Voces: JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ~

CONTROL CONVENCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ COMPETENCIA ~
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ~ JURISPRUDENCIA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA
Ttulo: El control de convencionalidad: Su ejercicio por parte de los tribunales nacionales
Autor: Trebucq, Silvina Beatriz
Publicado en: LA LEY 29/04/2011, 29/04/2011, 1
I. Introduccin. II. Alcance del control de convencionalidad en el marco de las funciones de
los cuerpos controlantes. III. La Corte IDH frente al control de convencionalidad a cargo de
los tribunales locales. IV. La posicin de la C.S.J.N. frente al control del convencionalidad: su
evolucin. V. Conclusin.
Abstract: "Un anlisis del rol de los jueces en funcin de la incorporacin de la Convencin, la
jurisprudencia supranacional y la de nuestra propia Corte, como un ejercicio activo de la funcin de
juzgar."
I. Introduccin
No por reiterado parece menos importante revalidar conceptos que se han ido consolidando en el
transcurso de estos ltimos 26 aos, desde que la Argentina, mediante la ley 23.054, (1) vigente
desde el mes de marzo de 1984, reconoci en su art. 2 la competencia de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) sobre los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tambin llamada Pacto de San
Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250).
Aun a costa de voces que todava se alzan contra la innegable validez de la jurisprudencia de la
Corte IDH y su fuerza vinculante frente a los Estados Parte, es posible afirmar que las decisiones
adoptadas por el Alto Cuerpo transnacional constituyen los paradigmas que deben seguir los
tribunales locales, que deben no slo efectuar el debido control de constitucionalidad de las normas
internas aplicables al caso llevado a su conocimiento, sino tambin el llamado control de
convencionalidad de esas normas en consonancia con los preceptos de la Convencin (Pacto de San
Jos de Costa Rica).
En esta tarea, los jueces locales, al resolver sobre cuestiones que comprometan los derechos
reconocidos por el Pacto sin perjuicio de los acogidos por los dems tratados incorporados a la
Constitucin Nacional (art. 75, inc. 22), no slo deben resolver a la luz de la normativa
convencional, sino tambin aplicando los criterios de interpretacin adoptados por la Corte IDH (y
no exclusivamente los plasmados en las causas en las que Argentina ha sido parte demandada).
En los pases en los que impera un sistema difuso de control de constitucionalidad, como el
nuestro, tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad son ejercidos por todos
los jueces, cualquiera sea su competencia territorial, material o de grado.
As, los jueces, como custodios del Bloque de Constitucionalidad Federal, estn obligados a
acatar y a hacer cumplir los preceptos internacionales, razn por la cual les viene impuesto el cabal
conocimiento de la normativa convencional y el de la jurisprudencia de la Corte IDH con el fin de
evitar que, en virtud de la aplicacin irrestricta del derecho interno, se vulneren los compromisos
asumidos internacionalmente, lo que puede generar eventualmente la responsabilidad del
Estado frente a los organismos supranacionales. (2)
La fuerza vinculante de las decisiones de la Corte IDH se ha ido perfilando tanto en el mbito de
ese cuerpo, cuanto en el seno de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN), en el

camino hacia la consolidacin de un control de convencionalidad de ineludible observancia por

parte de los tribunales locales.
En la aceptacin de las decisiones de la Corte IDH, se encuentra el germen del entendimiento
entre los Estados, ya que la mirada de los iguales ms all de las sanciones a que se exponen
frente a la violacin de derechos consagrados como los ms elementales del ser humano, por el
concierto de voluntades de distintas naciones, condiciona el actuar avasallante de aquellos que,
valindose del omnmodo poder estatal, avanzan sobre sus ciudadanos, frgiles en su individualidad
e impotentes engranajes del enorme andamiaje estatal.
Es por ello que el objetivo de este ensayo llevado a cabo sin ambiciones de descubrir nada
nuevo es reforzar una posicin que se concibe como el camino hacia la construccin de un
Derecho regional, que, en materia de derechos humanos, ane criterios comunes que garanticen un
trato humanitario a los ciudadanos de los Estados-Parte.
