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From the SelectedWorks of Rmulo Morales

Hervias

January 2006

La doctrina de los actos propios entre el negocio


jurdico y el contrato. Historia de una importacin
impracticable e injusta

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

JURISPRUDENCIA
CIVIL PATRIMONIAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIAL

La doctrina de los actos propios entre el negocio


jurdico y el contrato. Historia de una importacin
impracticable e injusta

111

ENTRE CORCHETES
COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Si una donacin es declarada nula. Procede la


restitucin automtica de los bienes donados?

138

BUZN DE LTIMAS
JURISPRUDENCIAS

Las disposiciones del Cdigo Civil sobre el fin ilcito


en un acto jurdico. Son aplicables a una demanda
procesal?

145

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Accin pauliana

148

Anlisis y crtica
jurisprudencial

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS


ENTRE EL NEGOCIO JURDICO
Y EL CONTRATO
Historia de una importacin
impracticable e injusta
Rmulo MORALES HERVIAS(*)

TEMA
RELEVANTE

El autor, luego de efectuar un anlisis histrico-comparativo acerca del origen


de la doctrina de los actos propios, y tras criticar las aproximaciones al tema
que suele efectuar un sector de la doctrina nacional, as como su posible incorporacin a nuestro ordenamiento, concluye que ella resulta inaplicable entre
nosotros, pues ya existen soluciones jurdicas a los problemas relevantes que
formula, as como porque promueve soluciones injustas y ajenas a nuestro
sistema jurdico.

CASACIN N 150-2004

AREQUIPA

fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo


a ley, emite la presente sentencia:

Lima, veintids de julio de dos mil cinco

1. MATERIA DEL RECURSO

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE


LA REPBLICA

Es materia del presente recurso de casacin la sentencia


de vista de fojas ochocientos cincuentitrs, su fecha ocho
de agosto de 2003, expedida por la Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Arequipa que, confirmando

VISTOS; con los acompaados, vista la causa el da de la

(*)

Abogado. Magster por la Universidad di Roma Tor Vergata. Profesor Honorario de la Universidad Particular de Chiclayo.
Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di
Roma La Sapienza. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

111

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


la sentencia de fojas setecientos noventisis, su fecha cuatro de octubre de dos mil dos, declara fundada la demanda
incoada por don Oswaldo Emigdio Ynez Crdenas y doa
Adelaida Nanci Llerena de Ynez, en los seguidos contra
don Csar Augusto Verano Serruto y doa Luz Mara
Romero Rodrguez, sobre nulidad de acto jurdico y otro.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO

Mediante resolucin obrante a fojas treintisis del cuadernillo de casacin, de fecha doce de marzo de dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por Csar Augusto Verano Serruto por la causal prevista por el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo adjetivo,
relativa a la inaplicacin de normas de derecho material.
3. CONSIDERANDOS

Primero: Don Csar Augusto Verano Serruto, en efecto,


denuncia la inaplicacin de los numerales 140 y 1361 del
Cdigo Civil, precisando que el acto jurdico cuya nulidad se pretende contiene la declaracin legal y vlida de
la voluntad que las partes manifestaron y que debe presumirse legalmente la veracidad de lo contenido, pactado y
declarado en el documento, no debindose anular un acto
por hechos no probados, yndose en contra del orden sustantivo. Segundo: Conforme aparece del escrito de demanda de fojas treinta, la sociedad conyugal conformada
por don Oswaldo Emigdio Ynez Crdenas y doa Adelaida Nanci Llerena de Ynez (en adelante la sociedad conyugal Ynez-Llerena) pretende se declare la nulidad del
acto jurdico de compraventa con pacto de retroventa contenido en la escritura pblica de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco (obrante a fojas dos),
as como la nulidad del instrumento que lo contiene y la
inscripcin registral respectiva. Como pretensin subordinada pretende se declare la resolucin del citado contrato. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por don Csar Augusto Verano Serruto y doa Luz
Mara Romero Rodrguez (en adelante la sociedad conyugal Verano-Romero). Sostiene lo siguiente: 2.1. Que el acto
jurdico cuya nulidad se pretende es simulado pues en realidad se ocultaba un contrato de mutuo celebrado entre
don Csar Augusto Verano Serruto, en calidad de mutuante,
a favor de doa Claudia Ynez Llerena, en calidad de mutuaria, por la suma de siete mil dlares americanos. Que la
sociedad conyugal Yez-Llerena celebr el acto submateria con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mutuo. Agrega que el monto
de nueve mil dlares americanos consignado en el documento corresponda a siete mil dlares americanos por
concepto de capital y dos mil dlares americanos por concepto de intereses, que se deban devolver al mutuante.
2.2. Que la entrega del dinero se efectu con posterioridad a la suscripcin del documento de litis, pues es prctica de los prestamistas asegurarse primero la satisfaccin
del crdito para posteriormente entregar el dinero, costumbre submateria. 2.3. El valor real del inmueble materia de
transferencia cuya nulidad se pretende es de treintin
mil novecientos diez dlares americanos y no nueve mil

112

dlares americanos como se ha consignado en el citado


documento. 2.4. Que anteriormente han celebrado un acto
similar, por el cual la sociedad conyugal Ynez-Llerena
transfiri va compraventa el predio rstico, a favor de la
sociedad conyugal Verano-Romero pactando la posibilidad de retrotraer el inmueble en el plazo de siete meses,
habiendo la sociedad conyugal Ynez-Llerena ejercido tal
derecho, readquiriendo la propiedad del inmueble submateria. 2.5. Que la modalidad de contrato de compraventa con pacto de retroventa, hipoteca y mutuo son utilizados por el demandado con frecuencia, pues este se dedica a efectuar prstamos de dinero, contando para ello con
intermediarios entre los que se encuentran doa Betty
Contreras Pea y don Luis Rivera Medina. Tercero: Efectuado un anlisis de autos se tiene lo siguiente: 3.1. En el
asiento 3c) de la ficha nmero 23311 (fojas cinco) aparece inscrita la escritura pblica de fecha doce de abril de
mil novecientos noventa y cinco, por la cual la sociedad
conyugal Ynez-Llerena transfiere, va compraventa, a
favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el predio
rstico de su propiedad denominado Los Pacaes, signado como unidad catastral nmero 10424, ubicado en el
Distrito Santa Isabel de Siguas, Provincia de Arequipa,
por el precio de nueve mil setecientos dlares americanos.
En dicho acto la sociedad conyugal Verano-Romero (compradora) concedi a la sociedad conyugal Ynez-Llerena
(vendedora) el derecho de retroventa por un plazo improrrogable de siete meses contados a partir de la suscripcin
del contrato. Dicha transferencia fue inscrita el da dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. 3.2. En el
asiento 4c) de la citada ficha (fojas seis) aparece inscrita
la escritura pblica de fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco por la cual la sociedad conyugal Ynez-Llerena readquiri la propiedad del predio
rstico antes sealado, por haber ejercido el derecho a retrotraer el inmueble, al devolver a los compradores (sociedad conyugal Verano-Romero) la suma de nueve mil setecientos dlares americanos, correspondientes al precio del
inmueble. Dicho acto fue inscrito el da veintiocho de setiembre de mil novecientos noventicinco. 3.3. Por escritura pblica de fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, obrante a fojas dos, la sociedad conyugal Ynez Llerena transfiri nuevamente, va compraventa, a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero el mismo inmueble (predio rstico Los Pacaes), por el precio
de nueve mil dlares americanos. En la clusula quinta de
la citada escritura pblica la sociedad conyugal VeranoRomero (compradora) concedi a la sociedad conyugal
Ynez-Llerena (vendedora) el derecho de retroventa por
un plazo improrrogable de tres meses contados a partir de
la suscripcin del contrato. Dicho ttulo fue inscrito en el
asiento 5c) de la ficha tantas veces mencionada, con fecha
siete de diciembre de mil novecientos noventicinco (fojas
seis). 3.4. Segn el documento denominado informe tcnico sobre tasacin de un predio rstico el valor del inmueble submateria asciende a ochenticinco mil doscientos nuevos soles o su equivalente en dlares treintin mil
novecientos diez dlares americanos, esto es, tres veces
ms del precio pactado por las partes en el contrato de

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


compraventa con pacto de retroventa. Cuarto: De lo expuesto precedentemente se infiere que las partes no tenan
la voluntad de transferir el predio rstico submateria, pues
no parece lgico que la sociedad conyugal Verano-Romero adquiera la propiedad del predio rstico por escritura
pblica del doce de abril de mil novecientos noventicinco,
la pierda por escritura pblica del veintiuno de setiembre
de mil novecientos noventicinco y la vuelva a adquirir por
escritura pblica del treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, concedindole una vez ms la posibilidad a los vendedores para que ejerzan el derecho de
retrotraer el inmueble. Por otro lado, tampoco es lgico,
que la sociedad conyugal Ynez-Llerena transfiera su propiedad en la tercera parte de su precio. Quinto: De otro
lado, se llega a la conclusin que la demandada, sociedad
conyugal Verano-Romero, se dedica, a travs de intermediarios, a prestar dinero. En efecto, ello se encuentra acreditado con los siguientes medios probatorios: 5.1. Las publicaciones en el diario El Pueblo, sus fechas veintids,
veintitrs y venticuatro de noviembre de mil novecientos
noventicinco, obrantes a fojas dieciocho, diecinueve y veinte, respectivamente, donde se ofrece prstamos en dinero
en las siguientes direcciones: Santo Domingo 103 y
Santo Domingo 407E, Ofic. 302. 5.2. En el asiento 3d)
de la ficha nmero 164043 (fojas trece-catorce) aparece
inscrita la escritura pblica de mutuo con garanta hipotecaria de fecha ocho de agosto de mil novecientos noventicinco (que en copia corre a fojas trescientos once y siguientes), por la que don Csar Verano Serruto concede a
la sociedad conyugal compuesta por don Juan Bautista
Benavides Callani y doa Dominga Huanca Vilca de Benavides, un prstamo por la suma de ocho mil dlares
americanos por el plazo de seis meses, fijando un inters
de dos punto cinco por ciento mensual. En el mismo acto,
los mutuarios constituyen hipoteca a favor del mutuante a
fin de garantizar el cumplimiento de la citada obligacin.
Ntese que, conforme aparece del formato nmero 33890
obrante a fojas trescientos catorce, el referido ttulo fue
presentado por don Luis Fernando Rivera Medina, quien
consign como domicilio Santo Domingo 407E, Ofic.
302. 5.3. En el asiento 2c) de la ficha nmero 70921 (fojas quince) aparece inscrita la escritura pblica de compraventa con pacto de retroventa de fecha veinte de abril
de mil novecientos noventicinco, celebrada por la sociedad conyugal conformada por don Carlos Roberto lvarez Arce y doa Jeanett Petrosinia Fernndez Zegarrade
lvarez a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero.
5.4. En el asiento 8d) de la ficha nmero 6328 (fojas diecisis) aparece inscrita la escritura pblica de mutuo con
garanta hipotecaria de fecha veinticinco de setiembre de
mil novecientos noventicinco, por la que la sociedad conyugal compuesta por don Leocadio Nina Arana y doa
Elizabeth Mirayba Daz Meza de Nina, constituyen hipoteca sobre el inmueble de su propiedad a favor de Csar
Verano Serruto, a fin de garantizar hasta por la suma de
trece mil dlares americanos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de mutuo a cargo de don Agapito Nina
Arana y doa Julia Apaza de Nina. Ntese que, conforme
aparece del formato nmero 57082 obrante a fojas tres-

cientos nueve, el referido ttulo fue presentado por don


Luis Fernando Rivera Medina, quien consign como domicilio: Santo Domingo 407E, Ofic. 302, Cercado. 5.5.
Finalmente, la escritura pblica materia de nulidad fue
presentada por doa Betty Contreras Pea, quien seal
domicilio en Santo Domingo 407E, Ofic. 302, conforme aparece del formato nmero 049420 obrante a fojas
trescientos cuatro. 5.6. Finalmente, aparece a fojas trescientos veintiocho que con fecha dos de diciembre de mil
novecientos noventicinco (a los dos das de elevado a escritura pblica el acto de compraventa con pacto de retroventa, materia de nulidad) se efectu, en la cuenta de ahorros moneda extranjera nmero 9651459-44, de propiedad de don Csar Augusto Verano Serruto, un retiro en
efectivo por la suma de siete mil dlares americanos, lo
que concuerda con la alegacin vertida por los demandantes. Sexto: En consecuencia, se encuentra acreditado
que las partes en realidad queran celebrar un contrato de
mutuo, sin embargo, celebraron un contrato de compraventa con pacto de retroventa. En consecuencia, estando
acreditada la simulacin con la que actuaron las partes, la
aplicacin de las normas contenidas en los artculos 140 y
1361 del Cdigo Civil en nada cambiaran el sentido de la
decisin adoptada por las instancias de mrito.
4. DECISIN

4.1. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ochocientos sesenticinco y subsanado a
fojas ochocientos setentisiete por don Csar Augusto Verano Serruto, contra la resolucin de vista de fojas ochocientos cincuentitrs, su fecha ocho de agosto de dos mil
tres.
4.2. CONDENARON al recurrente al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP,
en los seguidos por don Oswaldo Emigdio Ynez Crdenas y otra, sobre nulidad de acto jurdico y otro.
4.3. DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo resposabilidad; y los devolvieron.
SS. VASQUEZ CORTEZ; CARRIN LUGO; ZUBIATE
REINA; GAZZOLO VILLATA; FERREIRA VILDOZOLA
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL SUPREMO FERREIRA VILDOZOLA ES COMO SIGUE:

VISTOS; con los acompaados; y, CONSIDERANDO:


Primero: Que por resolucin de fojas ochocientos setentiocho se concedi el recurso de casacin y, mediante resolucin obrante a fojas treintisis del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, de fecha doce de marzo de
dos mil cuatro, fue declarado procedente por la causal de
inaplicacin de los artculos 140 y 1361 del Cdigo Civil,
razn por la cual es menester analizar sus fundamentos.
Segundo: Que, el proceso que motiva la interposicin del
recurso casatorio es uno de nulidad de acto jurdico que
aunque las instancias de mrito la han enmarcado dentro
de la causal por simulacin relativa, razones que a conti-

