, los frutos de la cosa poseda por el acreedor pignoraticio y el acreedor
anticrtico son para quien tiene el goce posesorio, ellos mismos, que habrn de imputarlos en
primer lugar al pago de intereses y en caso de no existir, al capital garantizado.
La evolucin legislativa posterior al CC: las garantas reales mobiliarias.
La definicin de los derechos reales de garanta en el CC, la anterior ley Hipotecaria y la creacin del
Registro de la propiedad que fortaleci la seguridad de la garanta hipotecaria, pareca ser ptima para
perdurar en el tiempo y hasta insuperable. As estos principios se mantuvieron inclumes durante algn
tiempo. Pero, tras la revolucin industrial, ya ha finales del s. XIX aparecieron bienes de extraordinario
valor. Obtener garanta en bases a tales bienes se mostro enseguida imposible con los esquemas de derechos
reales existentes. (La hipoteca era solo para bienes inmobiliarios, la prenda exiga desplazamiento).
El primer escollo serio se dio en Espaa con los buques que iban a las colonias. La Ley de Hipoteca
Naval de 1893 super el escollo, considerando a los buques inmuebles a efectos de hipoteca.
Por otra parte, ciertos bienes muebles destinados al servicio de las explotaciones agrarias cuya prdida para
el propietario hubiera significado el fin de dichas explotaciones llev a que se aceptasen derechos reales de
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prenda sin desplazamiento posesorio a favor del acreedor pignoraticio. Dando un paso ms, se llega a admitir
ciertos derechos de hipoteca sobre bienes muebles de reconocido valor, la hipoteca mobiliaria.
As se llega a un punto que es obvia la insuficiencia del sistema codificado, fruto de esta evolucin
tenemos que distinguir los siguientes tipos de garanta real:
. Hipoteca inmobiliaria o propia
. Hipoteca mobiliaria
. Prenda comn o ordinaria, con transferencia del bien gravado al acreedor
. Prenda sin desplazamiento de la posesin
. Anticresis.

2.-CARACTERIZACIN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTA.

Aunque existan diferencias entre prenda e hipoteca, hay un rgimen bsico coincidente para los
derechos reales de garanta.
Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una
obligacin preexistente. Esta obligacin se denomina obligacin principal, garantizada o asegurada.
En este sentido son accesorios, solo pervivirn mientras la obligacin principal subsista y este
pendiente de cumplimiento.
Los derechos reales puede asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras o estn sujetas a
condicin suspensiva o resolutoria. La obligacin debe ser evaluada en trminos econmicos y estar
fijada en el momento de la constitucin de la garanta en un montante pecuniario, o en criterios que
delimiten su cuanta.
Los derechos reales de garanta son indivisibles, es decir son eficaces enteramente hasta que la
obligacin principal se cumpla ntegramente. Por tanto, el cumplimiento parcial o la divisin de la
obligacin principal no conllevarn la divisin del derecho real de garanta. CC 1860: La prenda y
la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor.
La nica excepcin nos la da el cuarto prrafo del artculo anterior: en el caso en que, siendo varias
las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porcin
determinada de crdito. Ej. Se solicitan mil euros de prstamo pignoraticio que se considera
fragmentado en cuatro cuotas iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de Piedad tres
relojes diversos, de parecido valor. En este caso el deudor tendr derecho a que se extienda la prenda
o la hipoteca a media que satisfaga la parte de deuda que cada cosa responda especialmente. En el
ejemplo, cancela parte del prstamo pignoraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica
la posibilidad de recuperar un reloj empeado.
Art.1860.5 las cosas gravadas responden especialmente. Cuando se habla de especialidad de los
derechos reales de garanta se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garanta se
ha de encontrar especialmente determinado. Histricamente, las garantas reales, sobre todo las
hipotecas podan ser tanto especiales si quedaban afectos a la garanta algunos bienes concretos del
deudor, o generales, si se acordaba que llegado el momento de ejecucin, el titular real podra
promover la enajenacin coactiva de aquellos bienes del deudor que quisiera, lo que llevaba a la
inseguridad del sistema, nunca poda determinarse con mediana exactitud la situacin patrimonial de
una persona.
Erradicado este carcter general de los derechos de garanta, en la actualidad todos los derechos
reales de garanta se caracterizan por su especialidad, recaen sobre los bienes gravados, no sobre la
totalidad de los bienes del deudor. De la obligacin asegurada no ha sido ntegramente satisfecha con
lo obtenido, por el resto el titular de la garanta real habr de conformase con su mera condicin de
acreedor comn.
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La repersecutoriedad. El acreedor puede ejercitar sus facultades de promover la enajenacin de bien

gravado y de cobro preferente. En acreedor no puede reivindicar la cosa, carece de legitimacin para
ello.
El acreedor hipotecario goza pues de la reipersecutoriedad y puede promover la enajenacin del bien
gravado sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisin dominical del bien
afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripcin de esta. En cambio, el acreedor pignoraticio, en
cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesin de la cosa, no tiene que restituir la cosa ms
que cuando haya sido ntegramente retribuido. Es ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente
reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesin de la cosa, aunque si se encuentra
legitimado para el ejercicio de la accin interdictal.
3.-LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE.
Salvo pacto en contrario, los derechos reales de garanta no conceden al acreedor la facultad de goce
y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio, la finalidad de estos derechos es nicamente
garantizar el cumplimiento de la obligacin asegurada. Lo cual se consigue atribuyendo al acreedor las
facultades de venta coactiva y el derecho preferente de cobro.
Esa falta de transmisin de facultades de goce del dueo del bien gravado al titular de la garanta ha
sido utilizada por algunos autores para negar el carcter de derecho real a estas figuras, suponen que para
que sea un derecho real habra que transmitirse alguna facultad dominical. Pero esto no es de recibo, basta
resaltar que la enajenacin del bien gravado por incumplimiento de la obligacin incide de forma mucho ms
radical sobre las facultades dominicales del propietario que aquellas que otorgan un derecho real de disfrute.
As pues el acreedor pignoraticio o hipotecario tiene las facultades de instar la venta coactiva del bien
gravado y el d preferente de cobro.
1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi), el titular del derecho real,
incumplida la obligacin principal puede promover jurdicamente o con intervencin notarial, su
subasta pblica para cobrar de forma preferente su crdito con el dinero obtenido. Tambin se
denomina facultad de realizacin del valor.
Prohibicin de pacto comisorio. El art. 1.859 CC dice: El acreedor no puede apropiarse de las
cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. El acreedor tiene rigurosamente prohibida
apropiarse de las cosas aunque existiera un pacto, denominado comisorio, frecuente practica en
pocas anteriores. Por lo general el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es bastante superior
al montante de la obligacin garantizada. De ah la ilicitud del pacto comisorio con carcter
imperativo.
Hay que aadir que frecuentemente, en la prctica, se burla esta prohibicin acudiendo a otras figuras
como la venta con pacto de retro. Tambin hay que aclarar que la prohibicin de pacto comisorio no
est reida con la posible dacin en pago.
2. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis).El acreedor tiene preferencia de cobro
sobre otros posibles acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pblica del bien gravado,
es un crdito preferente.
4.-LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS.
Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente.
El CC establece dos requisitos esenciales con respecto a los bienes gravados a efectos de prenda o hipoteca:
1.-Que pertenezcan en propiedad al deudor pignoraticio o hipotecario.
2.-Que estas personas tengan libre disposicin de esos bienes o en caso de no tenerla, se hallen
legalmente autorizadas al efecto. Es decir ser propietario y tener capacidad de obrar para llevar a
efecto actos de disposicin sobre esos bienes.

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Deudor y constituyente.
Generalmente el constituyente de un derecho real de garanta es el deudor de la obligacin principal. Si bien,
es posible que una persona que sea duea de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre l, constituya una
prenda o hipoteca en favor de un tercero (un padre que hipoteca su piso para garantizar una deuda del hijo).
El constituyente asegura as el cumplimiento de una obligacin ajena y arriesga el bien gravado. La
condicin de deudor la seguir ostentando quien lo fuera en el momento de constitucin de la garanta y
sobre el seguir pesando la obligacin de satisfacer el crdito garantizado.
En el caso de impago, si la ejecucin del derecho real no comporta la integra satisfaccin del acreedor, titular
del derecho real de garanta, el acreedor pasara a ser un acreedor comn por la diferencia, contra el deudor y
nunca contra el constituyente de la garanta.
5.-LA PRENDA.
Art. 1.864 CC pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estn en el comercio, con tal que sean
susceptibles de posesin.
Garantiza el cumplimiento de una obligacin cualquiera. El deudor pignorante segura siendo, en principio
dueo de la cosa. El acreedor pignoraticio ser un mero poseedor. Si la cosa pignorada produce intereses, el
acreedor pignoraticio los hace suyos para ir cobrando lo que se le debe.
Precisamente su consecuencia negativa es que sustrae del trfico y del mercado el aprovechamiento de las
cosas objeto de pignoracin pues el acreedor la tiene pero no puede usarla ni aprovecharla. Por ello surgen
nuevas figuras mobiliarias de derechos reales de garanta. Sin embargo los preceptos del cdigo de la prenda
ordinaria o comn, pese a su poca transcendencia prctica, constituyen en el esquema bsico de otros
supuestos de prenda que suelen denominarse especiales:
Prenda irregular
Prenda de derechos
Prenda de crditos
Prenda de valores
Prendas constituidas a favor de los Montes de Piedad.

El contrato de prenda.
Adems de los requisitos del art. 1.857 CC 1, se necesita el traslado posesorio; es decir, que se ponga la cosa
objeto de garanta en posesin del acreedor, o de un tercero de comn acuerdo, en su caso.
La entrega de la cosa, determina el nacimiento del derecho real con independencia de cmo se haya
celebrado el contrato.
En cambio, respecto de terceros, si es transcendente la forma contractual, pues el art. 1.865 CC dice: no
surtir efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la certeza de la fecha. Esto es,
para que tenga eficacia erga omnes requiere el cdigo que su fecha de constitucin tenga constancia en
documento pblico. De no existir este precepto cualquiera podra burlar los legtimos derechos de sus
acreedores, transfiriendo la posesin de sus bienes a personas de confianza mediante contratos celebrados
un cuarto de hora antes de que fueran a embargarle. Por otra parte, los acreedores pignoraticios que no han
documentado su derecho en instrumento pblico no podrn sealar a otros acreedores su derecho de
preferencia crediticia.
Otras formas de constitucin. El contrato de prenda tambin se puede constituir mediante usucapin o a
travs de mortis causa.

Art. 1.857 CC son requisitos de la prenda e hipoteca:

1. Que se constituyan para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
2. Que pertenezca en propiedad de quien la hipoteca o entrega en prenda.
3. Que estas personas tengan plena capacidad para enajenarlas o, en su caso, que estn autorizadas para ello.

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6.-CONTENIDO DE LA GARANTA PIGNORATICIA.

El acreedor pignoraticio posee la cosa solo en funcin de garanta del cumplimiento de la obligacin
principal, el cumplimiento de la principal o su extincin, extingue la prenda y el deudor tendr derecho a la
inmediata devolucin de la cosa pignorada.
Por el contrario si el deudor incumple la obligacin principal, el acreedor puede promover la enajenacin
forzosa y el cobro preferente con alcance erga omnes.
Vigente el derecho real de prenda, los frutos o productos que pudiera generar son propiedad del deudor. El
art. 1.868 CC establece que: si la prenda produce intereses, compensar el acreedor los que perciba con
los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuando exceden de los legtimamente debidos, los imputar al
capital. Los frutos siguen perteneciendo al propietario de la cosa matriz, pero la prenda otorga al acreedor
derecho de apropirselos de inmediato, que se denomina doctrinalmente compensacin anticrtica.
En consecuencia, el acreedor pignoraticio tiene derecho al abono de los gastos hechos para la conservacin
de la cosa.
La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor. Puede ocurrir que la cosa
pignorada pertenezca a un tercero, distinto del deudor pignoraticio. En este caso la eventual ejecucin de la
prenda deber realizarse con citacin del deudor y del dueo de la prenda.
7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO.
Derechos del acreedor pignoraticio:
1.
2.
3.
4.

Posesin y derecho de retencin sobre la cosa.

Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa.
Derecho al abono de los gastos de conservacin.
Derecho a promover la enajenacin forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el
deudor no cumpla con la obligacin.
5. Derecho a cobrar de forma preferente, respecto a otros acreedores, en relacin con el precio obtenido
en subasta pblica.
6. El derecho de retencin. Que el acreedor pignoraticio posea la cosa es un requisito de la prenda. La
cosa pignorada debe estar en posesin del acreedor o de una tercera persona. En el primer caso el
acreedor ser poseedor inmediato, mientras en el segundo lo ser mediato. Adems del derecho de
posesin (ius possidendi) el acreedor cuenta con el derecho de retencin sobra la cosa, hasta que se
cumpla la obligacin principal exacta e ntegramente. Obligacin+intereses+gastos de conservacin.
Deberes del acreedor pignoraticio: La posesin de garanta del acreedor pignoraticio es una posesin
interina, que debe estar presidida por la idea de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por tanto, el
acreedor pignoraticio est obligado a:
1. No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario.
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de familia, respondiendo de su
prdida o deterioro.
3. Si el deudor lleva a cabo el total cumplimiento de la obligacin, el acreedor pignoraticio tiene el
deber de restituir la cosa.

El llamado pignus gordianum.- El CC prev que, en el supuesto de que el deudor contrajera con el
acreedor otra deuda, sin haber satisfecho la primera; el acreedor pignoraticio podr prorrogar la retencin de
la cosa entregada en prenda hasta que se le satisfagan ambos crditos. Si bien, la jurisprudencia ha matizado
que no se le concede preferencia de cobro en relacin al segundo y sucesivos crditos.

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El ius distrahendi: la enajenacin de la cosa pignorada. El acreedor tiene derecho a enajenar

coactivamente la cosa pignorada en el supuesto de que el deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la
prestacin debida en subasta pblica notarial, con citacin del deudor y del dueo de la prenda de ser otra
persona. Si en la primera subasta no fue enajenada, se celebra una segunda, si tampoco, podr el acreedor
hacerse dueo de la prenda y en ese caso, estar obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crdito.
Tambin puede dirigirse a para enajenar coactivamente la cosa pignorada a los tribunales de justicia,
generalmente a travs del juicio ejecutivo, siempre que cuente con la escritura pblica o pliza mercantil que
refleje su derecho de prenda.
En el supuesto de que la cosa gravada culmine con su enajenacin, el acreedor pignoraticio tendr derecho
preferente de cobro frente a otros acreedores. Si el precio obtenido es superior la cantidad restante se
integrar en el patrimonio del deudor. Si no es suficiente, el acreedor seguir siendo por el resto un acreedor
comn.
8.- EXTINCIN DE LA PRENDA.
Cumplimiento ntegro de la obligacin.
Condonacin (se presume si la cosa pignorada se hallare en poder del deudor, presuncin iuris
tantum que no extingue la obligacin principal, solo la accesoria de prenda).
Sustitucin de mutuo acuerdo de la garanta
Perdida de la cosa pignorada, con independencia de las responsabilidades que origine.

TEMA 12. LA HIPOTECA

1.- CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA.
Solo 7 artculos del CC 1874-1880 regulan la hipoteca en el CC, sin embargo es una de las instituciones
fundamentales del trfico econmico. Esto es porque el propio cc nos remite en el 1880 a la Ley Hipotecaria
que ya estaba vigente (1861).
La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor,
al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue constituida.
Derecho inscrito en el Registro de la Propiedad (la constitucin de la hipoteca nace con esta inscripcin, sin
ella no existe hipoteca) que otorga la sujecin inmediata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando
en posesin de sus dueos, quedan afectos en garanta al cumplimiento de una obligacin principal y
eventualmente a su venta o adjudicacin en subasta pblica.
La hipoteca como derecho de garanta de carcter accesorio.- La hipoteca requiere o presupone la
existencia de una obligacin principal (obligacin garantizada), cuyo cumplimiento asegura y garantiza.
Dicha obligacin debe quedar evaluada econmicamente en moneda nacional o sealando la equivalencia de
las monedas extranjeras en signo monetario de curso legal en Espaa.
La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones entre el crdito y la hipoteca.
El ejercicio de la accin hipotecaria permite que el acreedor cobre su crdito en caso de incumplimiento de
la obligacin garantizada, enajenando los bienes hipotecados mediante subasta pblica. Si el precio obtenido,
resulta insuficiente para abordar el pago de la obligacin, el acreedor hipotecario seguir siendo acreedor,
pero ya comn, del resto de la deuda.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crdito sigue existiendo, pero el acreedor suma a su condicin
la de ser titular de un derecho real que le atribuye ms proteccin de su crdito.

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Clasificacin de las hipotecas.

. De acuerdo con su origen:
Si nacen de la autonoma privada: hipoteca voluntaria.
Si es a consecuencia de una disposicin legal expresa: hipoteca legal.
Las hipotecas judiciales anteriores a la Ley Hipotecaria fueron sustituidas por anotaciones
preventivas.
. De acuerdo con naturaleza y caractersticas de la obligacin asegurada: (se ven el curso que viene)
Obligaciones futuras y sometidas a condicin
Obligaciones transferibles por endoso o ttulos al portador
Hipoteca de cuentas corrientes de crdito
Hipoteca de rentas o prestaciones peridicas
Hipoteca unilateral
Hipoteca inversa
. De acuerdo con el objeto propio del gravamen hipotecario:
Hipoteca de bienes inmuebles susceptibles de inscripcin
Hipoteca de derechos reales inmobiliarios (usufructo, nuda propiedad)
2.- LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES.
Las hipotecas legales son las que encuentran su origen en la propia ley, que obliga a unas personas a
constituirlas y a otras el derecho a exigir su constitucin, en la actualidad representan un papel marginal.
Como especialidad reseable los crditos asegurados con hipoteca legal no podrn cederse sino cuando haya
llegado el caso de exigir su importe. El resto reglas generales de las voluntarias.

Supuestos de hipoteca legal.

. Los reservatorios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva hereditaria o sucesoria.
Los reservatorios, en cuanto destinatarios finales de un bien de la herencia, tiene derecho a exigir
garanta hipotecaria a los reservistas en los casos tasados en la ley.
. El Estado, las provincias o los pueblos sobre los bienes de los que contraten con ellos o administren sus
intereses, por las responsabilidades que contrajeren stos. Tambin sobre los bienes de los contribuyentes
por crditos tributarios o fiscales que no correspondan a las dos ltimas anualidades.
. Los aseguradores sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que no correspondan a
las dos ltimas anualidades
La ley otorga preferencia en los crditos tributarios al Estado, las provincias o los pueblos y a las
aseguradoras en los crditos de los asegurados, a tal preferencia algunos autores la denominan hipoteca
legal tectita, ya que los crditos preferentes reseados no necesitan inscripcin alguna para desplegar sus
efectos, incuso en perjuicio de un tercero. Pero esto es errneo, la preferencia de cobro no dimana de una
hipoteca, sino de la existencia de un crdito preferente.
3.- LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA.
La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real. Su nacimiento coincide exactamente con el momento de
la inscripcin del correspondiente ttulo, pues la inscripcin en el Registro tiene naturaleza constitutiva. No
habiendo traslacin posesoria al acreedor, los legtimos derechos y expectativas de terceros, como dems
acreedores del deudor, solo deben verse perjudicados si conocen en el Registro de la Propiedad la existencia
de una garanta real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los que recae.
La naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra hoy da literalmente consagrada en el tenor literal del
nuevo artculo 130 de la Ley Hipotecaria que ha sido redactado por la LEC 2000.

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La constitucin de hipotecas voluntarias.- Como norma general, la hipoteca encuentra su origen en un

contrato instrumentado en escritura pblica.
Pero esto no significa que no pueda tener otra va de origen, la falta de escritura pblica no invalida los actos
de la autonoma privada, la inexistencia de escritura pblica no supone la ineficacia de acuerdos
contractuales, pues obviamente un contrato de prstamo vlido no puede devenir ineficaz por haberse
realizado en documento privado. En tales casos, el CC seala que el acreedor puede reclamar que el
otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial, una vez firme la sentencia.
La promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce accin personal entre los contratantes.
La generis de la hipoteca tambin puede ser un testamento, si posteriormente el eventual acreedor
hipotecario manifiesta su aceptacin en la escritura particional o en otra escritura.
La aceptacin del beneficiario se har constar en el registro por nota marginal.
La constitucin de hipotecas legales.- Adems de tener derecho a la hipoteca legal, es preciso la
inscripcin del ttulo que corresponda. Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no lo hace
voluntariamente, el beneficiario de la hipoteca legal habr de recurrir al procedimiento especial contemplado
en la ley hipotecaria. Cabe, por tanto que el titulo est representado por un mandamiento judicial.
4.- LA OBLIGACIN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL.
El planteamiento tradicional.
La hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estn sujetas a
condicin suspensiva o resolutoria. En particular contempla la LH las hipotecas constituidas en garanta de:
1. Obligaciones futuras
2. Obligaciones sometidas a condicin suspensiva o resolutoria
3. Ttulos transmisibles por endoso o al portador
4. Cuentas corrientes de crdito
5. Rentas o prestaciones peridicas
Las inscripciones de hipoteca expresarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses si se
hubieran estipulado.
La flexibilizacin del mercado hipotecario y la modificacin del art. 12 LH. La ley 41/2007 modific el
mercado y sistema hipotecario, permitiendo la generalizacin de las hipotecas de mximo, rompiendo con
ello la rigidez de los productos hipotecarios.
En la inscripcin del derecho real de hipoteca se expresara el importe del principal de la deuda y en su caso,
de los intereses o el importe mximo de la responsabilidad hipotecaria. Importa pues ahora el importe
mximo de responsabilidad hipotecaria, pasando el importe principal de la deuda a segundo plano.
5.- HIPOTECA DE TRFICO, DE SEGURIDAD Y DE MXIMO.
. Hipoteca de trfico u ordinaria. La obligacin es cierta y, adems, su cuanta queda determinada en la
propia inscripcin registral. La existencia y condiciones del crdito son directamente cognoscibles a
travs del Registro de la Propiedad.
. Hipoteca de seguridad. Obligacin incierta o de cuanta indeterminada. Se da cuando la hipoteca asegura
el cumplimiento de una obligacin cuya cuanta no se halla determinada, de forma segura y concreta, en
la inscripcin registral; o bien de una obligacin cuya existencia en el futuro es incierta o dudosa (p. ej.
obligaciones futuras o sometidas a condicin). La existencia de la obligacin y cuanta del crdito
hipotecario se determinaran extrarregistralmente en el momento oportuno.
. Hipoteca de mximo o hipoteca flotante. Es un subtipo de la anterior; si bien, registralmente, consta el
importe mximo del crdito asegurado. Esta hipoteca se ha consagrado con la reforma legislativa de la
ley 41/2007 y es la que se aplica a las de prstamo hipotecario para adquisicin de vivienda.
Tambin podr constituirse hipoteca de mximo:
o A favor de las entidades financieras en garanta de una o diversas obligaciones de cualquier clase
presentes o futuras
o A favor de las administraciones publicas titulares de crditos tributarios o de la seguridad social
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En estas basta en la escritura constitutiva de la hipoteca que exista una descripcin general de los
actos jurdicos bsicos de las que se derivan, una o varias obligaciones, presentes o futuras.
6.- LOS INTERESES DE LA OBLIGACIN ASEGURADA.
La LH parte del presupuesto de que, si la obligacin garantizada produce intereses remuneratorios, la
hipoteca tambin cubre el pago de ellos. En caso de no existir pacto expreso, entrarn en juego los intereses
legales. Conforme a la LH en relacin con la obligacin de intereses se hace necesario distinguir entre dos
supuestos:
1. Bienes hipotecados en poder de tercer poseedor.
Llegado el momento de la ejecucin de un bien hipotecado en poder de un tercero, la hipoteca solo
garantizar los intereses de los dos ltimos aos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en
contrario, que nunca podr pactar un plazo superior a cinco aos. En cualquier momento anterior a la
aprobacion del remate o a la adjudicacin al acreedor, el tercer poseedor podr liberar el bien, satisfaciendo
lo que se deba al acreedor por principal, ints y costas, dentro de los limites de la responsabilidad a que est
sujeto el bien.
2. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario.
Los bienes responden por todos los inteseses pagados, por antiguos que sean, siempre que no hayan prescrito
(plazo general de cinco aos). El acreedor podr exigir al deudor aplicacin de la hipoteca sobre los mismos
bienes hipotecados.
Precisiones complementarias. En el Registro se anota la constitucin de la hipoteca pero no el alcance
concreto de la obligacin de intereses en cualquier momento posterior, por tanto un eventual adquirente de la
finca hipotecada, solo puede conocer a travs de la clusula inscrita hasta donde, en el peor de los casos, le
afecta la responsabilidad hipotecaria.
Por ello la obligacin de intereses debe quedar ntidamente establecida, de ah que la LH se preocupe de
determinar que respecto de terceros, el pacto sobre intereses solo pueda abarcar como tope cinco aos y si
hay pacto expreso. Pues si no lo hay la hipoteca solo garantizar los intereses de las dos ltimas anualidades
y la parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el triple del inters legal del dinero, tras la
aprobacin de la ley 1/2013.