II. Alcance del control de convencionalidad en el marco de las funciones de los cuerpos
controlantes
As como mediante el control de constitucionalidad se busca robustecer la supremaca
constitucional frente a una norma o acto que se opone a la superior, por medio del "control de
convencionalidad"(3) se persigue invalidar la norma de derecho interno (aun la propia Constitucin)
cuando se opone al Pacto de San Jos de Costa Rica. (4)
En ese sentido, y a pesar de tratarse de dispositivos distintos, puede bien afirmarse que el control
de convencionalidad es asimilable en sus efectos al resultado del control de constitucionalidad
ceido al caso concreto, con efectos inter partes. (5)
La Corte IDH, en el caso "Boyce y otros vs. Barbados", (6) estableci en su considerando N 78
que el objetivo del "control de convencionalidad" es determinar si la norma enjuiciada por
contraste con la Convencin es o no es "convencional". Si la norma es contraria a la Convencin
es decir, si es "inconvencional" sobreviene el deber judicial de no aplicarla. (7)
En 2004, en el caso "Tibi", (8) la Corte IDH, en el voto concurrente, razonado del juez Sergio
Garca Ramrez, prrafo N 3, sostuvo: "La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que
llegan a su conocimiento en relacin con normas, principios y valores de los tratados en los que
funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales
controlan la constitucionalidad, el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la
convencionalidad de esos actos" (...).
No obstante, la jurisdiccin interamericana no debe concebirse como una tercera o cuarta
instancia revisora de cualquier causa. Puede afirmarse no sin cierta permeabilidad que la cosa
juzgada opera agotadas las instancias nacionales y que la posibilidad de abrir un proceso por ante el
cimero Tribunal Interamericano es de carcter excepcional.
La intervencin excepcional de la Corte IDH que, como primigenia funcin, debe ejercer el
control de la adecuacin de las normas o actos nacionales a la Convencin se sustenta en que la
potestad controlante no constituye atribucin exclusiva de ese cuerpo. Ello es as por cuanto los
Estados-parte, por medio de su estructura de poder en especial, el Poder Judicial, debido a su
especfica naturaleza funcional estn llamados a velar por el cumplimiento del Pacto.
Pero debe entenderse que cuando dicho control de convencionalidad es ejercido por la propia
Corte IDH como consecuencia de los casos llegados a ella, no conforma parte de su misin la
posibilidad de modificar de manera "directa" las normas locales que se oponen a la Convencin.
Esto, por cuanto sera errado entender que la declaracin de inconvencionalidad de una norma local
supone su derogacin: al Alto Cuerpo interamericano le basta la inaplicabilidad de aqulla en el
caso concreto.
En opinin del catedrtico Nstor Pedro Sags: "a ella por la Corte IDH le basta con que,
en el caso puntual, no se efectivice la norma local opuesta a la Convencin Americana reputada
inconvencional por los jueces domsticos. Sin embargo, si el rgano de control de

constitucionalidad, por semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el pas del caso autoridad
para derogar la regla inconstitucional, desde luego que el sistema interamericano no se ofendera si
tambin elimina, por analoga y con resultados erga omnes, a la norma inconvencional". (9)
No obstante, lo que puede concebirse como impropio de la funcin del Alto Cuerpo
Interamericano no ha contado en el seno de dicho tribunal con igual apreciacin restrictiva. Por el
contrario, en los casos "Barrios Altos"(10) "El tribunal Constitucional del Per"(11) y, ms
especialmente, en "La Cantuta"(12) la Corte IDH ha puesto nfasis en sealar los efectos erga
omnes de sus fallos para el derecho interno, ms precisamente el del Per. (13)
En efecto, rebasando lo que puede entenderse como el marco funcional de sus atribuciones, la
Corte IDH ha llegado a nulificar como en "La Cantuta" normas nacionales tales como leyes
de amnista con efectos erga omnes; de ese modo ampli su bagaje potestativo y se arrog una
competencia derogatoria, que no est contemplada en el Pacto de San Jos de Costa Rica, lo que,
eventualmente, ha importado hacia el futuro una mutacin interpretativa del Pacto. Esto, por cierto,
resulta harto cuestionable.
Poner en reserva la facultad derogatoria de normas domsticas, auto-adjudicada por la Corte
IDH, se concibe como criterio de sana prudencia: una cosa es declarar la inaplicabilidad de una
norma en el caso concreto y, otra, es derogarla con los irradiados efectos generales apuntados. (14)
Pero esto no debe entenderse como una posicin reida con la aceptacin del carcter vinculante
que esas sentencias deben poseer para los Estados-parte; por el contrario, el acatamiento sin reparos
de esas decisiones revela el grado de compromiso Estatal en el cumplimiento de sus acuerdos
internacionales.
Al adherirse al Pacto de San Jos de Costa Rica, cada Estado Parte hace suyo el compromiso
plasmado en los arts. 1.1 y 2 de la Convencin, que obligan a los pases a respetar los derechos y
libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1), para lo cual deben
adaptar su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin (art. 2). (15)
Y as como los tribunales locales estn convocados a ejercer el control de constitucionalidad
sobre la normas subconstitucionales al tiempo de decidir sobre los casos concretos, del mismo
modo deben efectuar el debido control de convencionalidad cuando la naturaleza de la cuestin as
lo exija.