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

113

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


nuacin se exponen, permiten establecer que no se trata
en realidad de uno de nulidad por simulacin absoluta ni
tampoco relativa. Tercero: Que, refiere Compagnucci de
Caso, citando a Ferrara, que la simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre partes, para producir con
fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo (Rubn H. Compagnucci de Caso. El Negocio Jurdico. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1992).
Cuarto: Que, la simulacin absoluta, conforme al artculo 190 de Cdigo Civil resulta ser cuando las partes crean
la apariencia exterior de un acto jurdico, del cual no quieren los efectos, por lo que el acto nada tiene de real; en
efecto, como refiere Lohman Luca de Tena: En la simulacin absoluta el acto efectivamente se celebra y objetivamente tiene realidad existencial y fenomnica, sin embargo los intervinientes no tienen deseo ni intencin verdadera respecto de su contenido y funcin, pues no quieren que surta eficacia definitiva y autnticamente vinculante con el contenido y los efectos tpicos de tal negocio. Quinto: Que, en cambio para que se configure la
simulacin relativa prevista por el artculo 191 del citado
Cdigo deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes: el acto oculto que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente que es el que en
definitiva se celebra, o como refiere el propio Compagnucci de Caso citando a Ferrara, en la obra citada: En la
simulacin relativa, la figura aparente del negocio sirve
para engaar al pblico, pero detrs de esa falsa apariencia se esconde la verdad de lo que las partes han querido
realizar y sustraer al conocimiento de terceros, se habla
en consecuencia de dos negocios, uno ostensible y manifiesto que es el que se muestra, pero que es fingido, y otro
que tiene el verdadero carcter. Sexto: Que, en el caso de
autos, conforme aparece de los trminos de la demanda, la
sociedad conyugal Ynez Llerena pretende se declare la
nulidad del acto jurdico de compraventa con pacto de
retroventa contenido en la escritura pblica de fecha treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, as como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscripcin respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por los esposos Verano-Romero. Stimo: Que, sin embargo segn ha quedado establecido a lo
largo del proceso, hecho que no ha sido desmentido por
las partes, anteriormente las mismas partes haban celebrado un acto similar por el que la sociedad conyugal
Ynez-Llerena haba transferido va compraventa el mismo predio rstico a favor de la sociedad conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la
sociedad conyugal Ynez-Llerena tal derecho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del citado bien. Octavo: Que, por tanto, en el caso de autos no podra darse
la figura de la nulidad por simulacin absoluta por cuanto
ella, conforme a lo anotado, requiere la inexistencia de
voluntad para celebrar el acto jurdico, situacin que no
se advierte en el sublite por cuanto las partes en conflicto
en el contrato de compraventa con pacto de retroventa

114

impugnado manifestaron su voluntad de manera autnoma aunque aparente, adems que en el supuesto de ser
simulacin absoluta las partes no habran querido ese ni
ningn otro negocio jurdico pues solo hubieran pretendido ocultar la realidad precedente, aspecto que tampoco se
condice con lo actuado pues, las instancias de mrito han
dejado establecido que en lo que en realidad ocultaba el
contrato de compraventa con pacto de retroventa era un
contrato de mutuo. Noveno: Que, pensamos por otro lado
que tampoco se dan los supuestos base para la causal de
simulacin relativa por cuanto, si bien tras aquel contrato
de compraventa con retroventa se esconda en realidad
un contrato de mutuo, sin embargo, conforme ha quedado
establecido, las mismas partes con anterioridad haban ya
suscrito un contrato de compraventa con pacto de retroventa en los mismos trminos; de lo que se advierte en el
presente caso una dosis razonable de buena fe en la parte
demandada, lo que en su momento no fue cuestionado por
el demandante pues nada dice al respecto, por lo que existe un precedente razonable para pensar que, en este caso,
de igual modo existi buena fe de uno de los contratantes;
adems que la accin para invocar la simulacin relativa
haba prescrito a los dos aos si tomamos en consideracin que el acto cuya nulidad se pretende data del treinta
de noviembre de mil novecientos noventicinco, habindose interpuesto la demanda en enero de mil novecientos
noventa y ocho, por aplicacin de lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil. Dcimo: Que,
con relacin al tema de la buena fe, debemos detenernos
un momento en la denominada Teora de los Actos Propios, la que consiste en el proceder de un sujeto que objetivamente crea confianza en otros y que mantendr ese
comportamiento de forma tal que viene a constituir una
suerte de promesa de una futura actuacin coherente con
un acto que ya se ha realizado; situacin que segn se
observa, resulta ser una derivacin directa del principio
de buena fe, segn la disposicin regulada en el artculo
1362 del Cdigo Civil, dentro del captulo de los contratos en general, el cual establece que los contratos debern
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe y la comn intencin de las partes. Dcimo Primero: Que, siguiendo a Alejandro Borda sobre el tema en
comento, en citacin a Dez-Picasso refiere: Cuando una
persona ha suscitado en otra, con su conducta, una confianza fundada conforme a la buena fe en una determinada conducta futura, no debe defraudar la confianza suscitada y resulta inadmisible toda actuacin incompatible
con ella, esto es, la confianza no se deposita en una apariencia jurdica sino en la obligatoriedad de comportarse
coherentemente; por lo que, prosigue el autor argentino,
Sera ir contra los propios actos atacar de nulidad un contrato cuando le resulta incmodo o perjudicial si lo ha
considerado vlido por aos y se ha beneficiado de l, por
lo que no resulta posible invocar la nulidad de un contrato
cuando ha dejado de beneficiarlo, porque ha de tenerse en
cuenta que el contrato siempre es el mismo (), por ello
debe declararse inadmisible la pretensin de colocarse en
contradiccin con su conducta anterior deliberada y jurdicamente relevante, ms all que de dicha pretensin si

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


fuera tomada individualmente sea legtima y pueda ejercitarse; lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se
toma como punto de referencia la primera conducta porque en definitiva la regla venire contra factum proprium limita los derechos subjetivos, fundndose en el
deber de actuar coherentemente, () y ello es as por
cuanto no solo la buena fe sino tambin la seguridad
jurdica se encontraran gravemente resentidas si pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien traba
una relacin jurdica con otro y luego procura cancelar parcialmente sus consecuencias para aumentar su
provecho. Nadie puede ponerse de tal modo en contradiccin con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con la asumida anteriormente (La
Teora de los Actos Propios. Alejandro Borda. Ediciones Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina
2000). Dcimo Segundo: Que la postura doctrinaria
anteriormente descrita, aunque no se encuentra muy
enraizada en nuestra jurisprudencia, lo que no sucede
en otras latitudes como en la Argentina, y al margen
que ella no se encuentra regulada en nuestro sistema
jurdico, creemos pertinente su adecuacin al caso sublitis, por cuanto ayudara a dilucidar muchas controversias sobre este tipo de casos y en el entendido que la
norma jurdica, como seala Marcelo Lpez Mesa, No
es tan solo un mandato de sentido y alcance inalterable,
que siempre exige una misma interpretacin, sino que
por el contrario admite muy diversas aplicaciones en
funcin de las circunstancias siempre cambiantes de la
realidad social y en el entendido que el juzgador puede
dar a una norma o conjunto de normas, la interpretacin que parezca ms adecuada al momento en que vive
(La Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia. Marcelo J. Lpez Mesa. Ediciones De Palma. Buenos Aires. Argentina 1997, pgina 15). Dcimo Tercero: Que, en el caso de autos, el recurrente
no podra ahora alegar una mala fe respecto de la otra
parte por cuanto conforme a lo anotado, exista un precedente contractual entre las mismas partes el cual no
fue impugnado oportunamente por el demandante, por
lo que mal podra ahora acogerse el demandante a la
invocacin de nulidad de acto jurdico al presumirse
respecto de la otra parte buena fe contractual. Dcimo
Cuarto: Que, asimismo, el demandante lejos de encausar adecuadamente el petitum de su demanda, no ha
cumplido con precisar de manera especfica dentro de
qu causal se encuentra la nulidad absoluta del acto
jurdico invocado, incertidumbre que se continua con

la calificacin indebida de la demanda y se prosigue


cuando el a quo a fojas doscientos cuarenta y siete dentro de la fijacin de los puntos controvertidos seala
entre otros: Establecer si procede la nulidad del contrato de compraventa con pacto de retroventa de fecha
30 de noviembre de mil novecientos noventicinco y por
qu causal, cuando lo ms razonable resultaba en todo
caso, solicitar que el demandante establezca de manera
precisa el petitorio de su demanda, la que fue admitida
por la causal de nulidad absoluta por simulacin, lo que
eventualmente impidi el ejercicio de la defensa de forma pertinente. Asimismo, se advierte que las instancias
de mrito, al margen que han establecido inadecuadamente la nulidad del acto jurdico invocado dentro de
la causal de simulacin relativa por las razones expuestas, no se han pronunciado en absoluto dentro de dicho
contorno, por la subsistencia o no del contrato de mutuo conforme corresponda a la causal resuelta, fallando contra el principio de congruencia al resolver por la
nulidad relativa cuando la demanda fue por la causal
de nulidad absoluta. Dcimo Quinto: Que, finalmente, en cuanto al recurso de casacin, al margen de los
presupuestos de la causal declarada procedente inaplicacin de los artculos 140 y 1361 del Cdigo Civil,
no encajan dentro del sistema de simulacin absoluta
ni el de simulacin relativa por lo aqu expuesto, y aun
cuando no se haya denunciado otras causales que bien
pudieron haber servido para un mejor anlisis del thema decidendum y por la inidoneidad del recurso al no
corresponder a la Sala casatoria suplir a las partes frente a los errores cometidos o no sealados oportunamente en la tramitacin del proceso, por cuanto ello significara incurrir en una flagrante desnaturalizacin ya no
del recurso de casacin, sino del sistema casatorio. Por
cuyos fundamentos MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
ochocientos sesenticinco y subsanado a fojas ochocientos setentisiete por don Csar Augusto Verano Serruto,
en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ochocientos cincuentitrs, su fecha ocho de agosto de dos mil tres, se CONDENE al recurrente al pago
de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a una multa de dos Unidades de Referencia Procesal URP, y se DISPONGA la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

115

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

ANLISIS Y CRTICA

JURISPRUDENCIAL

I. INTRODUCCIN

La decisin de escribir este artculo naci de varios hechos


concretos. El hecho de conocer una propuesta normativa, que
en lugar de aclarar las cosas las complicaba, que importaba
la doctrina de los actos propios con la etiqueta de regla de
derecho y de principio general del Derecho (!). Tambin el
hecho de saber que la misma se estaba utilizando en sede
judicial y arbitral sin reparar en sus consecuencias prcticas
en el futuro. Otro hecho fue escuchar cmo los alumnos y los
abogados hablaban de tal doctrina sin mucha conviccin. La
seguridad inicial que mostraban al inicio era impresionante
pero luego de algunas preguntas mnimas se perdan en explicaciones estriles y al final confesaban que lo haban escuchado de sus profesores o lo haban ledo superficialmente. La bibliografa iberoamericana en general no ayudaba a
clarificar el contenido de la doctrina. Ante ello tuvimos que
convertirnos en exploradores de diferentes sistemas jurdicos
y en particular concentrarnos en algunas familias jurdicas.
No haba otra manera de afrontar el estudio de esta doctrina.
A lo largo de la redaccin descubrimos muchas verdades
ocultas que las revelaremos paulatinamente.

fue el mismo. Los argentinos imitaron a los espaoles y


los chilenos imitaron a los argentinos. Los peruanos no
fuimos indiferentes como lo veremos a continuacin.
As las cosas, en las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Civil organizadas por la Universidad Nacional
de Mar de Plata de la Repblica de Argentina en 1983, la
Comisin N 8 aprob las siguientes consideraciones sobre la doctrina de los actos propios(3).
1) El principio jurdico que desestima pretensiones contradictorias respecto de conductas anteriores, se plasma
en la regla venire contra factum proprium non valet.
2) Dicha regla encuentra fundamento en la buena fe objetiva, en la doctrina de la apariencia, y en otros institutos
jurdicos de cuo semejante.
3) No es invocable cuando la ley regula la solucin expresa para la conducta objetivamente contradictoria, sea impidindola o permitindola, o en general cuando la variacin de esa conducta est justificada por las circunstancias del caso, o hay intereses sociales prevalentes.

La doctrina de los actos propios naci en el Derecho Romano y ha tenido un desarrollo amplio en los tribunales
europeos. Se ha dicho que en el Per la teora de los actos
propios ha sido y es una doctrina utilizada de manera recurrente en procesos judiciales y arbitrales en los ltimos diez
aos(1). En realidad, honestamente no podemos corroborar
matemticamente lo expresado pero el voto singular de la
sentencia que comentaremos es un buen pretexto para estudiar una doctrina muy poco estudiada en nuestro medio, la
cual es muy importante conocerla bien para conocer si es
aplicable o inaplicable en nuestro sistema jurdico.

4) El pedido de desestimacin de la pretensin posibilita


la aplicacin de oficio de la regla venire contra factum
proprium non valet en razn del jura novit curia, si no
hubiera menoscabo para el derecho de defensa en juicio.

Cuando empezamos a indagar jurdicamente sobre esta


doctrina comprobamos que la causa de su imitacin es el
deseo de apropiarse de las atribuciones ajenas, cuando
estas atribuciones estn cargadas de una cualidad que ninguno sabe analizar, y que todos llaman prestigio(2). Los
alemanes empezaron a imitar las doctrinas inglesas y luego los espaoles los imitaron. En Sudamrica el fenmeno

c) Una pretensin contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto.

(1)

(2)
(3)

5) Los requisitos de su aplicacin son los siguientes:


a) Una situacin jurdica preexistente.
b) Una conducta de sujeto, jurdicamente relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de
comportamiento futuro.

6) Es invocable como defensa y tambin para fundar en


ella la existencia de un derecho.
7) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho est comprendido dentro de la admisibilidad propia de la figura.

CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; ms bien: defectuoso, Comentarios muy crticos al Anteproyecto
oficial de Reforma del Cdigo Civil de 1984. Con la participacin de Vernica Rosas Berastain. Palestra. Lima, 2005.
Pg. 38.
SACCO, Rodolfo. La comparazione. En: Sistemi giuridici comparati. UTET. Turn, 1996. Pg. 30.
En: http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_94.htm (Acceso el 2 de febrero de 2006).

116

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


Estas conclusiones son en realidad importaciones de una
doctrina que muchas veces se recoge sin saber su contenido ni su aplicacin. Un ejemplo claro lo tenemos con una
reciente doctrina. En ese sentido y con absoluta seguridad
se ha dicho que la teora de los actos propios es una regla
de derecho, derivada del principio general de la buena fe,
que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita, pero
objetivamente contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda
en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe
a raz de una primera conducta realizada. Esta buena fe
quedara vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso
a la posterior pretensin contradictoria(4).
Si la doctrina fuera una regla de derecho debera especificarse los hechos y los efectos jurdicos aplicables a tal
doctrina. Pero no se entiende el sentido de acumulacin
de conceptos que forma parte de su discurso. Se habla del
principio general de la buena fe (!), de sancin de inadmisibilidad (!), de toda pretensin lcita objetivamente
contradictoria respecto de un comportamiento anterior (!),
confianza de tal comportamiento en un sujeto de buena fe
(!), y vulneracin de tal buena fe por el ejercicio de la
pretensin contradictoria (!).
La doctrina argentina que comentamos intenta vanamente
determinar los hechos y los efectos jurdicos que expliquen la concretizacin de la doctrina de los actos propios:
El fundamento de la teora de los actos propios es la proteccin de la confianza conforme a la buena fe en un
comportamiento coherente. Esto es importante destacar:
el valor de guardar un comportamiento coherente obliga a
declarar inadmisible la pretensin de colocarse en contradiccin con la propia conducta anterior deliberadamente
y jurdicamente relevante, ms all de que dicha pretensin tomada individualmente sea legtima y pueda ejercitarse y de esta manera los tres requisitos necesarios para
que pueda aplicarse la teora de los actos propios seran:
a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin litigiosa debido a la con-

(4)

(5)
(6)
(7)

