Anda di halaman 1dari 12

La discriminacin a los consumidores extranjeros en un caso colectivo

I.

El caso (las pretensiones)


La Asociacin de Proteccin de los Consumidores Del Mercado Comn Del Sur
(PROCONSUMER) accion judicialmente para obtener la devolucin de lo cobrado indebidamente a los
usuarios, en el servicio de Transporte Turstico de la Ciudad de Buenos Aires (Buenos Aires Bus), en base a
una tarifa diferencial por el mero hecho de ser extranjeros. Solicit tambin la aplicacin de dao punitivo por
esta conducta.
II.

Camino procesal

La resolucin de primera instancia concluy, en pocas lneas, que no hubo prcticas


discriminatorias. No slo eso, si no que interpret que en el caso, en realidad las demandadas llevaron a cabo
una discriminacin positiva.
En la sentencia de primera instancia, el juez resuelve el planteo de falta de legitimacin
activa, hecho por las demandas. La cuestin se centraba en el remanido argumento de la imposibilidad de
esgrimir acciones colectivas en defensa de derechos individuales homogneos de contenido econmico. El
juez de primera instancia resolvi desestimar el planteo -con profusa cita de los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia de La Nacin Halabi y Padec-, y proceder al estudio del corazn del asunto.
Las demandadas plantean tres defensas centrales que la Cmara mencionar en la sentencia
en estudio-, a saber: 1) que no habra habido incumplimiento, ya que simplemente se cumpli con lo
estipulado mediante la licitacin pblica; 2) que no se habra discriminado a extranjeros, si no que en realidad
exista un sistema de descuentos por categoras; 3) que igualmente no sera posible ejecutar la sentencia en
razn de la imposibilidad de individualizar a los consumidores supuestamente afectados.
El planteo del primer punto no fue profundizado en la sentencia, aunque se repiti en varias
oportunidades, dejndose entrever, aunque sin fundamentacin alguna, que la aprobacin previa por parte del
ejecutivo de alguna manera tornara vlido el esquema de precios. Este nfasis se repetir en la resolucin de
Cmara, tambin sin dar una explicacin pormenorizada sobre el tema.
En cuanto al argumento central, el juez de primera instancia resuelve que efectivamente no
hay en el caso una discriminacin a extranjeros y que lo que s existe en el caso es una discriminacin
positiva. Por ello desestima el pedido de imposicin del dao punitivo, y asigna las costas a la actora por su
carcter de perdidosa.
En torno a la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria por la indeterminacin de
los consumidores afectados nada se dice, dada la desestimacin de la pretensin. De cualquier manera la
Cmara retomar este punto.
III.

La sentencia de Cmara

La sentencia de primera instancia es apelada por la actora. Para ello alega que
modificacin a la Ley 24.240, fue posterior a la licitacin pblica que concesionara el servicio a
demandada, extremo que debi haber sido tenido en cuenta al resolver. Afirma que no se analiz
expediente administrativo aportado, en el cual las demandadas reconoceran expresamente el ilcito que
denuncia. Solicita, adems, que se modifique el rgimen de costas.

la
la
el
se

Finalmente la Cmara confirma la resolucin del juez de primera instancia en todos sus
puntos: no hay discriminacin sino discriminacin positiva. Se cimienta la decisin principalmente en que

las categoras de precios no se refieren en forma directa a "extranjeros", si no a "residentes de la Ciudad de


Buenos Aires. Segn la alzada, la categora formulada en esos trminos, de por s obstara todo tipo de
discriminacin encubierta a extranjeros. Utiliza para demostrar la diferencia entre la categora de extranjero
y la de residente, un ejemplo terico: si un extranjero fuera residente, sera pasible de recibir el descuento
aqu discutido, pero en cambio un argentino no residente en la Ciudad de Buenos Aires pagara la tarifa
completa, sin el descuento.
Igualmente, a continuacin de este rechazo total, vislumbra la posibilidad de que bajo
la categora de "lugar de residencia" se encubra una discriminacin por nacionalidad. Sobre el punto la
Cmara concluye que, para que se configurara este supuesto, se debera probar que al establecer la categora
de "lugar de residencia" se anul, arbitrariamente, el reconocimiento de la igualdad de oportunidades para los
usuarios y consumidores que el artculo 8 bis -sin importar la nacionalidad-, establece.
Aclara, por dos motivos centrales, que de todos modos en este caso no se configurara dicho
supuesto. El primer argumento consiste en que considera razonable que haya descuentos para aquellos
consumidores que con el pago de sus impuestos contribuyen al sustento de "los atractivos ms importantes de
la Ciudad". El segundo se basa en que las tarifas se "inscribieron dentro de las polticas de accin social, en
beneficio de los vecinos de la Ciudad. Como cuestin conexa, cita el reparo de la doctrina al artculo 8 bis,
marcando que su aplicacin podra llevar a que los argentinos no pudieran acceder a los atractivos tursticos,
dado el incremento en los costos de acceso a los mismos en caso de no discriminar a los extranjeros en las
tarifas.
Suma la Cmara tres fundamentos tangenciales. El primero est dado por la afirmacin de
que los descuentos en las tarifas para residentes son un estmulo para que los mismos visiten los lugares de
inters de la ciudad. El segundo argumento se asienta en que esta distincin en las tarifas podra ayudar a
sostener el servicio en pocas de baja afluencia de turistas. El ltimo consiste en que la sentencia sera de
imposible cumplimiento, por el hecho de no poder realizarse la devolucin de los importes a los consumidores
afectados, dado que sera imposible identificarlos.
Finalmente, confirma la decisin relativa a la imposicin de las costas a la asociacin de
defensa del consumidor.
IV.