Los intereses variables. Hasta la dcada del los 80 era lo habitual un tipo de inters fijo, a partir de ah tanto
la reforma de la ley hipotecaria por la ley 19/86 como la ley de subrogacin en los prestamos hipotecarios
admiten los intereses variables con el fin de conseguir el descenso en los tipos de inters en beneficio de la
ciudadana en general. La frmula matemtica para obtener estos tipos ha de quedar reflejada.
Los intereses moratorios. La LH no hace referencia a ellos, se contemplan en la LEC. Mediante pacto
expreso los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento de la obligacin pueden tambin quedar
asegurados mediante la hipoteca pero el acuerdo expreso debe reunir los ss requisitos:
Establecerse ntidamente de forma diferenciada de los ints.remuneratorios.
Determinacin de su tipo de inters o de un tope mximo de responsabilidad por ellos
Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo mx. de cinco aos.
4 Marcando una poltica claramente restrictiva y limitadora de los tipos de inters, debe tenerse en
cuenta que la Ley 1/2013, de 14-mayo, de medidas para reforzar la proteccin a los deudores
hipotecarios, reestructuracin de la deuda y alquiler social, ha acabado imponiendo de manera
imperativa que, respecto de las hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual, los intereses de
demora que pueden exigir las entidades de crdito deben quedar, en todo caso, limitadas al triple
legal del dinero, fijado en los ltimos aos en el 4%, como es sabido. En todo caso, en el supuesto de
ejecucin de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrn superar el 5% de la
cantidad que se reclama en la demanda ejecutiva, establece el art. 575.1 bis, incorporado por la Ley
1/2013.
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Las costas y los gastos. La garanta hipotecaria se extiende tambin a costas y gastos que tengan relacin
con la dinmica de la relacin hipotecaria, por ejemplo costas judiciales por ejecucin. El TS ha declarado
que son legales los pactos de que la hipoteca cubra las costas procesales. Es decir que de la cantidad
procedente de la realizacin del bien hipotecado se pague tambin esas costas y gastos.

8.- EL OBJETO DE LA GARANTA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA.

Por el principio de tracto sucesivo, la cosa o el derecho a hipotecar deben estar inscritos previamente en el
Registro de la Propiedad. LH establece que pueden ser objeto de hipoteca:
los bienes inmuebles susceptibles de inscripcin, y
los derechos reales enajenables impuestos sobre ellos (hipoteca, usufructo, concesiones
administrativas, bienes vendidos por pacto de retro)
Quedan fuera los derechos personalsimos como el uso o la habitacin y las servidumbres ( por su absoluta
inseparalidad del precio dominante)
La hipoteca del derecho de usufructo. Frente a la tradicin romanista, nuestro sistema considera el
usufructo como un derecho negociable y transmisible, como se puede enajenar, puede ser susceptible de
hipoteca. Es un derecho temporal por autonomasia, por ello la LH establece dos supuestos:
o Si el usufructo termina a causa de un acto voluntario del usufructuario podran ser burladas las
legtimas expectativas del acreedor hipotecario, en consecuencia, subsistir la hipoteca hasta que se
cumpla la obligacin asegurada o hasta que venza el tiempo en que el usufructo habra naturalmente
concluido.
o Si el usufructo termina a causa ajena a la voluntad del usufructuario (fallece por ejemplo), esto
determina la propia extincin de la hipoteca. Por ello es un riesgo que puede afectar legtimamente a
las expectativas del acreedor hipotecario y por ello la hipoteca del derecho de usufructo resulte en la
prctica poco atractiva para los acreedores hipotecarios y es casi inexistente.
La hipoteca de la nuda propiedad. Si el nudo propietario pasa a ser usufructuario, la hipoteca sobre la
nuda propiedad subsiste y adems se extender tambin al usufructo, si no se ha pactado lo contrario.
Aunque es ms atractiva, tampoco en la prctica es habitual.
La hipoteca de los bienes previamente hipotecados. Es completamente posible volver a hipotecar un bien
hipotecado. En caso de que un contrato de hipoteca contenga una estipulacin prohibiendo una futura
hipoteca, sta ser nula. La razn es que por lo general, la primera hipoteca no suele agotar el valor en el
mercado del bien sujeto a garanta y por tanto, la segunda o sucesivas hipotecas pueden ser tambin una
garanta.
La subhipoteca. No es lo mismo hipotecar aunque sea sucesivamente, los bienes, que hipotecar el propio
derecho de hipoteca, es decir, la hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria o subhipoteca. Quedan
excluidas las hipotecas legales. El acreedor inicial para a ser subhipotecante.
La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos anlogos. LH dice que son susceptibles de
hipoteca los derechos de superficie, pastos, aguas, leas y otros semejantes de naturaleza real.
De ellos el que merece atencin es el de superficie del que tambin trata la Ley del Suelo: el derecho de
superficie ser transmisible y susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren fijado al
constituirlo. La extincin del derecho de superficie por decurso del trmino provocar la de toda clase de
derechos reales o personales impuestos por el superficiario.
La hipoteca de las concesiones administrativas. De minas, ferrocarriles, canales y puentes y otras obras
destinadas al servicio pblico, y de los edificios y terrenos, que no estando directa y exclusivamente
destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas,
quedando pendiente la hipoteca en el primer caso, de la resolucin del derecho del concesionario.
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La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de retro. Ambas
eventualidades se refieren al mismo supuesto desde perspectivas contrapuestas. El vendedor se reserva, por
el retracto convencional el derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos, mediante el pago del
precio de venta y los gastos completaros, durante un plazo. Por el pacto de retro es el comprador el titular del
derecho a devolver los bienes pagando los gastos estipulados.
La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de que el acreedor
hipotecario, subrogndose en la posicin del vendedor lleve a efecto el pacto de retro y retraiga los bienes.
La hipoteca de los bienes litigiosos. Cabe su hipoteca si la demanda origen del pleito se ha anotado
previamente en el Registro de la Propiedad, o si se hace constar en la inscripcin que el acreedor tena
conocimiento del litigio, pero en cualquier caso, la hipoteca quedar pendiente de la resolucin del pleito.
La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas. Queda extinguida si se resuelve el
derecho del hipotecante.
La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al rgimen de propiedad horizontal. Es el supuesto ms
generalizado.
La hipoteca del remate. LEC 2000 aade en la LH, puede hipotecarse el derecho del rematante sobre los
inmuebles subastados en un procedimiento judicial. El rematante cuenta con un perodo de 40 das para
consignar el precio del remate, es decir la diferencia entre lo depositado antes de la subasta y el precio total
del remate. Una vez satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante, la hipoteca
subsistir recayendo directamente sobre los bienes adjudicados.
9.- LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES.
Las servidumbres. Las servidumbres no pueden ser objeto de hipoteca, salvo que se hipoteque el predio
dominante y queden afecto, en tal caso. Esto es lgico, pues la servidumbre no puede ser enajenada debido a
su carcter de inseparabilidad. Se excepta la de aguas (saca de agua y abrevadero y quizs el
aprovechamiento de aguas publicas objeto de concesin) que podrn ser hipotecadas, ya que recaen
directamente sobre la obtencin de agua y son susceptibles de inscripcin independiente en el RPropiedad.
Los usufructos legales. No pueden ser objeto de hipoteca los usufructos legales, salvo el concedido al
cnyuge viudo por el Cdigo Civil, que paradjicamente hoy es el nico usufructo legal reconocido.
Los derechos de uso y habitacin. No son hipotecables pues son personalsimos.
10.- LA EXTENSIN OBJETIVA DE LA HIPOTECA.
Respecto del objeto sobre el que recae. - La LH establece una serie de reglas tendentes a determinar hasta
qu extremo quedan afectados la nueva realidad de los bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria
(imaginemos que hay una finca rstica hipotecada y en ella se construye posteriormente una casita). Art.109
y ss LH se basan en los bienes inmuebles, para el resto de los derechos reales inmobiliarios se aplicarn
adecundolas al supuesto que se trate.
Parte la LH del presupuesto que determinados accesorios o agregados de los inmuebles hipotecados han de
ser considerados afectos a la garanta inmobiliaria (extensin natural de la hipoteca) y otros han de ser
considerados excluidos.
Extensin natural de la hipoteca. Aunque en las correspondientes escrituras e inscripcin, la hipoteca
quede referida exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garanta, esta se extiende
naturalmente por mandato de art.109 y 110 LH a
las accesiones naturales,
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a las mejoras como nuevas plantaciones obras de riego, reparaciones, seguridad, comodidad, adorno,
elevacin de los edificios,etc
a las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de
estas por siniestros o por expropiacin por causa de utilidad pblica.
Aunque no son objeto de mencin en estos art. tambin alcanza la extensin a las servidumbres, a la
copropiedad sobre los elementos comunes del edificio en rgimen de propiedad horizontal, y tambin
al exceso de cabida, es decir, si posteriormente a la inscripcin en el registro se modifica la cabida
por constatarse una mayor extensin de la finca.

Extensin convencional de la hipoteca. La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del
bien hipotecado, salvo pacto en contrario, en cuyo caso se habla de extensin convencional de la hipoteca.
Extensin objetiva de la hipoteca con respecto al tercer poseedor. El artculo 111 relativo a la extensin
convencional de la hipoteca resulta totalmente inaplicable al tercer poseedor. Si hubiera pacto entre el
acreedor hipotecario y el deudor hacer extensivo su contenido a un tercer poseedor, este podra alegar la
ineficacia de este pacto.
Entiende la ley que las mejoras orientadas a la conservacin de la cosa hipotecaria deben quedar afectas a la
garanta hipotecaria aunque hayan sido costeadas por el dueo nuevo. En cambio las mejoras suntuarias,
ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien y que hayan sido costeadas por el tercer poseedor,
pueden incrementar el objeto de garanta hipotecaria, puede recuperar los bienes en que consistan las
mejoras.

TEMA 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA.

1.-CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA.
La constitucin de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de
disposicin de su posicin jurdica. El CC 1112: el crdito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o
en parte, siempre que se haga en escritura pblica de la que se de conocimiento al deudor y se inscriba en el
Registro.
El deudor hipotecante puede enajenar sus bienes, esta carga produce una lgica depreciacin
econmica en los bienes y aparece la figura del adquirente del bien hipotecado, que tcnicamente
recibe el nombre de TERCER POSEEDOR.
El acreedor hipotecario puede tambin ceder su posicin jurdica. El adquirente del crdito o
cesionario se subrogar en la posicin jurdica del cedente, convirtindose en nuevo acreedor
hipotecario.

Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podr hacer efectivo el ius distrahendi propio de
la garanta real a travs de los procedimientos de ejecucin.
De forma preventiva, el acreedor hipotecario podr asimismo ejercitar la accin de deterioro o
devastacin si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la
cosa o del derecho sobre el que recae la garanta

La venta de finca hipotecada.

Los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposicin por su propietario. El
mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la constitucin de la hipoteca, de tal
manera que si existiese una clusula que estipulase la prohibicin de enajenar el inmueble por parte del
deudor, sta sera nula. El TS ha considerado nulas las estipulaciones que limitan la libre disposicin del
inmueble por parte del deudor hipotecario.

