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PLANTEAMIENTOS CONCEPTUALES BSICOS


I. DIVERSOS SENTIDOS DE LA EXPRESIN FUENTES DEL
DERECHO
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la
procedencia del derecho, esta pregunta suele ser englobada bajo el
nombre de teora o doctrina de las fuentes del derecho, que dista
mucho de ser unvoca y que requiere, por tanto, una previa
delimitacin lingstica y conceptual, a la vez que un anlisis
histrico, ya que la Historia del Derecho se puede reconstruir como
historia de sus fuentes.
El termino fuente designa tanto la idea de principio u origen,
como los cauces por los que algo discurre. Esa pluralidad
significativa parece ser la responsable de numerosos equvocos
surgidos del uso de una misma expresin para significar cosas
distintas.
El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de
factores, de tal manera que la pregunta acerca del origen de una
norma cualquiera nos remite, en ultimo termino, a las situaciones o
circunstancias de hecho que explican el por qu y para qu la norma
se dicto.
Es posible afirmar que fuentes del Derecho designa los
factores que originan el Derecho. El interrogante acerca del origen
del Derecho depende del concepto de Derecho que se mantenga, de
tal manera que cuando nos preguntamos por los factores que dan
origen al Derecho, podemos responder desde tres perspectivas
distintas bsicamente:

Desde el punto de vista filosfico o especulativo, cuando


nos preguntamos por el origen del Derecho lo hacemos en trminos
de justificacin o fundamento, atendiendo a los principios o factores
que se pueden considerar como constitutivos del Derecho en
general. Esta investigacin no se mueve en el interior del propio
sistema jurdico, sino que busca el fundamento del Derecho fuera de
l. Tal aproximacin al estudio de las fuentes del Derecho se realiza
desde la perspectiva de la Filosofa jurdica.

Desde el punto de vista socio-poltico el origen del


Derecho es entendido como el conjunto de factores de orden
histrico, econmico, social y poltico que influyen en la produccin
de normas jurdicas. Este anlisis se lleva a cabo desde el campo de
la Sociologa del Derecho, la Poltica jurdica y la Historia del
Derecho.

Desde el punto de vista jurdico-formal o tcnico-jurdico,


se considera fuentes del Derecho a los modos de produccin del
Derecho, a la idea de que son las propias normas jurdicas las que
establecen como se producen otras normas jurdicas. En este sentido
se habla de fuentes formales del Derecho
La perspectiva relevante en nuestro propsito se corresponde
con el tercero de los anlisis, nuestro objetivo es la identificacin de
los modos de produccin del Derecho, vamos a examinar las fuentes

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como un instrumento conceptual que nos va a permitir comprender
la estructura del ordenamiento jurdico y la clasificacin y
jerarquizacion de las normas que lo componen.
Debe efectuarse una distincin entre fuentes de produccin y
fuentes de conocimiento: fuentes de produccin hace referencia a
los hechos o actos jurdicos que tienen como efecto la creacin,
modificacin o derogacin de las disposiciones o normas de un
ordenamiento jurdico. Este es el significado con el que se alude a la
ley, al reglamento o a la costumbre como fuentes del derecho. La
expresin fuentes del Derecho se utiliza tambin en el sentido
fuentes de conocimiento, denotando el conjunto de instrumentos
que permiten conocer tales disposiciones o normas. Fuentes son
entonces, los documentes o publicaciones que hacen cognoscible o
facilitan el conocimiento del Derecho.
Cuando los juristas usan la expresin fuentes del Derecho sin
ninguna otra especificacin, normalmente, estn hablando de las
fuentes de produccin del Derecho. Por fuentes de produccin o
fuentes normativas se indican aquellos hechos o actos jurdicos que,
a partir de normas sobre la produccin jurdica en un determinado
ordenamiento, tienen como efecto la creacin, modificacin o
derogacin de las normas que lo integran.
En tal orden de consideraciones, las fuentes del Derecho son el
conjunto de los actos a los que el ordenamiento jurdico atribuye la
facultad de crear normas. La produccin normativa no debe
confundirse con las fuentes de conocimiento. Si hacemos abstraccin
de la costumbre, la distincin entre fuentes de conocimiento y
fuentes de produccin no es tan rgida, pues el Derecho escrito se
produce a travs de textos normativos cuya publicacin es, casi
siempre, condicin necesaria para la entrada en vigor de los mismos.
En nuestro sistema jurdico, las leyes entraran en vigor a los 20 das
de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra
cosa.
En definitiva, el sentido de la expresin fuentes del Derecho
que resulta relevante para la Teora del Derecho es el que se concibe
como fuentes de produccin. En el proceso de produccin normativa
habra que distinguir al menos cuatro elementos:
1.
La autoridad normativa- el sujeto investido de poder
para crear Derecho
2.
El acto normativo de contenido prescriptivo
3.
El documento normativo que resulta de ese acto
normativo, que no es otra cosa que un conjunto de enunciados.
4.
La norma jurdica, en sentido estricto- la fijacin del
contenido prescriptivo de la disposicin normativa despus de
interpretarla, como es posible recabar distintos significados a partir
de una misma disposicin normativa, por lo que puede afirmarse que
cada disposicin puede contener varias normas jurdicas.
Estos elementos pueden agruparse en: la autoridad y el acto
o procedimiento normativo conforman el proceso interno de creacin

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de una norma, mientras que el documento normativo y las normas
constituyen el resultado. La autoridad normativa y el procedimiento
son condicin necesaria para la produccin de un texto normativo
que podr clasificarse como norma.
Otros autores distinguen entre:
a)
Acto normativo como acto lingstico, ejecutado por un
sujeto determinado en un lugar y tiempo dados, destinado a dictar o
promulgar una prescripcin y orientado a dirigir la conducta de
determinados sujetos.
b)
Enunciado normativo, que es el resultado del acto
normativo y consiste en la cadena de expresiones lingsticas
pragmticamente correctas.
c)
Norma que es el significado del enunciado formulado.
Puede concluirse que por fuentes del Derecho no han de
entenderse las normas del Derecho objetivo, ni las disposiciones que
las contienen, sino precisamente el hecho o acto que es causa de
tales normas, con independencia de que tambin estas sean tambin
fuentes de derechos, deberes, obligaciones, etc. El termino fuente
del Derecho hace referencia a los hechos o actos de produccin
normativa, o sea, al acto normativo de contenido prescriptivo.
II CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Se suelen establecer distintos tipos de fuentes, clasificndolas
en virtud de diferentes criterios taxonmicos. Nos referiremos a
algunas de las clasificaciones con mayor relevancia.

1. Fuente escritas y no escritas


Esta distincin se establece en virtud del rasgo formal de estar
o no expresadas por escrito y ha sido utilizada para diferenciar los
sistemas romanistas o el Derecho Continental del Common Law. Hoy
posee escaso valor analtico. Entre las fuentes escritas se incluiran
la Constitucin, la ley y el reglamento, mientras que la segunda
categora vendra integrada por la costumbre, tambin se pueden
incluir como fuentes no escritas los precedentes judiciales y los
principios jurdicos cuando no vienen expresamente enunciados en
disposiciones normativas (principios implcitos). Debe tenerse en
cuenta que estos principios no escritos son, en rigor un tipo de
normas, y no fuentes de produccin, y se extraen siempre de una o
ms disposiciones normativas.
2. Fuentes-hecho y fuentes-acto
Contrapone las fuentes-hecho a las fuentes-acto,
dependiendo de que la circunstancia de creacin, modificacin o
abrogacin de disposiciones, o bien de la realizacin de modelos de
comportamiento, estn vinculados a una actividad o una serie de

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actividades no especficamente determinadas para este fin, por lo
cual el efecto mismo no puede considerarse deseado para el que la
realiza. Fuentes-hecho son la costumbre o bien el precedente
judicial. Fuentes-acto son la Constitucin, la ley, el reglamento y
otras similares que emanan de los rganos constitucionales
competentes, con el fin de crear o modificar el derecho vigente, as
como los actos normativos que determinan la aplicabilidad de
normativas ya existentes pero no operantes en el ordenamiento de
referencia, mediante un proceso de remisin
Las fuentes-acto suelen ser objeto de medidas especiales
destinadas a asegurar el conocimiento de las disposiciones creadas
por ellas.
La utilizacin de fuentes-hecho requiere en la mayor parte de
los casos
una obra de reconocimiento del modelo de
comportamiento que estas sugieren o prescriben.
Esta distincin no se corresponde siempre con la anterior, ya
que nada impide que existan actos normativos emanados oralmente.
Debe entenderse que en los ordenamientos jurdicos actuales donde
la idea de Estado lleva aparejada la del monopolio estatal de la
produccin jurdica, casi todas las fuentes son fuentes-acto.
3. Fuentes legales y fuentes extra ordinem
Las fuentes del derecho no siempre vienen reguladas por
normas sobre la produccin jurdica, en ciertos casos, el fundamento
de una fuente hay que buscarlo fuera del sistema jurdico es un
criterio que se basa en el fundamento de validez de las distintas
fuentes.
El ordenamiento jurdico se concibe como un conjunto de
normas-fuente, cuya validez depende de su conformidad con lo
establecido en otras normas-fuente de grado superior y, en ultima
instancia, de su conformidad con la Constitucin, que contiene en
potencia toda la regulacin de la produccin jurdica del sistema. Las
fuentes que se adecuan a esta estructura formal de produccin
normativa se les denomina fuentes legales o formales, son fuentes
cuyo fundamento se encuentra en alguna otra norma del sistema que
es una norma sobre la produccin jurdica. En este caso se halla la
ley, el reglamento e incluso la sentencia.
Existen en los ordenamientos otros fenmenos de produccin
jurdica que no viene regulados por normas del sistema, sino que se
fundamentan en el principio de eficacia. Se trata de fenmenos
normativos que funcionan como fuentes a pesar de no haber sido
formalmente previstos por ninguna orden del sistema, y por ello se
conocen como fuentes materiales o extra ordinem. Por su
definicin son siempre fuentes-hecho, porque hacen referencia a
hechos normativos no previstos en el mecanismo de produccin
jurdica del sistema.
4. Clasificacin
normativa

de

las

fuentes

segn

su

eficacia

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Es el criterio ms relevante pues funda la distincin entre las
diversas fuentes segn su mayor o menor capacidad de incidir en el
sistema jurdico creando nuevo derecho o modificando el ya
existente. Aparece vinculada a una concepcin piramidal del
ordenamiento, pero aqu el fundamento es el hecho de que cada tipo
de fuente tiene atribuida capacidad para producir materiales
normativos con un determinado grado de eficacia. El resultado es
tambin una estructura gradual del ordenamiento en la que una
fuente es superior a otra si el ordenamiento le ha atribuido una
fuerza superior. Tiene como consecuencia el establecer una
condicin de validez de las normas jurdicas al determinar que son
invalidas las normas que contradigan lo establecido por otras normas
superiores. De acuerdo a esto, el sistema de fuentes viene articulado
en tres grados:

Fuentes constitucionales
El primer nivel de la escala jerrquica esta formado por las
fuentes constitucionales, que ostentan un grado superior al de
cualquier otra fuente, no pueden ser validamente contradichas por
ninguna. Es invalida toda norma que contradiga una norma
constitucional. Las propias Constituciones suelen establecer
procedimientos de revisin de las normas constitucionales que
suponen una excepcin a la superioridad jerrquica total y absoluta
de las mismas.

Fuentes primarias
Son las fuentes dotadas de eficacia normativa inmediatamente
inferior a la de la Constitucin, es decir, la ley y todas las dems
fuentes a las que la Constitucin atribuye fuerza o rango de ley. Su
validez slo esta sometida a lo preceptuado por las dems fuentes
constitucionales. Dentro de este grupo aun cabe otra distincin,
porque hay algunas que no solo no pueden contradecir a las fuentes
constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias (a
fuentes de idntica eficacia normativa), son las fuentes subprimarias.
Este fenmeno se da con todo el conjunto de leyes interpuestas
que forman el llamado bloque de constitucionalidad, esto es, el
conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo solo fuerza
de ley se convierten en parmetros de la validez constitucional de
otras leyes. Tales leyes que condicionan la validez de otras leyes no
poseen una fuerza jurdica superior a la de estas ultimas, y este
fenmeno es explicable, precisamente en virtud de la distincin entre
la jerarqua resultante de la cadena de validez de las normas y la
jerarqua resultante de su diferente fuerza o eficacia jurdica.

Fuentes secundarias y terciarias


Es el formado por aquellas fuentes subordinadas no slo a las
fuentes constitucionales, sino tambin a las primarias. Integran esta
categora los reglamentos dictados por el Ejecutivo en el ejercicio de

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la potestad normativa que le viene atribuida y que habr de ejercer
de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Aun pueden existir fuentes que no solo estn subordinadas a
las fuentes constitucionales y a las primarias, sino que, adems,
deben respetar lo preceptuado en las fuentes secundarias. Son las
fuentes terciarias. El caso mas claro lo constituye la costumbre
praeter legem, solo regir en defecto de la ley aplicable, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden publico y que resulte probada.

