Anda di halaman 1dari 11

Leccin 16

Las sociedades mercantiles


I. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
1. CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
Llamamos contrato de sociedad a cualquier agrupacin voluntaria de personas que se obligan entre s a
contribuir para la consecucin de un fin comn (art. 1665 CC). As, frente a los contratos sinalagmticos
donde la el inters de una parte se satisface y se opone al de su contraparte p. ej., en una compraventa,
los contratos asociativos suponen la agregacin de los esfuerzos de sus miembros para conseguir un fin
que satisface el inters de todos: el socio se dira no va a obtener sus beneficios a costa de los otros
socios, sino del reparto del resultado obtenido en comn. De esa definicin se desprenden los tres
elementos esenciales de la sociedad y que vienen a ser los propios de todo contrato (art. 1261 CC): a) el
consentimiento manifestado en la voluntad de asociarse; b) el objeto, consistente en la aportacin que
hacen los socios; y c) la causa, cifrada en el fin comn que se persigue con la sociedad.
Toda sociedad se constituye para conseguir un fin comn, que normalmente ser la obtencin por la
sociedad de un beneficio econmico a repartir entre ellos (arts. 116 I C. de C. y 1665 CC). Para que sea
comn, el fin social debe establecerse en inters de todos los socios; de ah que sea nulo excluir a uno de
ellos de todas las ganancias para atriburselas a otro (v. art. 1691 CC). No obstante, el fin comn puede
ser no lucrativo, como lo ponen de manifiesto las sociedades que persiguen la ayuda mutua entre sus
socios (p. ej., las cooperativas y las mutuas de seguros), o el auxilio de la actividad principal de aqullos
(como en las agrupaciones de inters econmico o las sociedades de garanta recproca). Luego, ese fin
genrico lucrativo, mutualista o consorcial se concretar en el objeto social, esto es, la actividad
econmica o empresarial especfica que se ha programado desarrollar para la consecucin del fin comn
(p. ej., la produccin de energa elctrica, la venta de calzado, la fabricacin de muebles, etc.).
Finalmente, el contrato de sociedad exige que todos los socios contribuyan a la consecucin del fin
comn, lo que se traduce en que todos ellos deban obligarse a realizar una aportacin idnea para
alcanzarlo. Esa aportacin puede tener un contenido concreto muy variado (art. 1088 CC): la nuda
propiedad (STS de 10 de marzo de 1949), la garanta de solvencia, el good-will subjetivo o la imagen de
una persona, una lista de clientes o de proveedores, el compromiso de no competir con la sociedad, etc.
Normalmente esas aportaciones generarn un patrimonio comn, aunque no necesariamente, como la
aportacin exclusiva de trabajo, caso de una orquesta (SAP Ciudad Real, de 6 mayo 2002). No obstante,
junto a ese deber de aportacin especfico se debe incluir otro ms genrico y de contornos ms difusos,
derivado del deber de buena fe (cfr. arts. 1258 CC). Se trata del deber de fidelidad del socio a la sociedad,
que le obliga a observar un comportamiento conforme con el fin social pretendido, renunciando a obtener
ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad. La traduccin de ese principio es muy variada (p. ej.,
prohibicin de competencia del socio con la sociedad). Su correlato del lado de la sociedad es el principio
de paridad de trato.
No es por el contrario elemento del contrato de sociedad la observancia de una forma concreta. De
acuerdo con el principio general del artculo 1278 del Cdigo Civil, el contrato de sociedad no precisa
para su existencia de ninguna forma especial. La forma slo ser necesaria para la validez del contrato
(forma ad solemnitatem) cuando la Ley lo exija para algn tipo especial [p.ej., para las sociedades de
capital]. Otra cosa ser la prueba de existencia del contrato (ad probationem) , lo que lgicamente ser
carga de los contratantes.
En consecuencia, siempre que en un contrato se encuentren esos elementos antes apuntados, estaremos
ante un contrato de sociedad, incluso aunque las partes del mismo no hayan sido conscientes de ello al
contratar o incluso lo hayan calificado de otro modo; as, sern sociedades, por ejemplo los casos de una
explotacin apcola (SAP Burgos de 20 de septiembre de 2005), una caseta de feria (SAP Sevilla 24 de
julio de 2003), o los pactos de compra de cupones o loteras (SAP Mlaga nm. 261/1999, de 9 abril).
Otro tanto cabe sostener de figuras ms sofisticadas como los pactos parasociales o los protocolos

familiares, que en su naturaleza responden a una lgica societaria, e incluso de las llamadas comunidades
de bienes empresariales las conocidas en el trfico con las siglas C.B., que aunque reconocidas como
tales en los mbitos laboral o tributario, a efectos jurdico privados son verdaderas sociedades. En estos
casos la normativa a aplicar ser la prevista de forma supletoria, que el caso de sociedades con objeto
empresarial ser la sociedad colectiva (arts. 121 y ss. C de C) y en el caso ms raro de un objeto no
empresarial ser la sociedad civil (arts. 1665 y ss. CC).
2. NATURALEZA Y EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
La regulacin bsica del contrato de sociedad se encuentra en los artculos 1665 y siguientes del Cdigo
Civil. Esa normativa, aunque de forma inmediata regula el tipo especfico de la sociedad civil, ha
trascendido esa funcin para ser una suerte de parte general del Derecho de sociedades, constituyendo el
referente ltimo en cuestiones de principios societarios o en reglas de complemento e integracin
contractual de todo el derecho de la organizacin societaria. Como todo contrato, el de sociedad despliega
una eficacia obligatoria entre las partes del mismo, pero, y esto es caracterstico del mismo, despliega
adems una eficacia organizativa, ms o menos acusada segn la funcin que las partes asignen a esa
sociedad.
A. La eficacia obligatoria

