ABSTRACT
This articles is subject to criticism addressed to the Legal Dogmatics as a scientific
paradigm of law, aimed at demonstrating that this fulfills other functions than the Legal
security official declared in his speech. For this is about the trajectory of critical
thinking of the law, is the problematization of Legal Dogmatics and concludes with
Their critical prinicipals assumptions, especially those made by legal positivism. The
method used for the research is inductive, and the technical research literature.
KEYWORDS: JURISPRUDENCE; LEGAL POSITIVISM; CRITICISM TO THE
LEGAL DOGMATICS
INTRODUO
322
323
glosadores, a esta tcnica romana acrescentada uma forma de pensar especfica com a
interpretao eminentemente exegtica dos textos romanos. J nos sculos XVII e
XVIII os jusnaturalistas racionalistas iro substituir a crena nos textos romanos pelos
princpios da razo que deveriam ser investigados e sistematizados para a sua correta
aplicao. No entanto, para Trcio:
foi no sculo XIX que as grandes linhas mestras da Dogmtica Jurdica se definiram. A
herana jurisprudencial, a herana exegtica e a herana sistemtica converteram-se na
base sobre a qual erigiu-se a Dogmtica Jurdica, tal qual a conhecemos hoje, qual o
sculo XIX acrescentou a perspectiva histrica e social. [5]
A concepo dogmtica de Direto configura-se, assim, paulatinamente, na Europa
continental do sculo XIX, como convergncia de um conjunto de processos parciais e
conseqentes que esto na base da modernidade, dentre os quais Luis Fernando Coelho
destaca uma forma especfica de organizao social: o Estado Moderno, um sistema
econmico: o capitalismo, e uma filosofia: o positivismo.[6] Neste sentido tambm Jos
Eduardo Faria considera um conjunto de fatores importantes: a) a consolidao de um
conceito moderno de cincia; b) a identificao entre os conceitos de direito e lei
positiva, num primeiro momento, e entre direito e sistema conceitual de cincia, num
segundo momento; c) a separao entre teoria e prxis, e a conseqente afirmao de
um modelo de saber jurdico como atividade prioritariamente terica, avalorativa e
descritiva; d) a superao das antigas doutrinas de direito natural; e) a nfase
segurana jurdica como certeza de uma razo abstrata e geral, resultante de um Estado
soberano, com a subseqente transposio da problemtica cientfica aos temas da
coerncia e completude da lei em si mesma.[7]
Assim, segundo Vera Andrade:
No paradigma dogmtico convergem, pois, uma matriz epistemolgica (saber) e uma
matriz poltica (poder) e diversos processos a ambas relativos, de forma que ele
tributrio tanto do discurso cientificista quanto do discurso estatalista-legalista do
sculo XIX, encontrando-se geneticamente vinculado promessa epistemolgica de
edificao de uma Cincia do Direito e, na culminao de seu desenvolvimento,
promessa funcional de racionalizao da prxis jurdica tpica do Estado Moderno.[8]
O termo paradigma aqui utilizado no sentido que lhe imprimiu Thomas Kuhn: um
paradigma aquilo que os membros de uma comunidade cientfica partilham. E,
inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que compartilham um
paradigma.[9]
Neste sentido, a autoridade de um enunciado cientfico para se afirmar como verdadeiro,
est, na realidade, em sua capacidade de gerar consenso no mbito de uma dada
comunidade. O consenso sobre um enunciado cientfico obtido dentro da comunidade
cientfica depende do fato de que sua elaborao tenha seguido os critrios de
demarcao estabelecidos no mbito desta comunidade.
Em suma: um determinado raciocnio ou argumento no considerado como
cientfico por ser resultante da aplicao global de um mtodo qualquer, mas sim por
ser produto da aplicao de modelos e enfoques consensualmente aceitos, o que o
singulariza como evidente, verdadeiro e certo.[10]
324
O incio das crticas ao Direito deu-se no final dos anos 60 e consolidou-se ao longo dos
anos 70. Segundo Antonio Carlos Wolkmer, isto ocorreu pela influncia, sobre juristas
europeus, de idias provindas do economicismo jurdico sovitico, da releitura
gramsciana da teoria marxista feita pelo grupo de Louis Althusser, da teoria crtica
frankfurtiana e das teses de Michel Foucault sobre o poder.[13] Essas idias projetavam
para o campo do Direito investigaes interdisciplinares que desmistificavam a
legalidade dogmtica tradicional e introduziam anlises sociopolticas do fenmeno
jurdico, aproximando mais diretamente o Direito do Estado, do poder, das ideologias,
das prtica sociais.[14]
O pensamento crtico encontra-se, segundo Luis Alberto Warat, integrado por uma
linguagem, ou contralinguagem, que, mesmo sem constituir um corpo sistemtico de
categorias, forma um conglomerado de significaes, de esboos polticos e teorticos,
em ordem de produzir um conhecimento do Direito e do Estado, entendidos como
elementos constituintes e constitudos pelas relaes sociais.[15]
A manifestao das crticas no se deu de forma nica, mas por vrias tendncias ou
correntes. Na Europa destaca-se o Uso alternativo do Direito na Itlia e Espanha e a
Association Critique du Droit na Frana. Nos Estados Unidos o movimento crtico
foi denominado de Critical Legal Studies[16].
