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APUNTES SOBRE IMPUTACIN OBJETIVA PARA LA TESIS

GNTHER JAKOBS
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
El tipo objetivo es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el
delito como magnitud social, y por tanto penalmente relevante (...) pg. 223
La teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las
propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable, siendo as
que, de los conceptos a desarrollar aqu, en la parte especial si acaso se
menciona, expresa o implcitamente la causalidad (...) 224
Especficamente en los delitos de resultados surge la necesidad de desarrollar
reglas generales de imputacin objetiva, por el siguiente motivo: La ley
menciona slo la causacin de un resultado, pero esta causacin slo puede
bastar si es jurdicamente esencial. El carcter esencial falta no slo cuando se
pone de manifiesto, en relacin con el tipo subjetivo, que el resultado no era
subjetivamente evitable, sino que falta ya cuando el autor no es responsable
de aquello a lo que da lugar. 224
Los criterios de la imputacin en su conjunto cabe reconducirlos a dos races y
tienen correlativamente a ambas races dos contenidos distintos. Por una
parte, se trata de la finalidad propia del Derecho Penal de garantizar la
seguridad de las expectativas. () Por otra parte, los criterios de la imputacin
objetiva sirven a la forma de regulacin predominante en Derecho penal, la de
los delitos de resultado. Aqu reside el principal mbitos de aplicacin de las
reglas desarrolladas para la causalidad. 225
La causalidad es slo condicin mnima de la imputacin objetiva del resultado;
a ella debe aadirse an la relevancia jurdica de la relacin causal entre la
accin y el resultado. Naturalmente, la relevancia de los cursos causales no se
limita slo objetivamente, sino que tambin la exigencia de un aspecto
subjetivo del hecho, congruente, tiene un efecto limitador. 237
RIESGO PERMITIDO:
La fundamentacin del riesgo permitido est emparentada, en esta medida,
con la ponderacin de intereses en el estado de necesidad. Paralelamente, slo
podr tener lugar cuando as u vez, como en el estado de necesidad no slo
es evaluable la magnitud del riesgo, sino tambin la utilidad y el perjuicio, con
arreglo a veremos jurdicos, es decir, si se pueden definir como intereses
jurdicamente reconocidos o no reconocidos. Po eso el riesgo permitido
tampoco se puede obtener teniendo en cuenta slo un patrn tcnico; el
patrn tcnico determina lo que es usual o tambin lo preferible, pero no
resuelve el problema de la valoracin. 243

En la mayor parte de los riesgos hoy reconocidos en genera como permitidos


no cabe realizar un saldo coste-utilidad de este tipo, y ello a veces a pesar de
contar con pronsticos exactos sobre la magnitud del riesgo. () Por esta
razn, junto al riesgo permitido por ponderacin del riesgo parece un riesgo
permitido por legitimacin histrica. () La forma de riesgo permitido
mencionada en ltimo lugar slo es posible porque el Derecho penal no tiene
que proteger un arsenal de bienes en reposo, ni nicamente maximizar los
bienes, sino que tiene que estabilizar expectativas en relacin determinados
modos de comportamiento. Cuando una conducta ciertamente daa bienes,
pero sin embargo no defrauda expectativas, porque su aceptacin se ha
convertido en costumbre, esto slo constituir una contradiccin si la
seguridad de los bienes se considera policialmente.244
Otro requisito ms del riesgo permitido est un poco definido. Se trata de que
los riesgos permitidos slo se toleran cuando la vctima potencial est a lo
sumo concretada vagamente; con otras palabras, nadie debe tener motivo
para quejarse de que le ha correspondido una parte desproporcionadamente
alta de las desventajas (y correlativamente baja en las ventajas) de la libertad
general de accin. 244
Requisitos para la configuracin del riesgo permitido: (i) Viabilidad
determinada a partir de la ponderacin de intereses, (ii) Legitimacin histrica
y (iii) Indeterminacin de las vctimas potenciales o determinacin vaga de las
mismas.
En cuanto a la ubicacin dogmtica del riesgo permitido, dada las similitudes
que puede llegar a tener con el Estado de necesidad justificante, nos explica
Jakobs que indudablemente el Riesgo permitido genera la exclusin del tipo
penal, mientras que el estado de necesidad justifica la conducta
desencadenada. Y ello es as porque en el primero jams se crea un riesgo
jurdicamente desaprobado que vendra a ser el presupuesto de tipicidad
objetiva, mientras que en el segundo hay en efecto una conducta desaprobada
por el ordenamiento jurdico pero justificada dadas las condiciones especiales
en que se desarrolla el caso.
El riesgo permitido se encuentra configurado desde la perspectiva de Jakobs
as: (i) Los riesgos que comporta el contacto social estn permitidos riesgo
mnimo permitido -, (ii) Las prohibiciones de ciertos comportamientos por
parte de la ley no pueden constituir bajo ninguna circunstancia un riesgo
permitido, (iii) As mismo estn tambin las regulaciones de mbitos vitales
peligrosos a travs de leyes, reglas del arte, normas tcnicas y otros sistemas
de normativizacin no formales (sin embargo habr que tenerse en cuenta que
lo prohibido por estas normas no es ms que un indicio de la naturaleza no
permitida del riesgo, pues el consenso de una asociacin de expertos
ciertamente es experiencia cendrada, pero al contrario que la ley, no contiene
valoracin vinculante alguna 249), y (iv) En materia de riesgos no es vlido
considerar que lo no excluido se encuentra permitido, dado que no hay una

fraccin de autorizacin del riesgo determinada expresamente en trminos


numricos o estadsticos.
En el riesgo permitido importa que determinadas acciones, ya por su forma, no
suponen defraudacin de expectativas, porque su aceptacin es necesaria, o al
menos usual, para mantener la posibilidad del contacto social. La concrecin de
las referidas acciones, en esta funcin del riesgo permitido, debe llevarse a
cabo ex ante, dado que la aceptacin no depende de la ausencia de resultado,
sino de la forma de la accin. 250
Ahora en cuanto a la solucin de casos difciles donde existe un saber
especial en el autor habr que distinguirse lo siguiente: (i) en tratndose de
responsabilidad por organizacin, el rol del autor se definir siempre de
manera negativa, existiendo por ende el deber de ste de evitar la ocurrencia
de daos. No obstante, si el agente con su comportamiento no le acarrea a la
vctima ningn tipo de riesgo especial, ella no podr entonces exigirle a l la
activacin sus capacidades especiales; (ii) la configuracin del rol se ampliar
cuando el autor es garante del dominio del algn riesgo especial,
pertenecindole a dicho rol todo lo que sea necesario para conseguir que no
sobrevenga un resultado; (iii) en los casos de responsabilidad institucional los
lmites del rol se definen, no de manera negativa, sino a travs de las
interacciones propias de la institucin a la cual se haga referencia y (iv) los
conocimientos especiales quedan incorporados en el rol cuando: primero el
autor los introduce por su propia iniciativa en la relacin surgida con la vctima
o segundo los emplea para en su provecho para perjudicar la vctima.
PRINCIPIO DE CONFIANZA
El principio de confianza significa que, a pesar de la experiencia de que otras
personas cometen errores, se autoriza a confiar en una medida an por
determinar en su comportamiento correcto (entendindolo no como suceso
psquico, sino como estar permitido confiar). El principio de confianza no es
slo un supuesto particular del riesgo permitido, sino tambin de la prohibicin
de regreso: no se trata nicamente de que las personas, en acciones comunes
o contactos annimos, puedan ser factores perturbadores al igual que los
procesos naturales impredecibles (en esta medida, riesgo permitido), sino que
tambin se trata de la responsabilidad de estas personas por sus fallos (en
esta medida prohibicin de regreso). 254
() sera imposible la divisin de trabajo eficaz (en los equipos quirrgicos, en
los equipos de servicio y de mantenimiento de un aeroplano, del ferrocarril o
de un autobs, en la fabricacin mediante divisin de trabajo, en el deporte,
etc) si cada uno debiera controlar todo lo controlable. Como mnimo, al tener
que dedicarse a controlar la actividad ajena excluira la dedicacin plena a la
actividad propia. 255
El principio de confianza no podr ser aplicado si falta el conocimiento (o la
cognoscibilidad) de las reglas o la posibilidad de seguirlas, como en el caso de