En tanto que contrato obligatorio , del de sociedad surgen derechos y obligaciones de contenido
patrimonial, que, no obstante, y dada su causa asociativa no se rigen por las reglas propias de las
obligaciones sinalagmticas. As, por ejemplo, y puesto que la aportacin se debe a la sociedad y no a los
otros socios, un socio no puede negarse a realizar su prestacin en tanto su consocio no la realice (v., art.
1100 CC, en cuanto a mora, o art. 1124 CC, sobre resolucin por incumplimiento). Supuesto lo anterior,
formar parte de una sociedad determina el nacimiento de un complejo haz de derechos y obligaciones que
integran lo que se conoce como condicin de socio . Con carcter general, las obligaciones principales de
los socios son la de aportar, la de administrar y la de contribuir a sufragar las prdidas. Los derechos son
de dos tipos: administrativo y econmico. Entre los primeros se encuentran los relativos a la gestin y al
control (derecho a administrar, a la rendicin de cuentas, de informacin y de voto). Entre los segundos
figura el derecho al beneficio, a la cuota de liquidacin y el reembolso de gastos. Este catlogo de
derechos y obligaciones ha de estudiarse a la luz de dos valores centrales del Derecho de sociedades: el ya
citado deber de fidelidad , que completa las obligaciones que derivan del propio contrato (art. 1258 CC),
y modula el ejercicio de los derechos en l reconocidos (art. 7 CC) y el principio de igualdad de trato
entre socios concrecin de la buena fe (arts. 7 y 1258 CC y art. 97 LSC).
B. La eficacia organizativa

El de sociedad es tambin un contrato de organizacin , en el sentido de que unifica el grupo y le dota de


capacidad para tener relaciones externas. Es lo que se conoce como personalidad jurdica de la sociedad y
que depende y surge de la voluntad de las partes de actuar y presentarse como un grupo unificado en el
trfico (arts. 1669 CC y 116 C. de C.). Un recto entendimiento de la nocin de personalidad jurdica hace
que pierda gran parte de su dramatismo, reivindica su carcter jurdico privado y contractual y la
desvincula del cumplimiento de formalidades o requisitos administrativos. Para comprender su
significado baste pensar en un sencillo ejemplo: un grupo de alumnos que proponen a un profesor hacer
un trabajo en grupo: desde el momento en que se deciden presentarse as, como grupo, manifiestan su
voluntad de que no ser tratados individualmente sino de que esa agrupacin sea tratado como una persona
distinta de sus miembros: frente al docente el grupo hablar a travs del representante que elijan, aqul
comunicar a ste las condiciones del trabajo, las modificaciones en los plazos de entrega, etc., y la nota
que se imponga al grupo se aplicar a cada uno de sus miembros, sufriendo todos ellos, por ejemplo, el
incumplimiento de uno de ellos que impida su entrega a tiempo. Como es patente, es la voluntad de ser
grupo y de manifestarse como tal lo que hace que al exterior ese grupo se unifique y forme una
elementalsima persona jurdica.
Ahora bien, si la voluntad de los socios es la de colaborar entre s para obtener un fin comn pero sin
constituir en el trfico un grupo unificado, la sociedad existir pero ser una sociedad sin personalidad
jurdica o sociedad interna. En efecto, del mismo modo que en el caso anterior es posible que esos

alumnos propongan al profesor hacer un trabajo, colaborando entre ellos para su realizacin, pero dejando
claro al docente que cada uno entregar su propio trabajo; es decir, que aunque colaboren en la
recoleccin de datos, material bibliogrfico, uso de equipos informticos etc., su voluntad es que esa
colaboracin sea irrelevante frente a terceros, en este caso el profesor, que adems es perfectamente
consciente de que los alumnos colaboran entre s con ese fin. En consecuencia, el profesor se comunicar
con cada uno de ellos por separado, no habr representante comn y cada uno recibir su propia nota.
Como se ve, es la voluntad de los alumnos de configurar su colaboracin en esta forma la que impide que
el grupo se personifique en sus relaciones con terceros.
De lo anterior se deduce con claridad que existen dos tipos de sociedades: de una parte, la externa o
personificada, que se estructura como una organizacin y que es la ms habitual en el trfico civil,
colectiva, annima, limitada, etc. y de otra la interna, que slo tiene efectos obligatorios p. ej.,
sociedades de medios o de ganancias. En este ltimo supuesto, las relaciones externas no son relaciones
unificadas del grupo, sino relaciones disgregadas o individuales de los socios que, como relaciones
particulares, se rigen por el Derecho comn. Esas son precisamente las sociedades a que refiere el
artculo 1669 del Cdigo Civil: No tendrn personalidad jurdica las sociedades cuyos pactos se
mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de stos contrate en su propio nombre con los
terceros. Esta clase de sociedades se regir por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes . Y
eso, se ha de insistir, sin relacin con la publicidad o el conocimiento de los terceros: aunque el Cdigo
Civil habla en tales casos de pactos secretos, eso hay que leerlo en clave actual como pactos reservados
o irrelevantes frente a terceros: recurdese que el profesor saba de los pactos entre los alumnos y no por
eso dejan de ser secretos o reservados en el sentido del Cdigo.
No obstante, las sociedades sin personalidad jurdica plantean otro problema: el de su relacin con la
comunidad de bienes. En efecto, el artculo 1669 del Cdigo Civil indica que las sociedades sin
personalidad jurdica se regirn por las reglas de la comunidad de bienes. No obstante, el alcance de esa
remisin debe ser limitado. En efecto, las reglas de la comunidad de bienes se aplicarn a la sociedad
interna en todo lo relativo a los aspectos jurdico reales que se puedan plantear con ocasin de la relacin
societaria, pero no a los obligacionales, que se regirn por las normas del contrato de sociedad. En efecto,
al no tener personalidad jurdica y no ser por tanto sujeto de derechos, la sociedad interna no puede tener
un patrimonio propio; de ah que los elementos patrimoniales usados para obtener el fin social deban ser
titularidad inmediata de cada uno de los socios; eso s, las relaciones de los socios entre s sern las
pactadas, es decir, las propias del contrato de sociedad al que han llegado. Supngase que varios abogados
concluyen una sociedad de medios y resultados por la que compran a medias los equipos que necesitan
para su actividad y pactan las reglas de su uso y el reparto de las ganancias: la fotocopiadora que puedan
comprar no ser propiedad de la sociedad, que es interna y carece de personalidad, sino que ser
propiedad por cuotas de cada uno de ellos; ahora bien, las reglas de su uso y las de reparto de las
ganancias sern las propias del contrato de sociedad que han pactado.
3. VICIOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. LA DOCTRINA DE LA SOCIEDAD DE HECHO
La doble vertiente organizativa y obligacional del contrato de sociedad tiene un extraordinario inters a la
hora de analizar la problemtica de su nulidad. En las sociedades internas, el tratamiento de los vicios del
contrato puede confiarse a las reglas generales de nulidad (arts. 1300 y ss. CC), pero en las sociedades
externas la aplicacin de esas reglas generales plantea serias dificultades. El problema fundamental reside
en que el ordenamiento no puede hacer tabla rasa de los hechos producidos y de los intereses surgidos al
amparo de la sociedad viciada que de facto ha venido funcionado en el trfico (p. ej., obligaciones
contradas por la sociedad). Para hacer frente a tales cuestiones se elabora la doctrina de la sociedad de
hecho . Su ncleo puede resumirse en los siguientes trminos: una vez puesta en marcha e inserta en el
trfico, la sociedad no puede ser extrada retroactivamente del ambiente en el que ha actuado mediante el
ejercicio de la accin de nulidad. En esos casos, la sociedad nula o anulable ser tratada mediante tcnicas
que surtan efectos desde ahora (ex nunc) . A tal fin hay que considerar el motivo de nulidad como causa
de disolucin. Entonces, la sociedad viciada ser, en principio, vlida tanto ad extra como ad intra , pero
podr solicitarse su disolucin por cualquiera que se halle legitimado para interesar la nulidad. Instada la
disolucin, se proceder a liquidar la sociedad viciada de conformidad con las normas generales sobre
liquidacin y la liquidacin la har desaparecer del trfico.

