I UNIDAD
TEORIA CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. El Constitucionalismo; II. La Constitucin; III. El Poder o Funcin Constituyente; IV. El
Derecho Constitucional
I. El Constitucionalismo
(Qu es el Constitucionalismo Evolucin histrica El cambio de paradigma)
Qu es el constitucionalismo?
En trminos generales, debiramos entender al Constitucionalismo como aqul movimiento
jurdico-poltico cuyo objetivo es regular el ejercicio del poder, limitarlo y obtener una mayor proteccin
de los derechos fundamentales de los individuos.
Como se aprecia, el Constitucionalismo no tiene que ver slo con el estudio de la Constitucin, ni
mucho menos. De hecho en sus albores, ni siquiera exista el concepto de Constitucin como la
entendemos hoy.
Ms bien, el objeto de estudio del Constitucionalismo se centra en tres ejes fundamentales:
a) La regulacin del poder poltico. Esta es el rea ms bsica y esencial del Constitucionalismo, y
se refiere a determinar quin es el titular del poder poltico en el Estado, cmo lo ejerce (directa
o indirectamente), qu tipo de gobierno se va a adoptar, cules son los rganos que constituirn
el Estado y cules son sus atribuciones especficas.
b) La limitacin del poder poltico. Una de las aspiraciones ms importantes del Constitucionalismo
es poder limitar y encauzar el poder poltico, de modo de evitar el despotismo y el ejercicio
abusivo del mismo en contra de la poblacin.
c) La proteccin de los derechos fundamentales. El Estado no es slo poder, sino que
fundamentalmente est compuesto por personas, cuyos derechos deben ser garantizados y
protegidos debidamente por el Estado, no slo en las relaciones que se generen entre las
personas y la autoridad, sino tambin en las relaciones que se generen entre los propios
individuos.
Sin embargo, el Constitucionalismo no surge solo, ni de un da para el otro, sino que responde a
una serie de hitos histricos que se han venido sucediendo desde muy antiguo, y que se hace
necesario revisar.
Evolucin histrica del constitucionalismo
1.- Antecedentes
El movimiento constitucionalista nace fundamentalmente en Inglaterra y Francia, en los siglos XVII
y XVIII como reaccin al poder absoluto de los reyes.
Sin embargo, mucho antes, es posible encontrar algunos hitos importantes que son fundamentales
para comprender el contexto de lo que surgir despus.
Hacia el Siglo XII y XIII se inicia en Europa un movimiento generalizado por el cual las clases
privilegiadas (los nobles) sintieron la necesidad de hacer ciertas reivindicaciones frente a un monarca
que muchas veces utilizaba su poder de manera arbitraria. En tales condiciones, se aprovecharon de
circunstancias histricas especiales en las cuales, advirtiendo una situacin de aparente debilidad del
rey, lograron arrancarle acuerdos mediante los cuales, l se obligaba a respetar determinados derechos
1
bsicos y esenciales.
En esta poca, se reconocen diversos documentos importantes en Espaa, tales como los
Convenios de Len de 1188, y de Zaragoza de 1283, existiendo convenios similares en Castilla y Len y
Aragn.
Sin embargo, la suscripcin del documento ms importante de esta poca tuvo lugar en
Inglaterra, en 1215. El ao anterior, en 1214, el rey Juan sin Tierra, hijo de Ricardo Corazn de Len, es
derrotado en el desastre de Bouvines ante Francia. Valindose de ese hecho y de la debilidad en la que
se hallaba la Corona, los barones ingleses (quienes se encontraban molestos con su rey por cuanto los
encontraba sometidos a impuestos y multas excesivos), lo obligaron a cambiar su conducta. Los
barones se comprometieron mutuamente a obtener de su rey un documento donde el rey se
comprometiera a respetar determinadas garantas, de modo que si l se negaba a hacerlo, lo
destituiran por la fuerza. Como el rey Juan se neg a aceptar tal acuerdo, se inici la toma de todos los
castillos de Inglaterra, as los habitantes de Londres demostraron su descontento con su rey. Juan Sin
Tierra, sin castillos ni partidarios, se ve en la necesidad de suscribir la carta que se le ofreci.
Este documento se denomin Carta Magna (Magna Charta Libertatum, 1215), y en ella se
consignaron cules eran los abusos que el rey y sus agentes acostumbraban cometer, y a su vez, el rey
se comprometa a no volver a incurrir en ellos. Tambin, el rey se compromete:
- a no imponer tributos (impuestos) sin haber obtenido la aceptacin de sus sbditos;
- a no detener ni desterrar a ningn hombre libre sino con arreglo a las formalidades habituales
de la justicia.
Estos documentos, tanto los espaoles ya mencionados, como la Carta Magna inglesa, y la Bula
de Oro de 1222 sancionada por Andrs II de Hungra, representan hitos de relevancia, no obstante lo
bsico de su contenido. Lo importante de ellos es que por primera vez se asume que el poder poltico no
puede ejercerse en desmedro de los derechos de las personas, y que estos ltimos derechos no pueden
ser vulnerados ni siquiera por el gobernante.
2.- Constitucionalismo clsico
A pesar de la gran trascendencia de los documentos citados recin, todos ellos tenan algunas
caractersticas que los hacan insuficiente para la construccin de lo que despus llamaramos
Constitucionalismo.
Uno de sus grandes defectos consista en que se trataba de acuerdos que se suscribieron entre
los nobles de una poca determinada y el rey del momento. Por lo tanto, eran verdaderos contratos del
cual nacan derechos y obligaciones entre las personas que histricamente los firmaron, pero dichos
efectos no se traspasaban a futuras generaciones de monarcas y sbditos. Adems, se referan a
acuerdos locales pero que no trascendan a otros pases, como corriente de pensamiento ms amplia,
permanente y consolidada.
As las cosas, fueron generndose en Europa y Amrica del Norte movimientos importantes de
estructuracin de modelos constitucionales que implicaran con carcter permanente una regulacin del
poder, con objeto de limitarlo y reconocer derechos a los ciudadanos.
Hacia 1690, luego de la cruenta guerra civil (1639-1651) que le cost la vida al tirano Carlos I de
Inglaterra, pensadores britnicos como John Locke (Dos tratados sobre el gobierno civil) reformulaban
la teora contractualista de Thomas Hobbes (Leviatn), en el sentido que la generacin de un poder
poltico que gobernara a toda la poblacin no deba incluir el traspaso de la totalidad de los derechos de
los sbditos. Por el contrario, el Parlamento se ergua como el rgano ms importante (y no el monarca,
como en Hobbes), no slo como el generador de leyes sino que fundamentalmente como un rgano que
fuera capaz de sustraer potestades antiguamente radicadas en el rey y que lo controlara, evitando los
excesos. As se forjara en Inglaterra un gobierno que se caracterizara por la existencia de un poder
poltico dividido entre diferentes rganos que componan el aparato estatal: un rey que ejercera el poder
ejecutivo, un Parlamento a cargo de legislar y jueces independientes que juzgaban a los ciudadanos.
En 1748, Montesquieu en Francia, escriba bajo la monarqua absoluta, en su obra ms clebre
(El espritu de las leyes) una verdadera apologa al modelo ingls, aspirando a que dicho modelo se
aplicara tambin en su pas. La intencin de este autor era que en Francia, el poder tambin estuviera
dividido en rganos que actuaran independientemente, de modo que no estuviera reunido en2 una sola
autoridad, ya que la peor amenaza para la libertad de los hombres era su sujecin a quien ejerciera un
poder absoluto sobre ellos. Su pensamiento, unido al de Rousseau (El Contrato Social, 1762) y
Voltaire (Tratado sobre la tolerancia 1764) y a la fuerza insurgente de figuras como Danton y
Robespierre, culminaron finalmente en la Revolucin Francesa (1789), la cual bajo los principios de
Libertad, Igualdad, y Fraternidad provoc la cada del rey Luis XVI y el nacimiento de una repblica
donde el poder recayera en el pueblo.
En el intertanto, en Amrica del Norte, las colonias que se encontraban al amparo de Inglaterra,
haban adquirido su independencia en 1776, bajo los principios de la libertad poltica, la concepcin de
que el poder deba recaer sobre el pueblo y donde las grandes decisiones polticas deban ser
adoptadas con la participacin de todos los ciudadanos que integraban las colonias. Postulaba la
eleccin de los gobernantes y se consagraba un catlogo importante de derechos que el Gobierno de
los Estados Unidos de Norteamrica quedaba obligado a respetar.
Todos estos hitos se enmarcan dentro de lo que se conoce como Constitucionalismo Clsico,
el cual se caracterizaba fundamentalmente por:
el redescubrimiento de las ideas democrticas, donde todos o buena parte de los
detentadores del poder (ya sea en el ejecutivo, en el legislativo o en ambos) fueran
efectivamente elegidos por la ciudadana;
la conviccin que el poder del Estado debe estar dividido en rganos independientes entre s;
el reconocimiento de determinados derechos fundamentales que slo podan ejercerse frente
al Estado, quien era el nico obligado a respetarlos, por cuanto se entendan como
verdaderas reivindicaciones frente al poder poltico,
a su vez, estos derechos, llamados derechos de primera generacin, slo significaban para el
Estado un deber negativo, o sea, un no hacer o una abstencin, en el sentido de que los
rganos estatales no podan vulnerar estos derechos (por ejemplo, no pueden privarme de
libertad sin juicio previo, no pueden quitarme la vida, no pueden privarme de mis bienes, no
pueden cobrrseme impuestos injustos, etc.); y
todo ello consagrado en una norma que posea el mximo carcter dentro de la jerarqua
normativa, la cual se llamara Constitucin, la cual implica normas relativas a la regulacin y
limitacin de los poderes pblicos, con el objeto que stos no vulneren los derechos de
primera generacin.
3.- El neoconstitucionalismo
Luego de la segunda guerra mundial y de las atrocidades cometidas durante la segunda mitad
del siglo XX, se produce una refundacin del Constitucionalismo clsico, a partir de una nueva realidad
que se viva en el mundo.
Se producen en el mundo una serie de fenmenos histricos y aparecen nuevas corrientes
doctrinarias y jurdicas que significan un cambio profundo de todo lo que se haba vivido hasta el
momento.
Desde un punto de vista histrico, las dos Grandes Guerras mundiales, las violaciones a los
derechos humanos tenidas lugar bajo dictaduras de pases principalmente del tercer mundo, las
vulneraciones a las libertades en los pases que integraban la rbita socialista, las amenazas que traen
consigo la industrializacin, la tecnologizacin y la globalizacin, y la explosin de la pobreza en los
cinco continentes, provocaron un verdadero remezn a la estructura jurdica de las naciones.
Por su parte, el surgimiento de nuevas realidades de pensamiento, como el Humanismo
Cristiano de J. Maritain, el Liberalismo, la Doctrina Social de la Iglesia y el aparecimiento del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, tambin son artfices de este cambio sustancial en la forma
como se abordar a partir de ahora, el constitucionalismo.
Bajo todo este contexto, aparece entonces, el Neoconstitucionalismo.
El Neoconstitucionalismo surge hacia mediados del Siglo XX, y significa un cambio importante en
relacin con el Constitucionalismo clsico, acentuando el rol del ser humano, y favoreciendo un papel
mucho ms activo del Estado en lo que se refiere a la proteccin de los derechos humanos y no slo
como un ente que debe abstenerse de daar a sus ciudadanos.
3
compuesto bsicamente por Principios que slo tienen por objeto orientar la accin de los habitantes y
servir de marco normativo respecto de leyes y reglamentos. Por lo mismo, las Constituciones que se
ubican bajo esta concepcin, tienen una baja operatividad prctica, no son susceptibles de ser citadas
como fundamentos en casos concretos, sea en la defensa efectiva de los particulares o en las
sentencias de tribunales de justicia.
Los derechos que consagran este tipo de textos son slo oponibles respecto del Estado y no
respecto de sujetos privados, cuyas relaciones slo estarn reguladas por normas de carcter legal. As,
los Derechos deben ser entendidos como garantas que se han obtenido a manera de reivindicacin
frente al poder central, llmese monarca, aristocracia o simplemente, poder constituido.
Por ltimo, el Constitucionalismo de Estado supone que la Constitucin, al ocupar la posicin
mxima dentro de la jerarqua normativa (expresada grficamente, como sabemos, en la ya mtica
pirmide kelseniana), no es susceptible de limitacin alguna, ni interna ni externa, ya que lo contrario
significara una flagrante violacin a los principios de Soberana Nacional.
El Constitucionalismo de Estado sin embargo, entra en una crisis profunda con los graves
episodios de violaciones a los Derechos Humanos a partir de mediados del siglo XX en diversas zonas
del planeta, hacindose cargo el Derecho Pblico de responder a las necesidades urgentes por reformar
el sistema constitucional vigente, incorporando un contenido diferente, mucho ms garantstico para las
personas.
3.- El Constitucionalismo Humanista
As, nace el Constitucionalismo Humano o Humanista, cuyo centro de atencin deja de ser
el ejercicio del poder y de la soberana, encontrando en la Dignidad del Ser Humano su trmino clave, y
siendo su objetivo la defensa y promocin de los derechos humanos.
Las normas de los Cdigos Polticos (Constituciones) que se adscriben a esta frmula, si bien
tienen un alto contenido valrico, tienen adems una fuerza vinculante mucho ms notoria: sus
disposiciones son operativas directamente y pueden ser invocadas como criterio de solucin de
conflictos concretos.
Son Constituciones ms cercanas al Ser Humano, y por lo tanto, ms preocupadas de cmo
defender mejor a las personas, que de cmo gobernarlas mejor.
Por lo mismo, los derechos consagrados en las Constituciones Humanistas tienen una eficacia
horizontal, no slo exigibles frente al Estado sino que tambin respecto de cualquier otra persona.
Por ltimo, bajo este prisma, los textos fundamentales siguen teniendo una posicin de
preeminencia normativa frente a las dems normas internas, pero quedan sujetas a las limitaciones
propias que signifique el respeto por los derechos fundamentales que emanen de la naturaleza humana,
especialmente aquellos consagrados a nivel de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.
En este contexto, la idea de una Constitucin Humana involucra por lo tanto, el cumplimiento
de ciertos parmetros ideales que le permitan a una Carta Fundamental ser justo acreedor de
semejante denominacin.
Es el profesor Miguel Angel Fernndez quien mejor sintetiza este cambio, y lo refleja en el
siguiente cuadro explicativo:
Constitucionalismo Humanista
: rganos estatales
: Limitacin del Poder
Persona humana
Defensa y promocin derechos humanos
Constitucin plena
Teora Jurdica
Axiologismo
Extensin
Valor derechos
Resguardo
: Positivismo
: Por el legislador
Fuerza
: Indirecta o mediata
Efectos
Constitucionalizacin
Supremaca : Formal sobre las normas estatales Formal y material sobre toda conducta
Concepcin : Derecho Pblico y Derecho Privado
Rol del Estado
Cometidos
RR.EE.
: Autrquicas o estatalizadas
Fuentes
: Jerarqua kelseniana
stos bajo el pretexto de ser las normas de un tratado, incompatibles con su derecho interno.
Esta ltima idea se expresa aun con mayor nfasis en lo relativo a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, reconocidos por los Tratados Internacionales suscritos por Chile y
que se encuentren vigentes, ya que ellos son un lmite al ejercicio de la soberana nacional, y que
por lo tanto, deben ser respetados aun contra lo dispuesto por normas internas de cualquier
jerarqua (art. 5 inciso 2 C.P.R.).
Pero adems, la Constitucin no slo es la norma fundamental del ordenamiento jurdico, sino
que adems es la norma, como dira Kelsen, fundante. Vale decir, es la norma a partir de la cual se
construye todo el ordenamiento jurdico. La validez de toda norma, dice Kelsen, depende de si ha
sido dictada en conformidad a otra norma, la cual a su vez, ha de ser de superior jerarqua. De esta
manera, cada norma jurdica se sostiene sobre otra, que le da validez. La relacin entre una y otra
es de jerarqua, siendo de mayor jerarqua aquella a partir de la cual, puede dictarse la otra. As las
cosas, en un plano positivo, la norma fundante final ha de ser la Constitucin. Por ello, que los
rganos del Estado resultan obligados no slo por la Constitucin, sino tambin por las normas
dictadas conforme a ella (art. 7 CPR).
3. Las materias que regula la Constitucin Poltica.
Son dos las grandes materias que regula la Constitucin Poltica:
a) La organizacin principal del Estado. Vale decir, establece las bases esenciales de la
institucionalidad, el sistema poltico que adoptar el pas, sealar cules son los poderes del
Estado y cules los rganos que ejercen cada uno de ellos, regular las funciones de los mismos,
as como las de otros organismos pblicos.
b) Garantiza los derechos fundamentales de las personas. La Constitucin no crea los derechos
fundamentales, sino slo los protege. Bajo la concepcin iusnaturalista que gobierna nuestro
ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales los poseen las personas por el solo hecho de ser
un individuo de la especie humana. Por lo mismo, las Constituciones no generan derechos sino solo
los pueden proteger o garantizar.
Clasificaciones de Constitucin
Las Constituciones del Mundo pueden clasificarse segn diferentes criterios, a saber:
1.- Segn su Materialidad.
Las Constituciones pueden ser escritas o no escritas.
a) Constituciones Escritas son aquellas que se expresan materialmente en uno o ms
documentos del ms alto nivel jerrquico. Son Constituciones escritas prcticamente la totalidad
de las Cartas Fundamentales del Globo, salvo la inglesa. La estructura bsica de las
Constituciones Escritas es la siguiente:
Muchas de ellas, se inician con un Prembulo, que es una especie de
declaracin de principios que realizan ellas. El Prembulo, es una seccin que no est
compuesta de artculos, pero es fundamental para poder conocer la orientacin de la
Constitucin, y adems, para efectos de una correcta interpretacin de la misma.
Luego, contina con la parte Dogmtica, que ya est compuesto por normas
formales (artculos) donde se establecen los principios bsicos sobre los cuales se va a
estructurar el Estado, pero adems se consagran los derechos que se protegern
constitucionalmente.
A continuacin, sigue la parte Orgnica, que corresponde a las normas que
regulan los rganos principales del Estado. Se establecen los poderes o funciones del
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Estado y los rganos o instituciones que los van a ejercer, indicndose adems
cules
van a ser las funciones y competencias de cada uno, dentro de ellas, los medios de
accin recproca entre stos.
Finalmente, por regla general, se incluyen normas relativas a la Reforma
Constitucional, o sea, se establecen los rganos y el procedimiento mediante el cual
puede modificarse la Carta Fundamental.
i.
ii.
iii.
Con ello, se fijan las competencias bsicas de cada rgano y se regulan los
medios de accin recproca.
-
A su vez, el Derecho Constitucional es una disciplina jurdica que pertenece al rea del Derecho
Pblico Interno, vale decir a aquella parte del derecho que regula las relaciones jurdicas existentes
entre el Estado y los particulares.
Respecto del objeto de estudio del Derecho Constitucional, existen dos alternativas posibles:
una de carcter restringido y otra de carcter amplio.
El objeto del Derecho Constitucional, en sentido restringido, est representado por el
exclusivo estudio de la norma Fundamental (Constitucin Poltica). Desde este punto de vista, esta
rama del derecho slo se avocara al anlisis del texto constitucional propiamente tal (Constitucin
Formal), interpretndolo y aplicndolo con prescindencia de cualquier otra norma.
El objeto del Derecho Constitucional, en sentido amplio, est constituido, en cambio, por el
conjunto de Normas Jurdicas que regulan las materias sealadas anteriormente: la organizacin
bsica del Estado, y los Derechos Fundamentales de la Persona Humana. En este sentido, se alude a
un bloque de constitucionalidad, formado no slo por la Constitucin Formal, sino que adems por
otras normas: algunas de carcter axiolgico (ej: la dignidad del Ser Humano), otras de carcter
internacional (Tratados Internacionales), otras de carcter consuetudinario, etc.
Ambas concepciones derivan, a su vez, de dos formas diferentes de aproximarse
intelectualmente al fenmeno constitucional, y as hablamos de un Constitucionalismo de Estado y un
Constitucionalismo Humanista, los que estudiaremos ms adelante.
Entendemos, siguiendo las doctrinas modernas, que el objeto del Derecho Constitucional, debe
ser entendido en un sentido amplio, vale decir, dirigido a estudiar todo el conjunto de normas de
jerarqua superior - dentro de las cuales, naturalmente, se encuentra la Carta Fundamental - y que
regulan la organizacin del Estado y los Derechos Esenciales de la naturaleza Humana, y no slo
enfocado al anlisis de la Constitucin propiamente tal.
De acuerdo a esto ltimo, el Derecho Constitucional debe ser definido como aquella rama del
Derecho Pblico que estudia la Constitucin Poltica y todas las dems normas de carcter
jerrquico superior que regulan la organizacin esencial del Estado y los Derechos
Fundamentales de la Persona
BIBLIOGRAFA
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ZAPATA LARRAIN, PATRICIO (2002) La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Parte
General Biblioteca Americana, Universidad Andrs Bello.
II UNIDAD
FUENTES FORMALES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
SUMARIO: I. Esquema general de Fuentes Formales del Derecho Constitucional; II. Las Fuentes
Supraconstitucionales; III. Las Fuentes Constitucionales; IV. La Constitucin Poltica de 1980; IV. Las
Fuentes Primarias del Derecho Constitucional; V. Las Fuentes Secundarias del Derecho Constitucional;
VI. Fuentes Indirectas del Derecho Constitucional; VII. Fuentes de derecho internacional, con
incidencia constitucional
I. Las Fuentes Formales del Derecho Constitucional
(Concepto - Clasificacin)
Concepto
El Derecho Constitucional es una disciplina del Derecho, o sea, es una disciplina jurdica, y como
tal, est compuesta por Normas Jurdicas.
Las normas en general, y tambin las normas jurdicas, y por cierto las normas constitucionales
son objetos abstractos, que no se ven, no se palpan.
Por lo mismo, toda norma debe manifestarse de alguna manera para poder ser visualizada,
conocida por todos. Para ello, existen entonces las Fuentes Formales del Derecho.
En trminos generales, diremos pues que las Fuentes Formales del Derecho son aquellos
elementos o formas a travs de las cuales se expresa el Derecho o las normas jurdicas en forma
obligatoria.
En relacin con las Fuentes Formales del Derecho Constitucional sern aquellos elementos o
formas a travs de las cuales se expresa el Derecho Constitucional en forma obligatoria.
Clasificacin de las Fuentes del Derecho Constitucional
Asumiendo que el Objeto del Derecho Constitucional debe ser entendido en un sentido amplio,
debemos concluir, en ese mismo orden de cosas, que la Constitucin Poltica, no es la nica Fuente
Formal de esta rama del derecho. Por lo mismo, el esquema de fuentes no se agota con la
Constitucin.
Por otra parte, hay diversas formas de clasificar a las fuentes formales del Derecho
Constitucional, y por cierto optar por unas u otras, va a depender de la nocin que tengamos acerca de
Derecho y de Constitucin.
As, para quien crea que Derecho son slo las normas escritas, otorgadas por los Poderes del
Estado, entonces la norma mxima ser la Constitucin.
Pero para quienes estimen que antes que el Estado, o sea, antes que la sociedad se organizara
como Estado, igualmente el Ser Humano estaba sometido a determinadas normas bsicas que
integran el llamado Derecho Natural, entonces s existirn normas supraconstitucionales, o sea, que
tengan una jerarqua superior a la Constitucin.
En el entendido que, tal como lo sealamos, entendemos que el estudio del Derecho
Constitucional cambi, y que hoy estamos enfrentados a un Constitucionalismo Humanista, regido por
los valores de la dignidad y el respeto por la persona, disearemos (adaptando y corrigiendo el modelo
propuesto originalmente por Humberto Nogueira), el siguiente esquema de fuentes del Derecho
14
Constitucional.
A su vez, debemos sealar que trabajaremos sobre la base de una clasificacin tripartita que
distinguir entre:
- Fuentes Directas: aquellas que constituyen derecho positivo, y que imponen directamente
derechos y deberes para los destinatarios de las normas;
- Fuentes Indirectas: Aquellas de origen sociolgico, no imponen deberes directos, pero sirven
para explicar o interpretar las fuentes directas;
- Fuentes de derecho internacional, con incidencia constitucional: son fuentes que no nacen de la
voluntad unilateral del Estado, sino que son propias de la convivencia internacional, y que por
su naturaleza, corresponden a un orden diverso.
De esta manera, el sistema de fuentes del Derecho Constitucional podr graficarse de la
siguiente forma:
{
F. Supremas
{
F.Constitucion
ales
Fuente
s
Directa
s
F. Primarias
F. Secundarias
(Dignidad Humana;
Rgimen
republicano
democrtico)
(Constitucin 1980;
Leyes de Ref.
Constitucional e
Interpretativas de la
Constit; Sentencias
del TC)
(LOC; LQC; Leyes
Ordinarias; DFL;
Reglamentos
internos)
(Reglamentos
autnomos y
ejecucin;
reglamentos del Gob
y Consejo
Regionales;
Ordenanzas
Municipales; etc.)
Fuentes
formales del
Derecho
Constitucio
nal
- Costumbre y
Prcticas
Fuente
s
Indirec
tas
15
Jurisprudencia
de Tribunales
Ordinarios
- Doctrina de
autores
Fuentes de D Internacional
Con incidencia constitucional
II. Las Supraconstitucionales del Derecho Constitucional
(Concepto - Clasificacin)
Concepto
Las fuentes supraconstitucionales estn constituidas por determinados principios y valores que
se ubican, en atencin a su especial contenido, por sobre -jerrquicamente hablando- la Constitucin
Poltica en su sentido formal.
Clasificacin
Segn la definicin ya sealada, son dos las fuentes supraconstitucionales:
1). La Dignidad Humana y los Derechos Esenciales que emanan de ella.
De acuerdo al artculo 5 inciso segundo de la CPR, el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Por este motivo no es posible aceptar que norma alguna, ni an siquiera el texto constitucional
pueda establecer normas que atenten en contra de la dignidad de la persona y de los derechos
fundamentales que se derivan de ella.
Asumir como fuente formal, los derechos fundamentales significa un triunfo importante del
constitucionalismo moderno, que acepta una constitucin sometida a limitaciones relacionadas con el
respeto de la persona humana. Por lo mismo, debemos entender que jurdicamente no es vlida
aquella norma, sea del carcter que sea, que atente en contra de la dignidad del ser humano.
2) El Rgimen Republicano Democrtico
Nuestro pas ha optado como sistema poltico por el rgimen republicano democrtico.
As lo establece, entre otras normas: 1. el artculo cuarto, que seala que Chile es una repblica
democrtica; 2. el artculo quinto inciso primero que establece que el ejercicio de la soberana es
realizado por el pueblo; y 3. el artculo 19 N15 que consagra el principio del pluralismo poltico.
Decimos que este rgimen de gobierno constituye fuente formal del derecho constitucional, por
cuanto es un principio fundamental con el que debe ser coherente el resto del texto constitucional,
cuyas normas debern armonizar y ser compatibles con los valores democrticos.
Alterar el sistema democrtico implicar por lo tanto un cambio estructural en los principios
inspiradores del poder constituyente originario, en sus valores y en su cultura, por lo que es lcito
entender que no se trata de un simple axioma incorporado en la Constitucin Poltica sino que, mas
all de esto, viene en representar la expresin de un sentimiento popular en orden a escoger el sistema
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poltico que existir en el Estado de Chile.
Por este motivo, el rgimen republicano democrtico constituye una norma que se encuentra
incorporada en nuestra Constitucin material y que limita la accin del poder constituyente derivado.
Por lo dems, resulta del todo coherente con la idea de que la Constitucin ha de ser un texto no slo
jurdico-poltico, sino que tambin, cultural, que refleje las tradiciones y el sentimiento del pueblo.
III. Las Fuentes Constitucionales del Derecho Constitucional
(Concepto Clasificacin - Gnesis de la Constitucin Reformas a la Constitucin
Caractersticas de la Constitucin Estructura de la Constitucin)
Concepto
Las fuentes constitucionales del Derecho Constitucional estn constituidas por la Constitucin
Poltica de la Repblica, y en general, por todas las dems fuentes que tengan rango o jerarqua
constitucional.
En esta categora se ubican: la Constitucin Poltica, las Leyes Interpretativas de la
Constitucin, las Leyes de Reforma Constitucional, y las Sentencias del Tribunal Constitucional.
Clasificacin
Revisemos a continuacin, las diferentes fuentes constitucionales:
1) La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980
Representa la Norma Fundamental por antonomasia, ya definida en las primeras pginas de
este captulo.
El anlisis de ella se desarrollar durante el estudio pormenorizado de la presente asignatura.
2). Las Leyes de Reforma Constitucional
Esta categora de Leyes, al modificar el texto constitucional original, se incorporan a l, pasando
a ser parte integradora del mismo.
Por lo tanto, material y jerrquicamente, son diferentes a las leyes ordinarias, por cuanto su
contenido entra a formar parte inmediata de la Constitucin Formal, lo que les otorga una posicin
preeminente respecto de las dems normas legales.
Pero tambin se distinguen formalmente respecto de las dems leyes, toda vez que, en su
elaboracin y dictacin, se aprecian trmites especiales y exclusivos. As, por ejemplo, es posible
recurrir a plebiscito en los casos que la Constitucin seala (lo que no puede ocurrir respecto de los
dems preceptos legales); el qurum de aprobacin es de 2/3 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio (superior a la mayora simple exigible para las leyes ordinarias simples); etc.
No obstante poseer un grado jerrquico superior respecto de las dems normas legales, las
Leyes de Reforma Constitucional se ubican por debajo de la Constitucin Formal, toda vez que es esta
ltima la que establece los lmites materiales de aqullas (respeto por los derechos fundamentales y
por el rgimen democrtico), y porque establece el procedimiento al que deben sujetarse para su
formacin.
3) Las Leyes Interpretativas de la Constitucin.
Se trata de Leyes que tienen por objeto fijar el real sentido de determinados pasajes de la
Constitucin cuyo texto sea oscuro o contradictorio.