nios o personas con disminucin psquica. As mismo decaer la confianza


permitida cuando es funcin de uno de los participantes compensas el
comportamiento defectuoso de otros.
POSICIN DE GARANTE Y PROHIBICIN DE REGRESO
El fundamento de la responsabilidad en los supuestos bsicos de los delitos de
comisin es que el autor, por ser causante, ampla su mbito de organizacin
sin consideracin a otras personas y a costa de stas. 258
En definitiva, no slo el autor de la omisin, sino tambin el de la comisin
debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado mediante
comisin; cierto que el autor de la comisin, en la mayora de los supuestos
que se discuten en la prctica, es garante ya por su comisin (incumbencia por
organizacin), pero no por principio. 258
En general no habr imputacin jurdica de la conducta al autor cuando se
presenten los siguientes eventos: (i) cuando un tercero desva hacia un
resultado tpico la accin llevada a cabo por el agente; (ii) si el resultado
ocurre porque el mbito de organizacin de la vctima se encuentra orientado
hacia el resultado o est amenazado por terceros; y (iii) en los eventos en que
no exista un deber especial de garantizar la ausencia del resultado.
Hay acciones que conducen a un resultado tpico sin que el agente mediante
estas acciones haya configurado su mbito de organizacin sin consideracin a
otras personas. En tales acciones, la responsabilidad por un delito de resultado
mediante comisin slo est fundada cuando el agente, con independencia de
su accin actual, es garante, es decir, cuando est obligado, a causa de otra
accin previa (injerencia) o a causa de sus deberes de la vida de relacin, a
especiales limitaciones de accin, o bien cuando, a causa de sus deberes
institucionales de solidaridad, est obligado a sacrificar su libertad de accin.
Sin posicin de garante, queda la posibilidad de responder por lesin de la
solidaridad mnima (mediante accin!) con arreglo a los art. 138, 323 c StGB.
Pg. 265
REALIZACIN DEL RIESGO: CONCURRENCIA DE RIESGOS
Cuando existe concurrencia de riesgos es fundamental verificar cul ha sido el
riesgo que se ha realizado en el resultado.
Es irrelevante la hiptesis de que el presente riesgo no es imputable al
resultado porque de no haberse efectuado el actual de todas maneras otro
riesgo habra conllevado a la realizacin de la consecuencia lesiva para el bien
jurdico. En palabras de Jakobs: el que se realice o no un riesgo no depende
de lo que habra ocurrido sin este riesgo, sino lo que ha ocurrido con l. 271

Frente a la determinacin de la realizacin del riesgo existe como regla bsica


la siguiente: un riesgo no permitido se realizar cuando para aclarar el dao se
necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido
del riesgo. Si no se necesita uno de estos datos, no se ha realizado la relacin
no permitida. El discernir si se necesita determinada informacin aclarar un
dao se sabe por experiencia o se aprende recabando experiencia273.
Otros fenmenos particulares que se presentan ante todas estas
eventualidades son los de riesgos en supuestos de incumbencia de varios y
resultados hipercondicionados. Sin embargo, sobre ellos es posible trazar una
diferencia muy clara: en el caso de la incumbencia el resultado slo se
encuentra suficientemente condicionado cuando todos los participantes se
comportan incorrectamente, mientras que en el hipercondicionamiento, el
resultado est en su totalidad condicionado en el desarrollo del
comportamiento defectuoso de uno solo de los participantes.
No hay, pues, ningn principio que diga que un bien cuya existencia est de
todos modos amenazada ya no se encuentra normativamente garantizado 282
CONSENTIMIENTO Y ACTUACIN A PROPIO RIESGO
Acuerdo
Numerosos bienes jurdicos-penalmente protegidos estn sujetos a disposicin
de su titular. En esa medida, el consentimiento del titular excluye ya la
realizacin del tipo; entonces el suceso es incumbencia del que consiente. 289
Aun cuando el que obra en virtud del consentimiento sea responsable de la
situacin de necesidad o del error (l mismo ha causado fuego y derriba la
puerta despus a peticin de la vctima: l mismo ha dado a la vctima la
informacin incorrecta desde el punto de vista urbanstico), el consentimiento
sigue siendo eficaz (como es evidente en el ejemplo del incendio, cuando ya el
autor no puede dominar el fuego); pero puede no obstante responder como
autor mediato por haber ejercicio dominio sobre la vctima, que coopera
mediante su consentimiento en su autolesin (directamente) atpica. 290
En los casos de consentimiento que excluye el tipo, dotado de las
especialidades obligadas por la Parte Especial, se habla de acuerdo
(Einverstndnis). De la terminologa no depende nada; importa slo que las
reglas generales del consentimiento han de modificarse en la Parte Especial, en
algunas descripciones de delitos. 291
El acuerdo es algo ms que un soportar consciente. Ejemplo: Quien contempla
impertrrito cmo le sustraen algo no excluye por ello el apoderamiento
mediante su acuerdo. Mas bien, en un primer grupo de supuestos del acuerdo
acuerdo final , es necesario que la persona de cuyo acuerdo se trata
pretenda las consecuencias del comportamiento, es decir, que las quiera

