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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS

Programa de Ps-Graduao em Direito Empresarial

FUSO, INCORPORAO E CISO DE


SOCIEDADES E SEUS REFLEXOS NOS
DIREITOS REAIS IMOBILIRIOS

Paulo Henrique Gonalves Pires

Nova Lima
2010

Paulo Henrique Gonalves Pires

FUSO, INCORPORAO E CISO DE


SOCIEDADES E SEUS REFLEXOS NOS
DIREITOS REAIS IMOBILIRIOS

Dissertao apresentada ao programa de PsGraduao Stricto Sensu da Faculdade de


Direito Milton Campos, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
rea de concentrao: Direito Empresarial

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Bueno


Cateb

Nova Lima
2010

FICHA CATALOGRFICA

P667f

Pires, Paulo Henrique Gonalves


Fuso, incorporao e ciso de sociedades e seus reflexos nos direitos reais
imobilirios. / Paulo Henrique Gonalves Pires. Belo Horizonte, 2010.
159f.
Orientador: Alexandre Bueno Cateb
Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito Milton Campos. PsGraduao em Direito Empresarial.
1. Empresas Fuso e Incorporao. 2. Sociedade Comerciais - Ciso. 3.
Registros de Imveis. I. Cateb, Alexandre Bueno. II. Faculdade de Direito Milton
Campos. Ps-Graduao em Direito Empresarial. III. Ttulo.
CDU: 347.72
Daniela Teixeira Lacerda CRB-6 / 2672

Faculdade de Direito Milton Campos Mestrado em Direito Empresarial

Dissertao intitulada Fuso, incorporao e ciso de sociedades e


seus reflexos nos direitos reais imobilirios, de autoria do mestrando
Paulo Henrique Gonalves Pires, aprovada pela banca examinadora
com mdia final igual a (______) ____________________________,
constituda pelos seguintes professores:

_________________________________________
Prof. Doutor Alexandre Bueno Cateb Orientador
Faculdade de Direito Milton Campos

_________________________________________
Prof. Doutor

_________________________________________
Prof. Doutor

Nova Lima,

de

de 2010.

Aos familiares, pelo incentivo e compreenso.


A meus pais, grandes amores da minha vida, pelo carinho
e dedicao.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Alexandre Bueno Cateb, pela orientao, pelos ensinamentos e pela
amizade.
Aos meus colegas de mestrado, pelo convvio e pela rica troca de experincias.

A todos que, de alguma forma, contriburam para esta conquista.

Aos primos e amigos, por compreenderem a minha ausncia.

Aos colegas do 4 Ofcio de Registro de Imveis, pe lo incentivo e compreenso.

Em especial, ao Dr. Francisco Jos Rezende dos Santos, meu eterno professor,
amigo e conselheiro, pela confiana e por proporcionar-me mais esta conquista.

RESUMO

A presente dissertao aborda os reflexos dos atos de reorganizao societria nos


direitos reais imobilirios das sociedades envolvidas na operao. A partir da
doutrina, da jurisprudncia e da legislao em vigor no ordenamento jurdico ptrio,
foram analisados os institutos da fuso, da incorporao e da ciso de sociedades,
para a fixao dos seus principais caracteres. Com o mesmo intuito, foram
estudados os direitos reais relativos a imveis: a propriedade, a superfcie, a
servido, o usufruto, o direito do promitente comprador do imvel, a hipoteca, a
anticrese e a propriedade fiduciria, tendo sido demonstradas as particularidades de
cada um dos citados direitos, tais como o modo de constituio e a
transmissibilidade. Em seguida, tratou-se dos sistemas registrais e, em especial, do
sistema registral imobilirio brasileiro, com a explanao dos atos praticados pelo
Registro de Imveis matrcula, registro e averbao para distingui-los e aferir se
a Lei n. 6.404/76, ao prescrever em seu artigo 234 que a transmisso dos direitos
reais imobilirios se opera por meio de averbao, est tecnicamente correta, ou se
deve prevalecer o disposto no artigo 64 da Lei n. 8.934/94, que prev o ato de
transcrio. Concluiu-se que os atos de reestruturao societria implicam na
alterao da titularidade dos bens, direitos e obrigaes, razo pela qual h direitos
reais que se extinguem, por serem personalssimos, outros so transmissveis e
existem aqueles que no sofrem qualquer alterao. Assim, em alguns casos devese proceder o ato de averbao, em outros registro, revelando, portanto, a
insuficincia dos dispositivos legais em vigor para, tecnicamente, abrangerem todas
as possibilidades, j que nem a Lei n. 6.404/76, nem a Lei n. 8.934/94 so capazes
de faz-lo.

Palavras-chave: Fuso. Incorporao. Ciso. Registro. Averbao.

ABSTRACT

This work addresses the consequences of the acts of company`s reorganization in


real state property rights of the companies involved in the operation. From the
doctrine, jurisprudence and legislation in force in Brazilian law, the institutes of
merger, incorporation and demerger of companies were analyzed, for the setting of
its main characters. With the same purpose, the real rights relating to real estate
were studied including property, area rights, servitude, usufruct, the right of the
prospective buyer of the property, the mortgage, the antichresis and the trust
property, has demonstrated the characteristics of each one of the aforementioned
rights, such as the mode of formation and transferability. Then, the system registry
was studied and mainly the Brazilian real estate registral system, with the
explanation of the acts of Real Estate Registration - enrollment, registration and
annotation - to distinguish them and judge if the Law No 6404/76, by stipulating in its
Article 234 that the transfer of real property rights occurs by way of annotation is
technically correct or if the provisions of Article 64 of Law No 8.934/94, which
provides for the act of transcription, must prevail. It was concluded that acts of
corporate restructuring has as a consequence the change of ownership of property,
rights and obligations, that is why there are real rights that became extinct, because
they are not subject to be transfered to anybody, others are transferable and there
are other rights that does not change. Therefore in some cases the act of annotation
is compulsory and in others registration thus indicating the inadequacy of legal
provisions in force for technically to embrace all possibilities, since neither the Law
No 6404/76, nor the Law No 8.934/94 are able to do so.
Keywords: Merger. Incorporation. Demerger. Registration. Annotation.

SUMRIO

1 INTRODUO .......................................................................................................10
2 DOS TIPOS SOCIETRIOS ..................................................................................12
2.1 Breve relato histrico das sociedades empresrias.........................................12
2.2 Dos tipos societrios........................................................................................14
2.2.1 Sociedades no personificadas ................................................................15
2.2.1.1 Da sociedade em comum ...................................................................15
2.2.2 Da sociedade em conta de participao ...................................................17
2.2.3 Sociedades personificadas .......................................................................19
2.2.3.1 Da sociedade simples.........................................................................19
2.2.3.2 Da sociedade em nome coletivo.........................................................25
2.2.3.3 Da sociedade em comandita simples .................................................27
2.2.3.4 Da sociedade limitada ........................................................................29
2.2.3.5 Da sociedade annima .......................................................................32
2.2.3.6 Da sociedade em comandita por aes..............................................37
3 DOS ATOS DE REORGANIZAO SOCIETRIA................................................40
3.1 Introduo........................................................................................................40
3.2 Fuso...............................................................................................................41
3.2.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade.........................................41
3.2.2 Caractersticas ..........................................................................................44
3.2.3 Efeitos .......................................................................................................45
3.2.4 Do processamento ....................................................................................47
3.2.5 Direito de retirada......................................................................................50
3.2.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................51
3.3 Incorporao....................................................................................................52
3.3.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade.........................................52
3.3.2 Caractersticas ..........................................................................................56
3.3.3 Efeitos .......................................................................................................56
3.3.4 Do processamento ....................................................................................57
3.3.5 Direito de retirada......................................................................................62
3.3.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................63
3.4 Ciso................................................................................................................64
3.4.1. Conceito, natureza jurdica e responsabilidade........................................64
3.4.2 Caractersticas ..........................................................................................67
3.4.3 Efeitos .......................................................................................................68
3.4.4 Do processamento ....................................................................................69
3.4.5 Direito de retirada......................................................................................71
3.4.6 Direito dos debenturistas e dos credores ..................................................72
4 DOS DIREITOS REAIS IMOBILIRIOS.................................................................75
4.1 Introduo........................................................................................................75
4.2 Propriedade .....................................................................................................76
4.2.1 Conceito e caractersticas .........................................................................76
4.2.2 Extenso do direito de propriedade...........................................................81
4.2.3 Aquisio da propriedade imobiliria.........................................................82

4.2.4 Perda da propriedade imobiliria...............................................................86


4.2.4.1 Alienao............................................................................................88
4.2.4.2 Abandono ...........................................................................................88
4.2.4.3 Perecimento da coisa .........................................................................90
4.2.4.4 Desapropriao ..................................................................................91
4.2.4.5 Renncia ............................................................................................92
4.3 Superfcie.........................................................................................................93
4.3.1 Conceito e caractersticas .........................................................................93
4.3.2 Transferncia e extino ...........................................................................96
4.4 Servido...........................................................................................................98
4.4.1 Conceito e caractersticas .........................................................................98
4.4.2 Classificao .............................................................................................99
4.4.3 Constituio e extino ...........................................................................100
4.5 Usufruto .........................................................................................................104
4.5.1 Conceito e caractersticas .......................................................................104
4.5.2 Constituio e extino ...........................................................................106
4.6 Direito do promitente comprador do imvel ...................................................109
4.6.1 Conceito e caractersticas .......................................................................109
4.6.2 Extino ..................................................................................................111
4.7 Hipoteca.........................................................................................................112
4.7.1 Conceito e caractersticas .......................................................................112
4.7.2 Espcies..................................................................................................114
4.7.3 Ttulo e modo de constituio .................................................................115
4.7.4 Efeitos .....................................................................................................116
4.7.5 Extino e cancelamento ........................................................................118
4.8 Anticrese........................................................................................................119
4.8.1 Conceito e caractersticas .......................................................................119
4.8.2 Constituio e extino ...........................................................................121
4.9 Propriedade fiduciria ....................................................................................121
4.9.1 Conceito e caractersticas .......................................................................121
4.9.2 Cessibilidade...........................................................................................124
4.9.3 Constituio e extino ...........................................................................125
5 REORGANIZAO SOCIETRIA E OS REFLEXOS NO DIREITO REGISTRAL
IMOBILIRIO ..........................................................................................................127
5.1 Introduo......................................................................................................127
5.2 Sistemas registrais ........................................................................................129
5.2.1 Conceito ..................................................................................................129
5.2.2 Caractersticas ........................................................................................129
5.2.2.1 A forma .............................................................................................130
5.2.2.2. Os efeitos ........................................................................................130
5.2.2.3. A presuno de veracidade .............................................................131
5.3 O sistema registral brasileiro .........................................................................131
5.3.1 Finalidades do Registro de Imveis Brasileiro ........................................133
5.3.1.1 Autenticidade ....................................................................................134
5.3.1.2 Segurana ........................................................................................134
5.3.1.3.Eficcia .............................................................................................135
5.3.2 Atos praticados no Registro de Imveis ..................................................136
5.3.2.1 Matrcula ...........................................................................................136
5.3.2.2 Registro ............................................................................................137

5.3.2.3 Averbao ........................................................................................138


5.4 Transmissibilidade dos direitos reais imobilirios decorrentes de atos de
reorganizao societria......................................................................................139
5.4.1 Propriedade.............................................................................................140
5.4.2 Superfcie ................................................................................................141
5.4.3 Servido ..................................................................................................142
5.4.4 Usufruto...................................................................................................142
5.4.5 Direito do promitente comprador do imvel.............................................143
5.4.6 Hipoteca ..................................................................................................144
5.4.7 Anticrese .................................................................................................146
5.4.8 Propriedade fiduciria .............................................................................146
6 CONCLUSO.......................................................................................................148
REFERNCIAS.......................................................................................................156

10

1 INTRODUO

Na atual conjuntura global, em que as relaes intersubjetivas se intensificam cada


dia mais entre pessoas de todo o mundo, inevitvel que estruturas tradicionais,
tanto no mbito social, cultural, poltico, como no econmico, experimentem
modificaes capazes de atender aos anseios da sociedade.