Si bien formalmente, el contenido de estas leyes no se incorporan al articulado mismo de la
17
Constitucin formal (como ocurre con las leyes de reforma constitucional), en su contenido se
entienden incorporadas, ya que al establecer oficialmente el correcto sentido y alcance de una norma
Tal como ha quedado constancia en diferentes Bandos emitidos por las Fuerzas Armadas y de
Orden, tras el Golpe de Estado o Pronunciamiento Militar del 11 de Septiembre de 1973, en un
primer momento, no existi en el Gobierno Militar la intencin de modificar el Ordenamiento
Constitucional vigente a la poca, proveniente de la Carta de 1925. El ideal esgrimido por los
miembros originales de la Junta Militar para asumir el poder fue la reconstruccin de una
institucionalidad a su juicio quebrantada y la recuperacin de valores tradicionales perdidos
durante el Gobierno de la Unidad Popular, sin que en ningn momento se planteara la posibilidad,
ni aun remotamente, de elaborar una Constitucin nueva. As se expresa, al menos en lo
dispuesto en el DL N1 del 18 de septiembre de 1973.
2.
Esta situacin, sin embargo, cambia radicalmente hacia fines de 1973. El da 12 de Noviembre de
dicho ao se publica en el Diario Oficial, el Decreto Supremo N 1.064 del Ministerio de Justicia,
en virtud del cual se crea una Comisin para que estudie, elabore y proponga el Anteproyecto de
una nueva Constitucin Poltica del Estado y sus leyes complementarias, la que es conocida
como Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC). Esta Comisin estuvo integrada
por juristas de alta talla y conocido prestigio. En un primer momento, la conformaron: Sergio Diez
Urza, Enrique Evans de la Cuadra, Jaime Guzmn Errzuriz, Gustavo Lorca Rojas, Enrique
Ortzar Escobar (quien fuera designado Presidente de la Comisin, de all que tambin sea
conocida como Comisin Ortzar), Jorge Ovalle Quiroz y Alejandro Silva Bascun,
incorporndose en diciembre de 1973, doa Alicia Romo Romn. En el ao 1977, se vive una
grave crisis al interior de este organismo, por lo que la dejan los Sres. Evans de la Cuadra, Ovalle
Quiroz y Silva Bascun, en cuyo reemplazo asumen Ral Bertelsen Repetto, Juan de Dios
Carmona Peralta y Luz Bulnes Aldunate. El primer documento elaborado por esta Comisin fue el
18
Memorndum con las Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva Constitucin,
del 26
de Noviembre de 1973.
3.
4.
5.
El citado Anteproyecto fue estudiado a continuacin por un nuevo rgano, conocido como
Consejo de Estado, el que sesion entre el mes de Enero de 1978 y Julio de 1980, elaborando
finalmente el Proyecto de Constitucin, ms el respectivo Informe explicativo. Este Proyecto si
bien respet los lineamientos generales del Anteproyecto de la CENC, en definitiva se introdujeron
tambin numerosas modificaciones de relevancia a dicho texto. Se conocen algunos manuscritos
breves y de inferior calidad que los de la Comisin de Estudio; a pesar de ello, estos documentos
tambin son de enorme utilidad a la hora de interpretar el texto Constitucional.
6.
Casi paralelamente al trabajo del Consejo de Estado, la Junta de Gobierno tambin se aboc al
estudio del Anteproyecto de la Comisin de Estudios. Este anlisis se desarroll entre Marzo y
Agosto de 1980, participando de las sesiones no slo los miembros de la Junta, sino que tambin
los Ministros del Interior y Justicia (Sergio Fernndez y Mnica Madariaga) y los Auditores
Generales de las Fuerzas Armadas y Carabineros. A diferencia de lo que ocurri con la Comisin y
el Consejo de Estado, las sesiones de la Junta fueron secretas y del contenido de las mismas, no
se tiene conocimiento.
7.
El 10 de Agosto de 1980, Augusto Pinochet anuncia al pas que la Junta de Gobierno haba
aprobado el texto de la Nueva Constitucin en ejercicio de la Potestad Constituyente, y convoca a
un Plebiscito para el da 11 de Septiembre del mismo ao. En este Plebiscito, la ciudadana
aprob el texto sometido a su decisin por un 67,04% de los votos.
8.
comunicacin social, en medio de un estado de sitio, sin partidos polticos, y sin el tiempo
suficiente para el anlisis del texto que se votaba. Sin embargo, cualquier duda acerca de la
legitimidad de la Constitucin se zanj mediante la multitudinaria participacin popular en el
Plebiscito del 5 de Octubre de 1988 (o del S y el No) y en la categrica aprobacin de la
reforma constitucional en el Plebiscito del 30 de Julio de 1989 (o de las 54 reformas), lo que
signific un verdadero reconocimiento tcito por parte del Pueblo de Chile, de la vigencia de
nuestro Texto Fundamental.
Principales Reformas a la Constitucin de 1980
Hasta esta fecha (Junio de 2008), la Constitucin de 1980 ha sido modificada en virtud de 20
Leyes de Reforma Constitucional, siendo la primera, la Ley N 18.825 de 1989, y la ltima la Ley N
20.193 de 2007.
De estas Modificaciones, destacaremos slo las ms relevantes, a saber:
1.
Ley 19.519 de 1997. Esta ley se relaciona con la Reforma Procesal Penal, y crea el Ministerio
Pblico, mediante la incorporacin de un nuevo Captulo, el Captulo VI-A, del Ministerio
Pblico (hoy Captulo VII)
3.
Ley 19.611 de 1999. Modifica el artculo 1 inciso 1 de la CPR, el que sealaba que todos los
hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, cambiando la expresin todos los
hombres por todas las personas. Tambin se agrega en el art. 19 N 2 de la CPR, en lo
relativo a la Igualdad ante la Ley, la expresin Hombres y Mujeres son iguales ante la ley.
4.
5.
Ley 20.162 de 2007. Establece la obligacin del Estado en orden a promover la educacin
parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de
transicin, sin que ste constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica (art. 19 N 10
de la CPR). Esta reforma, sin embargo, en lo relativo al segundo nivel de transicin, entrar en
vigencia gradualmente en la forma que determine la ley (Disposicin vigsimo primera
transitoria)
8.
Ley 20.193 de 2007. Incorpora el nuevo Artculo 126 bis, el cual da calidad de territorios
especiales a los correspondientes a Isla de Pascua y al Archipilago Juan Fernndez,
indicando adems que el Gobierno y Administracin de estos territorios se regir por los
estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales respectivas. Por su
parte, se agreg tambin la 22 disposicin transitoria, la cual dispone que mientras no entren
en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artculo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose por las
normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y administracin
interior del Estado.
9.
Ley 20.245 de 2008. Permite que los nuevos procedimientos judiciales que se establezcan en
Chile, puedan entrar en vigencia en fechas diferentes en las diversas regiones del territorio. Sin
embargo, el plazo total para la entrada en vigencia, no podr superar los cuatro aos.
10. Ley 20.337 de 2009. Establece que el voto deja de ser obligatorio para los ciudadanos,
disponiendo que ser voluntario. Adems, dispone la inscripcin automtica en los registros
electorales, y conmina al legislador fijar una normativa que regule el gasto electoral.
Caractersticas de la Constitucin de 1980
Segn el Profesor Jos Luis Cea (Derecho Constitucional Tomo I), la Constitucin Poltica de
1980 presenta las siguientes caractersticas:
1. Es una Constitucin Nueva. Esto no quiere decir que sea una Constitucin Joven. Que sea nueva,
se refiere a que la Constitucin de 1980 no es una mera Reforma del Texto de 1925, sino que
21
implica derechamente, una Carta diferente, inspirada en sus propios principios y originada
por
un proceso de formacin diferente al de la Reforma Constitucional.
2. Es una Constitucin de Texto Extenso. Si bien el nmero de artculos no es tan elevado, muchos
de ellos son excesivamente largos. Ello dificulta su manejo y estudio, y muchas veces atenta en
contra de la elegancia de estilo que debe revestir toda Constitucin.
3. Es una Constitucin con Lenguaje Claro. La Constitucin presenta un texto de fcil comprensin,
accesible a cualquier tipo de lector. Ello, a pesar que muchas disposiciones presentan algunas
falencias en su redaccin u organizacin, como los artculos: 1 inciso 4 (que seala que la
Constitucin establece derechos, en circunstancias que slo puede reconocerlos o protegerlos),
19 N7 letras g) y h) (para nada relacionadas con la libertad individual), 19 Ns. 10 y 11 (que
confunden derecho a la educacin con libertad de enseanza), etc.
4. Es una Constitucin que posee una Estructura Clsica. Ello, porque:
a) Carece de Prembulo, y comienza directamente con el articulado.
b) Tiene una Secuencia u Orden Tradicional: Bases de la Institucionalidad, Parte
Dogmtica, y Parte Orgnica.
c) El realce del Gobierno se demuestra en el orden de los Captulos de la Constitucin Poltica
5. Es una Constitucin Dual. Lo que se explica por el hecho que la Constitucin cuenta con dos tipos
de articulados: los permanentes y transitorios.
6. Es una Constitucin Rgida. Al respecto, quizs, y con mayor propiedad, debiramos decir
relativamente rgida, ya que si bien establece un sistema de Reforma ms complejo que la
simple Formacin de una Ley, en verdad tal complejidad no es tan profunda, siendo
absolutamente posibles las modificaciones si se cuentan con los consensos polticos
necesarios.
Estructura de la Constitucin de 1980
Tal como lo sealamos ms arriba, la Constitucin de 1980 cuenta con dos tipos de artculos:
los permanentes y los transitorios.
El articulado permanente establece la regulacin propiamente tal de las materias
constitucionales: organizacin del Estado y derechos fundamentales, y se extiende desde el artculo 1
al artculo 129 de la CPR.
El articulado transitorio, en cambio, slo se refiere a materias especficas que han permitido la
entrada en vigencia de la Constitucin original de 1980 o bien sus modificaciones posteriores.
Ambos tipos de preceptos son constitucionales, ya que forman parte de la Constitucin, aunque
claramente en caso de contraposicin entre un artculo permanente y uno transitorio, debe optarse por
aplicar el primero de ellos.
Respecto del articulado permanente, ste te organiza o divide en 15 Captulos, a saber:
22
LOC sobre Sistema Electoral Pblico (arts 18CPR). Leyes 18.556 de 1986, y
18.700
de 1988 (sobre Inscripcin Electoral y Servicio Electoral; y sobre Votaciones Populares y
Escrutinio, respectivamente)
LOC sobre Enseanza (art. 19 N 11 CPR). Ley 18.962 de 1990.
LOC de Partidos Polticos (art. 19 N 15 CPR) Ley 18.603 de 1987.
LOC de Concesiones Mineras (art. 19 N 24 CPR). Ley 18.097 de 1982.
LOC sobre Administracin del Estado (art. 38 CPR). Ley 18.575 de 1985.
LOC sobre Estados de Excepcin (art. 44 CPR). Ley 18.415 de 1985.
LOC sobre Congreso Nacional (arts. 49, 74 y 128 CPR) Ley 18.918 de 1987.
23An no
LOC sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia (art. 77 CPR).
se ha dictado, pero en virtud de lo dispuesto en el art 4 transitorio de la Constitucin, se
entiende que el actual Cdigo Orgnico de Tribunales tiene rango de Ley Orgnica
Constitucional, ya que regula esta materia.
LOC del Ministerio Pblico (art. 83 CPR). Ley 19.640 de 1999.
LOC sobre Tribunal Constitucional (art. 92 CPR) Ley 17.997 de 1981.
LOC sobre Tribunal calificador de elecciones (art.95 CPR) Ley 18460 de 1985.
LOC sobre Contralora General de la Repblica (art. 99 CPR). Al igual que en con el Poder
Judicial, por aplicacin del art. 4 Transitorio de Constitucin, se entiende que la Ley N
10.336, refundida por Decreto Supremo 2421 de 1964, Ley que fija la Organizacin y
Atribuciones de la Contralora General de la Repblica, tiene valor de Ley Orgnica
Constitucional.
LOC de las Fuerzas Armadas y Carabineros ( art. 105 CPR). Leyes 18.948 y 18.961,
respectivamente, ambas de 1990.
LOC sobre Banco Central ( art. 108 CPR). Ley 18.840 de 1989.
LOC de Gobierno y Administracin Regional ( art. 113 CPR). Ley 19.1755 de 1993
LOC de Municipalidades (art. 120 CPR). Ley 18.695 de 1996.
LOC sobre Gobierno y Administracin Interior de los territorios especiales de Isla de Pascua
y del Archipilago Juan Fernndez (art. 126 bis), aun no se ha dictado.
Por su parte, a contrario sensu, no es posible a una norma infralegal regular materias propias
de ley, ya que se estara infringiendo este catlogo privativo del artculo 63 y que slo pertenece a la
Ley.
4) Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL)
Son actos del Presidente de la Repblica que, en virtud de una habilitacin por ley efectuada
por el Congreso Nacional, pueden regular materias propias de ley, lo que les otorga por lo mismo,
jerarqua legal.
Para que el Presidente de la Repblica pueda dictar un DFL exige, por lo tanto, autorizacin del
Congreso Nacional, la que se efecta mediante la dictacin de una ley habilitante (art 64 CPR). Por
ello, se seala que la figura de los Decretos con Fuerza de Ley implican una verdadera delegacin
legislativa, ya que el rgano legislador propiamente tal (Congreso Nacional) transfiere la facultad para
crear leyes a otro rgano que carece de tal calidad (Presidente de la Repblica).
La ley habilitante, a su vez, tiene dos limitaciones: una temporal y otra material. La limitacin
temporal consiste en que la autorizacin que se otorga al Presidente no puede exceder el plazo de un
ao; mientras que la limitacin material se refiere a que determinadas materias no pueden ser objeto
de delegacin legislativa, y ellas son las que seala el artculo 64 de la CPR.
5) Los Reglamentos del Senado y la Cmara de Diputados
Estos reglamentos son normas de carcter interno, dictados por cada Cmara del Congreso
Nacional, los que pueden regular todas aquellas materias no entregadas a la regulacin de la
respectiva Ley Orgnica del Congreso Nacional o a otras leyes.
Estos reglamentos, en rigor, no son leyes, ni se crean de acuerdo a las formalidades que se
exigen para la formacin de una ley, sino que vienen a ser verdaderos instructivos autogenerados por
el Senado y la Cmara de Diputados que se establecen a manera de complementacin de lo que
establece la ley.
25
Son todas aquellas fuentes que vienen a determinar y complementar el contenido de las
Fuentes Directas, y que se caracterizan por un origen sociolgico, vale decir, nacen en la actividad
social desarrollada en un momento histrico determinado.
Naturalmente, tienen una importancia meramente acadmica, ya que explican y complementan
el contenido de las Fuentes Formales Directas, pero no son estrictamente vinculantes por s mismas.
Cuando ms, sin embargo, pueden ser tiles para interpretar el real sentido de preceptos
constitucionales.
Clasificacin
Dentro de estas categoras, encontramos:
1. La Costumbre y las prcticas constitucionales
2. La Jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios y los precedentes judiciales
3. La Doctrina de los autores
VII. FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL CON INCIDENCIA CONSTITUCIONAL
(Concepto Opciones doctrinarias Nuestra posicin)
Concepto
Las fuentes del Derecho Internacional corresponden a todas aquellas que no emanan de la
voluntad unilateral de cada Estado, sino que son fruto de la convivencia internacional.
Que las normas de derecho internacional tienen incidencia constitucional, es indudable. Por
ejemplo, existen tratados internacionales que significan verdaderas restricciones al poder poltico, que
se produjeron como consecuencia de renuncias o abdicaciones de parte de la soberana por parte de
los Estados que suscribieron dichos tratados (as ocurre por ejemplo con la Comunidad Europea,
donde los Estados firmantes renunciaron a parte de su soberana en beneficio de los rganos propios
de la Comunidad). Tambin los tratados sobre derechos humanos son importantes ya que marcan el
actuar de los rganos estatales y les imponen deberes no slo dentro del contexto de las relaciones
internacionales sino tambin en las relaciones internas del Estado con los ciudadanos.
La especial situacin de estas normas amerita que las analicemos en un apartado separado de
las dems fuentes.
Opciones doctrinarias
Sobre este particular, se ha escrito bastante y existen distintas opciones doctrinarias:
1) Primera opcin: los tratados internacionales tienen una jerarqua supraconstitucional
Quienes as lo sostienen, sealan que el derecho internacional limita la voluntad de los Estados,
incluidos el poder constituyente, y por lo mismo, las normas de derecho internacional se ubican por
sobre la Carta Fundamental.
Ello por cuanto e artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone
que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado, sin distinguir si las normas internas que quedan sometidas a los tratados
son slo las legales o tambin las constitucionales. Como la Convencin de Viena (ratificada por Chile)
no distingue, entonces los tratados se ubican no slo por sobre la ley, sino tambin por sobre la
Constitucin.
Esta condicin estar especialmente reflejada en el caso de los Tratados Internacionales
sobre
26
Derechos Humanos, los cuales por su contenido seran un lmite al ejercicio de la soberana del Estado
en los trminos del art. 5 inciso segundo de la Constitucin.
De acuerdo a esta ltima norma, los Derechos Fundamentales consagrados en estos Tratados
constituyen un lmite a la soberana nacional, los que, en virtud del principio de la Buena Fe y Pacta
Sunt Servanda, deben necesariamente ser obedecidos y respetados por el Estado de Chile, sin que le
sea lcito excusarse de ello invocando su normativa interna.
Por este motivo, si el texto de un Tratado Internacional fuese incompatible con la Constitucin,
siempre primar aqul, y ser la Carta Fundamental la que deber sujetarse al primero, modificndose
en todo lo que sea necesario para alcanzar la debida congruencia con las normas internacionales.
2) Segunda opcin: los tratados internacionales tienen jerarqua constitucional
De alguna manera, es un derivado de la anterior, entendiendo que las normas de derecho
internacional tienen la mxima jerarqua normativa, pero a diferencia de la posicin anterior, sus
defensores no creen que existan normas superiores a la Carta Fundamental, por lo que sera imposible
entender la categora jurdica de normas supraconstitucionales.
3) Tercera opcin: los tratados internacionales tienen jerarqua legal
Esta ha sido la tesis seguida por el Tribunal Constitucional, para quien los tratados
internacionales caen dentro de la figura de los preceptos legales del art. 93 N6 de la Constitucin.
Esta calidad provendra de la circunstancia de que los tratados, una vez firmados por el
Presidente de la Repblica, deben ser aprobados tambin por el Congreso, aprobacin que se
tramitar de acuerdo al mismo procedimiento para crear una ley. Esto lleva a concluir que si los
tratados se tramitan igual que una ley, entonces son equivalentes a una ley y tienen su misma
jerarqua.
4) Cuarta opcin: Debe drsele un trato diferenciado a los tratados internacionales sobre derechos
humanos y los dems tratados internacionales
Para esta posicin, los tratados sobre derechos humanos tienen una mayor jerarqua, ya que
son un lmite al ejercicio de la soberana nacional.
Se entiende que los tratados sobre derechos humanos se refieren a materias de la mayor
importancia para la comunidad nacional, y por eso debe drsele un tratamiento distinto.
Sobre este punto, sin embargo, existen dos alternativas:
- los que sostienen que los tratados sobre derechos humanos, tienen rango supraconstitucional,
y los dems, rango constitucional; y
- los que aseveran que los tratados sobre derechos humanos tienen rango constitucional, y los
dems, legal.
Nuestra posicin en la materia
En este punto, debemos sealar una quinta y ltima posicin, que es la que defendemos.
Esta se sustenta sobre tres importantes supuestos:
(a) Las normas de derecho internacional son diferentes a las de derecho interno, al punto tal que
constituyen dos rdenes normativos distintos. Existe, por lo tanto, un ordenamiento jurdico
interno y un ordenamiento jurdico internacional. Mientras el ordenamiento interno nace de la
voluntad unilateral de cada Estado, el ordenamiento internacional proviene de una voluntad
compartida entre los diferentes Estados, quienes son actores del derecho internacional.
(b) Producto de lo anterior, no es posible encajar a las normas internacionales dentro de la
jerarqua normativa interna. El derecho internacional tiene una jerarqua normativa propia, y el
derecho interno cuenta con su propia jerarqua tambin. Intentar ubicar a los tratados
internacionales dentro de la jerarqua del derecho interno, constituye un error no slo27jurdico,
sino que por sobre todo, lgico.
(c) En relacin con los derechos humanos, no debemos confundir la jerarqua de dichos derechos,
con la jerarqua de los tratados internacionales que protegen estos derechos. En efecto, lo que
se ubica jerrquicamente por sobre la Constitucin es la dignidad humana y los derechos que
de ella emanan (y no los tratados), y por lo tanto esto es lo que constituye fuente suprema o
supraconstitucional. Lo que es un lmite al ejercicio de la soberana nacional son los derechos
fundamentales y no los tratados sobre derechos fundamentales. si producto del acuerdo entre
los diferentes Estados, ellos decidieran poner trmino a un tratado sobre esta materia,
igualmente los derechos que en l se hubieren protegido seguirn teniendo el mximo rango
jerrquico, independientemente de la subsistencia del respectivo tratado.
Dicho todo lo anterior, diremos que los tratados internacionales son una fuente independiente, que
no tienen rango o jerarqua dentro del contexto del derecho interno, y que por lo mismo, no deben ser
catalogado como fuentes supraconstitucionales, constitucionales, primarias o secundarias.
Los tratados son simplemente, una fuente de derecho internacional, que tienen existencia separada
y autnoma con respecto a las normas de derecho interno.
Esto no impide seguir sosteniendo que los derechos humanos consagrados en tales tratados s
tengan jerarqua suprema, por cuanto lo que debe entenderse como fuente suprema o
supraconstitucional.
Vale decir, lo que constituye un lmite al ejercicio de la soberana nacional, en este caso, no son los
tratados internacionales sobre derechos humanos, sino los derechos contemplados en tales tratados
de derechos humanos.
III UNIDAD
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
SUMARIO: I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad; II. La Dignidad de la
Persona; III. Familia y Grupos Intermedios; IV. Los Deberes del Estado; V. Emblemas Nacionales; VI.
Forma del Estado; VII. Forma de Gobierno; VIII. La Soberana y sus lmites; IX. El Estado de Derecho;
X. Principios de Probidad y Publicidad de los actos estatales; XI. El Terrorismo
I. Concepto e Importancia de las Bases de la Institucionalidad
(Concepto - Importancia)
Concepto
Se entiende por Bases de la Institucionalidad, el conjunto de principios que sirven de soporte o
cimiento conforme al cual se organiza la Sociedad.
Este captulo, entonces, fija la estructura esencial que inspirar el resto de la normativa
constitucional, estableciendo entre otros tpicos, normas bsicas en relacin con las personas, con la
forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se regula el ejercicio de la
Soberana Nacional.
Importancia
El Captulo I sobre Bases de la Institucionalidad es de una gran importancia para el sistema
constitucional chileno.
Esto, por los siguientes motivos:
1.
Porque, intrnsecamente, los aspectos que regula son los ms importantes en la organizacin
del Estado, establecindose una verdadera filosofa jurdica (Silva Bascun), por
28 la cual
opta nuestra Constitucin en forma expresa y categrica.
2.
Porque forma parte de la Constitucin y, como tal, sus normas son obligatorias. Decimos esto
porque hay quienes han pensado que las normas del captulo de las Bases de las
Institucionalidad es un mero listado de principios, pero en realidad se equivocan: estos primeros
artculos son normas jurdicas y como tales implican un deber de respeto.
3.
Texto Constitucional
Artculo 1 inciso 1 CPR: :
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Anlisis del Art. 1 inciso 1 CPR
Esta norma es novedosa en la Historia Constitucional chilena, ya que no exista en los Textos
Fundamentales anteriores.
Implica el pleno reconocimiento de dos caractersticas de todos los seres humanos: su Libertad
y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad de la Persona, como fundamento ltimo.
Respecto de la Libertad, ella se manifiesta por el derecho de toda persona para decidir lo que
se puede hacer o no hacer. Implica adems, la proscripcin de cualquier forma de esclavitud o de
dominio de uno respecto de otro.
En Doctrina suele hablarse de una triple dimensin de la libertad: (a) el libre albedro o libertad
inicial, que permite a las personas, definir entre diversas opciones; (b) la libertad-participacin, que se
refiere al derecho de las personas de intervenir en la toma de decisiones del Estado; y (c) la libertadexultacin, consistente en la posibilidad de lograr el mximo desarrollo integral del ser humano.
En relacin con la Igualdad, esta no se trata de una igualdad absoluta, sino que de una
equivalencia slo en lo que se refiere a su Dignidad y Derechos. Vale decir, nuestro sistema acepta y
acoge las diferencias entre los individuos, pero siempre que ellas no afecten la Dignidad ni los
Derechos de las personas.
En virtud del principio de la igualdad, no es posible hacer diferencias arbitrarias en los sujetos
(axioma de la proscripcin de toda forma de discriminacin), pero a su vez, se hace necesario
generar las intervencin social que permita eliminar las desigualdades que nacen de circunstancias de
hecho y que generan injusticia social (principio de la igualdad de oportunidades).
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por una cualidad intrnseca de las
personas, como es su dignidad.
Como consecuencia de esta norma, se desprende que El Estado est al servicio de la persona
humana (art. 1 inciso 4 CPR); que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
representen un lmite al ejercicio de la soberana nacional (art. 5 inciso segundo de la CPR); y que
se establezcan Garantas Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los
habitantes del pas (art. 19 CPR).
Ahora bien, respecto de la dignidad humana, se extraen diferentes interrogantes que
vale la pena tratar de resolver:
(a) Qu es la Dignidad Humana?
Respecto de este trmino, por supuesto que hay varias tendencias.
29
a.1. Algunas que miran hacia que no es un concepto que necesariamente deba definirse. Se dice que
la dignidad es una sensacin, es una percepcin, un sentimiento ntimo que, como el amor, las
esperanzas o el dolor, no se puede expresar con palabras. Incluso, se dice que NO SE DEBE definir, y
que debe convertirse en uno de los llamados conceptos vlvulas del Derecho, como el orden pblico,
la justicia, la moral o el inters nacional, que son expresiones que deben quedar abiertos a que deba
ser interpretado cada vez que se invoque, de modo de adecuarlo con los tiempos, actualizarlo, y
hacerlo coherente con el contexto especfico en el que se emplee. As, lo que hasta hace cien aos,
era lcito postular respecto de algunos, hoy ya es inaceptable, por cuanto se entiende atentatorio contra
su dignidad.
En ese carril, por ejemplo, se ubica el profesor Humberto Nogueira quien seala que la
dignidad de la persona no es posible definirla, slo podemos apreciar en cada realidad concreta su
vulneracin, la que se concreta cada vez que perturbamos, amenacemos o privemos de sus derechos
esenciales a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la discriminamos,
cada vez que ponemos obstculos para su plena realizacin, cada vez que el Estado la utiliza como un
medio o instrumento de su propio fin.
a.2. Sin embargo, si quisiramos definirla, podemos recurrir simplemente a lo que nos indica la Real
Academia de la Lengua, la cual tampoco lo resuelve del todo, por cuanto alude a que es digno, quien
sea merecedor de algo. Pero de qu? Diramos pues, que la Dignidad Humana es aquella condicin
que poseen todos los seres humanos, por la cual se tornan merecedores de respeto y consideracin.
(b) De dnde emana la dignidad humana?
Dicho en otras palabras, por qu habra de ser digno el ser humano? Aqu hay varias clases
de respuestas.
b.1. Posicin iusnaturalista. Algunas aluden a una condicin intrnseca del ser humano, impresa en su
esencia. Deriva fundamentalmente de un orden preconcebido, estrictamente natural (posicin
naturalista o iusnaturalista). Mximo Pacheco nos menciona: la verdadera filosofa de los derechos
fundamentales de la persona humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta
concepcin est en ntima relacin en el concepto que tengo del Derecho Natural ()El ser humano
tiene en s, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y conoce la bondad de los
medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su corazn la imagen del Derecho Natural y su vida
es un continuo esfuerzo porque devenga aparentemente aquello que ya es en l mismo; por ello, la
existencia del Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un perfecto
ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas
b.2. Posicin racional. Otras, le dan una explicacin ms racional, como sucede por ejemplo con
Robert Nozick, quien sostiene el Ser Humano es un ente valioso. Que est, por s mismo, revestido
de valor. Sostiene a su vez, que este valor deriva de la circunstancia de tratarse de un ser que es
capaz de unir en s mismo, distintos elementos muy diversos entre s, guardando lo que l llama una
unidad orgnica. La unin de lo diverso le da valor al Hombre, tal como es ms valiosa la obra de
arte que encierra una mayor cantidad de detalles, unificndolos en un solo resultado, coherente. El
ser humano es, por tanto, un ser que goza de un valor sagrado, ya que ha logrado unificar y reunir
sus propias diversidades.
b.3. Posicin religiosa. Y por cierto, tambin estn las explicaciones que se provienen desde una
visin teolgica. Jos Luis Cea seala, por ejemplo: Procede aqu preguntarse, por qu la persona
humana es titular nica del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta ms clara, lgica y
categrica a esa interrogante fundamental que la escrita en el Catecismo de la Iglesia Catlica, en la
p. 296 del cual se refiere la dignidad humana al hecho de haber sido el varn y la mujer hechos a
imagen y semejanza de Dios, es decir, el ser supremo
30
(c) Cules son las consecuencias de entender que el Hombre es un ser digno?
De la circunstancia de referirnos a un ser dotado de dignidad, debemos concluir diferentes
consecuencias.
c.1. La primera, es que si todo ser humano es digno, entonces, todo ser humano, sin excepcin
alguna, puede ser sujeto de derecho, vale decir, puede ser titular de derechos. En otras palabras,
todo ser humano (en su dimensin biolgica) es persona (en su dimensin jurdica). Esto que hoy lo
podemos concebir como algo en extremo obvio, en rigor no siempre ha sido as, por cuanto durante
muchos siglos se entendi por ejemplo que los esclavos, los deficientes mentales, los brbaros o
incluso los indios, si bien eran biolgicamente humanos, jurdicamente no eran titulares de derechos y
por lo mismo no eran personas.
c.2. Segundo, que est dotado tambin de una serie de derechos bsicos, llamados Derechos
Humanos o Derechos Fundamentales, que no pueden ser vulnerados bajo ningn contexto. As lo
recoge, por ejemplo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San Jos de
Costa Rica) reconoce en su Prembulo: que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho
de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional.