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En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sera ilgico concluir que el deudor puede
transmitir vlidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de
la venta de cosa ajena.
El deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisin a un tercero sin
consentimiento del prestamista acreedor, pero por la hipoteca, el que compra adquiere una finca hipotecada.
Segn la posicin que asuma el comprador podemos distinguir dos supuestos:
A) La subrogacin del adquiriente: la asuncin liberatoria: en caso de venta de finca hipotecada, si el
vendedor y comprador as lo pactan, el comprador se puede subrogar, no solo en las
responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino tambin en la obligacin personal con ella
garantizada, si el acreedor presta su consentimiento expreso o tcito. El primitivo deudor hipotecario
deja de serlo tanto de la responsabilidad hipotecaria como de la obligacin principal de devolucin
del prstamo que fue garantizado con la hipoteca. NO puede ser considerado tercer poseedor sino
que responde del cumplimiento de las obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca (si el
acreedor ejercita la accin real, como con su estante patrimonio, si el acreedor hipotecario opta por la
accin personal.
B) La transmisin de la finca: el tercer poseedor: se habla de tercer poseedor cuando la venta tiene lugar
sin que el adquiriente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligacin garantizada. El
adquiriente responde nicamente con los bienes hipotecados en cuanto la posible ejecucin le puede
acarrear la prdida de ellos, por el impago de las amortizaciones hipotecarias devengadas con
posterioridad al acto de adquisicin.
El tercer poseedor no es deudor. El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin de reintegrar el
crdito, el acreedor seguir reclamando al deudor como si la transmisin no se hubiese realizado. Sin
embargo, el verdadero interesado en que no se produzca el impago es el tercer poseedor, ya que la
eventual ejecucin afecta a un bien que ya es suyo.
En la prctica, suele ocurrir que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca hipotecada (si optan
por la continuidad de la hipoteca y no se exige la precia cancelacin o no se produce la subrogacin
antes considerada) valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones
hipotecarias restantes. El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin personal de reintegrar el
crdito, el acreedor no tiene porqu conocer ni consentir la operacin realizada y seguir reclamando
al deudor hipotecario como si no se hubiera producido la transmisin. Pero si el deudor hipotecario es
el que efectivamente paga (sin haber sido pagado dado el descuento de las cantidades
correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se subroga legalmente en la posicin del
acreedor hipotecario, es decir el deudor hipotecario pasa a ser acreedor hipotecario de la persona a
quien ha vendido el bien hipotecado.
Al deudor enajenante ya no le interesa la suerte del bien hipotecado y por ello puede no atender el
pago de las amortizaciones futuras. En caso de impago el acreedor hipotecario ejercitar
normalmente la accin real que afecta a la suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al
deudor enajenante. Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se produzca impago es
precisamente el tercer poseedor, que se ha beneficiado del descuento en la transmisin del bien.
La subrogacin hipotecaria a instancia del deudor.
Con la reforma de la Ley 2/1.994, es posible la subrogacin y modificacin de los prstamos
hipotecarios con inters variable. El deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro acreedor, que le
ofrezca mejores condiciones. En definitiva se trata de cambiar de banco.
Con la ley 41/2.007 pasa a ser una mera modificacin de hipoteca, una novacin modificativa, y no
una extincin y posterior constitucin de una nueva relacin jurdica.

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2.-LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR

HIPOTECARIO.
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas. Durante el
tiempo que media entre la constitucin de la hipoteca hasta el cumplimiento de la obligacin garantizada, la
hipoteca otorga al acreedor una serie de facultades, de carcter preventivo, dirigidas a evitar el perjuicio del
crdito hipotecario. A este plazo se le denomina fase de seguridad, y consiste en que durante la misma, los
derechos y expectativas del acreedor hipotecario quedan asegurados frente a circunstancias atribuibles al
deudor o causas fortuitas, mediante estos mecanismos:
A) La accin de deterioro o devastacin.
Es una medida de seguridad para evitar la depreciacin del inmueble hipotecado por causas imputables al
dueo. Consiste en que si el valor de la finca se deprecia por dolo o culpa del dueo, el acreedor puede
solicitar la intervencin judicial para obligar al dueo a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para
mantener inalterable el valor del inmueble afecto a la hipoteca. Si el propietario hace caso omiso y reitera la
conducta, el juez puede dictar una providencia y poner el inmueble bajo administracin judicial.
Esta accin tiene poca relevancia en la prctica, pues las entidades financieras no suelen hacer un
seguimiento de los bienes hipotecados.
B) La subrogacin legal.
Si el propietario del bien hipotecado recibe una indemnizacin por su prdida, por motivo de un siniestro o
expropiacin forzosa, se produce la extensin natural de la hipoteca. Las indemnizaciones quedarn
hipotecadas, tales cantidades quedaran afectadas al pago del acreedor hipotecario. Si estas indemnizaciones
se hacen efectivas antes del vencimiento de la obligacin asegurada y a quien haya de satisfacerlas se
hubiera notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se consignar su importe judicialmente hasta
que llegue el vencimiento de la obligacin asegurada.
Las entidades bancarias suelen estipular a que el banco sea el beneficiario de tales indemnizaciones para
evitar que las aseguradoras o la admn. paguen directamente al deudor hipotecario.
3.- LA CESIN DEL CRDITO HIPOTECARIO.
El acreedor puede ceder en todo o en parte el crdito hipotecario. El cesionario se subrogar en todos
los derechos del cedente. Tres requisitos:

La escritura pblica. Se considera un requisito imprescindible.

La inscripcin registral. La inscripcin de la cesin no es constitutiva, ni un requisito esencial. sta
solo tiene naturaleza declarativa y despliega efectos frente a terceros. Segn la jurisprudencia del TS
la falta de inscripcin no da lugar a la nulidad de la cesin.
La puesta en conocimiento del deudor. A notificacin al deudor de la cesin de crdito no afecta a
su validez, es igualmente eficaz. Si se omite el cedente es responsable de los perjuicios que pueda
sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Normalmente en los contratos de hipoteca hay una
clusula por la que el banco podr ceder a cualquier otra persona o entidad este contrato, en todo o en
parte, sin necesidad de tener que notificar la cesin a la parte deudora, la cual renuncia al derecho
A partir de la reforma de la ley 41/2.007, ya no se expresa la obligacin de comunicar tal cesin al
deudor.
Sin embargo la jurisprudencia del TS atendiendo a los intereses de consumidores y usuarios,
considera nula la clausula que impone al deudor hipotecario la renuncia a ser notificado, que le priva
de posibilidades jurdicas.

Reglas particulares. La LH establece dos reglas particulares.

1. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o ttulos al portador, su particularidad radica en
que bastar la transferencia del correspondiente ttulo (art. 150).
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2. Respecto de las hipotecas legales, la cesin del crdito hipotecario slo es admisible cuando haya
llegado el caso de exigir su importe (art. 152)

4.-REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO.

Creacin del mercado hipotecario por la Ley 2/81
La cesin del crdito hipotecario, jurdica y econmicamente, queda limitada a la sustitucin de una persona
por otra. Pero esto no es realmente un sistema adecuado para incrementar las inversiones del sector
inmobiliario. A tales finalidad atiende el denominado mercado hipotecario regulado por ley 2/81 de 25 de
marzo desarrollado posteriormente por varios RD. Se trata de facilitar la afluencia de recursos al sector
inmobiliario mediante la intervencin de las entidades financieras.
En resumen al conseguir crditos hipotecarios, es decir, prestamos para la adquisicin de viviendas con
garanta hipotecaria, cualquier entidad financiera modifica los elementos de su activo sale dinero en efectivo
y se incrementa la cartera de crditos hipotecarios, cuyo cobro se encuentra asegurado por la garanta real
hipotecaria. Pero las entidades financieras pueden llegar a tener dificultades de liquidez para seguir
concediendo prstamos. Por ello acuden a la refinanciacin, emitiendo ttulos que se ofrecen al pblico en
general, para que inversores y pequeos ahorradores puedan suscribirlos, recibiendo los correspondientes
intereses adems del capital invertido.
Nuestra legislacin contempla tres tipos de ttulos hipotecarios, todos son ttulos valores de fcil transmisin,
cada uno con sus caractersticas especiales:

cdulas hipotecarias,
bonos hipotecarios, y
participaciones hipotecarias

El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades econmicas y es objeto de
control administrativo, de forma particular, por la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera. Los
ttulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pblica, ni intervencin de fedatario
pblico alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad de notificacin
al deudor, salvo las participaciones
La modernizacin del mercado hipotecario: ley 41/2007.- Modifica la ley 2/81 de regulacin del mercado
hipotecario flexibilizndolo.
RD 716/2009 de 24 abril facilita la transmisin de los ttulos hipotecarios

5.- EL CAMBIO DE RANGO.

El rango de la hipoteca es la jerarqua que una determinada hipoteca ocupa en el folio del inmueble,
sobre las dems hipotecas que gravan la finca. Este rango puede ser objeto de negociacin entre los
interesados? Si, lo explicamos a continuacin:
La posposicin de hipoteca. Al constituir una hipoteca el deudor puede posponer la hipoteca a otra futura, o
lo que tambin se denomina como reserva de rango. Consiste la figura contemplada en la pos-posicin de
una hipoteca a otra futura, siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su
constitucin o de forma sobrevenida. Para la admisin de semejante efecto de reservar un mejor rango o
un rango preferente hipoteca antepuesta de futura constitucin, exige los siguientes requisitos:
1. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposicin.
52

2. Que se determine la responsabilidad mxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la
hipoteca futura, as como su duracin mxima.
3. Que la hipoteca que ha ya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al
efecto.
Este requisito, en particular, ha sido considerado como condicin sine qua non por la preocupacin bsica
del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinacin de todas las condiciones de la hipoteca
futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial.
La permuta de rango hipotecario. Pese al silencio que existe en relacin a una eventual permuta de rango
hipotecario en la legislacin vigente, la doctrina considera que este es viable siempre que exista acuerdo
entre las partes implicadas.

6.- EJECUCIN DE LA HIPOTECA.

El acreedor hipotecario cuenta a su favor con dos posibilidades ya que su condicin es doble: es un acreedor
pero con un crdito especialmente garantizado. Tiene pues una accin personal y una accin de carcter real.
Como titular de un crdito especialmente garantizado puede en caso de incumplimiento de la obligacin
asegurada, puede instar la ejecucin de la hipoteca, accin de carcter real ejecutiva. Eso significa promover
la enajenacin de las cosas hipotecadas para cobrar el crdito garantizado. Para ello cuenta a su favor con
procedimientos especiales de carcter ejecutivo que facilitan su objetivo:
Al incorporarse al crdito la garanta hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una accin real de
naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a travs de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecucin, regulado tradicionalmente en la propia Ley
Hipotecaria (arts. 131 y ss.), que la LEC-2000 ha considerado oportuno replantear, en los arts. 681 y
ss. Es el ms importante en trminos prcticos.
2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la LEC.
3. El procedimiento o la venta extrajudicial, en caso de pacto expreso, contemplado en el art. 129 LH,
reformado por la LEC-2000, y desarrollado por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo.
En cuanto mero acreedor. Procesalmente hablando, cuenta a su favor tambin con una accin de carcter
personal. Esta ltima tiene una relevancia prctica mucho menor que la accin real. El ejercicio de la accin
personal por el acreedor hipotecario supondra la culminacin del correspondiente juicio declarativo en
bsqueda de una sentencia de condena que posteriormente debera ser objeto de la correspondiente
ejecucin. Aunque sea en trminos puramente temporales, semejante opcin tiene que quedar oscurecida
frente a la posibilidad de reclamar en base a un ttulo ejecutivo, directamente contra los bienes hipotecados,
como suele ser el caso. Es sumamente raro que un acreedor hipotecario acte por la va declarativa.
RD Ley 6/12 de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos.- Las
circunstancias de extraordinaria crisis econmica lleva a este RD ley que pretende adoptar medidas
encaminadas a la proteccin de aquellos deudores de un crdito o prstamo garantizado con hipoteca sobre
su vivienda habitual, cuando concurren determinadas circunstancias para considerarlos situados en el umbral
de exclusin . Se basa en un modelo de proteccin diseado en torno a un Cdigo de Buenas Prcticas para
la reestructuracin viable de las deudas con garanta hipotecaria sobre la vivienda habitual, al que podrn
adherirse las entidades de crdito, supervisados por una Comisin de Control del Ministerio de Economa y
Competitividad, Banco de Espaa, CNMV y Asociacin Hipotecaria Espaola.
Contiene:
1. Medidas previas a la ejecucin hipotecaria: reestructuracin de deudas hipotecarias
2. Medidas complementarias: quita o condonacin de la duda cuando lo anterior resulta inviable
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3. Medidas sustitutivas. La dacin en pago. Si transcurridos 12 meses desde la solicitud del plan de
reestructuracin y no resultando viable la adopcin de cualquiera de las medidas anteriores al ser la
cuota hipotecaria mensual superior la 60% de los ingresos totales de la unidad familiar, el deudor
hipotecario podr solicitar la dacin en pago. No ser aplicable cuando ya se ha anunciado la subasta
o la vivienda est gravada con cargas posteriores. Como medida suplementaria, el deudor puede
permanecer en la vivienda dos aos como arrendatario, satisfaciendo por tal concepto una renta anual
del 3% del importe total de la deuda en el momento de la dacin, si bien es posible prorrogarlo.
RD-L 27/2014 medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios: Establece la
suspensin inmediata, y por plazo de dos aos, de los desahucios de las familias que se encuentren en una
situacin de especial riesgo de exclusin o vulnerabilidad.
La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios,
reestructuracin de deuda y alquiler social
La continuada protesta ciudadana contra la voracidad de las entidades de crdito y a su vez, la exigencia de
medidas ms incisivas en la bsqueda de su proteccin efectiva, frente a los desahucios o lanzamientos
generalizados, se han incrementado con la publicacin de la STC del TJUE de 14 de marzo de 2013 que ha
determinado la incompatibilidad (al menos parcial) entre el sistema de ejecucin hipotecaria espaol y las
exigencias de la Directiva 93/13/CEE, sobre clusulas abusivas contrarias a los intereses de los
consumidores.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobacin de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social.
Dicha Ley, consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido expuestas con anterioridad,
armonizndolas y mejorndolas en bastantes aspectos (en concreto el cap. cuarto de la Ley modifica
ampliamente el contenido del RDL 6/2012), al tiempo que modifica la legislacin hipotecaria y la procesal
para atender al fallo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particular, el captulo tercero
recoge las oportunas modificaciones del procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia
de parte, el rgano judicial competente pueda apreciar la existencia de clusulas abusivas en el ttulo
ejecutivo y, como consecuencia de ello, decretar la improcedencia de la ejecucin o, en su caso, su
continuacin sin aplicacin de aquellas clusulas que deban ser consideradas efectivamente abusivas.