Neste processo de globalizao, evidencia-se a necessidade de aperfeioamento


dos bens e servios disponibilizados no mercado, tendo em vista o aumento da
competitividade. Passam a ter posio de destaque na estratgia das empresas os
atos de reorganizao societria, como a fuso, a incorporao e a ciso, pois
permitem a racionalizao das despesas, mediante a melhor utilizao de processos
tcnicos de produo e de administrao.

Este trabalho aborda os reflexos dos atos de fuso, incorporao e ciso de


sociedades nos direitos reais imobilirios. Para tanto, foi dado enfoque inicial, no
Captulo 1, aos tipos societrios previstos no ordenamento jurdico brasileiro,
especialmente aqueles regulados pelo Cdigo Civil em vigor e pela Lei de
Sociedades por Aes Lei n. 6.404/1976 com apresentao de suas formas de
constituio e extino, caractersticas, especificidades etc.

Assentadas as noes dos tipos societrios, passa-se ao Captulo 2, que se atm


anlise dos atos de reorganizao societria, mediante a exposio de conceitos,
natureza jurdica, responsabilidades, caractersticas, efeitos, processamento e
conseqncias de cada um dos atos de fuso, incorporao e ciso de sociedades.

O Captulo 3 foi destinado ao estudo minucioso dos direitos reais incidentes sobre
bens imveis, como a propriedade, a superfcie, a servido, o usufruto, o direito do
promitente comprador do imvel, a hipoteca, a anticrese e a propriedade fiduciria.
Versar sobre os conceitos, caractersticas, formas de constituio e extino, dentre
outras, de crucial importncia para se aferir a compatibilidade entre os atos de
reorganizao e os citados direitos reais.

11

No Captulo 4 foi realizado o cotejo dos institutos de direito societrio e de direito


civil a fim de se verificar a compatibilidade entre ambos. Para tanto, necessria a
prvia explanao acerca da classificao dos sistemas registrais no mundo e o
modelo adotado no Brasil, com a indicao das suas finalidades, bem como dos
principais atos praticados pelo Oficial de Registro de Imveis, quais sejam: a
matrcula, o registro e a averbao.

Em seguida, com base no que j fora abordado, feito um exame voltado para a
indicao da transmissibilidade, ou no, de cada um dos direitos reais imobilirios,
assim como a sua forma de ingresso no Registro de Imveis, ou seja, mediante ato
de registro ou de averbao.

Por fim, o trabalho concludo com as convices decorrentes do estudo


sistemtico do direito societrio, dos direitos reais imobilirios e do sistema registral
brasileiro, explicitando-se, inclusive, o atecnicismo do legislador quando da
elaborao de normas jurdicas.

12

2 DOS TIPOS SOCIETRIOS

2.1 Breve relato histrico das sociedades empresrias

A vida em sociedade decorre do carter essencialmente social do ser humano.


Desde os tempos mais remotos o homem j vivia em grupos, em virtude da
necessidade da reunio de esforos para obteno de bens necessrios
sobrevivncia, alm de servir como meio de proteo. O aumento das relaes
intersubjetivas fez surgir a denominada sociedade civilizada, at o grau de
complexidade hodierno.

Entretanto, a reunio de pessoas para a consecuo de fins especficos ocorreu


somente aps o surgimento da propriedade privada, que possibilitou o nascimento
de agremiaes com finalidades claramente predeterminadas, umas colimando fins
interesseiros, a bem de seus associados, outras propondo-se a finalidades
impessoais ou idealsticas1.

De acordo com Alfredo de Assis Gonalves Neto, a doutrina dominante afirma ter
nascido em Roma as primeiras formas de sociedade, a partir da necessidade de os
herdeiros prosseguirem no desenvolvimento das atividades exercidas pelo pater
familiae2. Os sucessores, por ato voluntrio, podiam criar uma comunidade familiar
de natureza contratual (consortium) para distinguir os negcios celebrados pela
citada comunidade daqueles que cada indivduo realizasse individualmente. Alm
disso, a insero de terceiros estranhos ao crculo familiar determinou a
necessidade de ligar por um contrato aqueles que a comunidade do sangue j no
mantinha unidos3. A sociedade era identificada pelo nome civil de um ou mais
scios, ou mesmo pelo nome da famlia da a origem da sociedade em nome
coletivo.
1

ESTRELLA, Hernani. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Konfino, 1973.p.271-272.


GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.3.
3
BORGES. Joo Eunpio. Curso de Direito Comercial Terrestre.5.ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991.p.298.
2

13

H autores, contudo, que citam origens diversas dos contratos sociais, como por
exemplo, os contratos celebrados pelos assrios entre os anos 2.000 e 1.800 a.C,
semelhantes a um fundo de capital de uma venture moderna4, bem como os
contratos de commenda celebrados na Babilnia e tambm na Grcia (nesta, sob a
denominao emprstimo contra tudo ou emprstimo contra todos os riscos),
pelos quais uma pessoa (scio comanditrio) entregava uma quantia outra (scio
comanditado) para ser aplicado em um determinado empreendimento, e participava
dos lucros decorrentes do mesmo5.

As sociedades em nome coletivo no restringiam a responsabilidade de seus


membros e tampouco estabeleciam graus de responsabilizao entre os mesmos, o
que equivale dizer que a responsabilidade dos scios era ilimitada e solidria. Em
reao a essa responsabilidade irrestrita, surgiram as sociedades em comandita
(originadas do contrato de commenda), que prescreviam a responsabilidade do
scio comanditrio (investidor) apenas at o montante do capital emprestado, no se
obrigando pelos eventuais prejuzos superiores quantia investida. O scio
comanditado quem respondia ilimitadamente pelas obrigaes oriundas da
atividade por ele desenvolvida. Juliana Joo, ao comentar sobre as sociedades em
comandita, afirma que outro importante aspecto desse tipo de sociedade foi o fato
de que, pela primeira vez na histria, surgia uma sociedade com alguns scios de
responsabilidade limitada6.

Concomitantemente sociedade em comandita (simples), desenvolveram-se outras


formas de sociedades (ex.: capital e indstria e em conta de participao) em que
alguns scios procuraram eximir-se da responsabilidade ilimitada por meio de
clusula expressa no contrato social, que passou a ser oponvel a terceiros.

Somente com o aparecimento das grandes companhias coloniais (sculos XVII e


XVIII), constitudas para a explorao do comrcio martimo e posteriormente para
4

JOO. Juliana. Evoluo histrica das sociedades empresrias: direito societrio na atualidade.
Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.15. (Leonardo de Faria Beraldo organiz. e
colaborador)
5
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo: Atlas,
2007.p.5-6.
6
JOO. Juliana. Evoluo histrica das sociedades empresrias: direito societrio na atualidade.
Aspectos polmicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.p.19. (Leonardo de Faria Beraldo organiz. e
colaborador)

14

as conquistas da navegao que se consolidou a limitao da responsabilidade de


todos os scios. Tais companhias se formaram originariamente com recursos do
Estado e com os coletados do povo, tal como uma sociedade de economia mista.
Alfredo de Assis Gonalves Neto7 afirma que estas sociedades deram origem s
atuais companhias ou sociedades annimas.

A constituio de sociedades annimas eram demoradas e trabalhosas, j que


demandavam um maior nmero de scios fundadores, destinando-se, portanto, via
de regra, s grandes empresas comerciais. Verificando-se que a criao de uma
sociedade annima muitas vezes era invivel para os pequenos e mdios
comerciantes, foi criado um novo tipo societrio, pela Lei de 20 de abril de 1892, na
Alemanha. Trata-se da sociedade de responsabilidade limitada, que atendia s
necessidades dos comerciantes, haja vista a facilidade de criao deste tipo
societrio (bastavam dois scios) e a limitao da responsabilidade pelas obrigaes
assumidas pela sociedade8.

2.2 Dos tipos societrios

As sociedades so pessoas jurdicas de direito privado9, e adquirem essa condio


mediante inscrio dos atos constitutivos no registro pblico competente10. Ao
contrrio do que ocorre com as pessoas naturais, que adquirem a personalidade
pelo simples fato de nascerem com vida, a personalidade jurdica das sociedades se
d por um fato humano. Importante ressaltar que o momento de criao da
sociedade anterior aquisio da personalidade jurdica por esta. Isto porque a
sociedade surge por meio de contrato social (para as sociedades de pessoas11) ou
7

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1195 do
Cdigo Civil. So1Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 5.
8
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p202.
9
Cdigo Civil Brasileiro, art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: 1 - as associaes; II - as
sociedades; III - as fundaes; IV - as organizaes religiosas; V - os partidos polticos..
10
Cdigo Civil Brasileiro, art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no
registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)..
11
O autor Bruno Mattos e Silva cita a divergncia doutrinria quanto classificao das sociedades
contratuais como sociedades de pessoas, e afirma que tal classificao nem sempre adequada, j
que sociedades contratuais tambm podem ser consideradas sociedades de capital, como por

15

estatuto (para as sociedades de capital). Assim, o registro dos atos constitutivos


imprescindvel para a aquisio da personalidade jurdica, e no para a existncia da
sociedade12.

Alm das sociedades no personificadas (sociedade em comum e sociedade em


conta de participao), o Cdigo Civil Brasileiro elenca os seguintes tipos
societrios, dotados de personalidade jurdica: sociedade simples; sociedade em
nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada; sociedade
annima; sociedade em comandita por aes; sociedade cooperativa.

2.2.1 Sociedades no personificadas

2.2.1.1 Da sociedade em comum

O Cdigo Civil de 2002 disps expressamente (arts. 986 a 990) sobre a sociedade
em comum, que compreende as figuras doutrinrias da sociedade de fato e da
sociedade irregular13. Enquadram-se na condio de sociedade em comum aquelas
cujos atos constitutivos no foram inscritos no registro pblico competente, salvo as
sociedades por aes em organizao, eis que subordinadas a regime prprio,
previsto na Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/1976).

exemplo a sociedade limitada que preveja em seu contrato a possibilidade de ingresso de novos
scios sem o consentimento dos demais. Neste caso, exemplifica o autor, ter-se-ia uma sociedade de
capitais criada pelo modelo contratual. SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: Teoria da
Empresa e Direito Societrio. So Paulo: Atlas, 2007.p.317-318.
12
Embasam tal entendimento os artigos 986 a 996 do Cdigo Civil Brasileiro, que versam sobre as
sociedades no personificadas, dentre outros.
13
Apesar de haver divergncias doutrinrias, trata-se de entendimento majoritrio, tendo sido,
inclusive, objeto do Enunciado n. 58 do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinrias da sociedade de fato e da
irregular. Disponvel em: www.jf.jus.br

16

Subsidiariamente, aplicam-se s sociedades em comum, as normas concernentes


s sociedades simples. Apesar disso, explica Alfredo de Assis Gonalves Neto14, a
sociedade em comum no uma sociedade simples ou empresria, mas a vala
comum das sociedades que no logram registro no rgo prprio (Junta Comercial,
Ofcio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, ou, ainda, a OAB no que respeita
sociedade de advogados); , mais propriamente, um terceiro gnero, que pode
abrigar ambas.