Los interrogantes planteados


De la lectura de la sentencia de Cmara, se desprenden varios puntos dignos de un estudio
pormenorizado, tanto por los planteos en s, como por la resolucin a los mismos. El eje de la discusin gira
en torno a resolver si la categora de "residente" entraa o no una discriminacin lisa y llana en razn de la
nacionalidad del consumidor. Subsidiariamente, hay dos argumentos de apoyo: la posibilidad de cobro
diferenciado como estmulo a los residentes de la ciudad, y la sustentabilidad del servicio en pocas de poco
turismo; y dos puntos perifricos: la imposibilidad de cumplir la sentencia, y la imposicin de las costas a la
asociacin.
La crtica se enfocar principalmente, en el encubrimiento de una categora discriminatoria
en los trminos en los que se establecieron las tarifas, y en la pregonada imposibilidad de cumplimiento de la
sentencia en casos colectivos de este tipo.
1.
La categora de residencia o la discriminacin encubierta
El punto a dilucidar es si la bonificacin por ser residente encubre o no una
discriminacin por nacionalidad. Luego, en caso de ser efectivamente una discriminacin por nacionalidad, si
es vlida dicha discriminacin.
Preliminarmente debe destacarse que el artculo 8 bis de la Ley 24.240, fue pensado
precisamente para los servicios tursticos, si bien se puede extender -por su redaccin y por los propios
fundamentos del proyecto de ley-, a cualquier comercializacin de servicios o bienes que intente discriminar
por nacionalidad a los consumidores.

En la sesin del Congreso en la que se incluy el artculo se dijo1 que era posible percibir en
las provincias del interior con repetida y lamentable frecuencia: el trato discriminatorio en hoteles, en
servicios tursticos o en el transporte areo que reciban los ciudadanos extranjeros por la sola condicin de
tener una moneda ms fuerte o una condicin de extranjera. El objetivo de la incorporacin, fue proteger
una profusa actividad, como es la turstica, porque la falta de cobertura de este tipo de
situaciones haba generado abusos y la desigualdad de trato repercuta y sigue repercutiendo negativamente
en la imagen de nuestro pas, as como garantizar la proteccin especial y directa a la efectiva vigencia de
un derecho de raigambre constitucional, como es el de otorgar a los consumidores y a los usuarios
condiciones de trato digno y equitativo. Por su parte, la introduccin de la previsin legal surge de un
proyecto2 que fundaba la necesidad de su inclusin en los argumentos que adoptara la Cmara en pleno,
comprendiendo ello citas precisas del artculo 20 de la Constitucin Nacional en cuanto a la equiparacin de
derechos entre extranjeros y nacionales, as como en el precedente Hooft3 de la Corte Suprema, marcando
que cuando se impugna una categora infraconstitucional basada en el "origen nacional" -como sucede en
el sub lite- corresponde considerarla sospechosa de discriminacin y portadora de una presuncin de
inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar.
La finalidad de la norma y sus fundamentos son claros.
Para saber si estamos ante una categora que esconde una discriminacin, debemos tomar en
cuenta no solo la enunciacin formal. Esto es simple: difcilmente se realicen discriminaciones de manera
abierta (si bien justamente en los servicios tursticos la desviacin es tan generalizada que efectivamente en
numerosos casos se encuentran expresas discriminaciones). En general, la discriminacin se oculta de
distintas maneras: bonificaciones, requisitos difciles de cumplir para ciertos grupos, etc. Sobre el punto, la
Corte dijo4 que el principio de no discriminacin vincula () a todos los Estados y a los particulares.
Respecto de los primeros, dichas obligaciones, as como les imponen un deber de abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminacin de jure o de facto (). En asimilables trminos se expres la Corte Interamericana de
Derecho Humanos en la Opinin Consultiva N18, y dijo adems que el concepto de "discriminacin" es
aplicable a (...) toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos,
como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o
social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
Queda claro que la discriminacin se configura, an si el texto no la establece de manera
expresa, cuando de cualquier manera se obtiene el mismo resultado en la prctica, generndose distinciones preferencias-, por motivos de nacionalidad o posicin econmica.
Ahora, cuando en un caso como este, nos estamos refiriendo a bonificaciones generalizadas
a residentes de la ciudad (grupo del cual se encuentran evidentemente excluidos la inmensa mayora de los
extranjeros, an cuando tienen idnticos derechos civiles que los ciudadanos argentinos residentes), y cuando
es de pblico conocimiento que el servicio est orientado, al menos predominantemente, al consumidor
extranjero (de la simple lectura de la pgina web del mismo es posible confirmar que se ofrece el servicio en