LA TEORIA DE LAS FUENTES EN LA CULTURA


JURDICA
I. GENESIS Y EVOLUCION
1. ORIGEN IUSPRIVATISTA DE LA TEORIA DE LAS FUENTES
DEL DERECHO
La problemtica sobre las fuentes es una constante histrica en
la Historia del Derecho. Esto es porque las fuentes del Derecho no
son sino una expresin de la distinta relevancia normativa que una
sociedad otorga a los diversos poderes sociales a la hora de producir
Derecho. Esto explica que las Historia del Derecho se pueda
reconstruir como historia de la lucha entre las diversas fuentes del
Derecho para conseguir su hegemona.
La determinacin de los poderes sociales con relevancia
normativa ha sido una constante histrica, como tambin lo ha sido
la tendencia a establecer una ordenacin jerrquica entre las
diversas fuentes del Derecho.
La construccin centralizada del Estado y el lento desarrollo
del poder regio no condujeron a la definicin clara del Derecho
aplicable. El volumen de Derecho real no fue acompaado de la
necesaria sistematizacin, las nuevas leyes se sobreponan a las
anteriores sin que estas ultimas perdieran su vigencia. Contra esta
situacin se desarrollo la tcnica de las compilaciones a partir del
s.XV, que, a medida que aumentaba la cantidad de legislacin iba
perdiendo su eficacia como instrumento de certeza jurdica.
La jerarquizacin de las fuentes fue acompaada de la
centralizacin del Estado hasta finales del s.XVIII y tuvo que luchar
con la persistencia de poderes sociales con capacidad normativa y
tradiciones jurdicas diferentes. Decididamente fue la centralizacin
del Estado la que acabo con la dispersin normativa, hasta culminar
con la imposicin de una fuente con pretensiones de exclusividad.
Existe una clara continuidad entre el Estado absoluto y el Estado
liberal, en relacin con el dogma de la omnipotencia del legislador y
con la pretensin de limitar los poderes del juez. Este dogma tiene
una faceta absolutista consistente en la eliminacin de los poderes

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intermedios y en la atribucin de un poder pleno, exclusivo e
ilimitado. Pero tiene una faceta liberal porque protege al ciudadano
respecto de esos poderes al asegurar la igualdad ante la ley y al
eliminar la discrecionalidad del juez.
A finales del s.XVIII la dispersin normativa, la persistencia de
privilegios jurdicos, la dificultad para determinar el Derecho
aplicable y la consiguiente discrecionalidad de los tribunales
constituan trabas constantes para la seguridad jurdica. La
burguesa y el Estado fueron aliados naturales en la lucha por
superar el pluralismo de fuentes jurdicas y por eliminar la
dispersin y el desorden tpico del sistema jurdico medieval. Pero
ambos aliados partan de modelos distintos de codificacin: frente al
garantismo que pone el acento en los derechos fundamentales y
especialmente en el derecho de propiedad, el estatalismo que
acenta el aspecto autoritario y que aspira a la supresin de los
particularismos locales. La seguridad jurdica adquiere una doble faz
que responde a fuerzas e ideolgicas contrapuestas.
La seguridad jurdica no requera el monopolio de la ley en
cuanto a fuente del Derecho, pero si impulso en el Derecho
continental la imposicin de una jerarqua, de un orden de prelacin
entre las fuentes, entre otras medidas destinadas a limitar la
discrecionalidad de los tribunales.
La Escuela Histrica del Derecho estableci el moderno
concepto de fuentes del Derecho de una manera sistemtica. En tal
concepcin se encuentra ya gran parte de las distinciones que
despus se utilizaran frecuentemente entre fuentes como
fundamento del Derecho y fuentes del Derecho, entre fuentes
formales y materiales, entre fuentes de conocimiento y fuentes de
produccin.
2. ELABORACIN DE LA TEORIA DE LAS FUENTES POR LA
ESCUELA HISTORICA
La formulacin conceptual moderna del significado de la
expresin fuentes del Derecho, as como la configuracin de la
teora de las fuentes se debe a F.C. Von Savigny y la Escuela
Histrica. Dicho autor considera las fuentes del Derecho como las
bases del Derecho en general y las instituciones mismas y las reglas
particulares que separamos de ellas por abstraccin. Para otros
autores fue J.F. Puchta quien utiliza por primera vez este concepto y
menciona las tres fuentes del derecho: el Derecho consuetudinario,
la legislacin y el Derecho cientfico. No obstante eran maestro y
discpulo.
La doctrina explicita y coherente de las fuentes tuvo escasa
relevancia en la ciencia jurdica del XIX y en modo alguno se puede
considerar como la doctrina de las fuentes del Derecho, tal y como la
entendemos actualmente, porque estaba destinada a criticar la
doctrina que terminara imponindose: el predominio del Derecho
legal en el sistema de fuentes. La doctrina tradicional tuvo como
funcin principal la de asegurar el predominio de la ley en el sistema
jurdico. Esta era una doctrina adecuada porque el propio trmino
fuentes implica una referencia al origen de las normas. La doctrina
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de las fuentes sita en el Parlamento la tarea de produccin
normativa de un Derecho nuevo, manifestado a travs de la ley,
expresin de la voluntad popular. La codificacin que se produjo
tardamente en Alemania no parta de los mismos presupuestos
racionalistas de un siglo antes, lo que dio lugar a una relacin
distinta entre la costumbre y la ley.
La incardinacin de esta teora de las fuentes dentro de los
estudios iusprivatistas resultaban plenamente congruente. Solo el
Derecho aplicable deba ser objeto de anlisis en su manifestacin
productiva. La teora de las fuentes no se ocupaba en profundidad de
cmo se elaboraba y aprobaba una ley y de cuales eran los requisitos
de validez de la misma. Este era un aspecto que ni estaba regulado
en los cdigos ni deba ser objeto de tratamiento cientfico.
La teora de las fuentes que formular Savigny (doctrina
tradicional) resultaba idnea para asegurar el predominio de la ley
en el sistema jurdico liberal emergente. Promovi el desarrollo del
positivismo y aseguro el predominio de la ley sobre otras categoras
normativas. Esta funcin la desarrollo por motivos socio-polticos. La
potencialidad de esa estructura terica de la doctrina se centraba en
dos aspectos:

Al remitir el estudio del Derecho al origen de las


normas, permita asegurar el predominio de una de esas normas
sobre las dems sobre la base de su origen parlamentario.

Al remitir el origen de la ley a la voluntad popular y


a la soberana del pueblo eliminaba cualquier discusin sobre el
contenido de la ley y, por tanto, cualquier confrontacin con el
Derecho Natural, obviando as la cuestin de la legitimidad de las
normas. Con esos presupuestos se evitaba la discusin sobre el
proceso de produccin de las normas.
El tratamiento de la doctrina de las fuentes se generalizara en
la dogmtica iusprivatista, siendo abordada por los pandectistas,
extendindose tambin a la doctrina francesa y recibindose en la
espaola. Estas han sido las razones por las cuales la teora de las
fuentes del Derecho se ha desarrollado en el mbito iusprivatista
hasta una poca reciente y que su estudio haya tenido su sede en la
parte general del Derecho civil adems de llevarse a cabo tambin,
especficamente, para cada rama o sector del ordenamiento jurdico.
3. INCARDINACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL
DERECHO EN EL AMBITO DEL DERECHO PUBLICO
A partir de la contribucin dogmtica alemana a la
configuracin de la teora de las fuentes de finales del siglo XIX y
principios del XX, comenz a desplazarse el inters sobre el tema al
mbito del Derecho publico, imponindose una concepcin distinta
marcadamente formalista pero opuesta a la jurisprudencia de
conceptos. Con la aportacin kelseniana, la teora de las fuentes va
a iniciar una nueva singladura y va a quedar centrada en los modos

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de produccin normativa. Se expresa sta con la figura de la
pirmide jurdica kelseniana, donde se sostiene una concepcin
dinmica del sistema jurdico, basada en los actos normativos que
iba a suponer una superacin del dogma de la omnipotencia del
legislador.
La expresin fuentes del Derecho fue sustituida por Kelsen
por la de modos de produccin jurdica, la totalidad de su
aportacin puede considerarse como una formidable y gigantesca
teora de las fuentes del Derecho.
La concepcin dinmica del sistema jurdico parte de nuevas
premisas. El ordenamiento jurdico se concibe como un sistema de
actos
normativos
o
preceptos
escalonados
gradual
o
jerrquicamente. El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas
estructurado jerrquicamente para configurar un conjunto unitario y
sistemtico. Segn Kelsen, todo el conjunto de normas jurdicas se
derivara en cascada de una norma hipottica fundamental, una
norma implcita, no formulada pero que los juristas aceptan como
valida de forma tacita.
Segn Kelsen, el ordenamiento es una especie de pirmide en
cuyo vrtice hay una norma hipottica fundamental y cuya base
estara formada por normas concretas e individuales. El
ordenamiento jurdico se concibe como una construccin escalonada
en la que las normas ms abstractas y generales se iran concretando
gradualmente. Desde esta perspectiva, tanto las decisiones judiciales
como los actos administrativos son normas jurdicas.
En los sistemas estticos, tanto el fundamento de la validez
como el contenido valido de las normas puede derivarse, mediante
una operacin lgica, de una norma fundamental. En los sistemas
dinmicos, las normas derivan el fundamento de su validez, pero no
su contenido de la norma fundamental, la cual se limita a determinar
como se deben producir las normas, que autoridades deben
producirlas. El contenido de estas normas depender de la voluntad
de los rganos autorizados para producir normas. Esto va a suponer
una ruptura total con los presupuestos en que se fundaba la ciencia
jurdica, terminando con la idea del automatismo en la aplicacin del
Derecho.
Las fuentes estaran ordenadas conforme el principio de
jerarqua normativa. Esto puede entenderse de dos formas: que el
contenido de una norma es la creacin de otra norma o que el
Derecho establece una relacin de subordinacin.
Las normas se encontraran en posicin de subordinacin unas
con respecto a otras. Esto ha conducido a la distincin entre normas
bsicas o primarias y secundarias, o reglas de conducta, de
estructura y de delegacin.
Suele ser frecuente afirmar que el estudio del sistema de
fuentes del Derecho es una de las formas ms claras de comprender
el rgimen poltico de un pas, ya que dicho sistema viene a reflejar
las relaciones entre las distintas fuerzas sociales polticamente
organizadas que dan vida a un sistema constitucional, y el equilibrio

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entre los distintos rganos dotados
constitucionalmente reconocidos.

de

capacidad

normativa

II. SISTEMA DE FUENTES Y CULTURA JURDICA


1. SISTEMAS ROMANO-GERMANICOS Y COMMON LAW
En el mundo occidental coexisten dos culturas jurdicas
diferentes:
-la romano-germnica(derecho codificado) y
-la del Common Law(derecho judicial.
La primera de ellas tiene un fondo comn romano germnico
con predominio del derecho romano que se extiende a los sistemas
jurdicos de Europa Continental basndose en el anlisis de las obras
del emperador Justiniano.
La segunda, al common Law, se adscriben sistemas jurdicos
con el modelo de inspiracin Derecho Ingles que reina con algunas
variantes secundarias en los Estados Unidos, Canad, y en todos los
pases que se sometieron a la dominacin britnica.
Se oponen as los sistemas nomocentricos(Estructura
legislativa como norma general emanada del poder del estado) a los
sistemas judicentricos(estructura jurisprudencial) que se muestran
abiertamente como Case Law(derecho de casos) frente a los
derechos de expresin legislativa. Se ha dicho que la historia de los
sistemas jurdicos romanistas es la historia de los Cdigos y grandes
doctrinas, mientras que la Historia del Derecho en pases
anglosajones es la de los grandes jueces (DAWSON).
Otras categoras utilizadas para diferenciar y calificar ambos
tipos de sistemas son:
-sistemas axiomticos o cerrados determinada por la accin del
fenmeno codificador frente a los sistemas
-tpicos, problemticos o abiertos.
La Codificacin fue de gran trascendencia en la historia
jurdico-poltica que implicaba una concentracin normativa paralela
a la concentracin administrativa basada en el monopolio de la ley.
Con esta tcnica se proceda a ordenar y sistematizar las normas
jurdicas a las diversas ramas del derecho dotndolas de estabilidad
y coherencia al integrarlas en un cuerpo nico-el CdigoEn cambio desde la perspectiva del Common Law, se sealan
como realista y practico sus mtodos jurdicos que se contraponen a
la concepcin racionalista propia del mundo jurdico continental, la
concepcin emprica, enemiga de las ideas abstractas y de las
construcciones terico-dogmticas. El jurista continental define,
mientras que el jurista ingles enumera.

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LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN EL COMMON
LAW
Su sistema no es una teora sistemtica y jerrquica como se
expone generalmente en los pases de tradicin jurdica romanogermnica. Salvo algunas excepciones en el mbito de la filosofa
analtica reciente, la jerarqua de las fuentes del derecho en la
Common Law tiene poca importancia terica y practica para el
jurista.
El common law se ha desarrollado estrechamente vinculado a
la resolucin de cada caso concreto; por lo que la nocin misma de
norma jurdica no puede disociarse de los elementos fcticos que
comportan dichos casos.
La legal rule anglo americana tiene un peculiar significado que
la lleva a ser considerada como norma jurdica dirigida de manera
inmediata a la resolucin de un litigio y cuyo alcance viene
determinado, consecuentemente, por todos y cada uno de los
elementos del caso para el cual se ha formulado especficamente. Se
hace necesario precisar la nocin misma de la legal rule que no
debe traducirse por el concepto de norma jurdica, tal y como se ha
configurado esta nocin en la ciencia jurdica romano-germnica; ya
que dicha nocin comporta en su formulacin un nivel de
generalidad y abstraccin de la que carece la legal rule. Para el
jurista de Common Law la nocin continental de norma jurdica
significa algo mas parecido a un precepto moral o a un principio
jurdico, que a una verdadera legal rule o legal provisin (norma
Jrica inglesa), ya que la norma jurdica propiamente dicha esta
vinculada mas a planteamientos de orden social y poltico que
concuerdan mejor con los fines y objetivos asignados en su conjunto
al ordenamiento jurdico en este tipo de sistemas.
El Case Law constituye la manera de desarrollarse el Common
Law y puede calificrsele de Derecho de casos, en el sentido de que
esta formulado en pronunciamientos suscitados en los casos
particulares. El Case Law significa el Derecho declarado y
desarrollado a travs de sentencias judiciales y constituye la pauta
que sigue para su desenvolvimiento el Common Law.
En un sistema jurisprudencial, una nica decisin en cuanto a
sus elementos esenciales y puesto que esta constituye Derecho, vale
ya como precedente. El alcance de la autoridad y obligatoriedad del
precedente viene determinado en virtud del principio jurdico que
obliga a los Tribunales de atenerse a las normas previamente
formuladas por los jueces y respetar y preservar en ellas, lo cual es
evidentemente consustancial con un sistema de base jurisprudencial
y parece necesario para el normal funcionamiento del mismo. El
precedente en la doctrina jurdica inglesa tiene carcter vinculante o
surte un efecto coercitivo, por oposicin al efecto meramente
persuasivo que produce en el Continente europeo.
Esta norma, la rule of precedent, esta comprendida en la
resolucin judicial y solo es posible obtenerla partiendo de la misma
y mediante un proceso inductivo que logre abstraer la formulacin
general o el principio en ella contenido.
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2. SISTEMA DE DERECHO ESCRITO (CODIFICADO) FRENTE A


SISTEMAS DE DERCHO NO-ESCRITO (JUDICIAL)
Tambin se habla de sistemas de Derecho escrito (Derecho
codificado)-con referencia a los sistemas romanos-germnicos- frente
a los sistemas de Derecho no-escrito, para caracterizar al Common
Law. Dicha contraposicin no resulta muy adecuada hoy en da. La
importancia de la legislacin directa y delegada ha ido creciendo
hasta asumir un protagonismo indiscutible a lo largo de este siglo,
sobre todo con el desarrollo de las polticas del Welfare State y la
incorporacin del Reino Unido a las organizaciones europeas,
primero al Consejo de Europa y ms tarde a las Comunidades
Europeas.
La produccin legislativa es hoy muy abundante en Inglaterra,
y mucho mas en Estados Unidos, en el campo del Derecho publico, lo
que permite apreciar un proceso creciente de legalizacin que
resulta a su vez paralelo a la progresiva judicializacion que se ha
experimentado en los sistemas romanos-germnicos. Esto se debe a
la profusin y desarrollo de la justicia constitucional despus de la
Segunda Guerra Mundial. Este fenmeno permite advertir que se ha
venido produciendo una constitucionalizacion de tales ordenes
jurdicos, alterndose as su sistema tradicional de fuentes del
Derecho; y que la actuacin de los respectivos Tribunales
Constitucionales esta dando como resultado una renovada dimensin
pretoriana en la produccin jurdica, que ha permitido llegar a
caracterizar la presente situacin como suplantacin del Derecho
legal por el Derecho judicial.