realizar por ellas mismas o por los efectos ulteriores esperados de ellas. Esta
forma del acuerdo corresponde a la intencin en el tipo subjetivo. A su lado, se
presenta un acuerdo - acuerdo no final en el que no se quieren ningunas
consecuencias del comportamiento, pero s el comportamiento previsiblemente
con consecuencias, o al menos en contacto social que no puede tener lugar
evidentemente sin comportamiento sin consecuencias. () Quien participa en
un combate deportivo de boxeo por lo general no quiere los ataques de su
adversario, y sin embargo el ataque reglamentario que fuerza esquivarlo no
constituye coaccin () 292
En tal sentido, existen dos hiptesis bsicas que generan la exclusin del tipo
penal por acuerdo: (i) cuando existe un abandono del bien proveniente de una
voluntad digna de respeto y (ii) cuando se desea una situacin que
necesariamente implica el abandono del bien.
Ahora en cuanto a las particularidades del acuerdo se tienen las siguientes: (i)
el acuerdo slo vale para un autor determinado, (ii) no se requiere de la
exteriorizacin del acuerdo (si el autor desconoce el mismo se juzgar bajo la
modalidad de tentativa, si se encuentra bajo un supuesto de error de tipo
sobre el acuerdo habr atipicidad subjetiva y se la suposicin errnea era
vencible la solucin ser el juzgamiento por imprudencia) y (iii) El acuerdo
puede ser revocable en cualquier momento.
El consentimiento excluyente del tipo y el obrar a riesgo propio
La clave para diferenciar el consentimiento excluyente del tipo penal del
consentimiento justificante, se haya en que el primero admite como posible un
comportamiento que jams supone una defraudacin de expectativas
normativa.
Slo el titular del bien con derecho a disponer puede consentir vlidamente en
la injerencia. 295
El consentimiento es propio del dolo: no existe el consentimiento
imprudente. El lmite entre dolo (consentimiento) e imprudencia
(imposibilidad de consentimiento), establecido de forma psicolgica en torno al
elemento conocimiento, tampoco puede satisfacer aqu desde el punto de vista
axiolgico. El que los bienes del afectado se haya de tratar segn su libre
voluntad o el que ste hay perdido en el juego el derecho al respeto no se
rige (nicamente) por lo que l piense, sino por si le incumba su
autoproteccin. Por eso es posible que un afectado que se introduce en una
situacin arriesgada o no se desmarque de ella, sea responsable l mismo de
las consecuencias previstas e incluso de las no previstas. El manejo
inconscientemente descuidado de los propios bienes puede llevar al obrar al
propio riesgo, que exime de responsabilidad al daador. Paralelamente a la
solucin en la prohibicin de regreso, entonces a pesar de existir la causalidad
de un tercero, el motivo jurdicamente relevante ha de determinarse slo
dentro del mbito del titular del bien puede abarcar por su parte, sin motivo

jurdicamente relevante, al comportamiento que acarrea dao. Los terceros no


tienen que ajustar su organizacin a riesgos que el titular del bien ha
propiciado, con ms cuidado que ste mismo.306
La realizacin del tipo slo se excluye en tanto que el bien que resulta afectado
es de libre disposicin del titular; por lo dems, un actuar a propio riesgo
puede tener desde luego eficacia justificante cuando concurre un motivo
fundado para ejecutar la accin. Pero la lesin de un bien no sujeto a libre
disposicin, sin un motivo fundado, al igual que en los casos de consentimiento
en sentido estricto, no pierde su cualidad de injusto. De otro modo sucede si el
titular expone su bien al comportamiento daoso de otro, manteniendo l
mismo el poder de decisin sobre el curso causal conducente al resultado, o al
menos decidiendo en plano de igualdad con otro. Se trata entonces de la
delimitacin entre la lesin en autora mediata a travs de un instrumento
cuasi no doloso y la autolesin atpica. 307
ARTCULO: IMPUTACIN OBJETIVA, ESPECIALMENTE EN EL MBITO DE LAS
INSTITUCIONES
JURDICO-PENALES
DEL
RIESGO
PERMITIDO,
LA
PROHIBICIN DE REGRESO Y EL PRINCIPIO DE CONFIANZA (Libro Estudios
de Derecho Penal)
La doctrina de la imputacin objetiva no trata tan slo de la problemtica de
cundo perturba socialmente o es socialmente normal una conducta, sino
tambin de la problemtica de la imputacin objetiva del resultado, esto es, de
la decisin acerca de cundo la produccin de un resultado tpico obedece al
conducta no permitida y cundo es consecuencia de un riesgo diferente. 210
Cmo se ha de determinar la anormalidad social de una conducta? Si la
personas entran en contacto no como seres salvajes, sino como miembros de
una sociedad, ello sucede en roles ms o menos perfilados. Cabe entender
estos roles como un haz de expectativas recprocas y de las correspondientes
posibilidades de reaccin. Esto suena conocido y lo es en efecto: en el delito
omisivo se denomina al portador del rol garante, si bien en este marco
siempre se produce su responsabilidad. La imputacin objetiva no es sino la
constatacin de quin es garante de que. No todo atae a todos, pero al
garante atae lo que resulte de la quiebra de su garanta; y esto rige tanto
para la comisin como para omisin. 211
Ahora en relacin a la pregunta de sobre qu aspectos o personas pueden ser
garantes los seres humanos unidos en sociedad, habr que decirse que Jakobs
los clasifica en dos grandes grupo: (i) en aquellos que transforman el mundo y
lo configuran haciendo gala de su libertad pero debiendo tener cuidado de
crear riesgos insoportables para los dems (competencia por organizacin). Se
trata entonces el comn rol del ciudadano en cuanto persona (211), que
puede exigir no ser daado por los dems, pero que, por su parte, no puede
daar a otro. Cuando estamos en presencia de un delito omisivo la posicin
de garante surge sobre las circunstancias derivadas de la realizacin de
actividades peligrosas y de la asuncin de las mismas. (ii) el segundo grupo

corresponde a la denominada competencia institucional, en el que las


obligaciones especficas surgen de roles especiales y bajo los cuales se debe
configurar el mundo en comn con algunos sujetos favorecidos por las
institucin social prexistente.
RIESGO PERMITIDO
Los lmites de lo que est dentro del riesgo permitido se pueden trazar en
parte con exactitud: si la ley prohbe una conducta como abstractamente
peligrosa, tal comportamiento entraa, en condiciones normales, un riesgo
permitido. 213
Frente al tema de los conocimientos especiales se deben tener en cuenta
algunos aspectos fundamentales a la hora de decidir si ellos influyen en la
creacin o no de un riesgo jurdicamente desaprobado:
a) A un rol general corresponden tan slo conocimiento generales, no
especiales214 Por lo tanto quien posee un rol general sin compromisos
especiales para con la configuracin del mundo, de manera alguna se le
podrn asignar como parte de su rol los conocimientos especiales que
este posea, entre otras razones, porque la inactivacin de los mismos no
generara ningn tipo de defraudacin normativa.
b) Cuando un autor introduce por su cuenta algn conocimiento especial,
ste automticamente queda incorporado a su rol. Esto implica, que la
persona habr de comportarse como si nada supiera, porque la
alteracin del mundo llevada a cabo por sus conocimientos especiales
convierte al agente en garante de evitacin de resultados.
c) En casos excepcionales frente a roles basados en organizacin, el titular
de los mismos es un sujeto especial que tiene el deber de hacer todo lo
que sea necesario para evitar el resultado lesivo, por cuanto su
organizacin per se introduce un riesgo especial. Ante tal situacin,
pertenece a su rol todas las percepciones y conocimientos que posea
respecto del conjunto de riesgo que tiene que controlar.
d) En cuanto a los deberes institucionales estos permanecen intactos y por
ende los sujetos que asuman roles dentro de instituciones sociales
habrn de incluir dentro de su rol los conocimientos especiales que
sirvan para la evitacin del resultado.
PROHIBICIN DE REGRESO
Primero: Nadie tiene que ser obligado a establecer una comunidad; si otro la
quiere producir unilateralmente, tomando arbitrariamente como punto de
partida de su conducta un comportamiento del primero, ste no resulta
afectado por ello.
()