(8)

tradiccin existente entre la anterior conducta y la nueva


pretensin. c) La identidad de sujetos que se vinculan entre ambas conductas(5).
Se dice que se protege la confianza por un comportamiento coherente mediante la declaracin de inadmisibilidad
de la pretensin legtima por existir una contradiccin con
la conducta anterior. Buena pregunta hace Sacco sobre lo
comentado: El deber de coherencia lo sabemos nace
de un acto inicial creador de confianza. Pero debemos
decir que todo acto o toda confianza crean el deber de
coherencia?(6). Por su supuesto que no. As que los requisitos necesarios formulados son incomprensibles.
Este intento de sistematizar la doctrina de los actos propios es intil y por eso es imperativo resistematizar tal
doctrina.
Sin embargo, esta doctrina lastimosamente ha influenciado en nuestro medio. Lo preocupante es que incluso se ha
propuesto una modificacin normativa al Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil (en adelante CC).
Un ejemplo lo tenemos cuando se explica una solucin
jurdica en un caso concreto: El arrendador despus de
haber generado una confianza en el arrendatario (permitir
la demora en el pago de la merced conductiva), posteriormente, no puede contradecir su conducta anterior solicitando la resolucin del contrato de arrendamiento por incumplimiento del pago de la merced conductiva, ms an
si el arrendatario vena ejecutando sus prestaciones (pago
de la merced conductiva) de buena fe. En este caso, cabe
aplicar la teora de los actos propios, ya que no es lcito
pretender ejercer un derecho y que este tenga validez respecto de una conducta que ya existe y que se ha realizado
de buena fe(7).
Como se podr comprobar se incurre en yerros conceptuales inadmisibles. Se estar refiriendo al acto ilcito en
materia de responsabilidad(8)? Se dice que no es lcito resolver el contrato y por ello el derecho de resolver no es
vlido porque ya existe una conducta anterior que gener

BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios y el silencio como expresin de la voluntad. En: Contratacin
contempornea, Teora general y principios. Al cuidado de Atilio Anbal Alterini, Jos Luis de los Mozos y Carlos Alberto
Soto. Palestra Editores. Lima, 2000. Pg. 72.
Op. cit. Pgs. 72-73.
SACCO, Rodolfo. Il fatto, latto, Il negozio. Con la colaboracin de Paola CISIANO. En: Trattato di diritto civile diretto
da Rodolfo Sacco. UTET Giuridica. Turn, 2005. Pg. 253.
SOTO COAGUILA, Carlos. Teora de los actos propios. En: Hechos de la justicia. N 5. Enero-Abril, 2005: http://
hechosdelajusticia.org/quinta/4.rtf (acceso: 31 de enero de 2006). Pg. 2. Tambin: Id., El Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil peruano: Reforma o enmiendas?. En: El Cdigo Civil del siglo XXI (Per y Argentina). Ponencias presentadas en
el II Congreso Nacional de Derecho Civil, Encuentro de las Comisiones de Reforma de los Cdigos Civiles de Per y
Argentina. Organizado por la Comisin de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica en la Ciudad de Arequipa
en agosto de 1999. Tomo I. Ediciones Jurdicas. Lima, 2000. Pg. 162.
Sobre el acto ilcito: LEN, Leysser L. Responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin al estudio del
modelo jurdico peruano). En: La responsabilidad civil, lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales. Trujillo, 2004. Pgs. 43-46.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

117

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


confianza. La validez se refiere al derecho de resolver el
contrato? Toda conducta anterior genera confianza en
efectuar una conducta de buena fe? La licitud es un requisito que se aplica al fin o a la causa conforme se puede
comprobar de una lectura sistemtica de los numerales 4(9)
y 8(10) del artculo 219; y del artculo V(11) del Ttulo Preliminar del CC. De all que la ilicitud se refiere al acto en
su momento constitutivo no en cuanto a los efectos jurdicos subsiguientes al acto(12). El derecho de resolver un contrato es un mecanismo de proteccin que otorga el ordenamiento jurdico si se producen determinados hechos jurdicos diversos al hecho jurdico constitutivo del contrato. En
el caso concreto era innecesario aplicar la doctrina de los
actos propios. Bastaba invocar el argumento de que el contrato se haba modificado por comportamientos concluyentes o mediante manifestaciones de voluntades tcitas(13).
Es importante resaltar que el primer estudio sistemtico
escrito en nuestro medio es el de Ortiz(14) y la sucesiva
doctrina peruana no ha tenido en cuenta tal exhaustivo
estudio sobre una doctrina compleja de entender.
La pregunta que formulamos es la siguiente: Es aplicable o inaplicable la doctrina de los actos propios en el
Derecho Civil peruano?
Para dar respuesta a nuestra pregunta usaremos el mtodo
comparado mediante un anlisis operacional que consiste
en conocer el contenido de los conceptos y adems en verificar su aplicacin en una realidad jurdica concreta. Este
anlisis es importante porque las categoras jurdicas
son diversas de sistema a sistema y el comparatista debe
dirigirse a un anlisis factual de las situaciones jurdicas

(9)
(10)
(11)
(12)

(13)

(14)
(15)
(16)

(17)
(18)

para ver cmo los juristas de varios sistemas reconstruyen


los hechos segn sus categoras(15).
Tambin justificamos el uso del mtodo comparado por el
uso actual de la doctrina de los actos propios en nuestra
jurisprudencia judicial(16), en los tribunales arbitrales e
incluso en los organismos estatales que supervisan la inversin privada(17).
Veremos cmo la doctrina de los actos propios se desarroll en sistemas jurdicos del common law y luego influenci en algunos pases del civil law como Alemania y Espaa de una manera diversa. Sudamrica no estuvo ausente de tal influencia.
II. HISTORIA DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS

El origen de la doctrina de los actos propios se encuentra


en la exceptio doli que implicaba un mecanismo de defensa del demandado segn el cual poda oponer el dolo de la
contraparte cometido al momento en que se celebr el negocio o al momento que se ejerca la accin. Especficamente la exceptio doli generalis seu praesentis (excepcin de dolo genrico o presente) se opona al comportamiento doloso que tena un contenido contrario a la bona
fides es decir al genrico deber de comportarse segn los
cnones de la correccin en el momento en que se ejerca
la accin(18).
Talamanca pone un ejemplo. En el caso que Cayo prometa, sin especificacin de causa (v. 114), a Ticio 10.000
sestercios (monedas), porque Ticio se compromete a dar
un crdito de igual suma a Estico, esclavo de Cayo, que

Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo:


4. Cuando su fin sea ilcito.
Artculo 219 del CC.- El acto jurdico es nulo:
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca sancin diversa.
Artculo V del CC. - Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres.
Quiz la confusin nace de la doctrina argentina descrita: BORDA. Op. cit. Pg. 74: En efecto, ese derecho subjetivo
podra ser lcitamente ejercido si no hubiera existido la primera conducta; pero por ella es que su ejercicio resulta inadmisible.
Invitamos a informarse a quien desconozca el concepto de manifestacin y declaracin: SCHLESINGER, Piero. Voz
Dichiarazione (Teoria generale). En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XII. Giuffr Editore. Varese, 1964. Pgs. 371-384.
SCALISI, Vincenzo. Voz Manifestazione. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Giuffr Editore, Varese, 1975.
Pgs. 442-533. CASTIGLIA, Giuseppe. Voz Manifestazione (Diritto Civile). En: Enciclopedia giuridica, Istituto de la
Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato. Volume XIX. Roma, 1990. Pgs. 1-6.
ORTIZ CABALLERO, Ren. La doctrina de los actos propios en el Derecho civil peruano. En: Derecho. Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 41. Diciembre. Lima, 1987. Pg. 275.
MATTEI, Ugo y MONATERI, Pier Giuseppe. Introduzione breve al diritto comparato. CEDAM. Padua, 1997. Pg. 11.
En un caso se cita una sentencia argentina. Luego comprobaremos que la doctrina argentina ha importado un concepto
ajeno a nuestro sistema jurdico bajo argumentos confusos: DE TRAZEGNIES, Fernando. La verdad construida: Algunas
reflexiones heterodoxas sobre la interpretacin legal. En: Themis, Revista de Derecho. N 51. Publicacin editada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005. Pg. 40.
As lo informa : DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pg. 40.
TALAMANCA, Mario. Istituzioni di Diritto Romano. Giuffr Editore. Miln, 1990. Pg. 239.

118

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


ejercita una actividad en Sicilia, y si tal suma no es entregada, Ticio puede exigirla sobre la base de la stipulatio
(accin fundada en base a la formulacin abstracta de la
verborum obligatio): Cayo puede hacer valer contra l la
exceptio doli generalis, porque Ticio se comport contra
la buena fe(19) porque no cumpli con otorgar un crdito
al esclavo de Cayo.
Esta exceptio doli generalis seu praesentis est descrita
en el siguiente paso del Digesto por hechos sobrevenidos o circunstancias concomitantes contra la pretensin
formulada por el actor en juicio(20):
Ulpiano; Comentarios al Edicto, libro LXXVI.- Respecto a la primera especie, por cuyas causas tiene lugar esta
excepcin, estas son las cosas que se pueden tratar. Si alguno hubiere estipulado de otro sin causa, y despus ejercitara la accin de esta estipulacin, le perjudicar ciertamente la excepcin de dolo malo; porque aunque l al tiempo en que estipulaba no hubiera hecho nada con dolo malo,
se ha de decir, sin embargo, que obra con dolo el que cuando se contesta a la demanda persevera en pedir en virtud
de esta estipulacin. Y si cuando se interpusiera tuvo justa
causa, se considera, sin embargo, que ahora no tiene ninguna justa. Por consiguiente, tambin si estipul que haba de prestar dinero, y no lo prest, aunque fue cierta la
causa de la estipulacin, la cual, sin embargo, o no se verific, o se extingui, se habr de decir que perjudica la
excepcin (D. 44.4.2.3).
En el siglo XII los antiguos juristas ingleses crearon el
estoppel el cual es un remedio procesal, con el cual una
parte se opone a una demanda de la contraparte, en virtud
de las circunstancias que en primera presentacin podremos reducir al carcter desleal o infiel de la demanda o a
la contradiccin entre el contenido de la demanda y la
confianza de la parte que ejercita el remedio(21). Este concepto en trminos generales se ha diversificado como el
promissory estoppel, el proprietary estoppel, el estoppel
by representation, el estoppel by convention, el estoppel
by record o casi by record, el estoppel by deed, el estoppel in pais dicho tambin estoppel by conduct, etc(22).
Sacco incluye dos casos ingleses para entender el estoppel.
El caso Pickard v. Sears (1837), 6 Ad & E. 469: Cuando
una persona, con sus palabras o su comportamiento (by

his words or conduct) voluntariamente induce a otros a


creer en la existencia de un determinado estado de hecho,
y se comporta sobre esta base (on that belief), de modo
que altera su posicin inicial, no se le permite a la primera
persona alegar en relacin a la segunda que al momento
de los hechos subsista un estado de hecho diverso(23).
El caso Pascoe v. Turner, A. C., (1979), 1 W.L.R. 431: El
propietario de un inmueble en que viva, en convivencia
con su pareja; el primero hace pensar a la segunda que la
convivencia ser eterna, y que la casa le ser legada; la
conviviente reestructura costosamente el inmueble; el propietario decide que no quiere ms en casa a su pareja y le
requiere que se retire; por otro lado ella pudo hacer valer
el proprietary estoppel, y se le reconoci un derecho sobre la casa(24).
Entonces, el estoppel se concede porque el damnificado
esperaba un determinado comportamiento del daador,
y este comportamiento no se realiza. El daador sujeto a
la medida del estoppel ha incumplido un comportamiento
que por el contrario le es requerido. La fuente que impone
aquel comportamiento consiste en su acto, primer elemento
de la secuencia en que interviene la confianza, y en el sucesivo detriment del damnificado(25).
Otro aplicacin del estoppel es el promissory estoppel,
quintaesencial criatura del common law, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a travs
del cual, los jueces han concedido proteccin a la parte
que confa en las promesas realizadas por la otra durante
las tratativas, mediante el resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los gastos efectuados con la razonable previsin en que iba a lograrse una
determinada ventaja con la celebracin del contrato. Un
caso clebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cun severa si no pintoresca puede ser la proteccin
de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co. El
pleito surgi porque Texaco frustr, en su propio favor, la
compra de un paquete accionario de la empresa Getty Oil,
que esta ya haba negociado, en un nivel muy avanzado, a
tal punto que exista un agreement in principle, con
Pennzoil. En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil,

(19) TALAMANCA. Op. cit. Pgs. 239-240.


(20) BURDESE, Alberto. Manuale di diritto privato romano. Quarta edizione. Ristampa della quarta edizione. UTET. Turn,
1998. Pg. 505.
(21) SACCO. Op. cit. Pg. 228.
(22) Id. Pg. 228.
(23) Id. Pg. 230.
(24) Id. Pg. 230.
(25) Id. Pg. 231.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

119

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al pago de una
cantidad astronmica a ttulo de actual damages y punitive damages(26).
Sacco justifica la existencia del estoppel que tiene, en
los pases del conmon law, una razn de existir que falta
en los pases romanistas. El contrato ingls consta de una
promesa y de una consideration, y el derecho ingls siempre ha tratado el problema de las tcnicas capaces de salvaguardar la relevancia de las promesas sin consideration
en los casos en que el promisario merece una proteccin(27).
En Alemania y en 1912 Riezler escribe una monografa
intitulada Venire contra factum proprium con la frmula Nemo contra factum proprium venire potest. Riezler
reconoce que este critierio se origina de la exceptio doli
generalis del derecho romano, y que ha recibido su formulacin () por obra de los glosadores(28).
Sucesivamente la doctrina y la jurisprudencia alemanas
incorporan un concepto nuevo no usado por los pases del
common law. Ese concepto era la buena fe objetiva regulada en una clusula normativa general.
Al estudiar la exceptio doli generalis Enneccerus asever
que de acuerdo al pargrafo 242(29) del Cdigo Civil alemn, cabe oponerse al ejercicio de un derecho aduciendo

la excepcin de ser ese ejercicio contrario a la buena fe(30).


Enneccerus deduce las siguientes proposiciones de esta
excepcin:
a) Cuando la invocacin de una excepcin por el deudor es contraria a la buena fe, se da contra l una replicatio doli porque no quiere cumplir como manda
la buena fe ( 242). As, por ejemplo, la excepcin de
prescripcin puede ser desvirtuada por replicatio doli,
cuando en virtud de conversaciones sobre la cuanta
de una pretensin, por l no discutida, el deudor ha
determinado al demandante a omitir la presentacin
en tiempo de la demanda.
b) Cuando el deudor quiere hacer valer una excepcin,
que le compete, en trminos que no son conformes a
la buena fe, se da una replicatio doli contra l. As lo
reconoce expresamente el 320 ap. 2(31) en cuanto a
la excepcin non adimpleti contractus, pero aun sin
esta disposicin resultara ya del 242.
c) Obra contra la buena fe el que exige aquello que inmediatamente tiene que restituir (dolo facit, qui petit,
quod redditurus est, L. 8. D. de doli exc. 44, 4).
d) El principio en virtud del cual se excluye la invocacin de un defecto de forma, y que ms arriba ( 145

(26) LEN, Leysser L., La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del
Cdigo Civil peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual. En: Themis, revista de
Derecho. N 49. Publicacin editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2004. Pg. 132.
(27) SACCO. Op. cit. Pg. 231.
(28) Id. Pg. 232.
(29) Pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn. El deudor est comprometido a efectuar la prestacin como exigen la fidelidad y
la buena fe en atencin a los usos del trfico.
(30) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil (Parte General), Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Hans Carl
Nipperdey. Traduccin de la 39 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Primer tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pg. 481.
(31) Pargrafo 320 del Cdigo Civil alemn.
1. El que est obligado por un contrato bilateral puede negar la prestacin que le incumbe hasta la efectuacin de la
contraprestacin, a no ser que est obligado a cumplir la prestacin anticipadamente. Si la prestacin ha de realizarse
para varios, puede ser negada a cada uno la parte que le corresponda hasta la efectuacin de toda la contraprestacin.
No se aplica la disposicin del pargrafo 273, prrafo 3.
2. Si por una parte ha sido cumplido de manera parcial, no puede negarse la contraprestacin, siempre que la negativa,
segn las circunstancias, en especial en razn a lo relativamente insignificante de la parte atrasada, contrariase a la
fidelidad y a la buena fe.
La Ley de Modernizacin del Derecho de obligaciones ha modificado la norma en los siguientes trminos:
Pargrafo 320. Excepcin de incumplimiento contractual.
(1) Aquel que est obligado, en base a un contrato de prestaciones correspectivas, puede negarse a cumplir su obligacin
si es que no se ha ejecutado la contraprestacin, pero no en el caso en que estuviese obligado a ejecutar su prestacin
primero. Si la prestacin debe ser ejecutada frente a varios puede ser negada a cada uno de ellos la parte que les
corresponda, hasta que obtenga la contraprestacin total.
(2) Cuando una de las partes hubiese ejecutado su prestacin de manera parcial la contraprestacin no puede ser negada
en la medida en la cual, segn las circunstancias y en particular en razn de la proporcionalidad debida, tal hecho
contrastara con la buena fe.