III.La Corte IDH frente al control de convencionalidad a cargo de los tribunales locales
1. Dos casos paradigmticos indican el rumbo hacia el que se orienta la Corte IDH en materia
del ejercicio del control de convencionalidad por parte de los tribunales nacionales.
En el caso "Almonacid Arellano", (16) la Corte en pleno sostuvo que "es consciente de que
los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las
normas vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como
el Pacto de San Jos, sus jueces, como parte del aparato estatal, tambin estn sometidos a ella", lo
que les obliga a velar para que los efectos de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin
de normas jurdicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras: "el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican a los
casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo
ha hecho la Corte IDH, intrprete ltimo de la Convencin". (17)
Esta posicin refrenda no slo el compromiso que los jueces locales deben asumir frente al
cumplimento de los tratados internacionales, sino tambin que, obligando a los tribunales
nacionales a efectuar dicho control, se asegura el carcter excepcional de la intervencin de los
organismos supra nacionales (Comisin y Corte IDH).
En el caso de nuestro pas, la obligacin de los tribunales domsticos de velar por el
cumplimiento de los tratados internacionales a los que Argentina ha adherido significa lisa y
llanamente ejercer un control de constitucionalidad (sin perjuicio de la adecuada nominacin

"convencionalidad"), dada su expresa inclusin en la Carta Magna, sin adentrarnos a considerar el

grado de sujecin de unos respecto de la otra o a la inversa (esta cuestin no constituye un tema por
tratar en este ensayo).
Ahora bien, esta doctrina de la Corte IDH no ha contado con sustanciales variantes en otros
casos, como "La Cantuta vs. Per", "Boyce y otros", "Barbados", contemporneos a ste. Recin en
"Trabajadores Cesados del Congreso (Agaudo Alfaro y otros) vs. Per", el Alto Cuerpo
Interamericano formul algunas especificaciones: "Cuando un Estado ha ratificado un tratado
Internacional como la Convencin Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a
velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de las
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex
officio, entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin no debe quedar
limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad de este tipo de acciones". (18)
Tal vez el punto ms sobresaliente surgido de la comparacin entre ambos se divise con mayor
nitidez en el alcance del deber de control de convencionalidad que los tribunales nacionales deben
asumir en el dictado de sus sentencias; esto, por cuanto del criterio fundado en la obligacin de
ejercer una "especie de control" se pas a la de ejercerlo "ex officio", lo que marca una visible
intencin de consolidar en cabeza de los jueces locales el deber de control, aun con prescindencia
de las peticiones de parte. (19)
2. El control de oficio es posible?
Esta pretensin de la Corte IDH de ejercer el control de convencionalidad ex officio no parece
tener correlato en el accionar de gran nmero de jueces que en el orden interno an no superan
el modelo del juez legal para comportarse como jueces constitucionales.
Esto, por cuanto, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin luego de un
proceso signado por una inveterada posicin repulsiva ha convalidado esa doctrina (control de
constitucionalidad de oficio) en algunos de sus fallos, pareciera darse en los ltimos tiempos un
retraimiento cada vez mayor en la voluntad de los magistrados locales de actuar de manera oficiosa.
Frente al avance en el plano supra-nacional de una concepcin que propugna la oficiosidad
como modo ineludible de hacer cumplir la Convencin, estn los jueces locales que todava resisten
pronunciarse de oficio, aun frente a situaciones por dems resueltas en su inconstitucionalidad.
La autorrestriccin para proceder de oficio se hace plausible cuando, dentro del proceso, las
partes por negligencia o desconocimiento han eludido solicitar la inaplicabilidad de la norma
por presentarse lesiva al orden constitucional, lo que afecta los intereses en juego de alguna de ellas.
Prieto Sanchs (20) llama a esta concepcin "el modelo del juez vinculado": es "el juez que ante
todo viene obligado a fallar de acuerdo con ciertas normas o estndares preexistentes y cuya
funcin es satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza en sus cualidades personales,
sino en unas prescripciones conocidas por las partes". (21)
En opinin de Sags, los magistrados estn habilitados para aplicar y para motorizar una gran
cantidad de normas de la Constitucin y no es, en rigor de verdad, una tarea optativa para ellos, sino
ms bien obligatoria. (22)
Ciertamente, el juez est llamado a aplicar e interpretar las leyes en la resolucin de los
conflictos llevados ante s, no sin antes efectuar el debido control de correspondencia de las
aplicables al caso respecto de la norma constitucional.