O Uso Alternativo do Direito constitui-se na Itlia como um movimento tericoprtico formado por professores universitrios, advogados e magistrados; logo aps
difundiu-se entre os juristas e magistrados espanhis. A idia central do movimento de
uma aplicao diferente do direito positivo vigente, explorando as contradies e crises
do prprio sistema para um uso mais democrtico do Direito, voltado para uma prtica
judicial emancipadora dirigida s classes sociais menos favorecidas.[17]Considerando o
Direito como um instrumento social e poltico entendiam que ele poderia ser utilizado
contra as finalidades do prprio sistema que o instituiu.[18]
325
326
327
328
329
Saliente-se aqui que Kelsen efetuou uma escolha de seu objeto e, por este motivo,
Warat direciona sua crtica ao princpio da pureza metdica, que o ncleo do
pensamento kelseniano, na medida em que este absorvido pelo senso comum terico
dos juristas, denunciando as suas implicaes epistemolgicas e conseqncias prticas
para a vida do Direito.[45]
Para Warat a teoria Pura do Direito buscou utilizar-se dos critrios epistemolgicos do
positivismo cientfico por acreditar exageradamente que o ideal das cincias sociais se
cumpre quando elas aproximam tanto quanto possvel, os seus resultados do ideal de
toda cincia: objetividade e exatido.[46] Devido a isto, Kelsen deu tamanha
importncia pureza metodolgica, cujo postulado fundamental constitui o ponto de
partida e a coluna vertebral de sua teoria.
Alm da problemtica sobre o termo cincia que a acompanha desde o sei incio,
outra crtica direcionada dogmtica jurdica diz respeito ao seu estatuto de
cientificidade. Este foi-lhe negado vrias vezes durante o seu processo de consolidao.
Dentre as crticas que recebeu cabe destacar aqui a que se referiu especificamente ao seu
objeto, desqualificando-a como teoria cientfica devido a sua mutabilidade e
contingncia.
Neste sentido, emblemtica a famosa conferncia de Kirchmann intitulada A
Jurisprudncia no Cincia proferida em Berlim em 1847. Segundo Kirchmann,
enquanto a cincia faz do contingente seu objeto, ela mesma se faz contingncias: trs
palavras retificadoras do legislador convertem bibliotecas inteiras em lixo.[47]
A Dogmtica encontrou, portanto, dificuldades para se consagrar como conhecimento
cientfico dentro da concepo positivista de cincia, uma vez que aquela no se baseia
no princpio da causalidade que rege as cincias da natureza e as sociais explicativas.
A sada para este dilema epistemolgico da Cincia Jurdica foi apontada por Kelsen, o
que o levou a consagrar-se, segundo Coelho como o mais importante marco de
referncia do dogmatismo positivista e logicista do saber jurdico contemporneo.[48]
Para Kelsen a pureza metdica o que garante as condies de positividade de uma
Cincia Jurdica em sentido estrito e, desta forma, a Teoria Pura se apresenta como um
programa para a elaborao de um saber jurdico autnomo e autosuficiente, um
conhecimento baseado em uma anlise metodologicamente imanente, que exclui a
referncia de fatores e saberes extrajurdicos.[49] Conseqentemente, segundo os
limites metodolgicos da Teoria Pura, carece de sentido para a Cincia Jurdica toda e
qualquer questo que no possa ser situada a partir das normas jurdicas vlidas.[50]
A partir de Kelsen, a Cincia do Direito passou a ter por objeto o Direito Positivo
vigente em um dado tempo e espao e, devido conjuno da dogmtica jurdica com o
positivismo jurdico, a dogmtica jurdica passou a se identificar com a Cincia do
Direito.
Assim, o jurista j encontra o seu objeto de estudo construdo e o acata
dogmaticamente. O dogmatismo da Cincia Jurdica significa, portanto, uma atitude de
aceitao e submetimento acrtico do jurista ao estabelecido como Direito Positivo,
independentemente do seu contedo material.[51] A esta dogmatizao do material
330
331
332
333
CONSIDERAES FINAIS
334
REFERNCIAS
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2002.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica jurdica: escoro de sua configurao
e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
BACHELARD, Gaston. A Epistemologia. Lisboa: Edies 70, 2001.
COELHO, Luis Fernando. Apresentao. IN: WARAT, Luis Alberto. A pureza do
poder: uma crtica da teoria jurdica. Florianpolis: Editora da UFSC, 1983.
_____________________. Teoria crtica do direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
FARIA, Jos Eduardo. A noo de paradigma na cincia do direito: notas para uma
crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A crise do direito numa
sociedade em mudana. Braslia: Unb, 1988.