4. EL SISTEMA DE TIPOS SOCIETARIOS


A. Tipos generales y tipos especiales

Definido el concepto amplio de sociedad, hemos de determinar qu figuras legales se incluyen en l. De


entrada se puede distinguir los llamados tipos generales; es decir, los tipos bsicos o ms elementales de
sociedad y que seran la sociedad civil (arts. 1665 a 1708 CC) para las sociedades que luego veremos no
tienen la condicin de empresario y la sociedad colectiva (arts. 125 a 144 C. de C. y tambin, arts. 170 a
174 y 218 a 237 C. de C.) como tipo elemental de sociedad que asume la condicin de empresario. Sobre
esos tipos fundamentales, poco usados y residuales en la prctica, surgen los llamados tipos especiales ,
ms complejos y sofisticados y que son los preferidos por diversos motivos por los operadores jurdicos a
la hora de organizar una actividad econmica. As, y sin nimo de exhaustividad, se puede formar el
siguiente elenco: las cuentas en participacin (arts. 239 a 243 C. de C.); el condominio naval (arts. 589 y
ss. C. de C.); la unin temporal de empresas (arts. 7-10 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, de rgimen
fiscal de las agrupaciones y uniones temporales de empresas); la agrupacin de inters econmico (Ley
12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de inters econmico); la sociedad comanditaria simple (arts.
145 a 150 C. de C.); la asociacin (Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de
Asociacin); las sociedades annima, limitada y comanditaria por acciones (Ley de Sociedades de Capital
de 1 de julio de 2010,); la sociedad agraria de transformacin (disp. adic. del Decreto-ley de 2 de junio de
1977 y estatuto regulador de las sociedades agrarias de transformacin aprobado por el RD 1776/1981, de
3 de agosto); la sociedad de garanta recproca (Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Rgimen Jurdico de
las Sociedades de Garanta Recproca), la cooperativa (Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, a la
que se aade la legislacin autonmica) y las mutuas y entidades de previsin social (arts. 13-17 de la Ley
30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados y Reglamentos de
desarrollo).
Los tipos especiales pueden tener, a su vez, subtipos , fruto de la introduccin de especialidades en el tipo
bsico (p. ej., las sociedades annimas y de responsabilidad limitada laborales, las sociedades annimas
deportivas, las cooperativas de crdito, las sociedades y agencias de valores, etc.).
B. Tipos personalistas y tipos corporativos

En funcin de cul sea la estructura societaria que originen, nos encontramos, bien con tipos
personalistas o sociedades de personas , o bien con tipos corporativos o sociedades de estructura
corporativa .
Las sociedades de personas se constituyen en atencin al vnculo personal de los socios y, en buena
medida, dependen de la identidad de sus miembros. El intuitu personae representa presupuesto bsico
tanto en su gnesis como en su funcionamiento y explica los rasgos bsicos de su configuracin. stos
son cuatro: 1) intransmisibilidad de la condicin de socio; 2) personalizacin de la organizacin (p. ej.,
principio de unanimidad en la adopcin de decisiones, disolucin de la sociedad en caso de muerte del
socio, funcionamiento informal, etc.); 3) descentralizacin de la administracin (autoorganicismo, no hay
separacin entre propiedad y gestin, tampoco hay separacin entre los rganos, etc.); y 4) comunicacin
patrimonial (autonoma limitada del patrimonio, responsabilidad personal e ilimitada de los socios, etc.).
Las formas sociales que se integran en la categora son: la sociedad civil, la colectiva, la comanditaria
simple, la agrupacin de inters econmico, cualquier sociedad interna, incluyendo las cuentas en
participacin, as como las uniones temporales de empresas y el condominio naval, formas las dos ltimas
a medio camino entre la sociedad interna y la externa.
Las sociedades de estructura corporativa se caracterizan por la autonoma de la organizacin respecto de
las condiciones y vicisitudes personales de sus miembros. Las caractersticas ms salientes de su
estructura jurdica son: 1) movilidad de la condicin de socio; 2) estabilidad de la organizacin (principio
mayoritario, rgimen estatutario, objetivacin de las causas de disolucin, formalizacin de la
organizacin, etc.); 3) centralizacin de la administracin (separacin entre propiedad y gestin,
diferenciacin de rganos, heteroorganicismo u organicismo de terceros, etc.); y 4) aislamiento
patrimonial (responsabilidad limitada de los socios). Las formas sociales que obedecen a este modelo son:
la asociacin, la sociedad de responsabilidad limitada, la annima, la comanditaria por acciones, la agraria
de transformacin, la de garanta recproca, la cooperativa y las mutuas de seguros.
C. Tipos universales y tipos particulares

Desde el punto de vista de su funcionalidad o campo de aplicacin, los tipos especiales societarios pueden
agruparse en otras dos categoras: universales y particulares . Los tipos universales pueden emplearse con
independencia de las actividades a desarrollar y de los fines perseguidos. Es el caso de las sociedades
colectiva, comanditaria, de responsabilidad limitada y annima. La sociedad civil es un tipo cuasiuniversal, pues no puede emplearse para realizar actividades mercantiles (v. infra 3.I). Son tipos
particulares aquellos que se han construido por el legislador para alcanzar finalidades especficas. Los
ms significados son la asociacin (fin no lucrativo), la agrupacin de inters econmico (fin consorcial),
y la cooperativa (fin mutualista).