Diario de Sesiones del Senado de la Nacin Argentina del 19 de diciembre de 2007 en la que se discuti la
aprobacin del proyecto 1061-d-2006, discurso del Senador FERNANDEZ.
2
Proyecto S-3618/06 de los Senadores: Guillermo R. JENEFES; Marcelo E. LPEZ ARIAS; Luis NAIDENOFF;
Mara C. PERCEVAL; Miguel A. PICHETTO; Mario D. DANIELE; Mara L. LEGUIZAMN; Graciela BAR; Gerardo
R. MORALES.
3
CSJN Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ accin declarativa de
Inconstitucionalidad.", H. 172. XXXV.
4
CSJN Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A s/ accin de amparo (A. 1023. XLIII.)

innumerable cantidad de idiomas), debe arribarse en principio a la conclusin de que nos encontramos ante
una categora sospechosa. Tan es as, que an cuando la Cmara resolvi en la primera parte de la sentencia
que no haba discriminacin, continu evaluando la posibilidad de que no la hubiera tampoco en forma
encubierta.
Pero al evaluar el punto omiti aplicar todos los principios que rigen este anlisis.
Habiendo cualquier tipo de duda sobre la presencia de una discriminacin oculta, la cuestin
debe resolverse con los principios especficos y generales que rigen el caso. Los principios propios del
derecho del consumidor (pro consumidor), el propio de los derechos humanos (principio pro hmine), y la
simple proteccin de la responsabilidad del estado (por su naturaleza colectiva as como por la
responsabilidad estatal directa tanto por la licitacin5 como por la propia resolucin judicial6- e indirecta
por el obrar de los particulares bajo su jurisdiccin-), hubieran requerido la aplicacin de la doctrina de la
categora sospechosa y consecuentemente la inversin de la carga de la prueba.
No fue esa la postura de la Cmara: por el contrario, procedi ella misma a indagar acerca
de cules seran los criterios que justificaran la discriminacin en anlisis (punto que ninguna de las
demandadas acometi, limitndose a una simple negacin de la discriminacin refiriendo que no se aluda
explcitamente a extranjeros). En ese contexto se pregunt si la distincin impugnada se basaba en criterios
relevantes o no. As, identific el criterio utilizado, analiz el propsito tenido en cuenta, y la razonabilidad de
la relacin entre los medios utilizados y los fines buscados.
An analizando el caso como lo hizo la Cmara, tampoco es posible arribar a las mismas
conclusiones. El principal motivo que obstaculiza aceptar la solucin consolidada en la sentencia, es que para
admitir criterios de diferenciacin es necesario una cuidadosa prueba sobre los fines que dicha diferenciacin
intenta resguardar, y sobre los medios que se utilizan al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser
sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una
genrica "adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no
existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin
cuestionada7. La Corte IDH explica8 que (...) el principio de igualdad de trato se viola si la distincin carece
de justificacin objetiva y razonable. La existencia de tal justificacin debe evaluarse en relacin con el
propsito y los efectos de la medida en consideracin (...) una diferencia de trato en el ejercicio de un
derecho establecido en la Convencin no slo debe buscar un fin legtimo: el artculo 14 (art.14) se viola
igualmente cuando se establece de manera clara que no hay una relacin razonable de proporcionalidad
entre los medios utilizados y el fin que se busca llevar a cabo.

La Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, -aun cuando aprob una licitacin como la aqu discutidatiene un destacado artculo sobre la discriminacin que establece en el art. 11 que Todas las personas
tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia,
gnero, orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin
psicofsica, social, econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o
menoscabo. La Ciudad promueve la remocin de los obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho
la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida
poltica, econmica o social de la comunidad
6
CSJN P. 1469. XLI; REX Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento -Distrito Capital Federal, La interdiccin de
la discriminacin en cualquiera de sus formas y la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados
acciones positivas tendientes a evitar dicha discriminacin deben reflejarse en su legislacin, de lo cual es un
ejemplo la ley 23.592, y tambin en la interpretacin que de tales leyes hagan los tribunales
7
Del dictamen del Procurador en S.C. M.1650, L.XLI. RECURSO DE HECHO. "Mantecn Valds Julio c/ Estado
Nacional - Poder Judicial de la Nacin - Corte Suprema de Justicia de la Nacin Resolucin N 13/IX/04
8
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva N18