EL SISTEMA TRADICIONAL DE FUENTES DEL


DERECHO ESPAOL. EL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO CIVIL. LA LEY
I. SIGNIFICADO DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
CIVIL EN LA REGULACIN DE LAS FUENTES.
El ordenamiento jurdico espaol se inserta dentro de la
familia de sistemas romano-germnicos. Nuestra cultura o tradicin
jurdica es una cultura de estructura predominantemente legal.
As podemos comprobarlo en el Ttulo Primero del Cdigo Civil,
donde se ha venido regulando con carcter general el sistema de
fuentes del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, los juristas
que trabajaron y dieron forma definitiva a la reforma del Cdigo Civil
Castn Tobeas fue su principal impulsor, culminando dicha labor
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Hernndez Gil- intentaron ser fieles a la tradicin en que se inserta
nuestro Derecho positivo. El estudio de las lneas de la regulacin
que contiene el Captulo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil puede servir como iniciacin y marco de anlisis del sistema
tradicional de las fuentes del Derecho espaol.
El artculo 1.1 del cdigo civil dice que las fuentes del
ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. Esta enumeracin de las fuentes del
derecho se complementa con la obligacin de los jueces y
magistrados de resolver en todo caso los asuntos de los que
conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.
El primer comentario que suscita el artculo 1.1 se centra en
la idea de fuentes del derecho. Dicha idea a partir de este
momento se legaliza. Era la doctrina y no la ley la que haba hablado
de fuentes del Derecho y la doctrina obtena la base legal de una
teora de las fuentes en una norma legal cuyo mandato no iba
dirigido a establecerlas. Es claro que el antiguo artculo 6 del
Cdigo Civil contena una interdiccin de la denegacin de justicia y
haca una indicacin al juez sobre la manera de suplir la falta de ley
o inexactitud u oscuridad de la misma.
La enunciacin de cules sean las fuentes del ordenamiento
jurdico espaol supone que no se puede tomar como fundamento de
decisiones jurdicas ningn otro tipo de criterio o regla al margen del
referido elenco de fuentes. Nuestro ordenamiento jurdico inscrito en
la cultura romana-germnica o continental, estructura un sistema
entrelazado de fuentes capaz de procurar una solucin nica para
cada caso concreto. Dando cumplimiento a los presupuestos de
racionalidad, plenitud y coherencia del ordenamiento
jurdico que han inspirado la teora de fuentes del Derecho desde la
poca de la codificacin.
En segundo trmino en el Ttulo Preliminar se utiliza la
expresin fuentes del derecho incardinndolo en el contexto
general De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia pero
tambin se habla de ordenamiento jurdico cuando se enumeran
las fuentes correspondientes y cuando se alude a la labor
complementadora de la jurisprudencia en el punto sexto del
mismo precepto. Se reconoce la existencia de un bloqueo normativo
con el valor de un todo unitario, en el que sus partes deben ser
coherentes y armnicas. El concepto de ordenamiento jurdico
haba sido acogido ampliamente en la doctrina espaola, ms en el
mbito de los autores iuspublicistas que en el de los cultivadores del
Derecho privado, habiendo adquirido consagracin legal en la
dcada de los 50. A partir de la reforma del Ttulo Preliminar la
nocin de ordenamiento jurdico adquiere una mayor relevancia en
nuestro sistema jurdico.
En tercer lugar, el Cdigo Civil asegura el cumplimiento del
principio de jerarqua de las fuentes jurdicas. Dicho principio
manifiesta en los apartados 1, 2, 3 y 4 del artculo primero,
sealndose tras enumerar el sistema de fuentes que carecern de

13

1 Derecho-ADE
validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior,
indicando los apartados 3 y 4 cuando entrarn a regular las
relaciones jurdicas las fuentes subsidiarias (costumbre y principios
generales del derecho). El antecedente de la consagracin legal de
este principio hay que buscarlo en el artculo 7 de la antigua Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1870, y el precedente ms prximo es
la Ley del Rgimen Jurdico Administrativo del Estado. Se afirma as
mismo el principio de supremaca de la ley, propio de los sistemas
jurdicos romano-germnicos, de estructura legislativa.
Por ltimo, el Titulo Preliminar regula la aplicacin de las
normas jurdicas estableciendo reglas de interpretacin, equidad y
analoga, as como la eficacia temporal y la territorial y personal. Se
trata de un conjunto unitario de normas acerca de las fuentes del
Derecho, su aplicacin e interpretacin y eficacia temporal y
territorial y espacial que constituye el Derecho comn en la materia
y que ha sido calificado como Derecho constitucional material en el
sentido kelseniano de regulacin de la produccin de normas
generales, por su carcter esencial y bsico y al que hay que aadir
las regulaciones especficas de cada sector del ordenamiento y de las
propias del Derecho administrativo, del fiscal, del penal y del laboral.
Tales disposiciones del Cdigo Civil, vinculantes para las
normas de rango inferior a la ley no valen para las leyes mismas ms
que ha medida en que stas no dispongan lo contrario. Cualquier ley
puede determinar su eficacia temporal, personal y territorial con el
nico lmite de no vulnerar lo dispuesto en la Constitucin. El propio
Cdigo Civil reconoce este valor limitado al decir que: las
disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las
materias regidas por otras leyes, lo que afecta a las disposiciones
civiles, al propio Ttulo Preliminar y a la propia regla de
supletoriedad, el legislador sigue siendo siempre libre para
determinar cual ser el Derecho supletorio de la legislacin que
dicta y excluir, si lo estima oportuno, que esa funcin sea cumplida
por el Cdigo Civil.
II. LA LEY
1. SU SIGNIFICADO: LEY MATERIAL Y LEY FORMAL.
La Ley es la principal fuente del ordenamiento jurdico
espaol ya que manifiesta la costumbre y los principios del Derecho
slo rigen subsidiariamente incardinando dentro de la tradicin
romano-germnica, el Cdigo Civil sanciona la supremaca de la Ley
como fuente del Derecho, la ms importante y la que determina el
punto de partida para el razonamiento jurdico, los principios bsicos
de la teora y la metodologa jurdicas.
Existe un nexo de unin entre la teora de las fuentes del
Derecho y los postulados del Estado, adems de otras grandes
conquistas de la cultura jurdico-poltica moderna, se consagran, de
modo muy interrelacionado, los siguientes dogmas:

14

1 Derecho-ADE

El de la certidumbre del Derecho y la seguridad jurdica


que reclama un Derecho claro, sencillo, fcilmente asequible y
cognoscible y, adems, la posibilidad de predecir con un
razonable margen de acierto el resultado de los litigios que
puedan surgir
El imperio de la ley y la concepcin de la ley como expresin
de la voluntad general.
La obra de la codificacin abarc el Derecho civil y otros
rdenes jurdicos (penal, mercantil y procesal)
Conviene precisar el significado del trmino Ley en el
Cdigo Civil, previamente, debe indicarse que dicho cuerpo legal, al
igual que ocurra en el Cdigo napolenico, no contiene una
definicin de tal fuente del Derecho. El trmino Ley parece
emplearse en sentidos diferentes: a veces se hace referencia a toda
la norma jurdica y otras veces se utiliza como equivalente de norma
escrita, sin distincin alguna de su rango.
En la dogmtica y en la teora jurdica, se ha venido
distinguiendo el concepto de ley en sentido abstracto como tipo
especial de norma, de una nocin ms amplia del trmino ley. En el
concepto de ley en sentido amplio se consideran adems de las
leyes en sentido estricto otras disposiciones que no son leyes en
sentido formal, son disposiciones de carcter general que no emanan
de los rganos del poder legislativo y no pueden ser consideradas
leyes en sentido abstracto.
La ley en sentido ms concreto, es la norma escrita superior
entre todas y prevalece frente a cualquier otra fuente normativa
y no puede ser revestida por ninguna en cuanto es expresin de la
voluntad popular, en virtud de la autodisposicin de la comunidad
sobre s misma, tiene la cualidad de norma superior e irresistible,
tanto por el sujeto del que emana como por la fuerza que de ello se
deriva.
El concepto de la ley en sentido amplio comprende a las leyes
en sentido abstracto y a las disposiciones generales o
reglamentos que emanan de los rganos administrativos con
potestad reglamentaria.
De acuerdo con las orientaciones jurisprudenciales y
doctrinales sobre la materia del artculo 1 del Cdigo Civil se
comprenden las leyes en sentido abstracto y los reglamentos
generales dictadas por la Administracin que tienen como funcin
principal desarrollar y concretar el contenido de las leyes en sentido
estricto. Si bien esa referencia unitaria no basta para que entre unas
y otras siempre haya existido un diferente rango jerrquico.
2. CARACTERES
En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el
sistema de fuentes del Derecho. Desde el punto de vista histricopoltico es el resultado del proceso de concentracin del poder
poltico que supone la formacin del Estado moderno y culmina en
15

1 Derecho-ADE
un cuasi-monopolio jurdico del Derecho estatal. Desde el punto de
vista jurdico es el acto normativo supremo al que no pueden
oponerse derechos ms altos. Esta suprema fuerza de ley se
vincula al poder legislativo capaz de decisin soberana con
independencia de los modos en los que la soberana se hubiera
determinado histricamente.
Las caractersticas de la ley en un Estado de Derecho son:
- la produccin estatal
- la promulgacin
- la racionalidad, que en la cultura continental constituye la
forma de expresin racional de la organizacin de la
sociedad y supone la ponderacin de la adecuacin finesmedios en un proceso de deliberacin pblica lo que
permite diferenciar la ley de la norma reglamentaria
aprobada por el Gobierno.
Con relacin a sus destinatarios, se exige generalidad y
abstraccin para combatir los excesos de poder. La generalidad
supone que la ley regula para todos los sujetos que se encuentren en
su condicin de aplicacin, es una garanta de justicia.
La abstraccin de la ley se traduce en una existencia de
previsibilidad del Derecho e impide la formulacin de leyes con un
objeto concreto destinadas a agotarse rpidamente. La generalidad y
la abstraccin son elementos que se entienden como inherentes a la
propia ley.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. SUPREMACA DE LA LEY
El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil destacaba la primaca de
la ley en los Estados centralistas con monopolio de creacin de
formacin de las normas jurdicas. La Constitucin de 1978 ha
variado sustancialmente este planteamiento, el estado ya no tiene el
monopolio sino que ste ha pasado a las diferentes Comunidades
Autnomas, pero sigue siendo de su competencia la determinacin
de las fuentes del Derecho, con respecto a las normas de Derecho
foral o especial.
El principio de legalidad implica la determinacin de las
relaciones entre la produccin normativa del poder legislativo, la ley
y la potestad reglamentaria propia del poder ejecutivo. Las
caractersticas que definen el principio de legalidad son la
supremaca y la reserva.
- La supremaca supone que la ley se impone cualquier otra norma,
una vez que ha regulado una materia, las dems normas deben ser
respetadas sus prescripciones lo que implica una relacin jerrquica
de supremaca entre la ley y las disposiciones reglamentarias, es la
supremaca del poder legislativo sobre el poder ejecutivo.
El principio de legalidad da a entender que en un Estado de
Derecho la funcin de las disposiciones generales consiste en
establecer normas jurdicas ms concretas, dentro del marco general
establecido por las leyes en sentido estricto cuyas prescripciones

16

1 Derecho-ADE
deben respetar y tienen un rango inferior a las leyes emanadas de los
rganos del poder legislativo. En cuanto norma superior del
ordenamiento, la ley poda desarrollar una especfica fuerza en
relacin con las otras normas. El concepto de fuerza formal de ley
nos informa acerca del modo en que opera en la prctica la
superioridad de la ley sobre otras fuentes, as encontramos la fuerza
pasiva (capacidad de resistencia o fuerza en sentido estricto) y
fuerza activa (capacidad de innovacin o eficacia). Ambos conceptos
van referidos a la forma de la ley, por ello las normas incluidas en
toda fuente legal se imponen sobre las normas incluidas en toda
fuente de rango inferior. Desde el punto de vista pasivo no pueden
ser derogadas o modificadas por la norma inferior, lo que implica la
nulidad de las disposiciones reglamentarias que contradicen una ley,
desde el punto de vista activo pueden modificar o derogar a
cualquier norma inferior.
El dogma de la supremaca de la ley dio lugar a fenmenos de
jerarqua de unas normas sobre otras dentro del sistema jurdico.
- La reserva supone que la precede a cualquier otra norma en la
reglamentacin de las materias reservadas a la ley por la
Constitucin y excluye la iniciativa del poder ejecutivo para regular
una materia para la que expresamente no se le ha habilitado,
tambin supone una limitacin frente al legislador que debe estar
sujeto a los lmites marcados por el soberano, que es el poder
excluyente.
Hay que destacar que el sistema tradicional de fuentes del
Derecho, el principio de legalidad destruye cualquier tentacin de
derecho libre o bsqueda del Derecho por el juez prescindiendo de lo
regulado por la ley. De tal modo que no es admisible en nuestro
ordenamiento la libre creacin judicial del Derecho. Tampoco son
admisibles otras posibles fuentes del Derecho. El deber inexcusable
de los Jueces y Tribunales de resolver atenindose al sistema de
fuentes impide que el fundamento de la decisin se encuentre en
fuentes no reconocidas por el ordenamiento.
4. LA CRISIS DE LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO.
La Constitucin espaola ha alterado el sistema tradicional de
fuentes diseado por el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. El
problema de las fuentes del Derecho se va a enfocar como problema
del Teora del Derecho y como problema poltico-constitucional
En la actualidad el principio de legalidad sigue presidiendo el
sistema de fuentes en nuestro ordenamiento jurdico obligando a
replantear el papel preponderante que cumpla la ley en el Estado
moderno, la promulgacin de nuestra vigente Constitucin y de
todas las constituciones rgidas y largas- aadida a la proliferacin
ha obligado al terico del Derecho a replantearse gran parte de sus
concepciones ms clsicas como la doctrina de las fuentes del
Derecho. La crisis de la ley en la actualidad se debe al
fortalecimiento del valor de la Constitucin. Adems ya no puede ser