II. LA MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES


5. DISTINCIN ENTRE SOCIEDAD MERCANTIL Y SOCIEDAD CIVIL
A. Planteamiento

La mercantilidad de la sociedad es decir, la determinacin de la naturaleza civil o mercantil de una


concreta sociedad es una cuestin compleja que presenta dos vertientes. La mercantilidad objetiva o
carcter civil o mercantil que tiene la sociedad como contrato dentro de nuestro sistema dualista de
derecho privado al igual que se plantea la cuestin, p. ej., con la compraventa o el depsito, y la
mercantilidad subjetiva o mercantilidad de la sociedad como persona jurdica al igual que se plantea.
Obviamente, esta ltima slo tiene sentido respecto de las sociedades externas o personificadas y nos
ayudar a determinar qu sociedades tienen la condicin de empresario y, por lo tanto, quedan sometidas
a su estatuto.
B. La mercantilidad objetiva

En principio se puede decir que es mercantil cualquier contrato de sociedad contrado con arreglo a las
formalidades del Cdigo de Comercio (art. 116 C. de C.). Ahora bien, la expresin formalidades de
este Cdigo no debe interpretarse en el sentido de que sern mercantiles aquellas sociedades que
simplemente adopten cualquiera de las formas o tipos societarios recogidos en el Cdigo de Comercio
(art. 122 C. de C.)]. La referencia a las formalidades de este Cdigo hay que entenderla no slo en el
sentido de usar una forma mercantil sino adems en el de exigir que la actividad sea mercantil,
implicndose una y otra de forma recproca: la adopcin de una forma o tipo mercantil se reserva al
desarrollo de una actividad mercantil (art. 136 C. de C., as como los ya derogados arts. 117 II y 123 IX
C. de C.) y, viceversa, el desarrollo de una actividad mercantil exige la adopcin de un tipo o forma
mercantil (art. 122 C. de C.).
C. La mercantilidad subjetiva

La cuestin de la mercantilidad subjetiva slo se entiende desde la evolucin que sta ha experimentado a
lo largo de los ltimos ciento veinte aos. En el Cdigo de Comercio el criterio para la atribucin de la
condicin de comerciante a una sociedad se encuentra en el ejercicio de la actividad mercantil: son
comerciantes las sociedades constituidas con arreglo a un tipo mercantil (art. 1.II C. de C.). Tiene lgica
que esto sea as, pues, como acabamos de ver, el tipo mercantil se reservaba en principio para la actividad
comercial y el desarrollo de la actividad mercantil exiga la adopcin de un tipo acorde con ella. Queda,
entonces, la mercantilidad del tipo vinculada a la mercantilidad del sujeto y el legislador asegura la
coherencia entre los dos apartados del artculo 1 del Cdigo de Comercio (son comerciantes quienes
ejercen habitualmente el comercio; y lo son las sociedades con forma mercantil pues slo stas se
encuentran en disposicin de ejercer habitualmente el comercio).
Esta correlacin inicial entre mercantilidad del tipo y mercantilidad del sujeto se flexibiliza con la entrada
en vigor del Cdigo civil, cuatro aos despus que el de comercio. El artculo 1670 del Cdigo Civil pone
al servicio del trfico civil que, como sabemos, comprende las actividades agrcola, ganadera, pesquera,
extractiva y profesional las organizaciones del derecho mercantil, tcnicamente ms perfectas (sociedad
colectiva, sociedad comanditaria, etc.). El Cdigo Civil permite as que la actividad civil adopte para su
desarrollo los tipos o formas del Cdigo de Comercio. Se rompe entonces la correlacin inicial entre tipo
mercantil y actividad mercantil, pero en un nico sentido: la actividad mercantil sigue exigiendo para su
desarrollo la forma mercantil, pero la forma mercantil ya no est reservada para la actividad mercantil

pues puede utilizarse para el desarrollo de la actividad civil . El resultado de esta ruptura es la aparicin
en el trfico de las llamadas sociedades mixtas: sociedades objetivamente mercantiles, pues su forma es
mercantil y subjetivamente civiles, pues no pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, esto es, al
no desarrollar una actividad mercantil (art. 1.2 C. de C.).
Por fin, la legislacin especial posterior al Cdigo de Comercio y al Cdigo Civil termina vinculando la
mercantilidad subjetiva a la adopcin de ciertos tipos societarios. En concreto, stos son la sociedad
annima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad comanditaria por acciones, la sociedad de
garanta recproca y la agrupacin de inters econmico (art. 2 LSC; art. 4 LSGR; art. 1.I LAIE). Se
consagra as la doctrina del comerciante por razn de la forma , en virtud de la cual las sociedades
referidas se consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. De este
modo, los terceros pueden confiar en el dato inequvoco de la forma para saber si la sociedad en cuestin
es comerciante, sin tener que averiguar a qu tipo de actividad se dedica.
D. Recapitulacin

Despus de esta evolucin, la cuestin de la mercantilidad queda como sigue:


(i) Una sociedad que se dedique a una actividad mercantil p. ej., la distribucin de bebidas refrescantes
tiene que adoptar necesariamente una forma o tipo mercantil (mercantilidad objetiva [arts. 119 y 122 C.
de C.]). El sujeto que nace de ese contrato de sociedad es siempre un comerciante , pues desarrolla una
actividad mercantil de forma habitual (mercantilidad subjetiva [arts. 1.1 y 2 C. de C.]).
(ii) Una sociedad que se dedique a una actividad civil (p. ej., auditora, consultora, explotacin artesanal,
etc.) puede adoptar bien una forma civil, o bien una forma mercantil (sociedad mixta; mercantilidad
objetiva). El sujeto que nace de ese contrato no ser en ningn caso un comerciante .
(iii) No obstante lo anterior, sern siempre comerciantes, con independencia de cul sea su actividad u
objeto, las personas jurdicas que nazcan de los siguientes tipos societarios: sociedad annima, sociedad
de responsabilidad limitada, agrupacin de inters econmico, sociedad de garanta recproca y sociedad
comanditaria por acciones (mercantilidad por razn de forma).
E. Rgimen jurdico de la sociedad mixta

Para cerrar el tratamiento de la cuestin de la mercantilidad, hay que determinar cul es el rgimen
jurdico de las sociedades mixtas o sociedades civiles con forma mercantil. stas se rigen por las reglas
de los tipos societarios del Cdigo de Comercio que adopten . En concreto, si han acogido la forma de
sociedad colectiva, les sern de aplicacin las reglas de este tipo societario. Ahora bien, como ya hemos
sealado, las sociedades mixtas son sujetos civiles y por ello, debern quedar sustrados del estatuto del
comerciante. stas son precisamente las reglas que se oponen a lo dispuesto en este Cdigo (civil) cuya
aplicacin expresamente se excluye en el artculo 1670 del Cdigo Civil. En concreto, ello significa que
las sociedades mixtas no vendrn obligadas a inscribirse en el Registro Mercantil, ni debern observar el
deber de llevanza de contabilidad, etc.
6. LA CUESTIN DEL NUMERUS CLAUSUS DE LOS TIPOS SOCIETARIOS MERCANTILES
El Cdigo de Comercio dispone que por regla general las compaas mercantiles se constituirn
adoptando alguna de las formas siguientes: 1) regular colectiva; 2) la comanditaria simple o por acciones;
3) la annima; 4) la sociedad de responsabilidad limitada. La duda que plantea esa norma es si los socios
en ejercicio de la libertad contractual pueden crear tipos mercantiles distintos a los anteriores, lo que es
tanto como preguntarse si en nuestro sistema jurdico existe un numerus clausus o un numerus apertus de
tipos societarios. La doctrina ms autorizada se decanta por el principio del numerus clausus , ya que
desde el punto de vista de la seguridad del trfico, el principio de numerus apertus resulta altamente
perturbador. En efecto, del mismo modo que con los derechos reales, si se permitiese la invencin de
nuevos tipos sociales los terceros con los que la sociedad contrata o en general entra en relacin no
sabran a qu atenerse, en especial en cuanto a su rgimen de responsabilidad: la proliferacin de figuras
societarias nuevas generara una confusin tal en el trfico societario que lo colocara al borde del
colapso. En contra de ello no puede invocarse la expresin por regla general... utilizada en el artculo

122 del Cdigo de Comercio, mencin debe interpretarse en el sentido de permitir la constitucin de
sociedades con arreglo a tipos distintos de los tipos universales all mencionados pero que gocen de
reconocimiento legal, esto es, que sean formas tpicas . As, no habr ningn problema para constituir
sociedades bajo la forma de tipos particulares que no se mencionan en el artculo 122 del Cdigo de
Comercio pero que se recogen en otras leyes, como la agrupacin de inters econmico, sociedad de
garanta recproca, etc.; pero s que lo habr para crear ex novo un tipo societario distinto. Ya dentro de las
formas tpicas, la eleccin de una u otra vendr determinada por las conveniencias, las circunstancias y las
preferencias de los socios. Eso s, el cors de tener que elegir un tipo social preestablecido se contrapesa
por la libertad de configuracin interna del tipo elegido, de forma que si bien es cierto que la autonoma
de la voluntad no puede crear tipos nuevos, es igualmente cierto que la organizacin interna de los
mismos, aspecto que slo interesa y afecta a los socios (cfr. art. 1255 CC), es de una maleabilidad y
disponibilidad total; por ejemplo, en cuanto al reparto de beneficios, reglas de adopcin de acuerdo, peso
y poder de cada socio dentro de la sociedad, etc. Eso s, con los lmites lgicos de las normas imperativas
de la contratacin dirigidas generalmente a la proteccin de partes dbiles (p. ej., pactos leoninos, art.
1696 CC).
7. LAS SOCIEDADES IRREGULARES
Llamamos sociedad irregular a la que no cumple con la obligacin de constituirse en escritura pblica e
inscribirse en el Registro Mercantil, tal como se establece en el artculo 119 del Cdigo de Comercio. El
problema que plantea este tipo de sociedad est en determinar si tiene personalidad jurdica o no. La
respuesta entendemos que ha de ser afirmativa puesto que, como se vio, la publicidad no tiene virtualidad
para atribuir personalidad jurdica a ninguna sociedad, incluidas las mercantiles; sta depende, en ltima
instancia, de la voluntad de los socios manifestada en el contrato. Pero es que, adems, negar la
personalidad jurdica de la sociedad irregular perjudica precisamente a quienes supuestamente se pretende
beneficiar (a los terceros). En efecto, si se mantiene que la sociedad carece de personalidad jurdica habra
que entender que los actos celebrados entre la sociedad y los terceros seran nulos (art. 118 C. de C., a
contrario ) y que slo se podra exigir responsabilidad a los administradores por lo actuado, pues la
sociedad no tendra patrimonio propio con el que responder (art. 120 C. de C.). Una lectura sin prejuicios
del derecho vigente, en concreto del artculo 116 del Cdigo de Comercio avala esta argumentacin: la
sociedad mercantil, una vez constituida, tendr personalidad jurdica. En contra no se puede invocar la
referencia de ese mismo precepto a la constitucin con arreglo a las disposiciones de este cdigo .
Como sabemos, en esa mencin no se est aludiendo a la observancia de las formalidades
contempladas en el artculo 119 del Cdigo de Comercio ( v. gr.: escritura pblica e inscripcin en el
registro mercantil), sino, ms bien, a la adopcin de uno de los tipos societarios previstos en el mismo (v.
supra I.2). Y sta es tambin la solucin que se ha seguido en la legislacin especial para las sociedades
de capital y las agrupaciones de inters econmico no inscritas (arts. 36 y ss. LSC y arts. 1 y 22 LAIE).
En realidad, la no inscripcin en el Registro Mercantil de una sociedad slo plantea un problema de falta
de publicidad . De ah que la no inscripcin de las sociedades mercantiles tenga unas consecuencias
particulares vinculadas a esa falta de publicidad: la primera, respecto de los pactos no inscritos [v. infra
a) ]; la segunda, respecto de la responsabilidad de los gestores [v. infra b) ].
a) La consecuencia fundamental de la no inscripcin es la inoponibilidad de los pactos sociales . sta se
explica por el juego del llamado principio de publicidad negativa: los actos sujetos a inscripcin no
inscritos (y no publicados en el BORME) no ser oponibles a los terceros de buena fe (art. 21.1 C. de C.).
En el caso concreto de las sociedades irregulares, no sern oponibles a los terceros de buena fe los
contenidos del contrato que se desven del rgimen dispositivo del tipo social . Se protege as la
apariencia que el silencio del Registro deja subsistir. As sucede si en una sociedad colectiva irregular se
atribuye a uno solo de los socios la administracin social. Este pacto no tendr eficacia alguna frente a
terceros de buena fe, pues no es pblico y los terceros no tienen medio de conocerlo. Frente a ellos
operar la regla dispositiva del Cdigo de Comercio que atribuye la administracin de la sociedad a todos
los socios (art. 129 C. de C.).
b) Tambin el rgimen de responsabilidad de los gestores se hace ms riguroso en las sociedades
irregulares . En efecto, la no inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil activa la responsabilidad
solidaria (entre ellos y con la sociedad) de los administradores por la actuacin de la sociedad en el trfico
(arts. 120 C. de C., 32.1 LSC y 7.2 LAIE). Esta respuesta del ordenamiento se explica desde dos razones:
necesidad de proteger a los terceros que se relacionan con sujetos no inscritos y necesidad de incentivar la