Si, por tanto, el primero en actuar no se convierte, por la conexin que otro
establece arbitrariamente, en garante de la evitacin del curso daoso en que
el otro transforma el acontecimiento, esto no significa sin embargo que aqul
no pueda ser competente, por otras razones, de la evitacin de dicho curso.
Una prohibicin de regreso indica slo que as no se puede fundamentar la
responsabilidad, pero no que no se pueda fundamentar de otra manera.
()
Segundo: si existe una comunidad limitada, nadie que se obligado a ampliarla.
En los negocios habituales de la vida diaria, particularmente en los negocios de
intercambio, la comunidad se limita al mbito pactado.
()
La exencin de pena rige, nuevamente, slo a reserva de una garanta que se
pueda fundamentar de otro modo y a reserva tambin de una responsabilidad
por omisin de socorro o denuncia.
()
Tercero y, a este respecto, ltimo: se supera la frontera entre prohibicin de
regreso y participacin cuando el sentido de la conducta depende de que el
otro la prosiga de forma delictiva, pues entonces esta prosecucin no es una
consecuencia arbitrariamente impuesta por un sujeto diferente, sino el
contenido que uno mismo ha elegido para el comportamiento. No hallamos
antes los casos normales de induccin y la complicidad: el primero colabora
con toro como con alguien que ejecuta un delito; el sentido delictivo es,
entonces, el sentido comn de ambos. Con otras palabras, el riesgo no
permitido de una participacin delictiva no reside ya en la creacin de una
situacin que otro interpretar como incitacin o favorecimiento de un delito,
sino tan slo en una conducta cuyo sentido objetivo consiste en la incitacin el
favorecimiento de un delito. No se puede decir que este requisito se tome
siempre suficientemente serio, tampoco por la doctrina. En particular, carece
de un sentido especficamente delictivo la entrega de medios que estn
disponibles por doquier o la comunicacin de informaciones que se hallan al
alcance de todos y es indiferentes si una interaccin de este tipo se realiza con
un individuo cualquiera, del que nada se sabe, o con un amigo del que se
conoce que planea cometer un robo. Slo cuando uno se introduce con su
conducta en una planificacin especialmente delictiva rebasa el lmite de lo
socialmente inadecuado. 218
Prohibicin de regreso es el nombre que se emplea para expresar que otro
sujeto no puede imponer al comportamiento del que acta en primer lugar un
sentido lesivo de la norma. Quien se comporta de un modo socialmente
adecuado no responde por el giro nocivo que otro d al acontecimiento. Ms
bien se encuentra ante l como cualquier y responde por tanto, a lo sumo, por
la lesin de garantis dotadas de otra fundamentacin o por omisin de
socorro. 218

PRINCIPIO DE CONFIANZA
A diferencia de la prohibicin de regreso, en el principio de confianza el agente
es garante en la evitacin de un curso de dao, pero dicho curso dejara de ser
lesivo si todos los intervinientes se comportasen correctamente.
Lmites del principio de confianza:
En primer lugar, este principio queda excluido si la otra persona no tiene
capacidad para ser responsable o est dispensada de su responsabilidad.
()
En segundo trmino, no est permitida la confianza si la misin en uno de los
intervinientes consiste precisamente en compensar los fallos que
eventualmente otro cometa.; y eso puede suceder recprocamente.
()
En tercer lugar, el principio de confianza cesa cuando concurre la conducta que
defrauda las expectativas. Si el primariamente competente no dispone ya de la
posibilidad de mantener el curso de un estado inocuo o comienza de un modo
manifiesto a dejar pasar tal posibilidad sin aprovecharla, se tiene que
revitalizar la competencia, hasta entonces latente, del otro sujeto, porque en
tal caso procura un provecho mayor, un control generalizado que la
concentracin, siguiendo pautas de la divisin del trabajo, en la propia tarea.
220
COMPETENCIA DE LA VCTIMA
Una vctima con una tendencia inusualmente fuerte a resultar daada no
puede pretender siempre que las aportaciones ajenas que afluyen en su favor
continen siendo efectuadas, sino que puede incumbirle la compensacin de
sus propias debilidades, especialmente cuando tal afluencia slo se produce
por casualidad.221
ARTCULO: REPRESENTACIN DEL
(ESTUDIOS DE DERECHO PENAL)

AUTOR

IMPUTACIN

OBJETIVA

Hay injusto de una tentativa y no slo injusto intentado de una consumacin,


porque tambin la tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma;
de modo ms preciso, porque la tentativa constituye la ejecucin de un
comportamiento que expresa de manera plena la no observancia de la norma
por parte del autor. 229
En la perspectiva de Jakobs slo los conocimientos comunicativamente
relevantes alcanzan a configurar la representacin del hecho en el sentido de

un incursin del dispositivo amplificador del tipo penal conocido como


tentativa.
IMPUTACIN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL
Con lo dicho creo que queda claro lo que es objetivo en la imputacin objetiva
del comportamiento: se imputan las desviaciones respecto de aquellas
expectativas que se refieren al portador de un rol. No son decisivas las
capacidades de quien acta sino las de un portador de rol, refirindose la
denominacin "rol" a un sistema de posiciones definidas de modo normativo,
ocupado por individuos intercambiables; se trata, por tanto, de una institucin
que se orienta con base en personas. Las expectativas dirigidas al portador de
un rol configuran el esquema de interpretacin cuyo concurso es
imprescindible para que puedan adquirir un significado socialmente vinculante
las acciones individuales.22
Las interpretaciones que el autor le de a un hecho es algo indiferente para la
imputacin jurdica de un comportamiento, ya que lo realmente importante
para la atribucin del mismo es la interpretacin objetiva orientada con base al
rol ostentado.
Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y,
por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social,
precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una
perturbacin social y no de peculiaridades individuales.24
La teora de la imputacin objetiva del comportamiento aporta el material con
cuya ayuda puede interpretarse el suceso puesto en marcha por una persona
como un acontecer socialmente relevante o irrelevante, como socialmente
extrao o adaptado, como que socialmente ha de considerarse un mrito o,
especialmente, como que destaca de modo negativo. Sin este material
interpretativo, lo sucedido no es ms que un conglomerado naturalista, en el
mejor de los casos, algo que el individuo persegua, un curso causal, o un
curso causal psquicamente sobredeterminado: en todo caso, no es ms que
una amalgama heterognea de datos que no han adquirido significado social.
Slo la imputacin objetiva convierte dicha amalgama en algo
comunicativamente relevante, en algo comprensible. Con otras palabras: slo
aquello que es objetivamente imputable puede denominarse en un sentido
general "accin". Por consiguiente, desde el punto de vista del Derecho penal,
no se plantea la cuestin acerca de si una accin se ha producido de manera
objetivamente imputable, sino si un suceso, por ser objetivamente imputable,
constituye una accin jurdico penalmente relevante. Sin el esquema objetivo
de interpretacin no se alcanza el mbito de lo social. 24
1) Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condicin de
portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un
determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado
standard. 2) Entre autor, vctima y terceros, segn los roles que desempeen,