120

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


III 3) hemos derivado del deber de indemnizar, lo subsumen algunos bajo la excepcin de dolo.
e) Los derechos pueden caducar por su no ejercicio (infla 209 IV).
f) A nadie es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta,
interpretada objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que
no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la
buena fe (prohibicin del venire contra factum proprium, estoppel en el derecho ingls)(32).
Es importante indicar que la mayora de la literatura jurdica espaola, argentina, chilena y peruana fundamenta la
doctrina de los actos propios solamente citando el ltimo
literal (f) de las aplicaciones de la exceptio doli generalis
que Enneccerus desarrolla.
Pero Enneccerus explica ms sobre esta excepcin:
Puede haber venire contra factum proprium cuando el
acreedor no conoca su derecho, pero haba de exigrsele
este conocimiento. Esta caducidad no se apoya, como la
renuncia, sobre una voluntad de abandono del derecho
(y, por tanto, no ha lugar a impugnacin por error), sobre
una declaracin de voluntad, sino inmediatamente sobre
una norma del derecho positivo y en contra de la voluntad
del interesado. Esto representa un progreso prctico y dogmtico frente a la ficticia renuncia tcita(33).
Otra aplicacin: Si ambas partes o una de las que cumplen conocen la invalidez por razn de forma, el remedio
est en el 814(34). Pero aplicando en lo que corresponda
el pensamiento del 814 y en atencin a la prohibicin
del venire contra factum proprium, se niega la posibilidad de invocar el defecto de forma a aquel que, conociendo la nulidad por razn de forma, haya aceptado la prestacin de la otra parte(35).

En las obligaciones genricas si el acreedor se ha negado


definitivamente y de un modo consciente a recibir la cosa
separada, no le es lcito hacer valer en lo sucesivo su derecho a la misma, porque con ello se pondra en contradiccin consigo mismo en trminos que no admite la buena
fe (venire contra factum proprium)(36).
Tambin en la compensacin de la deuda de juego o
apuesta declarada por el deudor y asimismo la compensacin convencional, han de ser tratadas como un pago.
El intento del deudor de destruir la extincin voluntaria
de la deuda, hecha mediante un subrogado del cumplimiento equiparado al pago, representara una infraccin
de la buena fe, un venire contra factum proprium inadmisible(37).
La doctrina de los actos propios tuvo un desarrollo en la
Verwirkung o la caducidad, por la ausencia del ejercicio
de derecho, la cual tiene varias aplicaciones en Alemania.
Si uno espera para ejercitar sus derechos tanto tiempo
que su silencio (no sin culpa) despierta en la otra parte la
confianza legtima de que el derecho ya no ser ejercitado
y, segn los principios de la buena fe que imperan en el
trfico de la vida, el ejercicio posterior es considerado como
desleal, cabe oponerse al mismo mediante excepcin perentoria. As ocurre especialmente cuanto ciertas relaciones extraordinarias confieren a uno de los interesados recursos legales extraordinarios, como la revalorizacin, pero
tambin puede aceptarse, bajo determinadas circunstancias del caso concreto y no es lcito en ningn caso desatender los legtimos intereses del acreedor. Tratndose de
negocios de trfico de la vida econmica diaria puede, en
ciertas circunstancias, admitirse la caducidad ms pronto
que respecto a las particiones entre herederos, la venta de
empresas, los mutuos a largo plazo, las inversiones patrimoniales(38).
Sobre la Verwirkung dice el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal) en BGH (Bundesgerichtshof) 25,

(32) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 482.


(33) Id. Pg. 482.
(34) Pargrafo 814 del Cdigo Civil alemn. Conocimiento de lo indebido: deber de decoro y deber moral.
Lo entregado con la finalidad de cumplimiento de una obligacin no puede ser repetido, si el que realiza la entrega, saba
que no estaba obligado a la prestacin o si la prestacin corresponda a un deber moral o a una consideracin a tomar por
decoro.
(35) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 121.
(36) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Heinrich
Lehmann. Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Segundo tomo. Volumen primero. Librera Bosch. Barcelona, 1933.
Pg. 481.
(37) ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, Tratado de Derecho Civil. Dcimo tercera revisin por Heinrich
Lehmann. Traduccin de la 35 edicin alemana con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Segundo tomo. Volumen segundo. Bosch. Barcelona, 1935. Pg. 453.
(38) ENNECCERUS. Op. cit. Pg. 485.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

121

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


51 y ss., acertadamente: En el concepto jurdico de la
Verwirkung se sita en primera lnea la conducta del titular. Con la Verwirkung se declara inadmisible el retraso
desleal en el ejercicio de derechos frente al obligado. Esto
quiere decir que la conducta del titular debe enjuiciarse
desde puntos de vista objetivos. En esa medida, es decisivo que el obligado, en una valoracin objetiva, pueda deducir de la conducta del titular que este ya no quiere ejercitar ms su derecho, de modo que, por tanto, aquel puede
organizarse de manera que no necesita contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (RGZ 155, 152).
Para una valoracin objetiva semejante, que solo debe estar orientada por el principio de la buena fe, no puede importar la declaracin de voluntad subjetiva del titular. La
Verwirkung se puede producir tambin en contra de la
voluntad del titular, puesto que es decisiva la valoracin
objetiva orientada por la buena fe, y no la declaracin de
voluntad subjetiva del titular. En esto se manifiesta la diferencia jurdica entre la Verwirkung y la renuncia tcita
(RGZ 134, 270). Sin embargo, para la admisin de una
Verwirkung, es adems necesario que el obligado, en atencin a la conducta del titular, se haya organizado contando con que este ya no va a hacer uso del derecho que le
corresponde y que precisamente por eso no pueda conciliar con las exigencias de la buena fe que el titular a pesar
de todo quiera hacer valer su derecho (RGZ 158, 108).
Bajo este punto de vista, la prestacin ya no puede ser
exigible al obligado. Esto quiere decir que para [el] supuesto de hecho de la Verwirkung tambin importa la conducta del obligado y que precisamente esta tambin debe
examinarse y juzgarse en todo caso bajo el punto de vista
de la buena fe(39).
Es importante poner en resalto que la conducta tomada en
cuenta al inicio no es una declaracin de voluntad sino un
acto valorado objetivamente conforme a la buena fe.
Por eso, Flume expresa que la Verwirkung es una consecuencia jurdica, que se produce ex lege como efecto jurdico involuntario de una conducta. Con razn en la citada sentencia del BGH se contrapone la Verwirkung a la
renuncia tcita, que es una verdadera declaracin de
voluntad en el sentido de configuracin autnoma privada(40) como tambin lo afirmaba Enneccerus.
Aqu Flume diferencia con claridad lo que es la doctrina
de los actos propios consistente en un acto unilateral (conducta jurdicamente relevante) y el efecto legal segn el

cual el titular de un derecho ya no puede ejercitarlo por su


conducta. En cambio, la renuncia tcita es un negocio jurdico unilateral compuesto de una declaracin unilateral
de voluntad.
Existe un desarrollo jurisprudencial de la Verwirkung por
la incorreccin de la valoracin de la conducta jurdicamente relevante como declaracin de voluntad conforme
a la buena fe. En la doctrina alemana ha desempeado un
papel importante la sentencia RG (Reichsgericht o Tribunal Supremo del Reich) 134, 195 y ss:
En un contrato de arrendamiento de un inmueble se acord una renta base con los suplementos que legalmente
procedan. La arrendadora calcul la renta nada ms celebrar el contrato y durante ms de cuatro aos no cobr
los suplementos. El Reichsgericht admiti que en virtud
del bajo clculo de la renta a lo largo de los aos, el contrato se haba convertido en un arrendamiento por la mera
renta base. En la sentencia se dice literalmente sobre los
concretos clculos de la renta: Cada negocio individual
adems de la eficacia que le es propia, satisfacer el montante de las rentas tomando por base una determinada regla para cada periodo, produce aqu como consecuencia
aadida, en toda la relacin arrendaticia, la apariencia de
un estado jurdico correlativo, que al continuar la cadena
se refuerza cada vez ms y finalmente conduce a la aceptacin de un contrato conforme al 157(41)(42).
Flume indic que tal decisin no se puede compartir. El
RG quiso decir que haba que mantener la renta ms baja.
Como no encontr ninguna norma jurdica en la que pudiera apoyar la sentencia, busc refugio en el supuesto contrato forzando su hipstasis gracias al 157. De este modo la
aceptacin de la existencia de un contrato tcito o de una
renuncia tcita en muchas sentencias ha sido el recurso para
sustituir conforme a Derecho a la norma jurdica(43).
Flume nos explica que una conducta solo puede ser jurdicamente relevante en virtud de una norma que establezca para ella una consecuencia jurdica. Junto a las normas
jurdicas que establecen reglamentaciones para concretos
supuestos de conductas, se encuentra el principio general
de la Verwirkung. El principio de la Verwirkung expresa
nadie que pueda hacer valer un derecho o una posicin
jurdica cuando, dada su conducta, el ejercicio de los mismos es contrario a la buena fe y, con ello, contrario a la
idea del Derecho(44).

(39) FLUME, Werner. El negocio jurdico. Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. 4. ed., no
modificada, Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pgs. 158-159.
(40) FLUME. Op. cit. Pg. 159.
(41) Pargrafo 157 del Cdigo Civil alemn. Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe, en
atencin a los usos del trfico.
(42) FLUME. Op. cit. Pgs. 159-160.
(43) Id. Pg. 160.
(44) Id. Pg. 160.

122

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


De tal manera, la conducta jurdicamente relevante no
es, como tal, jurdicamente decisiva simplemente porque
conforme al trfico tenga para otro un sentido determinado, sino que la conducta alcanza relevancia jurdica solamente porque, dada la conducta precedente, el actual ejercicio de derechos y posiciones jurdicas es contrario a la
buena fe. En consideracin a la conducta precedente el
actual ejercicio de derechos y posiciones jurdicas en
un venire contra factum proprium. Con razn dice el
BGH 25, 52, que con la Verwirkung debe excluirse el
ejercicio del derecho con retraso desleal frente al obligado. La anterior falta de ejercicio del derecho no es
desleal, la omisin como tal no es contraria a la buena
fe. Pues nadie est obligado a hacer valer su derecho.
Mas quien no ejercita su derecho de manera que el obligado no tenga por qu contar con el ejercicio del derecho por parte del titular (as, el BGH, op. cit., p. 52),
puede contravenir la buena fe si, a pesar de todo, despus ejercita su derecho(45).
Por el contrario, el acreedor no est obligado a aclarar al
deudor si l exigir todava el incumplimiento del contrato.
El acreedor no puede en absoluto contrariar la buena fe por
no informar al deudor de si har o no uso de sus derechos.
Pero es posible que el acreedor que haya dejado al deudor
en la incertidumbre durante mucho tiempo, acte en contra
de la buena fe al hace valer despus su derecho(46).
La Verwirkung no solamente se aplica a los derechos de
crdito sino tambin a los derechos potestativos, por ejemplo, derechos de impugnacin, resolucin y denuncia(47).
La Verwirkung del ejercicio de derechos absolutos es
importante sobre todo a propsito de patentes, marcas y
otros derechos de propiedad industrial e intelectual, y en
el Derecho de la competencia(48).
Tambin la Verwirkung impide invocar un defecto menor
de un negocio jurdico. En efecto, la jurisprudencia alemana ha aplicado la Verwirkung cuando existen defectos
de los negocios que tienen menor importancia, as por ejemplo: un negocio jurdico requiere una autorizacin que no
ha sido concedida, acuerdos de los socios o de rganos de
una persona jurdica que no han sido tomados con las
mayoras requeridas por los estatutos, en un negocio jurdico no se ha observado la forma exigida por la Ley, etc.
Para esta clase de defectos, la jurisprudencia ha aceptado
que cuando las partes del negocio admiten su validez, en especial cuando hayan procedido conforme a la reglamentacin

(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
(50)
(51)
(52)

negocial, puede ser contrario a la buena fe que una de ellas


despus no admita que valga el negocio e invoque su nulidad. Esto solamente rige, sin duda, cuando, al margen de
la conducta de las partes, la imposicin de la nulidad del
negocio, conforme al sentido de la norma que la establezca, sea susceptible de Verwirkung(49).
Asimismo, la Verwirkung es usada cuando el ejercicio del
derecho o de posiciones jurdicas es contrario a la buena
fe. Como explica Flume, el veredicto de contravencin a
la buena fe, en el caso de la Verwirkung, presupone la
evidencia de que si se admitiera el ejercicio del derecho o
de posiciones jurdicas a pesar de la conducta anterior, la
idea de la justicia sera vulnerada. Si se aplica de esta
manera el principio de la buena fe en relacin con la Verwirkung, entonces esta es un supuesto normativo excepcional, y se elimina el peligro de que el juez se arrogue la
facultad de configurar positivamente relaciones jurdicas,
como si a l le compitiera sustituir por medio de la sentencia la configuracin de estas que es propia de la autonoma privada(50).
Estas aseveraciones de Flume sern ignoradas por la doctrina de los actos propios en Espaa y en Sudamrica como
lo veremos ms adelante.
Retomando el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss,
tal sentencia estableci que el contrato sobre la fijacin
de la renta se haba convenido de modo que a la cantidad
base de 5.000 marcos haba que aadir los complementos
legales. Segn opinin del Reichsgericht solo se trataba
de decidir qu consecuencias jurdicas resultaban de que
a lo largo de cuatro aos solamente se hubiera satisfecho
como renta, en virtud del clculo efectuado por el arrendador, la cantidad base. Conforme a la exposicin precedente, lo nico que importa es si el arrendador, despus de
que hubiera descubierto su error sobre el clculo de la renta,
contravena la buena fe con su exigencia de que se pagaran adems del importe base los complementos legales.
Consta que se haba convenido la suma ms alta, concretamente la cantidad base de 5.000 marcos ms los complementos legales: esto deba ser vinculante conforme a la
determinacin concorde de las partes(51). Flume comenta
que el arrendador haba calculado mal el importe de la
renta solamente en virtud de un error durante los primeros
cuatro aos. Solo por este error deba estar vinculado el
arrendador durante 30 aos esa era la duracin del contrato a percibir la renta en la cuanta inferior?(52).

Id. Pgs. 160-161.