A su vez, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU tambin establece: Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (Art. 1).
c.3. Y por ltimo, en atencin a que el ser humano es un ser digno, el Estado se encuentra al servicio
de la persona, y su soberana se encuentra limitada por el debido respeto de los derechos humanos
(art. 1 inciso cuarto y art. 5 inciso segundo de la Constitucin)
Reforma Constitucional de 1999
La ley de Reforma Constitucional 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de Junio de 1999,
modific el inciso 1 del Art. 1, el que, en su texto original dispona que Los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
A partir de la reforma sealada, el nuevo texto seala que Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos.
El fundamento de esta modificacin radic en tratar de confirmar que la Libertad, Igualdad y
Dignidad deben predicarse no slo respecto de las personas del sexo masculino sino que tambin
respecto de las mujeres.
De todos modos, lo relevante de la norma es que Libertad, Igualdad y Dignidad son derechos
que deben ser entendidos para todos los individuos de la especie humana, sin distincin alguna de
edad, sexo, estirpe o condicin.
En el curso de Derechos Fundamentales, a propsito de la igualdad ante la ley, volveremos
sobre este punto.
III. Familia y Grupos Intermedios
(Texto CPR - Rol de la Familia - los Grupos Intermedios - Subsidiariedad - Lmites en la actuacin de
los G. Intermedios)
Texto Constitucional
Artculo 1 incisos 2 y 3 CPR:
La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
31
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus fines especficos.
Rol de la Familia en la Constitucin Poltica
Antes del anlisis particular del art. 1 inciso 2 de la Constitucin, lo que primero debemos
indicar es que en nuestra Sociedad existen diferentes tipos de grupos y ncleos de personas, dentro de
los cuales, para nuestro sistema constitucional, el ncleo fundamental es la Familia.
Si bien no existe un concepto constitucional de familia, y sin que nos sea til tampoco la
nocin que para efectos del derecho real de uso y habitacin que nos entrega el Cdigo Civil (art.
8151), podemos definir a la familia como el conjunto de personas naturales, unidas entre s por
vnculos de matrimonio, parentesco y adopcin.
Este concepto, por ser de corte tradicional, debe ser complementado a su vez por otro tipo de
figuras que con el devenir de los tiempos han ido incorporndose a la nocin de familia. Especialmente,
nos referimos a la situacin de las parejas no matrimoniales, quienes muchas veces tambin son
capaces de formar uniones slidas, frtiles y duraderas.
Por lo mismo, debemos entender que la disposicin analizada no slo tiende a proteger a las
familias originadas a partir del matrimonio, sino que tambin ampara a ese otro conjunto de familias
donde el vnculo matrimonial no est presente. En efecto, de la simple lectura de la norma en cuestin,
se debe observar que lo que constituye el ncleo fundamental es la familia, y no el matrimonio, por lo
que debemos concluir que exista o no unin conyugal, todo grupo familiar es igualmente importante
para nuestro pas.
Desde otro ngulo, debemos agregar adems que no es relevante para el texto constitucional,
la circunstancia de encontrarse los miembros de la familia, viviendo juntos o no. Vale decir, sigue
siendo el ncleo fundamental de la sociedad, aquella familia que por cualquier circunstancia, se
encuentra dispersa, ya sea por quiebres de la relacin de pareja, por razones de trabajo, o por
emancipacin de los hijos.
Por todas estas consideraciones, es procedente enfatizar que la Constitucin Poltica reconoce
a todas las familias esta calidad primordial dentro de la organizacin de nuestra sociedad, sin distincin
alguna. No distingue entre ncleos matrimoniales o no matrimoniales, no distingue entre familias
cohesionadas o dispersas, de manera que cada familia goza de la misma dignidad y proteccin2.
Todo ello es concordante con diversas normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos suscritos por Chile. As ocurre con lo que dispone la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (art. 16 N3); el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 23 N1); el Pacto de
Derechos Sociales, Civiles y Culturales (art. 10 N1); el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 17
N11); y la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 8, 9 y 10)
En ltimo termino, se debe tener presente que este preponderante rol de la Familia tambin se
manifiesta en otras disposiciones constitucionales, como en el inciso quinto del art. 1 que seala que
es deber del Estado dar proteccin a la familia, o como en el art. 19 N 4 que establece el derecho a
1
Art. 815 del Cdigo Civil. El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las
necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la
constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a
quienes stos deben alimentos.
2
En este sentido, la Ley de Violencia Intrafamiliar (Ley 20.066) parece concebir a la familia en trminos ms
amplios:
Artculo 5.- Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de
convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el
tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
32 entre los
padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se encuentre
bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
33
Como sealamos precedentemente, el Estado no slo reconoce y ampara, sino que adems
En concordancia con lo anterior, el inciso tercero del art. 23, seala que la ley establecer las
sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades poltico
partidistas y a los dirigentes de los partidos polticos, que interfieran en el funcionamiento de las
organizaciones gremiales y dems grupos intermedios que la propia ley seale.
IV. Los Deberes del Estado
( Texto CPR -Principio de Servicialidad Nocin de Bien Comn - Los deberes del Estado en particular)
Texto Constitucional
Artculo 1 incisos 4 y 5 CPR:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la
familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores
de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
Principio de Servicialidad del Estado
Concordante con el reconocimiento de la dignidad del Ser Humano (art. 1 inciso 1 de la CPR),
la Constitucin establece que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana, lo que implica
un reconocimiento explcito a la situacin preferente que ocupa la Persona en nuestra institucionalidad.
Sobre la libertad, la dignidad y la igualdad de las personas nos referimos anteriormente, por lo
que al respecto, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad.
Lo que debe reforzarse en este punto, sin embargo, es enfatizar en que no hay misin ms
importante para la Sociedad Organizada que servir a la persona humana.
De esta forma, debemos entender que cualquier actuacin que realicen los rganos del Estado
debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si el rgano
acta sin atender a esta finalidad, estaramos en presencia de una conducta inconstitucional.
Este principio constituye unos de los pilares fundamentales del Constitucionalismo Humanista,
con un aparato estatal que se dirige y justifica por el servicio permanente a favor de la persona
humana.
El cumplimiento de este principio es, por lo tanto, la base que permite legitimar al Estado en
general y a sus autoridades en especial en todas y cada una de sus actuaciones, por lo que sirve de
estndar continuo de evaluacin de las mismas.
Nocin de Bien Comn
Que el Estado deba promover el Bien Comn, significa que el Estado debe adoptar una actitud
activa, positiva, dinmica en orden a tomar la iniciativa en la obtencin de dicho Bien Comn.
Vale decir, el Bien Comn no aparece como un mero lmite en la actuacin de los rganos del
Estado, sino que debe representar su objetivo fundamental, por lo que ellos debern buscarlo,
perseguirlo y propender hacia l.
Por otra parte, la nocin de bien comn se relaciona con el hecho que el bien que se busca
debe ser el bien de todos los miembros de la sociedad, y no el bienestar particular de determinados
sujetos.
35
Luego, la Constitucin indica que, para alcanzar el bien comn, el Estado deber contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realizacin espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantas
que esta Constitucin establece.
Como se aprecia, la definicin de bien comn que nos proporciona el texto constitucional es de
corte individualista: o sea, no existe un bien social o de la sociedad como ente abstracto, sino que el
bien comn se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que componen la
comunidad.
En un sentido similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando
ha sealado:
Es posible entender el bien comn, dentro del contexto de la Convencin, como un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar
el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democrticos. En tal
sentido, puede considerarse como un imperativo del bien comn la organizacin de la vida social en
forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democrticas y se preserve y
promueva la plena realizacin de los derechos de la persona humana... (Opinin consultiva La
colegiacin obligatoria de periodistas arts. 13 y29 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, prr. 66)
En definitiva, de la lectura del art. 1 inciso cuarto, en relacin con el bien comn, podemos
decir:
a) Que la finalidad del Estado es promover el bien comn.
b) Que este bien comn se debe interpretar siempre en relacin con el pleno desarrollo de la
persona humana. No se logra el bien comn cuando slo se buscan valores supremos
donde el individuo no tiene cabida. Por ejemplo, es reprochable cualquier nocin de bien
comn que slo lo conciba como el beneficio de un partido poltico, o de una clase social,
o cualquier instancia que relegue al ser humano a posiciones secundarias.
c) Que el Estado, en relacin con el bien comn tiene el deber de promoverlo y no de
lograrlo. Esto quiere decir que la tarea de construir el bien comn no pesa slo sobre el
Estado. Por el contrario, el Estado slo debe contribuir, colaborar, promover que la
misma sociedad y las personas que la integran, puedan alcanzar el bien comn. El bien
comn es por tanto, una tarea compartida entre el Estado y las personas: el primero,
encargado de promoverlo, las segundas encargadas de lograrlo en colaboracin con los
rganos pblicos.
d) Que el bien comn al que se aspira tiene una tendencia individualista, ya que aqul solo
se logra cuando la plena realizacin alcanza a todos y cada uno de los integrantes de la
sociedad, y no como la plena realizacin de la sociedad en abstracto.
e) Que el bien comn mira tanto a la realizacin material como la espiritual, por lo que los
esfuerzos del Estado y de la sociedad no pueden restringirse slo a algunos de estos dos
mbitos, sino a ambos.
f) Que para el logro del bien comn, hay lmites importantes, y se refiere al pleno respeto de
los derechos y garantas constitucionales. Esto es importante, por cuanto no cualquier
medio ser lcito para el logro del bien comn, sino slo aquellos que sean compatibles
con el pleno respeto por los derechos humanos.
Los Deberes del Estado en particular
36
Enmarcado dentro del principio de Servicialidad del Estado, y de esta bsqueda activa del Bien
Comn, el citado art. 1 inciso 5 de la Constitucin procede a indicar que son deberes del Estado los
siguientes:
-
Dar proteccin a la poblacin. Vinculado al principio de servicialidad, los rganos del Estado
debe velar por proteger debidamente a todos los miembros de la poblacin, no solo los
nacionales, no solo los ciudadanos, sino que todos los que integren a la poblacin. Para
algunos profesores, como Jos Luis Cea, entienden que esta tarea les compete a las
Fuerzas de Orden y Seguridad, desde una perspectiva de verdadera seguridad ciudadana.
Nosotros pensamos que la norma es ms amplia, e involucra una proteccin integral de la
poblacin, que tambin se relaciona con el acceso a beneficios bsicos, a la superacin de
la pobreza, respeto por los derechos fundamentales, etc.
37
Artculo 2 CPR:
Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la Repblica y el himno
nacional
Anlisis
La Constitucin de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que
reconoce expresamente los emblemas nacionales.
En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin qued de manifiesto que el objetivo de
incluir esta disposicin fue la de preservar la identidad histrico - cultural de la Patria, a travs de estos
elementos que son smbolos de la unidad nacional.
Por su parte, el profesor Jos Luis Cea escribi en su momento, que el ideal sera que, a futuro,
la propia Constitucin Poltica llegara a constituirse tambin en un verdadero Emblema Patrio, tan
querido y respetado como la Bandera o el Himno Nacional, a propsito de la bsqueda de lo que l
llama el sentimiento constitucional.
La norma del art. 2 de la Constitucin debe complementarse a su vez con la del art. 22 que
dispone que todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales.
Tambin se vincula con el art. 63 N6, que establece que las formas y caractersticas de los
emblemas nacionales, son materias de ley.
VI. Forma del Estado
( Texto CPR - Chile como Estado Unitario Descentralizacin y Desconcentracin - Regionalizacin)
Texto Constitucional
Artculo 3 CPR:
El Estado de Chile es unitario.
La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
El Estado de Chile es Unitario
Segn su forma, los Estados pueden ser Unitarios o bien, Compuestos, dentro de los cuales,
por cierto que destacan los Estados Federales.
El Estado es unitario cuando el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, no
poseyendo ms que un solo centro de impulsin poltica fundamental (Cumplido - Nogueira). Se trata
de un Estado simple, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes polticos
independientes y que tambin merezcan el nombre de Estados (Hariou). Por lo mismo, el centro de
decisin poltica es uno solo, sin existir diferentes niveles diferentes de accin poltica estatal.
Por lo mismo, desde un punto de vista orgnico, o sea, de los rganos del Estado, el Estado
Unitario se caracteriza por que cuenta con un solo gobierno, un solo congreso, una sola Corte
Suprema, etc. A su vez, desde un punto de vista normativo, los Estados Unitarios se caracterizan por
que posee una sola Constitucin, un solo ordenamiento jurdico.
En tanto, el Estado Compuesto o Federal se distinguen por contar con un poder central y una
Constitucin Poltica nica, pero que reconoce mbitos intensos de autonoma en beneficio de los
diferentes Estados miembros que la conforman. Decimos que es Compuesto por cuanto coexisten
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dos niveles estatales: el nivel del Estado Federal que se conforma por la unin de voluntades de sus
miembros, y el nivel Estadual que corresponde a las clulas administrativas y polticas que lo
conforman y que cuentan con sus propios rganos ejecutivos, legislativos y judiciales.
De esta forma, los Estados Federales desde una perspectiva orgnica contarn con un
gobierno central y un gobierno en cada Estado miembro, un parlamento central y un parlamento en
cada Estado miembro, una Corte Suprema central, y una Corte Suprema en cada Estado miembro. Por
su parte, normativamente, los Estados Federales tienen una Constitucin central, y una constitucin
por cada Estado miembro; as como un ordenamiento jurdico nacional, y ordenamientos jurdicos
locales.
En el caso chileno, nuestra Constitucin opt por el sistema unitario, lo que significa que
contamos con un centro poltico nico, expresado por la existencia de una nica autoridad ejecutiva,
legislativa y judicial. Adems, en el Estado chileno existe un solo ordenamiento jurdico positivo,
obligatorio para todos sus habitantes, y creado por los organismos centrales competentes.
El ejercicio del poder en un Estado Unitario, sin embargo, deber organizarse de manera tal que
su accin sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administracin se organice de una
manera apta. De all nacen los criterios de descentralizacin y desconcentracin.
Descentralizacin y desconcentracin
Una vez consagrado el carcter unitario del Estado de Chile, el inciso 2 del art. 3 establece la
descentralizacin y desconcentracin de la administracin.
Al respecto debemos sealar que:
(a) Lo que esta disposicin ordena descentralizar y desconcentrar es la Administracin Pblica, o sea,
aquella que depende directa o indirectamente del Poder Ejecutivo Central (el Presidente de la
Repblica), y que se encarga de satisfacer las necesidades pblicas permanentes de la
sociedad. No se refiere, entonces, a las dems funciones estatales, como la legislativa o la
contralora. Por su parte, la judicial, se organizar de acuerdo a lo que establezca la ley orgnica
constitucional respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el art. 77 de la Carta Fundamental.
(b) Tanto descentralizacin como desconcentracin significan, finalmente, reconocer en rganos
estatales, diferentes de los rganos centrales, determinadas competencias que les son propias.
La descentralizacin comprende conferir directamente facultades determinadas en rganos que
gozarn de personalidad jurdica y patrimonio propios. La desconcentracin, en cambio, implica
ms bien una radicacin de facultades en rganos, quienes carecern de personalidad jurdica y
patrimonio propios. Por su parte, los rganos descentralizados se vincularn con el rgano
Central a travs de un vnculo de mera supervigilancia; mientras que los desconcentrados lo
harn a travs de un vnculo de jerarqua o dependencia, reconociendo en el rgano central, un
superior jerrquico.
(c) La opcin entre si un rgano ser descentralizado o desconcentrado deber ser adoptada por ley.
(d) Por ltimo, la descentralizacin o desconcentracin podr ser, a su vez, funcional o territorial. Es
funcional cuando la atribucin o delegacin de facultades, se realiza en razn de las materias. Es
territorial cuando se realiza en funcin de la zona geogrfica. De esta manera, nacern cuatro
opciones de rganos, a saber: rganos funcionalmente y territorialmente descentralizados, y
rganos funcionalmente y territorialmente desconcentrados.
Regionalizacin
La ley de Reforma Constitucional 20.050 de 2005 modifica en dos sentidos el art. 3 de la
Constitucin Poltica.
En primer lugar, divide el antiguo inciso nico que lo compona en dos, lo que es una reforma
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menor.
Pero adems, agreg un tercer inciso que alude al fortalecimiento de la regionalizacin y del
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
Durante la discusin de la Reforma Constitucional sealada, se trat el problema de si la
Regionalizacin era un tema que deba ser normado en las Bases de la institucionalidad, o
simplemente, era un sistema de divisin territorial que slo deba ser regulado en el Captulo sobre
Gobierno y Administracin del Estado (antiguo Captulo XIII, y actual Captulo XIV)
El optar por una alternativa u otra era, a su vez, consecuencia de lo que queramos entender
por regiones y regionalizacin.
Si entendemos que la Regionalizacin es un concepto que posee una carga poltica
trascendente, y que implica reconocer el derecho de las Regiones a tomar sus propias decisiones y a
autogenerar sus autoridades -sin que Chile deje de ser un estado Unitario-, entonces se trataba de una
cuestin que deba ser regulada en el Captulo I sobre Bases de la institucionalidad.
Por su parte, si entendemos que la Regionalizacin es un mero sistema de divisin territorial y
de desconcentracin administrativa, entonces, se trataba de una cuestin que deba ser regulada en el
antiguo Captulo XIII, hoy XIV, sobre Gobierno y Administracin Interior.
Finalmente, en especial, como resultado de la discusin vivida al interior de la Comisin Mixta
-ltima etapa parlamentaria anterior a la aprobacin de esta Reforma-, se concluy la necesidad de
incluir la necesidad del fortalecimiento de la regionalizacin en el art. 3 de la CPR, lo que signific
tomar una opcin decidida en beneficio de un proceso de descentralizacin en beneficio de las distintas
zonas del pas.
Esto se expresa por la obligacin de los rganos del Estado en orden a tener que fortalecer esta
regionalizacin, promoviendo adems, el desarrollo de las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
A su vez, debemos enfatizar que el desarrollo que se busque entre estas diferentes unidades
territoriales, deber ser equitativo y solidario entre ellas, de manera de extender los beneficios del
sistema poltico, econmico y social a todos los sectores del pas.
Por ltimo, ser interesante reconocer que, no obstante lo expuesto anteriormente, existen
voces disidentes y crticas, como la del profesor Jorge Tapia Valds quien seala que esta reforma es
meramente nominal, pero sin sustento prctico importante, toda vez que en realidad, las decisiones
seguirn siendo tomadas en los centros polticos y no en las regiones, las cuales seguirn careciendo
de facultades suficientes para autogenerar autoridades, manejar presupuestos propios y tomar
decisiones libremente.
VII. Forma de Gobierno
( Texto CPR - Chile es una Repblica Chile es una Repblica Democrtica)
Texto Constitucional
Artculo 4 CPR:
Chile es una repblica democrtica.
Chile es una Repblica
La idea que Chile es polticamente una Repblica arranca indirectamente desde la Constitucin
de 1833 (la Repblica de Chile es una e indivisible, art. 3), pero que se establece en forma explcita
en las Cartas de 1925 (El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es republicano y democrtico
representativo, art. 1) y 1980.
Que, en Chile, el sistema de Gobierno sea una Repblica, quiere decir, en primer trmino, por
contradiccin, que no es una Monarqua, entendida sta como un sistema poltico donde existe un
Jefe de Estado, sin responsabilidad poltica, vitalicio y hereditario.
Pero adems, en forma positiva, la Repblica significa:
- que existe una autoridad que es Jefe de Gobierno y Jefe de Estado a la vez (con la nica
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excepcin de las repblicas parlamentarias, como Italia, donde a pesar de tratarse de
modelos republicanos, existe igualmente tal dualidad de funciones en el rgano ejecutivo),
que esta autoridad es responsable, razn por la cual en caso de infraccin a la Constitucin
o a las leyes, puede ser sancionado e incluso perder su cargo;
- temporal, ya que su cargo tiene una duracin determinada, y
- elegido, mediante votaciones populares.
Debemos sealar que la redaccin del artculo 4 no es feliz, toda vez que no es Chile, o sea
el Estado de Chile el Republicano, sino que lo es el Gobierno de Chile. Tal como vimos en su
oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podr ser
Republicano o Monrquico. En este mismo sentido, la fraseologa utilizada en la Constitucin de 1925
es ms acertada cuando seala que su gobierno es republicano, aludiendo a que la Repblica es, en
verdad, una forma de Gobierno y no una forma de Estado.
-
41
b) Ejercicio indirecto de la Soberana. Opera mediante la actuacin de los rganos del Estado,
algunos de ellos compuestos por funcionarios elegidos directamente por la ciudadana (como
los sealados anteriormente), o bien designados por funcionarios previamente elegidos por la
ciudadana (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio
Pblico).
En virtud de lo anterior, la democracia chilena no es totalmente directa (ya que no todas las
decisiones las adopta directamente el pueblo), ni es totalmente representativa (ya que no todas las
decisiones las toma las autoridades que representan al pueblo). De all que se diga que nuestro
gobierno sea una Democracia mixta (semidirecta o semirrepresentativa)
Lmites de la Soberana (art. 5 inc. 2 CPR)
El inciso segundo del artculo 5 de la CPR, se encuentra compuesto, a su vez, por dos
oraciones, gramaticalmente separadas por un punto seguido:
1.- El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.
La primera oracin de dicha norma forma parte del texto original de nuestra Constitucin de
1980, y segn la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC) tiene por objeto establecer
que los derechos esenciales tienen como fundamento los atributos de la persona humana y no
nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado, siendo, por tanto, anteriores y
superiores a todo ordenamiento jurdico. De esta norma derivan las siguientes consecuencias:
a)
b)
Ello significa en primer trmino, reconocer que la soberana popular no es total, absoluta o
ilimitada, sino que reconoce en s misma, una frontera trascendental, como es el respeto por los
derechos fundamentales. De esta forma, ni el Pueblo ni los rganos pblicos se encuentran
habilitados para tomar decisiones que impliquen vulneracin a esta clase de derechos. Esta
norma es, pues fundamental para nuestra Democracia, la que slo se justifica por el respeto a
las personas y sus derechos ms esenciales.
c)
e)
f)
Por lo mismo, son lmite de la soberana todos los derechos esenciales que emanen de la
naturaleza humana, y dentro de ellos:
los que seale la propia Constitucin Poltica en su art. 19, y en los dems preceptos
constitucionales,
los que se indique el derecho internacional convencional a travs de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos (hay autores como Humberto Nogueira que
incluyen tambin aquellos que reconoce el derecho internacional por otras vas, como
los principios de ius cogens o por va consuetudinaria),
todos los dems derechos que emanen de la naturaleza humana, aun cuando no se
encuentren incluidos en los sistemas normativos sealados anteriormente. Estos
derechos se conocen como derechos implcitos, y que adems de lo establecido en
el art. 5 inciso 2 de la CPR, tienen una suerte de reconocimiento en lo dispuesto por el
art. 29 letra c) de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Art. 29: Ninguna
disposicin de la presente convencin puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir
otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrtica de gobierno)
g)
h)
i)
Como corolario final, y en atencin a lo sealado, los derechos esenciales que emanan de la
El primer deber del Estado consiste en respetar tales derechos (debemos entender los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). El deber de respeto debe ser
entendido como un deber de carcter negativo, vale decir como una prohibicin. O sea,
los rganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.
b)
c)
Art. 7 CPR:
Los rganos del Estado actan vlidamente, previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Concepto de Estado de Derecho
Entendemos por Estado de Derecho, aqul donde existe un ordenamiento jurdico vinculante,
obligatorio para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta que signifique una
violacin del mismo, de aqullos o de stos, originar las responsabilidades y sanciones que el mismo
ordenamiento establezca.
El Estado de Derecho, en consecuencia, se caracteriza por su objetividad, puesto que
constituye un rgimen que impera tanto para quienes detentan el poder, como para los administrados.
Tambin se caracteriza por la ausencia de arbitrariedad ya que se entiende la existencia de un
ordenamiento comn, conocidos por todos, y que no hace exclusiones ni discriminaciones antojadizas.
Por este motivo, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, CENC, estableci en sus
actas que el concepto de Estado de Derecho se caracteriza por ser un ordenamiento jurdico objetivo
e impersonal que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo as el concepto chileno de
la juridicidad, de clara estirpe portaliana
Por su parte, tres son los principios ms importantes sobre los cuales se sustenta la idea de un
Estado de Derecho:
1. El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin
2. El principio de Legalidad o Juridicidad
3. El principio de Responsabilidad
El principio de la Supremaca Constitucional y la Fuerza Normativa de la Constitucin
Constituye el primer principio fundante de la concepcin de Estado de Derecho, y est
expresado especialmente en el artculo sexto antes trascrito.
En qu consiste este principio?
(a)
(b) Por lo anterior, las normas debern cumplir con una doble condicin:
Constitucionalidad de Fondo: Opera cuando la norma se ajusta, en cuanto a su contenido
a los contenidos contemplados tambin en la Carta Fundamental. En caso contrario, se
dir que esa norma es inconstitucional de fondo.
Constitucionalidad de Forma: Opera tanto por cuanto la norma es dictada por el rgano
competente, como porque se ajusta a los procedimientos que la Constitucin establece
para la formacin de la misma.
(c)
(d)
(e)
(f)
(a) El trmino responsabilidad debe entenderse como asumir las consecuencias jurdicas de un
acto, las disposiciones constitucionales citadas hacen referencia a todo tipo de responsabilidad.
El inciso final del artculo 7, desde ya, consagra una de las consecuencias jurdicas ms
importantes que se generan a partir de una actuacin contraria a las condiciones de validez
sealadas anteriormente, como es la nulidad de derecho pblico. Vale decir, un acto que ha
emanado de quien no ha sido investido regularmente, o de quien ha actuado fuera de su
competencia o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, es nulo.
(c)
Esta clase de nulidad, por otra parte, presentara ciertas caractersticas propias que la
diferenciara de la nulidad establecida en el campo del derecho privado. As, la Nulidad de
Derecho Pblico, es nica, ya que no distingue como en el derecho civil entre nulidades
absolutas y relativas. Tambin, es insubsanable e imprescriptible, toda vez que ni otro acto ni el
transcurso del tiempo puede otorgarle validez. Por ltimo, para algunos autores, se tratara de
una nulidad que operara de pleno de derecho (por lo tanto, no requerira de declaracin formal
de nulidad) y con efectos retroactivos (ex - tunc); sin embargo, estas dos ltimas caractersticas
no son totalmente acogidas por la doctrina constitucional chilena.
El Orden Institucional
El inciso primero del artculo sexto, en su parte final, establece que [l]os rganos del Estado
deben () garantizar el orden institucional de la Repblica.
Esta norma fue introducida por la Reforma Constitucional del ao 2005 (ley 20.050 del 26 de
agosto de dicho ao), y es un verdadero injerto que se inserta dentro de una norma que, como se vio,
trata otro tema, como es el de la Supremaca Constitucional.
Por ese motivo, para algunos autores (como Eduardo Aldunate Lizana) fue un error del
constituyente derivado haber modificado esta norma, puesto que la debilita, desnaturalizando este
precepto que consagra, ni ms ni menos que la fuerza normativa de la Constitucin. Adems, para
estos profesores, esta nueva frase carece de sentido normativo.
El objeto de la reforma, en este punto, fue eliminar el rol de garantes de la institucionalidad
que posean en la Constitucin original, las Fuerzas Armadas al tenor del antiguo artculo 90 de la
Carta del 80: Las Fuerzas Armadas estn integradas slo por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area,
y existen para la defensa de la patria, son esenciales para la seguridad nacional y garantizar el orden
interior de la Repblica.
Se tiende a privar al funcionario militar de su rol de guardin de la institucionalidad
republicana, que alteraba el ideal democrtico que gobierna el contenido de nuestra Constitucin, y
favoreciendo las intervenciones militares a pretexto de quebrantamiento del orden constitucional.
Ahora bien, en cuanto al verdadero sentido que debe drsele a esta norma, corresponde
sealar que la frase introducida debe entenderse dentro del contexto de los principios que involucra
todo Estado de Derecho, vale decir, debe respetarse la Supremaca Constitucional y los principios de
Legalidad y Responsabilidad.
Por lo mismo, si bien todo rgano debe entenderse hoy como garante de la institucionalidad
republicana, ello no lo habilita para decidir por s mismo si es preciso o no salirse de sus propias
facultades en aras del respeto por el orden constitucional.
Por el contrario, no habr mejor garanta para este orden que el correcto actuar de cada
Institucin, respetando sus propias atribuciones y competencias y tratando de dar cumplimiento a sus
fines propios y a los del Estado en general, como es el de estar al servicio de la persona humana.
X. Principios de Publicidad y Probidad de los actos estatales
(Texto CPR Principio de Probidad de los actos estatales
Principio de Publicidad de los actos estatales Antiguo artculo Octavo)
Texto Constitucional
48
Art. 8 CPR:
El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al
principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr establecer la
reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters
nacional.
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems
autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern declarar sus intereses y
patrimonio en forma pblica.
Dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros
la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el ejercicio de
su funcin pblica. Asimismo, podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en
situaciones calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes.
El Principio de Probidad
La actual redaccin del artculo 8 de la Constitucin, es producto de la Reforma Constitucional
que en el ao 2005 introdujo la Ley N 20.050, la que vino a llenar el espacio vaco dejado por la
derogacin en 1989 de este mismo artculo y cuyo texto analizaremos ms adelante.
El principio de probidad obliga a todos los titulares de funciones pblicas a actuar honesta y
lealmente.
La probidad implica, por lo tanto, un estndar de exigencia aun mayor que el de la simple
legalidad, puesto que mientras esta ltima slo significa el apego a las leyes, la probidad exige adems
que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien pblico y, por lo tanto,
anteponiendo siempre el inters general por sobre el propio.