ha de determinarse a quin compete, por s solo o junto con otros, el


acontecer relevante, es decir, quin por haber quebrantado su rol
administrndolo de modo deficiente responde jurdico-penalmente -o, si fue la
vctima quien quebrant su rol debe asumir el dao por s misma-. Si todos se
comportan conforme al rol, slo queda la posibilidad de explicar lo acaecido
como desgracia. 3) Esto rige tanto respecto de hechos dolosos como de hechos
imprudentes; slo que en el mbito de los hechos dolosos frecuentemente el
quebrantamiento del rol es tan evidente que no necesita de mayor explicacin
-lo cual es menos habitual en los hechos imprudentes. 25
Primero: no forma parte del rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de
lesin de otro. Existe un riesgo permitido. 28
Segundo: cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no
forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los
dems; de otro modo, no sera posible la divisin del trabajo. Existe un
principio de confianza.29
El principio de confianza puede presentarse bajo dos modalidades. En primer
lugar, se trata de que alguien, actuando como tercero, genera una situacin
que es inocua siempre y cuando el autor que acte a continuacin cumpla con
sus deberes. En este caso, la confianza se dirige a que el autor realizar su
comportamiento de modo correcto. () En segundo lugar, la confianza se dirige
a que una determinada situacin existente haya sido preparada de modo
correcto por parte de un tercero, de manera que quien haga uso de ella, el
potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona dao alguno. 29
Tercero: el carcter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de
modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vnculo que de
modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el
otro incardine dicho vnculo en una organizacin no permitida. Por
consiguiente, existe una prohibicin de regreso cuyo contenido es que un
comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye
participacin en una organizacin no permitida. 31
Cuarto: puede que la configuracin de un contacto social competa no slo al
autor sino tambin a la vctima, incluso en un doble sentido: puede que el
propio comportamiento de la vctima fundamente que se le impute la
consecuencia lesiva, y puede que la vctima se encuentre en la desgraciada
situacin de hallarse en esa posicin por obra del destino, por infortunio.
Existe, por tanto, una competencia de la vctima.34
RIESGO PERMITIDO
En aquellos mbitos vitales en los que no hay reglas establecidas, ya sea por el
Derecho, o por otros elencos normativos, lo relevante es el standard de una
persona prudente perteneciente al mbito vital correspondiente, lo que
ciertamente constituye una determinacin de lmites imprecisos. 53

Dicho con otras palabras: es el aparato de normas y de convenciones de la


sociedad sobre la base de lo que se determina lo que en un determinado caso
an est o no permitido 57
Por consiguiente, llegamos a la conclusin de que el rol del sujeto cuyo juicio
resulta determinante ha de obtenerse por medio de una generalizacin de las
facultades de las que disponen las personas de las que se espera que
participen en la actividad en cuestin. La base del enjuiciamiento la constituye
lo que conoce el titular de dicho rol acerca de la situacin correspondiente. Su
juicio sobre el proceso, con base en reglas comunicativamente relevantes y no
especulativas, es el juicio determinante. 61
En el mbito de la competencia por organizacin, puede que el autor sea
garante de asegurar que en su mbito de organizacin se respeten los
standards habituales de seguridad lo cual ha de suceder con independencia de
su comportamiento actual: 65
PROHIBICIN DE REGRESO
El quebrantamiento del rol comn tiene lugar, por consiguiente, por medio de
organizacin, ya sea llevando a cabo una organizacin defectuosa por medio
de una conducta actual, bien lo sea porque no se conjura el peligro que
conlleva el mbito de organizacin. 74
No obstante, la evitabilidad, por s sola, es puramente cognitiva, alguien puede
evitar algo si as lo desea; la evitabilidad carece per se de sentido social:
pero, por qu habra que evitar? Tratndose de la colaboracin causal de
varias personas, la respuesta slo puede ser sta: existe la obligacin de evitar
cuando forma parte del rol de quien acta en primer lugar velar por el
comportamiento de quien acta a continuacin. A este respecto, cabe formar
cuatro grupos de casos; dos grupos en los que queda excluida la
responsabilidad, y dos en los que la responsabilidad concurre.
Primero: no hay nada en comn; por el contrario, un autor anuda su actuar a
cualquier comportamiento cotidiano de otra persona y desva dicho
comportamiento hacia lo delictivo: es este caso, slo l responde.
()
Segundo: entre el autor y la otra persona existe algo en comn, pero lo que
hay de comn se limita a una prestacin que puede obtenerse en cualquier
lado, y que no entraa riesgo especial alguno, no obstante lo cual el autor hace
uso precisamente de esta prestacin para cometer un delito. Bien es cierto que
en tal caso la otra persona ya no puede alegar que simplemente nada tiene en
comn con el autor -pues dicha persona consinti en transferir la prestacin al
autor- no obstante lo cual, lo que de comn hay carece de todo significado
delictivo: de ah que el sujeto no haya quebrantado su rol inocuo.

()
Formular esto de un modo ms preciso: en ambos grupos de casos no se
alcanza una responsabilidad especfica por razn del comportamiento al que el
autor auna el suyo y del que derivan consecuencias delictivas. Con
independencia de lo dicho, es cierto que puede que concurra una razn por la
que haya de generarse responsabilidad, y que d lugar a responsabilidad en
cualquier caso, aunque el comportamiento en cuestin no hubiese tenido lugar.
Esa razn la conforma, especialmente, la preexistencia de una posicin de
garanta independiente de la conducta, posicin de garanta que sirve
precisamente para evitar daos que amenacen al bien en cuestin.
()
Resumiendo: la prohibicin de regreso no anula deberes existentes, sino que
slo establece que el comportamiento actual es insuficiente per se para
generar responsabilidad.
Tercero: a continuacin se formulan las consideraciones relativas a los dos
grupos de casos en los que existe responsabilidad, ya que quien interviene en
la fase previa participa en el comportamiento delictivo del sujeto que lleva a
cabo la ejecucin. En el primero de estos grupos (por tanto, en el tercero en la
numeracin general) se trata de que lo comn viene determinado por la
configuracin de la prestacin, peligrosa per se: a tales prestaciones es
inherente un uso ulterior -que, al menos, tambin, puede ser delictivo, y de ah
que den lugar a una comunidad con quien realiza los actos ejecutivos: por
regla general, este tipo de prestaciones tambin suelen estar prohibidas en
cuanto constituyen puestas en peligro abstractas. Por tanto, quien las realiza
no puede verse distanciado de las consecuencias delictivas: por el contrario,
las consecuencias que se producen tambin le son propias. En estos casos, la
comunidad se genera de manera normativa: con independencia de lo
perseguido por quien realiza la prestacin, quien lleva a cabo este tipo de
prestaciones se pone en un nivel comn con quien complementa la prestacin
recibida hasta dar lugar a un comportamiento delictivo.
()
Cuarto: el cuarto y ltimo grupo de casos el segundo en el que hay
responsabilidad, se refiere a los supuestos habituales de induccin y
complicidad: el partcipe no se aviene a realizar una prestacin con carcter
neutral, sino que especficamente configura su prestacin de tal modo que
encaje dentro de un contexto delictivo de comportamiento. Por regla general,
esto es palmario cuando se interviene en el estadio ejecutivo. Pero pinsese
tambin en los supuestos principales de induccin esto es de determinacin
final a la comisin del hecho, de complicidad psquica, es decir, de asesora en
empresas delictivas, y de complicidad fsica esto es, la prestacin de cosas o
servicios especficamente diseados para tener encaje en la empresa delictiva
supuestos que no estn socialmente estereotipados como adecuados. 88