Pero esta conviccin, que cuenta en doctrina con mayoritaria aceptacin, no ha tenido en la
Corte Suprema de la Nacin ni en los tribunales inferiores igual acogida.

Slo a partir de 1983, a partir del voto en disidencia de los vocales Carlos Fayt y Csar Augusto
Belluscio in re "Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario", (23) y en 2001, en el caso "Mill
de Pereyra, Rita Aurora y Otros", (24) la Corte en posicin mayoritaria (25) "rompi amarras
con la frrea doctrina negatoria que mantuvo desde antao"; (26) criterio que, con posterioridad, fue
consolidndose en las causas "Banco Comercial de Finanzas S.A." (2004) y "Simn, Julio Hctor"
(2005), (27) entre otros.
Sin embargo, proclamada en "Banco Comercial Financiero S.A." (2004) la obligacin de todo
magistrado de ejercer el control de oficio en materia de constitucionalidad, la CSJN, apenas dos
aos despus de aquella decisin, eludi ejercer de oficio el control de constitucionalidad y de
declarar la inconstitucionalidad del art. 14 de la ley 23.737 en el caso "Vega Gimnez, Claudio E.",
en sentencia de 27/12/2006. (28)
Por ltimo, y desandando el camino que esforzada y calificada doctrina fue elaborando, en el
caso "Gmez" la Corte vuelve sobre sus pasos, sosteniendo que el control de constitucionalidad de
oficio no puede aplicarse cuando dicha doctrina viola el principio de congruencia. (29)
A modo de conclusin, cabra preguntarse entonces: si no ha madurado an, en la conviccin de
nuestros jueces, la concepcin de un magistrado que como parte de sus funciones admita
efectuar un control de constitucionalidad de oficio obre normas que se presenten lesivas al orden
normativo supremo, asegurando de ese modo el arribo a decisiones ajustadas constitucionalmente,
puede aspirarse a obtener de estos mismos jueces un ejercicio activo y de oficio en el control de
convencionalidad sobre el orden normativo nacional que se le impone como de ineludible
aplicacin?
IV. La posicin de la C.S.J.N. frente al control del convencionalidad: su evolucin
1. Antes de la reforma constitucional de 1994, ms precisamente en 1992, en oportunidad de
expedirse en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (LA LEY, 1992-C, 543), la CSJN sentenci: "Que la
interpretacin del Pacto (CADH) debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San
Jos de Costa Rica (Estatuto, art. 1)". (30)
En esta etapa, denominada por Sags como de "seguimiento nacional", (31) la Corte otorga a la
jurisprudencia de la Corte IDH la funcin de "gua", trmino que, por cierto, sum desconcierto
frente al valor vinculante de sus sentencias. Tampoco se advierte, en este tiempo, que la CSJN
incluya como criterio "orientador" a los informes u opiniones de la Comisin IDH, que la cual junto
con el Alto tribunal interamericano constituyen los dos rganos de control con los que cuenta la
Convencin.
Una vez que fue sancionada la reforma constitucional (1994), la CSJN ratifica su lnea
jurisprudencial en el caso "Giroldi", (32) apartndose cada vez ms del antiguo caso "Juregui".
(33) As, sostuvo que "la jurisprudencia de los tribunales internacionales debe servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoci
la competencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos". (34)
En este mismo caso, la CSJN, en su considerando N 12, dijo: "A esta Corte, como rgano
supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde en la medida de su
jurisdiccin aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los trminos
anteriormente expuestos, ya que de lo contrario podra implicar responsabilidad de la Nacin frente
a la comunidad internacional".
En esta mencin, puede verse cmo la CSJN advierte sobre las posibles consecuencias que al
pas podra reportarle desor la jurisprudencia del alto tribunal trasnacional.
Pero tambin cabe destacar que no ha sido slo el criterio de la Corte IDH el que ha tomado al
cimero Tribunal de la Nacin como "gua" de las decisiones por seguir en materia de Derechos
Humanos. En efecto, en el caso "Alonso", (35) la CSJN sigue la opinin de la Comisin IDH en su
interpretacin del "plazo razonable" de la prisin preventiva.

Igualmente, en el caso "Bramajo", (36) la CSJN avanza en la individualizacin de los

organismos internacionales de control al incluir expresamente dentro de la jurisprudencia
internacional a los informes de la Comisin IDH. Al respecto, sent: "la opinin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos
convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de aqulla para
conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana".