A prova da existncia da sociedade em comum pelos scios, seja entre si ou com


terceiros, s admitida se apresentada por escrito, mas os terceiros podem prov-la
por todos os meios admitidos em direito. Em regra, utiliza-se a teoria da aparncia,
pela qual se presume que qualquer dos scios tem amplos poderes de gesto dos
bens e direitos utilizados pela sociedade, que poder praticar atos isoladamente15.
Tal presuno afastada quando h pacto expresso de limitao de poderes cujo
terceiro tenha conhecimento, ou deveria t-lo.

Em que pese no possuir personalidade jurdica, a sociedade em comum possui um


patrimnio especial, afetado atividade que exercer (ou exerce), e titularizado em
comum pelos scios16.

A responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais solidria e ilimitada,


segundo o artigo 990 do Cdigo Civil. Contudo, a segunda parte do texto do citado
artigo prescreve que aquele (scio) que contratou pela sociedade, no pode invocar
o benefcio de ordem, previsto no artigo 1.02417.

Ora, se a redao do artigo veda expressamente ao scio que contratou pela


sociedade a alegao do benefcio de ordem, significa que todos os outros scios
podem faz-lo. Assim, excetuando-se o scio que contratou com terceiros, a
14

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.134.
15
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de Empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo:
Atlas, 2007.p.307.
16
O artigo 988 do Cdigo Civil citou as dvidas sociais, como integrante do patrimnio especial. H
um equvoco no texto do artigo, pois as dvidas no so valores ativos que compem um patrimnio.
Ao contrrio, tm neste a garantia de seu adimplemento.
17
Art. 1.024. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade,
seno depois de executados os bens sociais.

17

responsabilidade dos scios subsidiria, respondendo com seus bens particulares


apenas depois de esgotado o patrimnio afetado sociedade, j que, apesar de
subsidiria, ilimitada.

Enfim, caso o credor exija do scio contratante o seu crdito, este tem direito de
regresso contra a sociedade e, subsidiariamente, em face dos demais scios, para
ser reembolsado do valor pago.

2.2.2 Da sociedade em conta de participao

A sociedade em conta de participao encontra-se regulada nos artigos 991 a 996


do Cdigo Civil Brasileiro. Trata-se de uma sociedade sui generis, com
caractersticas

que

distinguem

fundamentalmente

das

demais

espcies

societrias18. Por no possuir personalidade jurdica, incabvel at mesmo a


classificao como sociedade simples ou empresria. Gonalves Neto19 chega a
negar a condio de sociedade conta de participao, ao afirmar que a principal
caracterstica da sociedade est no surgimento de um novo sujeito de direito, distinto
daquele ou daqueles que a ajustam, razo pela qual fica por demais evidente a
impossibilidade de identificar na conta de participao uma sociedade. Afinal,
nenhum dos atributos da sociedade pode ser nela encontrado..

A sociedade constituda por duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas,


empresrias ou no, cuja atividade estabelecida no objeto social desenvolvida
somente pelo scio ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e exclusiva
responsabilidade. Os demais scios, denominados scios participantes ou ocultos,
obrigam-se apenas entre si e o scio ostensivo, nos termos do contrato social.

18

ALMEIDA, Amador Paes de. Direito de empresa no Cdigo Civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2008.p.111.
19
GONALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentrios aos artigos 966 a 1.195 do
Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.144.

18

Em caso de participao do scio oculto nas relaes do scio ostensivo com


terceiros, responder aquele solidariamente com este pelas obrigaes em que
intervier. Na condio de scio participante, assiste-lhe apenas o direito de fiscalizar
os negcios sociais.

Em virtude de a atividade ser exercida apenas pelo scio ostensivo, a sociedade no


aparece perante terceiros, apesar de estes poderem ter conhecimento da sua
existncia. No se trata de uma sociedade clandestina ou secreta; apenas
desnecessria a sua publicidade, vez que irrelevante a qualquer pessoa estranha ao
contrato social.

O referido contrato social produz efeitos apenas entre os scios, e pode ser provado
por todos os meios de direito, j que independe de qualquer formalidade. Mesmo
que registrado, no adquire a sociedade personalidade jurdica.

Alis, o registro de tal documento s vivel no Cartrio de Ttulos e Documentos,


que possibilita o ingresso de instrumentos particulares, conferindo-lhes publicidade e
produo de efeitos face a terceiros (art. 221 do Cdigo Civil). No caso dos contratos
sociais em conta de participao, contudo, o registro proporcionar apenas a
publicidade, e a conservao dos documentos, haja vista que o art. 993 do Cdigo
Civil restringe os efeitos destes apenas aos scios.

Os recursos destinados formao do patrimnio comum, oriundos do scio


participante e do scio ostensivo, integram o patrimnio deste e constituem
patrimnio especial, afetado ao objeto da conta de participao relativa aos negcios
sociais. Tal especializao, contudo, somente produz efeitos entre os scios, ou
seja, com relao a terceiros, inexiste separao entre os bens destinados
realizao do objetivo social e os bens do scio ostensivo, respondendo todo o
patrimnio deste pelas obrigaes assumidas, referentes ao objetivo social ou no.

No que se refere falncia do scio ostensivo, proceder-se- a dissoluo da


sociedade e a liquidao da respectiva conta. Havendo saldo favorvel ao scio
oculto, este figurar no quadro geral de credores, como credor quirografrio. Se
houver saldo favorvel ao scio ostensivo, cumpre ao administrador judicial proceder

19

a cobrana. Por outro lado, no caso de falncia do scio participante, aplicam-se as


regras relativas aos contratos bilaterais do falido em relao sociedade em conta
de participao.

Prev ainda o Cdigo Civil que o scio ostensivo, salvo estipulao em contrrio,
no pode admitir novo scio sem o consentimento expresso dos demais. A regra
deve ser aplicada tambm aos scios ocultos, que dependem da autorizao do
scio ostensivo para modificarem o quadro social da sociedade em conta de
participao.

As regras concernentes s sociedades simples so subsidiariamente aplicveis


sociedade em conta de participao, no que com ela for compatvel, e sua liquidao
dever observar o disposto nas normas relativas prestao de contas, na forma da
lei processual.
Enfim, Rubens Requio20, resumindo as caractersticas da sociedade em conta de
participao: curiosa a sociedade em conta de participao. Ela no tem razo
social ou firma; no se revela publicamente, em face de terceiros; no ter
patrimnio, pois os fundos do scio oculto so entregues, fiduciariamente, ao scio
ostensivo que os aplica como seus, pois passam a integrar o seu patrimnio.

2.2.3 Sociedades personificadas

2.2.3.1 Da sociedade simples

A sociedade simples foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro por meio do


Cdigo Civil de 2002, que neste tpico teve como inspirao o Cdigo de
Obrigaes Suo (promulgado no final do sculo XIX) e tambm o Cdigo Civil
Italiano de 1942 (que tem como supedneo as normas suas).
20

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1. 26.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

20

Apesar de estar inserida no Livro II da Parte Especial Do Direito de Empresa, a


sociedade simples no uma sociedade empresria. Para distinguir esses dois tipos
societrios necessrio definir cada um deles, tarefa da qual no se ocupou o
legislador ptrio, a exemplo do italiano, especialmente em relao sociedade
simples. Mesmo o Cdigo de Obrigaes Suo, apesar de conceitu-la, o fez por
excluso, o que impede um perfeito delineamento do instituto, como se pode
verificar em seu artigo n. 530: A sociedade uma sociedade simples, no sentido
do presente ttulo, quando ela no oferece caractersticos distintivos de uma das
outras sociedades reguladas pela lei.
Tal omisso do legislativo brasileiro mereceu a crtica de Rubens Requio21:
O legislador no foi claro ao traar o perfil da sociedade simples. Prestandose, de um lado, como espcie de um standard especfico, e do outro, como
um compartimento comum ou esquema para os demais tipos de sociedades
de pessoas, s quais suas normas podero ser aplicadas subsidiariamente e,
ao mesmo tempo, permitindo que ela assuma o tipo de certas sociedades
empresrias, criou-se um fator de ambigidade que lana a sociedade
simples numa zona gris.

Coube, ento, doutrina buscar definies para a sociedade simples, elaboradas,


em regra, a partir dos preceitos contidos no pargrafo nico22 do artigo 966 e no
artigo 98223, ambos do Cdigo Civil em vigor. Neste sentido, diz Ricardo Fiza24:
A sociedade simples aquela constituda para o exerccio de atividades que
no sejam estritamente empresariais, como ocorre nos casos das atividades
rurais, educacionais, mdicas ou hospitalares, de exerccio de profisses
liberais nas reas de engenharia, arquitetura, cincias contbeis, consultoria,
auditoria, pesquisa cientfica, artes, esportes e servio social.

O mesmo entendimento adotado por Luiz Antnio Soares Hentz25, para o qual a
sociedade simples um sucedneo da sociedade civil de fins lucrativos, prestando21

REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 1.26.ed. So Paulo: Saraiva, 2006.p.418.
Art. 966, pargrafo nico: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de
natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
23
Art. 982. Salvo as excees expressas, considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o
exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes;
e, simples, a cooperativa.
24
FIZA, Ricardo (coord.). Novo Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 888.
25
HENTZ, Luiz Antnio Soares. Direito de Empresa no Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002. p. 161.
22

21

se, ademais, por suas caractersticas singulares, organizao das sociedades de


profissionais liberais [...].
J Jos Edwaldo Tavares Borba26 afirma que:
A sociedade simples, em sua forma tpica, somente poder ser utilizada para
as atividades no empresariais, resumindo-se o seu campo de abrangncia
aos pequenos negcios, a serem definidos em lei, s atividades rurais, ao
exerccio de profisso de natureza intelectual, e bem assim a
empreendimentos destitudos de qualquer estrutura organizacional.

Importante ressaltar, ainda, a opinio de Celso Marcelo de Oliveira27, que alerta para
a necessidade de a sociedade simples se limitar atividade especfica para a qual
foi criada (prestao de servios vinculados habilidade tcnica e intelectual dos
scios), pois se houver outros servios estranhos pode configurar elemento de
empresa, o que a caracterizaria como uma sociedade empresria.
Alguns autores, como por exemplo, Marlon Tomazette28, crem na pouca utilizao
da sociedade simples, tendo em vista a simplicidade de constituio e
funcionamento de uma sociedade limitada, que restringe a responsabilidade dos
scios. Outros autores, como Jos Edwaldo Tavares Borba, preferem enaltecer o
papel assumido pela sociedade simples na legislao brasileira, tendo em vista a
aplicao subsidiria de seus dispositivos aos demais tipos societrios.

O artigo 983 do Cdigo Civil possibilitou a constituio de sociedade simples


adotando-se a forma das sociedades empresrias (com exceo das sociedades por
aes)29, ou observando-se as normas que lhe so prprias. A opo por qualquer
forma societria no altera a natureza jurdica da sociedade simples, que
determinada pelo seu objeto.

26

BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.74.
OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Manual de Direito Empresarial. Vol. II. So Paulo: IOB Thomsom,
2005.p. 93.
28
TOMAZETTE, Marlon. Direito societrio. 2.ed. So Pulo: Juarez de Oliveira, 2004. p. 113.
29
Bruno Mattos e Silva afirma que o artigo 983 possibilita a constituio de sociedade simples sob a
forma de qualquer sociedade empresria, j que ao mencionar os artigos 1.039 a 1.092, incluiu a
sociedade annima e a sociedade em comandita por aes. (Direito de Empresa: Teoria da Empresa
e Direito Societrio. So Paulo: Atlas, 2007. p. 327-328.)
27

22

Dessa forma, a sociedade simples constituir-se- mediante contrato escrito (pblico


ou particular), devendo conter, alm das clusulas estipuladas pelas partes, os
requisitos elencados nos incisos I a VIII do artigo 99730 do Cdigo Civil brasileiro. A
aquisio da personalidade jurdica pela sociedade est vinculada ao seu registro no
Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de sua sede. Ressalte-se que a
adoo de uma das formas de sociedades empresrias no altera a competncia
registral do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, que dever, contudo, obedecer s
normas fixadas para o registro do tipo societrio estabelecido pelos scios no
contrato social da sociedade simples.