inscripcin de las sociedades. Esta responsabilidad no es sustitutiva de la correspondiente a la sociedad,


sino aadida o adicional respecto de la que asumen la propia sociedad y sus socios.

III. LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES


8. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA
A. Concepto de personalidad jurdica

Ya sabemos que la personalidad jurdica de las sociedades nace con la perfeccin del contrato de
sociedad. Ahora bien, slo de forma metafrica se puede decir que nazca o surja un nuevo sujeto de
derecho. En rigor, lo que hace el derecho es que ad extra se ane la actuacin de las personas fsicas que
forman parte de la sociedad y ad intra se produzca la separacin del patrimonio de los socios a favor de
uno comn (art. 38 CC). La personalidad jurdica no pasa de ser en realidad ms que un mecanismo de
imputacin de derechos y obligaciones que siempre desemboca en los nicos y verdaderos sujetos de
Derecho que pueden existir, los seres humanos. As, en el ejemplo planteado al inicio, el grupo recibe la
calificacin pero es realmente cada alumno quien la ve reflejada en su expediente. El uso del concepto
persona jurdica simplemente es una forma de ahorro lingstico.
De ah que en gran medida hablar de los atributos de la persona jurdica no sea ms que una forma de
hablar antropomrfica, ciertamente muy expresiva pero que tcnicamente presenta, como se ver, sus
limitaciones.
B. Denominacin social

El primer atributo de la personalidad jurdica es la denominacin social. La denominacin tiene una


funcin identificadora y habilitadora: permite identificar al grupo y, a la vez, le permita actuar como tal
en el trfico externo. La regulacin detallada de los requisitos formales y materiales que han de reunir las
denominaciones sociales se encuentra en las respectivas normas que regulan cada tipo social y, en el caso
de las mercantiles, en el Reglamento del Registro Mercantil.
(i) Requisitos formales . Para garantizar su funcin de identificacin, la configuracin de la denominacin
se somete a tres principios: unidad, visibilidad y novedad. La sociedad slo puede tener un nombre o
denominacin, que deber estar formado por letras o nmeros para que sea susceptible de expresin en el
lenguaje oral o escrito. El principio de novedad se instrumenta a travs de la prohibicin de identidad en
lo sustancial (p. ej., Valencia Cementos/Cementos Valencia; Refrescos Coca-Cola/Coca-Cola; Cermicas
San Jos/Cermicas de San Jos; Smith/Esmiz, etc.). En este punto la mera semejanza entre
denominaciones no basta. Tampoco cabe apreciar identidad entre denominacin social y nombre
comercial coincidentes. El titular de la denominacin, como el titular del nombre civil, no puede verse
privado de sta porque un sujeto lo haya registrado previamente como marca o como nombre comercial
(ver sobre esto Leccin 8.).
(ii) Requisitos materiales . Los requisitos materiales de la denominacin social varan segn estemos ante
una denominacin objetiva (formada con expresiones elegidas arbitrariamente) o subjetiva (formada con
nombres de personas fsicas). La composicin de las denominaciones subjetivas se rige por el principio de
voluntariedad. Eso significa que el nombre o el sobrenombre de una persona natural slo puede pasar a
formar parte de una denominacin cuando aqulla lo haya consentido (art. 401 RRM). El consentimiento
se presume prestado cuando la persona natural cuyo nombre se integra en la denominacin es miembro de
la sociedad. Si la sociedad es personalista, la prdida de la condicin de socio exige retirar el nombre. Si
es sociedad de capitales, la retirada del nombre slo ser posible cuando el socio saliente se haya
reservado tal derecho (art. 401.2 y 4 RRM). La composicin de las denominaciones objetivas exige que
stas sean congruentes con los principios del ordenamiento y las normas de correccin social ( v. gr.: no
ofender a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres [art. 404 RRM]). Adems, las
denominaciones no pueden aprovecharse de expresiones dotadas de valor oficial, ni pueden inducir a error
en la naturaleza de las entidades ( v. gr.: denominaciones que hagan referencia a una actividad no incluida
en el objeto social).
Para asegurarse de que en la prctica se observan los principios establecidos, el Reglamento del Registro
Mercantil adopta una serie de cautelas: obligacin de obtener del Registro Mercantil central certificado

que garantice su originalidad, prohibicin de que se autoricen escrituras societarias sin aportar esa
certificacin, etc. Si se infringen tales reglas, la denominacin ser nula, pero no lo ser la sociedad v.,
no obstante, la disp. adic. XVII de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que establece la
disolucin de pleno derecho de la sociedad cuando haya una sentencia judicial que imponga el cambio de
denominacin por violacin de un derecho de marca.
C. Nacionalidad