Id. Pg. 161.
Id. Pg. 161.
Id. Pg. 161.
Id. Pgs. 162-163.
Id. Pg. 164.
Id. Pgs. 164-165.
Id. Pg. 165.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

123

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


Siguiendo el anlisis de la sentencia RG134, 195 y ss, el
Reichsgericht lleg a la resolucin, en la que afirma esto,
solamente por entender que, conforme a la buena fe, surgi un contrato por los sucesivos pagos del arrendatario
con arreglo al clculo equivocado del arrendador con una
renta correspondiente al importe equivocado. Frente a esto,
es cierto que se puede admitir que el arrendador por el
tiempo de los cuatro aos transcurridos hasta la interposicin de la demanda, haya decado en su derecho de exigir
los complementos. Incluso, si circunstancias especiales as
lo exigen, quiz se pueda interponer al arrendador el transcurso de un plazo antes de que pueda reclamar la completa renta convenida(53). Aunque Flume aade, y concordamos, que no se puede justificar que el arrendador en los
siguientes casi 26 aos no pueda obtener la renta pactada,
solo porque durante cuatro aos haya calculado la renta
demasiado baja al arrendatario: Si se plantea la cuestin
como contravencin de la buena fe, no se podra mantener
la decisin del Reichsgericht(54).
Siguiendo con el derecho alemn, Lehmann explicaba que
la clusula normativa general de la buena fe regulada en el
pargrafo 242 del Cdigo Civil alemn se aplica a la exceptio doli generalis. La frmula de la exceptio doli
deca: si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai .factum sit neque
fiat. Las palabras factum sit se dirigen, como exceptio
doli specialis, contra el logro doloso de la pretensin (en
especial contra el engao). Las palabras exceptio doli
generalis, contra la vulneracin del sentimiento jurdico, de la equidad contenida en la pretensin que se intenta
hacer valer como derecho(55). Aada que la limitacin
del ejercicio del derecho que se desprende de los 226(56),
826(57) y 242 resulta del deber que contiene todo derecho
de no ejercitarlo en contradiccin con el fin o con la buena fe(58).
Luego Lehmann nos ensea que la ciencia y la jurisprudencia han considerado como ms importantes exigencias
de la buena fe las siguientes:

1. La inadmisibilidad de la conducta contradictoria (venire contra factum proprium). A nadie le es lcito hacer
valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente
segn la ley, segn las buenas costumbres o la buena fe,
justifica la conclusin de que no se har valer el derecho,
o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las
buenas costumbres o la buena fe. As, por ejemplo, el comprador, despus de haber subido el precio de la mercanca, no debe alegar en perjuicio del vendedor un contrato,
sin antes haba hecho creer justificadamente al vendedor
que no le vinculara el contrato(59).
2. La inadmisibilidad de la persecucin jurdica contra
el deudor puede resultar de la desaparicin del fundamento negocial o de su existencia, cuando la exigencia del
cumplimiento sea incompatible con la buena fe. En tales
casos la limitacin objetiva por la buena fe del mandato
legal de cumplir la prestacin no conduce a una liberacin del deudor, o a la concesin de un derecho a retirarse
del contrato, sino a una atenuacin o limitacin de la obligacin, lo que frecuentemente no ser posible sin el amparo judicial(60).
El culpable o causante del defecto de forma, o el que
haya disfrutado durante largo tiempo de las ventajas del
contrato nulo por defecto de forma, deber soportar el tratamiento que correspondera si el contrato se hubiese concludo [sic] vlidamente(61). Estos casos fueron otras aplicaciones jurisprudenciales alemanas del venire contra factum proprium(62).
La Verwirkung se aplic a la caducidad por la demora
del ejercicio del derecho. Pero la demora no es suficiente. Lo decisivo es que, de acuerdo con el conjunto de
circunstancias y la peculiaridad de la relacin jurdica,
se haya despertado en la otra parte la confianza legtima
de que el derecho ya no ser ejercitado, y, por consiguiente, el ejercicio posterior tendra como consecuencia un perjuicio injusto para el obligado, perjuicio que

(53) Id. Pg. 165.


(54) Id. Pg. 165.
(55) LEHMANN, Heinrich. Parte general. Vol. I. Traduccin de la ltima edicin alemana con notas de Derecho espaol por
Jos M Navas. Editorial Revista de Derecho privado. Madrid, 1956. Pg. 162.
(56) Pargrafo 226 del Cdigo Civil alemn. El ejercicio de un derecho es inadmisible si nicamente puede tener la finalidad
de causar dao a otra persona.
(57) Pargrafo 826 del Cdigo Civil alemn. Quien dolosamente causa a otro un dao de forma que atente contra las buenas
costumbres, est comprometido para con l al resarcimiento del dao.
(58) LEHMANN. Op. cit. Pg. 162.
(59) Id. Pgs. 162-163.
(60) Id. Pg. 163.
(61) Id. Pg. 329.
(62) Estas soluciones modifican sustancialmente una norma del Cdigo Civil alemn: Pargrafo 125. Un negocio jurdico que
falta a la forma prescrita por la ley es nulo. La falta de la forma determinada por negocio jurdico, en la duda, tiene
igualmente por resultado la nulidad.

124

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


no hubiera sufrido de haberse ejercitado oportunamente
el derecho(63).
En Italia, Sacco ha descrito la doctrina de los actos propios magistralmente y ha encontrado su aplicacin en la
responsabilidad precontractual. En el caso de la mala fe
en la tratativa contractual regulada en el artculo 1337(64)
del Cdigo Civil italiano: la ilusin creada, la informacin falsa no comprometera la responsabilidad del sujeto
si el hecho de crear la ilusin, de informar falsamente, no
ocasionan lesiones injustas(65). Si el artculo 1338(66) es
aplicable a la creacin de la ilusin de una futura prestacin o en una presente situacin, ilustrada por una manifestacin tangible el artculo 1338 contiene en s mismo
el potencial que justifica la responsabilidad por incoherencia(67).
Sacco concluye que el deber de coherencia se basa no
tanto en la voluntad autnoma sino en la responsabilidad
por la confianza(68).
En Espaa, para Puig el aforismo venire contra factura
proprium non valet equivala a que a nadie ha de estar
permitido ir contra sus propios actos y por consiguiente
afirm que la doctrina del estoppel coincide con nuestro
concepto de la doctrina de los actos propios(69). Mezclando la doctrina del estoppel y el desarrollo de Enneccerus
propone los siguientes requisitos aplicables a la doctrina
de los actos propios:
a) Una conducta determinada de un sujeto,
b) que haya engendrado una situacin contraria a la realidad, eso es, aparente y, mediante tal apariencia, susceptible de influir en la conducta de los dems, y
c) que sea base de la confianza de otra parte que procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causara un perjuicio si su confianza quedara
defraudada. No resulta difcil, por tanto, enlazar la doctrina

de los actos propios con la que exige proteger la confianza


depositada en la apariencia. En definitiva, ambas son derivacin del principio todava ms general que exige proteger la buena fe(70).
Siguiendo parcialmente las enseanzas de la doctrina alemana, Puig dice a propsito de la doctrina de los actos propios en relacin con el silencio y con el transcurso del tiempo que no se trata de la apreciacin de actos concluyentes
y reveladores de que ha existido declaracin de voluntad,
sino que la buena fe exige imponer las mismas consecuencias de la voluntad declarada, a pesar de que esta no existi.
Por tanto, se trata de un resultado impuesto por la misma
razn fundamental a que responde la regla venire contra
factura proprium non valet, a saber, el principio de proteccin dispensado a los actos realizados de buena fe y confiando en apariencias(71). La pregunta que debi hacerse
Puig es si tal doctrina era aplicable a su sistema jurdico.
Dez-Picazo desarroll la doctrina de los actos propios
como derivacin inmediata del principio general de la
buena fe(72). Los presupuestos de esta doctrina son los siguientes:
1. Que una persona haya observado, dentro de una determinada situacin jurdica, una cierta conducta jurdicamente relevante y eficaz.
2. Que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, creando una situacin litigiosa y formulando dentro de ella una determinada pretensin.
3. Que entre la conducta anterior y la pretensin posterior
exista una incompatibilidad o una contradiccin, el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensin posterior, exista una perfecta identidad de sujetos(73).

(63) LEHMANN. Op. cit. Pg. 523.


(64) Artculo 1337 del Cdigo Civil italiano de 1942. Tratativas y responsabilidad precontractual.- En el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formacin del contrato, las partes deben comportarse segn la buena fe.
(65) SACCO. Op. cit. Pg. 255.
(66) Artculo 1338 Cdigo Civil italiano de 1942. Conocimiento de las causas de invalidez.- La parte que conociendo, o
debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no da noticia de ello a la otra parte queda obligada
a resarcir el dao causado a esta, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.
(67) SACCO. Op. cit. Pg. 255.
(68) SACCO. Op. cit. Pg. 437.
(69) PUIG BRUTAU, Jos. Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios. Ediciones Ariel. Barcelona,
1951. Pg. 105.
(70) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 112.
(71) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 121.
(72) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN, Luis, La doctrina de los propios actos. Un estudio crtico sobre la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1962. Pg. 139: Si la buena fe, considerada objetivamente, en s
misma, es un modelo o un arquetipo de conducta social, hay una norma jurdica que impone a la persona el deber de
comportarse de buena fe en el trfico jurdico.
(73) DEZ-PICAZO PONCE DE LEN. Op. cit. Pg. 143.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

125

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


Para Dez-Picazo el efecto jurdico de la doctrina de los
actos propios es la inadmisibilidad de una pretensin que
se traduce pues, desde un punto de vista sustantivo, en
una facultad del convenido de rehusar legtimamente el
comportamiento exigido y, desde el punto de vista procesal, en una desestimacin de la demanda(74).

Si se otorgan todas estas facultades al juez (todas discrecionales e incontrolables), se coloca en un estado de indefensin a las partes, que siendo siempre en el proceso al
menos dos, ciertamente por lo menos una ser aventajada
y otra perjudicada, lo que equivale a decir prdida de
imparcialidad de juez(78).

Este planteamiento es indito porque ni los propios alemanes lo haban pensado. Pero all no queda su propuesta. Sorprendentemente nos dice que cuando se ha observado un comportamiento incompatible con el ejercicio de
la accin de impugnacin de un negocio jurdico ineficaz,
este comportamiento no produce solo inadmisibilidad de
la posterior pretensin de impugnacin, sino que sana el
entero negocio(75). Sin embargo, antes nos haba indicado que para que la doctrina de los actos propios sea aplicable es necesario, precisamente, que los actos ejecutados no constituyan declaracin de voluntad o negocio jurdico vinculante por s mismo, porque en tal caso la sujecin a lo declarado, la vinculacin al negocio es un efecto
normal de esta figura, sin necesidad de traer a colacin el
valor de los actos propios(76). Textualmente el lector puede comprobar la incongruencia de las afirmaciones en
ambas citas.

A pesar de que la jurisprudencia espaola es muy antigua y


abundante, Miquel reconoce que la misma opera en ocasiones con un concepto de los actos propios que los equipara
prcticamente a los negocios jurdicos, desconociendo de este
modo lo especfico de esta doctrina. Frecuentemente formula
la esencia y requisitos de los actos propios en trminos que
equivalen a verdaderas definiciones del negocio jurdico(79).
Las consecuencias jurdicas de aplicar la doctrina de los actos propios puede determinar una paralizacin del ejercicio
del derecho o facultad de que se trate, pero puede significar
su prdida definitiva si ya es imposible ejercitarlo segn las
exigencias de la buena fe. Si se toma en sentido amplio la
doctrina de los actos propios puede fundar tambin el nacimiento de un derecho de otra parte(80).

Lo ms grave del planteamiento de Dez-Picazo es la posibilidad de que los jueces arbitrariamente puedan declarar inadmisibles las demandas mediante el uso de la doctrina de los actos propios. Para l no existe inconveniente y puede perfectamente el problema [puede el juez decidir la desestimacin tomando como ratio decidendi una
base distinta?] ser reconducido al principio iura novit
curia. Lo cual nos permite sostener que, solicitada por el
demandado la desestimacin de la pretensin, cualquiera
que haya sido el fundamento invocado, el juez puede, de
oficio, fundar esta desestimacin en el carcter contradictorio de la demanda, aunque este problema no haya sido
abordado por las partes(77).
Es importante recordar lo que nos adverta Flume del peligro de otorgarle al juez la facultad de configurar positivamente relaciones jurdicas, como si a l le compitiera
sustituir por medio de la sentencia aplicando la Verwirkung. Rescatamos las siguientes sabias expresiones:

(74)
(75)
(76)
(77)
(78)
(79)
(80)
(81)
(82)

En Argentina, Borda sigue el marco terico propuesto fundamentalmente por Dez-Picazo. Expresa que como derivacin lgica de la necesidad de guardar un comportamiento coherente es que se sanciona la conducta contradictoria que contraviene el principio general de la buena
fe. Por ello, debe declararse inadmisible la pretensin de
colocarse en contradiccin con su conducta anterior deliberada y jurdicamente relevante, ms all de que dicha
pretensin si fuera tomada individualmente sea legtima y
pueda ejercitarse. Lo que ocurre es que resulta inadmisible cuando se toma como punto de referencia la primera
conducta, por que en definitiva la regla venire contra
factum proprium limita los derechos subjetivos fundndose en el deber de actuar coherentemente(81).
Borda sostiene que lisa y llanamente, la conducta contradictoria puede y deber ser valorada por el tribunal, incluso aunque no haya mediado pedido de parte; y ello es
as porque no se trata ni de una prueba ni de una presuncin, ni de un dato indiciario, sino, de que no es admisible
que se premie la conducta contradictoria, porque se violara el principio general de la buena fe(82). Esta doctrina

Id. Pg. 248.


Id. Pg. 248.
Id. Pg. 196.
Id. Pg. 251.
ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba y preclusin (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano). En:
Problemas del proceso civil. Jurista Editores. Lima, 2003. Pg. 66.
MIQUEL GONZLEZ, J. M.. Voz Acto propio. En: Enciclopedia jurdica bsica. Vol. I. Editorial Civitas. Madrid,
1995. Pg. 204.
Op. cit. Pg. 206.
BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1986. Pg. 69.
Op. cit. Pgs. 130-131.

126

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


acta como una defensa, sea al contestar la demanda, sea
al contestar la reconvencin, sea al alegar o expresar agravios o al contestar estos y tambin es utilizable al demandar o al reconvenir(83).
Morello y Stiglitz incurren en el error de Puig al afirmar
que existe similitud de sttopel [sic] angloamericano, la
Verwinkong [sic] alemana y el clsico venire contra factum proprium, dadas sus afinidades en la prctica constituyen, por consiguiente, una regla de autntico valor universal que limita el ejercicio de los derechos subjetivos
o facultades(84). (!) En el plano procesal aseveran que el
demandado o el reconvenido pueden neutralizar mediante
la propuesta que formula la objecin una defensa que sirve como causa justa de desestimacin y que en la sentencia de mrito y a condicin de preservar el principio de
bilateralidad y el marco de congruencia, dentro de los
poderes deberes razonables del juzgador y con sustento
en el iura curia novit cabe declarar de oficio la existencia de la doctrina del propio acto(85) (!).
En Chile, Ekdahl indica los requisitos de la doctrina de
los actos propios: A. Es imprescindible la conducta anterior de un sujeto, la que debe reunir ciertas condiciones:
ser vlido, eficaz y relevante. Ser esta conducta la que
genere una situacin determinada, susceptible de influir
en la conducta de terceros. B. El sujeto que realiz la conducta debe formular una pretensin a travs del ejercicio
de un derecho subjetivo, que ha de ser contradictorio con
el sentido objetivo que de la conducta anterior se deriva.
C. La contradiccin ha de causar grave perjuicio a los terceros que, confiando en el sentido objetivo que de la conducta vinculante se infiere, han variado o alterado de alguna forma su posicin jurdica. D. Por ltimo, la conducta anterior y la pretensin posterior deben ser ambas
atribuidas a una misma persona, es decir, se requiere identidad de sujetos(86). Ekdahl sigue el planteamiento procesal de la doctrina de los actos propios desarrollado por
Morello y Stiglitz(87).