Apesar de as cooperativas serem consideradas sociedades simples, por imposio


legal31, seu registro efetuado junto ao Registro Pblico das Empresas Mercantis e
Atividades Afins, tendo em vista o disposto no artigo n. 32 da Lei n. 8.934/94

32

O contrato social pode ser alterado a qualquer tempo, sendo necessria a


aprovao pela unanimidade dos scios, se envolver matria indicada no artigo 997,
ou pela maioria absoluta de votos, nos demais casos (salvo disposio diversa no
contrato social). A maioria absoluta, na sociedade simples, aferida por meio de
votos correspondentes a mais da metade do capital social. Assim, torna-se relevante
verificar o valor das cotas de cada um. Se a votao baseada no valor das quotas
resultar em empate, prevalece a deciso apoiada pelo maior nmero de scios e,
persistindo a igualdade, cumpre ao juiz decidir.

30

Cdigo Civil, Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico,
que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar: I - nome, nacionalidade, estado civil,
profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e
sede dos scios se jurdicas; II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da
sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espcie de bens,
suscetveis de avaliao pecuniria; IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realizla; V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios; VI - as pessoas
naturais incumbidas da administrao da sociedade, e seus poderes e atribuies; VII - a participao
de cada scio nos lucros e nas perdas; VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente,
pelas obrigaes sociais. Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado,
contrrio ao disposto no instrumento do contrato.
31
Cdigo Civil, pargrafo nico do artigo 982: Independentemente de seu objeto, considera-se
empresria a sociedade por aes; e, simples, a cooperativa.
32
Art. 32. O registro compreende: [...] II - O arquivamento: a) dos documentos relativos constituio,
alterao, dissoluo e extino de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e
cooperativas; [...].

23

A sociedade simples admite a figura do scio cuja contribuio consista em servios,


tal como admitia o Cdigo Civil revogado, na extinta sociedade de capital e indstria.
Neste caso, o contrato deve estabelecer as prestaes a que o scio se obriga e se
permitido a ele empregar-se em atividades estranhas sociedade. A ausncia de
permisso expressa inviabiliza essa prerrogativa do citado scio. O scio de servio,
nos casos de deliberao em que seja necessria a maioria de votos para sua
aprovao, no tem direito a voto, j que as decises so tomadas de acordo com a
maioria do capital33. Apenas nos casos em que a deciso exige o consentimento
unnime dos scios que aqueles cuja contribuio consista em servios
participaro da votao, haja vista a condio de scio que possuem.

As obrigaes dos scios tm incio a partir da assinatura do contrato social (salvo


se neste houver outra data fixada, a qual prevalecer desde que no prejudique
terceiros) e terminam com a extino da sociedade. No curso da sociedade, se
algum dos scios ceder total ou parcialmente as sua cotas, permanecer
responsvel, solidariamente com o cessionrio, perante a sociedade e terceiros,
pelas obrigaes que tinha como scio, pelo prazo de dois anos a partir da
averbao da alterao contratual. Tal alterao depende do consentimento
unnime dos scios, posto que tenha por objeto matria indicada no artigo 997.

O prazo para apresentao das alteraes contratuais ao Registro Civil das Pessoas
Jurdicas o mesmo estabelecido para o pedido de inscrio do contrato social, qual
seja, 30 dias, a contar da data constante do instrumento. Alis, prescreve a Lei de
Registros Pblicos34 que o registro ser efetuado mediante apresentao de petio
escrita do representante legal da sociedade e instruda com os documentos de
constituio social, em duas vias.

A administrao da sociedade, quando estipulada mediante clusula expressa do


contrato social, torna irrevogveis os poderes do scio investido na funo, salvo
justa causa judicialmente reconhecida. De forma diversa, os poderes conferidos a
33

BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.75.
Lei n. 6015/73: Art. 121. Para o registro sero a presentadas duas vias do estatuto, compromisso
ou contrato, pelas quais far-se- o registro mediante petio do representante legal da sociedade,
lanando o oficial, nas duas vias, a competente certido do registro, com o respectivo nmero de
ordem, livro e folha. Uma das vias ser entregue ao representante e a outra arquivada em cartrio,
rubricando o oficial as folhas em que estiver impresso o contrato, compromisso ou estatuto.
34

24

scio por ato separado podem ser revogados a qualquer tempo, tal como ocorre em
relao aos poderes conferidos a quem no seja scio. A nomeao de
administrador em ato separado necessita que este seja averbado margem da
inscrio da sociedade. Os atos praticados pelo administrador antes do
requerimento da averbao implicam na sua responsabilizao pessoal e solidria
com a sociedade.

A responsabilidade dos scios da sociedade simples depende da forma adotada


para sua constituio. Assim, pode a responsabilidade de um, alguns ou todos os
scios limitar-se participao no capital social. Desconsiderando-se, porm, essa
possibilidade, os scios respondem subsidiariamente pelo dbito, na proporo em
que participem das perdas sociais, se os bens sociais forem insuficientes para
atender ao passivo. O contrato social pode prever a responsabilidade solidria dos
scios. Neste caso, o credor pode pleitear de qualquer deles o cumprimento integral
da obrigao, e o executado tem direito de regresso em face dos demais scios, na
proporo da participao social de cada.

Quanto dissoluo da sociedade simples, o artigo 1.033 do Cdigo Civil elenca um


rol exemplificativo, pois o artigo 1.035 do citado diploma possibilita ao contrato
prever outras causas de dissoluo. Dentre as hipteses de dissoluo extrajudicial
citadas encontram-se: o vencimento do prazo de durao; o consenso unnime dos
scios; a deliberao por maioria absoluta dos scios, na sociedade de prazo
indeterminado; a falta de pluralidade de scios por mais de cento e oitenta dias; a
extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.

Pode ainda haver a dissoluo judicial da sociedade, quando houver sido anulada a
sua constituio, bem como se exaurido o seu fim social, ou verificada a sua
inexequibilidade.

A ocorrncia de qualquer das hipteses de dissoluo implica na restrio da gesto


aos negcios inadiveis e na investidura, pelos administradores, do liquidante. A
realizao de novas operaes acarreta a responsabilidade solidria e ilimitada dos
administradores. Aprovadas as contas de liquidao da sociedade, esta ser extinta

25

mediante averbao da ata da assemblia no Registro Civil das Pessoas Jurdicas


em que a sociedade encontra-se registrada.

2.2.3.2 Da sociedade em nome coletivo

A sociedade em nome coletivo uma das formas societrias mais antigas que se
tem conhecimento. Desde a formao do seu nome at a responsabilidade dos
scios, verificam-se elementos de uma organizao secular.

A designao da sociedade em nome coletivo se d por meio de firma social,


conforme reproduzido no artigo 104235 do Cdigo Civil. Dessa forma, a razo social
da sociedade deve ser composta pelo nome civil de um, alguns, ou todos os scios,
no todo ou em parte. Se o nome de pelo menos um scio no integrar a razo
social, esta deve conter elementos indicativos de membros no citados na firma,
como por exemplo a utilizao da expresso e companhia, por extenso ou
abreviada, ao final daquela.

Historicamente, a composio da firma mediante a utilizao dos nomes dos scios


buscava noticiar sociedade os membros da sociedade, gerando assim maior
segurana para a comunidade e para o mercado. Esse trao caracterstico tem sido
preservado pelas normas jurdicas ao longo do tempo.

O Cdigo Civil brasileiro contm apenas seis artigos dedicados sociedade em


nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044). Isto no significa que o legislador deu pouca
importncia mesma; ele assim o fez porque se preocupou em dispor sobre os seus
elementos especficos e, nos demais casos, utilizam-se as normas concernentes
sociedade simples.

35

Cdigo Civil, art. 1.041. O contrato deve mencionar, alm das indicaes referidas no art. 997, a
firma social..

26

H previso legal de que apenas as pessoas naturais podem fazer parte de uma
sociedade em nome coletivo, bem como de que a responsabilidade dos scios
solidria e ilimitada, pelas obrigaes sociais (art. 1.039). O que se pode
convencionar, no ato constitutivo ou por deliberao posterior unnime, a Iimitao
da responsabilidade de cada scio, desde que isso no cause qualquer prejuzo da
responsabilidade perante terceiros. Em sntese, os scios podem limitar a
responsabilidade de cada nas relaes entre si, mas perante terceiros, a
responsabilidade da sociedade sempre solidria e ilimitada.

Deve-se ressaltar que a solidariedade entre a sociedade e os scios quanto s


obrigaes sociais no deve ser interpretada de forma absoluta, pois o artigo 1.024
(aplicvel sociedade em nome coletivo) garante aos scios o benefcio de ordem,
ou seja, seus bens s podero ser executados por dvidas da sociedade depois de
exauridos os bens desta.

O administrador da sociedade necessariamente scio, que poder ser designado


por meio do contrato social ou documento apartado (devidamente averbado
margem do registro constitutivo da sociedade). A administrao pode ser exercida
singularmente por um nico scio, por alguns deles ou por todos. Na omisso do
contrato social, presume-se que todos os scios possam geri-Ia.

Enquanto no dissolvida a sociedade, no pode o credor de um dos membros da


sociedade pretender a liquidao da quota do seu devedor, a menos que a
sociedade tenha sido tacitamente prorrogada ou que esta tenha se operado por
meio de alterao contratual. Neste ltimo caso, necessrio que o credor tenha
acolhida a sua oposio, feita em at noventa dias aps a publicao do ato
dilatrio, pelo Poder Judicirio.

A sociedade em nome coletivo pode ser utilizada para a constituio de sociedade


simples ou para sociedade empresria. Dessa forma, passvel de dissoluo por
quaisquer das hipteses previstas no art. 1.033 (que rege tanto a sociedade simples
quanto a empresria) e, se empresria, acrescenta-se a possibilidade de sua
dissoluo pela declarao da falncia.

27

2.2.3.3 Da sociedade em comandita simples

Do mesmo modo que na sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita


simples tratada em um nmero restrito de artigos do Cdigo Civil (arts. 1.045 a
1.051). As normas gerais devem ser extradas daquelas que regulam a sociedade
em nome coletivo que, por sua vez, baseia-se nas regras da sociedade simples.

Uma das particularidades da sociedade em comandita simples a coexistncia


necessria de duas categorias de scios: em uma delas, a dos scios comanditrios
(ditos investidores), que respondem apenas pelas obrigaes sociais at o valor do
que foi prometido ou entregue; a outra, dos scios comanditados (tambm
chamados de empreendedores), os quais se responsabilizam solidria e
ilimitadamente pelas obrigaes sociais, ressalvado, como j dito, o benefcio de
ordem.

Os scios comanditados so obrigatoriamente pessoas fsicas e seus direitos e


deveres so os mesmos estabelecidos para os scios da sociedade em nome
coletivo. Permite-se, portanto, que os scios comanditados estabeleam regras de
redistribuio da responsabilidade entre si. Somente a eles compete a gesto da
sociedade, a qual poder ser conferida a um, alguns ou todos os scios dessa
categoria. A razo social tambm formada pelos nomes dos scios comanditados.