17

1 Derecho-ADE
concebida con homogeneidad, como categora jurdica prcticamente
unitaria. La ley cubre hoy categoras muy distintas de normas cuyo
denominador comn es proceder de los rganos legislativos bien sea
del estado o de las Comunidades Autnomas.
Una norma, la Constitucin, sustituye a otra norma, el Cdigo
Civil, en el centro del sistema, el cual se puede configurar como un
poli-sistema.
La funcin del Cdigo Civil ha cambiado, ahora regula
supuestos de hecho ms amplios y tericamente generales, ha sido
rebajado a Derecho residual. General es la ley, nacida como
excepcional o especial, que poco a poco ha conquistado crculos ms
amplios de destinatarios y obedece a una lgica propia y autnoma.
Debemos tener en cuenta la extensin del fenmeno de las leyesmedida, stas no pretenden definir un orden abstracto de justicia,
sino que son normas ocasionales dictadas en funcin de situaciones
concretas en cumplimiento de determinadas polticas.
La crisis de la centralidad del Cdigo es una imagen de la
crisis del Estado moderno. Estamos asistiendo a un asalto tradicional
de las fuentes del Derecho. La transformacin de los valores y de los
presupuestos sociales y polticos no poda dejar de manifestarse en
uno de sus mecanismos jurdicos bsicos, por lo que el Estado de
Derecho que es uno de los grandes logros de la modernidad se est
viendo comprometido en una cultura como la nuestra calificada de
postmoderna.
Deben sealarse abundando en el mismo sentido los
fenmenos de supraestatalidad normativa y de infraestatalidad
normativa, traen consigo la prdida de la centralidad del Derecho del
Estado, que haba constituido su mxima expresin. En adelante, el
Derecho de origen estatal, en particular la ley, deber convivir con
otras manifestaciones jurdicas distintas: normas de organizaciones
internacionales o supranacionales, normas resultantes de la
atribucin de poderes de autonormacin en el mbito profesional o
en otros mbitos como el religioso o el deportivo.

18

1 Derecho-ADE

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO


I. PROTAGONISMO HISTRICO.
Como fuente del Derecho, la costumbre representa un modo
espontneo, inconsciente, natural y codificado; es el modo
histricamente ms antiguo de produccin del Derecho, y forma
parte de la experiencia jurdica de todas las pocas, cualquiera que
haya sido la opinin de los juristas y de los deseos del legislador
acerca de su naturaleza y fuerza de obligar. Si la ley sugiere
normatividad, la costumbre sugiere la idea de normalidad, la idea de
un Derecho que no pretende transformar la realidad, sino ms bien
reflejarla. El razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre,
por tanto si frente a un cierto problema prctico en el pasado los
hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que significa
que han credo observar una regla que prescribe tal tipo de conducta
y que debe ser observada tambin hoy.
En las fases de la experiencia jurdica el contraste entre ley y
costumbre ha constituido un contraste de orden poltico en cuyo
mbito la autoridad del soberano, ha tratado de prevalecer sobre las
tradiciones adquiridas. Ya en el Derecho Romano encontramos la
contraposicin con la prevalencia de la costumbre sobre la ley.
Se puede afirmar que la edad de oro de la costumbre es la
Edad Media, pues el carcter difuso del poder y la carencia de una
concepcin abstracta y racional del Derecho propician un pluralismo
jurdico consuetudinario, donde cada municipio, estamento e
institucin daba lugar a un orden jurdico propio. Uno de nuestros
textos legales ms antiguos, las Partidas, de Alfonso X el Sabio,
contiene una regulacin bastante completa de la costumbre, que
responda a las teoras de la concesin y el uso estableciendo la
invalidez de la costumbre general; la necesidad de que fuese pblica,
consentida por el legislador y acreditada en un mnimo de dos
sentencias uniformes; as como la admisin de la costumbre contra
ley.
Ciertas caractersticas que impedan el desarrollo del Derecho
eran: la ausencia del estado como forma poltica, la ausencia de un
estamento de juristas y de una Administracin burocrtica, la
creencia habitual entre la poblacin de un status jurdico subjetivo
que primaba sobre la idea de un orden jurdico objetivo con
pretensin de vigencia general.

19

1 Derecho-ADE
El proceso de consolidacin del Estado moderno lleva consigo
el declive de la costumbre como forma de produccin del Derecho. El
Estado se construye a partir de la idea de soberana, un poder
unificado que se superpone a todos los rdenes inferiores, y la
soberana se traduce precisamente en la facultad de dar leyes a
todos en general y a cada uno en particular, frente a las cuales no
puede prevalecer ninguna ley o costumbre precedente.
Las ideas de Bodino y de Hobbes como exponentes de la
monarqua absoluta, no reflejan la relacin entre ley y costumbre
existente en el Antiguo Rgimen, durante este perodo convivieron
tres tipos de Derecho: el viejo Derecho consuetudinario, el
Derecho real y el Derecho comn.
La revolucin liberal no puso fin a la concepcin estatalista del
Derecho, las tesis liberales coinciden con las absolutistas en la
defensa del monopolio legal de la produccin jurdica y en el
propsito de eliminar la creacin judicial del Derecho como la
costumbre. Las motivaciones esenciales difieren en el fortalecimiento
del poder del monarca y la construccin del Estado en un caso; y la
racionalizacin de las relaciones jurdicas y la consagracin de la
igualdad, en otro caso; pero la filosofa de la Ilustracin y los
regmenes liberales acentuaron el monopolio del Estado como fuente
de creacin del Derecho. Desde un punto de vista poltico, el
pensamiento ilustrado vera en la costumbre el triunfo de lo viejo
frente a lo nuevo y desde una perspectiva jurdica la costumbre sera
causa de inseguridad y desigualdad en las relaciones jurdicas por su
siempre difcil conocimiento y por la frecuente falta de uniformidad
en la prctica consuetudinaria y de desigualdad por su localismo.
La prevalencia de la ley en el Estado liberal persegua un
triple objetivo: un objetivo poltico, la unidad jurdica como expresin
de la unidad nacional; un objetivo econmico y social, que garantiza
mediante normas abstractas, generales y uniformes la seguridad y
racionalidad de las relaciones jurdicas; y un objetivo jurdico
tendente a asegurar el sometimiento de todos los operadores
jurdicos y, en particular, de los jueces a un cuerpo nico e
indiscutible de leyes escritas.
Una de las ms famosas polmicas suscitadas por la Ciencia
Jurdica en sentido abstracto recay sobre el fundamento de la
costumbre. La Escuela Histrica del Derecho, cuyo principal
representante fue Savigny, quien ejerci una considerable influencia,
la consider como la base de toda su concepcin del Derecho. Para
Savigny, el Derecho, y otras manifestaciones culturales, era el
producto espontneo del espritu popular que se manifiesta en la
costumbre. Conforme aumenta la complejidad social necesaria en un
estamento social especializado en la interpretacin de ese
espontneo Derecho popular y de esa mentalidad de la comunidad.
Tal tarea corresponde a los juristas. Nace as el Derecho de juristas,
que es una canalizacin y reelaboracin del antiguo Derecho
consuetudinario a travs de una tcnica propia, cuyo fundamento es

20

1 Derecho-ADE
el espritu popular. En cuanto a la ley como creacin autoritaria del
Derecho debe tener una misin complementaria.
La Escuela Histrica surgi como reaccin contra la
legislacin racionalista la Revolucin francesa y Napolen, y se
inserta en un movimiento romntico, que domina la cultura europea
en la primera mitad del siglo XIX, aunque el planteamiento de la
Escuela Histrica carece de actualidad, es innegable que dicha
corriente doctrinal ha adquirido en el desarrollo y evolucin del
pensamiento jurdico.
Hoy da, si queremos dar a la costumbre una fundamentacin
terica general, podemos acoger la idea de que su justificacin est
tambin en la voluntad general, mientras que en la ley se
manifiesta en forma indirecta, a travs de la creacin del Derecho
por el poder pblico, que en teora democrtica es la expresin de
esa voluntad general. En los modernos Derechos estatales la
costumbre ocupa un lugar secundario y sometido a la ley como forma
suprema de crear Derecho. Slo es reconocida como fuente del
Derecho cuando la ley lo admite y en la medida en que sta lo
dispone. La costumbre existe en el mbito de los Estados modernos
por concesin del Estado mismo, pero tal concepcin es vlida slo
en los Estados modernos, no en ciertas pocas histricas, ni en las
actuales comunidades salvajes, ni quizs en el moderno Derecho
internacional.
II. CARACTERES Y REQUISITOS.
El Cdigo Civil seala: la costumbre regir en defecto de ley
aplicable, que no podr ser contraria a la moral y al orden pblico y
que deber resultar probada. Se silencia la enunciacin de una
serie de requisitos de la costumbre, as algunos autores interpretan
la omisin de dichos requisitos por parte del Cdigo Civil como una
prueba palpable de que, en realidad, lo que se requiere y pretende
excluir es el nacimiento de nuevas costumbres.
Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la
concurrencia de un primer grupo de requisitos llamados externos,
materiales u objetivos, que resultan empricamente verificables
frente a los requisitos psicolgicos o espirituales. A los primeros
proponen lo siguiente:
-reiteracin o repeticin del comportamiento en un cierto
nmero de ocasiones
-antigedad o transcurso de un cierto tiempo en la prctica de
la costumbre
-generalidad, es la conducta de las personas que se hallan en
una determinada situacin
-uniformidad, prctica idntica en todos los casos
-continuidad, no-interrupcin de la prctica consuetudinaria
-frecuencia de la prctica consuetudinaria
-publicidad o carcter notorio o no secreto de los actos que
constituyen la costumbre

21

1 Derecho-ADE
-aprobacin o no-oposicin por parte del poder soberano.
La cuestin de identificacin del elemento esencial de la
costumbre se muestra ntimamente vinculado al problema del
fundamento del Derecho consuetudinario, dando lugar, con ello a
diversas teoras en torno al mismo.
1. REQUISITOS EXTERNOS, MATERIALES U OBJETIVOS.
El presupuesto bsico de la costumbre es la existencia de un
uso social. Las normas consuetudinarias son normas jurdicas
creadas y establecidas por el uso social. Uso social es la actuacin o
el comportamiento de un grupo social o de la mayor parte de l, que
se ajusta a un determinado modelo de conducta. Debe ser una
actuacin o comportamiento efectivo, uniforme y continuado, sin
perjuicio de que dentro de l puedan existir algunas desviaciones. La
tradicin jurdica refiere ese uso al pueblo, se ha pensado que el
soporte del uso deba ser la totalidad de la comunidad poltica, otros
autores refieren el llamado soporte popular del uso a grupos sociales
determinados.
El uso social que posee valor determinante en materia de
Derecho consuetudinario es la utilizacin de un modelo de conducta
como norma, ha de tratarse de un criterio utilizado espontnea y
reiteradamente en la solucin de controversias o de conflictos o en el
arreglo negocial de situaciones jurdicas. El caso ms claros el de la
reiteracin de un tipo de pacto entre as partes o el ajuste de los
negocios jurdicos con determinados criterios. El uso ha de ser
general, observado por la totalidad del grupo social o por una parte
significativa, uniforme y reiterado. No parece necesario hoy para que
haya costumbre ni un determinado nmero de actos, ni tampoco una
mayor o menor antigedad; as tampoco el hecho de que con arreglo
a costumbres se hayan fallado litigios, aunque servirn, en su caso,
como prueba de su existencia.
2. REQUISITOS INTERNOS O PSICOLGICOS.
Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la
opinio iuris, que es un requisito de naturaleza psicolgica, es decir,
una norma vinculante a la que se presta obediencia practicndola o
respecto de la cual se siente el deber de cumplirla.
La cuestin de la opinio no resulta del todo pacfica y debe
trasladarse a otra ms general, el proceso informativo de la
costumbre, el fundamento de su obligatoriedad. Desde este punto de
vista, se ha sostenido que la costumbre obliga porque se considera
una norma jurdica que hay que obedecer. Pero en la prctica
cotidiana nos encontramos con unas conductas reiteradas y
uniformes que reproducen un cierto modelo. Ha de haber servido
para decidir conflictos o controversias, o para la regulacin de actos
o negocios jurdicos. Esto es lo que efectivamente se ha de probar
para dar fe de la existencia de una costumbre.