La incorporacin del principio de probidad ha sido paulatina en nuestro ordenamiento.
En primer trmino, la probidad haba sido recogida por nuestra legislacin positiva en 1999, por
la Ley N 19.653 (Ley de Probidad Administrativa) la que introdujo principalmente la declaracin de
patrimonio, reformndose la Ley Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin
del Estado, el Estatuto Administrativo, la Ley Orgnica del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico de
Tribunales, entre otras leyes, e incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los
rganos pblicos. A su vez, el mismo ao, la ley N 19.645 modifica el Cdigo Penal y tipifica diversos
delitos de corrupcin.
Como un segundo hito relevante, destaca la decisin del constituyente derivado en el ao 2005
(Ley 20.050), de darle a este principio un status constitucional, incorporando lo que hoy constituye el
inciso primero del art. 8 de la CPR. Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de
alguna funcin pblica y, por lo mismo, no slo es exigencia para quienes formen la Administracin
Pblica (ministerios, servicios pblicos, Fuerzas Armadas), sino que tambin a quienes participen en
los dems Poderes del Estado, as como tambin, respecto de los miembros o titulares de los
organismos autnomos como el Banco Central, el Ministerio Pblico o el Tribunal Constitucional.
Finalmente, el ao 2010, se agregan los incisos tercero y cuarto al art. 8 (Ley 20.414), que
seala que ciertas autoridades tendrn el deber de declarar pblicamente sus intereses y patrimonio.
Estas autoridades son el Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados, los
senadores y los dems que determine una ley orgnica constitucional.
A su vez, establece que dicha ley determinar los casos y las condiciones en que esas
autoridades delegarn a terceros la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan
conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica, lo que se conoce como Mandato Especial de
Administracin Ciega de Patrimonio o fideicomiso ciego.
49
La misma ley podr considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer la enajenacin de todo o parte de esos bienes.
Son pblicos:
los actos y resoluciones de los rganos del Estado (principio de publicidad), y
los fundamentos y procedimientos que se vinculen a dichos actos (principio de transparencia).
Slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de los actos pblicos,
de sus fundamentos y procedimientos.
c) A su vez, esta reserva o secreto slo podr ser establecida por esta clase de leyes, cuando la
publicidad afectare:
- el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos,
- los derechos de las personas,
- la seguridad de la Nacin, o
- el inters nacional.
En la actualidad, el principio de Publicidad y Transparencia es especialmente
resguardada por la Ley 20.285 que resguarda el Acceso a la Informacin Pblica y regula
el deber de Transparencia de los rganos del Estado. De esta norma, debemos destacar
tres cuestiones bsicas: (1) Consagra la Transparencia Activa, que consiste en el deber
de los rganos de entregar una serie de informacin a travs de sus pginas web; (2)
Regula la Transparencia Pasiva, que consiste en el deber de los rganos del Estado de
entregar salvo las excepciones fijadas en la propia Constitucin- la informacin que
soliciten los particulares; y (3) Crea un rgano autnomo, encargado de velar por el
cumplimiento de estos deberes, como es el Consejo para la Transparencia, cuyas
resoluciones pueden, por regla general, ser reclamadas ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
Repblica.
Las organizaciones y los movimientos o partidos polticos que por sus fines o por la actividad de
sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponder al Tribunal Constitucional conocer de las infracciones a lo dispuesto en los
incisos anteriores.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la ley, las personas
que incurran o hayan incurrido en las contravenciones sealadas precedentemente no podrn optar a
funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, por el trmino de diez aos contados
desde la fecha de la resolucin del Tribunal. Tampoco podrn ser rectores o directores de
establecimientos de educacin ni ejercer en ellos funciones de enseanza, ni explotar un medio de
comunicacin social o ser directores o administradores del mismo, ni desempear en l funciones
relacionadas con la emisin o difusin de opiniones e informaciones, ni podrn ser dirigentes de
organizaciones polticas o relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional,
empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieren a la fecha de la declaracin del Tribunal, en
posesin de un empleo o cargo pblico, sea o no de eleccin popular, lo perdern, adems, de pleno
derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto, no podrn ser objeto de rehabilitacin
durante el plazo sealado en el inciso cuarto.
La duracin de las inhabilidades contempladas en este artculo se elevar al doble en caso de
reincidencia.
Esta norma consagraba lo que en parte de la doctrina se conoce como pluralismo limitado, el
que provena como antecedente previo, de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia de 1948,
que proscribi al Partido Comunista.
La idea del pluralismo limitado significa la tolerancia a todo tipo de doctrinas y expresiones
polticas, pero con ciertas salvedades, que en ese caso prohiba los actos que propagaran doctrinas
que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepcin de la sociedad, del Estado o del
orden jurdico, de carcter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilcito y contrario al
ordenamiento institucional de la Repblica.
Con posterioridad, y dentro de las negociaciones propias a la poca de transicin a la
democracia que dieron origen al cuerpo de reformas constitucionales aprobadas en plebiscito en 1989
(Ley de Reforma Constitucional N18.825), se derog dicha disposicin, permaneciendo vaca hasta
el ao 2005, ao en que la Ley N 20.050 incorpora los principios de probidad y publicidad a la referida
disposicin.
XI. El Terrorismo
(Texto CPR Concepto de Terrorismo Conductas Terroristas)
Texto Constitucional
Art. 9 CPR:
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de qurum calificado determinar las conductas terroristas y su penalidad. Los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para ejercer funciones
o cargos pblicos, sean o no de eleccin popular, o de rector o director de establecimiento de
educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza; para explotar un medio de comunicacin
social o ser director o administrador del mismo, o para desempear en l funciones relacionadas con la
emisin o difusin de opiniones o informaciones; ni podrn ser dirigentes de organizaciones polticas o
relacionadas con la educacin o de carcter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o
51
gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de
las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern considerados siempre comunes y no polticos
para todos los efectos legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar
la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Concepto de Terrorismo
La conceptualizacin del Terrorismo ha sido un tema bastante complejo para el derecho,
pudiendo encontrar diferentes vertientes.
a) Definiciones basadas en el elemento terror
Las definiciones clsicas de la doctrina se basan en la nocin de terror, como elemento
constitutivo fundamental de este fenmeno, hablndose frecuentemente del terrorismo en cuanto acto
que produce terror o se propone causarlo.
En esta senda, el Diccionario de la Real Academia Espaola lo define como la dominacin por el
terror y tambin como la sucesin de actos de violencia ejecutados para infundir terror. Estas
concepciones, as como otras que es posible encontrar, si bien respetan el uso que se le da al fenmeno
en el lenguaje ordinario, no aportan mucho desde el punto de vista de nuestra Investigacin, pues
incurren en redundancias y pleonasmos, amn de otorgarle un carcter extraordinariamente amplio.
En el campo ya ms doctrinario, tambin algunos autores han cometido estos errores, al intentar
definir el terrorismo basndose en la nocin de terror, aunque muchas veces sustituyendo sta por otros
trminos afines. As por ejemplo, se ha sealado que el terrorismo es un mtodo criminal, caracterizado
por el terror y la violencia, a fin de conseguir un objetivo determinado, y sobre la base de tales
elementos el acto terrorista sera entonces aquel acto que es perpetrado mediante el terror, la violencia
o una gran intimidacin con vistas a la consecucin de un fin determinado.
En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 13 de mayo de 1988
que se pronuncia sobre el ahora derogado delito de apologa o propaganda del terrorismo imputado a
don Clodomiro Almeyda Medina seal: Que el legislador no ha definido expresamente para estas
materias el significado de las predichas voces (terrorista y apologa). Deben, por tanto, entenderse como
manda el artculo 20 del Cdigo Civil, en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras... Que terrorismo, segn su sentido natural y obvio dado en el Diccionario de la Real
academia Espaola- es el conjunto de actos de violencia esta fuerza que se emplea contra el derecho
o la ley- cometidos para infundir terror.
b) Definiciones que agregan las consecuencias del actuar terrorista
En otra mirada, se ha definido al terrorismo como el acto de violencia que engendra terror o
intimidacin en la poblacin de un Estado, que amenaza la vida, la integridad corporal, la salud fsica o
moral o la libertad de vctimas eventuales consideradas colectivamente, subrayndose los daos
fsicos que se busca ocasionar en los afectados.
Otros autores destacan el hecho que la utilizacin del terrorismo para fines polticos, estimando
que el terrorismo sera el uso sistemtico del asesinato, el dao y la destruccin, o la amenaza de ellos,
para crear un clima de terror, a fin de dar publicidad a una causa, y de intimidar a un sector ms amplio
para que satisfaga los objetivos de los terroristas. Aqu se resalta adems, la caracterstica de ser una
violencia sistemtica dirigida al logro de ciertos objetivos, o si se prefiere un acto cometido como parte
de un mtodo de lucha poltica que comporta el uso de la violencia extrema contra personas inocentes
Finalmente, podemos mencionar la definicin que nos proporciona el profesor espaol Joaqun
Ebile quien resume todas las ideas sealadas anteriormente, indicando que terrorismo son todos
aquellos actos contra la vida, integridad corporal, salud o libertad de las personas, de
destruccin o interrupcin de los servicios pblicos, o de destruccin o apropiacin del
52
patrimonio que verificados sistemticamente, tiendan a provocar una situacin de terror que
altere la seguridad o el orden pblico, con fines polticos.
Conductas terroristas
Tal como vimos, el terrorismo es un trmino de compleja conceptualizacin, y que tampoco ha
sido definido ni por la Constitucin ni por la ley.
Sin embargo, debe indicarse que la Ley 18.314 sobre Conductas Terroristas - ley de qurum
calificado dictada en cumplimiento al art. 9 de la CPR- que tampoco define terrorismo, establece ocho
delitos comunes que deben entenderse como terroristas, de concurrir alguna de las circunstancias que
la misma norma seala.
As, se dispone que los delitos de homicidio; lesiones gravsimas; secuestro; sustraccin de
menores; envo de bombas o efectos explosivos; incendios y otros estragos; algunas infracciones
contra la salud pblica y el descarrilamiento, constituyen conductas terroristas si el delito es cometido:
a) con la finalidad de producir en la poblacin, o en una parte de ella, el temor justificado de ser
vctima de un delito de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan predeterminado de atentar contra
una categora o grupo determinado de personas; o bien,
b) para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.
Terrorismo y Derechos Humanos
Nuestra Constitucin entiende que el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos.
El terrorismo atenta contra la dignidad y la libertad del Ser Humano, genera miedo y lo denigra.
Por este motivo, tambin, es injustificable desde todo punto de vista y as lo entiende nuestra
Carta Fundamental, siendo acorde a su vez, con la importancia que el inciso segundo del artculo 5 le
da a los derechos fundamentales de la persona humana.
A su vez, en este mismo sentido, no slo el terrorismo insurgente es incompatible con los
derechos esenciales, sino que tambin lo es el Terrorismo de Estado, puesto que es ilegtimo en
todas sus formas.
Consecuencias de las conductas terroristas
La Carta Fundamental contempla desde ya, diferentes consecuencias de la actuacin
terroristas, a saber:
a) Es conducta constitutiva de delito y, por lo mismo, debe asignarse una penalidad.
b) Genera ciertas inhabilidades para quien tenga estas conductas, las cuales se extienden por el
plazo de quince aos; dejando a salvo la posibilidad que la ley establezca otras inhabilidades o
por un mayor plazo.
c) Estos delitos sern siempre comunes y no polticos para todos los efectos legales.
d) No proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio
perpetuo. Recordemos que el indulto particular es un beneficio que otorga el Presidente de la
Repblica, para que una persona no cumpla o le sea conmutada su pena, sin perder su calidad
de condenado para los dems efectos legales. Esto, sin embargo, no impide (especialmente a
partir de la reforma constitucional del ao 1991) que se decrete, por ley, una amnista la que, a
diferencia del caso anterior, no slo borra o conmuta la pena, sino que adems hace
desaparecer el delito mismo, perdiendo los beneficiados su calidad de condenados. Por ltimo,
y dentro de esta misma lnea, no debe olvidarse la polmica norma contenida en la sptima
disposicin transitoria de la Constitucin, la que establece que el indulto particular ser
siempre procedente respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11
de marzo de 1990. Una copia del decreto respectivo, se remitir, en carcter reservado, al
Senado, por la cual el Presidente de la Repblica podr otorgar este beneficio a quienes
fueron condenados por conductas terroristas cometidas durante el gobierno militar.
53
BIBLIOGRAFA
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IV UNIDAD
GOBIERNO
2.
Situacin actual.
De conformidad al actual artculo 25 CPR, inciso segundo (reformado por la Ley N
20.050), el Presidente de la Repblica durar en el ejercicio de sus funciones por el
trmino de cuatro aos, y no podr ser reelegido para el perodo siguiente.
Para eliminar toda sombra de dudas respecto de la situacin del entonces Primer
Mandatario, don Ricardo Lagos E., la duodcima disposicin transitoria, estableci que su
mandato sera de seis aos, no pudiendo ser reelegido para el perodo siguiente.
La cuenta al pas
57
El actual artculo 24 inciso tercero establece la obligacin del Presidente de la Repblica de dar
cuenta al pas, del estado administrativo y poltico de la Nacin
La misma disposicin establece, a partir de la Ley de Reforma Constitucional N 20.050, que este
acto se realizar el da 21 de mayo de cada ao. As, se concreta una prctica constitucional
incorporada a nuestra tradicin republicana desde 1925, toda vez que si bien ni la Carta del 25 ni el
texto original de la actual, fijaban fecha alguna para esta ceremonia, histricamente siempre se realiz
en aquella oportunidad del ao.
La actual norma, adems, fija el rgano ante el cual deber rendirse esta cuenta, siendo ste es el
Congreso Pleno. De esta forma, se reproduce la frmula recogida en su oportunidad por la
Constitucin de 1925, que as tambin lo estableca.
En definitiva, la redaccin del artculo 24 vigente, inciso tercero, indica que: El 21 de mayo de
cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo de la Nacin
ante el Congreso Pleno.
Impedimentos temporales y definitivos
Para el estudio de este acpite debemos distinguir tres estadios temporales a saber:
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la segunda vuelta.
2. Impedimentos del Presidente Electo.
3. Impedimentos del Presidente en Ejercicio.
1. Impedimentos de los candidatos presidenciales antes de la segunda vuelta
Si, entre la primera y la segunda votacin presidencial, falleciere uno o ambos
candidatos a los que les corresponda participar del ballotage, el Presidente de la
Repblica, dentro de los treinta das siguientes al deceso, convocar a una nueva
eleccin, la que se celebrar el domingo ms cercano al nonagsimo da posterior a la
convocatoria.
Cabe acotar que el artculo 20 inciso primero de la LOC N 18.700 sobre Votaciones
Populares y Escrutinios, regula la situacin que se producira si el fallecimiento se
produjera antes de la primera votacin. En lo pertinente, dispone:
Si un candidato a Presidente de la Repblica, Diputado o Senador
fallece despus de inscrito y antes del octavo da anterior a la eleccin, el
partido o el pacto electoral al cual pertenezca el candidato o las personas que
hayan requerido la inscripcin del candidato, en caso de candidaturas
independientes, podrn reemplazarlo por otro, dentro de tercero da de de la
fecha del deceso. Si las cdulas correspondientes ya se encontrasen
impresas, se entender que los votos obtenidos por el candidato fallecido
corresponden a su reemplazante
Una cuestin no resuelta, segn lo advierte el profesor Guillermo Bruna, es la que se
producira si falleciere el candidato, entre el octavo da anterior a la eleccin y la fecha en
que el Tribunal Calificador de Elecciones proclama al Presidente Electo. Este impasse
no lo soluciona el legislador, por lo que, de suceder se originara un grave problema
poltico.
2. Impedimentos del Presidente Electo.
a) Impedimento Temporal. Si el Presidente Electo se encontrare impedido para tomar
posesin del cargo, asumir, mientras tanto, con el ttulo de Vicepresidente de la
Repblica, el Presidente del Senado; a falta de ste, el Presidente de la Cmara de
Diputados, y a falta de ste, el Presidente de la Corte Suprema (art. 28 inciso primero
CPR). Este orden corresponde al establecido por la Reforma Constitucional de582005, ya
que con anterioridad a ella, la prelacin era la siguiente: Presidente del Senado,
Presidente de la Corte Suprema y Presidente de la Cmara de Diputados.
Repblica, operar la subrogacin en los mismos trminos que los sealados respecto
del impedimento temporal. Para designar al nuevo Presidente de la Repblica debe
distinguirse el momento en el que se produce la vacancia (art. 29 CPR):
b.1. Si la vacancia se produce faltando menos de dos aos para la prxima eleccin
presidencial: lo elegir el Congreso Pleno por la mayora absoluta de los senadores
y diputados en ejercicio. Esta eleccin tendr lugar dentro de los 10 das siguientes,
y el elegido asumir su cargo dentro de los 30 das siguientes.
b.2. Si la vacancia se produce faltando ms de dos aos para la prxima eleccin
presidencial: el Vicepresidente, dentro de los 10 primeros das de su mandato,
convocar a los ciudadanos a eleccin presidencial dentro del sexagsimo (60) da
despus de la convocatoria, y el elegido asumir su cargo al dcimo da siguiente a
su proclamacin.
El Presidente elegido por vacancia durar en su cargo hasta que finalice el perodo
de quien reemplaza y no podr postular como candidato a la eleccin presidencial
siguiente.
El Ex Presidente de la Repblica
Se entiende por Ex Presidente de la Repblica, el que hubiere desempeado el cargo de
Presidente de la Repblica por un perodo completo (art. 30 CPR). Por lo tanto, no asumir esta
calidad quien asuma el cargo presidencial por vacancia o que haya sido declarado culpable en juicio
poltico.
La calidad de Ex Presidente de la Repblica constituye dignidad oficial, y adems, concede dos
beneficios:
-
fuero e inmunidad penal, en los mismos trminos que lo poseen senadores y diputados (art. 61
incisos 2, 3 y 4, por aplicacin del artculo 30 CPR); y
dieta equivalente a la remuneracin de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones
que a ste le corresponden (art. 62, por aplicacin del art. 30 CPR).
60
Atribuciones
del Pdte Rep
Internacionales (N 8
y 15)
Gubernamentale
s
Militares (N 16, 17,
18 y 19)
Financieras (N20)
Especiales
(art. 32)
Potestad
Reglamentaria (N 6)
Administrativas
Nombramiento y
Remocin
(N 7,8,9,10y12)
Vigilancia (N 13)
Judiciales (N 11 y 14)
Art. 32 N 2: Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad posible. Antes de la
Reforma de 2005, existan legislaturas extraordinarias y extraordinarias, y el Presidente de la
Repblica poda convocar a una u otra. Al desaparecer stas, se modifica la redaccin anterior en
los trminos sealados.
Art. 32 N 3: Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley
sobre las materias que seala la Constitucin. Esta facultad se encuentra regulada en el artculo 64
de la CPR, estableciendo la figura de los que en doctrina se denomina delegacin legislativa.
Segn esta norma, el Presidente de la Repblica podr solicitar al Congreso Nacional autorizacin
para dictar disposiciones sobre materia de ley (indicadas en el art. 63 de la CPR), y con fuerza de
ley. Este permiso lo conceder el Congreso Nacional a travs de una ley, denominada ley
habilitante.
A su vez, esta autorizacin est sujeta a dos tipos de limitaciones: una de carcter temporal y otra
de carcter material.
La limitacin temporal se refiere a que el plazo para dictar un DFL no puede ser superior a un
ao.
La limitacin material se refiere a que la autorizacin no se puede extender a determinados
asuntos: nacionalidad, ciudadana, elecciones, plebiscitos, garantas constitucionales, materias
propias de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. Tampoco podrn comprender
facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial,
Congreso Nacional, Tribunal Constitucional, ni Contralora General de la Repblica.
Adems, la autorizacin legislativa deber sealar las materias precisas sobre las cuales recae la
delegacin y podr establecer las limitaciones, restricciones y formalidades que estime
convenientes.
Si bien, los DFL no se encuentran sujetos a control de constitucionalidad obligatorio ante el
Tribunal Constitucional, a la Contralora General de la Repblica le corresponder efectuar la
revisin, mediante el trmite de toma de razn tanto de la constitucionalidad como de la sujecin
de estas normas a la ley habilitante.
Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos a las mismas normas que rigen para las leyes,
respecto de su publicacin, vigencia y efectos.
64
A travs de ellas, segn Verdugo y Pfeffer, permiten satisfacer los intereses del pblico, proveer a
las necesidades corrientes y desarrollar coordinada y eficientemente los programas y polticas
gubernamentales.
Si bien no lo sealan expresamente estos autores, y slo para fines didcticos, podemos
subclasificar estas atribuciones en: ejercicio de la potestad reglamentaria, potestad de nombramiento y
remocin, y potestad de vigilancia.
1.- Atribuciones administrativas relacionadas con el ejercicio de la potestad reglamentaria
La potestad reglamentaria es de ejecucin, cuando tiene por objeto, aplicar y ejecutar las
leyes, para que estas ltimas puedan producir todos sus efectos. Se ejerce a travs de
Decretos, Reglamentos de Ejecucin e Instrucciones.
B)
La potestad reglamentaria es autnoma, cuando tiene por objeto dictar normas en materias
que no sean de dominio exclusivo de ley. El artculo 63 CPR establece las materias que slo
podrn ser reguladas por ley, de manera que en todos los dems mbitos, podrn dictarse
normas propias de esta clase de potestad. Se ejerce exclusivamente a travs de los
Reglamentos Autnomos.
Por su parte, debemos distinguir las siguientes clases de normas:
Los Decretos son mandatos u rdenes dictadas por una autoridad dentro de su
competencia.
Pueden clasificarse en Decretos Supremos(si los dicta el Presidente de la Repblica),
y Simples Decretos (si los dicta otra autoridad).
Respecto de los Decretos Supremos (que son los que nos interesan en este captulo),
ellos deben cumplir con requisitos de fondo y forma.
Los requisitos de fondo de los DS son: (1) el Presidente debe actuar dentro de su
competencia; y (2) debe acatarse la Constitucin y las leyes. Ambas circunstancias son
revisadas previa a la entrada en vigencia de los mismos, por la Contralora General de la
Repblica mediante el trmite denominado Toma de Razn: si el Decreto Supremo est
en orden, se tomar de razn de ellos; en caso contrario, la Contralora lo representar.
Los requisitos de forma de los DS son: (1) deben constar por escrito; y (2) debe estar
firmado por el Presidente de la Repblica y el Ministro respectivo (art. 35 CPR).
Los Decretos, y dentro de ellos tambin los Supremos, constituyen normas de carcter
particular, y se agotan por su sola aplicacin.
66
cual deber analizar el caso concreto y aplicar la ley o los principios que correspondan, segn
corresponda.
Algunas de estas atribuciones si bien no parecen en estricto rigor, judiciales, se asemejan a ellas,
por cuanto significan la materializacin de una norma jurdica en un caso concreto, de una forma similar
como lo hace el juez en su sentencia:
estimaren conveniente, asistir a las sesiones de la Cmara de Diputados o del Senado, y tomar parte
en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto. Durante la
votacin podrn, sin embargo, rectificar los conceptos emitidos por cualquier diputado o senador al
fundamentar su voto (art. 37 inciso primero CPR)
Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades
1. Requisitos
Segn el inciso primero del art. 34 CPR, para ser nombrado ministro se requiere:
1 Ser chileno;
2 Tener cumplido 21 aos; y
3 Reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica. Estos requisitos
estn establecidos en el art. 12 del Estatuto Administrativo (Ley N 18.834 de 1989):
a) Ser ciudadano,
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilizacin, cuando fuere procedente,
c) Tener salud compatible con el desempeo del cargo;
d) Haber aprobado la educacin bsica, y poseer el nivel educacional o ttulo profesional o
tcnico que por la naturaleza del empleo exija la ley;
e) No haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de haber obtenido una calificacin
deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos
desde la fecha de la expiracin de funciones; y
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse condenado
por crimen o simple delito.
2. Inhabilidades
Entendemos por inhabilidades, las limitaciones que tienen quienes desempean las funciones
de Ministros para postular al desempeo de otras funciones (H. Nogueira).
Al respecto, los Ministros no podrn:
1 Ser candidatos a Diputados o Senadores (art. 57 N 1 CPR). Tambin se extiende a quienes
hubieren tenido la calidad de Ministros de Estado dentro del ao inmediatamente anterior a la
eleccin. A su vez, si un candidato a parlamentario no fuere elegido, estar inhabilitado para ser
nombrado Ministro hasta un ao despus del acto electoral (art. 57 inciso final);
2 Ser candidatos a Consejeros Regionales (art. 32 LOC N 19.175 sobre Gobierno y Administracin
Regional);
3 Ser candidatos a alcaldes o concejales (art. 74 LOC N 18.695 de Municipalidades)
3. Incompatibilidades
Se refiere a funciones que no podrn ser desempeadas simultneamente.
As, el cargo de Ministro es incompatible con el de Senador y Diputado (art. 58 de la CPR), salvo
durante guerra exterior (art. 59 inciso segundo CPR)
El Refrendo Ministerial
De acuerdo al art. 35 inciso primero de la Constitucin, los reglamentos y decretos del Presidente
debern firmarse por el Ministro respectivo. A este trmite o firma se denomina refrendo ministerial.
Este requisito es esencial, y su falta conduce a que dichos instrumentos no sern obedecidos.
Se ha entendido que este requisito opera como un verdadero control intraorgnico, vale decir
como un control que se verifica al interior del propio Ejecutivo, correspondindole al Ministro confirmar
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lo regular de la actuacin del Mandatario.
Sin embargo, no debe olvidarse que, finalmente, los Ministros de Estado son cargos de exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica, por lo que la negativa de alguno de ellos a refrendar un acto
presidencial, puede provocar su remocin.
Las responsabilidades de los Ministros de Estado
A este respecto debe distinguirse las siguientes responsabilidades:
a) Responsabilidad por actuacin personal de los Ministros.
Vale decir, se refiere a las conductas que realizan los Ministros como cualquier particular, fuera
de sus labores ministeriales.
En estos casos, los Ministros responden por sus hechos particulares como cualquier otro
ciudadano, debiendo hacer al respecto las siguientes menciones:
- Causas Civiles: las causas civiles en que sea parte o tenga inters un Ministro de Estado, sern
conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva (fuero establecido en el art. 50
del Cdigo Orgnico de Tribunales).
- Causas Penales: a partir de la reforma procesal penal, los Ministros de Estado carecen de fuero
en materia penal. Slo se mantiene este fuero para senadores y diputados (arts. 61 inciso
segundo a cuarto CPR, y 416 y siguientes del Cdigo Procesal Penal)
b) Responsabilidad por actuacin propiamente ministerial
b.1. La responsabilidad del art. 36 CPR. Los Ministros sern responsables individualmente de los
actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros.
Se entiende que las responsabilidades a las que alude esta norma son de carcter civil,
sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas que tambin pudieren hacerse
efectivas.
Lo anterior, simplemente, porque no es posible referirse a responsabilidades penales o
administrativas que sean individuales o solidarias, lo que lleva a concluir que slo se refiere a
responsabilidades de carcter civil.
De esta forma, habr responsabilidad individual si el acto emana de un solo Ministro, o
solidaria si emana de dos o ms Ministros, vale decir, en este ltimo caso, la responsabilidad
se podr exigir a cualquiera de los ministros que hubieren participado del acto lesivo.
Por su parte, el Senado deber decidir si se admiten o no a tramitacin las acciones
judiciales que se pretendan iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo de su cargo;
lo que constituye un verdadero antejuicio, llevado a cabo ante la Cmara Alta (art. 53 N 2
CPR).
b.2. La responsabilidad de los artculos 52 y 53 CPR.
Por ltimo, la Cmara de Diputados podr acusar constitucionalmente a los Ministros de
Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir
la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin,
concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno (art. 52 N2, letra b, CPR).
El Senado, por su parte, como jurado, y por la mayora de sus miembros en ejercicio, le
corresponder decidir si el Ministro acusado, es o no culpable del delito, infraccin o abuso de
poder que se le imputa. La declaracin de culpabilidad genera destitucin del cargo, e
inhabilidad para desempear todo tipo de funcin pblica durante cinco aos. Sin embargo, la
aplicacin de la pena sealada al delito si lo hubiere, como la fijacin de las responsabilidades
civiles por los perjuicios causados, sern resueltos por el Tribunal competente.
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La responsabilidad a la que alude estas normas, no constituye responsabilidad
poltica, por cuanto ella, no puede ejercerse en contra de los Ministros, puesto que ellos son
meros ejecutores de las rdenes del Presidente de la Repblica, quien es el nico responsable
polticamente por la gestin del Gobierno.
Se trata, pues, de una responsabilidad Constitucional, por Ilcitos
Constitucionales, cuya comisin convierten al Ministro en acreedor de la sancin respectiva.
Las Citaciones, Respuestas e Interpelaciones
Hasta la Reforma Constitucional de 2005, las facultades fiscalizadoras del Parlamento,
especialmente, de la Cmara de Diputados se vean notablemente disminuida por cuanto, las citaciones
que las cmaras congresales efectuaran a los Ministros no resultaban obligatorias para stos, y en la
prctica no siempre eran obedecidas.
Con el afn de fortalecer dichas facultades, se modificaron diferentes disposiciones de la Carta
Fundamental, las cuales podemos clasificar en:
1. Citaciones.
Los Ministros debern concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cmara de
Diputados o el Senado convoquen para informarse sobre asuntos que perteneciendo al mbito de
atribuciones de las correspondientes Secretaras de Estado, acuerden tratar (art. 37 inciso segundo
CPR).