La nacionalidad en el mbito de las personas jurdicas tiene el significado particular de actuar como
mecanismo de seleccin de normas aplicables al contrato de sociedad tanto en su dimensin obligatoria
como en su dimensin organizativa (lex societatis) . As, decir que una sociedad es espaola no es ms
que indicar que esa sociedad se rige por el derecho espaol del tipo social correspondiente.
El criterio para la atribucin de la nacionalidad a las sociedades es el de la constitucin: la sujecin a la
ley espaola viene determinada por la constitucin de la sociedad con arreglo a las normas espaolas
(arts. 28 CC y 15 C. de C.), lo que slo exige que su domicilio estatutario o formal est en Espaa, con
independencia de dnde tenga la sociedad su centro efectivo de explotacin o administracin. As, una
sociedad constituida en Vigo, con sede estatutaria en esa ciudad pero administracin en Oporto deber
ser una sociedad espaola sometida a nuestro derecho. Dicho esto, hay que reconocer que gran parte de
la doctrina entiende que la nacionalidad de las sociedades annimas y a las sociedades de responsabilidad
limitada se atribuye en atencin al criterio del domicilio efectivo o sede real . Segn ste slo seran
espaolas aquellas sociedades que no slo tengan su domicilio estatutario en Espaa, sino adems su
domicilio efectivo o sede real en territorio espaol, o lo que es lo mismo, aqullas cuyo principal centro
de explotacin se encontrara en Espaa (arts. 8 y 9 LSC). Sin embargo, esta solucin no es admisible al
chocar con los principios de derecho comunitario. En efecto, si la legislacin especial optara por el
modelo del domicilio o sede real, sus preceptos deberan considerarse materialmente derogados por las
normas de Derecho comunitario (arts. 43 y 48 del Tratado de Amsterdam, antes 52 y 58 TCEE). As lo
confirma el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias Centros Inspire Art y
Uberseering), segn las cuales el artculo 58 del Tratado de las Comunidades Europeas exige el
reconocimiento por los Estados miembros de las sociedades vlidamente constituidas con arreglo al
Derecho de cualquier otro Estado miembro, con independencia de su domicilio efectivo o sede real y sin
que el inters general pueda justificar la denegacin de tal reconocimiento. As, una sociedad constituida
en Alemania, con domicilio estatutario en Berln pero sede real en Mallorca ser una sociedad alemana y
se deber reconocer como tal. De acuerdo con esta exigencia, los artculos 8 y 9 de la Ley de Sociedades
de Capital han de ser reledos en funcin del criterio de la constitucin y reservados, si acaso, a aquellos
supuestos excepcionales en los que la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada
realizan todas sus actividades econmicas en nuestro pas y, por lo tanto, carezcan de todo rasgo de
internacionalidad (pseudo-foreign companies) . Se evita as el fraude de ley que supondra someter a
Derecho extranjero un contrato de sociedad sin que exista elemento alguno de internacionalidad en el
mismo. Y no obstante, incluso en este ltimo caso, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
parece haberse inclinado en el caso Inspire Art de 2003 por aplicar incluso a estas falsas sociedades
extranjeras la ley de constitucin.
D. Domicilio

La sede de las sociedades es el lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad
jurdica y a l anuda el ordenamiento mltiples funciones (p. ej., lugar de cumplimiento de las
obligaciones [art. 1171.II CC], el lugar de reunin de la asamblea o de otros rganos sociales [art. 175
LSC], etc.). El domicilio ha de consignarse en el contrato de sociedad y referenciarse en toda su
documentacin (art. 24 C. de C.). El domicilio no es slo una poblacin o trmino municipal; es una finca
o lugar concreto donde se sita la sede social (no obstante, v. STS de 9 de marzo de 1994). Los principios
que rigen la determinacin del domicilio son tres: territorialidad, unidad y libertad.
(i) Principio de territorialidad . De acuerdo con el principio de territorialidad, el domicilio estatutario de
una sociedad espaola esto es, constituida conforme a derecho espaol ha de estar localizado en Espaa
(arts. 9 LSC; y 3 LGC, etc.). Esta exigencia decae en los supuestos de existencia de un convenio
internacional vigente en Espaa que autorice a nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro pas