22

1 Derecho-ADE
Se habla de racionalidad de la costumbre. Este requisito,
procedente del Derecho histrico, significa que el contenido de la
regla consuetudinaria ha de ajustarse a determinados parmetros
para su validez. Dichos parmetros han cambiado con respecto a los
del Derecho histrico en que se mencionaban la Ley de Dios y el
Derecho natural. El Cdigo Civil habla de la moral y el orden pblico.
III. REGULACIN DE LA COSTUMBRE EN EL CDIGO CIVIL.
En el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la
costumbre se menciona como segunda fuente del Derecho, slo
regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden pblico y que resulte probada, y que los usos
jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin
de voluntad tendrn la consideracin de costumbre. En el artculo6
del Cdigo Civil se estableca como segunda fuente del Derecho la
costumbre del lugar se dispona que los jueces y Tribunales
acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados
en todos aquellos casos en que no existiera una ley expresamente
aplicable al punto controvertido. Caractersticas de la costumbre
como fuente del Derecho en nuestro ordenamiento civil:
La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace
y se desarrolla con absoluta independencia de la ley.
La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una funcin
supletoria de la ley. A falta de ley aplicable al punto
controvertida se aplicar dicha costumbre como dice el
articulo1. El trmino ley se utiliza en sentido genrico, como
norma escrita, por lo que deben entenderse los reglamentos de
superior rango a la norma consuetudinaria.
La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de
alcance limitado, hasta 1973 admita solamente las
costumbres de carcter local. Tal situacin ha quedado
modificada tras la reforma del Ttulo Preliminar. En el actual
artculo1 no se menciona el carcter local de la costumbre, la
supresin se ha hecho con el fin de hacer posibles las
costumbres generales. Cabran, pues, costumbres generales y
tambin otras que sean regionales y comarcales, adems de las
simplemente locales.
La costumbre es una fuente secundaria. No rige para ella la
mxima iura novit curia, y quien alega ante los Tribunales
deber probar la existencia, el contenido y alcance de las
mismas. Slo si el litigante la prueba, la costumbre podr ser
aplicada.
La reforma del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil ha impuesto
que la costumbre no sea contraria ni a la moral ni al orden
pblico. El primer requisito ha sido discutido por algn sector
doctrinal. Al ser la costumbre una norma jurdica, parece
imposible hablar de costumbres inmorales, a menos que se
llame costumbre en sentido jurdico a los hbitos de vida. Se
23

1 Derecho-ADE
replantea la cuestin de las Relaciones entre Moral y Derecho
se imponga slo con respecto a las normas consuetudinarias.
Tambin es difcil discernir qu ha querido establecer el
legislador al imponer que las normas consuetudinarias no sean
contrarias al orden pblico. Se puede decir que tras la
promulgacin de la Constitucin de 1978 se debe entender por
orden pblico el orden constitucional, la costumbre no podr
ser contraria a la efectividad de los valores y principios
consagrados en la norma suprema (libertad, igualdad,
pluralismo poltico...).
IV. RELACIN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY.
Por su relacin con la ley las costumbres pueden ser
contrarias ala ley, que se limitan interpretar de un modo
determinado una disposicin legal o costumbres conformes con la
ley, costumbres que regulan situaciones sobre las cuales no existe ley
alguna.
1 La costumbre contra legem es rechazada de plano por el
artculo 1 del Cdigo Civil, por la que la costumbre slo regir en
defecto de ley aplicable. Tal prohibicin se extiende a la
Constitucin, as se ha producido la inconstitucionalidad de cualquier
norma consuetudinaria contraria a la Constitucin.
2 La costumbre secundum legem se produce de
conformidad con una ley, pero que fija una determinada manera
de entender la ley, es pues una costumbre interpretativa.
Nuestro Cdigo Civil no dice nada respecto de ella. El hecho de que
una manera de interpretar la ley venga favorecida por la costumbre
no puede entenderse como vinculante, sino que los jueces y
tribunales conservan libertad para aplicar e interpretar las leyes
con arreglo a los criterios hermenuticos generales. El llamado
precedente administrativo se refiere al sentido uniforme de la
actuacin administrativa en la aplicacin de una normativa no tiene
valor de costumbre secundum legem, pero, resulta vinculante
cuando se lesionan derechos fundamentales.
3 La costumbre extra legem es aquella que regula
situaciones o materias respecto de las cuales no existe ninguna
disposicin legal. Se encuentra admitida por el Cdigo Civil.
Existen casos en los cuales es la propia ley la que realiza una
especial remisin a las costumbres. La costumbre a la cual la ley se
remite posee la particularidad de que la remisin legal le otorga un
valor normativo especial. La remisin puede ordenar que sea
referida a la ley.
Ha de recordarse el escaso valor de la costumbre como fuente
del Derecho en otras ramas del Ordenamiento interno, es nulo en
Derecho Penal y en Derecho Administrativo sancionador. Ello
contrasta con la posicin de la costumbre en otro mbito jurdico de
naturaleza no estatal; la Comunidad y el Derecho internacionales en

24

1 Derecho-ADE
donde la costumbre es parte fundamental del Derecho Internacional.
La costumbre internacional vincula a todos los Estados de la
Comunidad internacional por encima de su concreta voluntad o
inters.
V. EL USO JURDICO.
Un componente de la costumbre lo constituyen los usos
jurdicos, los usos y convenciones habituales en los negocios
jurdicos. Se puede asignar a los usos de los negocios una doble
funcin: reguladora e interpretativa.
1) Funcin reguladora e integrativa: los contratos se
perfeccionan por el consentimiento obligan al cumplimiento de lo
expresamente pactado y a todas las consecuencias que, segn la
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Se
establece as las fuentes de la reglamentacin contractual, es
decir, las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de
los contratos. As se distingue por una parte, la voluntad
contractual estricta, y por otra parte, una serie de reglas que
obligan a los contratantes con independencia de aquella
voluntad. Basta que lo establecido por tales reglas sea
consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la
naturaleza de ste. Entre ellas que integran el contenido de un
contrato- se encuentra expresamente mencionado el uso.
2) Funcin interpretativa: El uso del pas se tendr en cuenta
para interpretar las clusulas que de ordinario suelen
establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artculo: La
primera establece una funcin interpretativa, el uso o la
costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar la
ambigedad de los contratos. El uso constituye un criterio
hermenutico al cual debe acudirse para determinar el sentido
que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un
negocio jurdico. Cuando las declaraciones son ambiguas es lcito
atribuirles de manera objetiva, aquel significado que coincide con
el sentido usual en cada pas. En su segunda parte el artculo
atribuye al uso negocial una funcin ms amplia. Por virtud del
uso se suple en los contratos la omisin de aquellas clusulas que
de ordinario suelen establecerse.

LOS PRINCIPOS GENERALES DEL DERECHO.


I. DISTINTOS SIGNIFICADOS.
La primera cuestin que se suscita acerca de los principios
jurdicos recae en la pluralidad de sus significados. Los tericos del
Derecho y los juristas han utilizado la expresin principios
jurdicoscon sentidos diversos. De ellos los ms caractersticos son:
principio en el sentido de norma muy general, que regula
un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales.

25

1 Derecho-ADE

principio en sentido de norma redactada en trminos


particularmente vagos, como acontece con las que incorporan
lo que los juristas llaman conceptos jurdicos indeterminados,
conceptos que no tienen slo una periferia de textura abierta,
sino que resultan centralmente vagos.
principio en el sentido de norma que expresa los valores
superiores de un ordenamiento jurdico, de un sector del mismo,
una institucin, etc.
principio en el sentido de norma programtica o directriz,
de norma que estipula la obligacin de perseguir determinados
fines.
principio en el sentido de regula iuris, de enunciado o
mxima de un considerable grado de generalidad y que permite
la sistematizacin ( o a la presentacin sinttica) del
ordenamiento jurdico o de un sector del mismo.
Estos significados pueden quedar reducidos a dos distinciones
bsicas:
Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos,
que son los expresamente dictados por una fuente de produccin
jurdica, y los implcitos, los principios extrados a partir de
disposiciones expresas del ordenamiento, como racionalizacin
de las mismas.
Principios en sentido estricto y directrices o normas
programticas. Esta segunda distincin se basa en la idea de
que los principios en sentido estricto recogen valores superiores
o fundamentales de un ordenamiento jurdico, mientras que las
directrices o normas programticas son aquellos principios que
obligan a perseguir determinados fines o intereses.
II. NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS.
Nos podemos referir a las dos concepciones acerca del
Derecho que se han opuesto tradicionalmente: el iusnaturalismo y el
positivismo jurdico, podemos advertir diferentes posiciones en
relacin al problema de la naturaleza de los principios.
Las dos principales actitudes del iusnaturalismo son:
1.
Enunciados situados ms all del Derecho positivo,
eficaces con independencia del ordenamiento jurdico de una
nacin, de carcter previo, exterior y superior a ste.
2.
Entender los principios generales como la raz misma de
lo jurdico, su fenmeno originario. Se tratara en tal caso de
elementos teolgicos, anclados en los datos permanentes de lo
jurdico que, en algunos casos, podran llegar a convertirse en
una verdadera manifestacin de voluntad soberana.
El derecho positivo suele presentar dos modalidades:
1.
Guastini: Los principios o enunciados generales se
hallaran implcitos en un ordenamiento jurdico y se induciran

26

1 Derecho-ADE
por va de generalizaciones o abstracciones sucesivas de las
disposiciones particulares de la ley.
2.
Para las posturas iuspositivistas los principios no seran
universales, sino propios de cada nacin y momento histrico
determinado y en tal contexto, se pueden distinguir distintos
tipos de principios, considerados de menor a mayor grado de
generalidad, la cual puede predicarse 1) de un instituto, 2) de
una materia, 3) de una rama del Derecho y 4) del
ordenamiento jurdico.
III. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS JURCOS.
Para analizar este aspecto, ha de partirse de la consideracin
de que los principios generales del Derecho no constituyen una
categora simple y unitaria.
Los principios del derecho actan como metanormas. Se trata,
entonces, de lo que puede considerarse como su significado
metodolgico en el que aparecen entendidos como principia
cognoscendi, como reglas orientadoras para el conocimiento,
para la interpretacin y para la aplicacin de las restantes
normas jurdicas. En este sentido, el Cdigo civil espaol se
refiere al carcter informador del ordenamiento jurdico que
cumplen los principios generales del Derecho.
En esta acepcin la juridicidad de los principios obedece a su
propia condicin de elementos o partes integrantes del
ordenamiento, que se refiere a ellos de forma expresa cuando el
Cdigo Civil apela al principio de buena fe o establece la
obligacin de reparar el dao causado pro culpa civil
extracontractual o tcita, ya que hay que entender que si los
principios jurdicos fueran nicamente los explcitamente
recogidos en los textos normativos no tendra sentido reiterar en
una disposicin expresa su carcter de fuente y la posibilidad de
su aplicacin.
Por ltimo, los principios generales del Derecho pueden
entenderse tambin, en su dimensin axiolgica, como los
prima principia, axiomas o postulados ticos que deben inspirar
todo el orden jurdico.
IV. POSICIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO EN EL SISTEMA DE FUENTES DISEADO EN EL
CDIGO CIVIL.
La idea de unos principios generales del Derecho aparece
por primera vez en el Cdigo Civil austriaco de 1811, que responda,
bsicamente, a los postulados de la Escuela de Derecho natural
racionalista. Se tendr en cuenta lo que se decide por la ley en los
casos anlogos y en los fundamentos de otras leyes semejantes. Si
resultare an dudoso el caso, se decidir de acuerdo con las

27

1 Derecho-ADE
circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente pesadas,
segn los principios jurdicos naturales.
A partir de las referidas disposiciones, esta idea de los
principios generales del Derecho iba a prosperar y pasara a otros
Cdigos Civiles ms modernos recogindose finalmente, en el
Derecho internacional. Los principios generales del Derecho son
derecho de acuerdo a nuestro sistema jurdico, aunque si bien
Derecho nicamente aplicable en defecto de ley o de
costumbre.
En el Cdigo Civil se tiene en cuenta la Exposicin de Motivos
del texto articulado, se desprende que cumplen dos funciones
distintas:
1.
Una funcin autnoma en cuanto que fuente del
Derecho, donde ocupan un lugar subsidiario y supletorio. Tal
carcter subsidiario es, tambin de segundo grado, en el sentido de
que tales principios estn por debajo no slo de la ley, sino tambin
de la costumbre, puesto que el artculo 1.1 los menciona en tercer y
ltimo lugar, lo que implica que ocupan el ltimo grado de las
fuentes de nuestro ordenamiento.
El orden de prelacin de fuentes establecido en el Cdigo Civil
es claro y se afirma con total rotundidad: primero se aplica la ley,
en su defecto la costumbre, y slo en defecto de ambas
procede considerar los principios generales del Derecho.
2.
Una funcin con significado informador de las otras
dos fuentes y del ordenamiento jurdico considerado como un todo
unitario. Sobre este aspecto, el propio legislador advierte que la
funcin principal de los principios es, precisamente, la de informar o
fundamentar el propio ordenamiento. En tal significado informador
parece recaer su posible utilizacin en la funcin interpretativa de
las de sas normas, as como en su funcin del criterio de indicacin
del carcter y rango que a tales normas se les debe asignar.
El Tribunal Supremo controla la positivizacin o, en otras
palabras, la insercin de ipso en el ordenamiento jurdico de los
principios generables, pero a cambio de una mutilacin de sus
funciones ms genuinas, lo que parece admisible en aras de la
seguridad jurdica.
V. ESPECIAL REFERENCIA A LA EQUIDAD.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
Puede hablarse con un cierto sentido unitario de una idea de
equidad propia y caracterstica de nuestro entorno cultural que se
form, bsicamente, a partir de elementos griegos, romanos y
cristianos.
Hay un concepto general o amplio de equidad, como
adaptacin del Derecho a la realidad, mediante la apreciacin exacta
de todos los elementos de hecho que en el caso concurren, y un
concepto restringido, como adaptacin del Derecho a la

28

1 Derecho-ADE
particularidad del caso concreto, para dar a ste un tratamiento ms
benvolo y benigno.
La especialidad del criterio de equidad, a diferencia del criterio
general de justicia, radica pues, en que se toman en consideracin,
ms que los elementos formales, en sentido humano que ha de tener
el Derecho positivo, y ms que los esquemas generales de la norma
jurdica, la adecuacin y la adaptacin de sta a las circunstancias de
los casos concretos.
2 LA EQUIDAD EN EL CDIGO CIVIL.
Las elaboraciones doctrinales sobre la equidad han sido
acogidas pro el legislador en la reforma del Ttulo Preliminar nuestro
Cdigo civil, estableciendo que la equidad habr de ponderarse en
la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los
tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando
la ley expresamente lo permita. En nuestro Cdigo Civil no se
aprecia separacin neta entre las ideas de justicia y equidad y su
relacin respecto de la esfera del ius strictum se expresa en que
ocupa una posicin equivalente a la de los principios informadores
del ordenamiento jurdico.
Por ltimo recapitulando las funciones que desempea la
equidad, en nuestro sistema jurdico debe concluirse que la equidad
no es una fuente directa, formal o autnoma del Derecho, pero s una
fuente en sentido material y, sobre todo, un importante
procedimiento inspirador de soluciones. No sirve para formular
normas nuevas, sino que es un mtodo para la aplicacin de las
normas existentes a los casos de la realidad social. Operando en el
mbito de todas las fuentes jurdicas y de todos los dems
procedimientos de elaboracin del Derecho, proporciona un punto de
vista para la aplicacin no slo de la ley positiva, sino tambin de los
principios generales del Derecho.
La equidad tiene una triple funcin:
Como elemento constitutivo del Derecho positivo, es decir,
de la ley misma. La equidad tiene la funcin de dar flexibilidad a
la norma cuando el propio legislador se remite a ella para
suavizar el precepto general en vista de las particulares
circunstancias que concurran en cada caso.
Como elemento de interpretacin de la ley y correccin de
su excesiva generalidad. La equidad sirve de medio
sumamente valioso para evitar que de la rgida aplicacin de la
norma general al caso singular resulte una injusticia manifiesta.
Como elemento de integracin de la norma y utilizacin de
los principios generales del Derecho. La equidad sirve para
descubrir y aplicar, en defecto de ley, el principio jurdico que
mejor se pliegue las contingencias del hecho.