Adems, debern concurrir personalmente a las comisiones investigadoras que cree la Cmara
de Diputados y que tengan por objeto reunir informaciones relativas a determinados actos del
Gobierno. Frente a estas comisiones, los Ministros debern suministrar los antecedentes e
informaciones que se le soliciten. A pesar de ello, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms
de tres veces a una misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus
miembros (art. 52 N1, letra c de la CPR)
2. Respuestas
El Presidente de la Repblica por intermedio del Ministro que corresponda, deber responder
fundadamente los acuerdos y sugerencias de observaciones que le formulen la mayora de los
diputados presentes, dentro de las labores de fiscalizacin de la Cmara. De la misma forma deber
responder la solicitud de antecedentes que cualquier diputado le formule, con el voto favorable del
tercio de los miembros presentes de la Cmara. En ambos casos, el plazo para responder ser de
treinta das. (art. 52 N1, letra a CPR)
3. Interpelaciones
De acuerdo a la letra (b) del art. 52 N 1 de la CPR, la Cmara de Diputados, a peticin de a lo
menos un tercio de sus miembros en ejercicio, podr citar a un Ministro de Estado, a fin de formularle
preguntas en relacin con materias de su cargo.
Su asistencia ser obligatoria y deber responder a las preguntas y consultas que motiven su
citacin. Con todo, un Ministro no podr ser citado ms de tres veces para este efecto dentro de un
ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio.
Formalmente, esta nueva facultad de la Cmara Baja, consistente en la posibilidad de poder
citar y consultar a los Ministros, se denomina interpelacin. Sin embargo, la autora Ana Mara
Garca Barzelatto indica que, en rigor, no correspondera tcnicamente a una interpelacin, y para
ello, entrega dos fundamentos. Primero, porque ellas slo tienen lugar en regmenes parlamentarios
y no en los presidenciales como el nuestro. Y segundo, porque en Chile no pueden dar lugar a un
voto de censura como en aquellos sistemas, y que signifiquen la prdida del cargo.
V. Bases Generales de la Administracin del Estado
(Regulacin Responsabilidad por actos de la Administracin del Estado)
Regulacin
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De acuerdo al artculo 38 inciso primero de la Constitucin Poltica, ser materia de Ley Orgnica
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
SUMARIO: I. Introduccin; II. Estatuto de diputados y senadores; III. Atribuciones del Congreso y de
sus cmaras; IV. Funcionamiento del Congreso Nacional; V. El proceso legislativo
I. Introduccin
(Derecho Parlamentario El Bicameralismo)
Derecho Parlamentario
Se entiende por Derecho Parlamentario, el conjunto de normas que regulan la organizacin
y funcionamiento de las Cmaras Parlamentarias, entendidas stas como rganos que asumen la
representacin popular en un Estado constitucional y democrtico de derecho (Juan Maldonado
Pereda)
El Derecho Parlamentario parte del supuesto de un Estado democrtico de derecho, con plena
aplicacin del principio de separacin de poderes.
Tambin supone la existencia de un rgano colegiado poltico de carcter representativo de la
voluntad popular, que como rgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de control o
fiscalizacin de los actos del gobierno y la administracin del Estado, de acuerdo con la Constitucin y
dentro de la modalidad de forma de gobierno democrtico en que acta (H. Nogueira).
En doctrina, ms all de lo que pueda apreciarse en algn ordenamiento especfico, se pueden
distinguir bsicamente, cinco funciones de todo Parlamento:
1.
Funcin Legislativa. Corresponde a aqulla destinada a la creacin de normas jurdicas de
carcter general y abstracto, denominadas leyes. El Parlamento, normalmente tiene el
monopolio en materia de generacin de las leyes. Sin embargo, esto se ha ido flexibilizado,
principalmente por el reconocimiento que se ha hecho a los titulares del rgano ejecutivo para
crear normas propias de la potestad reglamentaria, as como para intervenir activamente en
los procesos de formacin de ley.
2.
Funcin Integradora o representativa. Consiste en la labor de integrar a las fuerzas polticas
representativas, favoreciendo el dilogo y los consensos. En esta perspectiva, no debe dejar
de recordarse que es deber del Estado promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (art. 1 CPR), por lo que la conformacin del Congreso
deber favorecer la mejor representacin de todas las ideas, incluso las minoritarias.
3.
Funcin de Control o de Fiscalizacin. Es una de las principales labores del Parlamento, y se
manifiesta en la observacin continua de los actos de gobierno, reconocindose determinadas
facultades especialmente a la cmara representativa propiamente tal, para indagar acerca de
actos especficos del ejecutivo.
4.
Funcin Financiera. Corresponde tambin al rgano parlamentario, votar los impuestos, y fijar
el marco presupuestario de la actividad gubernamental. Esta funcin busca eliminar al mximo
la discrecionalidad en materia econmica.
73
5.
Funcin Jurisdiccional. En algunas ocasiones, el Parlamento debe ejercer labores
CAMARA ALTA
Su integracin obedece a factores
territoriales (Ej: dos senadores
por cada regin)
Funciones
de
carcter
institucional, como actividades
consultivas, de participacin en
nombramientos
de
altas
autoridades, o en decisiones
vinculadas
a
las
relaciones
internacionales, etc.
En ocasiones, se integra por
miembros
no
elegidos
democrticamente, ya sea por
razones de tradicin histrica o de
mayor calificacin de los mismos.
Los requisitos exigidos para sus
miembros son ms elevados,
puesto que las funciones exigen
mejor preparacin y reflexin.
Por sus funciones, requiere ms
estabilidad en el cargo de sus
CAMARA BAJA
Su integracin obedece a factores
poblacionales (Ej: dos diputados
por distrito formado con un nmero
similar de electores o ciudadanos)
Funciones de carcter fiscalizador
de los actos de gobierno.
Se
caracteriza
porque
sus
miembros
son
elegidos
democrticamente.
Los requisitos exigidos para sus
miembros son menores, puesto
que
se
favorece
la
representatividad a cualquier otra
consideracin.
Por sus funciones ms bien
representativas, exige una continua
74
En el caso chileno, se ha optado por un sistema de doble cmara, compuesto por una Cmara
Baja o Cmara de Diputados, y una Cmara Alta denominada Senado. As lo establece
expresamente el art. 46 de la CPR: El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de
Diputados y el Senado. Ambas concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta
Constitucin y tienen las dems atribuciones que ella establece.
1. La Cmara de Diputados. Est integrada por 120 miembros elegidos en votacin directa por
los distritos electorales que establezca la ley orgnica constitucional respectiva. Adems, se
renovar en su totalidad cada cuatro aos (art. 47 CPR).
La Ley Orgnica a la que se refiere la norma citada corresponde a la LOC N 18.700 sobre
Votaciones Populares y Escrutinios, la cual establece los 60 distritos electorales, en su artculo
179.
2. Senado. Segn el inciso primero del artculo 49 de la CPR, se compone de miembros elegidos
en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones del pas.
La ley orgnica constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de eleccin. Los Senadores durarn ocho aos en su
cargo, y se renovarn alternadamente cada cuatro aos, de la forma como establece el inciso
segundo de la misma disposicin.
II. Estatuto de Diputados y Senadores
(Los Diputados Los Senadores Normas comunes)
Los Diputados
Al respecto estudiaremos los requisitos para ser diputado, su forma de eleccin y la duracin de
sus cargos.
1. Requisitos para ser diputado
De acuerdo al artculo 48 de la CPR, para ser elegido diputado (por lo tanto, son requisitos
exigibles al momento de la eleccin y no de la inscripcin de la candidatura), se requiere:
a)
b)
c)
d)
de la LOCVPE).
Adems, podrn participar candidatos independientes.
Para determinar qu candidatos resultan electos en cada distrito, deber determinarse en
primer trmino cul lista o pacto tuvo mayor cantidad de votos a su favor. Si sta doblare en cantidad a
la que le siguiere en nmero de sufragios, entonces ambos candidatos resultarn electos. Si as no
fuere, entonces, ser proclamado el candidato ms votado de cada una de las listas o pactos que
hubieren obtenido la mayor cantidad de sufragios (art. 109 bis LOCVPE).
Como se aprecia, el sistema aplicable en la eleccin de diputados, es el binominal, puesto que
cada pacto presenta dos candidatos, mismo nmero de cargos a llenar. A su vez, este sistema, que en
principio podra ser mayoritario (si eligiera ambos candidatos de la lista ms votada), o proporcional
(que busca representar en el Parlamento, una escala similar a los resultados obtenidos en la votacin),
en verdad no es ni lo uno ni lo otro. En verdad, significa un mecanismo hbrido que busca lograr el
ms perfecto equilibrio de fuerzas polticas expresada en dos bloques virtualmente iguales, provocando
la eliminacin de terceros o cuartos contrincantes. Esto se logra mediante una sobrerrepresentacin de
la segunda fuerza.
Es relevante indicar, finalmente, que en el caso de los diputados, este sistema de eleccin se
encuentra regulado, como vimos, en la LOCVPE, y por lo tanto, cualquier reforma a la misma, requiere
qurum de ley orgnica constitucional, vale decir, cuatro sptimos de los diputados y senadores en
ejercicio.
3. La duracin del cargo de diputado
La Cmara de Diputados se renovar en su totalidad cada cuatro aos (art. 47 CPR).
Por lo tanto, el perodo parlamentario para los diputados ser tetraanual, pero con posibilidades
ilimitadas de reeleccin.
Los Senadores
1. Requisitos para ser senador
Segn al artculo 50 de la CPR para ser elegido senador (por lo tanto, tambin son requisitos
que deben estar presentes para el momento de la eleccin), se requiere:
a) ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) haber cursado enseanza media o equivalente; y
c) tener cumplidos 35 aos de edad.
La Reforma Constitucional del ao 2005, elimin como requisito para ser elegido senador,
su residencia en la regin respectiva, lo que a juicio de muchos, como de la profesora, ex
integrante de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin y ex ministra del Tribunal
Constitucional, Luz Bulnes Aldunate, tambin debiera haberse extendido a los diputados.
2. Eleccin de los senadores
Recordemos que de acuerdo al art. 49 de la CPR, El Senado se compone de miembros
elegidos en votacin directa por circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones del
pas. La ley orgnica constitucional respectiva determinar el nmero de Senadores, las
circunscripciones senatoriales y la forma de eleccin.
Es el artculo 180 de la LOCVPE el que establece que para estos efectos, cada regin
constituir una circunscripcin senatorial, salvo seis regiones (V, VII, VIII, IX, X y Metropolitana) que
se dividirn en dos, agregando que cada circunscripcin elegir dos senadores.
Debemos mencionar que es el Decreto Ley N 575 de 1974 el que establece la Regionalizacin
del Pas, y fijaba las originales trece regiones. En ese mismo sentido, el artculo 181 de la LOCVPE
establece cules son, hasta ahora, las 19 circunscripciones electorales (una circunscripcin por
76
cada una de las trece regiones, ms seis adicionales correspondientes a aquellas regiones
que se
dividen en dos circunscripciones: las regiones V, VII, VIII, IX y X)
Por lo tanto, si bien la Constitucin no indica el nmero de senadores que integrarn la Cmara
Alta, y de acuerdo a las normas citadas, debemos establecer que stos sern 38.
El ao 2007, a travs de las leyes 20.174 y 20.175 se crean las regiones de Los Ros (XIV) y
de Arica y Parinacota (XV). Hasta la fecha, esas dos nuevas regiones no generan cambios en el
nmero de senadores. Esto por cuanto la nueva regin de los Ros corresponde a una de las dos
circunscripciones que formaban la X Regin, sin que cambie por lo tanto la cantidad de miembros en
la Cmara Alta. A su vez, la creacin de la nueva Regin de Arica y Parinacota no generar por el
momento, nuevas circunscripcions (y por lo tanto, nuevos senadores), ya que en lo pertinente no ha
sido modificada la LOCVPE, en atencin a lo que dispone el art, 12 transitorio, que establece que
mientras no se modifique el actual sistema electoral incorporado en dicha Ley Orgnica
Constitucional, la primera circunscripcin senatorial estar constituida por la I Regin de Tarapac y
por la XV Regin de Arica y Parinacota.
Por otra parte, respecto de los Senadores, rige el mismo sistema de pactos y escrutinio
que para los diputados, analizados ambos anteriormente.
Tambin, por lo tanto, la eleccin de senadores se rige por un mecanismo binominal hbrido,
que no responde a un sistema mayoritario ni proporcional, y al igual que en el caso de los
diputados, este sistema en la actualidad se encuentra regulado en la LOC respectiva.
As ha quedado luego de la Reforma Constitucional de 2005, puesto que la antigua redaccin
del entonces art. 45 de la Carta Fundamental consagraba implcita o tcitamente el nmero de
senadores elegidos democrticamente (y de regiones, siendo la nica norma de la Constitucin que
estableca el nmero de ellas), y el sistema binominal cuando estableca:
El Senado se compone de miembros elegidos e votacin directa por
circunscripciones senatoriales, en consideracin a las trece regiones del pas. Cada
regin constituir una circunscripcin, excepto seis de ellas que sern divididas, cada
una, en dos circunscripciones por la ley orgnica constitucional respectiva. A cada
circunscripcin corresponde elegir dos senadores.
Sin embargo, no obstante haber desaparecido de la Constitucin dichas menciones, y al estar
reguladas hoy solamente en la LOCVPE, como ya anotamos en su oportunidad, las modificaciones
a dicha LOC que digan relacin con el nmero de senadores, las circunscripciones existentes y el
sistema electoral vigente, requerirn del voto conforme de las 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio, segn lo dispuesto en la decimocuarta disposicin transitoria de la
Constitucin.
Por lo tanto, para modificar estas materias, se exige qurum propio de ley de reforma
constitucional, no obstante tratarse de una cuestin regulada en una ley orgnica constitucional y
que, como tal requerira slo del voto conforme de los 4/7 de los parlamentarios en ejercicio.
3. La duracin del cargo de senador
Los Senadores durarn ocho aos en su cargo y se renovarn alternadamente cada cuatro
aos, correspondiendo hacerlo en un perodo a los representantes de las regiones de nmero
impar y en el siguiente a los de las regiones de nmero par y de la Regin Metropolitana. (art. 49,
inciso segundo CPR).
Al igual que respecto de los diputados, no existe impedimento alguno para la reeleccin de los
senadores.
4. Observacin final: eliminacin de senadores institucionales y vitalicios
Hasta la Reforma Constitucional del ao 2005, el Senado se encontraba integrado tambin (art.
45 inciso tercero CPR, antigua redaccin) por los ex Presidentes de la Repblica que hubieren
77
desempeado el cargo durante 6 aos, quienes asuman con carcter vitalicio.
Tambin era formado por nueve senadores institucionales, los cuales eran designados por las
e) Duracin del cargo: El nuevo parlamentario ejercer sus funciones por el trmino que faltaba a
quien origin la vacante.
f) Elecciones complementarias. En ningn caso procedern elecciones parlamentarias.
3.- Prohibiciones Parlamentarias
Esta materia puede ser dividida en tres categoras de prohibiciones: las inhabilidades, las
incompatibilidades y las incapacidades:
3.1.
Inhabilidades: Las inhabilidades son impedimentos que tienen los individuos para ser
elegidos diputados o senadores. Es el artculo 57 CPR el que seala quines no podrn ser
candidatos a estos cargos:
1) Los ministros de Estado;
2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos
regionales, los concejales y los subsecretarios;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de
los tribunales electorales regionales;
6) El Contralor General de la Repblica;
7) Las personas que desempean un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurdicas que
celebren o caucionen contratos con el Estado;
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Pblico;
y
10) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de
Carabineros, el Director General de Investigaciones, y los oficiales pertenecientes a las
Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblicas.
Plazos de las inhabilidades:
(a) Regla General: Estas inhabilidades sern aplicables a quienes hubieren tenido estas
calidades dentro del ao inmediatamente anterior a la eleccin parlamentaria.
(b) Inhabilidades art. 57 Ns. 7 y 8: No debern reunir estas calidades al momento de
inscribir su candidatura.
(c) Inhabilidad art. 57 N 9: El plazo de inhabilidad ser de los dos aos
inmediatamente anteriores a la eleccin.
Por su parte, si no fueren elegidos, no podrn volver al mismo cargo, ni ser designados
para cargos anlogos a los que desempearon, hasta un ao despus del acto electoral.
Las cuestiones relacionadas con las inhabilidades de un parlamentario, sern resueltas
por el Tribunal Constitucional (art. 93 N 14 CPR).
3.2.
3.3.
(c) Excepciones:
c.1. Proceder la detencin en caso de delito flagrante. En este caso, el
parlamentario ser puesto inmediatamente a disposicin del Tribunal de Alzada
competente, quien actuar de acuerdo al procedimiento de desafuero que se
explicar a continuacin. En este punto, debe indicarse que de acuerdo al art. 130
del Cdigo Procesal Penal, se considerar que se encuentra en situacin de
flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que
acabare de cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere
designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice; d) El que, en
un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos
procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que
permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que
hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El que las personas vctimas de
un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealen como autor o
cmplice de un delito cometido en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo
establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato, todo aquel que
transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no
hubieren transcurrido ms de doce horas.
c.2. Proceder la acusacin, si previamente el Tribunal de Alzada en pleno (Corte de
Apelaciones) la autoriza previamente, declarando haber lugar a la formacin de
causa (sentencia de desafuero). La sentencia que se dicte ser apelable para
ante la Corte Suprema.
(d) Efectos de la declaracin de desafuero: Una vez que la sentencia de desafuero queda
firme, produce los siguientes efectos:
d.1.El parlamentario imputado queda suspendido de su cargo.
d.2. El parlamentario quedar sujeto al juez competente. Segn el art. 420 del
Cdigo Procesal Penal se seguir el procedimiento conforme a las reglas
generales, por lo tanto, ante el Juez de Garanta, y si correspondiese, ante el
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
(e) Efectos de la no declaracin de desafuero: La resolucin producir efectos de
sobreseimiento definitivo.
Por ltimo, es necesario advertir que conforme al art. 50 N 2 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, las causas civiles en que sean parte o tengan inters un diputado o senador, sern
conocidas por un ministro de la Corte de Apelaciones respectiva, segn el turno que ella misma fije.
Esta situacin, si bien tambin constituye fuero, tiene origen legal y no constitucional, ya que no se
encuentra regulado en la Carta Fundamental.
7.- Dieta parlamentaria (art. 62 CPR)
Los diputados y senadores percibirn como nica renta, una dieta equivalente a la
remuneracin de un Ministro de Estado, incluidas todas las asignaciones que a stos correspondan.
Como primera observacin, se puede sealar que la remuneracin de los Ministros queda fijada
anualmente en la Ley de Presupuestos, la que, como toda ley, es aprobada por los propios
parlamentarios.
En segundo trmino, se seala que la dieta parlamentaria es la nica remuneracin que recibe
cada diputado y senador. Sin embargo, reciben otras asignaciones adicionales, las cuales cumplen
otras finalidades, y en ningn caso constituyen ingresos del parlamentario. Estas otras sumas, y que
tienen por objeto hacer frente al pago de gastos de la labor parlamentaria, tales como el pago de
82
secretarios o secretarias y dems personal, arriendo de sedes, etc.
Respecto de los sujetos que pueden ser objeto de acusacin, se puede estructurar conforme al
Ministros de
Estado
(art. 52 N 2
letra b)
Magistrados
de los
Tribunales
Superiores
de Justicia
y Contralor
General de
la Repblica
CAUSAL QUE
AMERITA
Por actos de su
administracin que:
(1)hayan
comprometido
gravemente el honor
o la seguridad de la
nacin, o (2)
infringido
abiertamente la
Constitucin o las
leyes.
Por: (1) haber
comprometido
gravemente el honor
o la seguridad de la
nacin, (2) por
haber infringido
abiertamente la
Constitucin o las
leyes o haberlas
dejado sin
ejecucin, (3) por
los delitos de
traicin, concusin,
malversacin de
fondos pblicos y
soborno.
MOMENTO
QURUM
Durante todo el
mandato presidencial,
y hasta 6 meses
despus de expirado
ste (dentro de este
ltimo plazo, el Pdte.
No podr ausentarse
del pas sin permiso
de la Cmara)
Mayora
de
diputados
en
ejercicio
Mientras el acusado
est en funciones o
en los 3 meses
siguientes a la
expiracin del cargo
(una vez interpuesta
la acusacin, no
podr ausentarse del
pas, sin permiso de
la Cmara, y no
podr hacerlo en
caso alguno s la
acusacin ya
estuviere aprobada
por ella)
Mayora
de los
diputados
presentes
en sala.
Por notable
abandono de sus
deberes
Idem
Idem
(art. 52 N 2
letra c)
84
Generales o
Almirantes
de las
institucione
s
pertenecien
tes a las
Fuerzas de
la Defensa
Nacional
Por haber
comprometido
gravemente el honor
o la seguridad de la
Nacin
Idem
Idem
Idem
Idem
(art. 52 N 2
letra d)
Intendentes
y
Gobernador
es
(art. 52 N 2
letra e)
Como veremos ms adelante, el rgano que, finalmente conocer de estas acusaciones, y que
las resolver, ser el Senado (art. 53 N 1 CPR).
Las acusaciones se tramitarn de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgnica Constitucional del
Congreso Nacional (LOC N 18.918).
Salvo en el caso del Presidente de la Repblica, el acusado quedar suspendido de sus
funciones, desde el momento en que la Cmara declare su acusacin. Dicha suspensin cesar:
- si el Senado desestimare la acusacin, y
- si ste no se pronunciare dentro de un plazo de 30 das.
Atribuciones exclusivas del Senado
El artculo 53 de la CPR establece las atribuciones exclusivas de la Cmara Alta:
1. Conocer de las acusaciones que la Cmara de Diputados entable con arreglo al artculo
anterior. (art. 53 N 1 CPR)
A este respecto, debe indicarse lo siguiente:
a) Conocimiento: El Senado conocer como jurado. Esto quiere decir que el Senado
ponderar las pruebas en conciencia, y en su sentencia aplicar la jurisdiccin de equidad.
Por lo tanto, cuenta con amplias atribuciones jurisdiccionales dentro de la limitacin de su
competencia. (Tribunal Constitucional, sentencia rol 165, del 19 de enero de 1993).
b) Declaracin: El Senado se limitar a declarar si el acusado es o no culpable del delito,
infraccin o abuso de poder que se le imputa.
c) Plazo para pronunciarse: Treinta das. Este, sin embargo, no es un plazo fatal, ya que puede
haber pronunciamiento del Senado despus de su vencimiento. El nico efecto es que
transcurridos 30 das sin pronunciamiento, cesar la suspensin que afectaba al acusado.
d) Efectos de la sentencia que acoge la acusacin: Esta resolucin genera tres efectos:
- el acusado queda destituido de su cargo;
85
- no podr desempear ninguna funcin pblica, por un plazo de 5 aos; y
- ser juzgado por el tribunal competente, sea para la aplicacin de la pena sealada al
6. Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la Repblica pueda ausentarse del pas por
ms de 30 das o durante los ltimos 90 das de su mandato (art. 53 N 6 CPR)
Sin esta autorizacin, el Jefe de Estado, no podr salir del pas por dicho plazo o en el
mencionado perodo.
7. Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo; y admitir o
rechazar la dimisin del Presidente de la Repblica (art. 53 N 7 CPR)
Observaciones:
a) la declaracin de inhabilidad slo podr fundarse en la existencia de un impedimento
fsico o mental que inhabilite al Presidente electo o en ejercicio para el ejercicio de sus
funciones;
86 de la
b) el Senado deber evaluar, para poder admitir o rechazar la dimisin del Presidente
Repblica, si sta es fundada o no. No establece, sin embargo, la Carta Fundamental
2.
Conceptos Bsicos
Siguiendo el mtodo adoptado por el profesor Jorge Quinzio, debemos estudiar el
Funcionamiento del Congreso Nacional, distinguiendo tres conceptos bsicos: los perodos
legislativos, las legislaturas y las sesiones.
1. Perodos Legislativos
Por perodo legislativo, se entiende el cuadrienio que existe entre una eleccin ordinaria de
parlamentarios y otra.
2. Legislaturas
87
Son las series de sesiones, y antes de la Reforma Constitucional del ao 2005, poda ser de
dos clases: ordinaria y extraordinaria. La primera era la que mediaba entre el 21 de mayo y el 18 de
septiembre de cada ao. La segunda slo operaba cuando el Presidente de la Repblica la convocaba
o la mayora de los miembros de cada rama, lo haca mediante una autoconvocatoria. En el primer
caso, el Congreso slo poda tratar los asuntos por los cuales haba sido citado.
A partir de la reforma introducida por la LRC N 20.050, se elimina de la Constitucin esta doble
legislatura. As, el actual art. 55 CPR simplemente dispone que el Congreso Nacional se instalar e
iniciar su perodo de sesiones en la forma que determine la ley orgnica constitucional. Sin embargo,
la LOC n 18.918 del Congreso Nacional, sigue contemplando un perodo de sesiones entre las
mismas fechas que estableca la Constitucin Poltica, esto es, entre el 21 de mayo y el 18 de
septiembre de cada ao. A pesar de esto, al haberse eliminado de la Carta Fundamental, las
legislaturas ordinarias y extraordinarias, bastar una reforma a la ley orgnica respectiva para hacerlas
desaparecer definitivamente.
A su vez, el art. 32 N 2 de la CPR concede al Presidente de la Repblica, previendo la
posibilidad que la Ley Orgnica fije efectivamente perodos de receso, la atribucin de Pedir,
indicando los motivos, que se cite a sesin a cualquiera de las ramas del Congreso Nacional. En tal
caso, la sesin deber celebrarse a la brevedad posible.
Por ltimo, de conformidad al art. 55 inciso segundo de la CPR, en todo caso se entender
siempre convocado de pleno derecho para conocer de los estados de excepcin constitucional,
por lo que una vez declarado alguno de estos estados, inmediatamente el Congreso podr conocer de
todas aquellos asuntos que la Constitucin fije al efecto.
3. Sesiones
Las sesiones son las reuniones que tengan la Cmara de Diputados, el Senado, o el propio
Congreso Pleno.
De acuerdo al art. 56 de la CPR, para que una de las cmaras pueda sesionar, se requerir, al
menos, de la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.
V. El proceso legislativo
(Las materias de ley Los preceptos legales
Las etapas de formacin de la ley Situaciones especiales)
Las Materias de Ley
El artculo 63 de la Constitucin establece taxativamente el listado de las normas que son
susceptibles de ley.
La intencin del Constituyente ha sido reservar determinadas materias para que solo puedan ser
tratadas mediante una ley.
De esta manera de la sola redaccin del artculo 63 podemos ver el principio de la Reserva Legal
al sealar Slo son materias de ley.
A su vez, se trata de un dominio legal mximo, toda vez que slo los asuntos contemplados en el
art. 63 debern ser regulados por una ley, generando la ms amplia libertad para que el ejecutivo regule
el resto de los asuntos, mediante el empleo de la potestad reglamentaria, especialmente autnoma.
Sin perjuicio de esto, no debe perderse de vista el Nmero 20 del artculo citado, el cual, por su
amplia redaccin, entrega vastas facultades en beneficio del legislador, lo cual puede llegar a relativizar
el concepto de dominio legal mximo ya explicado.
Entre los 20 numerales del artculo 63 CPR, segn don Jorge Tapia Valds, se pueden agrupar en
tres categoras:
1.2.-
3.-
Aquellos que se refieren a la regulacin de hechos puntuales y precisos, pero que deben ser
regulados por una ley, como los indicados por el artculo 63, nmeros 5 al 13, 15 al 17 y 19.
Situaciones ms abstractas y que comprenden diversos hechos que deben ser regulados por ley,
remitindose a mandatos expresos de la Constitucin. De esta manera se da por disposicin de
otras normas constitucionales que dichas situaciones debern ser reguladas por ley. Artculo 63
88
Ns 1, 2 y 14.
Materias que deben ser reguladas por ley, pero que por la redaccin del numerales consideran un
vasto campo de situaciones que deben ser regladas por la ley. Artculo 63, N 3, 18 y 20:
Los preceptos legales
Es relevante tratar en este apartado, la nocin de precepto legal. Entendemos por tal, toda norma
de carcter general y obligatoria, que regula materias propias de ley, y que se encuentra ubicada
jerrquicamente en una posicin inmediatamente inferior a la Constitucin Poltica.
No debemos confundir el concepto de precepto legal, con el de ley, por cuanto:
1) No todas las leyes deben entenderse bajo la frmula de precepto legal, ya que su jerarqua
normativa es de carcter constitucional y no legal. As sucede con dos categoras de leyes: las
leyes interpretativas de la Constitucin, y las leyes de reforma constitucional.
2) No todos los preceptos legales son leyes. Efectivamente, existen ciertas categoras normativas
que, formalmente no son leyes ya que han sido dictadas por el Ejecutivo, pero que por el hecho de
regular materias de dominio legal, adquieren jerarqua de ley. Tal es el caso de los llamados
Decretos con Jerarqua Legal: los Decretos Leyes, y los Decretos con Fuerza de Ley.
Esta terminologa es especialmente relevante para poder comprender correctamente las normas
de los artculos 19 Nmero 26; y 93 Nmeros 6 y 7 de la Constitucin.
El procedimiento de formacin de la ley
La formacin de la ley constituye un procedimiento complejo por cuanto se encuentra formado por
una serie de etapas o fases.
Adems, es un procedimiento constitucional y legal, ya que su regulacin consta en la
Constitucin Poltica (arts. 65 a 75 CPR) y en la Ley Orgnica Constitucional del Congreso Nacional
(LOC n 18.918, artculos 12 y siguientes).
Por ltimo, es un procedimiento interorgnico, toda vez que participan de l distintos rganos,
denominados co-legisladores, como son el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica.
En general, estudiaremos las principales etapas de formacin de la ley, siguiendo como esquema
el siguiente orden:
1) la iniciativa,
2) la tramitacin en la Cmara de Origen (o primer trmite constitucional),
3) la tramitacin en la Cmara Revisora (o segundo trmite constitucional),
4) el regreso a la Cmara de origen (o tercer trmite constitucional),
5) las comisiones mixtas,
6) la actuacin del Presidente.
Adems, revisaremos algunas nociones relativas a: (a) la posible intervencin del Tribunal
Constitucional, (b) las urgencias; (c) los qura exigibles y (d) la tramitacin de la Ley de Presupuestos.