7.7 LA ANTICIPACION DEL VENCIMIENTO DEL CRDITO HIPTOTECARIO

El ejercicio de procedimiento judicial sumario con anterioridad a la LEC-2000, como regla, traa consigo
que el impago de un plazo de capital o de los intereses, funcionaba como una condicin resolutoria del
aplazamiento, colocando al deudor en la absoluta imposibilitada de pagar. La falta de pago de alguna de las
amortizaciones conllevaba el vencimiento anticipado del prstamo y por tanto la reclamacin del total de la
deuda contrada.
El TS consider en STC 265/99 abusiva esa clusula de resolucin anticipada a voluntad del
prestamista, generando el consiguiente debate.
La LEC-2000 ha optado por dar validez a dichas clusulas pero a la vez ofreciendo al deudor
soluciones ms ventajosas para el supuesto en que deje de abonar uno de los recibos del crdito hipotecario.
Si para el pago de uno de los plazos de capital o intereses fuera necesario enajenar el bien hipotecado,
quedando por vencer otros plazos, se realizar la venta y se transferir la finca al comprador con la hipoteca
correspondiente a la parte no satisfecha. Es decir se obliga al adquirente a respetar la hipoteca.
Si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago y estuviese este convenio
inscrito en el Registro, podr reclamarse la totalidad de lo adeudado, pudiendo el acreedor solicitar, que se
comunique al deudor que hasta la fecha de subasta podr liberar el bien, consignando la cantidad exacta que
por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentacin de la demanda, incrementada en su
54

caso, con los vencimientos del prstamo e intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del
procedimiento. Esta enervacin de la ejecucin solo podr realizarse una vez.

10.- PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA.

Como regla general las acciones reales sobre los bienes inmuebles prescriben a los 30 aos, CC dispone sin
embargo que la accin hipotecaria prescribe a los 20 aos (desde que pueda ser ejercitada, desde el
incumplimiento, momento en que el acreedor tiene abierta la va del ejercicio judicial de su derecho real de
garanta) y las acciones personales que no tengan sealado trmino especial de prescripcin a los 15.
As pues: accin personal 15/ accin real 20
La caducidad de la hipoteca Nada se opone a que la hipoteca, como los dems derechos reales, pueda ser
constituida por un plazo determinado y por lo comn ms breve que los plazos de amortizacin hipotecaria
generalmente aplicados en el mercado. En casos de semejante ndole, pues, la accin hipotecaria slo puede
ejercitarse dentro del plazo convencionalmente previsto, pero no porque una vez transcurrido ste haya
prescrito la accin, sino sencillamente, porque a partir de una determinada fecha sealada por las partes se ha
producido la extincin del derecho real de hipoteca o ha caducado el ejercicio de las acciones hipotecarias.
12. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca en cuanto derecho real accesorio constituido en garanta del cumplimiento de la obligacin
garantizada ha de seguir la propia suerte de la propia obligacin principal. De tal manera, que si, por
ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la obligacin asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca
habr perdido su propia razn de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extincin de la obligacin
principal. Aun cuando se haya extinguido por pago el crdito hipotecario, no se cancelar la correspondiente
inscripcin [de hipoteca] sino en virtud de escritura pblica en la que preste su consentimiento para la
cancelacin el acreedor o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial.
Derivada de la extincin de la obligacin asegurada.- Extinguida la obligacin asegurada por cualquier
causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce
nica y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera terceros que, confiando en el Registro y
basndose en la inscripcin registral de la hipoteca, pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento
de extincin de la obligacin principal. De ah que el precepto insista en que la modificacin o extincin de
la relacin obligatoria slo puede afectar a terceros si consta registralmente una inscripcin nueva, una
cancelacin total o parcial o una nota marginal, segn los casos.
Extincin de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligacin asegurada.- Cualquier acreedor
hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio derecho de hipoteca
aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante prdida del derecho real de garanta (y de las
consiguientes acciones legales) conlleve, adems, la extincin de la obligacin garantizada.
Lo dicho se comprende si se atiende al supuesto relativamente frecuente de existencia de primera y segunda
hipoteca. Ejercitada la primera a travs del procedimiento especial de ejecucin hipotecaria y por una
responsabilidad total de ochenta y cinco mil euros, por ejemplo, se obtienen en la subasta ciento dos mil
euros. El segundo acreedor hipotecario ver cancelada su hipoteca; pero podr cobrar los diecisiete mil
euros restantes del precio de remate el exceso [...] se depositar a disposicin de los titulares de derechos
posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado ). De otro lado, la cantidad restante de su
crdito resta inclume y podr reclamarla por va ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extincin
del derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extincin del derecho de crdito (principal).

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TEMA 14. LOS DERECHOS REALES DE ADQUISICIN PREFERENTE.

Son derechos que tienen, como nota comn, otorgar a su titular la facultad de adquirir, con preferencia frente
a cualquier persona, la propiedad de una determinada cosa en caso de que su propietario decida enajenarla.
Tales derechos son, bsicamente, el tanteo, el retracto y la opcin.
Por tanto, los derechos reales de adquisicin preferente se perfilan como supuestos excepcionales que
constrien la facultad de disposicin del propietario.

2.- EL TANTEO Y EL RETRACTO.

Derecho de tanteo (del latn tantundem=una misma cantidad): es la facultad de que goza una persona
para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma
cantidad y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero.
Derecho de retracto: es la facultad de adquisicin preferente, por el que el titular de un derecho,
abonando el tantundem, puede dejar sin efecto la transmisin realizada a favor de un tercero.

El tanteo y el retracto tienen la misma funcin: adquirir el derecho con preferencia. La diferencia entre
ambos derechos est en el momento temporal en el que se ejercita. Mientras el tanteo se realiza antes de que
se produzca la adquisicin, cuando la enajenacin est proyectada; el retracto se ejercita una vez realizada la
enajenacin, el retrayente se sita en la posicin de la persona que haba adquirido el bien.
Tanteo y retracto son interdependientes pues no tiene sentido el uno sin el otro.
Si se otorga el tanteo sin el derecho de retracto, bastara con realizar la enajenacin sin que el titular
del derecho de adquisicin preferente sea consciente o falseando la verdadera enajenacin (afirmando
un precio superior o condiciones ms gravosas).
Si se otorga el derecho de retracto sin tanteo, supone a que el titular del derecho de adquisicin
preferente tenga que esperar a que se produzca la enajenacin del bien para poder ejercitar el
derecho.
3.-EL RETRACTO EN EL CC: EL RETRACTO LEGAL.
Segn el art. 1.521 CC El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas
en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dacin en pago. El retrayente deber
abonar, adems del precio de adquisicin, los gastos que sta le ha originado. Es necesario que el retrado
quede indemne de los gastos que le haya originado la abortada misin.
La crtica ms generalizada de esta definicin de la figura es si las cargas fiscales inherentes a la
transmisin realizada han de ser soportadas por el retrayente o por el retrado (es decir el tercer adquirente
que a consecuencia del retracto deja de serlo). Si el impuesto no ha sido satisfecho por el retrado la
administracin gira la liquidacin al retrayente segn el TR del Impuesto de Transmisiones patrimoniales
El plazo de ejercicio del retracto es de nueve das contados desde la inscripcin en el Registro de la
Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente tuviera conocimiento de la venta.
Retracto de comuneros o copropietarios. Esta modalidad conlleva a que el resto de copropietarios de una
cosa podrn ejercitar el derecho de retracto, en caso de enajenarse a un extrao una de las partes de la
copropiedad. El requisito necesario es que aparezca un extrao en la copropiedad, pues si el comunero desea
enajenar el bien sobre otro codueo, el resto de copropietarios no tienen derecho de retracto.
La doctrina afirma quehe es aplicable tanto a las cosas muebles como inmuebles. Pero no se encuentran
legitimados activamente para ejerctalo como condueos:
Los arrendatarios
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Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa

Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios
Los cotitulares de propiedad horizontal o multipropiedad

En caso de que sean varios copropietarios los que deseen hacer uso del derecho, el mismo se realizar a
prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
En caso de conflicto el retracto de comuneros excluye al de colindantes.
Retracto de colindantes. Tendrn el derecho de retracto los copropietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea (art. 1.523 CC). El
CC requiere, adems, que las tierras colindantes puedan considerarse una unidad fsica, sin que existan entre
ellas lindes naturales o servidumbres aparentes. Deben ser terrenos rsticos, excluyndose los terrenos
urbanos; as como la finca objeto de retracto no puede superar la hectrea. Si dos o ms colindantes usan el
retracto al mismo tiempo ser preferido el que de ellos sea dueo de la tierra colindante de menor cabida, si
las dos la tuvieren igual, el que primero la solicitara. Se evita la excesiva fragmentacin de la tenencia de
tierra, que se considera antieconmica.
Retracto de coherederos. El CC concede a los coherederos el derecho de retracto. Si uno de los herederos
vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera de los
coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal que lo
verifiquen en trmino de un mes a contar desde que esto se les haga saber.
Evidentemente mientras no se realiza la particin el heredero difcilmente puede comprometerse a entregar
bienes concretos, no sabe qu se le va a adjudicar.
Una vez realizada la particin en cambio, cualquier de los coherederos puede vender bienes que le hayan
correspondido sin que los dems, puedan ejercitar retracto alguno.
Existe tambin el retracto del socio, sin embargo este retracto es poco usado si se compara con los derechos
de suscripcin preferente en las SA y SL.

4.- OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIN PREFERENTE DE ORIGEN

LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS.
No se incluyen en el CC, sino las leyes especiales de arrendamientos.
Tanteo y retracto a favor del arrendatario de fincas rsticas. Con miras a potenciar el acceso a la
propiedad de los arrendatarios de fincas rusticas la Ley de Arrendamientos Rsticos de 1980 la regulaba
detenidamente. Se vetaba el ejercicio a los arrendatarios que fueran ya propietarios de 20 ha de regado o
200 de secano y se requera que el retrayente fuese profesional de la agricultura.
LAR de 2003 del PP elimin la proteccin del arrendatario rustico y suprimi los derechos de adquisicin
preferente a favor del arrendatario en aras de la libre circulacin de la tierra.
LAR de 2005 del PSOE los reinstaura.
Tanteo y retracto a favor del arrendatario de fincas urbanas. Se otorgan tales derechos tanto a
arrendatarios de viviendas o de locales de negocio, se requiere ocupacin efectiva por el inquilino.
Tanteo y retracto a favor del arrendatario de locales de negocio en caso de traspaso. En caso de
ejercitar el tanteo el arrendador habr de abonar el precio del traspaso y en caso de retracto, dicho precio y
los gastos complementarios.
Los derechos de adquisicin preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/94. Salvo en el caso
de venta conjunta de varios bienes o del inmueble, la LAU concede al arrendatario un derecho de tanteo, un
57

derecho de retracto, salvo frente al condueo de la vivienda enajenada o al titular de un retracto

convencional inscrito en el Registro.
Sin embargo el derecho de adquisicin preferente del arrendatario solo tiene carcter imperativo respecto de
los arrendamientos de vivienda cuya duracin sea inferior a cinco aos, siendo en cambio un derecho
renunciable en relacin con los arrendamientos de vivienda que tenga una duracin pactada superior a cinco
aos.
En los arrendamientos de uso distinto de vivienda, esta norma es de carcter dispositivo, renunciable por el
arrendador.
La Ley 4/2013, De 4 De Junio Con la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilizacin y fomento
del mercado del alquiler de viviendas, resulta ms evidente la prdida de significado de los derechos de
adquisicin preferente en la LAU; pues conforme a ella el art. 25.8 queda as: No obstante lo establecido en
los apartados anteriores, las partes podrn pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisicin
preferente. Renuncia que acabar por ser, en la prctica, clusula de estilo

6.- EL DERECHO DE OPCION.