J os scios comanditrios podem ser pessoas naturais ou jurdicas, sendo-lhes


vedado praticar qualquer ato de gesto bem como ter o nome na firma da
sociedade, sob pena de responsabilidade solidria e ilimitada, tal qual a do scio
comanditado, como prev o art. 1.046. oportuno frisar que a proibio legal no
compreende os atos inerentes condio de scio e salvaguarda de seus direitos,
como por exemplo, a faculdade de participar das deliberaes sociais e a de
fiscalizar as operaes da sociedade, inclusive daqueles que a administram.

H uma permisso legal, contudo, que permite ao comanditrio ser constitudo


procurador da sociedade, para a realizao de negcio determinado, desde que
munido de poderes especiais. Nesse diapaso, a procurao conferida com amplos

28

poderes de gesto implica na invaso do campo de atuao restrito ao comanditado,


o que resulta na responsabilizao solidria e ilimitada do procurador.

O artigo 1.048 dispe que somente aps averbada a modificao do contrato,


produz efeito quanto a terceiros, a diminuio da quota do comanditrio, em
conseqncia de ter sido reduzido o capital social, sempre sem prejuzo dos
credores preexistentes. A meno exclusiva aos scios comanditrios justifica-se
pelo fato de que apenas estes que possuem responsabilidade limitada ao valor da
sua quota. Da porque essa garantia no pode ser reduzida por simples deliberao
interna dos scios. necessrio que haja a publicizao dessa alterao, mediante
a sua averbao junto ao registro pblico competente, e mesmo assim, no atinge
credores preexistentes averbao. Quanto aos comanditados, qualquer alterao
das quotas ou do capital no modifica o dever jurdico que lhes determinado por
lei.

O scio comanditrio, tendo em vista a sua condio de investidor da sociedade,


no pode ser obrigado a restituir os lucros recebidos de boa-f e de acordo com o
balano efetuado. uma proteo legal quele que no tem o poder de gesto e
mesmo assim destinou seu capital sociedade. J o comanditado no recebe o
mesmo tratamento, ainda que tenha recebido os lucros de boa-f, pois o fato de
controlar a sociedade o incumbe da responsabilidade pela correo das contas e
dos balanos.

Por outro lado, o comanditrio no pode auferir lucros em caso de perdas que
impliquem na diminuio do capital social, at que este seja restabelecido. O
objetivo, neste caso, a recomposio do capital afetado mediante a aplicao dos
lucros na recuperao da sociedade.

A sociedade em comandita simples presta-se constituio tanto de uma sociedade


simples como de uma sociedade empresria. Dessa forma, as causas de sua
dissoluo esto enumeradas no artigo 1033 e, se empresrias, acrescenta-se a
suscetibilidade de dissoluo pela declarao da falncia. As hipteses so,
portanto, idnticas s da sociedade em nome coletivo.

29

2.2.3.4 Da sociedade limitada

A sociedade limitada, regulada pelos artigos 1052 a 1087 do Cdigo Civil em vigor,
o tipo societrio mais comum atualmente. A doutrina procura conceitu-la, de forma
geral, a partir da responsabilidade dos scios. Modesto Carvalhosa36 afirma que a
sociedade limitada aquela de cuja firma. ou denominao consta a palavra
limitada ou sua abreviatura, e na qual a responsabilidade dos scios limitada ao
valor das quotas por ele subscritas no capital social, quando este estiver
integralizado, sendo, porm, solidria e limitada ao valor total do capital social,
quando esse capital no estiver totalmente integralizado.

A solidariedade ressalvada pelo autor, nos casos em que o capital social no esteja
integralizado, justifica-se pelo fato de que o capital social atua como uma garantia
para os credores da sociedade. Assim, caso no esteja integralizado, podem os
credores exigir de qualquer dos scios (individual ou coletivamente) a integralizao
do capital. A responsabilidade dos scios limitada, mas essa limitao ultrapassa a
cota do scio, garantindo a integralizao do capital. Uma vez integralizado, porm,
os scios liberam-se de qualquer responsabilidade adicional37.

H tambm a previso legal de responsabilidade solidria de todos os scios, pelo


prazo de cinco anos, em relao avaliao dos bens conferidos sociedade para
integralizao de capital. Se foram transmitidos sociedade por um valor acima dos
parmetros de mercado, a diferena entre estes e o valor estimado pelos scios
obriga-os, solidariamente, perante credores.

O capital social dividido em quotas, que correspondem aos bens suscetveis de


apreciao econmica ou valores com os quais cada scio contribui (ou se obriga a
contribuir) para a formao do capital social. vedado, portanto, na sociedade
limitada, a contribuio que consista em prestao de servios.

36
37

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. Vol.13. So Paulo: Saraiva, 2002.p. 33.
BORBA. Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.100.

30

As quotas podem ter valores iguais ou no, cabendo ao contrato social especificlas e indicar os scios que as titularizam. Se as cotas tiverem valores distintos,
torna-se relevante observar que o cmputo das maiorias opera-se pelo montante do
capital de cada scio, e no pelo nmero de quotas.
Ainda em relao s quotas desiguais, Mauro Rodrigues Penteado38 afirma que:
J est hoje pacificada, tanto na prtica (Juntas Comerciais), quanto na
doutrina e jurisprudncia, a admissibilidade de quotas preferenciais. Essa
modalidade de participao privilegiada dos scios no mbito das limitadas
pode ter, como figurino, a Lei das Sociedades Annimas, mas com maior
elastrio, em razo da j decantada liberdade de contratar de que desfrutam,
na elaborao do contrato social.
Esses privilgios podem ser tanto de natureza econmica (como prioridade
na distribuio dos lucros, ou na liquidao da sociedade), quanto de
natureza poltica (no que se refere ao voto dos scios e sua maior
participao na gerncia social.

Percebe-se assim que o autor admite, alm da desigualdade de quotas pelo valor de
cada uma delas, a distino em funo das prerrogativas que podem ser conferidas
a cada uma, ou a grupos de quotas. O raciocnio apia-se na autorizao dada pelo
legislador aos scios em optarem pela regncia supletiva da sociedade limitada
pelas normas especficas da sociedade annima. Tal opo deve estar expressa no
contrato social, pois a sua omisso implica na utilizao dos dispositivos
concernentes sociedade simples39.
Uma vez estipulada a estrutura de cada quota, ela se torna indivisvel40 em relao
sociedade, mais isso no impede o seu condomnio, caso em que os direitos a ela
inerentes s podem ser exercidos pelo condmino representante, ou pelo
inventariante do esplio de scio falecido.
38

PENTEADO, Mauro Rodrigues. Aspectos atuais das sociedades por quotas de responsabilidade
limitada. Revista do Advogado, 57/13, jan. 2000.
39
Cdigo, Civil, art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas
da sociedade simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da
sociedade limitada pelas normas da sociedade annima.
40
Gladston Mamede ressalta que as quotas sociais so definidas com liberdade pelo contrato social:
nmero e valor, igualdade ou desigualdade. Por meio de alterao contratual, ademais, essa diviso
do capital pode ser alterada: a previso de 190 quotas de R$10.000,00 pode ser transformada em
previso de 100 quotas de R$1.000,00; a previso de quotas desiguais pode ser alterada pela
previso de quotas iguais e vice-versa; uma quota desigual de R$30.000,00 no capital social de
R$100.000,00, pode ser dividida em duas quotas de R$15.000,00. Essas alteraes, todavia, exigem
anuncia da totalidade do capital social, como se afere do artigo 997, III e IV, cominado com o artigo
999, primeira parte, ambos do Cdigo Civil (MAMEDE, Gladston. Direito Societrio: sociedades
simples e empresrias. Vol.2. So Paulo: Atlas, 2007. p.300.).

31

Nesse diapaso, se o contrato for omisso, pode o scio formar um condomnio sobre
a sua cota, cedendo-a parcialmente a outro scio ou a terceiros, desde que com
anuncia de scios que correspondam a do capital social. O mesmo procedimento
deve ser utilizado para a cesso total da quota. Em ambos os casos, a cesso s
tem eficcia perante a sociedade e terceiros a partir da averbao do instrumento no
Registro Pblico competente.

O capital social pode sofrer modificaes para aument-lo ou reduzi-lo, com a


correspondente modificao do contrato. O aumento s pode ser viabilizado depois
de integralizadas todas as quotas j subscritas. A reduo admitida em caso de
perdas irreparveis (desde que as quotas estejam integralizadas), bem como se o
capital se revelar excessivo para a realizao do objeto social. No primeiro caso,
haver uma diminuio proporcional do valor nominal de cada quota; no segundo,
restituir-se- parte do valor das quotas aos scios ou dispensar-se- as prestaes
ainda devidas, com diminuio proporcional, em ambos os casos, do valor nominal
das quotas.

Do contrato social para formao da sociedade limitada devem constar, no que


couber, as indicaes do art. 997. Em relao ao nome da sociedade limitada,
contudo, faculta-se a utilizao de denominao ou firma social.

A administrao da sociedade exercida por uma ou mais pessoas, designadas no


contrato social ou em ato separado. Neste ltimo caso, deve o administrador
requerer a averbao do mesmo no Registro Pblico competente.

Podem os scios estipular, no contrato social, a atribuio da administrao a todos


eles. oportuno ressaltar que a sociedade limitada admite a presena de scios
pessoas naturais e tambm pessoas jurdicas. Quanto a estas, apesar de no haver
vedao expressa no Cdigo Civil em relao possibilidade de ser administradora,
o Manual de Atos de Registro da Sociedade Limitada (Instruo Normativa n. 98, de
23/12/2003, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio -- DNRC) listou no

32

rol dos impedimentos para ser administrador de sociedade limitada, a pessoa


jurdica41.

A sociedade limitada pode ser administrada por pessoas que no sejam scias da
mesma. Para isto deve haver previso expressa no contrato social, e a designao
est condicionada aprovao unnime dos scios (enquanto o capital ainda no
estiver integralizado), ou de 2/3, no mnimo (aps a integralizao).

As deliberaes dos scios ocorrem nas reunies ou assemblias (se houver mais
de dez scios obrigatria a deliberao por assemblia; no ultrapassando este
nmero, o contrato social pode optar entre esta e a reunio). O Cdigo CiviI cita
algumas matrias que dependem da deliberao dos scios42 (rol exemplificativo),
bem como o quorum necessrio para a sua aprovao43.

Por fim, as causas de dissoluo da sociedade limitada so idnticas s da


sociedade em nome coletivo, j abordadas anteriormente.

2.2.3.5 Da sociedade annima

A sociedade annima no foi regulada pelo Cdigo Civil, que, entretanto, dedicoulhe dois artigos, um para caracteriz-la44 e outro para estabelecer a aplicao do

41

Tal restrio objeto do Enunciado n. 66 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia
Federal: a teor do 2 do art. 1.062 do Cdigo Ci vil, o administrador s pode ser pessoa natural..
42
Cdigo Civil, art. 1.071. Dependem da deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas
na lei ou no contrato: I - a aprovao das contas da administrao; II - a designao dos
administradores, quando feita em ato separado; III - a destituio dos administradores; IV o modo de
sua remunerao, quando no estabelecido no contrato; V - a modificao do contrato social; VI - a
incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado de liquidao; VII - a
nomeao e destituio dos liquidantes e o julgamento das suas contas; VIII - o pedido de
concordata..
43
Cdigo Civil, art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1o do art. 1.063, as
deliberaes dos scios sero tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos
do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; II - pelos votos
correspondentes a mais de metade do capital social, nos casos previstos nos incisos II, III, IV e VIII
do art. 1.071 ; IlI - pela maioria de votos dos presentes, nos demais casos previstos na lei ou no
contrato; se este no exigir maioria mais elevada.
44
Cdigo Civil, art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes,
obrigando-se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou
adquirir..