Debe aclararse en torno a lo antedicho que el artculo 24 del Pacto de San Jose de Costa
Rica, erige el derecho al trato igualitario (igualdad ante la ley) como un derecho en s mismo, por lo que todas
las personas tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Este derecho se viola cuando
se imponen distinciones arbitrarias; amn de la violacin a la dignidad humana.
1.1
La razonabilidad de la discriminacin en base a los impuestos
Uno de los argumentos utilizados es el de la carga de los impuestos. Sobre el punto se
esgrime que sera razonable beneficiar a los residentes, dado que ellos contribuyen al mantenimiento de los
atractivos tursticos mediante sus impuestos.
Este planteo es totalmente desacertado: el precio del boleto corresponde al servicio de
transporte, y no al mantenimiento de los atractivos tursticos.
De hecho, y dejando de lado el interrogante sobre si verdaderamente los no residentes
aportan o no con sus impuestos a mantener dichos recursos (pensemos como dijo el juez, que un no residente
podra ser habitante de cualquier provincia Argentina que con el pago de sus impuestos nacionales sustenta
gran cantidad de dichos atractivos), es dable nuevamente remarcar que no es la aplicacin de tarifas
discriminativas, la nica manera de sustentar dichos atractivos (soslayando la mentada desconexin entre
ambos extremos), pudiendo estos aportes provenir de otras fuentes que no impliquen la violacin al derecho a
la no discriminacin.
Por otro lado, la premisa velada por este razonamiento gravita en que los consumidores no
deben pagar un precio por el servicio prestado, sino por sus caractersticas personales. Esta postura no slo es
una violacin al principio de equidad, sino que tambin es un enriquecimiento sin causa del proveedor. Al
permitir este tipo de polticas se fomenta la mxima extraccin de recursos por parte de los proveedores, sin
necesidad de preocuparse en generar mejores productos y servicios.
1.2
Polticas de accin social o Discriminacin positiva
Otro sustento de la decisin, es la postura segn la cual lo que efectivamente hay en el caso
es una "discriminacin positiva" en favor de los consumidores. No hay sobre este concepto demasiado
desarrollo conceptual en la sentencia aqu examinada. nicamente se explican los motivos que haran
aceptable dicha discriminacin.
Comencemos por aclarar una custin trascendental: no cualquier diferenciacin es
discriminacin positiva. Ni tampoco es positiva por el mero hecho de que dicha diferenciacin beneficie a un
grupo. En la misma lnea, por supuesto que tampoco importan los trminos en que se encuentre redactada.
Valerse de artilugios semnticos, para subir el precio a los extranjeros en razn de su nacionalidad o bajarlo
veladamente a todos los que no lo sean, en nada cambia el resultado. Toda discriminacin negativa o
positiva- beneficia a un grupo y perjudica a otro. Lo que se permite con esta tcnica de equiparacin real de
oportunidades, es generar beneficios a grupos tradicionalmente postergados (en trminos del artculo 75 inc.
23), para as compensar dicha desventaja y lograr una igualdad material. En palabras del procurador 9 de la
Corte atae al Congreso de la Nacin (l)egislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (...) respecto de grupos
tradicionalmente perjudicados.
Es posible aseverar, sin posibilidad de demasiada discusin al respecto, que los
vecinos de la Ciudad de Buenos Aires no son un grupo tradicionalmente perjudicado. Slo eso, ya sera
suficiente para desvirtuar el argumento, pero se puede sumar que en igual sentido la Corte IDH ha dicho que
es incompatible con el pacto de San Jose de Costa Rica (...) toda situacin que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
9

H. 90. XXXIV. RECURSO DE HECHO Hospital Britnico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Accin Social)

trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no
se consideran incursos en tal situacin de inferioridad(O.C. N 18). Concretamente con respecto a las
distinciones por motivos de nacionalidad, la Corte IDH establece que (...) la norma general es que se
garanticen todos y cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminacin entre nacionales y
extranjeros. Los extranjeros se benefician del requisito general de no discriminacin respecto de los derechos
garantizados, conforme al artculo 2 del Pacto. Esta garanta debe aplicarse por igual a extranjeros y
nacionales. Las nicas excepciones posibles son las referidas a los ciudadanos (contenidas en el art. 25 del
pacto) y las referidas nicamente a los extranjeros (contenidas en el 13).
Es posible concluir entonces, que no se puede generar diferenciaciones que son
irrazonables, justamente por no ser el grupo beneficiado particularmente vulnerable o tradicionalmente
perjudicado. Tampoco es posible poner por encima a un grupo (nacionales) del otro (extranjeros), ni
considerar a uno de estos superior o preferente con respecto al otro.
1.3

Las disidencias doctrinarias y la necesidad de discriminar en tarifas para asegurar el


acceso a los argentinos
La sentencia se sirve de una supuesta oposicin doctrinaria a la postura sentada en el
artculo 8 bis, confirmada por la cita de un nico trabajo10. En el mismo se expresa un rechazo a la
modificacin debido a que ello podra impedir el acceso a los consumidores locales a los productos o recursos
naturales, y a que es comn que en otros pases existan discriminaciones de ste tipo. Primeramente, es
imperioso destacar que la disidencia doctrinaria alegada es decididamente minoritaria. La aceptacin plena
del artculo es la postura absolutamente mayoritaria11, no siendo posible encontrar otro estudio que postule
este rechazo. La nica nota disonante en todos los artculos aqu citados, se refiere a la posibilidad justamente
de evadir la finalidad tenida en mente por la reforma, al utilizar el criterio de residencia12.
Sin profundizar en el punto, por las limitaciones del presente comentario, es dable
decir que la problemtica de precios no requiere infranqueablemente esta solucin discriminatoria. Primero,
teniendo en cuenta que una gran cantidad de servicios tursticos estn en manos del propio estado (que en la
prctica es el que realiza esta irritante discriminacin para obtener mayores ganancias), no se explica por qu
debera l mismo aumentar la tarifa para extraer mayor ganancia de los consumidores del extranjeros (y
10