En la opcin de compra, el concedente (el dueo de la cosa) otorga un derecho de preferencia en la
adquisicin al optante a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima o seal de la
opcin.
En la opcin de venta, el eventual adquiriente queda obligado a comprar y es el propietario el que
puede optar entre vender o no vender. En la prctica tiene mucha menos relevancia.
La opcin de compra como derecho real. La opcin de compra es perfectamente lcita y posible. En caso
de incumplimiento de lo pactado, el optante puede demandar al concedente de la opcin.
El problema no reside en el valor contractual, sino en determinar si su establecimiento puede afectar a
terceros. Respecto a los bienes muebles no puede considerarse derecho real. En cambio, con los bienes
inmuebles, debido a su obligatoriedad de inscripcin en el Registro de la Propiedad, la cosa es ms
discutible. El cc no se refiere al contrato de opcin de compra pero el Reglamento Hipotecario si dice que
ser inscribible el contrato de opcin de compara que rena:
Convenio expreso de las partes
Precio estipulado de la opcin y de la adquisicin de la finca
Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro aos.
El optante puede ejercitar entonces su derecho frente a cualquiera, pero no juega la opcin como un derecho
real, por no tener su titular poder directo e inmediato sobre la cosa.

TEMA 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAOL

3.-EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.
A la sociedad y a los poderes pblicos les interesa que determinados hechos, actos o negocios jurdicos
puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad. En ese sentido la principal misin de los
Registro es proporcionar publicidad a cualquier circunstancia que sea de inters general. La relevancia del
Registro de la Propiedad es particularmente notoria y paradjicamente naci antes que el Registro Civil.
Tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos
reales sobre bienes inmuebles. Otorga seguridad en el trfico inmobiliario y econmico. Es una oficina u
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organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin jurdica en que se encuentran los bienes
inmuebles y los derechos reales que hayan inscritos en l.
Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro.
Cada una de las oficinas est bajo la salvaguarda de un tcnico en Derecho, especialmente cualificado y
seleccionado por oposicin libre: el Registrador de la Propiedad.
La publicidad formal en el Registro de la Propiedad. El acceso al contenido, siempre que el consultante
tenga inters conocido o legtimo, a juicio del Registrador, se puede llevar a cabo de la siguiente forma:
Exhibicin o consulta directa de los libros registrales
Mediante nota simple informativa (carece de valor de documento pblico).
Certificacin registral, requiere peticin escrita, tiene valor de documento pblico, haciendo fe del
contenido y generando responsabilidad del Registrador en caso de omisin, inexactitud o falsedad.
Estas consultas se pueden realizar por medios telemticos.

6.- LA FINCA REGISTRAL.

Las fincas propiamente dichas. Para referirse a los bienes inmuebles, la legislacin hipotecaria suele
utilizar el trmino finca. Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y urbanas, y
distinguirlas de las restantes unidades que la legislacin considera como fincas. La LH considera tambin
como fincas a:
Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est concluida o, al menos, comenzada.
Los pisos o locales en rgimen de propiedad horizontal, siempre que conste previamente en la inscripcin
del inmueble la constitucin de dicho rgimen.
Las fincas especiales (anormales o funcionales). Bienes inmuebles tcnicamente susceptibles de
inscripcin en el RP, pese a que no se correspondan con el concepto normal de finca:
A. Las fincas discontinuas. Explotaciones agrcolas o industriales que constituyen una unidad aunque las
fincas no sean colindantes
B. El agua. De dominio privado
C. Las concesiones administrativas. Siempre que las facultades del concesionario recaigan sobre bienes
inmuebles
La descripcin de la finca. La legislacin hipotecaria contiene una serie de normas que han de ser
respetadas en la descripcin de las fincas que se inscriben en el Registro. Al menos deber constar:
la naturaleza (rstica o urbana, de secano o regado y superficie aproximada destinada a uno u otro
cultivo)
extensin o media de superficie con arreglo al sistema mtrico decimal, aunque tambin puede
constar la equivalencia a las medidas del pas (medidas comarcales)
situacin y linderos,
Conviene advertir que precisamente una de las fallas de nuestro sistema hipotecario consiste en la escasa
adecuacin entre la descripcin de las fincas y la realidad de las mismas, provocada por que entre los ttulos
que acceden al Registro no se encuentra una certificacin del Catastro.
7.- LA INMATRICULACIN DE LA FINCA.
La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio. Por inmatriculacin se conoce a la primera
inscripcin de cada finca en el Registro de la Propiedad, sta ser de dominio, segn el art. 7 LH.
La inscripcin de derechos reales sobre fincas no inscritas. Segn la normativa, la inscripcin no es
obligatoria, ni constitutiva, sino que es un acto puramente voluntario. Por razones sobre todo fiscales, era
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bastante habitual que antiguamente no se inscribieran fincas. El titular de cualquier derecho real impuesto
sobre finca cuyo dueo no hubiera inscrito su dominio, podr sin embargo, solicitar la inscripcin de su
derecho. Se har una anotacin preventiva y con posterioridad, mediante intervencin judicial, se requerir
al dueo para que se inscriba
Los medios de inmatriculacin. Tres procedimientos diferentes contemplados en la legislacin hipotecaria.
La inmatriculacin de fincas no inscritas a favor de persona alguna se practicar:
Mediante expediente de dominio. Es un procedimiento judicial voluntario ante el juzgado de 1 instancia del
lugar en que radiquen los bienes que sirve tanto para inmatricular una finca no inscrita, como para servir de
medio para reanudar el tracto sucesivo o hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas.
Se trata de acreditar la titularidad del bien, por ello la ley se preocupa en que sean citados todos cuantos
pudieran tener algo que decir sobre la pretensin dominical del actor: los que tengan algn derecho real
sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o sus causahabientes y los que puedan perjudicar la
inscripcin por edictos, tambin a los titulare de precios colindantes a, al poseedor de hecho de la finca, al
portero, a vecinos Si el acto judicial firme es estimatorio es titulo bastante para la inscripcin solicitada.
Mediante ttulo pblico de su adquisicin. Sern inscribibles los ttulos pblicos otorgados por personas que
acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad a la fecha de dichos ttulos,
siempre que no estuviere inscrito el mismo derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el
tabln del Ayuntamiento donde radica la finca. No hay intervencin judicial solo actuacin del Registrador y
comunicacin a la colectividad.
Mediante el certificacin de dominio de Entidades pblicas. Procedimiento diseado a favor de las entidades
pblicas: el Estado, La Provincia, el Municipio y las Corporaciones de derecho pblico o servicios
organizados que forman parte de la estructura poltica de aquel, y las de la Iglesia Catlica, cuando carezcan
de titulo escrito de dominio, podrn inscribir los bienes inmuebles que les pertenezcan, mediante
certificacin librada por el funcionario a cuyo cargo este la administracin de los mismos, en la que se
expresar el titulo de adquisicin o el modo en que fueron adquiridos. En la actualidad es sumamente dudoso
el sustrato constitucional de estos privilegios y el TS ha mostrado escasa comprensin hacia este trato
privilegiado.
La doble inmatriculacin. Es frecuente el supuesto en el que una finca registral (total o parcialmente)
aparezca registrada en dos o ms folios. Esto supone un grave y complejo problema, siendo el punto dbil
del sistema hipotecario.
En caso de doble inmatriculacin, la concordancia del Registro se realizar segn las reglas del
artculo 313 LH, pero este precepto no soluciona mucho. En realidad no hay precepto legal que establezca la
prevalencia del dominio en la doble inmatriculacin. La jurisprudencia, bastante compleja al respecto, parece
admitir que prevalece el derecho del tercero hipotecario, y si todos o ninguno lo es, debera prevalecer la
inscripcin ms antigua.
8.-MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL.
Las fincas inscritas pueden sufrir modificaciones: puede comprarse la finca colindante, dividirse a causa de
una herencia, adquirirse solo una parte de una finca inscrita, etc.
Cualquiera de estas eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipotecario, que seala que se
practicarn en el Registro en virtud de escritura pblica, sealando las fincas a las que afecten, las
resultantes, las porciones restantes, modificaciones de la extensin, linderos, etc.:

Agrupacin de fincas. Consiste en reunir dos o ms fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se
adjudicar un nuevo nmero, es decir se la abrir un nuevo folio realizndose las pertinentes notas
marginales de referencia.
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Divisin de fincas. Una finca ya inscrita se divide en dos o ms porciones. Cada una de las divisiones
se inscribir como finca nueva en un folio diferente.
Segregacin de fincas. Supone separar parte de una finca inscrita para formar una nueva. En trminos
materiales puede coincidir con la divisin, la diferencia est en que la segregacin no genera el cierre
registral de la finca matriz, es puramente formal.
Agregacin de fincas. Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones, sin que la
finca mayor pierda su numeracin registral, ni se cierre el folio a ella correspondiente.

9.-ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES.

Los actos y contratos celebrados no ingresan de forma ntegra en el Registro, sino que, presentados los
correspondientes ttulos en sentido material ante el Registrador, ste extrae el contenido jurdico-real en
exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al inmueble en cuestin. La inscripcin se refiere a
la titularidad jurdico-real, pero deja constancia simultneamente de cul es la causa que la fundamenta y el
ttulo en virtud del cual ha accedido al Registro.
10.-LA INSCRIPCIN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA.
Los pasajes normativos del art. 2 LH.
Declara inscribibles solo actos y contratos, con referencia expresa a ellos o los ttulos en que han sido
documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales propiamente dicho. Se inscribirn,
ante todo:
1. Los ttulos traslativos de dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los
mismos.
2. Los ttulos en que se constituyan, transmitan, modifiquen o extingan los derechos de usufructo, uso,
habitacin, enfiteusis, hipoteca, censo, servidumbre y otros cualesquiera reales.
3. Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen bienes inmuebles o derechos reales.
4. Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales que pertenecen al Estado, o las
Corporaciones civiles o eclesisticas.
Crtica del casuismo del precepto. El objeto del art. 2 LH claramente es inscribir los derechos reales que
recaen sobre los inmuebles, que es un numerus apertus, sin embargo la doctrina crtica una tcnica reiterativa
y poco depurada.
11.- LA INSCRIPCIN DE RELACIONES JURDICAS DE NATURALEZA PERSONAL.
No se expresarn en ningn caso las estipulaciones, clusulas o pactos que carezcan de transcendencia real.
La inscripcin de los arrendamientos de bienes inmuebles. Son inscribibles los arrendamientos por un
perodo de ms de 6 aos, aquellos en los que se haya anticipado la renta de tres o ms, o cuando, sin
concurrir estas circunstancias, se hubiese convenido expresamente por las partes que se inscriban.
Tambin son inscribibles segn el Reglamento Hipotecario:
Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos
El arrendamiento con opcin de compra
El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas
El arrendamiento de fincas rsticas tambin podr acceder al Registro conforme a las normas generales.
La inscripcin de la opcin de compra. Es tambin susceptible de inscripcin.

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12.- LA INSCRIPCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD

DE LAS PERSONAS.
Se inscribirn tambin en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la capacidad civil
de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes. Pero estas inscripciones no son obligatorias,
por lo que, en caso de que una persona adquiera una finca no ser protegido por el Registro, pese a la falta de
inscripcin.

TEMA 16. DINMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES.