REALIZACIN DEL RIESGO EN CASOS DE CONCURRENCIA DE RIESGOS


En este mbito, desde la perspectiva del Derecho penal es suficiente delimitar
el comportamiento no permitido del siguiente modo: en primer lugar, si un
determinado comportamiento no permitido se excluye, puede que otro
comportamiento no permitido constituya la explicacin; en segundo lugar,
puede que la explicacin venga dada por un comportamiento de la propia
vctima que infringe sus deberes de- autoproteccin; finalmente, en tercer
lugar, puede que no haya comportamiento defectuoso alguno, en cuyo caso se
trata del infortunio de la vctima: casum sentit dominus.104
Lo que no condiciona el resultado tampoco lo explica; esta regla negativa es
correcta, pero no puede ser reconvertida, sin ms, en positiva: la proposicin
"lo que condiciona el resultado tambin lo explica", es incorrecta () 107
Por tanto, a travs del comportamiento no permitido, el autor establece una
doble relacin con la vctima: en primer lugar, la obliga a soportar un riesgo
que planificadamente puede convertirse en dao. En esa medida, el autor
impone a la vctima su organizacin, y en correspondencia, la vctima slo
puede orientarse remitindose al comportamiento inadecuado del autor como
explicacin de la lamentable situacin. Se trata, por tanto, de una relacin
sustancialmente no permitida que parte del autor hacia la vctima. Por otro
lado, el autor, a travs del comportamiento no permitido, vara el riesgo
general de la vida que la vctima soporta, esto es, el mbito no planificable de
aconteceres buenos y malos: tambin en este sentido el autor impone algo a la
vctima, la variacin, pero tal variacin es irrelevante para la orientacin social,
al no poderse planificar sus consecuencias, y de ah que el comportamiento
quede excluido como explicacin de cursos lesivos que deriven de tales
variaciones del riesgo general de la vida. En esa medida, la relacin del autor
hacia la vctima slo externamente resulta no permitida: desde el punto de
vista sustancial, sin embargo, es socialmente irrelevante y por ello inadecuada
como explicacin.111
Cabe formular la siguiente conclusin: los daos que de modo planificable son
evitables y que aparecen como consecuencia de un comportamiento no
permitido son debidos a ese comportamiento no permitido y pueden, por
tanto, ser explicados a travs de ste. Los daos que no son evitables de modo
planificable y que aparecen como consecuencia de un comportamiento no
permitido, se deben a una variacin socialmente irrelevante del riesgo que
entraa la vida y no pueden ser explicados a travs de ese comportamiento no
permitido: puede deberse a otro comportamiento no permitido, o a una
infraccin de los deberes de autoproteccin de la vctima o, finalmente,
simplemente a una situacin desafortunada.114
CLAUS ROXIN
CREACIN DE UN RIESGO JURDICAMENTE DESAPROBADO:

a) Exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo


No hay imputacin porque: (i) Falta creacin del riesgo, (ii) el peligro que
soporta la vctima es prexistente, (iii) la modificacin del curso causal se hace
aminorando o disminuyendo el peligro ya existente para la vctima, y (iv) se
presenta una mejora para el bien jurdicamente tutelado.
Este aspecto no debe ser confundido con la sustitucin de riesgos.
b) Exclusin de la imputacin si falta creacin del peligro
Roxin incluye los siguientes supuestos frente a los cuales no es posible afirmar
la imputacin objetiva del resultado: (i) cuando se lleva a cabo una conducta
correspondiente a los mnimos riesgos socialmente adecuados, y (ii) si hay un
peligro prexistente y el aumento del mismo es inane
c) Creacin de peligros y cursos causales hipotticos
(i) Es irrelevante la existencia de un autor sustituto como excusa para la
creacin de riesgos desaprobados, (ii) la imputacin debe excluirse si el autor
modifica la causalidad natural sin empeorar o mejorar la situacin de la
vctima, (iii) Habr imputacin si adicional a la modificacin de la causalidad
natural se incluye una accin autnoma
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido
REALIZACIN DEL RIESGO NO PERMITIDO
a) La exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro
(i) el autor crea un riesgo jurdicamente desaprobado pero el resultado se
produce no como efecto de la plasmacin de dicho riesgo, sino slo en
conexin casual con el mismo, (ii) ser necesario imputar jurdicamente el
resultado cuando la accin de la tentativa ha aumentado el peligro del curso
causal subsiguiente de modo jurdicamente relevante y por tanto el resultado
es una realizacin adecuada del peligro creado por la tentativa
b) La exclusin de la imputacin si falta la realizacin del peligro no
permitido
Estos casos se diferencian del anterior en que las hiptesis generadoras de
exoneracin de la imputacin provenan de la creacin de un riesgo
jurdicamente desaprobado, mientras que en el presente nivel de anlisis la
ausencia de imputacin jurdica proviene de la falta de realizacin de un riesgo
que originalmente era permitido, pero que al haberse superado se convirti en
desaprobado.

(i) No habr imputacin cuando la superacin del riesgo permitido no repercuta


sobre el resultado en su concreta configuracin. (ii) tampoco habr imputacin
cuando la infraccin del deber que rebasa el riesgo permitido ciertamente es
causal para el resultado, pero el riesgo de produccin del resultado no sea
aumentado por la superacin o exceso del mismo, (iii) cuando la superacin
del riesgo no es irrelevante, pero el curso del hecho es totalmente atpico, no
habr realizacin del riesgo
c) La exclusin de la imputacin en caso de resultado que no estn
cubiertos por el fin de proteccin de la norma de cuidado
d) Conducta alternativa conforme a Derecho y teora del incremento del
riesgo
ALCANCE DEL TIPO PENAL
a) Cooperacin de una autopuesta en peligro dolosa
b) Puesta en peligro de un tercero aceptada por este
c) Atribucin a la esfera de responsabilidad ajena

WOLFGANG FRISCH
PRIMER NIVEL: INJUSTO DE COMPORTAMIENTO O COMPORTAMIENTO
TPICO
Existen tres tipos bsicos fenomenolgicos de conducta que pone en peligro los
bienes jurdicamente tutelado siendo ellos los siguientes: (i) los
comportamientos que directamente ponen en riesgo o lesionan los bienes
jurdicos, sin intermediacin de la vctima o de terceros, (ii) las conductas que
menoscaban derechos mediando la actuacin de la vctima y son peligrosos
precisamente por esa autopuesta riesgosa o autolesin que ella realiza y (iii)
los comportamientos que ponen en peligro bienes jurdicos por acciones
riesgosas de terceros.
1 CONDUCTAS QUE DIRECTAMENTE PONEN EN PELIGRO
I- Conductas objeto de limitaciones de riesgo (pre)jurdico (penales):
Lo constituye aquel catlogo de conductas delimitadas en algn tipo de
normatividad jurdica (estatal), no penal, encaminado a pautar una serie de
reglas tendientes a la reduccin de peligros. En tal sentido, las dos formas
posibles de creacin de riesgos desaprobados puede provenir de (i) un
comportamiento contrario a las reglas o (ii) la extralimitacin del riesgo
cognoscible observando las reglas.