La reforma de la ley de defensa del consumidor; Laura, PREZ BUSTAMANTE; Sup. Esp. Reforma de la Ley
de defensa del consumidor 2008 (abril) , 109 Cita Online: AR/DOC/908/2008.
11
Una saludable y acertada "novedad" en la reforma: el trato equitativo y digno; SUREZ, Enrique L.; Cita
Online: 0003/013846; Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del
Consumidor, con especial referencia a la materia contractual; FRUSTAGLI, Sandra A., HERNNDEZ, Carlos A.,
Cita Online: 0003/013844; El derecho al trato digno y equitativo en el sistema tuitivo de los consumidores
argentinos, VIEIRA, Maximiliano, Publicado en: La Ley Online, Cita Online: AR/DOC/1261/2013; La ley de
defensa del consumidor y el transporte areo de pasajeros, BARREIRO, Karina M., Cita Online:
AR/DOC/3669/2014; La proteccin del consumidor turista, GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Publicado en:
LA LEY 14/06/2012 , 1, LA LEY 2012-C , 1337, Cita Online: AR/DOC/2468/2012; Ms que una reforma.
Desplazamientos del Derecho del Consumidor en el Derecho Privado, ARIZA, Ariel, Publicado en: Sup. Esp.
Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 49 Derecho Comercial Doctrinas
Esenciales Tomo V, 809, Cita Online: AR/DOC/899/2008; El impacto procesal y de fondo de la nueva ley
26.361 en el Derecho del Consumo; LVAREZ LARRONDO, Federico M., Publicado en: Sup. Esp. Reforma de
la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril), 25, Cita Online: AR/DOC/913/2008; La Ley N 26.361 de
afuera hacia adentro, LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P., Publicado en: Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del
Consumidor 2008 (abril) , 67, Cita Online: AR/DOC/911/2008; El derecho al trato digno y equitativo en el
sistema tuitivo de los consumidores argentinos; VIEIRA, Maximiliano, Publicado en: La Ley Online, Cita
Online: AR/DOC/1261/2013;
12
LEIVA FERNNDEZ, Luis, Ob. Cit.

omitimos cualquier tipo de anlisis sobre la capacidad econmica de los mismos, punto que tcitamente est
presente en este argumento). En el caso de los servicios tursticos en manos de privados ser el estado, por
medio del ejercicio del poder de polica, el que deba controlar este punto, o mediante estmulos vlidos el que
deba orientar la oferta. Es importante mencionar que quienes visitan la Argentina, sea por el motivo que sea,
no slo traen divisas tiles, sino que generan al pas un considerable ingreso y actividad de todo tipo. Esto
funciona como un estmulo a la actividad econmica en general, que justamente no requiere de ningn tipo de
discriminacin para ser altamente redituable, como no lo requiere la discriminacin a los propios argentinos
que recorren el pas.
En cuanto a la segunda cuestin, hay que dejar en claro que no es posible importar
prcticas del extranjero sin ningn tipo de anlisis. Nuestro pas no es como aquellos en los cuales estas
prcticas son no slo llevadas a la prctica, si no respaldadas normativamente. Por el contrario Argentina
abri sus puertas a todos los extranjeros, dndoles una igualdad absoluta con los ciudadanos argentinos en
todo lo atinente a derechos civiles, ponindose a la cabeza del respeto de la diferencia y de la dignidad del ser
humano a nivel mundial. Innumerables artculos de la constitucin, de los tratados internacionales, as como
sentencias de la Corte Suprema de Justicio de la Nacin afirman lo mismo. Por ltimo se puede decir en
palabras de la Corte IDH, que los estados deben garantizar a todos los individuos que se encuentren en su
territorio y estn sujetos a su jurisdiccin (...) los derechos reconocidos en el Pacto (...)", y que estos " (...)
son aplicables a todas las personas, independientemente de la reciprocidad, e independientemente de su
nacionalidad o de que sean aptridas. Por lo tanto "(...) la norma general es que se garanticen todos y cada
uno de los derechos reconocidos en el Pacto, sin discriminacin entre nacionales y extranjeros13.
Es lamentable que a veces en pos de una sensacin de nacionalismo 14 se pierdan
aquellos valores que realmente representan a la Nacin Argentina.
2.
Argumentos subsidiarios
2.1
Tarifas para todos, discriminacin para algunos
Adems de los argumentos centrales, la Cmara apoya su opinin sobre la razonabilidad de
la medida, en la consideracin de que la misma incentivara a los vecinos de la Ciudad de Buenos Aires a
recorrer la ciudad, dado que es posible que no tengan el mismo inters en ello que los turistas.
La aseveracin no slo es netamente terica (no hay aqu ningn tipo de evidencia de que
algn vecino de la ciudad utilice el servicio y menos an de que tengan menos inters en recorrer los
atractivos tursticos), sino que deja en claro la falta de cumplimiento de los recaudos ya enumerados para este
tipo de discriminaciones. Recordemos que la CSJN estableci que los fines buscados deben ser sustanciales y
no bastar que sean meramente convenientes, y en cuanto a los medios ser insuficiente una genrica
"adecuacin" a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen
otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego. Puede agregarse aqu, que al valorar la prueba
en el caso, una vez probados los hechos que prima facie conducen a evidenciar una conducta discriminatoria,
sostiene terminantemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin 15, que las afirmaciones dogmticas son
(...) inadmisibles para destruir la presuncin de que las demandadas han incurrido en conductas y prcticas