33

Cdigo Civil nos casos em que a legislao especial atinente a este tipo societrio
for omissa45.

O primeiro artigo, de n 1.088, no inova o ordenamento jurdico ptrio, pois


praticamente transcreve o artigo 1 da principal le i das Sociedades por Aes
LSA (Lei n. 6404/76), que dispe:
Art. 1 A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido em aes, e
a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de
emisso das aes subscritas ou adquiridas.

O texto do artigo citado acima evidencia algumas das caractersticas bsicas da


sociedade annima: a diviso do capital em aes e a limitao da responsabilidade
do acionista ao preo de emisso das aes subscritas.

As aes podem ter valor nominal ou no. No primeiro caso, sua emisso no pode
ocorrer por um preo inferior ao previsto. No segundo caso, o preo de emisso
definido pelos fundadores (quando da constituio da companhia), ou pela
assemblia geral ou conselho de administrao (quando do aumento de capital),
podendo ser atribudo um preo inferior, tendo em vista que a ao no possui valor
nominal.

Apesar da utilizao da expresso sociedade annima para identificao deste tipo


societrio, no se pode afirmar que os scios so annimos. Pelo contrrio, so
todos identificveis, tendo em vista a obrigatoriedade de registro dos scios desde a
extino das aes ao portador, ocorrida pelo advento da Lei n. 8021/90. A partir de
ento, todas as aes devem ser nominativas sejam elas registradas (o registro dos
nomes dos acionistas est em livro da companhia), sejam escriturais (o registro dos
nomes dos acionistas da companhia est em uma determinada instituio financeira,
que o mantm em meio eletrnico).

No que diz, respeito s espcies de aes, possvel identificar as ordinrias, as


preferenciais e as de fruio. As aes de fruio so, na verdade, aes (ordinrias
45

Cdigo Civil, art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, aplicando-se-lhe nos casos
omissos, as disposies deste Cdigo..

34

ou preferenciais) que foram amortizadas pela companhia46. As aes ordinrias so


aquelas que conferem ao seu titular direito a voto nas deliberaes da companhia.
J as aes preferenciais no tm, via de regra, direito de voto, mas possuem
alguns benefcios, como por exemplo, a preferncia na distribuio dos Iucros. A
sociedade pode ter apenas aes ordinrias, ou conjug-Ias com as demais. A LSA
permite ainda que as aes preferenciais da companhia aberta e as aes ordinrias
da companhia fechada sejam divididas em classes47.

Independentemente do objeto social, a sociedade annima sempre empresria, a


teor do art. 982 do Cdigo Civil. Seu nome composto pelas expresses sociedade
annima ou companhia (esta, obrigatoriamente no incio do nome), por extenso ou
abreviadamente, bem como da denominao designativa do objeto social48,49.
vedada a utilizao de firma ou razo social, mas possvel que se insira na
denominao da sociedade o nome do fundador, acionista ou pessoa que haja
concorrido para o bom xito da sua formao.

Nos termos do art. 4 da LSA, a sociedade annima pode ser classificada em


sociedade de capital aberto e sociedade de capital fechado, conforme estejam ou
no os valores mobilirios de sua emisso admitidos negociao no mercado de
valores mobilirios. Valores mobilirios, nos dizeres de Rubens Requio50, so
todos os papis emitidos pelas sociedades annimas para captao de recursos
financeiros no mercado.

Em sntese, a sociedade annima aberta aquela que busca recursos junto ao


46

LSA, art. 44. O estatuto ou a assemblia-geral extraordinria pode autorizar a aplicao de lucros
ou reservas. No resgate ou na amortizao de aes, determinando as condies e o modo de
proceder-se operao. [...] 2 A amortizao co nsiste na distribuio aos acionistas, a ttulo de
antecipao e sem reduo do capital social, de quantias que lhes poderiam tocar em caso de
liquidao da companhia. [...].
47
LSA, art. 15. As aes, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus
titulares so ordinrias, preferenciais, ou de fruio. 1 As aes ordinrias da companhia fechada e
as aes preferenciais da companhia aberta e fechada podero ser de uma ou mais classes..
48
Cdigo Civil, art. 1.160. A sociedade annima opera sob denominao designativa do objeto
social, integrada pelas expresses sociedade annima ou companhia, por extenso ou
abreviadamente. Pargrafo nico. Pode constar da denominao o nome do fundador, acionista, ou
pessoa que haja concorrido para o bom xito da formao da empresa.
49
Lei n 6404/76, art. 3 A sociedade ser designad a por denominao acompanhada das
expresses companhia ou sociedade annima, expressas por extenso ou abreviadamente mas
vedada a utilizao da primeira ao final. 1 O no me do fundador, acionista, ou pessoa que por
qualquer outro modo tenha concorrido para o xito da empresa, poder figurar na denominao. [...].
50
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 2.24.ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.32.

35

pblico, seja por meio de aes, seja por meio de outros ttulos mobilirios, mediante
a negociao no mercado destes bens. A sociedade annima fechada, por sua vez,
aquela que no formula apelo poupana pblica, obtendo recursos entre os
prprios acionistas ou terceiros subscritores51.

A constituio da companhia demanda o cumprimento de alguns requisitos


preliminares: subscrio, pelo menos por duas pessoas, de todas as aes em que
se divide o capital social fixado no estatuto (salvo no caso de subsidiria integral)52
realizao em dinheiro de no mnimo 10% do preo de emisso das aes
subscritas;

depsito

no

estabelecimento

bancrio

competente

do

capital

integralizado em dinheiro. Se parte do capital for integralizado por bens suscetveis


de avaliao em dinheiro, tal avaliao dever ser realizada por trs peritos ou por
empresa especializada, nomeados em assemblia geral dos subscritores53.

Aps a constituio, o capital social pode ser alterado, aumentando-o ou diminuindoo. O aumento pode ocorrer mediante a emisso de novas aes, pela capitalizao
dos lucros ou reservas, e tambm pela converso de debntures e partes
beneficirias em aes. Na primeira hiptese, dever ser reformado o estatuto social
(salvo se neste j houver a possibilidade de aumento do capital, o que caracteriza a
sociedade de capital autorizado). Na segunda hiptese, haver o aumento do valor
nominal de cada ao ou a emisso de novas aes em favor dos acionistas,
utilizando os recursos das reservas. Neste caso, os acionistas recebero novas
aes sem ter que desembolsar qualquer valor por elas.
A reduo do capital social pode ocorrer por deliberao da assemblia geral, na
hiptese de prejuzos acumulados54, caso seja excessivo, em relao ao objeto

51

ALMEIDA, Amador Paes de. Direito de Empresa no Cdigo Civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2008.p.180.
52
LSA, art. 251, A companhia pode ser constituda, mediante escritura pblica, tendo como nico
acionista sociedade brasileira..
53
Ricardo Negro afirma que no caso de transferncia de bens a favor da companhia, exige-se
avaliao por trs peritos ou por empresa especializada, sendo certo que estes, bem como o
subscritor, respondem perante a companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes
causarem por culpa ou dolo na avaliao dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que
tenham incorrido. No caso de bens em condomnio a responsabilidade solidria. (NEGRO,
Ricardo. Direito Empresarial: estudo unificado. So Paulo: Saraiva, 2008. p 59.).
54
LSA, art. 173. assemblia-geral poder deliberar a reduo do capital social se houver perda,
at o montante dos prejuzos acumulados, ou se julg-lo excessivo..

36

social; em caso de resgate ( possvel tambm o resgate sem reduo do capital)55;


por reembolso ao acionista dissidente (salvo se for pago com lucros e reservas, caso
em que as aes ficaro em tesouraria)56; e por caducidade das aes de scio
remisso no substitudo57.

Os acionistas tm direito, independentemente de quaisquer disposies em


contrrio, a participar dos lucros sociais; a participar do acervo da companhia, em
caso de liquidao; a fiscalizar, nos termos da lei, a gesto dos negcios sociais;
preferncia para subscrio de aes, partes beneficirias conversveis em aes,
debntures conversveis em aes e bnus de subscrio, nos termos dos artigos
171 e 172 da LSA; e direito de retirar-se da sociedade nas hipteses previstas na
citada lei. O direito de voto, como j exposto pode no ser concedido a todas as
espcies de aes.

A sociedade composta por rgos, como por exemplo, a assemblia geral (reunio
de acionistas para deliberao de assuntos atinentes companhia, o rgo
mximo desta), conselho de administrao; diretoria (rgo executivo, compete-lhe a
representao da companhia e a prtica dos atos necessrios ao seu regular
funcionamento) e conselho fiscal (rgo fiscalizador da companhia), dentre outros a
serem criados pelo estatuto da sociedade.
No que diz respeito dissoluo, a LSA prev trs espcies: de pleno direito; por
deciso judicial; e por deciso administrativa. De pleno direito abrange as hipteses
de dissoluo pelo trmino do prazo de durao; pela ocorrncia dos casos de
dissoluo previstos no estatuto social; por deliberao da assemblia-geral; pela
existncia de um nico acionista, verificada em assemblia-geral ordinria, se o
55

LSA, art. 44. [...] 1 O resgate consiste no pagamento do valor das aes para retir-las
definitivamente de circulao, com reduo ou no do capital social, mantido o mesmo capital, ser
atribudo, quando for o caso, novo valor nominal s aes remanescentes [...].
56
LSA, art.45. [...] 6 Se, no prazo de cento e vin te dias, a contar da publicao da ata da
assemblia, no forem substitudos os acionistas cujas aes tenham sido reembolsadas conta do
capital social, este considerar-se- reduzido no montante correspondente, cumprindo aos rgos da
administrao convocar a assemblia-geral, dentro de cinco dias, para tomar conhecimento daquela
reduo. [...].
57
LSA, art. 107. [...] 4 Se a companhia no cons eguir, por qualquer dos meios previstos neste
artigo, a integralizao das aes, poder declar-las caducas e fazer suas as entradas realizadas,
integralizando-as com lucros ou reservas, exceto a legal; se no tiver lucros e reservas suficientes,
ter o prazo de 1 (um) ano para colocar as aes cadas em comisso, findo o qual, no tendo sido
encontrado comprador, a assemblia-geral deliberar sobre a reduo do capital em importncia
correspondente..

37

mnimo de dois no for reconstitudo at do ano seguinte (salvo se for subsidiria


integral); e pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar.

Por deciso judicial engloba as hipteses de anulao da constituio da sociedade,


em ao proposta por qualquer acionista; quando provado que no pode preencher
o seu fim, em ao proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital
social; e em caso de falncia, na forma prevista na respectiva lei.

Por fim, por deciso de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma
previstos em lei especial.

2.2.3.6 Da sociedade em comandita por aes

A sociedade em comandita por aes surgiu no Cdigo comercial francs de 1807


como uma alternativa s sociedades annimas que no podiam, poca, ser
livremente constitudas (dependiam de autorizao estatal). Por influncia francesa,
algumas sociedades no Brasil constituram-se por meio deste tipo societrio, apesar
da ausncia de regulao expressa, o que s ocorreu em 1882, por meio da Lei n
3150, que disciplinou as comanditas por aes. Cogitou-se inclusive, por ocasio da
elaborao da LSA, a extino deste tipo societrio, tendo em vista a sua pouca
utilizao. Optou-se, contudo, pela sua manuteno no ordenamento jurdico
brasileiro.

As sociedades em comandita por aes so tratadas pelo artigos 1.090 a 1.092 do


Cdigo Civil, bem como pelos artigos 280 a 284 da Lei das Sociedades por Aes.
Possui caractersticas das sociedades em comandita simples (como a presena de
duas categorias de acionistas, tais como os scios comanditados e os scios
comanditrios), e tambm das sociedades annimas (como por exemplo, a diviso
do capital em aes).