Las etapas legislativas en particular
1.- La Iniciativa
Se entiende por iniciativa, la facultad de presentar un proyecto a la tramitacin legislativa. Los
proyectos de ley pueden comenzar por iniciativa del Presidente de la Repblica o por un grupo de
parlamentarios.
Los proyectos que inicia el Presidente se denominan Mensajes.
Los que inicien parlamentarios llevan el nombre de Mociones, y debern estar firmados por no
ms de diez diputados, o por no ms de cinco senadores (art. 65 inciso primero CPR)
89
Algunas materias slo son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65, inciso
tercero CPR). En las dems, tendrn iniciativa tanto los parlamentarios como el Jefe de Estado. Las
sin embargo, en el caso de proyectos que hayan sido rechazados, y que sean de iniciativa
exclusiva del Presidente de la Repblica, ste podr insistir, remitiendo el proyecto a la otra
Cmara;
si esta otra Cmara lo desecha en general, slo podr ser renovado luego del plazo de un ao
contado desde este rechazo; y si lo aprueba en general por los 2/3 de sus miembros presentes,
volver a la Cmara de Origen y slo se entender desechado si ella lo rechaza por los 2/3 de sus
miembros presentes.
podr aprobarlo tal cual lo despach la Cmara de origen. En este caso, el proyecto ha quedado
aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicar al Presidente de la Repblica. En este
caso, el proyecto ha tenido slo dos trmites legislativos;
podr aprobarlo, pero introduciendo modificaciones. En tal caso, el proyecto volver a la Cmara
de Origen, para que sta se pronuncie sobre dichas enmiendas, y el proyecto tendr tres trmites
legislativos;
podr rechazarlo. En este ltimo caso, el proyecto pasar a la Comisin Mixta.
podr aceptar las modificaciones introducidos por la Cmara Revisora: el proyecto queda
aprobado por el Congreso Nacional, lo que se comunicar al Presidente de la Repblica; o
podr rechazar las modificaciones, en cuyo caso el proyecto pasar a Comisin Mixta.
el veto, y las observaciones que contenga, ser comunicado por el Presidente a la Cmara de
Origen,
si las dos Cmaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendr fuerza de ley, y se devolver
al Presidente para su promulgacin;
si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insisten por 2/3 de sus
miembros presentes en todo o parte del proyecto aprobado por ellas, se devuelve al Presidente de
la Repblica para su promulgacin;
si rechazan todas o algunas de las observaciones, y no insistieran en el proyecto, no habr ley
sobre los puntos observados por el Presidente de la Repblica.
Situaciones especiales
1.- La Intervencin del Tribunal Constitucional
Como estudiaremos en unidades siguientes, el principal rgano encargado de realizar el Control
de Constitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional.
Este control se refiere a confirmar o no, que una determinada ley ha sido dictada conforme a la
Constitucin.
A su vez, este control ser de forma y de fondo. Es de forma en todo aquello que tenga relacin
con el cumplimiento de las competencias y procedimientos propios para la formacin de las leyes. Es
de fondo en lo relativo a que el contenido de la ley sea compatible con el texto constitucional.
Desde otro punto de vista, puede ser obligatorio cuando la Constitucin lo impone como trmite
imprescindible dentro de la formacin de la ley, o bien, puede ser eventual, cuando depende de la
actuacin de sujetos habilitados para provocar la actuacin del Tribunal.
Por ltimo, el control puede ser preventivo o represivo. El primero, tambin llamado control a
priori, es el que se ejerce antes que la ley adquiera valor obligatorio. Es represivo o a posteriori
cuando tiene lugar una vez que la ley ha iniciado su vigencia.
En este caso, nos interesa revisar someramente, los controles a priori, por cuanto son los que
tienen lugar dentro del proceso de formacin de la ley. Este control preventivo, a priori, o ex- ante,
como se dijo, podr ser obligatorio o eventual:
a) Control Obligatorio de Constitucionalidad. El Tribunal Constitucional deber ejercer el control
de constitucionalidad (1) de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, (2)
de las leyes orgnicas constitucionales y (3) de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de estas ltimas. Este control se realizar antes de su promulgacin. Por
lo tanto, se trata de un control preventivo y obligatorio (art. 93 N 1 CPR)
b) Control Eventual de Constitucionalidad. En este caso, el Tribunal, slo acta por
requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta
parte de sus miembros, y se refiere a la facultad para resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de
reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso.
92 Tambin
estos requerimientos slo podrn interponerse antes de la promulgacin del respectivo
proyecto de ley, o de la remisin de la comunicacin que informa la aprobacin del tratado
c)
d)
menos, con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir. Siempre deber
presentarse en la Cmara de Diputados como cmara de origen.
De la discusin del Proyecto. El Congreso Nacional tramitar este proyecto, segn las reglas
generales. Sin embargo, si no lo despachare dentro de los 60 das desde su presentacin, regir
el proyecto presentado por el Presidente de la Repblica.
Limitacin. El Congreso Nacional no podr aumentar ni disminuir la estimacin de los ingresos.
Slo podr reducir los gastos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que
estn establecidos por ley permanente.
BIBLIOGRAFA
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
Por lo tanto, no son jurisdiccin, otras facultades o funciones de los Tribunales de Justicia. Pero de dnde extraemos esta conclusin?: (1)
La Constitucin no define jurisdiccin, sin embargo, es posible llenar este vaco, mediante los principios generales del derecho, dentro de los
cuales, aqullos que se expresan en las normas fundamentales en materia del derecho procesal orgnico, son especialmente tiles.(2) La
expresin La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley virtualmente es idntica a la contenida en el artculo en el artculo 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, el que indica: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.(3) Si ambas expresiones son, prcticamente iguales,
entonces, el significado que se le d a cualquiera de ellas, deber drsele a la otra. Como vimos, la Constitucin no explicita dicha frase,
pero el Cdigo Orgnico s lo hace, aunque en forma indirecta, por tanto lo que se deduzca a propsito de este ltimo, podemos aplicarlo
tambin a la norma del art. 76 CPR. (4) Los artculos 2 y 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales, establecen dos funciones adicionales de los
Tribunales de Justicia. As, el artculo 2 establece: Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos
en que una ley expresa requiera su intervencin, mientras que el artculo 3 dispone: Los tribunales tienen, adems, las facultades
conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo. Debemos destacar
que en ambas disposicin, se expresan facultades de los Tribunales, acompaadas de los adverbios tambin y adems, vale decir, son
facultades adicionales y, por lo tanto, no comprendidas en el artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales. (5) Por lo anterior, al no
incluirse dentro de las facultades del artculo 1 del COT, debemos colegir que dentro de dicha expresin, que como vimos es sinnimo de
jurisdiccin y es muy similar al art. 76 inciso 1 de la CPR, entonces, no es jurisdiccin, ni la funcin para conocer asuntos no
contenciosos, ni tampoco las funciones conservadoras disciplinarias y econmicas, y por lo mismo, la correcta denominacin de ellas
es la de funciones no jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia. (6) En razn de lo mismo, las facultades que asumen los Tribunales
de Justicia como regla general son las facultades jurisdiccionales, las que debern ejercer prcticamente en forma ilimitada, en virtud del
principio de inexcusabilidad, el que prohbe excusarse de conocer de un determinado asunto aun a pretexto de no existir ley que resuelva el
conflicto (art. 76 inciso segundo de la CPR); sin embargo las facultades no jurisdiccionales son atribuciones excepcionales y slo van a
poder ser asumidas por los Tribunales en aquellos casos que la ley (o la propia Constitucin) as lo disponga. (7) Por lo tanto, debemos
entender jurisdiccin nicamente como la funcin que poseen determinados rganos, denominados Tribunales de Justicia,
consistente en resolver conflictos jurdicos entre partes. As debemos interpretar el artculo 1 del COT, y tambin el artculo 76 de la Carta
Fundamental. Por lo dems, era ese el sentido que el mismo Barn de Montesquieu le quiso dar a la funcin jurisdiccional, cuando seal que
al poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho civil (o poder judicial) le corresponda castigar los delitos o juzgar las
diferencias entre particulares (El Espritu de las Leyes, Libro XI, Captulo VI). (8) Por lo dems, en ese mismo sentido, se pronuncian
diversos autores de derecho procesal, para definir a la Jurisdiccin: Segn Hugo Pereira Anabaln, es la potestad pblica ejercida
privativamente por los jueces, mediante el debido proceso, para dirimir en justicia conflictos jurdicos actuales o eventuales, con la aplicacin
de normas y principios de derecho o la equidad natural, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, susceptible, segn su contenido, de
ejecucin En Juan Colombo Campbell, se puede apreciar que la Jurisdiccin es el poder-deber que tienen los tribunales para conocer y
resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden
temporal, dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir. Para Manuel Urrutia Salas, es la actividad del
Estado tendiente a resolver entre partes, los conflictos de intereses jurdicos contrapuestos, que se promuevan en el orden temporal dentro del
territorio de la Repblica y en forma definitiva y para siempre. (9) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha explicado a propsito de
la extensin de la garanta del art. 19 N 3, prrafo 5 (Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales
y justos), sealando lo siguiente: Que la citada garanta se extiende, sin limitacin alguna, al ejercicio de la jurisdiccin -esto es, el poderdeber de conocer y resolver cualquier conflicto de carcter jurdico- por cualquier rgano, sin que importe su naturaleza, y se refiere a
sentencia no en un sentido restringido, sino como a toda resolucin que decide una controversia de relevancia jurdica. El concepto de
jurisdiccin incluye, pues, las facultades de conocimiento y resolucin, vinculadas entre s, una consecuencia de la otra. A su vez, el
95
conocimiento comprende las fases de discusin y prueba. De estas palabras se desprende que tambin para el mximo intrprete
constitucional, la jurisdiccin tambin tiene que ver con la resolucin de conflictos. (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 8 de
agosto de 2006, Rol N 478)
(e) Estos conflictos han de cumplir cuatro requisitos para que sean susceptibles de ser resueltos por
la Jurisdiccin: i. Debe ser un conflicto de Intereses (y por lo tanto, no meramente tericos); ii.
Debe ser un conflicto que tenga relevancia jurdica (o sea, que pueda ser resuelto mediante el
Derecho, en el rea civil, penal, laboral, tributario, etc.); y iii. Debe ser en el mbito del orden
temporal (haciendo dieferencia con la justicia divina o eterna, rea donde en general, el poder
del Estado no puede ingresar); y iv. Debe tratarse de conflictos que se susciten dentro del
territorio de la Repblica (de modo de evitar la extraterritorialidad de la ley interna).
(f) Los conflictos son resueltos mediante el proceso, identificado ste como un mtodo de
solucin de conflictos que se caracteriza por la presencia de un tercero imparcial, llamado
Tribunal, que los dirime.
(g) Los conflictos son resueltos con efecto de cosa juzgada. Esto quiere decir que una vez
resuelto un conflicto por sentencia firme o ejecutoriada, dicha decisin no podr ser dejada sin
efecto ni por ese tribunal, ni por ningn otro rgano del Estado.
Principios Generales de la Organizacin de los Tribunales
La Constitucin y las leyes consagran diferentes principios bsicos sobre los cuales se sustenta
la organizacin de los Tribunales de Justicia.
Dentro de aquellos establecidos por la Carta Fundamental, destacamos los siguientes:
1.- Principio de Independencia de los Tribunales de Justicia
Se encuentra establecido en el ya citado artculo 76, inciso primero de la Constitucin Poltica.
Esta independencia, debe enmarcarse adems, dentro del principio de legalidad, ya estudiado
anteriormente, y que se contempla en el artculo 6 y 7 de la Carta Fundamental.
Dentro de la Independencia, deben distinguirse dos caras de este principio:
(a) La independencia Positiva, que es aquella que indica que las facultades jurisdiccionales
son exclusivas de los Tribunales, impidiendo que cualquier otro rgano las pueda
asumir. La independencia positiva se encuentra presente en lo dispuesto en la frase final
del art. 76 inciso primero de la Carta Fundamental. Se ha entendido, sin embargo, que
no lesionan la independencia de los Tribunales aquellas normas tambin de rango
constitucional que asignan determinadas funciones a otros rganos, tales como la
designacin de jueces por parte del Presidente de la Repblica, el conocimiento de
acusaciones constitucionales o juicio poltico por parte del Congreso, la concesin de
indultos y amnistas, el conocimiento del desafuero civil de los Ministros de Estado en
manos del Senado, etc.
(b) La Independencia Negativa, que es aquella que prohbe a los jueces asumir facultades
diferentes a aqullas que la Constitucin y las leyes les encomienda. Explcitamente la
Carta Fundamental no consagra la independencia negativa de los Tribunales (salvo la
norma general establecida en el art. 7 inciso segundo CPR); sin embargo, es el Cdigo
Orgnico de Tribunales el que la establece, cuando prohbe al Poder Judicial,
mezclarse en las atribuciones de otros poderes pblicos y en general ejercer otras
funciones que las determinadas en los artculos precedentes (art. 4 COT).
2.- Principio de Inexcusabilidad
Est consagrado en el artculo 76, inciso segundo de la CPR:
Art. 76 inciso segundo: Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios
de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni an por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin
96
Esta norma, que tambin implica una reiteracin de otra del Cdigo Orgnico de Tribunales
(art. 10 inciso 2 COT), no slo debe entenderse como una prohibicin de los jueces (norma negativa),
en orden a no poder excusarse para conocer determinados asuntos, sino que por sobre todo, debe
entenderse como un verdadero deber (norma positiva), dirigida a que ellos estn obligados a resolver
los conflictos jurdicos sometidos a su decisin.
Excepcionalmente, slo en dos casos, el juez podr excusarse:
(a) cuando la solicitud de intervencin no haya sido interpuesta en forma legal; y
(b) cuando no corresponda al mbito de su competencia, dejando a salvo eso s la figura de
la prrroga de competencia que opera en materias civiles contenciosas de primera
instancia (arts. 181 y siguientes del COT)
3.- Principio de Imperio
El Imperio debe entenderse como la facultad que tienen los Tribunales de Justicia para cumplir
sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que decreten. Para ello contarn
con la facultad para requerir de la fuerza pblica, o sea, de la fuerza jurdicamente organizada, la
colaboracin suficiente.
Esta facultad se encuentra contemplada en el artculo 76, incisos tercero y cuarto de la CPR.
Este principio se incorpora a nivel constitucional slo a partir de esta Constitucin, ya que hasta
1980, slo constaba en la ley, mas no en la Carta Fundamental.
Para hacer cumplir las resoluciones, los Tribunales emitirn rdenes a las respectivas
autoridades, quienes debern acatarlas, sin posibilidad que ellas puedan calificar (entindase, apreciar),
ni su fundamento (o sea, las razones), ni la oportunidad (vale decir, si el momento es el adecuado o no),
ni la justicia o legalidad de las mismas (en otras palabras, sus fundamentos de derecho).
Slo los Tribunales Ordinarios de Justicia, y los especiales que integren el Poder Judicial
gozarn de las facultades de Imperio, no as los dems Jueces, quienes debern hacerlo, de la forma
como determine la ley.
4.- Principio de Inamovilidad
Est establecido en el artculo 80 CPR, cuando dispone que los jueces permanecern en sus
cargos, durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempearn su respectiva judicatura por
el tiempo que determinen las leyes.
Respecto de los jueces inferiores, la norma constitucional se refiere a determinadas clases de
jueces que fueron temporales, como eran los jueces de distrito y los de delegacin, que duraban en sus
cargos por el plazo de dos aos. Sin embargo, dichos magistrados, regulados por el Captulo II del
Cdigo Orgnico de Tribunales, desparecieron a partir de la Ley 18.776 de 1989 que derog el
mencionado captulo.
Por lo tanto, hoy todos los jueces tienen derecho a permanecer en sus cargos mientras dure su
buen comportamiento.
Excepcionalmente, los jueces cesarn en sus cargos:
(a) por edad: los jueces cesarn sus funciones al cumplir 75 aos de edad, menos el Presidente
de la Corte Suprema, quien continuar en su cargo, hasta el trmino del perodo;
(b) por renuncia, sin embargo, el juez que renuncia no abandonar sus funciones sino hasta
cuando la autoridad respectiva hubiere aceptado su renuncia (art. 332 N 5 del COT)
(c) por incapacidad sobreviviente (art. 256 y 332 del COT),
(d) por causa legalmente sentenciada. Vale decir, para que opere esta causal, deber (1) existir
un proceso previo, tramitado conforme a la ley (juicio de amovilidad); y (2) existir una
sentencia condenatoria;
(e) por remocin. En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la
Repblica, a solicitud de parte interesada, o de oficio, podr declarar que los jueces no han
tenido buen comportamiento y, previo informe del inculpado y de la Corte de Apelaciones
respectiva, en su caso, acordar su remocin por la mayora total de sus componentes. Estos
acuerdos se comunicarn al Presidente de la Repblica (art. 80 inciso tercero CPR); y
(f) por notable abandono de sus deberes: esta causal slo se aplica a los magistrados de los
tribunales superiores de justicia. Requiere de una acusacin constitucional presentada por no
97
menos de diez ni ms de veinte diputados, declarada ha lugar por la Cmara de Diputados,
y
acogida por el Senado quien, segn vimos, conocer como jurado (arts. 52 nmero 2 letra c, y
53 nmero 1 de la CPR).
5.- Principio de Legalidad
El principio de legalidad, establecido en trminos amplios, segn ya estudiamos, en los
artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental, tienen dos expresiones especficas en lo que al Poder
Judicial se refiere.
Por su parte, el principio de legalidad especficamente radicado en los rganos del Poder
Judicial se refiere a:
(a) Organizacin y atribuciones de los Tribunales de Justicia. Es materia de Ley Orgnica
Constitucional (art. 77 inciso 2 de la CPR). La misma ley orgnica sealar las calidades que
deben tener los jueces y el nmero de aos que deben haber ejercido la profesin de abogado,
las personas que fueren nombradas ministros de Corte o jueces letrados. Cualquier modificacin
a dicha ley, deber realizarse previa consulta a la Corte Suprema. A su vez, estos Tribunales
debern hallarse establecidos por la ley con anterioridad a la perpretacin del hecho respecto
del cual se van a pronunciar (art. 19 N 3 inciso 4 CPR)
(b) Procedimiento que emplearn. Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (art. 19 N 3 inciso 5
CPR)
El 10 de enero de 2008, entra en vigencia la Reforma Constitucional de la Ley 20.245, la que
dispone la posibilidad de que los procedimientos judiciales puedan entrar en vigencia de manera
gradual entre las diferentes regiones del pas. De esa forma, se posibilita expresamente que las
reformas procesales se implementen por zonas, sin afectar el principio de igualdad ante la ley (19 N3)
que se vea afectado cuando a unas personas se les juzgaba de acuerdo a un procedimiento y con
ciertos tribunales, y a otras personas se les juzgaba con otros procedimientos y tribunales, segn la
regin en que se encontrasen. Esta reforma agrega al inciso final del art. 77, la siguiente oracin: "La
ley orgnica constitucional relativa a la organizacin y atribuciones de los tribunales, as como las leyes
procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento, podrn fijar fechas diferentes para su entrada en
vigencia en las diversas regiones del territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la
entrada en vigor de dichas leyes en todo el pas no podr ser superior a cuatros aos."
6.- Principio de Responsabilidad
La Carta Fundamental consagra la responsabilidad individual de los jueces, por la comisin de
determinados delitos (art. 79 CPR). Estos delitos son:
(a) cohecho: significa la aceptacin de ddivas o promesas con el objeto de realizar algo que
interese al cohechador:
(b) falta de observancia en materia sustancial de las leyes que regulan el procedimiento:
implica una falta inexcusable a las reglas propias del procedimiento. Esta falta, en primer lugar,
debe ser sustancial o sea, grave, grosera. Adems, entendemos, debe ser dolosa, realizada
de mala fe, puesto que al tratarse de delitos, la mera negligencia no basta para constituir el tipo
penal especfico.
(c) denegacin y torcida administracin: debe entenderse como una falta grave a los principios
de inexcusabilidad y probidad;
(d) en general, toda prevaricacin en que incurran los jueces en el desempeo de sus
funciones. Consiste en la falta culpable o dolosa a los deberes que impone el cargo de juez.
Finalmente, debemos sealar lo siguiente, a propsito de la responsabilidad de los jueces:
i.
La Constitucin establece un caso excepcional, y que estudiaremos oportunamente,
por el cual el Estado deber indemnizar en caso de error judicial. En ese caso, la
responsabilidad no slo ser individual, sino que el Estado responde en nombre del
juez (art. 19 N 7 letra i CPR).
98
ii.
La responsabilidad que establece el artculo 79, aun cuando slo aluda a delitos,
no
slo se refiere a la responsabilidad penal que emane de ellos. Sino que tambin
iii.
iv.
v.
La Corte Suprema estar compuesta de veintin ministros, cinco de los cuales debern ser
extraos a la administracin de justicia, segn ya vimos (art. 78 incisos segundo y cuarto CPR)
2.- Superintendencia.
La Corte Suprema ejercer la superintendencia directiva, correccional y econmica de todos los
tribunales de la Nacin (art. 82 CPR).
(a)
Con el objeto de hacer efectiva dicha supremaca constitucional, y para evitar vulneraciones de la
Constitucin, casi la totalidad de los sistemas jurdicos prevn mecanismos de control de
constitucionalidad de las normas.
El control de constitucionalidad puede ser definido como un procedimiento por el cual se
evala, mediante un examen comparativo que puede hacerse de un precepto jurdico, de un proyecto de
tal, o de la aplicacin del mismo a un caso concreto, en relacin con la Constitucin, de manera de
establecer su conformidad o disconformidad, tanto en el fondo como en la forma, con dicha Constitucin.
El control de constitucionalidad pasa a ser, por lo tanto, una actividad indispensable para
asegurar el principio de Supremaca Constitucional, de modo de verificar que, efectivamente las normas
sean constitucionales tanto en el fondo como en la forma.
Este control debe ser desarrollado por uno o ms rganos del Estado, segn el modelo de
justicia constitucional que de adopte por las Cartas fundamentales de cada Estado, y que revisaremos
oportunamente.
Clasificacin
La doctrina reconoce, principalmente dos clases de controles de constitucionalidad, a saber:
(a) Control de constitucionalidad Preventivo (tambin llamado ex ante o a priori).
Es aquel que se realiza antes que la norma examinada entre en vigencia, por lo que se analiza
en rigor, un proyecto de ley o de otro precepto. Procede, por ejemplo, en el caso de una ley, antes que
sea promulgada y publicada.
El control preventivo puede a su vez, ser:
- Obligatorio. Corresponde a la situacin que experimenten determinadas normas que, por
mandato constitucional, deben pasar por este control preventivo.
- Eventual. Es aquel que slo se realiza a peticin de algn sujeto legitimado para ello.
(b) Control de Constitucionalidad Represivo (tambin conocido como ex post o a posteriori).
Es aquel que se realiza una vez que la norma ya ha entrado en vigencia. En el caso de la ley,
una vez que ella ha sido promulgada y publicada.
El control represivo, por su parte, puede ser:
Concreto. Es aquel que mide el grado de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
aplicacin de una norma en un caso especfico. Tiene efectos particulares (por regla
general), y puede ocasionar la inaplicabilidad de dicha norma para el caso concreto. Ac
no se mide si la norma es constitucional o no, sino si su aplicacin en un caso
determinado. De esta forma, por ejemplo una ley que puede ser perfectamente
constitucional, puede generar efectos inconstitucionales en cierto caso. Por lo mismo, al
declararse en control concreto que una norma es inaplicable a dicho caso, no significa en
ningn caso que ello signifique la expulsin o derogacin de la misma para las dems
situaciones.
Abstracto. Es aquel que se realiza analizando, en forma ideal, lo preceptuado por la
Constitucin, y el contenido o la forma de la norma analizada. A diferencia del caso
anterior de demostrarse la inconstitucionalidad, esta declaracin tiene efectos generales, y
se debe decretar su expulsin del ordenamiento jurdico respectivo. De esta manera,
como se aprecia, lo que se compara no es a aplicacin de una norma infraconstitucional
con la Constitucin sino que derechamente lo que se compara es la norma
infraconstitucional misma con la Constitucin
Los grande modelos de control de constitucionalidad
En derecho comparado se aprecian diferentes modelos de control de constitucionalidad, los
cuales se distinguen fundamentalmente por si este control es desarrollado por cualquier Tribunal de
101
Justicia que integre el poder judicial (modelo norteamericano), o bien, por un rgano nico, normalmente
denominado Tribunal Constitucional (modelo europeo continental).
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur en la Alborada del Siglo
XXI, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Pg. 57
de
constitucionalidad
de
los
preceptos
legales
otras
normas
Sin perjuicio de las facultades que la Carta Fundamental reconoce en otros rganos del Estado
(como la Contralora General de la Repblica o el propio Poder Judicial), el Tribunal Constitucional es
el principal organismo encargado de realizar este control de constitucionalidad.
Esta funcin se desarrolla a travs de las vas que estudiaremos ms adelante.
104
Es el caso de:
(a) Ministros de Estado (art. 93 N 13 CPR)
(b) Diputados y Senadores (art. 93 N 14 y 15 CPR)
Adems, deber informar al Senado, cuando ste declare la inhabilidad del Presidente de la
Republica o del Presidente electo (art. 93 N 11, en conexin con el art. 53 N 7, ambos de la CPR).
3.- Resolver determinadas cuestiones de competencia.
Esta funcin se encuentra consagrada en el art. 93 N 12 de la CPR, y se refiere a las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los
Tribunales de Justicia, que no correspondan al Senado, norma que debe ser concordada con la del
art. 53 N 3 de la CPR.
4.- Asumir las dems competencias que reconozca el propio texto fundamental.
Dentro de stas, destacamos:
(a)
(b)
(c)
por jueces que, cumpliendo con los requisitos de idoneidad antes expuestos, provengan tanto del
mundo jurdico propiamente tal como del mundo poltico. De este modo, habr mayores probabilidades
que las decisiones que se adopten sean a la vez, valientes pero prudentes, que defiendan con decisin
el principio de supremaca constitucional, por el debido cuidado por mantener la estabilidad poltica y la
paz social.
6.- La legitimidad en la composicin del Tribunal Constitucional
Tanto la legitimidad, como la auctoritas del rgano analizado proviene sin perjuicio de aqulla
que proviene en forma natural del prestigio que pueda haberse ganado el Tribunal por un historial de
defensa de los valores constitucionales, nace en su origen por el hecho que sus miembros sean
designados por autoridades polticas de eleccin popular.
Y es que los magistrados constitucionales no son elegidos democrticamente, pero sus
decisiones tienen una trascendencia total, lo que justifica el mayor cuidado al momento de definir
quines y de qu forma tendrn la atribucin para designar a sus miembros.
En este sentido, creemos sin embargo, que no es obstculo a este principio, el que algunos
jueces sean nombrados por el Poder Judicial, el que de por s goza del respeto de la ciudadana. Pero a
su vez, no era razonable, que en plena democracia, algunos de los ministros del Tribunal Constitucional
fuesen designados por el Consejo de Seguridad Nacional, institucin fundamental para la defensa
nacional, pero de nula capacidad de representatividad popular.
Antecedentes Histricos
1.- Origen Histrico
El Tribunal Constitucional Chileno aparece histricamente a partir de la ley de Reforma
Constitucional N 17.284 de 1970, que modific la Constitucin Poltica de 1925, incorporando este
nuevo rgano, con las funciones que dicha carta estableci.
Esta reforma, sin embargo, entr en vigencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 de la
misma ley, el da 4 de Noviembre del mismo ao, comenzando en definitiva, sus funciones en
septiembre de 1971.
El da 5 de Noviembre de 1973, la Junta de Gobierno acuerda disolver el Tribunal Constitucional.
Para ello, argument que, al haberse disuelto el Congreso Nacional, y en atencin a que la funcin
primordial del Tribunal Constitucional era resolver los conflictos entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo,
la existencia del Tribunal Constitucional es innecesaria, por lo cual adems, se estableci que cesaban
en sus funciones los actuales miembros a contar de esa misma fecha.
El Tribunal original, incorporado por la reforma constitucional del ao 1970, se encontraba
integrado por cinco miembros, los cuales duraran cuatro aos en sus cargos, con posibilidad de
reeleccin, y que eran designados:
- tres, por el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado; y
- dos por la Corte Suprema, de entre sus miembros, elegidos por sta en una sola
votacin secreta y unipersonal.
2.- Constitucin de 1980
Luego de un largo receso de casi ocho aos, en 1981 vuelve a entrar en funcionamiento el
Tribunal Constitucional, cuya regulacin orgnica bsica se encontraba en el artculo 81 de la Carta
Fundamental.
Este nuevo Tribunal se encontraba formado por siete miembros, los cuales duraban ocho aos,
y con posibilidades de reeleccin.
Estos ministros eran designados:
- tres, por la Corte Suprema, de entre sus ministros, elegidos por sta, por votaciones sucesivas y
107
secretas;
- uno por el Presidente de la Repblica;
b) Designaba dos de nueve jueces, el Consejo de Seguridad Nacional, rgano cuyo sentido
real debiera haber sido, desde siempre, el de asesorar a los dems rganos del Estado,
especialmente al Presidente de la Repblica, en materias de la Defensa y Seguridad del
pas.
c) La designacin de los tres miembros hecha por la Corte Suprema, se realizaba en
votaciones sucesivas y secretas. Al ser sucesivas, provocaba que una misma tendencia o
ideologa al interior de ella, sin posibilidad que se vieran manifestadas las diferentes
posiciones en la eleccin de estos tres jueces.
d) Tal como lo indica el profesor Lautaro Ros, se produce una asimetra del poder en la
designacin de los magistrados constitucionales. As, el Congreso Nacional, rgano que
puede hacerse parte en los procesos que tengan lugar en el TC, slo designaba un ministro;
mientras que el Consejo de Seguridad Nacional, quien no poda hacerse parte, designaba
dos. A su vez, el Presidente de la Repblica adems de designar directamente un ministro,
tambin participa del COSENA, presidindolo, el cual designaba otros dos.
Muchas de estas deficiencias fueron subsanadas por la Reforma Constitucional de 2005 (Ley
N 20.050), segn lo veremos a continuacin.