13

Opinin Consultiva N18, punto 94


La CSJN en Repetto fallos 311:2272 dijo, refirindose a la discriminacin por nacionalidad basada
en ()el prurito de una aparente defensa extrema de la nacionalidad () que () Paradojalmente, creo
que aceptar el mecanismo desnaturalizador de la ley sera, en cambio, aunque no querido, el cuestionable
efecto atentatorio contra nuestra nacionalidad, ya que sta ha sido conformada desde nuestras bases por
ese generoso y humanista trato que la Constitucin Nacional dispensa al extranjero.
14

15

CSJN, Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo S. 932. XLVI.; P. 489. XLIV.

discriminatorias (...) y que (...) este tipo de defensas -que, en definitiva, se limitan a negar la intencin
discriminatoria- no pueden ser calificados como un motivo objetivo y razonable (...).
Muy lejos estamos de cumplir mnimamente estos recaudos si queremos estimular la visita
de lugares tursticos por parte de residentes que no tendran inters, a costa de discriminar a los extranjeros y a
los no residentes.
Por ltimo, destacamos nuevamente: no hay diferencia alguna entre decir que se les cobra
ms a los extranjeros, y argir que se le bonifica la tarifa a los residentes. Este tipo de juego de palabras slo
est pensado para ocultar la discriminacin que estos comportamientos implican.
2.2

Sustentabilidad del servicio en pocas de baja afluencia de turistas extranjeros o no

residentes
Este argumento nuevamente adolece de las mismas fallas que el anterior: es totalmente
dogmtico y no cumple los recaudos mnimos de una finalidad sustancial y no una mera conveniencia, as
como la falta de acreditacin de otras alternativas que no violen derechos humanos bsicos.
No se entiende por qu el servicio de Bus Turstico debera funcionar todo el ao, o por qu
esto sera un fin sustancial. Tampoco se desprende del texto de la sentencia cmo esta solucin sera la que
menos afecte derecho humanos. Podra, sin ningn tipo de complicacin, disminuirse el precio en dichas
temporadas, pero de manera generalizada y ahorrando el efecto segregador, para lograr el mismo fin sin
realizar discriminacin de ningn tipo.
3.
El imposible cumplimiento de la sentencia
Un punto clave, pero pasado totalmente por alto y no desarrollado por la sentencia de
Cmara es el de la supuesta imposibilidad de cumplimiento de la sentencia a dictarse en procesos colectivos
referidos a derechos individuales homogneos-, en donde no es posible identificar, en principio, a los
consumidores afectados.
El argumento, escuetamente expuesto, se sintetizara en que no es posible dictar la sentencia
solicitada dado que la misma sera de cumplimiento imposible, dado que, al ser innominados los tickets
respectivos, no existira forma de devolver a los usuarios extranjeros por ser inviable su identificacin- las
sumas que habran pagado en exceso.
Sin tratar de hacer un trabajo profundo sobre el tema, es preciso mencionar que el punto fue
resuelto hace ms de 40 aos en Estados Unidos, y que este problema fue especficamente regulado por el
artculo 54 de la Ley 24.240 norma que la Cmara sorprendentemente ignora-.
La LDC establece que (s)i se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los
mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los
afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijar la manera en
que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms beneficie al grupo afectado. La solucin es
simple y clara, e indiscutiblemente opuesta a la imposibilidad alegada. La devolucin, en caso de no ser
posible la devolucin automtica, debe orientarse a generar mecanismos para que los consumidores afectados
puedan acceder a la reparacin (principalmente mediante la convocatoria pblica para que se presenten a
obtener su resarcimiento), y en caso de que dichos mecanismos no permitan la efectiva devolucin, el juez
deber disponer los medios que pueden ser propuestos por las asociaciones intervinientes y/o acordados con
el proveedor- que permitan, de forma indirecta, beneficiar al colectivo afectado (la libertad del juez en ste
punto es amplia).
Estos mecanismos de devolucin se conocen como Fluid Recovery o Cy pres, y son
ampliamente utilizados en los Estados Unidos desde hace dcadas. El objetivo de los mismos es realizar la
efectiva devolucin de los importes en beneficio de los consumidores afectados. La no-solucin planteada por
la Cmara, implica el aseguramiento a los proveedores de que la ganancia ilcitamente obtenida en este tipo
de casos ser conservada, sin peligro, por siempre. Claramente la misma no se condice con los principios de