38

As normas aplicveis s sociedades annimas regem tambm as sociedades em


comandita por aes, no que no conflitar com as normas especficas destas. Da
porque a afirmao de Fabrcio Zamprogna Matiello58 de que possvel, por
exemplo, dividir as aes em ordinrias preferenciais, fixar no estatuto os dividendos
dos acionistas, atribuir sociedade a condio de aberta ou fechada etc..

facultado sociedade optar pela operao sob firma ou denominao. Em caso de


opo pela firma, deve-se observar a restrio legal de que somente os nomes dos
scios-diretores ou gerentes (atualmente denominados administradores) podem
integrar o nome da sociedade, ficando ilimitada e solidariamente responsveis pelas
obrigaes sociais aqueles que lhe emprestaram o nome. Em qualquer hiptese
(firma ou denominao), deve figurar no nome da sociedade a expresso comandita
por aes, por extenso ou de forma abreviada.

Somente acionistas podem exercer a administrao da sociedade e, como diretor,


respondem subsidiria e ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. Entre si,
so solidariamente responsveis, depois de esgotados os bens sociais. Os diretores
so nomeados no ato constitutivo da sociedade sem limitao de tempo, e somente
podero ser destitudos por deliberao de acionistas que representem no mnimo
dois teros do capital social. O diretor destitudo ou exonerado continua, durante
dois anos, responsvel pelas obrigaes sociais contradas sob sua administrao.

O art. 1.092 estabelece algumas restries assemblia geral. Nos casos citados
no artigo o consentimento dos direitos necessrio para que a assemblia possa
mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de durao, aumentar
ou diminui o capital social, criar debntures, ou partes beneficirias. Alm desses, a
LSA, em seu art. 283 cita a necessidade de consentimento dos diretores para a
aprovao, pela assemblia, da participao em grupo de sociedade.
Por fim, Rubens Requio59 faz uma interessante observao acerca da
sobrevivncia deste tipo societrio no ordenamento jurdico brasileiro:

58
59

MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. 2.ed.So Paulo: LTr, 2005.p.681.
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol. 2. 24.ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p.310.

39

as sociedades em comandita por aes tendem atualmente para o


ressurgimento, aps o abandono, por quase um sculo, como forma de
constituio de grande empresa. Com as preocupaes sociais mais
aguadas, o direito moderno est reexaminando a questo da
responsabilidade limitada dos administradores. Tanto no direito estrangeiro,
como no brasileiro, a responsabilidade limitada dos administradores e
gerentes tem sido posta em relevo, em seus perniciosos efeitos sociais e
jurdicos. [...] A tendncia moderna, pois, est-se acentuando no sentido de
rever-se a ampla irresponsabilidade dos administradores pelos atos de
gesto, mesmo normal, que exercitarem. Isso revela o renascimento, por ora
disfarado ou inconfessado, das comanditas por aes, que logo mais, em
futuro prximo, bem poder ser ostensivo.

40

3 DOS ATOS DE REORGANIZAO SOCIETRIA

3.1 Introduo

O crescente acirramento da competio no plano global tem motivado as empresas


a adotar estratgias que possibilitem a apresentao de produtos e servios mais
eficientes e, portanto, competitivos. Neste cenrio, atos de reestruturao societria,
como fuso, incorporao e ciso tm sido cada vez mais utilizados, pois permitem a
racionalizao das despesas, mediante a melhor utilizao de processos tcnicos de
produo e de administrao.
Egberto Lacerda Teixeira e Jos Alexandre Tavares Guerreiro60 afirmam que a
fuso, incorporao e a ciso, sob a tica exclusivamente jurdica,
so consideradas tcnicas de reorganizao societria. Atravs delas,
combinam-se sob novas regras os interesses dos diversos grupos que podem
existir em uma sociedade ou mais sociedades, ora concentrando-se em uma
s pessoa jurdica, ora agregando-se para formar uma nova pessoa jurdica,
ora dividindo-se em mais de uma pessoa jurdica. J sob um prisma
econmico sustentam aqueles autores a incorporao e a fuso traduzem
fenmeno observado a partir da Revoluo Industrial que se convencionou
chamar de concentrao empresarial, enquanto a ciso implica exatamente
numa tendncia inversa, no sentido de desconcentrao, embora possa
tambm servir a propsitos concentracionistas.

Essas reorganizaes afetam a personalidade jurdica das sociedades envolvidas,


seja para desmembr-las (ciso parcial), seja para extingui-las, uma ou outra
(incorporao), ou ambas (ciso plena e fuso). E por se tratar de atos entre
sociedades (pessoas jurdicas), Waldirio Bulgarelli61, ainda sob a vigncia do Cdigo
Civil de 1916, j rechaava a possibilidade de realizao de incorporao da
empresa individual, por sociedade, por ser ininquadrvel a hiptese no instituto
concebido como contrato entre sociedades; tambm, assim, a fuso de empresas

60

TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no
direito brasileiro. Vol. II. So Paulo: Jos Bushatsky, 1979.p.651-652.
61
BULGARELLI, Waldirio. Fuses, incorporaes e cises de sociedades. 4.ed. So Paulo: Atlas,
1999.p.39.

41

individuais que resulta em mera constituio societria. A empresa individual foi


substituda, no Cdigo Civil em vigor, pela figura do empresrio, razo pela qual a
observao do autor ainda hoje pertinente e de grande utilidade.

A complexidade e particularidades de cada um dos atos reclamam um estudo detido


da fuso, da incorporao e da ciso de sociedades.

3.2 Fuso

3.2.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade

O instituto da fuso tratado de maneiras distintas pela doutrina, haja vista o seu
estudo por alguns como gnero e por outros como espcie. No primeiro caso, a
fuso subdivide-se em duas hipteses: a fuso propriamente dita (tambm
denominada fuso por constituio ou fuso prpria), em que h o desaparecimento
da personalidade jurdica das sociedades envolvidas na operao em decorrncia
da criao de uma nova sociedade, que sucede quelas em todos os seus direitos e
obrigaes; a segunda hiptese, denominada fuso imprpria, tem natureza jurdica
de incorporao, pois no h a extino da personalidade jurdica de uma das
sociedades envolvidas.

A corrente que adota o termo fuso como gnero se alinha ao sentido dado pelos
norte-americanos para a expresso mergers & aquisitions, utilizada para
caracterizar os atos de concentrao societria.
De Plcido e Silva62 definiu a fuso, em sentido amplo, como:
a reunio de duas coisas ou de duas sociedades, individualmente distintas,
para formarem ou se transformarem em um s corpo ou em uma s
sociedade.
62

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.646.

42

Neste conceito, ento, a fuso tanto pode ocorrer pela absoro de uma
sociedade ou coisa por outra, que mantm a sua individualidade anterior,
como pode suceder pela criao ou especificao de uma nova coisa, que
vem substituir as individualidades das coisas fundidas.
A rigor, o primeiro caso se apresenta, propriamente, como incorporao de
uma sociedade por outra, sendo a fuso, propriamente, a criao de uma
nova entidade para substituio das que se fundem e que desaparecem.

Em que pese a utilizao, lato sensu, da expresso fuso, por parte da doutrina, o
legislador brasileiro optou pelo conceito em sentido estrito, ao prever o surgimento
de uma sociedade nova, conforme se verifica abaixo:
Art. 228. A fuso a operao pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes suceder em todos os direitos e
obrigaes. (Lei n 6.404/1 976)

Art.1.119. A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para


formar sociedade nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes.
(Cdigo Civil Brasileiro)

Em consonncia com a opo legislativa, a fuso pode ser definida como um


processo de unificao de duas ou mais sociedades, cujos patrimnios se unem
para a composio de uma nova sociedade, que sucede em todos os direitos e em
todas as obrigaes vinculadas s sociedades fusionadas, as quais se extinguem
em virtude da operao.

O fato de culminar na criao de uma nova sociedade caracteriza a fuso como um


ato constitutivo. Paradoxalmente, configura-se tambm como desconstitutivo, por
acarretar a extino das personalidades jurdicas das sociedades que tiveram seus
patrimnios agregados para a formao da nova sociedade.

Trata-se de um negcio plurilateral que objetiva a integrao de patrimnios


societrios em uma nova sociedade, criada a partir da extino das sociedades
fundidas. A operao afeta, portanto, a personalidade jurdica de todas as
sociedades envolvidas.

Quanto natureza jurdica, a doutrina apresenta diversas teorias, como por


exemplo: maneira de dissoluo e constituio de sociedade; transformao, na qual
se combina a dissoluo com nova fundao; cesso, compra ou troca de

43

patrimnios; transmisso de patrimnio de uma sociedade a outra; forma de


extino de sociedade. Sobre o tema, Modesto Carvalhosa63 afirma que:
A vontade das sociedades no de alienar, permutar ou vender o seu
patrimnio, mas de extinguir-se, fazendo com que seus scios ou acionistas
subscrevam com esse patrimnio o capital da nova sociedade. A entrega do
patrimnio das sociedades fundidas, como forma de pagamento da
subscrio feita pelos seus scios ou acionistas na sociedade agora
constituda, tem como efeito a transferncia de propriedade sobre tal
patrimnio, no valor correspondente ao da subscrio.

E conclui o citado autor:


Temos assim que a transferncia dos patrimnios das sociedades fundidas
para a nova sociedade d-se a ttulo de pagamento da dvida contrada pelos
seus scios e acionistas com a subscrio do capital inicial da sociedade, em
bens.

A tese de Carvalhosa incita a anlise da estrutura jurdica do negcio de fuso e,


para melhor apreenso, do seu cotejo com a incorporao. Nesta, a subscrio do
aumento de capital da incorporadora realizada pela sociedade a ser incorporada,
por meio de seu patrimnio lquido, que contrata a operao em nome prprio, mas
em favor de seus scios e, uma vez concretizada, desaparece do mundo jurdico.

J na fuso h, inicialmente, a contratao entre as sociedades que daro origem


nova sociedade, as quais celebram um pr-contrato, o protocolo, firmado pelas
administraes de ambas. Em seguida, os scios ou acionistas sucedem as
sociedades fundidas, para o efeito de constiturem uma nova sociedade com os
patrimnios lquidos daquelas. Os scios ou acionistas das sociedades fundidas
atuam em benefcio prprio, so eles os subscritores do capital da nova sociedade
e, portanto, fundadores desta. A sucesso decorrente da fuso assumida
diretamente pelos acionistas, que recebem o seu correspondente quinho do
patrimnio social na forma de aes da nova sociedade64.

Nesse diapaso, a fuso implica na subscrio das quotas ou aes da sociedade


nova pelos scios ou acionistas das sociedades fundidas, que as integralizam por
63

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So


Paulo: Saraiva, 2.002.p.286.
64
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.002.p.282.

44

meio de dao em pagamento, transferindo quela o quinho a que tinha direito no


patrimnio lquido destas.

Importante ressaltar, contudo, que no se aplicam aos scios ou acionistas de


sociedades decorrentes de fuso os dispositivos relativos aos vcios redibitrios e
evico previstos no artigo 10 da Lei de Sociedades por Aes. No caso em tela, a
aferio da veracidade, titularidade e integridade jurdica dos bens e direitos objeto
da subscrio em bens (arts. 7, 8 e 9) cabe aos administradores das sociedades
fundidas e, portanto, so eles os responsveis pelos vcios redibitrios e pela
evico que eventualmente contaminem os bens e direitos utilizados para
subscrio do capital da sociedade nova.