29

1 Derecho-ADE

LAS FUENTES DEL DERECHO CONTROVERTIDAS


I. LA JURISPRUDENCIA.
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADOS.
En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris)
equivala a conocimiento del Derecho, a ciencia de lo justo y de lo
injusto para los juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha
acepcin se conserva, prcticamente, intacta en los sistemas
jurdicos del Common Law.
En otra acepcin ms estricta y tcnica, llamamos
jurisprudencia al criterio constante y uniforme de aplicar el
Derecho que se manifiesta en las resoluciones del Tribunal Supremo,
que es, en nuestro Derecho, el mximo rgano jurisdiccional en
todos los rdenes y, en consecuencia, aquel al que corresponde la
labor de controlar la aplicacin del Derecho realizada por los
Tribunales de Justicia, mediante la unificacin de los criterios de
interpretacin de las normas utilizados por los mismo, merced al
establecimiento del recurso de casacin.
2. PROBLEMTICA DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE
DEL DERECHO.
Histricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel
sumamente relevante en el plano de las fuentes del Derecho. As, en
la poca clsica romana el Decreto consisti, fundamentalmente, en
los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho.
Sus interpretaciones posean un verdadero valor de fuente, an por
encima del rgano legislativo. La jurisprudencia lleg a ser, en rigor,
la nica fuente de conocimiento y produccin del Derecho a nivel de
norma general. Las respuestas de los jurisprudentes, ya fueran
orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley. Sin
embargo, este sistema no se mantuvo. La poca postclsica se
caracteriz, en este punto, por una supremaca de la voluntad del
legislador y, con ello, la progresiva eliminacin de la libertad de la
que anteriormente haba disfrutado la jurisprudencia.
Tras la Revolucin francesa, la jurisprudencia experiment, en
los pases de tradicin romano-germnica, un importante retroceso
en su papel de fuente jurdica. En este sistema, la misin del Juez ha
sido la de subsumir el caso concreto en la norma y extraer las
consecuencias que de esto se derivan.
Para que la aplicacin y la interpretacin del Derecho fuesen
uniformes y a su vez para evitar toda arbitrariedad judicial y
asegurar la igualdad y seguridad jurdica de los ciudadanos, se acab
por constituir rganos especficos dentro del poder judicial, a veces
desgajados del Poder legislativo, que con carcter de Tribunales
Supremos se encargaban de esta misin unificadora. Se
generalizaron dos tcnicas: la extensin de la casacin desde la
infraccin de ley, propiamente dicha, a la infraccin de las regla de

30

1 Derecho-ADE
aplicacin e interpretacin del Derecho emanadas del propio
Tribunal Supremo; se estableca una casacin en inters de ley para
la unificacin de jurisprudencia o doctrina.
3. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA DE
FUENTES DEL CDIGO CIVIL.
Las ideas del Cdigo Civil establece sobre este punto las
podramos resumir en base a las siguientes proposiciones:
La jurisprudencia no es fuente del Derecho, porque no se
encuentra dentro de la enumeracin de fuentes del apartado 1
del artculo 1.
Se la aproxima, sin embargo, a las fuentes del Derecho en
cuanto que se la menciona en el mismo artculo y captulo que se
refiere a ellas.
La funcin que se le asigna es la de complemento o de
integracin del ordenamiento jurdico. No est entre las fuentes
de ste, pero le sirve de complemento.
La Constitucin de 1978, fiel al esquema clsico y consciente
de las dificultades y de riesgos de un cambio de orientacin en tal
sentido, sigue sin dotar de carcter normativo a la jurisprudencia, ya
que no atribuye facultades normativas al Poder Judicial fuera de los
reglamentos organizativos que autnomamente puede elaborar su
rgano de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial.
En cuanto a cules sean los requisitos necesarios para
entender producida una regla jurisprudencial, deben considerarse
los siguientes:
La doctrina que establezca el Tribunal Supremo ha de ser
estable y reiterada. Hay que advertir que no est obligado el
Tribunal Supremo a seguir siempre con una misma doctrina
jurisprudencial; puede variarla o modificarla, fundamentando
suficiente y razonablemente las causas de tal modificacin el los
criterios normativos.
Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados
como razn bsica y determinante para adoptar una decisin.
Debe existir identidad sustancial entre los casos concretos
decididos por las sentencias y aquel otro al que se le quiere
aplicar la doctrina jurisprudencial.
La doctrina utilizada por una Sala para resolver las cuestiones
incidentales o prejudiciales en materia cuya titularidad
corresponde a otra no configuran jurisprudencia.
Por lo que respecta a los caracteres ms relevantes de las
reglas o normas jurisprudenciales, se deben indicar los siguientes:
Son normas o reglas de interpretacin de las fuentes del
Derecho propiamente dichas.

31

1 Derecho-ADE

Sirven, a la finalidad de integracin general del


ordenamiento, ya que a travs de la jurisprudencia encuentran su
consagracin los principios generales del Derecho o se consigue,
por regla general, la prueba de la costumbre o la aplicacin
analgica.
Son normas de carcter concreto en el sentido de que, aunque
puedan enunciar pautas generales, slo tienen eficacia en el tipo
de caso especfico en el que han sido invocadas o al que se
refieren.
Sus relaciones con las fuentes del Derecho propiamente dichas
no es de carcter jerrquico, sino funcional.

4.
VALOR
Y
SIGNIFICADO
DE
LA
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL.
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de
funciones:
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el tribunal
Supremo establece el alcance y el significado de una expresin
ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas,
cuando se introducen en ellas variantes que, sin aparecer
expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia
sistemtica dentro del ordenamiento jurdico o por cualquier otro
tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente
relevante cuando, a falta de especficas normas legales o
consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y
aplicacin de los principios generales del Derecho.
5. REPLANTEAMIENTO DEL CARCTER NORMATIVO DE LA
JURISPRUDENCIA TRAS LA CONSTITUCIONALIZACIN DE
NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.
Como se ha puesto de relieve con anterioridad, a partir de los
datos obtenidos en recientes anlisis realizados en los pases de
Derecho Continental, se puede constatar una coincidencia acerca del
creciente y relevante papel que progresivamente va desempeando
el juez en la creacin de Derecho. Se advierte as un paulatino
acercamiento entre los sistemas del Common law y el Civil
law. El Common law est experimentando una expansin del
Derecho legislado en detrimento del creado ntegramente por los
jueces.
En tal orden de cosas, el artculo 5.1. de la Ley orgnica del
poder judicial, seala: la Constitucin es la norma suprema del
ordenamiento jurdico y vincula a todos los Jueces y Tribunales,
32

1 Derecho-ADE
quienes interpretarn y aplicarn las leyes y Reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin
de los mismos que resulte de las sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos. Con este precepto se viene
a equiparar la doctrina del Tribunal Constitucional con la
Constitucin misma en lo que se refiere a su valor normativo para la
jurisdiccin ordinaria.
En nuestro pas, los rganos que crean derecho son los
siguientes:
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Unin
Europea).
El Tribunal Constitucional.
El Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia,
y la Audiencia Nacional (entendiendo de stos ltimos rganos
del orden Contencioso-Administrativo ejercen la funcin de
legisladores negativos, toda vez que cuando se produce la
estimacin del recurso se puede declarar la nulidad del
Reglamento con efecto.
II. LA DOCTRINA CIENTFICA.
Las normas generales, legisladas, consuetudinarias, o
jurisprudenciales han sido, tradicionalmente, y son hoy da objeto de
anlisis, estudio y comentario por parte de los juristas.
El esquema habitual en el discurso del jurista puede resumirse
en los siguientes pasos: enunciacin del texto legal o cita de las
sentencias relevantes, definiciones o explicaciones tendentes a
exposicin de interrogantes o de la perplejidades que se abren a
partir de la primera comprensin del texto; opinin acerca del
contenido que, a juicio del autor, satisfaga armnicamente el
significado de las palabras, la intencin presunta del legislador y la
mejor solucin de los problemas reales y actuales, y, finalmente, la
reformulacin de la norma de acuerdo con aquel plexo de
contenidos.
Histricamente, a la doctrina cientfica se le concedi valor
vinculante, especialmente en atencin a la autoridad o prestigio de
quien proceda o en virtud de su unanimidad. En el Derecho romano
algunos jurisconsultos (Paulo, Ulpiano, etc.) ejercieron el
denominado ius respondendi. Durante los aos que rigi en Europa
el Derecho Comn romano-cannico, la base de la legislacin
contenida en el Corpus iuris Civilis y Corpus iuris canonici haca
imprescindible la labor de los intermediarios para exponer de
manera sinttica las reglas principales de tales compilaciones. En la
Edad Media, en Castilla, se reconoci valor de autoridad a las
opiniones de los glosadores, postglosadores y canonistas por la
llamada Ley de Citas de Madrid, de Juan II, ms tarde derogada
por Felipe II. E, incluso, en el siglo XIX, la Escuela Histrica del

33

1 Derecho-ADE
Derecho y el conceptualismo jurdico fueron corrientes que
sostuvieron la capacidad creadora de los cientficos del Derecho.
En la actualidad, la doctrina cientfica es un elemento de gran
importancia a efectos de interpretacin de las leyes.
III. EL PODER NEGOCIAL.
Como es sabido, los particulares pueden crear reglas de
conducta y reglamentar sus respectivas relaciones jurdicas a travs
de los negocios jurdicos. El negocio jurdico ha sido considerado
desde este punto de vista por algunos autores como lex privata y, por
consiguiente, como una fuente del Derecho. Sin embargo, el
negocio jurdico, si bien crea un precepto privado, no da lugar a una
norma de alcance general.
IV. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
En funcin del necesario desarrollo de la Constitucin, a la ley
le competen las normas que regulan la negociacin colectiva y la
configuracin de los convenios.
Los convenios colectivos han subsistido a las reglamentaciones
laborales, por lo que su trascendencia en el Derecho es an mayor.
Una funcin de simple interpretacin. Mediante ella, el
tribunal Supremo establece el alcance y el significado de una
expresin ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Una labor de interpretacin integradora de las normas,
cuando se introducen en ellas variantes que, sin aparecer
expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia
sistemtica dentro del ordenamiento jurdico o por cualquier otro
tipo de razones.
Por ltimo, la jurisprudencia cumple una misin especialmente
relevante cuando, a falta de especficas normas legales o
consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decantacin y
aplicacin de los principios generales del Derecho.

EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAOL DE


FUENTES DEL DERECHO

34

1 Derecho-ADE

I. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO


JURDICO.
La Constitucin espaola de 1.978 ha venido a alterar tal
sistema de fuentes ms complejo y en el que se entrecruzan
novedades con la supervivencia de planteamientos tradicionales
afectando a los procedimientos de produccin normativa, a la
consideracin de las leyes en sentido estricto como una categora
unitaria y homognea y en definitiva a la propia estructura del
ordenamiento jurdico.
La novedad ms significativa que introduce la entrada en vigor
de la Constitucin espaola en 1.978 y la consiguientes
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, es que ahora la
Constitucin es fuente del Derecho que obliga tanto a los
ciudadanos como a los poderes pblicos en este sentido, todos
los poderes incluido el poder legislativo, deben someterse a sus
preceptos, deben actuar dentro del marco que establecen las normas
y los principios constitucionales.
II.
EL
CARCTER
CONSTITUCIN.

POLTICO

JURDICO

DE

LA

La Constitucin no ha sido en ningn lugar de Europa antes de


la ltima guerra mundial una norma invocable ante los Tribunales.
La Constitucin perteneca al mundo de la poltica y no al Derecho.
Solo la recepcin de la justicia constitucional en la primera
postguerra, permitir hablar por vez primera de la Constitucin
como norma.
Esa falta de condicin normativa de la constitucin fue
refrendada por toda la prctica judicial europea que delimit as su
significado al plano en que la situ originalmente la post-revolucin
francesa; titularidad de la soberana y organizacin de los poderes:
No se conocen mas normas que las leyes y los reglamentos, que
constituyen el plano donde comienza el orden normativo. A ello
contribuy sin duda, el hecho de la codificacin, que encerraba las
grandes regulaciones sistemticas en meras leyes ordinarias.
En Espaa para el Tribunal Supremo la Constitucin se
conceba como un enunciado ideal que slo a travs de las leyes que
lo acogiesen ganara virtualidad normativa vinculante propiamente
dicha.
Dos factores contribuyeron a la transformacin sustancial del
concepto de Constitucin:
1.
La definitiva desaparicin de los totalitarismos
derrotados eliminaba cualquiera alternativa al principio
democrtico puro, que pasara a ser el nico e indiscutido
principio de la organizacin poltica, aceptado por todos y
soporte de esta concepcin de la Constitucin

35

1 Derecho-ADE
2.

La consagracin definitiva del sistema de justicia


constitucional con inspiracin del sistema americano, adopta la
reelaboracin Kelseniana nicamente en el aspecto relativo a la
concentracin de esa jurisdiccin llamada a controlar la
conformidad de las leyes con la Constitucin en un slo Tribunal
Constitucional, con jurisdiccin exclusiva. As pues se inserta el
valor normativo de la constitucin en todo el ordenamiento y
obliga, por lo tanto, a su interpretacin y aplicacin por todos los
Tribunales ordinarios, el modelo se plasma en la Ley fundamental
de Bonn, 1.949, y en la Constitucin Italiana de 1.947.