nivel constitucional que rigen la materia, ni con un simple pero insoslayable principio de justicia, a la vez que
incentiva la comisin de dichos ilcitos lucrativos.
Para explicar este tipo de mecanismos expondr brevemente dos conocidos casos sobre el
punto. El primero Daar v. Yellow Cab Co 16 de 1967, y State of California v. Levi Strauss & Co17 de 1986.
En el primer caso, Daar v. Yellow Cab Co., se trataba la posibilidad de una accin de clase
contra un proveedor del servicio pblico de Taxis, que modific los medidores de las unidades para obtener
as una pequea sobre-ganancia con cada viaje. Al arribar al Supremo tribunal se dilucido si estaba delimitado
el requisito del colectivo, dado justamente la imposibilidad de determinar especficamente la identidad de los
consumidores afectados. La suprema corte resolvi que exista de hecho una clase identificable, as como una
bien definida comunidad de intereses en la resolucin de los puntos de hecho y derecho discutidos, que
afectaban a las partes representadas, y que consiguientemente la accin era vlida.
Para arribar a dicha conclusin se consider que exista un hecho nico comn y
homogneo, y que el mismo era suficiente para delimitar la afectacin colectiva (mediante el anlisis de la
contabilidad de la demandada y la alteracin de los medidores), no siendo necesario para la acreditar la
existencia de la clase la prueba por los consumidores individuales afectados. Concluye as que no es necesario
identificar personalmente a los consumidores para poder tener por acreditada la afectacin colectiva.
Otro punto central de esta resolucin es que, considerando que en el caso se trataba de
derechos individuales homogneos, la tramitacin mediante una accin de clase deba ser la solucin
preferente. Ciment la decisin en que la multiplicidad de acciones individuales por la misma causa,
requerira una cantidad de trabajo innecesario tanto para los actores, como para la demandada, y para el
sistema judicial. Agrega a esto que es poco verosmil la interposicin de las acciones individuales por parte de
los afectados, dado lo pequeo de los daos, hecho que las tornara econmicamente inviables. En esa
situacin, la demandada retendra para s el monto obtenido ilegtimamente. Puesta la corte ante esta
disyuntiva, opt nuevamente por la accin colectiva.
Finalmente la corte distrital, homolog el acuerdo entre las partes por el cual se resolvi la
disminucin de las tarifas por un perodo determinado, como forma de devolucin a la comunidad afectada,
en lugar de la restitucin individual. Como veremos a continuacin esta solucin no necesariamente es
factible en casos de servicios no monoplicos.
State of California v. Levi Strauss & Co. de 1986 es una sentencia sumamente didctica, y
expone los diversos mecanismos de Fluid Recovery disponibles, as como analiza cul es el conveniente para
cada caso. El mismo vers sobre la devolucin de las ganancias ilegtimamente obtenidas por la fbrica de
jeans, al forzar a los vendedores minoristas a mantener el precio alto, en contraposicin a la ley antitrust.
Arriba la causa a la Corte de California para discutir la convalidacin del acuerdo al que
llegaron las partes para la devolucin de los montos. Si bien la Corte confirma el acuerdo, principalmente por
el grado de ejecucin y por el paso del tiempo, fija lineamientos claros sobre la forma de devolucin de los
excedentes no reintegrados por falta de presentacin de los consumidores afectados.
La sentencia enfrenta enorme cantidad de problemas relativos al fluid recovery; dada la
limitacin de este trabajo marcaremos solamente los puntos centrales.
Primero marca la dificultad, en casos de compras pequeas, de utilizar los mtodos
tradicionales para probar el dao. Para solucionar esta complicacin es que la doctrina del fluid recovery se
vuelve esencial. Pero no slo es una solucin para la devolucin en casos como este, sino que es la nica
manera de lograr disuadir a aquellos que obtienen ganancias ilcitas mediante la devolucin de los montos con
los correspondientes daos y as evitar que a futuro se cometan actos de esa calaa. La falta de aplicacin de
16

Suprema
Corte
del
Estado
de
California,
Daar
v.
Yellow
Cab
Co.
67 Cal. 2d 695, 433 P.2d 732, 63 Cal. Rptr. 724 (1967)
17
Suprema Corte del Estado de California, State of California v. Levi Strauss & Co. (1986) [S.F. No. 24699.
March 20, 1986.]

este instituto, como ya se ha dicho, permitira que los fondos permanezcan en manos de aquel que los obtuvo
ilcitamente.
Para aplicar dicha construccin, la Corte marca tres pasos. Primero la entrega de los montos
por parte del demandado a un fondo perteneciente a la clase. Segundo, se invita a los miembros de la clase a
que se presenten a obtener las cantidades correspondientes, usualmente mediante una prueba simplificada.
Luego de ello, si an restan fondos sin entregar, se elige alguno de los mecanismos elaborados
pretorianamente.
Los mtodos que la Corte presenta son, en el caso, conjunta o separadamente, la
disminucin de los precios del producto, la entrega al estado para propsitos generales o particulares, el
establecimiento de un fideicomiso o la devolucin per cpita a los consumidores que se hubieran presentado
previamente. Considera que cualquiera de los mtodos expuestos evita que las ganancias queden en cabeza de
aquel proveedor que las consigue en violacin a las leyes, aun cuando cada uno tiene distintas
particularidades.
Para analizar qu mtodo es el ms conveniente en el caso, se propone analizar la
compensacin a los miembros de la clase (incluidos los que no se hubieran presentado); la proporcin de los
afectados que recibirn efectivamente la compensacin; los beneficios obtenidos indirectamente por los que
no forman parte de la clase; y los costos de la administracin de las distintas soluciones.
En cuanto a la solucin de disminucin del monto del producto, los beneficios son para la
comunidad toda. Por otra parte esta solucin es ptima para el caso de productos de consumo masivo, y
tambin en el caso de servicios monoplicos, pero genera una ventaja indebida en el propio infractor al contar
con precios por debajo de los de la competencia.
En cuanto a la entrega de los fondos a al estado directamente, esta solucin ayuda a la
comunidad en general e incluye evidentemente a aquellos consumidores que no se hubieran presentado para
recibir la compensacin. Por otro lado el costo de distribucin de los montos es menor dado que se utilizan
organismos pblicos ya existentes. En particular hay dos variantes, el uso para fines determinados o el uso
general.
En el primer caso los fondos se usan, por ejemplo, para combatir la prctica que llev al
litigio, as como a otros intereses del colectivo afectado.
El otro caso es la entrega del dinero para el uso general del estado. En esta solucin los
fondos no son focalizados, con lo cual la compensacin para el colectivo afectado est licuada en la
comunidad general. Por otra parte es el mtodo con menor costo operativo; simplemente se entregan los
fondos al estado.
Por ltimo la Corte de California y tomando como base la propuesta del amicus curiae en
la causa-, propone como opcin la creacin de un fideicomiso de consumo. Mediante el nombramiento de un
cuerpo administrativo por parte del juzgado se genera un fondo que deber cumplir con los objetivos que se le
fijen. Esta solucin, si bien cumple de forma estricta con los objetivos que se le fijen, siendo por ende un
mtodo idneo para defender y lograr la compensacin de la clase en general, posee la desventaja de que
implica en s misma un costo de administracin relativamente alto. Una manera de disminuir dicho costo es la
administracin del fideicomiso por parte de alguna organizacin ya existente.
La ltima solucin propuesta es la entrega directa de los fondos a aquellos consumidores
que se hubieran presentado a recibir los correspondientes fondos. En s, tiene la ventaja de los casi nulos
costos operativos, pero por otro lado deja de lado los intereses de aquellos consumidores que no se hubieren
presentado a recibir la compensacin de sus daos. Evidentemente este mecanismo podra ser adecuado en
casos en que la presentacin de los consumidores sea alta y sumamente inadecuado en el caso opuesto.
Resuelve finalmente la Corte de California mantener el acuerdo arribado, y propone a la
corte distrital, si bien lo deja a su arbitrio, la constitucin de un fideicomiso como el propuesto por el amicus
curiae.
Del estudio de estos dos casos queda claro que el juez tiene un primordial lugar en este tipo
de procesos, al ser el encargado de elegir el mtodo de devolucin adecuado. Por otro lado se remarca la