El entusiasmo por la novedosa tendencia de la CSJN tuvo su coto en 1998, en oportunidad de
pronunciarse en el caso "Acosta". (37) All, denotando un franco retroceso en el proceso de
reconocimiento del carcter vinculante de los fallos de la Corte IDH, sostuvo: "cabe destacar que, si
bien por el principio de buena fe que rige la actuacin del Estado argentino en el cumplimiento de
sus compromisos internacionales, aqul debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta
favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisin, ello no equivale a consagrar como
deber para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aqullas, de decisiones
vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia internacional, por ms novedosa y
pertinente que se repute, no podra constituir un motivo de revisin de las resoluciones judiciales
equiparable al recurso de revisin, pues ello afectara la estabilidad de las decisiones
jurisprudenciales, las que, en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad
jurdica, es exigencia del orden pblico y posee jerarqua constitucional".
Esta posicin es refrendada en el Caso "Felicitti", (38) en el cual la Corte Nacional asume per se
ser la intrprete final de los instrumentos internacionales (especialmente a partir del considerando
N 10).
Finalmente, en su nueva composicin, la CSJN inicia una nueva etapa en el reconocimiento de
la jurisprudencia internacional con el caso "Espsito", (39) en el que se expidi como a
continuacin se trascribe: "la decisin mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el
Estado argentino (art. 68.I, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional" ( ... ) En el caso en cuestin, la
CSJN mantiene su parecer, aun cuando dice no compartir el criterio restrictivo del derecho de
defensa asumido por la Corte IDH". (40)
En opinin del maestro Hitters, el criterio plasmado en "Espsito" fue reafirmado en el Caso
"Simn", (41) "donde el ms Alto Tribunal domstico parando mientes en los delitos de lesa
humanidad decret por mayora la inconstitucionalidad de dos leyes de impunidad, como las
llamadas de "Obediencia debida" (ley 23.521) (Adla, XLVII-B, 1548) y "Punto final" (ley 23.492)
(Adla, XLVII-A, 192). Para ello con buen tino y siguiendo el modelo interamericano, dinamit
varios postulados jurdicos, tales como el de la irretroactividad de la ley penal (en este caso, en
perjuicio del reo), el de la cosa juzgada y el de la prescriptibilidad de las acciones. (42)
En efecto, en el aludido caso, la CSJN sostuvo que tanto la jurisprudencia de la Corte IDH como
las directivas de la Comisin IDH constituyen una "imprescindible pauta de interpretacin de los
deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos"
(considerando N 17). Ntese el cambio de lenguaje utilizado por el Supremo Tribunal nacional,
que ya no alude a una "gua", sino a una imprescindible pauta de interpretacin. (43)
En opinin de Germn Bidart Campos y de Susana Albanese, para qu aceptar la intervencin
de un organismo supraestatal si, luego, lo que seala, recomienda o resuelve, no va a cumplirse o se
cumplir del modo en que le parezca al pas, que se erige lisa y llanamente en el intrprete de
lo que la Comisin IDH ha dicho? (44)
No obstante, la posicin asumida por la CSJN en los casos citados precedentemente, vislumbr
un avance frente al valor vinculante de las decisiones de la Corte IDH y de la Comisin IDH
en la decisin adoptada en el caso "Mazzeo". (45) En efecto, aqu la Corte nacional da un salto
hacia la consolidacin de la aceptacin y seguimiento de aquellas decisiones supranacionales,
receptando hasta en idnticos trminos la postura de la Corte IDH plasmada en "Almonacid
Arellano".

Aqu, la Corte, expidindose sobre la inconstitucionalidad de los indultos por delitos de lesa
humanidad, sentenci: "el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltimo de la Convencin Americana". (46)
Los trminos de este pronunciamiento dan acabada cuenta de cun comprometida se encuentra
la Corte (con su actual composicin) con la jurisprudencia internacional emanada de la Corte IDH.
La posicin del cimero Tribunal se mantuvo en el reciente pronunciamiento en la causa "Videla,
Jorge Rafael s/ recurso de inconstitucionalidad de los decretos 1002/89 y 2745/90", de fecha 27 de
abril de 2010, ocasin en la que la Corte remite a la aplicacin de lo decidido en los casos "Simn"
(LA LEY, 2005-C, 845) y "Mazzeo" (LA LEY, 2007-D, 426).