Este modelo de la Constitucin normativa se recoge por


primera vez en nuestra historia jurdico-poltica en la Constitucin de
1.978 y es reforzada por la caracterstica relativa a la posicin de la
norma constitucional en el conjunto del ordenamiento jurdico. La
Constitucin es norma Jurdica Suprema.
III. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
DE 1.978
La Constitucin espaola de 1.978 es por lo tanto fuente del
Derecho, la primera de las fuentes es decir norma suprema y norma
que regula las fuentes del Derecho, la norma de normas.
1. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA.
La Constitucin es la norma jurdica suprema del
ordenamiento y en cuanto tal prevalece sobre todas las dems
normas y las condiciona, por cuanto determina la invalidez de
aquellas que formal o materialmente contradigan sus prescripciones.
La afirmacin de que la Constitucin es la norma superior del
ordenamiento jurdico en sentido material y formal entraa el
cumplimiento de dos condiciones:
-Es elaborada por un poder distinto que elabora las leyes y
que est instituido por la propia Constitucin: el poder
constituyente.
-Institucionaliza una jurisdiccin constitucional que
coteja la adecuacin de las normas con fuerza de ley a la
Constitucin. El origen de nuestra Constitucin, basada en el
consenso de las principales fuerzas polticas del pas, se explica
porque se trataba de asegurar que dicho consenso bsico en la
ordenacin de la sociedad, pudiera mantenerse de forma estable,
por encima de los cambios polticos de las mayoras parlamentarias,
titulares del poder legislativo.
La Constitucin es pues un producto del propio pacto social
que funda la sociedad poltica misma y el parmetro que rige la
produccin normativa y el criterio formal y material segn el cual
cualquiera regla que pretenda efectividad y legitimidad en el Estado

36

1 Derecho-ADE
que funda ha de ser medida para existir como Derecho. Este
propsito fundamentado es lo que hacen suprema en el
ordenamiento.
La Constitucin es una norma efectiva que vincula por s
misma, directamente, a los ciudadanos y a los poderes pblicos,
entre ellos al poder legislativo y judicial, y a este ltimo, en toda su
actuacin, en todos los procesos de aplicacin del Derecho. As el
apartado 2 encomienda a los poderes pblicos la tarea del promover
la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos para hacerlas
efectivas y reales, remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar su participacin. Entre esos poderes pblicos
estn, indiscutiblemente, los Jueces y Tribunales a los que la
Constitucin imparte instrucciones y directrices en el ejercicio de su
funcin. A su vez, el apartado 3 garantiza una serie de principios: el
de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las normas sancionadoras o
restrictivas, la seguridad jurdica, la responsabilidad de los
poderes pblicos y la interdiccin de la arbitrariedad.
La sujecin a la Constitucin Espaola es una consecuencia
obligada de su carcter de norma suprema. La caracterizacin de la
Constitucin espaola en los trminos expuestos implica en nuestro
ordenamiento una serie de consecuencias que expresan el carcter
supremo de esta norma. Estas pueden sintetizarse bsicamente en
las siguientes:
1.1 Control de constitucionalidad
Es la defensa jurdica de la Constitucin frente al resto de las
normas, sobre todo de las leyes. Dicho mecanismo, slo tiene pleno
sentido en un sistema que reconozca a la Constitucin carcter
normativo supremo y tiene dos objetivos bsicos:
Asegurar que no pueda subsistir en el ordenamiento ninguna
norma que pueda contradecir a la norma suprema, incluyendo la
norma de rango legal, cuya legitimidad, como fuente formal
producto del legislativo ordinario, no puede prevalecer sobre la
fuente formal que es expresin de la propia soberana.
.Proteger la Constitucin de las reformas no formales o de las
mutaciones constitucionales que son las que se pueden producir
por va interpretativa al desarrollar la Constitucin el legislador
ordinario o al proceder el Juez a la aplicacin del ordenamiento
jurdico.
1.2 Existencia de lmites constitucionales
Son los que la norma fundamental impone al legislador y que
pueden ser de dos tipos:
Positivos: cuando la Constitucin seala al legislador pautas o
criterios para la regulacin de una determinada materia.
Negativos: cuando el texto constitucional seala mbitos
indisponibles para el legislador

37

1 Derecho-ADE
1.3 Rigidez de la Constitucin
Se trata de establecer ciertas dificultades para su reforma
arbitrando procedimientos especiales diferentes del procedimiento
legislativo ordinario, la Constitucin presenta el carcter de primera
fuente del Derecho, lo que exige para su alteracin una
manifestacin reforzada del principio democrtico, exigiendo
mayoras cualificadas, quebrantando el criterio de equivalencia de
opciones por el que se rigen las manifestaciones ordinarias de dicho
principio democrtico; por otro lado, presenta un lmite material
que se configura como exigencia misma del sistema: el podeer de
reforma puede ir tan lejos como pueda ser necesario, pero no puede
abrogar el propio sistema democrtico-liberal.
1.4 Principio de interpretacin del ordenamiento conforme a
la Constitucin
Consiste en la obligacin de interpretar el ordenamiento
jurdico en cualquier momento de su aplicacin en el sentido que
resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto de los
generales como de los especficos a al materia que se trate. La
Constitucin constituye el contexto necesario de todas y cada una de
las Leyes y Reglamentos y normas del ordenamiento a efectos de su
interpretacin y aplicacin, aunque sea un contexto que a todas
excede en significado y en rango.
La interpretacin conforme a la Constitucin de todo y
cualquier norma del ordenamiento tiene una correlacin lgica en la
prohibicin que hay que estimar implcita de cualquier construccin
interpretativa que aboque a un resultado directo o indirectamente
contradictorio con los valores constitucionales. Las normas
constitucionales se configuran pues como normas dominantes frente
a todas en la concrecin del sentido general del ordenamiento.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA DE NORMAS
La otra dimensin fundamental de la eficacia de la Constitucin
normativa consiste en ser norma de normas, fuentes acerca de las
fuentes; esto consiste en determinar:
a) qu poderes tiene la facultad de producir Derecho
b) en qu tipo de normas lo concretan
c) a qu procedimientos han de atenerse para producirlo
d) cmo quedan articuladas en fin tales normas, producto de
un origen tan plural, hasta constituir un sistema de fuentes,
esto es, un todo ordenado o un ordenamiento jurdico
propiamente dicho.
Nuestra Constitucin de 1.978, es tambin la norma que define
los aspectos materiales y procedimentales de las dems normas y
adems las traba en un sistema u ordenamiento poniendo para ello
en juego determinados criterios o principios estructurales que
proveen a esa ordenacin, pero ello no significa, en modo alguno,
que la Constitucin contenga siempre la regularizacin completa del
sistema de fuentes.

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1 Derecho-ADE

2.1 Principio de jerarqua normativa


Tal principio significa que hay fuentes del Derecho
superiores a otras, de mayor rango y como consecuencia, dichas
fuentes excluyen en su aplicacin a las de rango inferior. La
Constitucin es superior a las dems fuentes, es aquella de la
que proceden todas las dems, porque es producto del poder
constituyente que representa la mxima expresin de la voluntad
popular y de la soberana. Tras la Constitucin viene la Ley, obra del
poder constituido, pero titular directo y primario de la potestad
legislativa y concluir en los reglamentos, en cuanto que estos son
producto de una potestad normativa secundaria: la potestad
reglamentaria atribuida por la Constitucin al ejecutivo.
Las consecuencias de dicho principio son:
a) la norma superior determina el contenido de la norma inferior a
la que puede por tanto, modificar o derogar
b) en cambio la norma inferior debe aceptar la impenetrabilidad de
la norma superior, no pudiendo derogarla ni contradecirla
c) esas correlativas eficacias deben quedar, adems garantizadas
por determinadas instancias jurisdiccionales: Los Tribunales de
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, en cuanto pueden
declara nulo un reglamento contrario a una ley, o un reglamento
inferior contrario a otro de superior rango, el Tribunal
Constitucional en cuanto puede pronunciar la nulidad de una ley
contraria a la Constitucin.
2.2 Principio de competencia
Tal principio deriva de la consideracin de que el principio de
jerarqua no es suficiente para organizar toda la materia de las
fuentes por un doble motivo: en primer lugar, porque existen
materias, dentro del mbito de la ley, rodeadas de unas
especiales cautelas en su tratamiento, debido a su trascendencia
y cuya regulacin afecta de modo directo a la materia regulada en la
Constitucin. Y en segundo lugar, porque pueden coexistir, dentro
del mismo Estado, diferentes rdenes normativos, tal como
ocurre en nuestro pas con el ordenamiento autonmico y el orden
jurdico comunitario. El principio de competencia no tiene una
formulacin explicita en nuestro texto constitucional. Esto significa
que existen normas que las dems normas, con independencia, en
principio de su rango, no pueden entrar a regularlo por ser materia
que no les compete, por ser materia cuya regulacin no les ha sido
preasignada por el ordenamiento.
En definitiva, tras cerca de doscientos aos en los que tradicin
jurdica ha estado presidida exclusivamente, por el principio de
jerarqua (un solo orden de autoridades, las del Estado, produca
Derecho, hoy es preciso modificar tal concepcin del ordenamiento y
adecuarla a su mayor complejidad: ya no es uno, si no que son tres y
adems autnomos, los rdenes de autoridades que producen
Derecho: el estatal, el autonmico y el comunitario. Estamos pues

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1 Derecho-ADE
ante un ordenamiento jurdico que traba y articula, a su vez, estos
tres ordenamientos o subsistemas, cada uno con su entidad y con su
mbito competencial o material especfico es decir con sus propias
fronteras. Actualmente el principio de jerarqua tiene que ser
completado en su anlisis con el principio de competencia.

2.3 Principio de "funcin constitucional"


Este principio complementa, a su vez los de jerarqua y
competencia, fundamentalmente en la ordenacin de las diferentes
normas de rango legal. La funcin o misin que a cada tipo de ley
corresponde habr de determinar la preferencia de un tipo de ley
sobre otras cuando los principios de jerarqua y competencia no
permitan dilucidarlo. Tal principio contribuye adems a explicar la
especial posicin y valor de las normas integrantes del bloque de
constitucionalidad.

LA LEY. NORMAS CON RANGO DE LEY. EL


REGLAMENTO
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La consideracin de este tema ha de partirse de la posicin de
la Ley en el Estado Constitucional, todava la ley sigue ocupando una
posicin privilegiada en nuestro sistema de fuentes del Derecho.
Prembulo constitucional se indica como uno de los fines de la
Constitucin el de consolidar un Estado de Derecho que asegure el
imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. A su vez, el
artculo 9.3 seala al principio de legalidad como el primero de los
principios jurdicos garantizados por la Constitucin, principio que
ocupa una posicin central y que se concreta posteriormente, en las
actuaciones del Gobierno y de la Administracin Pblica y de los
jueces y magistrados integrantes del poder judicial. Adems, debe
sealarse, que la ausencia de una reserva reglamentaria determina
la fuerza expansiva de la ley, tal que puede regular todas las
materias aparte, lgicamente de las que ha de regular
necesariamente por estarle reservadas.
Ha de advertirse que la Constitucin Espaola no aporta una
definicin de ley, simplemente se limita ha decir en el artculo 66.2
que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado y
a dedicar el captulo II del ttulo III a la elaboracin de las leyes,
refirindose en el mismo a algunos tipos especiales de leyes o de
actos con fuerza de ley, pero no a la ley a secas. Esto no significa
evidentemente que no exista un cierto concepto de Ley en nuestra
Constitucin. Lo que ocurre es que para la mayora de la doctrina se
trata de un concepto exclusivamente formal. La Ley es el acto de las
Cortes Generales emanado de forma tpica y solemne, es decir,
siguiendo el procedimiento legislativo.

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1 Derecho-ADE
Debe, asimismo, aadirse a esta nocin que la ley es tambin el
acto normativo emanado de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autnomas, con arreglo a un determinado
procedimiento
constitucional,
legal
y
reglamentariamente
establecido, la constitucin se limita a regular los distintos tipos de
leyes, reconociendo un amplio elenco de stas.
La ley se sita, por tanto en el vrtice del sistema ordinario de
fuentes por debajo de la Constitucin y de la norma de origen
internacional, ello deriva, de la idea de que la libertad del individuo y
de la comunidad en su conjunto solo puede autolimitarse, pero jams
ser limitada por otro. Esta superioridad se asegura por la
Constitucin con dos mecanismos:
1.- Con el establecimiento de una serie de reservas materiales a
favor de la ley formal, que impiden otra normacin diferente de
esas materias. La razn de esta reserva de ley se encuentra en la
obligacin de que las decisiones ms relevantes se adopten por el
rgano que representa a la soberana popular, esto es, por las
Cortes, y precisamente mediante el procedimiento de elaboracin de
las leyes, que permite una gran intervencin de los representantes
populares.
Sobre tal-cuestin, debe ponerse de relieve, que, dada la
variedad constitucional de tipos de ley, la reserva es, en ocasiones,
de leyes especficas; Esa reserva de ley orgnica afecta a materias de
cierta relevancia, como, por ejemplo, los derechos fundamentales
incluso hay casos en que no slo hay reserva de ley orgnica, sino
tambin de una determinada ley orgnica, como sucede con las
normas relativas a las ilegibilidades, e incompatibilidades de los
Diputados y Senadores que han de constar en la ley electoral
(artculo 70), o a las referentes a la estructura del poder judicial, que
han de determinarse en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo
122).
2.- Con el establecimiento de la fuerza incontenible de la ley en
relacin a cualquier otra fuente ordinaria y preservando esta fuerza
jerrquica al no contemplar reserva a favor de la potestad
reglamentaria.
II. DIVERSOS TIPOS DE LEYES
1. LEYES DEL ESTADO Y LEYES DE LAS COMUNIDADES
AUTNOMAS
Esta clasificacin atiende al mbito territorial que abarca la
potestad legislativa y es consecuencia directa de la divisin
territorial del poder poltico que efecta nuestra Constitucin y a
la consiguiente aparicin de estos dos niveles en el Estado. As
llamamos leyes del Estado a aquellas que son producto del
Legislativo estatal que emanan del poder legislativo de las Cortes y
cuyo mbito de aplicacin es la nacin entera. Y son leyes de las