El procedimiento hipotecario es el conjunto de acciones, operaciones y diligencias realizadas, tanto por los
interesados, como por el Registrador, en relacin con la inscripcin de los ttulos presentados ante el
Registro a efectos de la toma de razn del asiento que, en cada caso, corresponda. El ms importante de ellos
es la inscripcin del propio ttulo presentado. Se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por
normas imperativas de legislacin hipotecaria sobre todo, que vinculan tanto a los particulares como al
Registrador.
La doctrina debati durante aos acerca de la naturaleza del procedimiento hipotecario, segn se considerase
nos marcara la legislacin supletoria que habra que aplicarse, tres corrientes principales:
Procedimiento de naturaleza especial, adscrito a la jurisdiccin voluntaria para los hipotecaristas.
(doctrina mayoritaria y tradicional)
Procedimiento equiparable al judicial, si bien encomendado en exclusiva al Registrador bajo la
decisin jurisdiccional (minoritaria)
Procediminto administrativo especial (los autores ms modernos)
El libro seala la primera opcin si bien el procedimiento hipotecario participa tambin de aspectos
administrativos en sentido amplio.
El acceso de los ttulos al Registro de la Propiedad.
La regla bsica de acceso al Registro es la exclusin de la oralidad, siendo necesario que su iniciacin se
produzca en virtud de presentacin o aportacin de un ttulo al Registro. Los ttulos debern estar
consignados en escritura pblica, ejecutoria (resolucin judicial firme) o documento autntico expedido por
autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma descrita en los reglamentos.
El carcter pblico de los documentos susceptibles de inscripcin.
Para el acceso al Registro, los ttulos deben reunir, al menos, los siguientes requisitos:
1. Ser documentos pblicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real.
3. Que el ttulo acredite por s mismo la existencia de un acto o derecho susceptible de inscripcin.
Quedan excluidos:
1. Los documentos privados, salvo en que las disposiciones legales les atribuyan eficacia registral
2. Los documento relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios
3. Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no puedan provocar operacin
registral alguna.
La admisin excepcional de los documentos privados. Como norma general, el Registrador no extender
asiento de presentacin de los documentos privados; si bien, existen supuestos, tasados legalmente, que
reconocen la posibilidad de que la presentacin de un documento privado surta efectos registrales.

62

El asiento de presentacin
Los Registradores llevarn adems un libro llamado Diario donde, en el momento de presentarse cada ttulo,
ya sea fsicamente, por correo, telefax u otro medio telemtico, extendern un asiento de su contenido.
El asiento de presentacin es una especie de apunte provisional de la recepcin de un ttulo con alcance
jurdico-real, cuya concisa descripcin se plasma en el Libro diario, indicando la fecha y hora de ingreso.
Dicha obligacin es rigurosa para el Registrador y aunque no sea posible extender el asiento de presentacin
en el momento de entregar el titulo, por estar practicndose otros previos, por estar la hora prxima al cierre
o por otra casusa, se pondr en el documento una nota: presentado a las (hora) del hoy por Don (nombre y
apellidos, n de entrada que le corresponda y fecha). Esa nota podr ser firmada por el presentante si este lo
solicitare o el Registrador lo exigiere. Por tanto el presentante goza de esta acreditacin mediante la nota en
el propio documento. El Registrador no puede alterar el orden de presentacin de los ttulos.
La duracin de vigencia del asiento de presentacin es de 60 das contados desde el siguiente al de la fecha
del mismo asiento, no computa desde el denominado libro de entrada, sino propiamente hablando del asiento
de presentacin en el libro Diario. Reglamentariamente se encuentran previstos supuestos de prrroga de
este plazo, haciendo constar dicha circunstancia mediante nota marginal en el asiento de presentacin. El
asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal como en sentido material, de ah su
importancia.
Prioridad en sentido formal. Determina el orden en el que el Registrador va a despachar y calificar
los ttulos.
Prioridad en sentido material. Si los ttulos son incompatibles entre s, el primero presentado goza de
prioridad.
3.- LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES.
La exigencia del tracto sucesivo 2.
El sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos propietarios de una finca han de estar
registralmente concatenados, a esta concatenacin se le denomina tracto sucesivo. Una vez inmatriculada la
finca e inscrito el dominio sobre ella, pueden ya ingresar en el Registro los ttulos referentes a los actos o
contratos que recaigan sobre la finca inscrita que tengan alcance jurdico-real al derecho de propiedad del
titular registral. Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del titular
registral, de la persona que es propietario de la finca inmatriculada, pues de lo contrario, se estara ante una
falta insubsanable. La utilidad del registro brillara por su ausencia.
El tracto sucesivo no juega solo en relacin con la propiedad sino tambin respecto de los dems derechos
reales. Solo el titular registral del dominio puede constituir derechos reales limitados, que adems para no
perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca, debern tambin inscribirse en el registro.
La prioridad registral.
La prioridad registral es de vital importancia, pues la persona que figura como propietario en el registro
podra por ejemplo enajenar la finca a dos personas diferentes en fechas prximas. El Registro solo puede
declarar duea de la finca a una de ellas y en concreto, ser la que inscriba antes su titulo de adquisicin.
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto jurdico-real realizado, sino la
fecha de entrada del ttulo en el Registro.
Los ttulos incompatibles y el cierre registral.
En relacin a los ttulos incompatibles (registralmente no puede existir ms de un propietario o ms de un
usufructuario sobre la finca), la inscripcin del primero de ellos presupone que los dems no pueden acceder
al Registro (prior tempore potior iure). Por ello se habla de cierre registral: el Registro queda cerrado
respecto de la presentacin posterior de ttulos que contradigan otros ya inscritos.
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Tracto sucesivo: Aquel principio registral por virtud del cual se exige que el historial jurdico de cada finca figure en el Registro
sin solucin de continuidad. Lo recoge el art 20 LH. Consecuencia del mismo es que no se pueden inscribir ttulos que no hayan
sido consentidos por el titular inscrito o anotado

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Dado el hecho de que la prioridad registral de estos ltimos no tienen por qu derivar de su fecha sino de la
propia de la inscripcin o asiento de presentacin se suele afirmar que una de las reglas bsicas del D
Hipotecario es la de la PRIORIDAD TABULAR (o principio de prioridad), que no se encuentra
expresamente formulada en un precepto concreto de la legislacin hipotecaria, sino de forma indirecta en
diversos artculos.
El rango registral de los ttulos compatibles.
Hay que aclarar que el cierre registral no se da en relacin con aquellos derechos reales que pueden coexistir
de forma plural sobre una misma finca (como pueden ser varias hipotecas). Por tanto, si pueden coexistir
varios derechos reales de forma simultnea, se plantea el problema de establecer el orden de jerarqua o
prelacin entre ellos. El rango registral es la prioridad o prelacin de los ttulos inscritos en una finca, el
rango vendr dado por la prioridad en la inscripcin.
Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo.
Salvo contadas excepciones, la inscripcin registral no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de
propiedad, ni de los dems derechos reales. Ni siquiera es obligatorio que las fincas estn inmatriculadas.
Esto puede generar que la dinmica de los derechos reales sobre la finca se desarrolle extra registralmente,
esto es, sin que el Registro existiese.
El mismo efecto se produce cuando sucesivos adquirente de una finca ya inmatriculada dejan de acudir al
Registro. Imaginemos que el titular registral de un piso fallece y sus herederos hacen a su vez testamento a
favor de su hija, que vende a un tercero el piso. El tercero presenta la escritura pblica de compara a
inscripcin, y el Registrador denegar la inscripcin por no ser la vendedora la titular registral, pese a que,
por supuesto es la duea del piso. Dicha eventualidad supone una quiebra, interrupcin o rotura del tracto
sucesivo: el verdadero propietario de la finca no est reflejado en el Registro.
Ante la imposibilidad de resucitar al primer titular o a sus hijos para que otorguen los documentos oportunos
para reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de procedimientos ad hoc
para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones
habidas. Los instrumentos que permiten reanudar el tracto sucesivo son: el acta de notoriedad y el expediente
de dominio.
4.- INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL.
El concepto tcnico de inscripcin.
Inscripcin en sentido estricto y asiento registral no son sinnimos. La inscripcin constituye la especie ms
importante de las diversas figuras de asiento registral. As el Reglamento seala: En los libros de los
registros de la propiedad se practicaran las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones: asientos
de presentacin, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de referencia;
anotaciones preventivas y notas marginales.
En realidad, todo el sistema registral gira en torno a la inscripcin, que es la nica anotacin registral
tendencialmente permanente. Los dems tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en dependencia
de la inscripcin.
Clases de inscripciones y significado de la inscripcin en Derecho espaol.
Inscripcin constitutiva. La inscripcin forma parte del proceso creador del derecho real, sin
inscripcin no habr nacido el derecho. En nuestro ordenamiento es una excepcin, solo puede
exigirse cuando as lo establezca una norma de carcter imperativo, como la hipoteca.
Inscripcin obligatoria. Son impuestas coactivamente por la ley, bajo pena o sancin en caso de
incumplimiento, pero no fala el nacimiento del derecho real.
Inscripcin declarativa. Tiene por misin fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la
existencia de un derecho real, a travs de un asiento registral, al tiempo que otorga a su titular
determinados efectos favorables. El derecho real naci con anterioridad a su acceso al registro. Este
otorga pues publicidad. En trminos generales nuestro ordenamiento fija el carcter declarativo de la
inscripcin.
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Los estmulos a la inscripcin: art. 319 LH. La no inscripcin provoca situaciones de inseguridad en
relacin con los derechos reales. El sistema protege al titular inscrito o titular tabular y estimula el
acercamiento de todos cuantos son ya titulares civiles de derechos reales al Registro de la propiedad por
considerarlo un beneficio del inters general.
El citado artculo establece que los Jueces y Tribunales, y los Consejos y Oficinas del Estado no admitirn
documentos o ttulos que acrediten derechos reales que no hayan sido inscritos en el Registro, si el objeto es
en perjuicio de un tercero. Se excepta de dicha prohibicin la presentacin de documentos o escrituras a
efectos fiscales o tributarios.
5.- LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN, EN GENERAL.
La inscripcin registral produce efectos beneficiosos para quien, adems de adquirir un derecho real, procura
su constancia en el Registro. La inscripcin registral comporta un reforzamiento del derecho real a favor del
titular registral. Consigue una posicin de supremaca frente a terceras personas que pudieran tener crditos
o derechos contra su transmitente y no constasen en el propio registro. La ley hipotecaria acude a dos
mecanismos tcnico-jurdicos distintos: legitimacin registral y fe pblica registral.
Nocin inicial de la legitimacin registral. La legitimacin registral consiste en que, como regla
general, y salvo prueba en contrario, la inscripcin refrenda o autentifica al titular registral como
verdadero titular del derecho inscrito. Es una presuncin iuris tantum.
Nocin inicial de la fe pblica registral. En determinados supuestos, tratndose de terceros
adquirientes que cumplen con ciertos requisitos, la legislacin hipotecaria eleva los efectos
protectores de la inscripcin determinando que esta sea impugnable, a favor del titular inscrito, que
en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario. Aunque se demuestre que en el tracto
registral hasta ese momento ha habido alguna irregularidad, el titular registral se considerara como
verdadero titular, presuncin iure et de iure, mandato legal que no permite prueba en contrario. Tal
efecto constituye el punto lgido del derecho hipotecario espaol y el mejor estimulo de los
adquirentes para la inscripcin. A este efecto protector se le denomina tcnicamente fe pblica
registral. Se asienta en el principio de exactitud del registro.

6.-LA LEGITIMACIN REGISTRAL.

En general: la exactitud del Registro. Segn el art. 38 LH a todos los efectos legales se presumir que los
derechos reales inscritos en el Registro existen en la forma inscrita en el asiento respectivo. Esta presuncin
de exactitud opera no solo cuando se trata de proteger a un tercero sino tambin cuando haya que sostenerse
(aunque sea de forma transitoria) la titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor. Por otra
parte, cancelado un asiento, se presume extinguido el derecho al que se refera.
La realizacin de actos dispositivos: la presuncin de pertenencia. Quien figura como titular de un
determinado derecho en el Registro, est legitimado para llevar a cabo las facultades que ese derecho otorga.
Esto conlleva el peligro que habiendo adquirido del titular inscrito, si el nuevo titular no se inscribe, el
primero puede seguir actuando en el trfico como titular del derecho, aunque a efectos civiles sea un titular
aparente.
La presuncin posesoria. Se presume que la persona que tiene atribuida el dominio de los inmuebles o
derechos reales, segn el Registro, est en posesin de los mismos. Tiene el ius possidendi.
La inscripcin en el registro no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y por tanto,
difcilmente podr deducirse de la inscripcin cual es el estado posesorio real del bien o derecho.
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7.-LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIN.

La usucapin en favor del titular inscrito (o secundum tabulas). La prescripcin tabular tiene como
efecto facilitar la usucapin a favor del titular inscrito. A los efectos de la prescripcin adquisitiva a favor
del titular inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aquel ha posedo pblica, pacifica,
ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de
quienes traiga causa.
La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito. Cuando la usucapin conseguida extra
registralmente pudiera perjudicar la adquisicin del titular inscrito, es necesario distinguir dos supuestos.

Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario.- La tensin o conflicto entre

usucapiente y el titular inscrito se regirn por las normas del CC, sin que la inscripcin desempee un
papel relevante. De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad inscrita como propietario,
podra vender el inmueble en documento privado y entregando la posesin, con la seguridad d que
aos despus sus herederos en base a la inscripcin registral lo recuperaran.