2. Una resistencia preocupante
Si bien la posicin de la Corte pareciera afianzarse da tras da, conforme da cuenta el ltimo
fallo aludido al punto anterior in fine ("Videla...), merece una mencin especial el dictamen del
Procurador General en "A, J.E. y otro". (47)
Como es sabido, los dictmenes del Procurador General son opiniones a las que los ministros de
la Corte no estn obligados a seguir, "sin embargo, si se considera la sentencia del Tribunal tambin
como un debate interno anterior a la decisin en s misma, los dictmenes pueden enriquecer las
perspectivas de solucin interesando a la comunidad, por lo menos a la jurdica, y convertirse en
otra alternativa pacfica de enderezar la solucin de controversias complejas y difciles". (48)
En tal sentido, no resulta menor que el llamado "defensor de la legalidad", es decir, quien acude
a un proceso en salvaguarda de los intereses de la sociedad, se haya pronunciado opinado en
sentido contrario a la posicin sustentada por nuestra Corte, la que se ha ido construyendo
paulatinamente, a travs del arduo sendero de la aceptacin del valor vinculante de las decisiones de
los altos cuerpos interamericanos.
Sin entrar a considerar cada una de las tres cuestiones sobre las que ha versado su dictamen, el
Procurador incursion en el valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el
Derecho Interamericano y el valor jurdico de las sentencias de la Corte Interamericana segn el
derecho y la jurisprudencia argentina.
Esgrimi, entonces, que, "segn el Derecho Interamericano, las nicas decisiones de los rganos
de proteccin del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias
contenciosas de la Corte IDH...". Pero limita la procedencia de ese efecto vinculante a que esas
sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden
jurdico interno. (49)
Tambin entendi en dicho dictamen que: a) el carcter vinculante de los fallos de la Corte IDH
lo es para el Estado que acept su competencia y fue parte en el proceso internacional por el que ha
resultado condenado; b) las decisiones de la Corte IDH carecen de efectos generales sobre otros
casos similares existentes en el mismo u otro estado; c) la Convencin no establece el alcance
general de los fallos de la Corte IDH, ni en cuanto al decisorio ni respecto de los fundamentos. (50)
De tal posicin se desprende que la pretensin del Procurador es colocar en camisa de fuerza al
valor vinculante de la Jurisprudencia de la Corte IDH y circunscribir la obligacin de los tribunales
locales a tener en consideracin aquellas decisiones, pero no ir ms all de esto. Esto implica: poder
discrepar y, luego de explicitar las razones fundantes de tal disidencia, no aplicarlas.
Contra la doctrina sentada en "Almonacid" y su recepcin por el ms alto cuerpo de la Nacin,
"la voz del Estado" o ms bien, de una "porcin" de l se hace or alentado desatender la
jurisprudencia supranacional y la de la propia CSJN.

Tal vez de esto se trate y se funde entre otros tantos desconocimientos la tan errante
(in)seguridad jurdica argentina, que hace de nuestro pas un escenario impreciso y de proyeccin
jurdica incierta hacia el futuro, segn la mirada de los dems partcipes del concierto internacional.
V. Conclusin
No me es posible evitar la compulsin de expresar el encantamiento que el tema tratado ha
operado en m a lo largo de este trabajo. Ha sido como un despertar en el conocimiento de una
problemtica que diviso como de incipiente formacin y, en ese proceso de descubrimiento
personal, este ensayo no pretende constituir ms que una aproximacin a un vasto abanico de casos,
criterios y posiciones de los altos organismos nacionales y supranacionales, que, de algn modo,
deciden el destino de esta y de las futuras generaciones.
Tal vez porque concibo que el crecimiento de un pas no puede darse sin una franca apertura
regional, en donde la consideracin de las particularidades propias de cada nacin pueda convivir
con principios de tolerancia generales, que posibiliten a los habitantes de cada Estado transitar con
seguridad en los dems...
Tal vez porque los espacios ganados en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos,
dentro y fuera de las fronteras nacionales, puedan ser valorados como el emblema de tantas voces
acalladas...
Tal vez porque encuentro en la creencia de la suma de voluntades, ms que en la rgida letra de
la norma, la nica posibilidad de hacer perdurables los derechos reconocidos por ella...
Tal vez sea por todo ello, y por una discreta cuota de idealismo, que considero que nuestros
jueces, esos hombres que deciden la suerte de los ciudadanos de una nacin, sometidos a proceso,
deben incorporar la Convencin, la jurisprudencia supranacional, y la de nuestra propia Corte, como
un ejercicio activo de la funcin de juzgar. Es harto ms seguro aferrarse a criterios que no los
exponen frente a otros poderes del Estado, pero cuanto ms si podemos contribuir a robustecer un
sistema jurdico que acepte el control internacional como regulador de los eventuales excesos en
materia de derechos humanos.