II- Conductas objeto de limitaciones de riesgo prejurdicas:


Se encuentran conformadas por las ms dispares reglas del arte, manuales
de funciones, directrices o recomendaciones desarrolladas por los rganos
competentes de determinadas asociaciones o por sus miembros en conjunto
para el ejercicio de ciertas actividades, teniendo en cuenta conocimientos
empricos y en vista de posibilidades y grados de exigibilidad usuales.
Su observancia o inobservancia, no generan automticamente la creacin de
un riesgo desaprobado, sino que constituyen tan slo un indicio del mismo y
por lo tanto nicamente a partir de la ponderacin del caso es que podr
determinarse la influencia que la lex artis tuvo para la hiptesis estudiada.
III- Conductas en relacin con las cuales faltan limitaciones de riesgos
prejurdicos penales o prejurdicos
La razn ms obvia para la falta de especial necesidad de regulacin o de
distincin es el evidente carcter desaprobado, y la necesidad de serlo, de
determinados tipos de conducta en virtud de un peligro, inherente en general a
los correspondientes gneros de conducta, dirigido a los bienes jurdicos
protegidos en el tipo 134
Sin embargo para este especfico tipo de conductas Frisch establece unos
criterios relevantes e irrelevantes para la desaprobacin de la creacin de
riesgos. Esos criterios son los siguientes:
a) La intencin perseguida: Teniendo en cuenta la orientacin del Derecho
Penal a la proteccin de bienes jurdicos, es necesario descartar que las
meras intenciones tengan algn tipo de incidencia como criterio para la
aprobacin o desaprobacin del riesgo creado.
b) La desaprobacin como producto de la ilicitud de otros campos: ste
constituye un criterio inadecuado para la delimitacin de la
desaprobacin del riesgo, por cuanto los motivos correctos para ello
residen es en la dimensin especfica del peligro en virtud de la cual la
conducta est desaprobada.
c) Criterios de enjuiciamiento relevantes: todos aquellos que partan de un
incremento evitable del riesgo bsico tolerado general o especial del
respectivo mbito vital.
2 CONDUCTAS QUE POSIBILITAN O FAVORECEN LAS AUTOPUESTAS EN
PELIGRO O AUTOLESIONES AJENAS
I- Supuestos de autopuesta en peligro o autolesin conscientes
Se deben tener en cuenta tres hiptesis bsicas:

a) El posibilitar la actuacin de personas no responsables: La puesta en


peligro mediata favoreciendo, facilitando o posibilitando la autolesin, la
propia muerte o la auto-puesta en peligro de una persona no
responsable constituye en principio una creacin de riesgo desaprobado
en el sentido del tipo penal aplicable.
b) El posibilitar autodaos de personas responsables: En estos casos no se
presentar, por regla general, una creacin de riesgos jurdicamente
desaprobados. De manera literal el jurista Frisch nos dice que de modo
absolutamente distinto hay que decidir en los casos en que slo puede
llegar al menoscabo del bien jurdico a travs de la decisin y la accin
de una vctima que es capaz de evaluar plenamente el alcance de su
obrar y que en general no est limitada en su capacidad de decidir: para
evitar menoscabos de bienes jurdicos de la vctima en esta situacin
sera inadecuado limitar la libertad de accin de terceros, al menos en
los casos en que slo existe una mera posibilidad. Como la vctima
autnoma puede cuidar perfectamente de sus bienes, falta aqu todo
motivo justificado para limitar la libertad de accin de terceros: no basta
para ello que una persona responsable pudiera hacer uso de su
autonoma en un sentido contrario a sus bienes. 174
c) Responsabilidad dudosa: Cuando exista duda sobre la responsabilidad
de la vctima habr indiscutiblemente que partir de la prohibicin de
actuar para terceros.
II- Responsabilidad en los casos de autodao potencial
La persona no ser responsable en estos supuestos de autodao potencial,
cuando se den en el caso concreto los requisitos que rigen para determinar que
se ha producido un consentimiento eficaz, como lo sera por ejemplo la
capacidad de entendimiento de la vctima para decidir sobre el alcance de su
actuar.
Trascendencia prctica adquiere la decisin basada en una solucin orientada
en principio por los criterios del consentimiento, en primer lugar, en relacin
con las deficiencias habituales, psquicas o intelectuales, que en el marco de la
cuestin de la responsabilidad penal de aquel que lesiona a otro no alcanzan la
misma relevancia temtica o no se presentan all como problema de
responsabilidad en sentido estricto 189
Lo nico acertado es acerca de los garantes de proteccin que el garante,
en tal situacin de la persona confiada a su cuidado, no slo no puede
favorecer ni ocasionar, sino que tambin ha de salvarla y, si omite la salvacin,
debe responder de las consecuencias, mientras que al no garante, en esta
situacin (excepcin hecha del art 323 C, omisin del deber de socorro) slo le
afecta la prohibicin de favorecer u ocasionar 197
III- Casos de autodao inconsciente