Para Fueyo la doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada anteriormente por la conducta del
mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters ajeno y
el dao consiguiente(88) y los requisitos son: A) Una
conducta anterior relevante y eficaz; B) El ejercicio de
una facultad o de un derecho subjetivo por la misma
persona, quien, al actuar, crea una situacin litigiosa por
aparecer una contradiccin entre ambas conductas, atentndose de este modo a la buena fe esencialmente, aunque
en ocasiones particularmente a la ley o a las buenas costumbres. C) Una pretensin nacida de la segunda conducta que, de admitirse, repercutira en derechos adquiridos
por terceros o bien causara dao(89).
Es comprobable que las doctrinas espaola y sudamericana se apartaron totalmente de los marcos tericos del estoppel, del Nemo potest contra factum proprium venire y
de la Verwirkung. La doctrina sudamericana no fue indiferente a tal importacin frustrada.
III. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS EN
EL CDIGO CIVIL

En 1996 De la Puente justific la incorporacin de la doctrina de los actos propios al amparo del artculo 1362(90)
del CC y en particular en el caso de ejecucin contractual se trata de una buena fe objetiva, que obliga a actuar
con lealtad(91) pero ms adelante dice que dentro de la
concepcin subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la
doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una
conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz debe,
por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada
anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la
confianza de que continuar conducindose de la misma
manera, salvo que las circunstancias cambien(92).
En 1998 Ortiz expres que la doctrina de los actos propios apunta a un tipo de situaciones en las que siendo

(83) Id. Pg. 131.


(84) MORELLO, Augusto y STIGLITZ, Rubn S. La teora del acto propio. En: Dinmica del contrato. Enfoques. Librera
Editora Platense. La Plata, 1985. Pg. 79.
(85) Op. cit. Pg. 80.
(86) EKDAHL ESCOBAR, Mara Alejandra. La doctrina de los actos propios, El deber jurdico de no contrariar conductas
propias pasadas. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile, 1989. Pgs. 38-39.
(87) Op. cit. Pg. 120.
(88) FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de Derecho Civil moderno. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
1990. Pg. 310.
(89) Op. cit. Pg. 313.
(90) Artculo 1362 del CC.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes.
(91) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. La doctrina de los actos propios. Disertacin para su incorporacin a la
Academia Peruana de Derecho. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
1996. Pg. 163.
(92) Op. cit. Pg. 166.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

127

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


legal, o ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin de una declaracin de voluntad negocial, esta provee una accin u omisin injusta, en tanto esa accin u
omisin contradice la conducta previamente observada y
las expectativas que, de buena fe, se haban generado a
partir de ella(93), es decir, no se puede actuar de buena fe
contra la conducta generada de buena fe. La buena fe causa
de exoneracin de la culpa, por otro lado, s beneficia al
eventual perjudicado con el acto contrario al propio porque la exoneracin que puede oponer aquel nace de la buena fe atribuida al tenedor del derecho subjetivo, en el sentido de que no ejercera el derecho(94). Es claro que Ortiz
sigue el marco terico alemn en el sentido de excepcin.
Ello se corrobora cuando dice que la buena fe ser una
directiva objetiva, que podr seguir el intrprete, juez o funcionario, para encauzar el estndar buena fe y oponerlo,
por va de excepcin, a la pretensin injusta(95).
En el 2003, Espinoza(96) hace mencin que el principio de
los actos propios es conocido tambin con el aforismo
venire contra factura proprium non valet (vale decir que
a nadie ha de estar permitido ir en contra sus propios actos). Aade que el fundamento de este principio est
muy estrechamente relacionado con la doctrina que exige
dar proteccin jurdica a la buena fe manifestada en la
confianza depositada en la apariencia. Se ha afirmado,
incluso, que la teora de los actos propios puede ser incluida dentro de las fuentes de las obligaciones. Comparto la definicin de este principio, cuando se sostiene que
apunta a un tipo de situaciones en las que siendo legal, o
ajustada a derecho, la comn interpretacin o aplicacin
de una declaracin de voluntad negocial, esta provee una
accin u omisin injusta, en tanto esa accin y omisin
contradice la conducta previamente observada y las expectativas que, de buena fe, se haban generado a partir de
ella. En efecto, para que se configure un supuesto en el
que se aplique el principio de los actos propios, tienen que
darse las siguientes condiciones:
a) un sujeto que se encuentre en una situacin o relacin
jurdica determinada;

(93)
(94)
(95)
(96)

(97)
(98)
(99)
(100)

b) que ese sujeto acte de tal manera que genera una situacin de apariencia diversa a la (real) situacin o
relacin jurdica;
c) que un tercero, de buena fe, establezca una relacin
jurdica con el sujeto que gener la situacin de apariencia, debido, justamente, a esa situacin; y,
d) como consecuencia de ello, el sujeto que cre la situacin de apariencia no puede hacer valer la real situacin o relacin jurdica, vale decir, no puede ir en contra de sus propios actos.
No se entiende la incorporacin del tercero dentro de los
requisitos que se propone.
En el 2004, se dice que los artculos 168(97) y 1362 del CC
tienen en comn la relevancia para la doctrina de los actos
propios ya que ambos se refieren al principio de la buena
fe y que los actos o conductas de las partes posteriores a la
celebracin del acto jurdico o del contrato no deben ser
contradictorias entre ellas mismas, caso contrario, se estara
lesionando el principio de la buena fe y consecuentemente,
se configuraran los elementos necesarios para que se de la
figura jurdica de la Doctrina de los Actos Propios(98).
Es una contradiccin si se dice que la buena fe es un principio. Nos adherimos a la aseveracin en el sentido que
los principios generales del derecho, para ser tales, no
tienen necesidad de estar recogidos en ninguna norma; de
lo contrario, hasta podra dudarse de que se est hablando
de principios(99). Tampoco hay una conexin entre los
artculos 168 y 1362. En efecto es imprescindible establecer que los artculos 168 y 1362 no tienen ninguna
vinculacin que vaya ms all del empleo de un mismo
trmino. En la primera de dichas normas se impone un
criterio para la interpretacin del negocio jurdico; en la
segunda, se establece una regla de comportamiento que
tiene que ser observada en la negociacin, celebracin y
ejecucin de los contratos, al mismo tiempo que se eleva
la buena fe a condicin de fuente de integracin del reglamento contractual (100).

ORTIZ CABALLERO. Op. cit. Pg. 275.


Id. Pg. 278.
Id. Pg. 284.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984,
Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2003. Pgs. 472-473.
Artculo 168 del CC.- El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe.
FERNNDEZ FERNNDEZ, Csar Anbal. La doctrina de los actos propios y su aplicacin en la legislacin peruana.
En: Revista Jurdica del Per. Setiembre-Octubre. N 58. Editorial Normas Legales. Trujillo, 2004. Pg. 200.
LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio. En: El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la
circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Editores. Lima, 2004. Pg. 305.
LEN. La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano. Op. cit. Pg. 143.

128

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


En el 2005, ONeill ha expresado que el propsito prctico de la doctrina de los actos propios es evitar situaciones injustas. El sentido de la justicia est impregnado en
la formulacin de la doctrina de los actos propios, pues
con ella se pretende tutelar la confianza que determinada
conducta suscit en quien condujo sus actos amparndose en ella(101) y luego dice que el sustento de la doctrina
de los actos propios es el principio de la buena fe porque
su propsito es fomentar que las personas acten de modo
coherente, sancionando a quienes incurran en contradicciones(102). ONeill sostiene que la pretensin contradictoria no tiene que ser ejercitada necesariamente mediante la
interposicin de una demanda, sino tambin al proponer
excepciones o al contestar la demanda y reconvenir(103).
De Trazegnies manifiesta que el contratante no puede
crear una apariencia frente a la otra parte y despus actuar
contrariamente a ella, porque ello constituye una falta contra la buena fe [adecuada representacin que cada parte
realiza de su propio punto de vista frente a la otra, es un
principio general del derecho que no puede ser eludido en
ninguna de las relaciones jurdicas, cualquiera que sea la
rama del Derecho o el tipo de relacin formada o por formarse](104).
En nuestro ambiente jurdico ha estado circulando una
propuesta normativa de la doctrina de los actos propios.
El artculo VI del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo
Civil de 2005(105) dice lo siguiente:
No es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con
una conducta anterior, cuando en razn de ella otro sujeto
haya tenido motivo justificado para confiar razonablemente
en que no se ejercer tal derecho.
En la exposicin de motivos del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil de 2005 se indica que la propuesta
contiene una norma nueva en nuestros Ttulos Preliminares, introduciendo el principio de los actos propios, constitutivo del Derecho contemporneo y que, si bien no necesitaba formalizacin escrita para ser aplicado, es bueno
que conste en un Cdigo actualizado. Se dice que es un
principio a pesar de ser en realidad una doctrina. Asimismo,

esta justificacin no es suficiente porque como veremos


no se sabe qu significa y peor an no se sabe cmo se
aplica tal principio de los actos propios. La norma propuesta pretende unificar todos los problemas y las soluciones de la doctrina de los actos propios.
Los fundamentos de esta propuesta tambin incurren en
un simplismo impracticable como lo dice la propia exposicin de motivos:
La Comisin ha decidido introducir la teora de los actos
propios solo para los casos en los que alguien hace valer
un derecho para s. No en otros supuestos de hecho.
El derecho de que se trate va a ser enfrentado a otro sujeto.
La norma tal como est establecida seala que cuando el
titular del Derecho hizo confiar razonablemente a su contraparte que no ejercitara tal derecho, luego no puede pretender cambiar su lnea de conducta y ejercitarlo.
As definida, la regla de los actos propios es una excepcin al principio del ejercicio libre de los derechos y se
funda en que la actuacin de las personas debe ser consistente frente a los otros para generar relaciones jurdicas y
humanas, de paz y no de conflicto.
Como la doctrina de los actos propios es una restriccin al
ejercicio de los derechos, su aplicacin tendr que conformarse a la norma establecida en el artculo IV(106) de este
Ttulo Preliminar.
Qu quiere decir que alguien quiere hacer valer un derecho para s? Qu implica que ese alguien hizo confiar
razonablemente a su contraparte que no ejercitara tal derecho? Si lo ejercita es ilcito? Cmo se podr oponer la
contraparte? En qu casos se aplicar si su aplicacin es
restrictiva?
Se ha objetado esta propuesta porque dejara la puerta
abierta para que sea utilizada incluso en supuestos de nulidad, anulabilidad e ineficacia. Si ya es grave su introduccin, ms grave es su tremenda extensin(107). Esta
crtica presupone que la norma propuesta contiene claramente los hechos y los efectos jurdicos correspondientes a
la doctrina de los actos propios. Por el contrario, la norma

(101) ONEILL DE LA FUENTE, Cecilia. El cielo de los conceptos jurdicos versus La solucin de problemas prcticos. A
propsito de la doctrina de los actos propios. En: Themis, revista de Derecho. N 51. Publicacin editada por alumnos de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005. Pg. 44.
(102) Op. cit. Pg. 47.
(103) Id. Pgs. 50-51.
(104) DE TRAZEGNIES. Op. cit. Pgs. 38-39.
(105) En: http://www.minjus.gob.pe/ (acceso el 31 de enero de 2006).
(106) Artculo IV del Anteproyecto de Enmiendas al Cdigo Civil.- Aplicacin de las normas legales
Las normas legales que establecen excepciones a una regla general, que restringen derechos o que establecen sanciones, se
aplicarn estrictamente a los casos previstos por ellas, sin que pueda realizarse interpretacin extensiva ni aplicacin
analgica.
(107) CASTILLO FREYRE. Op. cit. Pg. 38.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

129

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


propuesta es inaplicable porque simplemente no se entiende. Qu es un derecho en contradiccin? La licitud es
aplicable a un derecho de contradiccin? En qu casos
alguien tiene un motivo justificado para confiar razonablemente en que no se ejercer tal derecho?
A pesar de la vaguedad de la norma propuesta se ha afirmado que la propuesta de norma incluye los tres elementos necesarios para que opere la doctrina: (i) una conducta
anterior que gener confianza; (ii) una pretensin (ejercicio de un derecho) contradictoria con esa conducta; y,
(iii) la identidad de los sujetos. Es importante enfatizar
que para el proyecto de norma la confianza tiene que haber sido razonablemente vulnerada, lo cual confirma,
en nuestra opinin, que el principio de la buena fe inspira
la aplicacin de la doctrina desde una perspectiva objetiva(108). De acuerdo a este marco terico la doctrina de los
actos propios se convierte en una regla de Derecho Nadie puede ir vlidamente contra sus propios actos(109). No
entendemos cmo se aplica la validez al comportamiento
anterior.
Es difcil saber el origen de la norma propuesta sobre los
actos propios. Sin embargo, hay una fuente que nos puede
ayudar a entender su origen.
De acuerdo a las indagaciones realizadas la propuesta sobre la doctrina de los actos propios aparece publicada en
1998. Se fundamenta as:
Si despus de cierto tiempo de haberse producido la
relacin jurdica las partes se comportan de tal manera
que fijan una forma de entender las cosas, no pueden
actuar de otra manera a la que supuestamente ya estaba
establecida. Para que quede tipificada la situacin se
requiere que la razonabilidad sea de la confianza antes
que del motivo, puesto que este ltimo puede ser por
cualquier causa, adems de aplicar el principio de la
buena fe(110).
Para el ponente la buena fe puede entenderse en sentido
subjetivo y objetivo. El primero se refiere a la intencin
de las personas o a su creencia en el obrar. Es el caso del
poseedor ilegtimo, que tiene buena fe cuando cree en su
legitimidad, bien sea por ignorancia o error. En sentido
objetivo se juzga la conducta del individuo y se estima
que tiene buena fe cuando dicha conducta se ajusta a lo
que es recto y honesto. La buena fe es en ese sentido lo
que se llama un estndar jurdico, es decir, una conducta

que socialmente se considera como arquetipo(111). Este


concepto mixto de buena fe se concreta en la propuesta
siguiente:
Artculo V.- Buena fe
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe.
Las propuestas sobre la doctrina de los actos propios y la
buena fe fueron transcritas textualmente con los mismos
argumentos en otro documento(112).
Ahora tales normas propuestas forman parte de las propuestas de reformas urgentes al Cdigo Civil y su exposicin de motivos que han sido difundidas para su debate
segn la Resolucin Ministerial N 043-2006-JUS de 3
de febrero de 2006(113). Lo curioso de estas nuevas propuestas es el cambio que ha sufrido la exposicin de motivos sobre el concepto de buena fe.
Antes de la publicacin de la resolucin ministerial mencionada, la exposicin de motivos del Anteproyecto de
Enmiendas al Cdigo Civil de 2005 deca que la buena fe
era un concepto objetivo y ms adelante se deca que tambin puede ser subjetivo:
El artculo V contiene una nueva disposicin que consagra la buena fe objetiva en atencin a que se trata de un
principio consustancial a nuestro Derecho y a nuestra tradicin jurdica. La Comisin pretende, con esta norma,
que la buena fe pueda ser siempre invocada a favor de una
correcta y limpia aplicacin del Derecho.
El efecto hermenutico de este artculo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debern tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culpa: estos dos elementos son internos del
sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo. La
buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste en
actuar limpiamente frente a l.
Ahora se excluye la mencin expresa de buena fe objetiva y ahora se convierte en un principio:

(108) ONEILL DE LA FUENTE. Op. cit. Pg. 54.