manteniendo su nacionalidad (arts. 92 y 93 LME y 20.2 y 379 RRM). Excepcionalmente pueden entonces
existir sociedades espaolas con domicilio fuera de Espaa (art. 94 LME) y, a la inversa.
(ii) Principio de unidad . En virtud del principio de unidad, la sociedad tiene vedada la posibilidad de
establecer varios domicilios (art. 41 CC; art. 9 LSC; art. 3 LGC, etc.). El trfico jurdico requiere de
certidumbre acerca de la localizacin de las actividades de las sociedades. Adems, las funciones que est
llamado a desempear el domicilio son incompatibles con la posibilidad de desdoblamiento (p. ej.,
determinar la competencia registral [art. 17 RRM]). Tampoco cabe admitir los domicilios rotatorios ,
pues contradice el principio de estabilidad que responde a las mismas exigencias de certeza que el de
unidad.
(iii) Principio de libertad . En virtud del principio de libertad, los socios pueden fijar el domicilio social
en funcin de su conveniencia y sin estar vinculados por la necesidad de coincidencia del domicilio social
con un centro de intereses efectivos de la sociedad (domicilio real). No obstante, en caso de divergencia
entre el domicilio real u operativo y el domicilio estatutario los terceros podrn considerar como
domicilio cualquiera de ellos (art. 10 LSC). Este criterio es aplicable a cualquier sociedad (v. SSTS de
29 de marzo de 1967 y 28 de noviembre de 1998).
9. LOS LMITES DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Mantener a ultranza la separacin entre socios y sociedad puede conducir a situaciones que repugnan al
sentido jurdico. El argumento de que los socios son terceros extraos respecto de la sociedad al gozar
sta de personalidad jurdica independiente no puede servir de pretexto para la consumacin de ningn
fraude. Por ello, doctrina y jurisprudencia han reconocido la necesidad en esos casos de levantar el velo,
esto es, desconocer la personalidad jurdica . Sin embargo, lo cierto es que para solucionar estos casos no
hace falta levantar el velo. Bastar con analizar la finalidad de la regla objeto de aplicacin para
concluir que resulta extensible a la sociedad (art. 1258 CC). Esto es lo que llamamos extensin de la
imputacin , as, por ejemplo, entenderemos que se viola la prohibicin impuesta a los extranjeros de
comprar determinados terrenos en territorio nacional cuando son adquiridos por una sociedad espaola de
la que forman parte exclusivamente tres socios alemanes. En otros casos, en particular cuando los socios
no responden por las deudas de la sociedad, como en las sociedades de capital, hay que extender a los
socios la responsabilidad por dichas deudas. Entonces habr que acudir a fundamentos autnomos de
responsabilidad. Esto es lo que llamamos extensin de responsabilidad . La doctrina reconoce la
existencia de cuatro fundamentos autnomos en los que apoyar esta extensin de responsabilidad: (i)
infracapitalizacin , que se produce cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente menguado
para el objeto social que practica, pero, en rigor, slo legitima la extensin de la responsabilidad frente a
aquellos acreedores que no han podido anticipar y neutralizar en sus contratos tal situacin, p. ej.,
exigiendo una garanta (acreedores extracontractuales y acreedores ignorantes, bsicamente); (ii)
confusin de patrimonios , que tiene lugar cuando el nico socio o la sociedad dominante tienen
confundido o mezclado su patrimonio con el de la sociedad por haber contravenido las obligaciones
contables que aseguran la conservacin del capital (arts. 25 y 28 C. de C.); (iii) confusin de esferas , que
se produce cuando se desdibuja hacia fuera la separacin entre la sociedad o el socio utilizando, por
ejemplo, adoptando nombres similares, utilizando las misma oficinas, etctera y se crea la apariencia
frente a terceros de que quien acta es el socio; y (iv) direccin externa o dominacin , que se manifiesta
cuando de hecho, una sociedad no es gestionada por sus rganos, sino directamente por los rganos de la
sociedad dominante o, en su caso, el socio de control. Con todo, ha de observarse que ste es un supuesto
ms problemtico, como tendremos ocasin de comprobar con ms detalle al analizar los grupos de
sociedades (v. infra , Leccin 28).
10. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIN
A. Caracterizacin

Las cuentas en participacin (art. 239 C. de C.) son el nico tipo de sociedad interna que conoce el
Derecho Mercantil. Se trata de una frmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace
posible el concurso de uno de ellos (el partcipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando
ambos a resultas del xito o fracaso del ltimo. Su condicin de sociedad no ofrece dudas: el fin comn
perseguido es la obtencin de ganancias mediante la explotacin del negocio del gestor y ambas partes

contribuyen a su consecucin. Por lo que respecta al origen negocial, ste se encuentra fuera de toda duda
a la vista de lo dispuesto en los artculos 239 a 243 del Cdigo de Comercio.
La cuenta en participacin es un tipo mercantil , no por razn de la materia, sino de los sujetos. En
efecto, del artculo 239 del Cdigo de Comercio se desprende que las cuentas en participacin son
mercantiles y, por tanto, sujetas a la disciplina del Cdigo de Comercio, siempre que se constituyan entre
comerciantes. No vemos, sin embargo, dificultad para que se recurra a ellas en el trfico civil, creando
una forma anloga usando de la libertad contractual o utilizando las mismas cuentas para posibilitar que
un tercero no comerciante se interese en la actividad de un profesional liberal, por ejemplo.
B. Constitucin y efectos

El Cdigo de Comercio sigue el principio de libertad de forma en la constitucin de las cuentas en


participacin. Por lo dems, las partes gozan de la ms amplia libertad para establecer las condiciones de
la relacin.
En la esfera interna , las relaciones patrimoniales se asientan sobre el deber de aportacin. El partcipe
queda obligado a entregar al gestor o dueo del negocio el capital convenido que podr consistir en dinero
o bienes y lo aportado pasa al dominio del gestor, salvo que otra cosa se diga en el contrato. No se crea,
por tanto, un patrimonio comn entre los partcipes. El gestor, por su parte, vendr obligado: (i) a
gestionar el negocio con la diligencia de un buen comerciante y, aunque el Cdigo no lo diga responder
del dolo y de la culpa lata pues la gestin se hace en inters ajeno, como en las sociedades personalistas;
(ii) a rendir cuentas de su gestin y a liquidar al participe en la proporcin que se haya convenido al cierre
del ejercicio (art. 243 C. de C.). Si nada se pacta ser anualmente. En cuanto a la esfera externa , la cuenta
en participacin no da lugar a la creacin de un ente jurdico con personalidad; por ello tampoco
trasciende a las relaciones con terceros.
C. Extincin

No estn previstas en el Cdigo las causas de extincin de las cuentas, pero dada su naturaleza societaria
sern de aplicacin las reglas sobre disolucin de sociedades (art. 1700 CC y concordantes). A ttulo de
ejemplo pueden indicarse las siguientes: mutuo disenso, transcurso del tiempo sealado en el contrato,
muerte o incapacidad del socio gestor, de no existir pacto de continuar la cuenta con sus herederos,
quiebra del socio gestor en razn a su inhabilitacin para el ejercicio del comercio subsiguiente a la
misma, etc. La extincin de la relacin jurdica de cuentas en participacin implicar, en todo caso, la
liquidacin de sta conforme a lo convenido en el contrato.