Slo en la universalizacin de una concepcin que ampare los derechos ms elementales del
individuo, cualquiera sea su nacionalidad, creencia, o posicin, podremos contribuir a pacificar las
relaciones interpersonales e interestatales.
Tal vez no por ambicioso, pueda ser menos posible.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(*) La unidad de nuestros pueblos no es simplemente quimera de los hombres, sino inexorable
decreto del destino (Simn Bolivar).
(1) Por medio de la ley 23.054, sancionada el 01/03/1984, promulgada el 19/03/1984 y
publicada el 27/03/1984 (Adla, XLIV-B, 1250), se aprob la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Esta fue suscrita en San Jos de Costa Rica (de all su nombre) el 22 de noviembre de
1969 durante la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos; entr en vigor
el 18 de julio de 1979. La Argentina la firm el 2 de febrero de 1984 en la Secretara General de la
Organizacin de Estados Americanos (OEA).
(2) GRANEROS, Fernando Efran, "Responsabilidad judicial en el marco supranacional".
Artculo publicado en LA LEY, 2009-F, 914.
(3) Este trmino fue expresado por primera vez por la Corte IDH en el caso "Myrna Mack
Chang vs. Guatemala", sentencia del 25 de noviembre de 2003, serie C n 101 del voto razonado
del juez Sergio Garca Ramrez.
(4) En el caso "La ltima tentacin de Cristo" la Corte IDH reclam a Chile la modificacin de
una clusula de la Constitucin opuesta al Pacto, hecho que luego el pas vecino consum.

(5) SAGS, Nstor Pedro. Cit. fr. "El Control de convencionalidad en particular sobre las
constituciones nacionales" prrafo 7: "Los efectos del control". Artculo de doctrina publicado en
LA LEY, 2009-B, 761.
(6) Sentencia de la Corte IDH del 20 de noviembre de 2007.
(7) SAGS, Nstor P., ob. cit. Prrafo n 7: "Los efectos del Control", LA LEY, 2009-B, 761.
(8) Caso "Tibi vs. Ecuador", sentencia de la Corte IDH del 7 de Setiembre de 2004, Serie C. N
114.
(9) SAGS, Nstor P., ob.cit., prrafo 7: "Los efectos del control".
(10) Corte IDH, en "Barrios Altos vs. Per", sentencia del 14 de Marzo de 2001, Serie C. N 75.
(11) Corte IDH, en "Tribunal Constitucional del Per vs. Per". Sentencia del 31 de enero de
2001, Serie C. n 71.
(12) Corte IDH, en "La Cantuta vs. Per", sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C. N
162.
(13) HITTERS, Juan Carlos, "Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos? Control de Constitucionalidad y de
Convencionalidad". Artculo de doctrina publicado en la LA LEY, 2008-E, 1169. prrafo II C 2.
(14) SAGS, Nstor P., ob.cit.
(15) HITTERS, Juan Carlos, ob. cit., punto I.B: "Deber de los Estados de adaptar el derecho
interno".
(16) Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26 de septiembre de 2006,
serie C. N 154.
(17) HITTERS, Juan Carlos, cit. textual de "Control de Constitucionalidad y control de
convencionalidad. Comparacin", artculo de doctrina publicado en LA LEY, 2009-D, 1205, punto
I.A.2. El autor, en el prrafo trascrito, incluye referencias correspondientes a citas textuales del fallo
aludido, contenidas en el prrafo 124 de dicha sentencia.
(18) Corte IDH, en "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per",
sentencia del 24 de noviembre de 2006, cit. prr., considerando N 128.
(19) Esta doctrina fue mantenida con posterioridad, en recientes fallos dictados en los casos
"Fermn Ramrez" y "Raxcac Reyes vs. Guatemala".
(20) Luis Prieto Sanchs es uno de los ms destacados filsofos del derecho de la Espaa postconstitucional. Cercano a la escuela de filosofa del Derecho de Gregorio Peces-Barba, actualmente
es profesor de la Universidad de Castilla-La Mancha. Desde hace varios aos se ha ocupado del
problema de la interpretacin jurdica conectndolo con las dificultades interpretativas que surgen
de la aplicacin de una Constitucin normativa. Entre sus obras ms destacadas est "Ideologa e
Interpretacin" (Madrid, Tecnos, 1987).
(21) SANCHS Luis Prieto, "Ideologa e Interpretacin Jurdica", Madrid, Tecnos, 1993, p. 13.