(109) Id. Pg. 45.
(110) LOHMANN, Juan Guillermo. Reforma del Ttulo Preliminar. En: Reforma del Cdigo Civil peruano, Doctrina y enmiendas, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial. Gaceta Jurdica. Lima, 1998. Pg. 58.
(111) Op. cit. Pg. 57.
(112) SOTO COAGUILA, Carlos. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o enmiendas?. Pgs. 153-165.
(113) Publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de febrero de 2006 y tambin en la pgina web del Ministerio de Justicia
(www.minjus.gob.pe).

130

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


La buena fe es un principio consustancial a nuestro derecho y a nuestra tradicin jurdica. La comisin pretende,
con esta norma, que la buena fe pueda ser siempre invocada
a favor de una correcta y limpia aplicacin del Derecho.
El efecto hermenutico de este artculo consiste en introducir la buena fe en toda norma que contenga un derecho
o un deber. Quien es el titular de ellos, siempre deber
tener buena fe al obrar y, consiguientemente, siempre podr exigirla. Los jueces, al decir Derecho, tambin debern tomar a la buena fe como una regla siempre aplicable.
La buena fe es un principio de relacin entre sujetos de
Derecho. Una persona solo tiene buena fe frente a una
contraparte. Esto diferencia a la buena fe de la ausencia
de dolo o de culposidad: estos dos elementos son internos
del sujeto que acta y se analizan dentro de su propio yo.
La buena fe es una exteriorizacin hacia el otro y consiste
en actuar limpiamente frente a l.
En ambas exposiciones de motivos se dice que la buena fe
es un principio y a la vez una regla.
Concordamos con las crticas realizadas a la propuesta
sobre la buena fe expuesta contundentemente por Len:
Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado principio general de la buena fe al ttulo preliminar
del Cdigo Civil, como se lea en algn proyecto de reforma, con el enunciado: los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe. Esta lnea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz adaptacin que dice deberes donde debera decir obligaciones del artculo 2, 1er. prrafo del ttulo preliminar del
Cdigo Civil suizo de 1907: Chacun est tenu dexercer
ses droits et dexcuter ses obligations selon les rgles de
la bonne foi, esto es, cada cual est obligado a ejercer
sus derechos y ejecutar sus obligaciones segn las reglas
de la buena fe. Tal norma que sirvi de inspiracin para
el artculo 7, 1er. prrafo del ttulo preliminar del Cdigo
Civil espaol, en una reforma que tuvo lugar en 1974:
los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Claro que el legislador suizo y lo
que sigue es algo que no se puede ignorar tuvo la sensatez de establecer, en el mismo ttulo preliminar de su Cdigo Civil (y en su primer artculo, 2 prrafo) que: a dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, a dfaut dune coutume,
selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de
legislateur, esto es, que en defecto de una disposicin

aplicable, el juez se pronuncia segn el Derecho consuetudinario, y en defecto de costumbre, segn las reglas
que l establecera si actuara como legislador(114).
Sin duda la propuesta normativa constituye un trasplante
jurdico siguiendo la ley del mnimo esfuerzo que explica tambin con evidencia la importancia de la lengua
en las imitaciones jurdicas. Se imita importando modelos
expresivos en lenguas que se conocen. No se hace de ninguna manera investigacin racional de la mejor regla, se
importa la regla expresada en un lenguaje jurdico conocido(115).
Otra afirmacin equivocada es criticar una solucin jurdica alemana sin conocer el uso de la clusula normativa
general de la buena fe objetiva. Errneamente se declara
al respecto que el respeto a la ley y a los contratos es lo
que brinda seguridad jurdica a las personas y a la sociedad en su conjunto. Por el contrario, interpretar el silencio
de una persona como la renuncia al ejercicio de un derecho subjetivo en virtud de la teora de los actos propios, es
impropio y equivocado. De realizar esta clase de interpretaciones solo generaremos el caos jurdico y una fuerte
inseguridad jurdica(116). Acaso no se producir un caos
jurdico y una inseguridad jurdica regulando la doctrina
de los actos propios en nuestro sistema jurdico?
Hasta aqu la historia de la propuesta explica muchas cosas. La mayora de las doctrinas espaola, argentina, chilena y peruana (la mayora) tom muy parcialmente una
cita de Enneccerus y se leyeron superficialmente las obras
de Puig Brutau y de Dez-Picazo. Para rematar se combin todo con las doctrinas y las jurisprudencias espaola,
argentina y chilena. La norma propuesta es el resultado de
una combinacin incomprensible y una prueba de la ausencia de conocimientos de qu se entiende por doctrina
de los actos propios y cmo se ha aplicado en otros sistemas jurdicos.
IV. DETERMINACIN DE LOS PROBLEMAS ABORDADOS POR LA DOCTRINA DE LOS ACTOS
PROPIOS. UTILIDAD O INUTILIDAD DE LA
DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

El Nemo potest contra factum proprium venire en Alemania consista en varios comportamientos y situaciones. El
primer comportamiento comportaba hacer creer de haber renunciado o de querer renunciar a una ventaja que el
derecho le ofrece(117). Para algunos este comportamiento
era un verdadero negocio jurdico y si es as la doctrina
de la prohibicin de contradiccin se convertir superflua,

(114) LEN, Leysser L. La reforma del Cdigo Civil vista en serio. Pg. 308.
(115) MATTEI y MONATERI. Op. cit. Pg. 44.
(116) SOTO COAGUILA. Op. cit. Pgs. 4-5. Id. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano: Reforma o enmiendas?.
Pg. 164.
(117) SACCO. Op. cit. Pg. 232.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

131

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


la confianza del damnificado cesar de estar condicionada a su prestacin(118). Por eso, este primer comportamiento no es un negocio jurdico sino una accin voluntaria,
que se podr llamar Willensbettigung [actos sin declaracin](119). Luego de este comportamiento nace una situacin de confianza sin culpa en el damnificado. La confianza debe ser calificada por un dao sufrido por el damnificado (por ejemplo el damnificado realiza gastos,
convencido de poder recuperar o de poder cobrar un correspectivo)(120). Al final, debe haber un comportamiento
del daador que se contradice con su primer comportamiento. Esta retractacin debe ser desleal, si ella genera
consecuencias intolerables(121).
Para que opere la Verwirkung debe existir un comportamiento omisivo que se traduce en la inercia prolongada en
el tiempo de no ejercer un derecho. La doctrina alemana se
divide en dos posiciones. Este comportamiento es un acto
(concluyente o tcito) de disposicin, segn el cual renuncia eficazmente al derecho. Entonces, la inercia del titular
es un negocio, y perfecciona el hecho jurdico [fattispecie]
extintivo del derecho. O, el intrprete debe buscar los elementos que, juntos a la inercia, completen el hecho jurdico
[fattispecie] de la Verwirkung. Y naturalmente, la confianza del sujeto del deber adquiere un lugar importante(122).
En Espaa es abundante la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios. A modo de ejemplo citaremos un
prrafo de una sentencia(123):
La doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos actos concluyentes para crear, modificar o extinguir la relacin jurdica. La esencia vinculante del acto
propio en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o
extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un
nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un
comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de
tal modo que defina de modo inalterable, la situacin del
que lo realiza (SSTS 12-7-1990 [RJ 1990,5856],5-3-1991
[RJ 1991, 1718],4-6-1992 [RJ 1992, 4999], 12-4-1993
[RJ 1993, 2995] Y 20-5-1993 [RJ 1993, 3809]). Es decir
que la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus
propios actos contra actum proprium veniere qui non
potes, califica y tilda de inadmisible el ejercicio de su

derecho y accin que se halle en contradiccin con una


conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria
e incompatible con dicho ejercicio. A todo ello cabe aadir que cuando en determinada relacin jurdica uno de
los sujetos acta de manera que produce en el otro una
fundada confianza de que, por la significacin de su derecho subjetivo (artculo 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensin de que resulte contradictoria con dicha
precedente forma de proceder.
La sentencia citada resuelve un caso en que una parte desconoci las conclusiones de un dictamen de un arquitecto
a pesar de la existencia de un contrato de obra formalizado en un documento privado. En una clusula se estipul
que las partes aceptaban y se sometan al contenido del
dictamen que en su da emita el arquitecto, sin que pueda
efectuarse recprocamente reclamacin. El comportamiento de reclamar se interpret como un comportamiento contrario al comportamiento de adhesin al contrato de obra.
Era necesario aplicar la doctrina de los actos propios para
resolver el caso concreto? No bastaba interpretar el contrato y declarar jurdicamente quin tena la razn jurdica? Pensamos que la aplicacin de la doctrina de los actos
propios puede afectar el ejercicio del derecho a una tutela
efectiva mediante la aplicacin de la declaracin judicial
o arbitral de inadmisibilidad y peor an en un Cdigo Procesal como el nuestro inspirado en una ideologa autoritaria que ha llegado, incluso, a impedirles impugnar (o
diferirles la impugnacin que es lo mismo) de muchas
trascendentes resoluciones judiciales expedidas durante
el desarrollo del proceso, dejndolas totalmente a merced
de un (probable) arbitro judicial(124). Nuestra preocupacin no es infundada. La propia sentencia dice ms adelante que debe impedirse que la parte que se considere
perjudicada por esa decisin de fondo pueda de nuevo
plantearse la misma ante los tribunales, cuestionndose
as el objetivo que la cuestin del arbitraje pretende conseguir. Como vemos, en el caso concreto se impide ejercer el derecho de impugnar judicialmente una decisin
arbitral. Adems, la sentencia considera que la sola manifestacin de voluntad de celebrar el contrato con la otra
parte comporta la renuncia a ejercer el derecho de cuestionar el contenido del dictamen por razones jurdicas fundadas.
Otro caso espaol es paradigmtico(125):

(118) WIELING. Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, Arch. F. civ. Praxis, 1976, 334, tr. It. Favale,
in Rass. dir. ci, 1994, 409. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(119) SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(120) DETTE. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Berln, 1985. Pg. 68. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(121) DETTE. Op. cit. Pg. 65. Citado en SACCO. Op. cit. Pg. 233.
(122) SACCO. Op. cit. Pg. 235.
(123) Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdova de 22 de diciembre de 1999.
(124) ARIANO DEHO, Eugenia. En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil (Vicisitudes de una garanta incomprendida). En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003. Pg. 230.
(125) Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2003.

132

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


Desde el fallecimiento de D. Domingo, padre de actora y
demandadas, han venido disponiendo ellas de las fincas
en la forma en que posteriormente se adjudicaron; el 28
de julio de 1989 la actora obtuvo una copia del testamento
que su padre otorg en 1984 y desde 1946 los captulos
de 1941 estaban inscritos en el Registro de la Propiedad
de Boltaa; an ms, en el momento del otorgamiento de
la aceptacin de herencia de 1995, los captulos matrimoniales se encontraban en el despacho del notario, puesto
que en lo menester se hizo referencia a ellos en tal escritura, y en ese momento bien pudo la recurrente solicitar un
aplazamiento de la firma hasta quedar debidamente impuesta, informada y asesorada del contenido y alcance de
aquella disposicin testamentaria, informacin y asesoramiento que a buen seguro el propio notario autorizante le
habra facilitado, pero sin embargo no tuvo reparo en proceder a la firma del documento. Por todo ello, en modo
alguno puede invocarse la existencia de error y mucho
menos el dolo que la recurrente atribuye indebidamente a
la contraparte.
Lo expuesto nos conduce a afirmar que la aplicacin que
realiz el Tribunal de Instancia del principio de los actos
propios resulta obligada y correcta en cuanto le llev a
afirmar que la recurrente actu contra sus propios actos al
pretender la nulidad de un testamento que acept con total conocimiento de causa y libertad, sin que pueda pretender que haya sobrevenido posteriormente circunstancia nueva sobre las que ya conoca y tuvo en cuenta al
tiempo de la aceptacin y divisin de la herencia de su
fallecido padre.
Tngase en cuenta que el principio general de Derecho
que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios
actos, al que incluso se haca referencia en el texto de Las
Partidas, supone un lmite del derecho subjetivo o de una
facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el mbito
del trfico jurdico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicacin:
a) En primer lugar, que los actos propios sean inequvocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situacin jurdicamente afectante a su autor y, asimismo, b)
que exista una incompatibilidad o contradiccin segn el

sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente.


Esta sentencia corrobora nuestra objecin para aplicar la
doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurdico.
La sentencia transcrita aplica la doctrina de los actos propios para impedir, mediante la declaracin de inadmisibilidad, el ejercicio del derecho de solicitar la nulidad del testamento porque la demandante acept previamente con total conocimiento de causa y libertad. Existi manifestacin de voluntad de negarse en el futuro a pedir la nulidad
del testamento? Acaso no tiene el derecho de pedir la nulidad de un negocio jurdico a pesar de haber prestado su
manifestacin de voluntad de aceptacin del testamento?
Nuestra tesis es la siguiente. La doctrina de los actos propios se desarroll en los pases del common law mediante
el estoppel sin el uso del concepto de la buena fe objetiva
(Treu und Glaube, literalmente, fidelidad, Treue, y fe,
Glaube). El uso de dicho concepto fue retomado por los
alemanes al desarrollar las diversas formas de ejercicio de
la exceptio doli generalis seu praesentis (excepcin de
dolo genrico o presente) del Derecho Romano.
Un caso similar sucede en materia de responsabilidad por
ruptura de las tratativas en los pases del common law en
que se prescinde del uso de la clusula normativa general
del deber de buena fe precontractual(126).
Es paradjico, pero los alemanes al desarrollar la doctrina
de los actos propios nunca la relacionaron con los problemas jurdicamente relevantes de la responsabilidad prenegocial. Un ejemplo claro es Medicus para quien el 242
tiene que completar tambin el referido plan de valorizacin, en particular, llenar lagunas. Se trata, preferentemente, de los casos de aplicacin de la exceptio doli (excepcin de dolo) del derecho comn: el ejercicio de los
derechos es improcedente cuando falta la buena fe.
Ejemplos son, la prohibicin de la contradiccin consigo mismo (venire contra factum proprium), que a la
vez, protege la confianza en el trfico jurdico; y el supuesto especial de prescripcin. Adems se incluyen
ahora las reglas, de que nadie por su propia conducta
contraria a ley o a la costumbre, puede derivar una accin (turpitudinem suma allegans nemo auditur; vid.:
Parte especial 127 II, 4b) y que nadie puede reclamar lo
que de inmediato se le ha restituido (dolo agit qui petit
quod redditurus est)(127). Estas expresiones de Medicus

(126) LEN. La buena fe en la negociacin de los contratos: apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano. Op. cit. Pgs. 131-132. Esta singularidad del common law ingls, es decir, su tradicional desconfianza frente al
criterio de la buena fe, representa uno de los puntos crticos en los actuales intentos de los acadmicos empeados en la
uniformizacin del derecho contractual europeo. En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada
como un deber general en la negociacin de los contratos.
(127) MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Edicin espaola de ngel Martnez Sarrin.
Bosch. Casa Editorial. Barcelona, 1995. Pg. 77.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