FERRAZ JR, Trcio Sampaio.A funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max
Limonad, 1998.
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 2 ed. Traduo por Roberto Machado. Rio
de janeiro: Graal, 1981.
KIRCHMANN,J.H. Von. La jurisprudencia no es ciencia. Traduo por Antonio
Truyol Serra. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986.
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. Traduo por Beatriz Viana
Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1979.
LEGENDRE, Pierre. O amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmtica. Traduo por
Alusio Menezes, Potiguara Mendes da Silveira Jr. Rio de Janeiro: Aoutra Editora, 1983
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsdios para pensar a possibilidade de
articular Direito e Psicanlise. IN: RODRIGUES, Horcio Wanderlei. (org) O Direito
no terceiro milnio. Canoas: Ulbra, 2000.
__________________________________. A cincia do direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
335
336
[4] FERRAZ JR, Trcio Sampaio.A Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Max Limonad, 1998, p. 07.
[5] FERRAZ JR, Trcio Sampaio.A Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Max Limonad, 1998, p. 10 11.
[6] COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. p. 195.
[7] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 17.
[8] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. p. 26.
[9] KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revolues Cientficas. Traduo por Beatriz
Viana Boeira e Nelson Boeira. So Paulo: Perspectiva, 1979. p. 219.
[10] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 22.
[11] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 21.
[12] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 22.
[13] Ver a respeito: FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 2 ed. Traduo por
Roberto Machado. Rio de janeiro: Graal, 1981.
[14] WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 3 ed.
So Paulo: Saraiva, 2001. p. 16
[15] WARAT, Luis Alberto. A Produo Crtica do Saber Jurdico. IN: PLASTINO,
Carlos Alberto (org). Crtica do Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Graal, 1985.
[16] COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey. 2003. p. 308 e segs.
[17] WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 3 ed.
So Paulo: Saraiva, 2001. p. 41.
[18] COELHO, Luiz Fernando. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del
Rey. 2003. p. 309.
337
338
[32] VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia: um ensaio sobre
os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 189.
[33] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: livraria do Advogado, 1996. p 67.
[34] Ver a respeito: DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo:
Martins Fontes, 2002. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia:
um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.
p 197 e ss. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil: ley, derechos, justicia.
Madrid: Editorial Trotta, 2002. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
[35] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 341.
[36] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 349
[37] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 351.
[38] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 13.
[39] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 15.
[40] Ver a respeito: BACHELARD, Gaston. A Epistemologia. Lisboa: Edies 70,
2001.
[41] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 14.
[42] POPPER, Karl. A Lgica da pesquisa Cientfica. So Paulo: Cultrix, 2001.
[43] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49.
[44] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Cincia do Direito: conceito, objeto,
mtodo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 19.
[45] COELHO, Luis Fernando. Apresentao. IN: WARAT, Luis Alberto. A Pureza do
Poder: uma crtica da teoria jurdica. Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 13.
[46] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 31.
[47] KIRCHMANN,J.H. Von. La Jurisprudencia no es Ciencia. Traduo por Antonio
Truyol Serra. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986. p 29.
339
[48] COELHO, Luis Fernando. Apresentao. IN: WARAT, Luis Alberto. A Pureza do
Poder: uma crtica da teoria jurdica. Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 13.
[49] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 32.
[50] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 118.
[51] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: livraria do Advogado, 1996. p 74.
[52] FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Max Limonad, 1998. p. 96.
[53] ADEODAO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 215.
[54] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 44.
[55] FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo:
Max Limonad, 1998.p. 13.
[56] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 59.
[57] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 90.
[58] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 91.
[59] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 43.
[60] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 341.
[61] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 344.
[62] Ver a respeito: WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico: fundamentos de
uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa Omega, 2001.
[63] WARAT, Luis Alberto. A Pureza do Poder: uma crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: Editora da UFSC, 1983. p. 45.
[64] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 343
340
[65] ADEODAO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 34.
[66] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 73.
[67] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 402.
[68] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 359.
[69] COELHO, Luis Fernando. Teoria Crtica do Direito 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 162.
[70] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 79.
[71] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 80.
[72] ADEODAO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 34..
[73] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 82.
[74] ADEODAO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 33..
[75] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo. (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: UnB, 1988. pp. 13 30. p. 18.
[76] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 85.
[77] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo. (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: UnB, 1988. p. 13 30. p. 17.
[78] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo. (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: UnB, 1988. p. 13 30. p. 17.
[79] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 26.
341
[80] FARIA, Jos Eduardo. A Noo de Paradigma na Cincia do Direito: notas para
uma crtica ao idealismo jurdico. IN: FARIA, Jos Eduardo (org). A Crise do Direito
numa Sociedade em Mudana. Braslia: Unb, 1988. p. 26.
[81] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica: escoro de sua
configurao e identidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 83.
342