(22) SAGS, Nstor P., "Del Juez Legal al Juez Constitucional", trabajo monogrfico en el
marco de actividades del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica Argentina (Rosario).
(23) Fallos: 306:303 (24/04/1984) (LA LEY, 1984-B, 426)
(24) Fallos: 324:3219 (LA LEY, 2001-F, 891).
(25) La posicin mayoritaria estuvo conformada en el voto de Fayt, Bellusio, Boggiano y
Vzquez. En tanto, los jueces Molin OConnor, Petrachi y Nazareno sostuvieron la necesidad del
pedido de parte para el ejercicio del control de constitucionalidad. En una posicin intermedia,
estaban Lpez y Bossert.
(26) HARO, Ricardo, "Control de Constitucionalidad", Zavala S.A., c.fr., p. 88.
(27) Fallos: 327:3117; 328:2056 (LA LEY, 2005-F, 453).

(28) Tambin, en el caso "Massa", la Corte evit efectuar el control de constitucionalidad

definitivo en materia de pesificacin, con lo que se apart de lo decidido en los precedentes "Smith,
Carlos c. Estado Nacional s/sumarsimo" (2002) (LA LEY, 2002-A, 770) y "Provincia de San Luis
c. Estado Nacional" (2003) (LA LEY, 2003-B, 537).
(29) "Gmez, Carlos A. c. Argencard S.A.", 27/12/2006.
(30) CSJN, en "Ekmekdjian c. Sofovich", sentencia del 7 de julio de 1992, considerando N 12,
Fallos: 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543).
(31) SAGS, Nstor P., "Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
en materia de interpretacin de derechos humanos", artculo de doctrina publicado en la revista
Jurisprudencia Argentina, 1999-II-347.
(32) Fallos: 318:514 (LA LEY, 1995-D, 462)
(33) Fallos 311:274 (LA LEY, 1988-E, 157)
(34) HITTERS, Juan Carlos, cit. textual, ob. cit. Son vinculantes ...", LA LEY, 2008-E, 1169,
punto II B.
(35) CSJN, en "Alonso", sentencia del 26 de diciembre de 1995, considerando N 17. Fallos
318:2611 (LA LEY, 1986-E, 410).
(36) CSJN, en "Bramajo", con nota de Juan Antonio Travieso), sentencia del 12 de septiembre
de 1996, considerando N 8. Fallos 3319:1840 (LA LEY, 1996-E, 409).
(37) CSJN, en "Acosta", sentencia del 28 de diciembre de 1998, considerando N 6. Fallos
321:3564 (LA LEY, 1999-E, 892).
(38) CSJN, en "Felicitti", con nota de Walter Carnota), sentencia de 21 de diciembre de dos mil.
Considerandos N 6 y 9. Fallos 323:4130 (LA LEY, 2001-B, 64).
(39) CSJN, en "Espsito" (LA LEY, 2005-B, 161). En este caso se trataba de dar cumplimiento
a lo resulto por la Corte IDH en el caso que tuvo a la Argentina como parte demandada en
"Bulacio".
(40) dem, considerando N 12.
(41) CSJN, en "Simn Julio H y Otros", sentencia del 14 de junio de 2005. Fallos 328:2056.
(42) HITTERS, Juan Carlos, ob.cit. punto II C 1), cit. tx.
(43) PIZZOLO, Calogero "Cuando la Constitucin vence al tiempo. Sobre la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final en el caso Simn", artculo de
doctrina publicado en LA LEY, 2005-D, 510.
(44) BIDART CAMPOS, Germn y ALBANESE, Susana, "El valor de las recomendaciones de
la comisin interamericana de derechos humanos", JA, 1999-II-347.
(45) CSJN, en "Mazzeo, Julio Lilo s/recurso de casacin e inconstitucionalidad", sentencia del
13 de julio de 2007. Fallos 330:3248.
(46) Cfr. considerando N 121 del voto de la mayora en el caso "Mazzeo" (CSJN M 2333,
XLII, 2007).
(47) Dictamen del Procurador General Esteban Righi, en "A, J.E y otro s/ recurso de casacin
(CS. A.93, L XLV)", emitido el 10 de Marzo de 2010.
(48) GELLI, Mara Anglica, cita textual, artculo de doctrina publicado en LA LEY, 2010-C,
1192, punto 1: "Aclaracin preliminar acerca de los dictmenes de la Procuracin".
(49) GELLI, Mara Anglica, ob. cit., punto 5: "El dictamen de la Procuracin General en el
caso A, J. E y otro s/recurso de casacin".
(50) GELLI, Mara Anglica, dem ob. cit.