133

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


forman parte del captulo de la buena fe como principio general y en particular la buena fe como norma jurdica. En cambio, Medicus estudia la culpa en las negociaciones del contrato en otro captulo sin referencia a la
doctrina de los actos propios(128).
Tambin Flume diferencia entre la Verwirkung por conducta, en especial la Verwirkung por guardar silencio,
frente a la culpa in contrahendo como supuesto de hecho normativo de una conducta jurdicamente relevante. Segn la teora de la culpa in contrahendo lo que
ocurre es que por el comienzo de las negociaciones contractuales se constituyen ex lege deberes, cuya violacin conduce al deber de indemnizar los daos(129). As
las cosas, Flume tiene muy ntida la diferencia entre
negocio jurdico que es una reglamentacin privada
y la conducta jurdicamente relevante que aunque produzca los mismos efectos jurdicos que una regulacin
jurdico-negocial, no es una reglamentacin, sino que
es regulada, es el supuesto de hecho normativo de una
regulacin ex lege, que se produce en virtud de una
valoracin jurdica de la conducta(130). La conducta
jurdicamente relevante no es una configuracin creadora de relaciones jurdicas, en que incluso no es una
reglamentacin, sino que es el Ordenamiento jurdico
el que determina, a consecuencia de una valoracin jurdica, los efectos jurdicos de la conducta(131). Por lo
tanto, la conducta jurdicamente relevante no es una
declaracin de voluntad ni tampoco una declaracin de
voluntad tcita. As, el acto concluyente es una declaracin de voluntad o un negocio de voluntad, es la
prueba de la configuracin jurdico-negocial. Mas solamente es una reglamentacin jurdico-negocial cuando el que acta concluyentemente es consciente de las

circunstancias en cuya virtud su obrar es un acto concluyente (132). En cambio, la conducta jurdicamente
relevante no es una declaracin porque no tiene como
finalidad configurar relaciones jurdicas.
Los comportamientos en la doctrina de los actos propios
una vez efectuados, impiden al interesado venire contra
factum proprium [actuar contra un hecho propio anterior].
En esos comportamientos, bien puede faltar al interesado
una voluntad destinada a las consecuencias vinculantes
de su comportamiento; pero el hecho de deberlas conocer
y prever tiene lugar segn la evaluacin judicial y jurdica en la conciencia efectiva(133).
La Verwirkung en el ordenamiento alemn es un instituto
que comporta la prdida del derecho por la inercia del titular prolongada en el tiempo. Pero en el ordenamiento
jurdico italiano es inaplicable porque no existe ningn
instituto jurdico que se le asemeje. Si el titular del derecho no lo ejercita por un tiempo inmemorable, que induzca al sujeto pasivo la confianza sin culpa en mrito al definitivo no ejercicio del derecho, no puede sucesivamente
ejercitarlo: el ejercicio configurara un abuso (el abuso es
el ejercicio contrario o tambin extrao a la funcin de la
situacin subjetiva)(134), un comportamiento incorrecto,
desleal. No obstante en el ordenamiento italiano no existe
un instituto parangonable a la Verwirkung, que se basa en
la buena fe en sentido objetivo(135).
En efecto, en Italia la doctrina de los actos no se aplica
segn la fuente citada. Gazzoni nos dice que este instituto (denominado en Alemania Verwirkung [Patti, D, XIX,
722]) no halla espacio en nuestro ordenamiento a pesar de
las posibles seales de los artculos 833(136), 1175(137) y
1375(138) y al abuso del derecho coligado al venire contra

(128) MEDICUS. Op. cit. Pgs. 58-65.


(129) FLUME. Op. cit. Pg. 167.
(130) Id. Pg. 149.
(131) Id. Pg. 150.
(132) Id. Pgs. 152.
(133) BETTI, Emilio. Voz Negozio giuridico. En: Novissimo Digesto Italiano Diretto da Antonio Azara e Ernesto Eula. Tomo
XI. UTET. Turn, 1965. Pg. 211. Tambin en: Id. Reflexiones sobre la nocin de negocio jurdico. En: Teora general
del negocio jurdico, 4 Estudios Fundamentales. Traduccin y edicin al cuidado de Leysser L. Len, Ara Editores. Lima,
2001. Pg. 40.
(134) PERLINGIERI P. y FEMIA. Dinamica delle situazioni soggettive. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Npoles, 1997. Pg. 83.
(135) PERLINGIERI P. y MINERVINI, E. Prescrizione e decadenza. En: Manuale di diritto civile. Edizioni Scientifiche
italiane. Npoles, 1997. Pgs. 83 y 332.
(136) Artculo 833 del Cdigo Civil italiano de 1942. Actos de tolerancia.- El propietario no puede realizar actos que no tengan
otro fin que la de perjudicar o de causar molestia a otros.
(137) Artculo 1175 del Cdigo Civil italiano de 1942. Comportamiento con arreglo a la lealtad.- El deudor y el acreedor deben
comportarse con arreglo a las reglas de la lealtad [correttezza].
(138) Artculo 1375 del Cdigo Civil italiano de 1942. Ejecucin de buena fe.- El contrato debe ser ejecutado con arreglo a la
buena fe.

134

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


factum proprium(139). Adems es ignorada por la jurisprudencia italiana(140).
Scalisi nos dice que el fundamento de los efectos jurdicos que el comportamiento produce sin que el sujeto lo
quiera y, sobre todo, lo sepa, se basa en el principio de la
confianza (Vertrauens-Prinzip) y ms en particular de la
prohibicin del venire contra factum proprium, que es
expresin de la regla de la buena fe(141).
Pensamos que Scalisi da un argumento demoledor para la
inaplicacin de la doctrina de los actos propios al decir
que basta solamente demostrar que el esquema de la manifestacin de voluntad no juega en tales casos ningn rol
y que por eso su intervencin no solo es impropia sino
intil(142).
El hecho jurdico que es tomado en cuenta para aplicarle
el segundo hecho jurdico que se contrapone al primero
carece de la calidad de manifestacin de voluntad. Si el
primer hecho jurdico no constituye una manifestacin de
voluntad no cabe aplicarle efectos jurdicos tomando en
cuenta esa calidad porque no existe un acto de eleccin y
de decisin, y esto es como explicacin de una libre y
autnoma determinacin del privado(143).
De acuerdo con lo expresado es razonable que en los
contratos las partes estipulen clusulas de estilo a fin
de evitar malas aplicaciones de la doctrina de los actos
propios:
El solo hecho que alguna de las partes no ejerza algunos
de los derechos que le confiere el contrato no podr interpretarse, en ningn caso, como una renuncia a tal derecho, el cual se mantendr vigente en tanto subsista el hecho que le dio origen. Cualquier renuncia a derechos conferidos por el contrato deber ser expresa y por escrito.
La doctrina de los actos propios se basa en el deber de
actuar coherentemente. Actualmente existen normas de
comercio internacional segn las cuales vinculan a las
partes por sus actos propios. Por ejemplo el numeral 2 del
artculo 29 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1980 dice lo siguiente:

2) Un contrato por escrito que contenga una estipulacin que exija que toda modificacin o extincin por
mutuo acuerdo se haga por escrito no podr modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No
obstante, cualquiera de las partes quedar vinculada por
sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en
la medida en que la otra parte se haya basado en tales
actos.
Tambin el artculo 2:105 de los Principios de Derecho
Europeo de los Contratos: Clusula de integridad (Merger clause):
(4) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la prdida del derecho a alegar una clusula de integridad si la otra parte se ha basado en ellos de
manera razonable.
El artculo 2:106 de los Principios de Derecho Europeo de
los Contratos: Estipulacin de modificacin por escrito:
(2) Las declaraciones o el comportamiento de una parte
pueden provocar la prdida del derecho a alegar dicha
clusula si la otra parte se ha basado en ellos de manera
razonable.
El artculo 1.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Unidroit) de 2004: (Comportamiento Incoherente):
Una parte no puede actuar en incoherencia contra una
creencia que ella ha causado a la otra y segn la cual esa
otra parte ha actuado en su detrimento, findose razonablemente y en su desventaja.
Sacco manifiesta que estas normas prefieren hacer de la
prohibicin de contradecirse un principio general, o al
menos mencionando el estoppel y el principio de la
buena fe. Y las decisiones de las cortes tribunales recurren regularmente al principio de coherencia(144).
Es claro que estas normas tienen una clara influencia
de las doctrinas y de las jurisprudencias anglosajonas
y alemana.
Por otro lado, la doctrina nacional ha invocado algunas
normas del CC que probaran que la doctrina de los actos

(139) GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. Edizioni Scientifiche Italiane. Npoles, 2003. Pg. 116.
(140) Op. cit. Pg. 974.
(141) SCALISI, Vincenzo. Il negozio giuridico tra scienza e diritto positivo, Teoria, Manifestazione, Astrazione, Inefficacia.
Giuffr Editore. Miln, 1998. Pg. 176.
(142) Op. cit. Pg. 177.
(143) Id. Pg. 178.
(144) SACCO. Op. cit. Pg. 246.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

135

J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL


propios est regulada(145). Un ejemplo es el artculo 229(146)
el cual regula la posibilidad de plantear la excepcin de
oposicin de la nulidad si una parte alega la nulidad de un
acto pero una de las partes que celebr el acto ocult su
incapacidad. Se ha dicho que en doctrina nacional, se
califica esta situacin como de una exceptio doli. Desde
mi punto de vista, se trata de un aplicacin del principio
de los actos propios, la exceptio doli es una excepcin que
legitima para enervar, repeler o detener la pretensin del
titular del derecho. En este supuesto, es el incapaz que,
aparentado ser capaz, ha inducido a un tercero a celebrar
un acto y, como consecuencia de ello, el ordenamiento
jurdico le impide al incapaz ir en contra de sus propios
actos. Sin embargo, exceptio doli o actos propios, el resultado sera el mismo. No hacer valer una situacin injusta(147). Nosotros disentimos de tal afirmacin. Tal norma regula claramente los hechos y los efectos jurdicos
abstractos y por eso no es necesario aplicar la doctrina de
los actos propios.

En la sentencia bajo comentario, la sociedad conyugal


Ynez Llerena pretende se declare la nulidad del contrato
de compraventa con pacto de retroventa contenido en la
escritura pblica de 30 de noviembre de 1995, as como
de la nulidad del instrumento que lo contiene y la inscripcin respectiva. Dirige la demanda contra la sociedad conyugal conformada por los esposos Verano-Romero. Este
hecho jurdico se contradice, segn el vocal ponente, con
hechos jurdicos que consistan en la celebracin de contratos similares entre las mismas partes por el que la sociedad conyugal Ynez-Llerena haba transferido va compraventa el mismo predio rstico a favor de la sociedad
conyugal Verano-Romero, pactando la posibilidad de retrotraer el referido bien en el plazo de siete meses, habiendo ejercido la sociedad conyugal Ynez-Llerena tal derecho en una oportunidad, readquiriendo la propiedad del
bien. En realidad el contrato de compraventa con pacto de
retroventa era un contrato simulado y el contrato de mutuo era el contrato disimulado.

La doctrina de los actos propios, que se concreta en un


acto inicial creador de confianza, ha tardado y tarda de
hallar una definicin ptima(148).

Se ha dicho que la nica conexin entre la simulacin y la


doctrina de los actos propios es la proteccin de terceros,
frente a un negocio simulado, acta a base de la posibilidad que aquellos tienen de impugnar la apariencia del negocio resultante de la simulacin; mientras que, en la doctrina de los actos propios y en la de estoppel, se trata de la
situacin opuesta, a saber, de tener que estar y pasar por lo
realizado, aunque haya sido simulado, siempre que haya
bastado para crear una apariencia engaosa frente a terceros. Pero si se prescinde de considerar el inters de estos,
surge la duda de si, en semejante caso, podrn las partes
que se confabularon para realizar una simulacin invocar
entre ellas la doctrina de los actos propios. Creemos lo
ms procedente negarlo(150). Concordamos con estas expresiones solamente en cuanto a la ausencia de vinculacin entre la simulacin y la doctrina de los actos propios.

De acuerdo a nuestra tesis de la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios en nuestro sistema jurdico, las
normas jurdicas que aparentemente regulan tal doctrina
en realidad determinan claramente los hechos y efectos
jurdicos correspondientes sin necesidad de aplicarla. Si
las propias normas contienen todos sus elementos no se
entiende porqu debemos aplicar una doctrina impracticable e injusta en nuestro sistema jurdico.
V. ANALIZANDO LA JURISPRUDENCIA

La simulacin ha sido mal regulada en el Cdigo Civil


peruano. Como lo hemos sostenido(149) el legislador estableci efectos diferentes a las simulaciones absoluta y relativa. El acto simulado es nulo en el caso de la simulacin absoluta y el acto simulado es ineficaz en el caso de
la simulacin relativa. Existe una evidente contradiccin.
Esto se corrobora cuando se establece que nicamente la
simulacin absoluta es nula.

Aplicar la doctrina de los actos propios para negar el ejercicio del derecho de pedir la nulidad o la ineficacia comporta una desnaturalizacin de la misma en un sistema
jurdico que ya ofrece soluciones jurdicas a los problemas relevantes que plantea tal doctrina.

(145) Increblemente se dice lo siguiente: SOTO COAGUILA. Teora de los actos propios. Op. cit. Pg. 5: La teora de los
actos propios no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, lo que desde luego no impide su aplicacin por los operadores
del Derecho mediante una correcta interpretacin del principio general de la buena fe. Aqu si podemos aplicar la coherencia. Se aplica una doctrina aunque no est regulada sin decirnos cmo (!).
(146) Artculo 229 del CC.- Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebracin del
acto, ni l, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la nulidad.
(147) ESPINOZA ESPINOZA. Op. cit. Pgs. 474-475.
(148) SACCO. Op. cit. Pg. 437.
(149) MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato simulado, Historia de una confusin entre su nulidad y su ineficacia. En:
Normas Legales. Anlisis jurdico. Tomo 346. Editora Normas Legales. Trujillo, marzo, 2005. Pgs. 101-113.
(150) PUIG BRUTAU. Op. cit. Pg. 106.

136

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


VI. CONCLUSIONES

6.1. La doctrina de los actos propios naci en el Derecho


Romano a travs de la exceptio doli generalis seu praesentis (excepcin de dolo genrico o presente). Los pases del
common law la desarrollaron mediante el estoppel sin el
uso del concepto de la buena fe objetiva. El uso de dicho
concepto fue retomado por los alemanes y para ello usaron el remedio de la estoppel del Derecho ingls mediante
la prohibicin del venire contra factum proprium que comporta la prohibicin de actuar contra un hecho propio anterior a travs de la clusula general normativa de la buena fe objetiva. Tambin los alemanes desarrollaron la
Verwirkung o la prdida del derecho por la inercia del titular de no ejercitarlo durante un tiempo inmemorable.
6.2. La inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
en el Derecho Civil peruano se justifica porque ya existen

soluciones jurdicas a los problemas relevantes que formula tal doctrina. Adems su aplicacin conllevar a denegar el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
La doctrina de los actos propios promueve normas jurdicas extraas a nuestro sistema jurdico a travs de
enunciados jurdicos que no estn en contradiccin valorativa con otras disposiciones o con principios bsicos
del ordenamiento, pero que tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurdica general y que, por ello, quedan valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurdico(151). Tenemos fe que estas palabras contundentes de Canaris lleguen a las mentes y a los corazones de los operadores jurdicos peruanos, y se convenzan que la doctrina objetada por nosotros adems de ser
impracticable es injusta.

(151) CANARIS, Claus-Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traduccin de Juan Antonio Garca Amado. Fundacin
Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pg. 148.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 89

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