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1 Derecho-ADE
comunidades Autnomas aquellas cuyo mbito territorial abarca
el de la Comunidad Autnoma que la dicta en desarrollo de la
autonoma poltica que les reconoce la Constitucin y de las
concretas competencias que hayan sido asumidas en sus Estatutos o
le hayan sido atribuidas o transferidas por el Estado central. Su
naturaleza poltica y rango normativo son idnticos a los de las leyes
estatales.
Las leyes autonmicas no son objeto de sancin regia. Se
promulgan por el presidente de la Comunidad en el nombre del Rey y
se publican en el respectivo Boletn Oficial de la Comunidad
Autnoma, en el que entran en vigor, y en el BOE. Existe la
posibilidad de que la ley autonmica vea suspendida su vigencia al
interponer el Gobierno por medio de su presidente un recurso ante el
Tribunal Constitucional el cual deber ratificarla o levantarla en el
plazo de cinco meses. La diferencia de las leyes estatales las cuales
no pueden ser suspendidas por eventuales recursos de las
Comunidades Autnomas.
En su condicin de leyes, pueden integrar la reserva de ley
prevista en la Constitucin en materia de su competencia, pero no
pueden afectar a la que lo sea del Estado Central. Tampoco pueden
integrar reserva de ley orgnica ya que stas slo pueden ser
dictadas por rganos estatales. Como tales leyes, pueden y deben ser
objeto de control de constitucionalidad. Han de researse mas tipos
de leyes que se insertan en la regulacin de las relaciones entre la
legislacin estatal y la autonmica. Son las Leyes Marco, las Leyes
de Transferencia, las Leyes de Delegacin, las leyes de
Armonizacin.
2. LEYES ORGNICAS
En nuestro texto constitucional no encontramos un concepto de
ley orgnica, sino slo una descripcin de las materias que
regula y las especialidades de su procedimiento de aprobacin,
reforma, y derogacin. No obstante se trata de una ley especial de
desarrollo de la Constitucin, por la importancia de las materias
que regula, que se extiende luego a otras a las que se quiere
proteger con ese rango especial. La doctrina ha discutido si nuestra
Constitucin ha optado por un concepto material o formal de la ley
orgnica la aprobada por las Cortes con ese carcter con
independencia de la materia regulada. La CE recoge un concepto
material, es decir, slo es posible aprobar una Ley Orgnica respecto
de las materias que le han sido reservadas. La ley orgnica es un tipo
de ley de rango igual a las dems que est pensada para supuestos
tasados y que es susceptible de interpretacin restrictiva. Su
relacin con la ley ordinaria se articula a travs del principio de
competencia con exclusin del jerrquico. Al igual que existe una
reserva a favor de la Ley Orgnica, existe otra correlativa a favor de
la Ley Ordinaria, de modo que ni la una ni la otra pueden invadir los
respectivos mbitos que le estn vedados, so pena de incurrir en
inconstitucionalidad. Este carcter fundamentalmente material de la

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1 Derecho-ADE
Ley Orgnica no debe hacernos olvidar la importancia del requisito
formal mencionado en la Constitucin que no consiste en la mera
aprobacin por mayora absoluta de una ley, sino en la aprobacin de
la misma con tal carcter segn un determinado procedimiento.
En cualquier caso, tanto por la importancia de las materias que
regulan como por el procedimiento especial de aprobacin, se dice
que las leyes orgnicas son semiconstitucionales y forman parte
del bloque de constitucionalidad, es decir, de un conjunto de normas
integrado, fundamentalmente, por la Constitucin misma, los
Estatutos de Autonoma y Las Leyes Orgnicas, que regula los
aspectos bsicos de la organizacin poltica del pas. Debe aadirse
sobre este punto, que el Tribunal Constitucional ha aceptado la
teora de las leyes orgnicas conexas. Esto es la posibilidad de que el
legislador, al elaborar la Ley Orgnica, incluya en ella el tratamiento
de cuestiones no estrictamente reservadas a la Ley Orgnica por
razones de conexin temtica o de sistematicidad o de buena poltica
legislativa. El mbito material de las leyes orgnicas est
determinado en el artculo 81.1. De acuerdo a l son leyes orgnicas:

Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y


libertades pblicas. Sobre esta materia se impone una
interpretacin restrictiva de las leyes orgnicas a la vez que
sistemtica del texto constitucional, lo que conduce a entender
que la reserva orgnica afecta a los derechos y libertades
comprendidos en los artculos 15 a 29, que llevan por rbricas de
los derechos fundamentales y libertades pblicas.
Las que aprueban los estatutos de autonoma. Estas son leyes
orgnicas
reforzadas,
aprobadas
de
acuerdo
con
un
procedimiento especial, que incluye a veces referndum de la
poblacin del territorio afectado, slo reformables o derogables
por los procedimientos establecidos en ellas.
Las que aprueban el rgimen electoral general. Esta
expresin constitucional plantea el problema de si la reserva de
ley orgnica afecta a todo tipo de rgimen electoral o slo a las
elecciones generales a Cortes. El tribunal Constitucional ha
entendido que incluye tanto las elecciones a Cortes como las
elecciones locales.
Las dems previstas en la Constitucin, especialmente las
relativas a rganos constitucionales, como el Consejo del
Estado, el Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, o el
Tribunal Constitucional.
Por ltimo, se pueden destacar las siguientes especialidades de
las leyes orgnicas:

Las leyes orgnicas tienen un procedimiento especial de


aprobacin, reforma y derogacin. No es suficiente la
aprobacin por la mayora simple del Congreso y del Senado,
sino que es necesaria adems la mayora absoluta, la mitad mas
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1 Derecho-ADE
uno de los miembros de la Cmara del Congreso en una votacin
final y conjunta, y no artculo por artculo.
Las materias reservadas a la Ley Orgnica estn excluidas de
su delegacin en el Gobierno, del Decreto-ley y de las leyes
de comisin, debiendo ser aprobadas necesariamente por el
Pleno con la mayora antes indicada.
En la actualidad las leyes orgnicas estn sometidas al control
de constitucionalidad en los mismos trminos que las leyes
ordinarias.

3. LEYES ORDINARIAS DEL ESTADO (LEYES DE CORTES) SUS


TIPOS.
Ley ordinaria es la norma en la que se manifiesta el ejercicio
ordinario de la potestad legislativa de las Cortes, sin otro lmite que
la Constitucin, y que es aprobada de acuerdo con el procedimiento
legislativo ordinario regulado en los Reglamentos de las Cmaras.
Se pueden distinguir diversos tipos de leyes ordinarias en
funcin de su procedimiento de elaboracin y aprobacin:
3.1 Leyes de Pleno y leyes de Comisin
Esta diferencia se establece en virtud del criterio del rgano
parlamentario aprobatorio. Las primeras son aprobadas por los
Plenos de las Cmaras desempeando las Comisiones legislativas
una tarea preparatoria mediante la aprobacin del correspondiente
Dictamen, para su remisin al Pleno. Las segundas aprobadas
directamente por dichas Comisiones, aunque por delegacin del
Pleno. No obstante el Reglamento del Congreso ha efectuado una
delegacin singular para cada texto legislativo. Debe sealarse,
finalmente, que, la Constitucin excluye de la delegacin
determinadas materias, concretamente, la reforma Constitucional,
las cuestiones internacionales, las Leyes Orgnicas y de bases y los
presupuestos Generales del Estado.
3.2 Leyes ordinarias especiales
Las principales leyes ordinarias especiales son las leyes
financieras, caracterizadas por las materias que regulan y ciertas
especialidades procedimentales:
Leyes Tributarias: Estas son las leyes por las que se aprueban y
reforman los tributos, la creacin de tributos est reservada
constitucionalmente a estas leyes tributarias sustantivas y toda
proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o
disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la
conformidad del Gobierno para su tramitacin.
Leyes de Presupuestos: a) La iniciativa corresponde slo al
Gobierno, mediante la presentacin del proyecto ante el
Congreso de los Diputados, b) El examen, enmiendas y
aprobacin de los Presupuestos Generales del Estado
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1 Derecho-ADE
corresponde a los Plenos de las Cmaras, c) Los Presupuestos
Generales del Estado tienen una vigencia anual, d) Los
Presupuestos Generales del Estado incluirn la totalidad de los
gastos e ingresos del sector pblico estatal y en ellos se
consignar el importe de los beneficios fiscales que afecten a los
Tributos del Estado, e) una vez aprobados los Presupuestos
Generales del Estado, el Gobierno podr presentar proyectos de
ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los
ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario, f)
la Constitucin contiene una prohibicin expresa para la Ley de
Presupuestos consistente en la creacin de tributos, aunque
puede modificar estos cuando una ley tributaria sustantiva as lo
autorice.
Leyes de autorizacin de emisin de deuda pblica: a) el
gobierno puede emitir Deuda Pblica del Estado o contraer
crdito autorizado previamente por ley, b) estas leyes no estn
sujetas a procedimientos especiales.

III. NORMAS CON RANGO DE LEY


La potestad legislativa del Estado, son las Cortes Generales,
sin embargo, en determinadas circunstancias se permite que ciertos
actos normativos del Ejecutivo tengan valor de ley. En nuestro
sistema constitucional esos actos del Ejecutivo con valor de ley son
dos: el Decreto-ley justificado por razones de necesidad y urgencia
y el Decreto legislativo que se apoya en consideraciones de tcnica
legislativa.
1. EL DECRETO LEY
Aquella disposicin de carcter general debiendo revestir la
forma de ley aprobada en Cortes, y dictada por el Gobierno por
razn de urgencia y a expensas de su posterior convalidacin
parlamentaria. Los decretos-leyes tienen rango de ley, pero no son
leyes. Los decretos-leyes son disposiciones provisionales en
cuanto que sus efectos tienen una vigencia limitada en el tiempo.
Los Decretos leyes son normas aprobadas exclusivamente por el
Gobierno, que no puede delegar su facultad.
La primera cautela constitucional frente al Decreto-ley consiste
en someterlo a determinada "condicin de hecho" convertida en
presupuesto habilitante que en el conjunto de circunstancias de la
realidad social que habilitan al Gobierno para dictar un Decreto-ley y
son los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

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1 Derecho-ADE
La posicin del Tribunal Constitucional con respecto al
presupuesto habilitante se puede sintetizar en dos aspectos bsicos:
Reconocimiento del papel preponderante de los rganos polticos
(Gobierno y Congreso) en la determinacin del supuesto de
hecho habilitante.
Posibilidad de control por el Tribunal Constitucional, que
podr, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la
definicin que los rganos polticos hagan de una situacin
determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad,
adems de controlar la educacin entre la situacin definida y las
medidas que se adoptan en el Decreto-ley.
Debe indicarse que la CE excluye determinadas materias de su
regulacin por Decreto-ley. Concretamente el artculo 86.1 establece
que los Decretos-leyes "no podrn afectar al ordenamiento de las
situaciones bsicas del Estado, a los Derechos, deberes y libertades
de los ciudadanos, regulados en el ttulo primero, al Rgimen de las
Comunidades Autnomas, ni al Derecho Electoral General".
2. LEGISLACIN DELEGADA (EL DECRETO LEGISLATIVO)
La legislacin delegada es una tcnica de amplio
reconocimiento en nuestra tradicin jurdica, cuya justificacin
reside en la necesidad de que el Parlamento se descargue en su
tarea normativa a favor de un Gobierno que cuenta con medios
tcnicos ms eficaces para hacer frente a las ms complejas
demandas de regulacin. La Constitucin distingue dos modalidades
de legislacin delegada: los textos articulados y los textos
refundidos.
Sus caractersticas ms relevantes son las siguientes:
La delegacin corresponde efectuarla a las Cortes
Generales por Ley Parlamentaria, y su destinatario ha de
ser exclusivamente el Gobierno, quedando prohibida la
subdelegacin a autoridades distintas.
La norma dictada por el Gobierno al amparo de la ley de
delegacin tiene "rango de ley" y se denomina "decreto
legislativo".
Quedan excluidas de la delegacin las materias
constitucionalmente reservadas a la ley orgnica.
Se configuran dos tipos de delegacin: Ley de bases,
cuando el objeto sea la formacin de textos articulados, y
ley ordinaria, cuando se trate de refundir varios textos
legales en uno solo.
Ha de tratarse de una delegacin expresa, sobre
materia concreta y con fijacin de plazo para su
ejercicio. Si la delegacin se realiza mediante leyes de
bases, deben limitar con precisin el objeto y alcance de la
delegacin legislativa y los principios y criterios que han de
seguirse en su ejercicio.

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1 Derecho-ADE

La publicacin por el Gobierno de la norma delegada agota


la delegacin.
La legislacin delegada esta sometida a tres tipos de
control: el control por el Tribunal Constitucional, el
control por los Tribunales ordinarios, y el control por
las Cortes Generales, que impone el debate y votacin en
el Congreso para su convalidacin o derogacin.
IV. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales concertados por Espaa y otros
Estados constituyen la concrecin normativa ms importante de
la poltica exterior del Estado y forman parte del ordenamiento
jurdico interno. Son pues normas con fuerza de ley cuando siguen
los procedimientos establecidos para su adopcin. La constitucin a
reconocido a los tratados su carcter de fuente del Derecho interno
desde el momento de su publicacin oficial, optando por tanto por el
sistema de recepcin automtica, adems ha otorgado a los tratados
un especial valor interpretativo de las normas constitucionales
relativas a los derechos y libertades fundamentales.
V. EL REGLAMENTO COMO FUENTE SECUNDARIA
El reglamento es el resultado de una potestad normativa
distinta a la legislativa, la potestad reglamentaria cuyos titulares son
el Gobierno y la Administracin. Este se configura como una
norma escrita de rango inferior a la ley y subordinada a ella,
dictada por el Gobierno. As el Gobierno "ejerce la funcin ejecutiva
y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las
leyes".
Tradicionalmente se ha utilizado la denominacin de
"reglamento" para designar a las disposiciones administrativas de
carcter general, para diferenciar esta categora normativa de los
actos administrativos. Aunque existen tres tipos:
Reglamentos de ejecucin y desarrollo de una ley. Son
los reglamentos ms comunes y de eficacia ms general
dictados por el Gobierno mediante la oportuna habilitacin
legislativa para posibilitar la aplicacin de las leyes.
Reglamentos independientes. Estos Reglamentos regulan
totalmente una materia en ausencia de regulacin legal. En
nuestro sistema jurdico se pueden aprobar estos
Reglamentos respecto a materias no reservadas a la ley,
pero estn sujetos siempre a la ley que pudieran dictar las
Cortes, sin otro lmite que la Constitucin.
Reglamentos organizativos. Son los Reglamentos de
organizacin interna de los entes administrativos y no
tienen proyeccin normativa externa sobre los ciudadanos.
A diferencia de las normas con rango legal, los
Reglamentos estn sometidos al control de los Tribunales
Ordinarios.

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