importancia de la utilizacin de este mecanismo; cualquier otra solucin no es ms que un estmulo a los
proveedores a cometer este tipo de ilcitos.
4.
Costas para la asociacin
Por ltimo, la Cmara confirma las costas para la asociacin, haciendo pie en el principio
general de que las costas deben ser afrontadas por la perdedora, no como castigo si no como manera de
distribuir los costos que su accin gener.
Sin intentar acometer la larga tarea de estudiar la problemtica de las costas en los procesos
de defensa del consumidor, y particularmente en los casos colectivos, se puede decir que resoluciones como la
aqu en comentario no son justificables. Hay un simple motivo detrs de esto, primero que las asociaciones
actan en defensa de terceros consumidores (ms en este caso en donde los consumidores son difcilmente
identificables), y cargando las mismas con los costos propios de este tipo de acciones. No actan por un
inters propio, si no en resguardo de un inters de la comunidad. En caso de obtener un resultado favorable no
recibirn ninguna ganancia; lo recuperado ser destinado a los consumidores. En conclusin, mal puede
cargarse a una asociacin con los costos de la accin, cuando la misma no recibe ganancia por la misma ni
an en caso de victoria.
Por otro lado, el artculo 55 de la Ley 24.240, regula de forma especfica que Las acciones
judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva cuentan con el beneficio de justicia
gratuita.
Pero sustancialmente, este tipo de resoluciones nicamente generan un desestmulo a
accionar por parte de las asociaciones sumando esto a la falta de incentivo econmico estatal -, y si tomamos
en cuenta que se conocen contadas acciones colectivas interpuestas por organismos pblicos, la seal es
negativa desde todo punto de vista. Debe tenerse presente que los nicos que pierden si hay menos acciones
colectivas son los consumidores, justamente sujetos particularmente relegados, que deberan ser protegidos.
V.

Conclusiones
Por lo reseado, se puede concluir que la resolucin de la sala c de la Cmara Nacional
Civil y Comercial es sumamente perjudicial para los consumidores. Por si fuera poco, puntualmente para un
grupo de consumidores particularmente vulnerables como son los consumidores tursticos.
Se omite todo tipo de referencia a los precedentes de la Corte nacional o internacionales
sobre discriminacin, y consecuentemente, se abstiene la Cmara de aplicar los principios pertinentes que
hubieran derivado en una solucin totalmente opuesta.
No se detecta el lugar activo que los jueces deben tomar en este tipo de acciones la
mayora de las afirmaciones fueron meramente dogmticas, no hubo medidas de mejor proveer ni ningn
estmulo por parte del organismo judicial-, al contrario se percibe un rol de mero observador que va en contra
del tipo de proceso as como de la aplicacin de un derecho eminentemente protectorio como es el de los
consumidores. Se vislumbra s, una interpretacin en claro perjuicio de los consumidores y en violacin de
derechos humanos bsicos.
Por si fuera poco se sienta un peligroso precedente que permite a los proveedores (casi de
todos los tipos, a excepcin de aquellos con contratos de tracto sucesivo) dar rienda suelta a la imaginacin: lo
nico que requieren es dividir el dao de una manera que no permita encontrar a los perjudicados y podrn
retener todas las ganancias.
El nico punto positivo es la afirmacin de la legitimacin de las asociaciones para
presentar acciones colectivas en casos de derechos individuales homogneos.

Anda mungkin juga menyukai