Titular registral con condicin de tercero hipotecario. En este caso la prescripcin del usucapiente es
irrelevante; prima la fe pblica registral sobre la usucapin. No obstante la LH plantea el tema al
revs, plantea los dos supuestos tasados en los que la usucapin tiene tratamiento preferente respecto
de la condicin de tercero hipotecario: solo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada, o la
que pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin en los dos supuestos siguientes:
o Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios para conocer, antes de
perfeccionar su adquisicin, que la finca estaba poseda de hecho y a titulo de dueo por otra
persona distinta a su transmitente.
o Siempre que no habiendo conocido ni podido conocer tal posesin de hecho, el adquirente
inscrito la consienta, expresa o tcitamente durante todo el ao siguiente a la adquisicin.

El sentido de estos dos supuestos es que en estas condiciones decae la buena fe del adquirente y por
consiguiente, carece verdaderamente de la condicin de tercero hipotecario.

Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapio libertatis. Con usucapio libertatis se denominaba en
derecho romano clsico la causa de extincin de una servidumbre, en cuya virtud, adems de la falta de uso
por el titular del predio dominante, el dueo del sirviente llevaba a cabo los correspondientes actos
dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se usucapa, por as decirlo, no solo el dominio, sino
tambin el bien como libre de anteriores servidumbres.
Hoy da con usucapin liberatoria se identifica la posible extincin de derechos reales limitados cuando el
usucapiente ha actuado como si el bien cuya propiedad logra por usucapin se encontrara libre de cargas y
gravmenes.
Se trata ahora de determinar si la usucapin producida extraregistralmente sobre un bien obrante en el
Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita, puede determinar a su vez la extincin de
los derechos reales limitados que sobre el mismo bien estn inscritos en el Registro.
La usucapin triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta sin embargo a los derechos
reales limitados inscritos carentes de componente posesorio como una servidumbre o hipoteca.
Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance posesorio como usufructo, servidumbre
de paso o anticresis, tampoco se extinguirn cuando el disfrute de los mismos no fuere incompatible con la
posesin, causa de la prescripcin adquisitiva o cuando sindolo, renan sus titulares las circunstancias y
procedan en la forma y plazos q determina el prrafo b de este articulo.
Referencia a la prescripcin extintiva. Dispone el reglamento hipotecario que la prescripcin extintiva de
derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesin o de proteccin posesoria, perjudicar siempre al
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titular, segn el registro, aunque tenga la condicin de tercero. El supuesto es ahora, que el titular inscrito
incurre en perdida del derecho real limitado de componente posesorio por falta de uso y en consecuencia,
aunque posteriormente lo transmita a un tercer, realmente a la inscripcin practicada a favor del adquirente
no hace nacer el derecho ya inexistente.
9.- LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIN
La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripcin. La inscripcin carece de fuerza sanatoria de
la posibles adquisiciones o transmisiones que se hayan podido realizar contra el Derecho imperativo. El
carcter de presuncin iuris tantum que se otorga a la inscripcin registral no convalida los actos o contratos
que sean nulos con arreglo a las leyes. La ineficacia o nulidad de una transmisin no desaparece por el mero
hecho de que el adquirente inscriba a su favor, inter partes, pues la inscripcin carece de fuerza sanatoria
alguna. El transmitente puede anular el contrato y al mismo tiempo instar la cancelacin de la inscripcin de
dominio del adquirente ilegtimo.
La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su rectificacin. La inscripcin admite prueba en
contrario y, por tanto, en caso de que la inscripcin contenga alguna inexactitud, es natural que la legislacin
ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la exactitud. La ley hipotecaria seala estos casos de
inexactitud:
Falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico-inmobiliaria
Extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado
Nulidad o error de algn asiento
Falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el asiento
En general la rectificacin deber ser promovida por el titular o, en su caso, por la persona perjudicada. En
caso de cotitularidad, habrn de actuar conjuntamente. En defecto de actuacin del titular o el perjudicado,
ser necesaria la correspondiente resolucin judicial. Tambin acaba por sentencia el denominado
procedimiento o expediente de liberacin de gravmenes de importancia en esta materia.

TEMA 17. LA FE PBLICA REGISTRAL

1.-LA PROTECCIN DEL TERCERO: LA FE PBLICA REGISTRAL.
La inscripcin por si misma carece inter partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o
contrato que acceda al registro. La llamada fe pblica registral tiene por objeto fundamental establecer que el
Registro no es solo exacto, sino tambin ntegro, cualquiera puede confiar en sus declaraciones
incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de los terceros adquirentes que hayan confiado en ellas.
El tercero debe ser protegido, en cuanto ha confiado en el Registro, adquiriendo el bien de quin estaba
legtimamente facultado para enajenarlo, segn el Registro. Tal proteccin del tercer adquirente,
comnmente denominado tercero hipotecario (porque la posicin que ostenta el tercero es fruto de la
legislacin hipotecaria, no porque exista un derecho real de hipoteca), constituye la ltima finalidad de la fe
pblica registral.
La fe pblica registral es una presuncin iuris et de iure establecida a favor del tercero hipotecario.
La fe pblica registral en sentido positivo.- Segn el art. 34 LH, respecto a terceros, el contenido del
Registro debe presumirse exacto e ntegro; el tercero hipotecario se convierte en titular del derecho inscrito,
en las condiciones reflejadas tabularmente, aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario.

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La fe pblica registral en sentido negativo.- El art. 32 LH establece que los ttulos de dominio u otros
derechos reales no inscritos en el Registro, no perjudican a tercero. El contenido del Registro no solo debe
reputarse exacto, sino tambin integro y por consiguiente, el tercer adquirente pude desconocer
legtimamente cuantas posiciones jurdico inmobiliarias estn ausentes del Registro.
2.- CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO.
En atencin al art. 34 LH se podra definir al tercero hipotecario, como al tercero de buena fe que
adquiere a ttulo oneroso algn derecho real de la persona que figura en el Registro con facultades para
enajenarlo. Ser mantenido en su adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se anule
o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el Registro.
3.- PRESUPUESTOS DE LA CONDICIN DE TERCERO.
1. La adquisicin a ttulo oneroso. El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin. La ley
prefiere que el adquirente gratuito deje de percibir un lucro a que sufra quebranto econmico los que,
mediante legtimas prestaciones, acreditan derechos sobre el patrimonio del transmitente.
2. La adquisicin de buena fe. La buena fe no requiere ser particularmente justificada, pues la buena
fe se presume siempre, mientra que no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro. Por tanto, la
buena fe es una presuncin iuris tantum.
3. La adquisicin debidamente inscrita del titular registral anterior. Este requisito es evidente, la
adquisicin debe proceder de la persona titular o con facultades para enajenar segn lo dispuesto en
el Registro, corolario imprescindible del tracto sucesivo.
4. La inscripcin de su propia adquisicin. Requisito que impone el art. 34 LH. El tercero debe
inscribir en el Registro su derecho. Priva de efectos a los actos intermedios de transmisin que,
debiendo o pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder al Registro.
4.- ALCANCE Y MBITO DE LA FE PBLICA REGISTRAL.
La eficacia respecto de terceros. La presuncin iuris et de iure que otorga la fe pblica registral al tercero
hipotecario solo surte efectos frente a terceros y, para nada, juega inter partes. Es decir, la fe pblica registral
no invalida los posibles defectos jurdicos que pudiera contener el negocio jurdico entre el tercero y en
anterior titular inscrito.
Circunstancias excluidas de la fe pblica registral. La fe pblica registral se circunscribe a las relaciones
jurdico-inmobiliarias que sean susceptibles de inscripcin registral. No comprende por ejemplo:
Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos inscritos como extensin o
cabida y linderos de la finca, existencia de construcciones, etc., por no estar sometidos a la funcin
calificadora del Registrador.
Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las partes
Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a no estar inscritas.
La ineficacia de la adquisicin del transmitente.
La fe pblica registral garantiza la adquisicin del tercero hipotecario aunque despus se anule o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro (art. 34 LH). No
obstante, el art. 37 LH establece una serie de supuestos, que delimitan con mayor precisin el verdadero
alcance de la fe pblica registral.
TEMA 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES.

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La anotacin preventiva es un asiento registral que no tiene carcter estable o definitivo, sino que pretende
solo asegurar, previndolo, el resultado por ahora incierto de un derecho que, en su caso, puede llegar a
afectar a algn bien o derecho inscrito. Supongamos que una persona reclama una finca, para evitar que el
titular registral pueda enajenarla, el demandante puede solicitar al Registrador que realice una anotacin
preventiva y as evitar que un eventual adquiriente se convierta en tercero hipotecario.
2.-ENUMERACIN Y CLASIFICACIN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES.
Art.42 LH enuncia las anotaciones preventivas de mayor relevancia, adems deben tenerse en cuenta las que
en cualquier otro caso haya derecho a exigir conforme a lo dispuesto en sta o en otra Ley. No hay
autonoma privada ni del propio registrador, son supuestos tasados, bien en el 42 LH, bien en otra Ley.
Sistemticamente podemos clasificarlas en base a estos grupos:
AP representativas de otro asiento
AP relativas a los derechos en litigio o formacin
AP en funcin de garanta
AP de valor negativo
3.-LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO.
Ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento verdaderamente
pretendido por el interesado, que a su vez puede ser una anotacin preventiva, una inscripcin propiamente
dicha o la cancelacin de otro asiento ya inscrito. Por falta de un requisito subsanable o por imposibilidad
del Registrador (falta de ndices en un registro, presentacin simultnea de ttulos contradictorios, etc.).
Podemos decir de las mismas que son anotaciones, cancelaciones o notas marginales transitorias. Por ello, en
el supuesto de que la inscripcin pretendida se consiga en plazo, sus efectos se retrotraern al momento de la
anotacin preventiva. De no superarse las circunstancias que impiden la inscripcin pretendida, esta pierde
sus efectos tambin retroactivamente.
4.-LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA
ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA.
A quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitucin, declaracin, modificacin o
extincin de cualquier derecho real. Se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a terceros
como si no existiera debate sobre la titularidad.
mbito.- Ejercicio de acciones reales, en particular de la accin reivindicatoria. Si el reivindicante que ha
anotado vence en juicio al titular registral, cualquier enajenacin realizada por ste con posterioridad a la
anotacin preventiva, caer por su propio peso. Es correcta la doctrina de la Direccin General de Registro y
del Notariado en relacin con este supuesto afirma que pueden anotarse no slo las demandas en que se
ejercita una accin real, sino tambin aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un
derecho personal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutacin jurdico-real inmobiliaria:
La demanda de elevacin a pblico de un documento privado
El ejercicio de la accin pauliana
El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes
La reclamacin de un derecho de retorno arrendaticio.
Plazo de vigencia.- El plazo general de vigencia de la anotacin preventiva de demanda es de cuatro aos,
prorrogables por un plazo de cuatro aos ms, siempre que la prrroga sea anotada antes de que caduque el
asiento. Pero transcurrido este plazo, la caducidad no se produce de forma automtica, sino que el RH dice
que no se cancelarn por caducidad, hasta que haya recado resolucin definitiva firme en el procedimiento
en que la anotacin preventiva y su prrroga hubieren sido decretadas.
Los efectos de la anotacin preventiva de demanda.- La anotacin preventiva desplegar sus efectos hasta
que recaiga sentencia firme, durante la fase de pendencia del proceso judicial, la anotacin preventiva de
demanda destruye la posible eficacia de la fe pblica registral respecto de terceros adquirentes posteriores a
la anotacin, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
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5.- LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCION DE GARANTIA

La anotacin preventiva de embargo.- Es la de mayor aplicacin prctica, tienen derecho a pedirla segn
la LH:
El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes
inmuebles del deudor.
El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al demandado.
El Reglamento hipotecario, ms realista, contempla el ordenamiento jurdico en su conjunto y dispone: Se
har anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea
preventivo o en procedimiento administrativo de apremio
Titulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo.
La anotacin no priva al deudor embargado de sus facultades dispositivas. El anotante del embargo no ser
afectado por las inscripciones posteriores.
Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargos basados en ttulos anteriores
El acreedor que obtenga anotacin a su favor, tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida en
el 1923 CC, es decir preferencia especial inmobiliaria.
Por ello, los crditos anteriores a la anotacin preventiva pueden considerarse preferentes al embargo
anotado aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la anotacin preventiva. Esto ha sido el
entendimiento general del tema por parte de la doctrina mayoritaria.
Sin embargo en fechas muy recientes parece que el signo legislativo ha cambiado, recuperndose las reglas
de prioridad registral.

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