Ac se encuentran cubiertos los siguientes casos (entre otros): manejo por


parte de la vctima de objetos entregados (encontrados o adquiridos de algn
otro modo) por otras personas; los casos en que alguien se pone en peligro o
lesiona mediante determinadas acciones sobre la base de obras de otros (por
ejemplo la reparacin de automviles o maquinaria); los casos en que alguien,
poniendo en prctica las instrucciones de otros (por ejemplo el tratamiento
prescrito por un mdico) o como consecuencias de desvos inadvertidos con
respecto a ellas, sufre daos; los casos en que alguien, mediante el obrar de
otras personas, es contagiado para realizar la conducta peligrosa para s
mismo, etc. (modificar) 199
la proteccin frente a la puerta en peligro o dao de los propios bienes por
descuido es bsicamente tarea del propio individuo responsable; 200
Frente a este principio existe como excepcin el hecho de que haya algn tipo
de proteccin especial del bien jurdico y por ende la vctima espere proteccin
frente a peligros vinculados a determinadas conductas mediante la prohibicin
de determinadas acciones.
En este nivel de anlisis se debe tener en cuenta el siguiente grupo de casos:
a) Creaciones de peligro desaprobadas cuando existen regulaciones de
conductas prejurdicopenales explcitas: Bsicamente la solucin
tradicional en este punto es el principio de confianza conforme al cual es
posible confiar con carcter general en la conducta correcta de los
dems usuarios, no necesitando uno organizarse previniendo que los
dems se comportaran antirreglamentaria e irrazonablemente. Slo
cabran excepciones cuando pierde su base la confianza en la conducta
correcta de los dems. (Ejemplo clsico: circulacin rodada)
b) Creaciones de riesgo desaprobadas en mbitos sin reglamentaciones
explcitas prejurdico penales: el grupo de casos, prximos a las
anteriores ejemplificaciones, pero perteneciente al presente anlisis lo
constituyen las conductas interrelacionadas mediantes normativas
prejurdicas. En tal sentido, tendramos los distintos deportes peligrosos
cuyas reglas elaboradas para reducir los riesgos creados por estas
actividades no seran apropiadas sin mas para delimitar o limitar las
libertades configurativas del mundo del individuo, dada la falta de
competencia de dichos rganos que las emiten para legislar. No
obstante, s constituye un punto importante de referencia para el
juzgador dichas reglamentaciones con las que sea posible determinar
qu constituye un riesgo jurdicamente desaprobado. As mismo es
importante resaltar que no solo por la existencia de reglamentaciones
pre-penales y prejurdicas se le libera al individuo de ocuparse
plenamente de que la conducta propia no sea peligrosa 212
La fundamentacin sustancial de una creacin de riesgo desaprobada,
segn lo sealado, no presenta en estos casos dificultades all donde los
peligros se han creado infringiendo determinadas normas jurdicas o

prejurdicas cuya observancia habra sido idnea para la evitacin


planificada de los correspondientes peligros (y a su vez cabe
reconocerlas como expresin de una limitacin adecuada de la
libertad). 218
3 CONDUCTAS QUE POSIBILITAN, FAVORECEN U OCASIONAN EL
COMPORTAMIENTO DE TERCEROS QUE MENOSCABA BIENES JURDICO, EN
ESPECIAL LA PERPETRACIN DE DELITOS
La casustica es proteica y abarca desde la entrega de distintos objetos
(desde un arma en sentido tcnico o un veneno hasta un cubierto o una tijera)
con los que terceros perpetran delitos, o el dejar al alcance de otros tales
objetos, pasando por el dar informacin o dejar solas a personas que a
continuacin matan a los sujetos a las proteccin de ambos, hasta el motivar
(muchas veces sin pensarlo) resoluciones delictivas ajenas, o el
comportamiento imprudente ajeno y el favorecimiento de deficiencias
personales que a su vez operan favoreciendo delitos (p. ej., proporcionando
alcohol, etc.). 249
La solucin de los casos que nos ocupan ha de buscarse, pues, en la
resultante de varios principios normativos: el topos de la responsabilidad del
que menoscaba directamente habla en favor de restringir lo menos posible la
libertad de accin del que pone en peligro mediatamente; esto es, de
considerar como creaciones de riesgo desaprobadas las acciones
mediatamente peligrosas slo si existe la posibilidad de que acten personas
no responsables. Las conductas que nicamente pueden dar lugar a
menoscabos de bienes jurdicos a travs del obrar delictivo de terceros se
descartaran, pues, del mbito de las creaciones de riesgos desaprobadas.
Obviamente, este principio llega a su limite, -en todo caso all donde el
sujeto es precisamente garante de que en determinados bienes jurdicos o en
determinados mbitos aunque sea a travs de la conducta de terceros
responsables no se d lugar a perjuicios.263
I- Conductas que posibilitan o favorecen la puesta en prctica de la resolucin
delictiva de persona plenamente responsable
a) Omisin (tambin mediante hacer) y mera modificacin del mbito
propio:
Inaccin de posibilita o facilita: Por regla general la inactividad
frente al comportamiento delictivo ajeno (salvo en los supuestos
de garante) no origina una desaprobacin de la conducta
desplegada. La situacin es distinta slo en la omisin de
aseguramiento de objetos que, debido a la peligrosidad de su
utilizacin, bsicamente slo se asignan al individuo con la misin
de cuidar de que los objetos no caigan en manos equivocadas.
Ahora frente a los delitos de resultado sintticamente puede
decirse que una conducta tpica se da cuando (1) existen indicios
concretos de un acceso inminente, por parte de las personas no

autorizadas o decididas a un abuso delictivo, a cosas sometidas a


los
correspondientes
deberes
de
organizacin,
(2)
simultneamente, a este acceso est vinculado el peligro de
menoscabo de bienes jurdicos en el sentido de los delitos de
resultado, (3) este peligro podra eliminarse o reducirse
decisivamente observando los deberes de organizacin, y (4) el
obligado a organizar no cumple tales deberes 268
El comportamiento positivo peligroso como omitir normativo: un
primer supuesto es el relativo a cuando el ausentarse posibilit o
facilit la comisin de un delito. En este grupo de casos, slo si
quien se marcha es garante de proteccin de la incolumidad de
los bienes a los que, si se va, les amenaza un perjuicio por parte
de terceros (plenamente responsables), puede atribursele al
hecho de marcharse la cualidad de conducta tpicamente
desaprobada en el sentido de los delitos de resultado. Una
segunda estructura factual estudiada ac sera la alteracin del
propio mbito de organizacin que posibilita o facilita un delito. Al
respecto se tiene que aun cuando la modificacin del propio
mbito de dominio facilite o posibilite previsiblemente la comisin
de delitos por parte de terceros, no suele existir conducta
desaprobada en el sentido de los delitos de resultado ni siquiera si
se produce el resultado previsto o previsible. Y todo esto ocurre
por cuanto la libertad del individuo se vera restringida
inadmisiblemente si se pretendiera erigir en deber el organizar el
propio mbito de dominio o la relacin con los objetos sometidos
a la propia disposicin de manera que terceros no puedan
utilizarlos para cometer delitos.
Omisiones o modificaciones dolosas o intencionales: en estos
casos no habra creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado
porque las malas intenciones no son objeto de reproche, dado
que lo fundamental es la verificacin de una posicin de garanta
en el caso concreto.
b) Desaprobacin de conductas dirigidas a la ampliacin del poder ajeno:
No cabe sostener ni una prohibicin global de acciones que
eventualmente posibilitan o facilitan delitos, vinculada a la existencia de
indicios cognoscibles de resoluciones delictivas, ni una que intervenga
siempre que se perciban los correspondientes indicios.
c) Conductas con sentido inequvocamente delictivo: Se refiere a aquellas
conductas creadoras de riesgos, referida funcionalmente a posibilitar o
facilitar un delito de terceros. En tal sentido, habr que decirse que la
desaprobacin de su punto de referencia funcional lleva necesariamente
tambin a su propia desaprobacin.
SEGUNDO NIVEL: IMPUTACIN OBJETIVA DEL RESULTADO
Maneja los siguientes escalones bsicos:

a) Una causalidad necesaria pero no suficiente


b) Realizacin del riesgo en el resultado
c) Relacin de realizacin y comportamiento alternativo conforme a
derecho