Situacin actual
1.- Nmero e Integrantes del TC (2005):
De conformidad con el actual artculo 92 de la Constitucin Poltica, el Tribunal Constitucional se
compone de diez miembros, designados de la siguiente forma:
108
- tres, designados por el Presidente de la Repblica,
- cuatro elegidos por el Congreso Nacional. Dos nombrados por el Senado directamente, y dos
previa propuesta de la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Cada
votacin se realizar en votaciones nicas y requerirn del voto favorable de los dos tercios de
los parlamentarios en ejercicio, y
- tres elegidos por la Corte Suprema, en una sola votacin secreta que se celebrar en una sesin
especialmente convocada al efecto.
De entre los miembros, deber elegirse al Presidente del Tribunal por la mayora simple de sus
integrantes, el cual durar en su cargo por dos aos, y solo podr ser reelegido por el perodo siguiente
(art. 5 de la LOC del TC)
Adems, cada tres aos, el Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado elegir dos
Ministros suplentes, sobre la base de una nmina de siete nombres propuestos por el propio Tribunal
Constitucional. Los suplentes subrogarn a los titulares cuando stos no puedan integrar sala o
comisin; pero slo cuando en caso que no alcance el qurum suficiente para sesionar (art. 15 de la
LOC del TC)
2.- Duracin y posibilidad de reeleccin (2005):
Los miembros del Tribunal durarn nueve aos en sus cargos, se renovarn por parcialidades
cada tres, y no podrn ser reelegidos salvo los que hayan asumido como reemplazantes y que hubieren
ejercido el cargo por un perodo menor a cinco aos.
3.- Requisitos para ser designado Ministro del TC (2005):
Los Ministros del Tribunal debern:
- tener a lo menos quince aos de ttulo de abogado,
- haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica, y
- no podrn tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo de juez.
4.- Incompatibilidades (2005):
A los miembros del Tribunal Constitucional, se les aplicarn las incompatibilidades
establecidas para los parlamentarios, por aplicacin del artculo 58 (art. 92 inciso segundo CPR)
5.- Incapacidades (2005):
Tambin les son aplicables las incapacidades que existen respecto de los senadores y diputados,
por aplicacin del artculo 59 de la Constitucin (art. 92 inciso segundo CPR).
Adems, no podrn ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura (art. 92 inciso
segundo CPR).
Tampoco podrn, por s o por interpsita persona, celebrar o caucionar contratos con el Estado, ni
actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco, o como procurador o
agente en gestiones particulares de carcter administrativo, en la provisin de empleos pblicos,
consejeras, funciones o comisiones de similar naturaleza. No podrn aceptar ser director de banco o
sociedad annima, ni ejercer cargos de similar importancia en estas actividades (art. 60 inciso segundo
y tercero del art. 60, por aplicacin del inciso tercero del art. 92 CPR).
6.- Causales de Cesacin del cargo (2005):
Los ministros del Tribunal Constitucional sern inamovibles. Sin embargo, sus cargos cesarn por:
- cumplir 75 aos de edad,
- asumir alguna de las actividades sealadas en el inciso segundo del art. 60 CPR, por aplicacin
del inciso tercero del mismo artculo y del 92 inciso tercero CPR).
109
Adems, el art. 13 de la LOC del TC, cesarn por renuncia aceptada por el Tribunal y,
naturalmente por expiracin del plazo para su nombramiento.
7.- Funcionamiento (2005):
El Tribunal funcionar en pleno o dividido en dos salas.
En el primer caso, el qurum para sesiona ser de, a lo menos, ocho miembros, y en el segundo de,
a lo menos, cuatro.
El Tribunal adoptar sus acuerdos por simple mayora, salvo los casos en que se exija un qurum
diferente y fallar conforme a derecho (ej: 93 N 7 CPR).
La Constitucin indica las materias que necesariamente debern ser conocidas por el pleno (art.
92 inciso 5 de la CPR). Las dems funciones las desarrollar en pleno o en sala, segn lo determina la
LOC del Tribunal Constitucional (arts. 25 C Y 25 D de la LOC del TC).
En general, la regla que se puede advertir, interpretando armnicamente las normas
constitucionales y legales, es que todas las resoluciones de fondo son conocidas por el Pleno, salvo las
contiendas de competencia.
Las resoluciones de mera tramitacin, como las admisibilidades que no correspondan al pleno, las
suspensiones del procedimiento, y todas las dems de similar naturaleza, sern conocidas por las
Salas.
8.- Regulacin supletoria (2005):
De acuerdo al inciso final del artculo 92 de la Carta Fundamental, corresponder a una ley
orgnica constitucional, determinar su organizacin, funcionamiento, procedimiento, la que adems
fijar la planta, rgimen de remuneraciones y estatuto de su personal.
Esa Ley corresponde a la N 17.997 de 1981, modificada por la Ley 20.381 de 2009.
Apndice: constitucin actual del Tribunal Constitucional (Noviembre de 2010)
Actualmente, el Tribunal Constitucional cuenta con la siguiente integracin:
1. Marcelo Venegas Palacios (Presidente)
2. Mario Fernndez Baeza
3. Ral Bertelsen Repetto
4. Hernn Vodanovic Schnake
5. Marisol Pea Torres
6. Carlos Carmona Santander
7. Francisco Fernndez Fredes
8. Enrique Navarro Beltrn
9. Jos Antonio Viera-Gallo Quesney
10. Ivn Arstica Maldonado
110
111
(2)
voto favorable de los cuatro quintos de los integrantes en ejercicio del Tribunal Constitucional.
En caso de ser declarada la inconstitucionalidad, el precepto legal se entender
derogado.
Control de Constitucionalidad de Auto Acordado
El control de consitucionalidad de Auto Acordados se encuentra consagrado en el artculo 93 N
2 de la CPR, el que dispone que son atribuciones del Tribunal Constitucional, 2 resolver sobre las
cuestiones de constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
El requerimiento respectivo podr ser presentado por:
(1)
(2)
(3)
el Presidente de la Repblica;
cualquiera de las Cmaras o 10 de sus miembros; o
cualquier persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un Tribunal ordinario
o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea
afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el
respectivo Auto Acordado.
(a) Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no proceder recurso alguno. Vale
decir, este Tribunal acta en nica instancia, al menos a nivel interno, sin que exista la
posibilidad que otro rgano pueda revisar dicha sentencia.
(b) No obstante lo anterior, el mismo Tribunal, conforme a la ley, podr rectificar los errores
de hecho en que hubiere incurrido.
Efectos de las Sentencias Declaratorias de Inconstitucionalidad
Suponiendo que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad (no la inaplicabilidad)
de una determinada norma o de un proyecto, los efectos de dicha declaracin son los siguientes:
1.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Preventivo.
Segn el inciso 2 del artculo 94 de la CPR, las disposiciones que el Tribunal declare
inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o Decreto con Fuerza de Ley de que se
trate.
2.- Inconstitucionalidad decretada bajo Control Represivo
El inciso 3 del artculo 94 de la CPR, exige distinguir las siguientes situaciones:
(a) Inconstitucionalidad de un Decreto Supremo. Si un Decreto Supremo es declarado
inconstitucional a travs de lo dispuesto en el art. 93 N 16 de la Carta Fundamental, dicho
decreto quedar sin efecto de pleno derecho con el slo mrito de la sentencia del Tribunal
que acoja el reclamo.
(b) Inconstitucionalidad de Auto Acordados, Decretos con Fuerza de Ley y Preceptos Legales. Si
estas normas han sido declaradas inconstitucionales a travs de lo dispuesto en el art. 93 Ns.
2, 4 y 7, se entendern derogadas desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia
que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
En todo caso, el inciso final del artculo 94 de la CPR establece que toda sentencia que declare
la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un Decreto con fuerza de Ley, de un Decreto
Supremo o de un Auto Acorado, en su caso se publicar en el Diario Oficial, dentro de los tres das
siguientes de su dictacin.
.
V. El Modelo de Control de Constitucionalidad en Chile
115
(Primera opinin: Control Difuso Segunda Opinin: Control Concentrado
Tercera Opinin: Sistema Mixto de Control )
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La integracin y el estatuto jurdico del Tribunal Constitucional despus de la Reforma
Constitucional de 2005 trabajo publicado en el libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
Pg. 602.
6
RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2002): El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la Repblica de Chile, en Revista Ius116
et Praxis, ao
8 N 1, pginas 389-418
7
Ver punto 5.- de estos apuntes.
Aparentemente, a partir de la reforma constitucional antes citada, este mismo autor abandonara
esta tesis, sosteniendo: De un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, compartido
entre dos rganos diferentes, progresamos a un control concentrado en un solo rgano supremo, lo que
restablece el principio de unidad de jurisdiccin en esta delicada materia y pone trmino a la indeseable
dualidad interpretativa, anterior a la vigencia de la reforma, en virtud de las distintas visiones
hermenuticas con que ambos tribunales la Corte Suprema y el T.C. interpretaban la Carta
Fundamental9. Y tambin: La reforma significa un progreso cualitativo de nuestro sistema de control de
constitucionalidad de la ley. Hemos avanzado desde un rgimen incoherente, por hallarse compartido y
segmentado entre dos rganos jurisdiccionales distintos e independientes entren s, a uno concentrado
en un solo Tribunal Supremo, independiente y especializado que asume en plenitud esta delicada
funcin10.
Sin embargo, siguen existiendo posturas divergentes que insisten en que en Chile existe un
sistema difuso, como la del profesor Miguel ngel Fernndez11 quien sostiene con slidos argumentosque la aplicacin de los principios de Supremaca Constitucional y de Fuerza Vinculante de la Carta
Fundamental, tienen una consecuencia natural en el plano del control de constitucionalidad, y es que
todos los tribunales de justicia, cualquiera sea su rango o calidad, mantienen atribuciones para aplicar e
interpretar la Carta Magna, por lo que se mantendra en Chile, no obstante la reforma del ao 2005, el
control de constitucionalidad difuso.
Por tanto, segn este autor, los Tribunales ordinarios interpretarn y aplicarn la Constitucin, y
efectuarn legtimamente el Control de Constitucionalidad de las normas, pero todo ello sin carcter
supremo o mximo, sino que ello seguir siendo resorte ltimo de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional, segn sea el caso, quienes estn llamados a uniformar u homogeneizar los criterios
dismiles que pudieren ir apareciendo
El profesor lo grafica con estas palabras:
La igualdad y certeza () se logran avanzando precisamente () fortaleciendo la interpretacin
y aplicacin directa de la Constitucin por todos los operadores jurdicos, de manera que ellos y quienes
ante ellos acuden, especialmente para la defensa de sus derechos fundamentales, se familiaricen con la
8
Art. 80 CPR (antes de la Reforma Constitucional del ao 2005, ley N 20.50): La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las
materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la
gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.
9
RIOS ALVAREZ, LAUTARO (2005): Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonoma y las atribuciones del Tribunal Constitucional,
en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 1, Editorial
Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 76
10
ROS ALVAREZ, LAUTARO (2005): El nuevo Tribunal Constitucional, trabajo publicado en el libro colectivo La Constitucin Reformada de
2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 640
11
117
Tambin se puede consultar otra posicin en la materia, en: ZUIGA URBINA, FRANCISCO (2005): Control de Constitucionalidad
y
Casacin, en Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 2,
Editorial Librotecnia, Santiago de Chile. Pgs. 15 a 27.
Carta Fundamental que se vive porque es vvida y que impera porque es aplicada cotidianamente.
Cierto es que la jurisprudencia as pronunciada debe ir siendo uniformada, sea por la Corte
Suprema y para ello el instrumento de la casacin no nico, pero importante- debe llevarla a interpretar
las disposiciones constitucionales de manera que oriente el trabajo de los jueces; o bien, sea que lo
haga el Tribunal Constitucional, en este caso, ms que por las declaraciones de vinculatoriedad, por el
valor intrnseco de sus sentencias y por la fuerza legitimante de sus decisiones. Pero tampoco con rasgo
exclusivo y excluyente, en el control y en la interpretacin constitucional, sino con cualidad suprema,
cuando sea requerido por el juez o por las partes y, tambin, en el control abstracto o eventual12.
Tercera Opinin: Control Mixto
Pensamos sin embargo, que el modelo chileno no es propio de controles concentrados ni mixtos, ello
por cuanto si bien en nuestro pas existe un Tribunal Constitucional, quien ejerce CONTROL
CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, no es menos cierto que no es el nico
que ejerce el Control de Constitucionalidad de, en general, todas las normas jurdicas.
En efecto, paralelo a la funcin del Tribunal Constitucional, otros rganos tambin realizan control de
constitucionalidad de otras clases de normas.
As por ejemplo, los Tribunales Ordinarios pueden declarar la nulidad de una norma administrativa
(manifestaciones de la potestad reglamentaria) por la va de una demanda de nulidad del derecho
pblico (art. 7 CPR), o por la va del recurso de proteccin (art. 20 CPR) o del recurso de amparo (art.
21 CPR).
En tanto, la Contralora General de la Repblica tambin realiza un control, tanto de legalidad como
de constitucionalidad, de los actos de la administracin.
Por ltimo, bien podemos considerar que cada vez que un rgano del Estado dicta una norma
jurdica ha de realizar internamente ya sea en el debate (si proviene de un rgano colegiado) o en su
elaboracin (si proviene de un rgano unipersonal), un verdadero control de constitucionalidad.
Por ello, debiramos decir que:
-
12
FERNANDEZ GONZALEZ, MIGUEL ANGEL: (2005): constitucin y Casacin: De la falta de aplicacin al Monopolio Constitucional, en
118
Revista Estudios Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales de Chile, de la Universidad de Talca, Ao 3, N 1, Editorial
Librotecnia, Santiago de Chile. Pg. 118
Sealado lo anterior, habr que establecer inmediatamente cules son dichos criterios de
interpretacin, propios del Derecho Constitucional, y que ha de aplicar el Tribunal Constitucional.
Antes de ello, debemos sealar como primera aproximacin, que necesariamente adoptar un
sistema de interpretacin, u otro, va a depender de ciertas tendencias hermenuticas a la cual el
intrprete se adscriba. Dentro de estas tendencias de interpretacin, podremos destacar13:
-
El literalismo. Consiste en interpretar los preceptos constitucionales, a partir del tenor literal
de las palabras que lo componen. Ello, asegurara fielmente el resguardo por la voluntad inicial
del Constituyente y no del intrprete, y colaborara con una mxima certeza jurdica. Aplicar
este criterio, eso s, segn Patricio Zapata implica ignorar el carcter poltico, histrico y
cultural de las normas constitucionales, y adems, no resuelve los problemas que plantean las
palabras con textura abierta, indeterminados o de concepto variable (nosotros lo podramos
ejemplificar de la siguiente manera: podra un literalista interpretar a partir de las definiciones
de diccionario, las normas que hacen referencia a trminos tales como honra, dignidad,
democracia, equidad o justicia?)
13
Al respecto, ver: ZAPATA LARRAIN, PATRICIO (2008): Justicia Constitucional. Pgs. 179-223
Constitucin o de sus reformas, resulta ser decisivo. Tambin Zapata critica esta opcin,
sealando: que no siempre el legislador o constituyente son claros al momento de expresar sus
voluntades, por lo que se imposibilita notablemente descubrirlas; que cuando se trata de
descubrir dicha voluntad, hay que recurrir a lgidas discusiones en el seno de las comisiones,
siendo difcil establecer cul de todas las opiniones prim; que hay ocasiones donde no es
posible tener acceso a las deliberaciones (nosotros decimos: pensemos en las actas ocultas de
la H. Junta de Gobierno en las que se discuti el Anteproyecto de Constitucin elaborado por la
Comisin de Estudios); y, finalmente, que recurrir en exceso al creador original, puede terminar
con resultados absurdos, que impiden la actualizacin de una Constitucin, que debiera ser viva
y aplicable a las nuevas realidades sociales14.
-
El finalismo. Esta ltima tendencia pretende analizar cada precepto, no de forma aislada ni
slo arraigada en su origen histrico, sino que lo hace discerniendo las relaciones entre esa
norma y el resto del articulado de la Carta Fundamental. El estudio del contexto, nos dice
Patricio Zapata, permitir descubrir cul es el papel o funcin distintiva que cumple dentro del
sistema constitucional el precepto cuyo sentido se indaga. De esta forma, el intrprete podr
efectivamente conocer el sentido ms autntico y genuino. Indudablemente que este
mecanismo es menos formal, y desprovisto de las ataduras que ofrece una interpretacin
apegada a las palabras o a la historia. Ahora, aunque tambin compartimos la visin del autor,
no podemos dejar de mencionar que el finalismo tambin puede ofrecer dificultades: puede
promover un exceso activismo judicial15, promovindose que los jueces busquen salidas
originales, a veces alejadas al espritu real de la Constitucin, subjetivizndose en demasa su
labor interpretativa, sin mayor sujecin a un mnimo de razonabilidad y precisin.
Utilizar un sistema u otro, significar, finalmente, asumir una concepcin en torno a lo que es y lo
que se quiere que sea la Constitucin misma:
El intrprete quizs prefiera una Constitucin Estatua, rgida, inmutable, y que por lo tanto,
quede afirme una vez y para siempre, el da que el Constituyente original o derivado manifiesten su
voluntad. En este caso, el argumento originalista y en cierta forma, el literalista se apega a ese modelo
de Constitucin.
O bien, el intrprete confe ms bien en una Constitucin Viva, que se adapte a las nuevas
realidades sociales, y que entienda que los conceptos originales que quisieron volcar los padres y
madres fundadores de un modelo constitucional, deben ir cambiando conforme cambie tambin el
contexto histrico y los nuevos ideales de un pueblo soberano.
Informadas estas tendencias16, analizaremos algunos de los criterios de interpretacin ms
relevantes, a saber: (1) interpretacin de buena fe; (2) interpretacin literal; (3) interpretacin
axiolgica; (4) interpretacin finalista o teleolgica; (5) interpretacin sistemtica; (6) interpretacin con
respeto al Derecho Internacional; (7) interpretacin pro-homine o favor-libertatis; (8) interpretacin
histrica; (9) interpretacin segn prudencia; (10) deferencia razonada; (11) interpretacin segn
certeza o seguridad jurdica.
1.- Interpretacin de Buena Fe
14
Tambin sobre originalismo, es interesante la comparacin que nos entrega Ian Galacher entre una interpretacin originalista de la
Constitucin, y una interpretacin originalista de una pieza musical clsica. Se puede revisar esta tesis en el excelente Blog Jurdico del
profesor argentino Gustavo Arballo Saber leyes no es saber Derecho. Link: http://www.saberderecho.com/2006/08/sobre-interpretacinconstitucional.html (revisado el da 20 de agosto de 2009)
15
Vea el significado de activismo judicial en Wikipedia: http://es.wikipedia.org/wiki/Activismo_judicial ; o en las explicaciones de los
autores
argentinos
(nacionalidad
de
quienes
ms
han
desarrollado
este
concepto):
Jorge
Peyrano
http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com/2008/02/sobre-el-activismo-judicial-peyrano.html
(resumen), o Gustavo Arballo:
http://www.saberderecho.com/2006/04/qu-es-el-activismo-judicial.html
16
No deja de ser atractiva la propuesta de Juan Garca Amado, para quien las tres tendencias antes dichas, derivan a su vez de tres
concepciones diferentes en torno a lo que es el Derecho mismo. Mientras el literalismo supone al Derecho como un conjunto de mensajes,
donde el elemento lingstico es fundamental; el originalismo (intencionalismo) asocia el Derecho a un acto de autoridad, a una orden que
emana de quien es el titular del poder y que se lo entrega a los subordinados. Finalmente, el finalismo (axiolgica o material), est representado
120
principalmente por el recurso a los grandes valores del Derecho, por lo que esta interpretacin cree en el Derecho como una razn moral
objetiva. GARCIA AMADO, JUAN ANTONIO (2004): La Interpretacin Constitucional, en Revista jurdica de Castilla y Len, N 2, pags. 37-74.
Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/
La Constitucin Poltica debe ser interpretada lealmente, sin instrumentalizarla para fines
particulares.
Jos Antonio Ramrez Arrays17 parece encontrar en los principios de probidad y de bien
comn, una adecuada justificacin para sostener que la Constitucin debe ser interpretada de buena
fe. La probidad18 involucra tambin una actuacin de buena fe, la que debiera extenderse por lo tanto,
a la interpretacin. Una cosa similar ocurre con el principio de bien comn, el que impide a los
operadores, usarla para fines diferentes a los que efectivamente pretende la Constitucin.
Para Jos Luis Cea, en tanto, la interpretacin de buena fe significa que deben respetarse
siempre los valores fundamentales incorporados en la Constitucin, aunque quien interprete no est de
acuerdo con ellos. La buena fe, entonces, quiere decir aqu aceptacin transparente de lo mandado
por la Carta Fundamental, actitud que lleva a respetarla o acatarla, a cumplir fiel y celosamente sus
mandatos, sin caer en resquicios, manipulaciones o tergiversaciones movidas por designios
ideolgicos, partidistas, sectarios, de oportunidad o conveniencia 19, acota el profesor Cea, quien
adems cita el considerando 23 de la Sentencia Rol 410 de 2008 del Tribunal Constitucional, que
dispone: que el deber del Estado de otorgar la referida enseanza gratuita ya explicado ha de ser
cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, siendo insostenible argumentar, desde el
ngulo de la interpretacin de buena fe, finalista y razonable de la Constitucin que, por no haber sido
contempladas acciones y recursos jurisdiccionales de jerarqua constitucional para compeler a los
rganos pblicos competentes a cumplir ese trascendental cometido, se hallen en situacin de eludirlo,
o satisfacerlo discrecionalmente. Nunca cabe olvidar lo mandado en el artculo 6 del Cdigo Poltico,
base institucional que exige de las autoridades pblicas, sin salvedad ni omisin, cumplir lo ordenado
en l20.
Por lo tanto, podramos decir que en una primera aproximacin, aparece una buena fe objetiva,
la cual se cumple si el intrprete aplica los valores tambin objetivos que incorpora explcitamente la
Carta Fundamental.
Pero podemos descubrir una suerte de Buena Fe subjetiva en la visin del profesor argentino
Nstor Pedro Sags, quien habla de Interpretacin Fiel. Esta interpretacin consistira en la tarea de
explicar o esclarecer una norma constitucional, desentraando su sentido verdadero. En este sentido,
la Interpretacin Fiel de la Norma es aquella donde existe una inteleccin sincera, es aquella que
procura descubrir, frente y tras el ropaje lingstico que la recubre, el mensaje de ordenacin social que
ella leva; mientras que es Infiel cuando se desentiende del propsito legislativo e instrumenta la
norma hacia metas distintas de las programadas. Agrega que la interpretacin infiel desvirta la ley, e
implica una exorbitancia de tal intrprete21.
Finalmente, nosotros propondremos que la Buena Fe ms que un mtodo o criterio de
interpretacin, opera como un verdadero lmite para la actividad interpretativa. Y ello, por cuanto, la
buena fe por s sola, jams va a ser una herramienta til o eficaz para conocer el verdadero sentido de
una norma.
La buena fe, por lo tanto, acta acotando la libertad hermenutica del actor, quien deber
siempre respetar las fronteras de la honestidad, el cuidado por la veracidad y por los valores cvicos22.
17
RAMREZ ARRAYS, JOS ANTONIO(2003): Interpretacin constitucional y principio de la buena fe, en Estudios Constitucionales, Ao 1,
N 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Santiago. Pg. 739 - 756
18
El autor se refiere a la Probidad, consagrada a la fecha de redaccin de su trabajo (2003) slo a nivel legal (arts. 7 y 13 de la Ley 18.575), y
por cierto que hoy debiramos agregar la norma del art. 8 inciso primero de la Constitucin.
19
CEA EGAA, JOS LUIS (2008): Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Segunda Edicin actualizada. Ediciones Universidad Catlica de
Chile. Pg. 154
20
En una lnea similar, el profesor paraguayo Rafael Llano Oddone explica que la Buena Fe constitucional consiste en concebir a la
Constitucin en una herramienta que slo puede aplicarse para hacer realidad los propsitos verdaderos de la sociedad que la ha establecido, y
en este sentido habr actuacin de buena fe de los rganos estatales cuando en verdad y fielmente cumplan con sus funciones en miras a la
obediencia de dichos principios y valores. Agrega, que el Estado, siendo en s mismo una necesidad, tiene el deber de satisfacer las garantas
personales y sociales de la poblacin, y ser con esta vara que se juzgar su legitimidad. Por ltimo, seala que la Constitucin republicana
busca crear los mecanismos y controles necesarios que estimulen la buena fe, y, a su, vez, e irnicamente, hagan que no se dependa de la
buena fe para su xito (Ver: Llano Oddone, Rafael, La Buena Fe Constitucional, Revista Jurdica de la Universidad de Nuestra Seora de La
Asuncin, Asuncin Paraguay, 2002. Disponible en Internet en www.rjuca.com.-)
121
SAGUS, NSTOR PEDRO (1988): La Interpretacin Judicial de la Constitucin. Ediciones Depalma, Buenos Aires. Pgs. 65-71
Por ltimo, nos parece que debe atenderse al correcto cumplimiento de las normas sobre implicancias y recusaciones al interior del Tribunal
Constitucional, como un mecanismo que promueva las interpretaciones de buena fe, amparadas en la absoluta imparcialidad del juzgador.
21
22
pluralismo poltico27. Jos Luis Cea agrega a los anteriores, la seguridad humana, el orden pblico, la
solidaridad, el bien comn y la subsidiariedad28.
Finalmente, debemos destacar que la interpretacin axiolgica si bien tiene mucha
trascendencia en el campo de las garantas constitucionales, no es menos cierto que tambin pueden
servir para interpretar todo el resto de la normativa fundamental, extendindose tambin a la
interpretacin de las partes preliminares o introductorias de las Constituciones, tambin en los
captulos integrantes de la parte orgnica de las mismas.
4.- Interpretacin Finalista o Teleolgica
La interpretacin teleolgica se refiere a que las normas constitucionales deben interpretarse
del modo que sea ms coherente o fiel con la finalidad de las mismas. Por lo mismo, el intrprete
deber descubrir primero, el objetivo del precepto, y luego de ello, darle a la norma en cuestin, el
sentido que ms se ajuste a dicho objetivo.
Este anlisis se debe realizar examinando, una por una, cada precepto que deba ser objeto de
lectura, interpretacin y posterior aplicacin, sin necesariamente asociarlos al resto del texto
constitucional.
En palabras de quien fuera Ministro del Tribunal Constitucional, Eugenio Valenzuela Somarriva,
en la determinacin del sentido de una norma de la Carta Fundamental, sobre su tenor literal debe
predominar la finalidad del precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza
jurdica su verdadero alcance, puesto que las Constituciones no se escriben simplemente porque s,
sino que cada una de sus disposiciones tiene su ratio legis y su propia finalidad29
De una forma similar, Nogueira indica que el juez constitucional est autorizado para velar por
la realizacin de los propsitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, aun cuando deba
sacrificar eventualmente la historia, la gramtica o la lgica, ya que tales elementos formalistas deben
ceder ante la realizacin del fin perseguido por la norma interpretada conduce a las consecuencias
deseadas, lo cual constituye una aplicacin antiformalista en derecho, ms vinculada con la resolucin
de los problemas sociales y su solucin prctica30
La finalidad, por lo tanto, se refiere al fin u objetivo concreto que posee la norma, y no a los
valores que ella encarna, ya que en tal caso, el criterio a usar, ser el axiolgico.
5.- Interpretacin Sistemtica.
Este mtodo de Interpretacin, consiste en asumir que las normas que integran la Constitucin
debern interpretarse de tal modo que todas ellas guarden armona entre s, y ello porque la Norma
Fundamental debe entenderse como una Unidad, como un todo coherente, sin vacos ni
contradicciones.
Por lo mismo, debern preferirse aquellas interpretaciones que resulten armnicas con el resto
del texto constitucional, y desecharse aquellas que sean incompatibles con otras normas contenidas en
la Constitucin.
Desde este punto de vista, los preceptos que impongan meras reglas constitucionales, referidas
por ejemplo a procedimientos, duracin de mandatos, o formalismos, deben siempre tener en cuenta
todo el contenido dogmtico que es contenido en otras zonas de la Carta Fundamental. A su vez, los
pasajes dogmticos no pueden ignorar el contexto real y prctico que se expresa en los captulos.
Los artculos transitorios no pueden ser interpretados sin conexin con las disposiciones
permanentes, ni los derechos constitucionales aislados entre s. Por ltimo, la a veces amplia
configuracin que la Constitucin le da a las atribuciones de ciertos rganos (ej: arts. 24 76), tampoco
puede interpretarse sin armonizarlas con las facultades que son propias de los dems rganos. De esa
27
Id.
CEA EGAA, JOSE LUIS (2008), op.cit., pg 155.
29
VALENZUELA SOMARRIVA, EUGENIO (2005): Criterios de hermenutica constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional.
123
Cuadernos del Tribunal Constitucional. Pg. 25
30
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2006): Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque constitucional de derechos, Editorial
Librotecnia, Santiago de Chile. Pgs. 88 y 89.
28
manera, se pueden acotar esas expresiones amplsimas y evitar conflictos severos de competencia.
6.- Interpretacin con respeto al Derecho Internacional
De acuerdo al artculo 26 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, una parte
no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado.
A su vez, nuestro propio artculo 54 N 1, inciso 5 de la Carta Fundamental, establece que las
disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.
La interaccin de ambas disposiciones nos obliga a sostener que las normas internacionales
debern ser respetadas siempre y por todos los rganos del Estado, incluidos aquellos llamados a
ejercer el control de constitucionalidad de las normas. Por su parte, la nica manera de poner trmino a
una obligacin internacional, es a travs de los mecanismos previstos en el propio derecho internacional,
y no por decisiones unilaterales de nuestro pas.
Por lo mismo, ser necesario siempre armonizar las disposiciones constitucionales con los
postulados propios del ordenamiento internacional. Ello no siempre requiere introducir modificaciones de
texto va reformas constitucionales, sino que en muchos casos bastar que la interpretacin que se
efecte de la disposicin constitucional, sea compatible con un tratado u otra norma propia del derecho
internacional.
Y hablamos tambin de otras normas propias del derecho internacional por cuanto este lmite
para la actuacin del intrprete no slo est representado por el apego al derecho internacional
convencional, sino tambin al consuetudinario (costumbre internacional) y a los principios de ius cogens
(normas imperativas de derecho internacional general).
El respeto de las normas internacionales implica tambin interpretar las normas internas
(incluidas dentro de stas, a las normas constitucionales) a la luz del derecho internacional.
Ello con mayor fuerza an, cuando se trata de normas internacionales en el rea de los Derechos
Humanos, en atencin a que si entendemos que el respeto de stos es un lmite al ejercicio de la
soberana nacional, entonces tambin limita y con un especial y adicional nfasis la actividad
interpretativa de los rganos estatales.
7.- Interpretacin conforme al principio pro-homine o favor-libertatis
Este criterio consiste en que siempre deber preferirse aquella interpretacin que mejor proteja
los Derechos de las personas.
Por lo mismo, si una norma constitucional, ofrece dos o ms interpretaciones, siempre deber
preferirse aqulla que mejor se avenga con la dignidad de las personas y con los derechos
fundamentales que de ella deriven.
Tambin el principio pro-homine incluye el deber de los rganos de aplicar con preferencia no
slo la interpretacin que mejor proteja a la persona, sino que adems la norma que mejor proteja a la
persona, con prescindencia de su origen o jerarqua: si la norma que mejor protege es internacional,
deber preferirse a la interna y viceversa.
Este criterio se vincula directamente con lo que dispone el art. 29 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el
sentido de: (a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella; (b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que
sea parte uno de dichos Estados.
8.- Interpretacin Histrica
124
La interpretacin histrica implica descubrir el sentido de un precepto constitucional, indagando
la
voluntad del creador de la referida norma.
Por lo mismo, el recurso a las fuentes originales resultar fundamental a la hora de conocer el
sentido de las normas objeto de anlisis.
En el caso chileno, el elemento histrico no slo se expresa por las Actas de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin. Tambin ser necesario revisar el contexto de una forma ms
amplia; y adems, por cuanto la C.E.N.C. en estricto rigor no representaba al Constituyente Originario,
sino slo a quien prepar un Anteproyecto de Constitucin, radicndose en dicha poca, la funcin
constituyente directamente en la Junta de Gobierno, quien asumi de facto esta funcin, adems de la
ejecutiva y la legislativaPor lo tanto, adems de dichas actas, la interpretacin histrica ha de incluir: la evolucin
normativa constitucional apreciable en los distintos textos fundamentales, el contexto histrico en que se
dict la norma, los principios que pudieren aportar las Actas Constitucionales de 1976, las discusiones
en el seno del Consejo de Estado y de la Junta de Gobierno acerca del referido anteproyecto de la
CENC, la discusin de las reformas constitucionales posteriores, y la aplicacin misma de la
Constitucin.
9.- Interpretacin segn Prudencia31
Este criterio es, hasta cierto punto, discutible. No todos los autores coinciden en incorporarlo
como mtodo de interpretacin.
El juez constitucional debe asumir que las consecuencias de la interpretacin que l haga de las
normas fundamentales, es de especial trascendencia dentro de nuestro Estado de Derecho. Bajo la idea
de que dichas interpretaciones ingresan a engrosar el catlogo de fuentes formales del derecho
constitucional, por ser el Tribunal Constitucional el mximo intrprete del Cdigo Poltico, entonces la
labor de este rgano debe asumirse con la responsabilidad de asumir las consecuencias de sus
determinaciones.
Eugenio Valenzuela lo seala: La prudencia, de acuerdo a su sentido natural y obvio, consiste
en discernir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huir de ello. Es sinnimo de templanza, cautela,
moderacin y mesura. A mi juicio, esta virtud constituye un elemento de gran importancia que deben
considerar los Tribunales Constitucionales, al momento de aplicar las normas de la Ley Suprema, ya que
de una parte, la indeterminacin o generalidad de ellas hace necesario situarlas, con moderacin, en su
verdadero cauce, a fin de evitar que interpretaciones destempladas la hieran en su esencia como, de
otra, que si bien la Magistratura Constitucional debe ajustar sus decisiones a Derecho, es lo cierto que
de sus resoluciones derivan consecuencias polticas, a veces, de la mayor relevancia que el intrprete
est obligado, con cautela, a considerar32.
Por lo mismo, agrega Valenzuela, es importante resolver con cautela algunas complejas
decisiones del TC, como: (a) sobre su competencia para conocer de la calificacin de preceptos legales
como orgnicos constitucionales y entrar de oficio a pronunciarse sobre ellos, no obstante de no haber
sido sometidos a su control obligatorio por la Cmara de Origen; (b) la de abstenerse de declarar la
inconstitucionalidad de una norma, en aquellos casos en que ella podra engendrar una de mayor
envergadura, posicin que digamos de paso no ha sido siempre cabalmente entendida por la doctrinba
dando origen a crticas inmerecidas; (c) las que hacen uso frecuente del principio de presuncin de
constitucionalidad, mediante la frmula de aprobar preceptos en el entendido que seala la sentencia, a
fin de evitar la declaracin de inconstitucionalidades inncesarias; y, en fin (d) las relativas a sus
exhortaciones en determinados proyectos de ley, con el objeto que se legisle sobre ellos para una
debida aplicacin del respectivo cuerpo legal.
Decimos que este criterio no siempre es bienvenido por parte de la doctrina, puesto que se
estima que si el Tribunal Constitucional ha de fallar conforme a derecho (inciso quinto del art. 92 de la
CPR), no puede incorporar criterios que se acerca ms bien a criterios polticos ms no jurdicos, y
finalmente lo que se logra es profundizar la crtica democrtica en contra de este rgano.
31
Segn la Real Academia de la Lengua Espaola, Prudencia significa Templanza, cautela, moderacin. Sensatez, buen juicio.
125
32
BIBLIOGRAFA
34.
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en internet, en la pgina web (revisada el da 20 de Agosto de 2006):
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Constitucionales en el Constitucionalismo Humanista, ponencia en el seminario Los Tribunales
Constitucionales de Amrica del Sur organizado por el Centro de Estudios Constitucionales de la
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colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile
NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO (2005): La Justicia y los Tribunales Constitucionales de
Indoiberoamrica del Sur en la Alborada del Siglo XXI, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile.
PFEFFER URQUIAGA, EMILIO (2005): Reformas Constitucionales 2005 (Antecedentes
Debates Informes), Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
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libro colectivo La Constitucin Reformada de 2005, Editorial Librotecnia, Santiago de Chile.
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TRTORA ARAVENA, HUGO (2005): Reformas Constitucionales y Tribunal Constitucional:
hacia una Constitucin ms humana?, publicacin en Revista Entheos, N 5, ao 2006,
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VERDUGO MARINKOVIC, MARIO; PFEFFER URQUIAGA, EMILIO; NOGUEIRA ALCAL,
HUMBERTO (2003): Derecho Constitucional, Tomo II, segunda edicin actualizada, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile.
VIII UNIDAD
ASPECTOS CONSTITUCIONALES FINALES
SUMARIO: I. Ministerio Pblico; II. Contralora General de la Repblica; III. Reforma Constitucional;
ANEXOS 38 : (1) Deberes Constitucionales; (2) Justicia Electoral; (3) Fuerzas Armadas, de Orden y
Seguridad Pblica; (4) Consejo de Seguridad Nacional; (5) Banco Central; (6) Gobierno y
Administracin Regional
I. El Ministerio Pblico
(Concepto - Funciones Constitucionales del Ministerio Pblico
Principios de organizacin Nombramiento de los Fiscales)
127
38
Concepto
A partir del artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (Ley N 19.640), y
del artculo 83 de la CPR, se puede decir es un organismo autnomo y jerarquizado cuya funcin es
dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delitos, los que determinen la
participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercer la accin
penal pblica en la forma prevista por la ley.
El Ministerio Pblico es uno de los rganos constitucionales de ms reciente creacin, y su
origen deriva de la Ley de Reforma Constitucional N 19.519 del ao 1997.
Funciones Constitucionales del Ministerio Pblico
Sin perjuicio de las dems funciones que la ley le encargue, la Carta Fundamental establece las
siguientes funciones del Ministerio Pblico:
1.- Dirigir, en forma exclusiva, la investigacin.
La investigacin a la que se alude, es acerca de los hechos constitutivos de delito, y de aquellos
que determinen tanto la participacin punible como la inocencia del imputado.
2.- Adoptar las medidas para proteger a las vctimas y testigos.
Ambas funciones se ven reforzadas por lo dispuesto en los artculos 109 letra a), y 308 del
Cdigo Procesal Penal.
3.- Ejercer la accin penal pblica de conformidad a la ley.
Esta accin ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico, salvo en aquellos casos que
requiera, previamente, actuacin directa del ofendido, en cuyo caso, la ejercer slo con posterioridad
de su denuncia (art. 53 y 54 del Cdigo Procesal Penal)
Principios fundamentales en la organizacin del Ministerio Pblico
La Constitucin Poltica establece dos principios fundamentales en la organizacin del Ministerio
Pblico, estos son:
1.- Principio de Independencia. El Ministerio Pblico es, por definicin, un rgano autnomo. Adems,
funcionalmente, son los nicos llamados a dirigir la investigacin en forma exclusiva, no as, en
cuanto el ejercicio de la accin penal o la proteccin de las vctimas y testigos. Como manifestacin
de esta independencia el Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos no podrn
ser aprehendidos sin orden de tribunal competente, salvo en caso de delito flagrante. (Art. 90 en
relacin con el art. 81 C.P.R.)
2.- Principio de Responsabilidad. No son objeto de acusacin constitucional. El Fiscal Nacional y los
Fiscales Regionales slo podrn ser removidos por la Corte Suprema a requerimiento del
Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados o 10 de sus miembros por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Suprema al
conocer el asunto en pleno acordar la remocin con el voto conforme de la mayora de sus
miembros en ejercicio de la Corte. (art. 89 C.P.R.)
Nombramiento de Fiscales
128
1.- Fiscal Nacional. Ser designado por el Presidente de la Repblica, a propuesta en quina por la
Corte Suprema, y con acuerdo de los dos tercios de los miembros en ejercicio, del Senado. Si el
Senado no aprobare el nombre propuesto por el Presidente, la Corte Suprema completar la quina
con otro, repitindose el mismo procedimiento (art. 85 CPR). Adems:
i.
El Fiscal Nacional deber: (1) tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado (2)
haber cumplido 40 aos de edad, (3) tener las dems calidades para ser ciudadano
con derecho a sufragio.
ii.
El Fiscal Nacional durar 8 aos en el cargo, y no podr ser designado para el
perodo siguiente.
iii.
Cesar en sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
iv.
El Fiscal nacional tendr la superintendencia directiva, correccional y econmica del
Ministerio Pblico, en conformidad a la ley orgnica constitucional respectiva (art. 91
CPR)
2.- Fiscales Regionales. Sern nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna propuesta
por la Corte de Apelaciones de la respectiva regin. En aquellas regiones donde existiere ms de
una Corte de Apelaciones, la terna ser formada por un pleno conjunto de todas ellas,
especialmente convocado al efecto por el Presidente de la Corte de ms antigua creacin. Adems:
i.
Los Fiscales Regionales debern: (1) tener a lo menos cinco aos de ttulo de
abogado (2) haber cumplido 30 aos de edad, (3) tener las dems calidades para ser
ciudadano con derecho a sufragio.
ii.
Los Fiscales Regionales durarn 8 aos en el cargo, y no podrn ser designados para
el perodo siguiente.
iii.
Existir un Fiscal Regional en cada regin, a menos que la poblacin o la extensin
geogrfica de la regin hagan necesario nombrar a ms de uno.
3.- Fiscales Adjuntos. Sern nombrados por el Fiscal nacional, a propuesta de una terna propuesta
por el Fiscal Regional respectivo.
Los fiscales adjuntos: (1) debern ser abogados, y (2) debern tener las dems calidades para
ser ciudadano con derecho a sufragio.
II. Contralora General de la Repblica
(Cuestiones Generales El Contralor General Funciones de la Contralora)
Cuestiones Generales
Los primeros antecedentes de la Contralora General, los encontramos en los Tribunales de
Cuenta, creados en 1820, y en la Contadura Mayor y Tribunal Superior de Cuentas, de1839. Esta
ltima entidad era la encargada de revisar preventivamente los actos de la Administracin del Estado
que comprometen a la Hacienda Pblica, cuyo ejercicio permite al entonces Contador Mayor
representar al Presidente de la Repblica la inconstitucionalidad o ilegalidad de las correspondientes
medidas, sin perjuicio de que ste pudiera insistir en su "toma de razn".
En la segunda mitad del siglo XIX (1869) se crea la Direccin General de Contabilidad, que
sucede a la Contadura.
La actual Contralora nace definitivamente en 1927, como una de las recomendaciones de la
Comisin Kemmerer.
Su consagracin constitucional, en tanto, se produce mediante Reforma Constitucional de 1943,
la cual, dentro del Captulo destinado a las Garantas Constitucionales, incorpora a este organismo a la
Carta de 1925.
Slo en la Carta de 1980, la Contralora General de la Repblica es regulada por un Captulo
especial (actualmente el Captulo X, arts. 98, 99 y 100).
A su vez, debemos sealar que de acuerdo al art. 99 inciso final, la organizacin, el
funcionamiento y las atribuciones de la Contralora General de la Repblica sern materia de una ley
orgnica constitucional. Si bien, dicha ley orgnica constitucional no se ha dictado an bajo la129
Carta de
1980, se entiende que la Ley N 10.336 de 1952 (cuyo texto coordinado, sistematizado y refundido fue
fijado por el D.S. N 2.421 de 1964) que fija la Organizacin y Atribuciones de dicho rgano, tiene valor
de LOC, segn lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Transitoria de la Constitucin.
Por ltimo, cabe recalcar que de acuerdo al art. 98 de la Constitucin, la Contralora es un
rgano Autnomo, lo cual implica que no es dependiente de ninguna otra autoridad, sin perjuicio de las
responsabilidades constitucionales y legales que al Contralor General y los dems funcionarios de dicha
institucin puedan ejercerse en su contra.
En definitiva, las principales caractersticas de la Contralora General son las siguientes:
1) Es esencialmente un rgano de control de juridicidad o legalidad de la Administracin del Estado.
2) Tiene rango constitucional (Captulo X, y ms especficamente, los artculos 98 a 99, de la
Constitucin Poltica).
3) Es un organismo autnomo en el sentido que goza de independencia para el ejercicio de sus
funciones. No est sometida ni al mando, ni a la supervigilancia del Poder Ejecutivo ni del Congreso
Nacional.
4) La planta del personal de Contralora General es materia de ley, pero el Contralor General realiza
todos los nombramientos y dispone las dems medidas atingentes a los funcionarios. El Organismo
Contralor no goza de personalidad jurdica propia, por lo que acta con la personalidad del Estado.
Tampoco tiene autonoma financiera, de modo que la aprobacin y ejecucin de su presupuesto est
sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios pblicos, lo que supone la iniciativa
legislativa del Presidente de la Repblica.
5) Es un organismo superior de control que forma parte del Sistema Nacional de Control, el que est
integrado, adems, por la Cmara de Diputados en cuanto fiscalizador de los actos de gobierno, los
Tribunales de Justicia, algunos rganos especializados de fiscalizacin, como las Superintendencias,
los controles jerrquicos y las unidades de control interno de los servicios pblicos. Existe, adems, el
control social a travs de los medios de comunicacin y los ciudadanos en general.
6) Integra la Administracin del Estado, por mandato del artculo 1 de la ley N 18.575, Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Por lo tanto, est sometida a las
normas del Titulo I de dicho texto legal, el que exige, entre otros aspectos, una actuacin coordinada
con los servicios pblicos, sin perjuicio de su autonoma.
7) La norma que regula la organizacin y funcionamiento de Contralora General (ley N 10.336) tiene el
rango de ley orgnica constitucional.
El Contralor General de la Repblica
Es la mxima autoridad de la Contralora General de la Repblica, es designado por el
Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado, adoptado por los 3/5 de sus miembros en ejercicio.
Los requisitos para ser designado Contralor General son los siguientes:
(1) contar con el ttulo de abogado a lo menos por 10 aos;
(2) haber cumplido 40 aos de edad; y
(3) ciudadano con derecho a sufragio.
Durar ocho aos sin posibilidad de reeleccin para el perodo siguiente, y gozar de
inamovilidad. Sin embargo, cesar sus funciones al cumplir 75 aos de edad.
Funciones de la Contralora General de la Repblica
En primer trmino, debemos sealar que la misin bsica de este rgano es desarrollar el control
130
de la actividad administrativa. Este control, a su vez, es de dos categoras: jurdico y contable.
Si el decreto o resolucin fue representado por estimarlo inconstitucional: slo podr requerir
al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia. Plazo: 10 das (93 N 9, y 99 i 3
CPR). Lo mismo opera si es representado (por cualquier vicio), un DFL o un decreto
promulgatorio de ley o de reforma constitucional por apartarse al texto aprobado.
Si el decreto o resolucin fue representado por estimarlo ilegal: el Presidente podr insistir con
la firma de todos sus ministros. La Contralora deber dar curso al acto revisado (99 i 1 CPR).
Este denominado Decreto de Insistencia deber ser comunicado a la Cmara de Diputados.
Cuestiones Generales
No debemos olvidar que las Constituciones Polticas, en general, pueden ser clasificadas, entre
otros criterios, en Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Mientras las primeras pueden ser
modificadas de acuerdo al procedimiento ordinario de formacin de ley, las segundas exigen
procedimientos especiales, ms rigurosos.
Por otra parte, debemos indicar que las normas constitucionales pueden variar por dos vas: a
travs de reformas formales, o bien, por mutaciones que provienen de un cambio en la interpretacin de
las mismas.
El procedimiento de Reforma Constitucional regulado en el Captulo XV de la Constitucin de
1980, nos permite establecer lo siguiente:
a) que nuestra Constitucin es rgida, ya que establece un procedimiento de reforma que si bien se
basa en el procedimiento de formacin de ley, algunas de sus etapas son diferentes (a pesar de
esto, diremos que es de una rigidez relativa, ya que tales exigencias son perfectamente posibles
de ser cumplidas por los rganos que forman parte del Constituyente derivado);
b) que el procedimiento que se regula, es el que corresponde al de reforma formal de la
131
Constitucin, dejando a salvo que el cambio en la interpretacin de sus preceptos, provoque
una
verdadera mutacin de la Carta Fundamental; y
c) que el hecho que el proceso de reforma est regulado en la propia Constitucin, es consecuencia
del principio de Supremaca Constitucional, ya que si estuviese regulado en la ley, la estaramos
sometiendo a una norma de inferior jerarqua.
Procedimiento de Reforma Constitucional
En este apartado, analizaremos los siguientes puntos: 1. Iniciativa; 2. Qurum de aprobacin; 3.
Regulacin supletoria; 4. Actitudes del Presidente frente a un proyecto aprobado por el Congreso
Nacional y 5. El plebiscito de Reforma Constitucional.
1.- La Iniciativa de Reforma Constitucional
Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados por mensaje del Presidente de
la Repblica o por mocin de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones
sealadas en el inciso primero del artculo 65, o sea, se aplican las reglas ya estudiadas sobre:
-
Citar a Plebiscito
133
El artculo 22 de la Carta Fundamental, establece tres tipos de deberes, en relacin con las
personas naturales:
1.- Deberes para todo habitante de la Repblica:
- Debern respetar a Chile.
- Debern respetar a sus emblemas.
2.- Deberes slo para chilenos:
- Honrar a la patria
- Defender su soberana
- Contribuir a preservar la seguridad nacional
- Contribuir a preservar los valores esenciales de la tradicin chilena
- Inscribirse en los Registros Militares, si se encuentran estado de cargar armas y no estn
expresamente exceptuados.
3.- Deberes que debern ser regulados por la ley
Deber de cumplir con el servicio militar
Deber de cumplir con las dems cargas personales que establezca la ley
Deberes de los Grupos Intermedios
De conformidad a lo dispuesto en el art. 23 de la CPR, los Grupos Intermedios y sus
dirigentes, tienen prohibido hacer mal uso de la autonoma que la Constitucin les reconoce,
interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos.
En tanto, el incumplimiento dar origen a las sanciones legales que correspondan.
Se establece una incompatibilidad entre:
- Los cargos directivos superiores de organizaciones gremiales, y
- Los cargos directivos superiores, regionales y nacionales de partidos polticos.
Tambin sern sancionadas por ley:
- la intervencin en actividades poltico partidistas por parte de los dirigentes gremiales; y
- la interferencia de los dirigentes de los partidos polticos en el funcionamiento de las
organizaciones gremiales, y dems grupos intermedios que la ley seale. Al respecto,
cabe destacar que segn el art. 49 de la Ley Orgnica Constitucional 18.603 de Partidos
Polticos, los dirigentes de partidos polticos que incurrieren en la conducta sealada en el
artculo 23 inciso 2 de la CPR, sern sancionados con multa en sus grados mnimos a
medio (de 10 a 200 UTM segn art. 46 de la misma ley) e inhabilidad por el trmino de 5
aos para ocupar cargos directivos en partidos polticos.
(2) Justicia Electoral
(Cuestiones Generales Tribunal Calificador de Elecciones Tribunales Electorales Regionales)
Cuestiones Generales
La Justicia Electoral puede ser definida como los diferentes controles de legalidad, externos e
internos, que se realizan sobre los procesos electorales y, en general, sobre la actividad electoral
Esta actividad reconoce diferentes modalidades de Justicia Electoral, en el derecho
Comparado:
En algunos ordenamientos, esta actividad le compete a la Justicia Ordinaria;
Tambin puede ser ejercida por un organismo autnomo, de naturaleza jurisdiccional,
pero perteneciente al aparato administrativo;
Un organismo autnomo de naturaleza estrictamente jurisdiccional
Sistema mixto
134
En Chile, se trata de una justicia ejercida por un rgano autnomo de carcter jurisdiccional, y
es realizada por rganos constitucionales, toda vez que su regulacin se encuentra bsicamente en
la Carta Fundamental (Captulo: artculos 95 a 97).
La normativa constitucional, contempla una justicia electoral desarrollada en dos niveles:
- Un nivel nacional, a cargo del Tribunal Calificador de Elecciones; y
- Un nivel regional, desarrollado por los Tribunales Electorales Regionales.
Es dable sealar que mientras el primero debe ser regulado mediante Ley Orgnica
Constitucional, los segundos deben ser regulados por ley. Estas normas, en la actualidad corresponden
a la Ley N 18.460, Orgnica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones, y la Ley N
18.593 sobre Tribunales Electorales Regionales.
El Tribunal Calificador de Elecciones (TRICEL)
1.- Composicin del TRICEL
El Tribunal Calificador de Elecciones se encuentra compuesto por cinco miembros designados en
la siguiente forma:
a) Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por sta, mediante sorteo, en la forma y
oportunidad que determine la ley orgnica respectiva, y
b) Un ciudadano que hubiere ejercido el cargo de Presidente o Vicepresidente de la Cmara de
Diputados o del Senado por un perodo no inferior a los 365 das, designado por la Corte
Suprema en la forma sealada en la letra a) precedente, de entre todos aquellos que renan las
calidades indicadas.
Los miembros de este Tribunal, durarn cuatro aos en su cargo.
2.- Incompatibilidades e Inhabilidades
Los miembros del TRICEL se encuentran sometidos a las mismas incompatibilidades e
inhabilidades que los diputados y senadores, sealadas en los arts. 58 y 59 de la CPR, segn lo
dispuesto en el art. 95 de la Carta Fundamental.
Adems, el miembro no ministro de la Corte Suprema no podr ser parlamentario, candidato a
cargos de eleccin popular, ministro de Estado, ni dirigente de partido poltico.
3.- Competencia del TRICEL
-
Regulacin constitucional:
o El TRICEL proceder como jurado en la apreciacin de los hechos
o Pero sentenciar conforme a derecho
Regulacin legal:
135
o
-
Regulacin Administrativa:
o Auto acordados del mismo TRICEL
Cuestiones Generales
Las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad se encuentran reguladas constitucionalmente en el
Captulo XI de la Carta Fundamental.
Adems, determinadas materias relacionadas con las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile
debern ser reguladas por Ley Orgnica Constitucional
- LOC N 18.948 (1990) sobre Fuerzas Armadas
136
- LOC N 18.961 (1990) sobre Carabineros de Chile
Ley N 17.798 sobre Control de Armas, existiendo adems, ciertas normas en la Ley N 18.314 sobre
Conductas Terroristas.
El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia ejercer la
supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley (actualmente, esa labor est
entregada a la Direccin General de Movilizacin Nacional.
(4) El Consejo de Seguridad Nacional
(Funciones bsicas Composicin - Funcionamiento)
Funciones Bsicas
El Consejo de Seguridad Nacional se encuentra contemplado en el Captulo XII de la
Constitucin.
A su vez, el art. 106 de la Carta Fundamental seala, en lo pertinente que este rgano estar
encargado de asesorar al Presidente de la Repblica en las materias vinculadas a la seguridad
nacional y de ejercer las dems funciones que esta Constitucin le encomienda.
Composicin
De acuerdo al mismo art. 106 antes citado, el COSENA estar compuesto por 9 miembros:
- Presidente de la Repblica, quien adems preside el Consejo.
- Presidente del Senado
- Presidente de la Cmara de Diputados
- Presidente de la Corte Suprema
- Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (Ejrcito, Armada y Fuerza Area)
- General Director de Carabineros
- Contralor General de la Repblica
Funcionamiento
Slo podr ser convocado por el Presidente de la Repblica, y el qurum para sesionar ser el
de la mayora absoluta de sus integrantes.
El COSENA no podr adoptar acuerdos, pero podr dar su opinin sobre materias relacionadas
con las Bases de la Institucionalidad y la Seguridad Nacional
Sus actas sern siempre pblicas, salvo acuerdo de la mayora de sus miembros
Un reglamento dictado por el propio Consejo establecer las dems disposiciones concernientes
a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates.
(5) El Banco Central
(Cuestiones Generales Limitaciones)
Cuestiones Generales
Los Bancos Centrales en General, nacen como Bancos esencialmente emisores de moneda, y el
primer Banco Central que se conoce como tal es el Banco de Inglaterra (1694)
Habitualmente estas instituciones tienen como funciones, lograr la estabilidad de la moneda
interna, y ejercer como autoridad monetaria (regular la emisin de dinero, el encaje de los bancos
privados, el mercado el comercio exterior, etc.).
El Banco Central de Chile fue creado en virtud del decreto ley N 486 del 21 de agosto de 1925,
promulgado bajo el gobierno de don Arturo Alessandri Palma. La citada iniciativa tambin surgi a partir
de uno de los cuatro proyectos presentados ese ao por la misin Kemmerer.
En Chile, se encuentra consagrado en el Captulo XIII de la Constitucin, arts. 108 y 109.
138
Sus principales caractersticas son las siguientes:
- Es un rgano Constitucional
Limitaciones
La Constitucin no indica las funciones del Banco Central, sino solo hace referencias a una
serie de limitaciones. El artculo 109 de la CPR es la norma que establece tales restricciones:
- Slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, pblicas o privadas.
- No podr otorgar su garanta a las operaciones de instituciones financieras, pblicas o privadas.
- No podr adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.
- Ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del Banco
Central.
- No podr realizar actuaciones discriminatorias.
No obstante ello, en caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo de
Seguridad Nacional, el Banco Central podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades
pblicas o privadas.
(6) Gobierno y Administracin Interior del Estado
(Cuestiones Generales Gobierno y Administracin Regional Gobierno y Administracin
Provincial Administracin Comunal Disposiciones Comunes Los Territorios Especiales)
Cuestiones Generales
El Captulo XIV de la Constitucin Poltica establece las bases esenciales del Gobierno y la
Administracin Interior del Estado.
El principio bsico de divisin territorial, lo indica el art. 110 inciso primero de la CPR: Para el
gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones, y stas
en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas.
Por su parte, debemos sealar que diversos aspectos vinculados a esta materia, deben estar
regulados por Ley Orgnica Constitucional:
a) La creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la modificacin de
sus lmites, y la fijacin de las capitales de las regiones y provincias (art. 110 CPR)
b) Gobierno y administracin Regional (art. 113)
c) Municipalidades (art. 118)
d) Estatuto de Territorios Especiales (art. 126 bis)
Finalmente, debemos indicar que las materias reguladas en el Captulo XIV de la CPR, son
bsicamente las siguientes:
- Gobierno y Administracin Regional
- Gobierno y Administracin Provincial
- Administracin Comunal
Adicionalmente, en virtud de la Reforma Constitucional introducida por la Ley N 20.163 de 2007,
se establecen nuevos territorios especiales, lo que veremos ms adelante.
Gobierno y Administracin Regional
1.- Esquema Orgnico
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Gobierno
Intendente
Regin
Intendente
Administracin
Gobierno
Regional
Consejo Regional
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EI Concejo Municipal est integrado por concejales elegidos por sufragio universal, en
conformidad a la LOC, los cuales durarn cuatro aos en sus cargos, y pueden ser reelegidos
indefinidamente.
El nmero de concejales que formarn cada Concejo ser determinado por la LOC respectiva.
Sus funciones bsicas son:
- Es el encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local,
- Ejercer funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras,
- Ejercer las dems que indique la LOC respectiva.
4.- El Alcalde
Segn el citado art. 118, el alcalde es la Mxima Autoridad de la Municipalidad
Sus Funciones principales son (art. 56 LOC):
Representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad
Ejercer la organizacin interna de la municipalidad
Nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia
Administrar los bienes municipales y los nacionales de uso pblico, etc.
Su forma de eleccin, ser determinada por Ley Orgnica Constitucional.
Disposiciones Comunes
De conformidad a los arts. 123 a 126:
a) COORDINACIN
b)
c)
d)
e)
Territorios Especiales
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