3.2.2 Caractersticas

A teor do art. 22365 da LSA pode haver a fuso de sociedades de tipos iguais ou
diferentes. Nada impede, ainda, que a sociedade criada a partir da fuso seja
constituda sob outro tipo societrio, distinto das sociedades que lhe deram origem.
A exceo a essa liberdade se d quando a operao envolve sociedade do tipo
aberta, hiptese em que a sociedade criada dever ser tambm, obrigatoriamente,
aberta. Neste caso, a legislao aplicvel nova sociedade a Lei n 6.404/76. De
forma diversa, se desse negcio de reorganizao societria surgir uma sociedade
de pessoas, a mesma se submeter s regras do Cdigo Civil Brasileiro.

65

Art. 223. A incorporao, fuso ou ciso podem ser operadas entre sociedades de tipos iguais ou
diferentes e devero ser deliberadas na forma prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou
contratos sociais. 1 Nas operaes em que houver criao de sociedade sero observadas as
normas reguladoras da constituio das sociedades do seu tipo. 2 Os scios ou acionistas das
sociedades incorporadas, fundidas ou cindidas recebero, diretamente da companhia emissora, as
aes que lhes couberem. 3 Se a incorporao, fu so ou ciso envolverem companhia aberta, as
sociedades que a sucederem sero tambm abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o
caso, promover a admisso de negociao das novas aes no mercado secundrio, no prazo
mximo de cento e vinte dias, contados da data da assemblia geral que aprovou a operao,
observando as normas pertinentes baixadas pela Comisso de Valores Mobilirios. 4 O
descumprimento do previsto no pargrafo anterior dar ao acionista direito de retirar-se da
companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45), nos trinta dias seguintes ao
trmino do prazo nele referido, observado o disposto nos 1 e 4 do art.137.

45

A operao envolvendo sociedades de tipos diversos implica na deliberao


particularizada de cada sociedade, com base na forma prevista para alterao dos
respectivos estatutos ou contratos sociais. Nesse diapaso, a participao de uma
sociedade por aes em uma fuso depende da observao dos preceitos
normativos constantes da LSA, como por exemplo, a deliberao, pela assemblia
geral (art. 122), a elaborao de protocolo (art. 224) e justificao (art. 225).

3.2.3 Efeitos

A fuso implica na extino das sociedades fundidas em decorrncia da criao de


uma sociedade nova, que lhes sucedem em todos os direitos e obrigaes, formada
a partir da unio dos patrimnios lquidos daquelas. A sociedade resultante da fuso
goza de total independncia em relao s que a precederam, ou seja, no h
correlao necessria entre os rgos da sociedade nova e os das sociedades
extintas; administrao no se funde, tampouco os quadros de scios. Em suma,
no h transpasse algum das antigas organizaes das sociedades extintas com
respeito nova sociedade.

O procedimento ordinrio de extino de uma sociedade por aes passa pelas


fases de dissoluo e liquidao, institutos previstos pelos artigos 206 a 218 da Lei
n 6.404/76. A fuso causa direta de extino das sociedades fundidas (conforme
previsto no art. 219, ll66), no necessitando, portanto, de prvia dissoluo e
liquidao. Conforme explanado por Carvalhosa67, embora haja partilha indireta do
ativo das sociedades fundidas entre os seus scios, a transferncia do patrimnio
social destas faz-se diretamente a favor da sociedade resultante dessa fuso.

Como j frisado, a fuso acarreta a sucesso universal, pela nova sociedade, de


todas as obrigaes, direitos e responsabilidades das antigas sociedades, de forma

66

Art. 219. Extingue-se a companhia: I - pelo encerramento da liquidao; II -- pela incorporao ou


fuso, e pela ciso com verso de todo o patrimnio em outras sociedades.
67
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.002.p.282.

46

que tais direitos e obrigaes passam sociedade constituda no estado contratual e


extracontratual em que se encontravam no momento da consumao do negcio, ou
seja, da subscrio do capital da nova sociedade. H uma continuidade das
obrigaes e dos direitos que compem o patrimnio transferido para a nova
sociedade. Da porque no h que se falar em prvia liquidao de obrigaes e
dbitos antes da extino das sociedades por meio de fuso.

A extino das sociedades fundidas se d pela aprovao da constituio da nova


sociedade, que se materializa com a aprovao de seu estatuto e do boletim de
subscrio. No h necessidade de qualquer ato especfico ou formalidade para a
extino das mesmas, haja vista que e extino se opera ope legis. O que ocorre a
extino por entrega do patrimnio lquido da sociedade, mediante o recebimento
no dos bens e direitos respectivos; mas de aes que representam o valor lquido
desse patrimnio.

Perante terceiros, a eficcia depende do arquivamento e publicao dos atos


constitutivos, nos termos do art. 94 da LSA68, o qual dispe que nenhuma
companhia poder funcionar sem que sejam arquivados e publicados seus atos
constitutivos.

Em juzo ou mesmo fora dele, a legitimidade passa para a nova sociedade, mesmo
antes do arquivamento. As aes em curso, em que figuram as sociedades fundidas
e as que houverem de ser propostas ou defendidas, o sero pela nova sociedade,
por interesse prprio e no por substituio processual. Como assevera
Carvalhosa69,
essa sucesso imediata se, impe, no obstante o preceito contido no art.
94, tendo em vista a sucesso universal, que ocorre de imediato. Assim, no
caso, de fuso, mas tambm de incorporao ou ciso, no se aplica
literalmente o art. 94, devendo ser sistematicamente interpretado em face dos
dispositivos que especificamente tratam dos negcios de reorganizao
empresarial.

68

Lei n 6.404, de 15/12/76: http://www.planalto.pov .br/ccivil03/LEIS/L6404consoLhtm


CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.002.p.290.

69

47

3.2.4 Do processamento

A fuso tem seu marco inicial na celebrao de um pr-contrato entre os


administradores das sociedades dispostas a se fundirem, instrumentalizado por meio
do protocolo70 (que versa sobre os caracteres jurdicos da operao) e da
justificao71 (que se atm aos aspectos econmicos), que procuram demonstrar o
plano e a viabilidade da operao.

O protocolo vincula as sociedades pactuantes a operar o seu desfecho, favorvel ou


desfavorvel, a depender da deliberao em assemblia. Da porque a doutrina
afirma se tratar de um contrato conditio juris, eis que perfeito quanto vinculao
das partes contratantes, mas em relao aos efeitos, depende da manifestao de
vontade de outro rgo social (assemblia geral)72.

O Cdigo Civil silente no que tange ao protocolo e justificao, o que levou


alguns juristas, como Bruno Mattos e Silva73, a afirmarem se tratar de um ato
facultativo para as sociedades a ele submetidas. Tal entendimento foi objeto do

70

Art. 224. As condies da incorporao, fuso ou ciso com incorporao em sociedade existente
constaro de protocolo firmado pelos rgos de administrao ou scios das sociedades
interessadas, que incluir: I - o nmero, espcie e classe das aes que sero atribudas em
substituio dos direitos de scios que se extinguiro e o critrios utilizados para determinar as
relaes de substituio; II - os elementos ativos e passivos que formaro cada parcela do
patrimnio, no caso de ciso; III - os critrios de avaliao do patrimnio lquido, a data a que ser
referida a avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais posteriores; IV - a soluo a ser
adotada quanto s aes ou quotas do capital de uma das sociedades possudas por outra; V - o
valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou reduo do capital das
sociedades que forem parte na operao; VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes
estatutrias, que devero ser aprovados para efetivar a operao; VII - todas as demais condies a
que estiver sujeita a operao. Pargrafo nico. Os valores sujeitos a determinao sero indicados
por estimativa.
71
Art. 225. As operaes de incorporao, fuso e ciso sero submetidas deliberao da
assemblia-geral das companhias interessadas mediante justificao, na qual sero expostos: I - os
motivos ou fins da operao, e o interesse da companhia na sua realizao; II - as aes que os
acionistas preferenciais recebero e as razes para a modificao dos seus direitos, se prevista; III a composio, aps a operao, segundo espcies e classes das aes, do capital das companhias
que devero emitir aes em substituio s que se devero extinguir; l\/ - o valor de reembolso das
aes a que tero direito os acionistas dissidentes.
72
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol.3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.237.
73
SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societrio. So Paulo:
Atlas, 2007.p.509.

48

Enunciado n 232, aprovado pela III Jornada de Dire ito Civil do Conselho da Justia
Federal74.

Na assemblia geral, os scios tm plena liberdade para aceitar ou recusar os


termos do protocolo. O que no se admite, contudo, que se delibere a alterao de
clusulas ou tpicos do protocolo, j que o rgo estaria extrapolando a sua
competncia e invadindo as atribuies e poderes conferidos aos rgos de
administrao. Assim, qualquer retificao no protocolo importa na deliberao de
formulao de um novo protocolo, para futura deliberao dos scios.

Tal raciocnio se explica, ainda, pelo fato de que o protocolo elaborado, de forma
conjunta, pelas sociedades envolvidas na operao. Dessa forma, o mesmo
protocolo deliberado, de forma autnoma, em cada uma das assemblias gerais
das sociedades envolvidas. A alterao de qualquer elemento do pr-contrato
acarretar a sua desnaturao, ou seja, as assemblias estariam deliberando sobre
um

mesmo

negcio

jurdico,

porm

com

regras

distintas,

modificadas

unilateralmente.

Uma vez elaborado o protocolo e a justificao, ambos so apresentados em


assemblia geral extraordinria (art. 135 da LSA), para deliberao, de cada uma
das sociedades envolvidas. O quorum75 deliberativo de cada uma das assemblias
gerais extraordinrias o qualificado (art.136 da LSA). Aprovados esses dois itens
preliminares, a assemblia geral de cada sociedade dever nomear peritos76 para
avaliao dos patrimnios lquidos da outra ou das outras sociedades envolvidas na
operao.

74

Enunciado n 232, da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal: Arts. 1.116,
1.117 e 1.120: Nas fuses e incorporaes entre sociedades reguladas pelo Cdigo Civil, facultativa
a elaborao de protocolo firmado pelos scios ou administradores das sociedades; havendo
sociedade annima ou comandita por aes envolvida na operao, a obrigatoriedade do protocolo e
da justificao somente a ela se aplica.
75
Art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo das aes
com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes no
estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre: [...] IVfuso da companhia, ou sua incorporao em outra; [...].
76
Art, 228, 1 A assemblia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fuso, dever
nomear os peritos que avaliaro os patrimnios lquidos das demais sociedades.

49

A percia pode ser atribuda tanto a peritos individuais como a sociedades


especializadas, que possuam em seu corpo tcnico auditores independentes e
peritos em avaliao, devidamente inscritos nas respectivas ordens corporativas.

Aps a elaborao dos laudos pelos peritos, os administradores convocaro os


scios ou acionistas das sociedades envolvidas na operao para uma assemblia
geral conjunta, para apreciao deliberao sobre os laudos apresentados pelos
peritos sobre o patrimnio lquido da outra sociedade. Apesar de conjunta, vedado
aos scios ou acionistas votar o laudo de avaliao do patrimnio lquido da
sociedade de que fazem parte. A deliberao, portanto, sucessiva: votam os
scios ou acionistas de uma sociedade sobre o laudo referente ao patrimnio lquido
da outra.

Importante frisar que h total liberdade dos acionistas reunidos em assemblia para
aprovar ou no a constituio da nova sociedade, ou seja, no esto obrigados a
concluir o negcio de fuso, mesmo que tenham aprovado o laudo da outra
sociedade. Dessa forma, pode haver a aprovao de ambos os laudos e deliberarem
os scios ou acionistas a no-constituio da nova sociedade, sem que possa ser
imputado a eles, separadamente, qualquer responsabilidade77.

O nmero de assemblias necessrias para deliberao sobre a fuso de, no


mnimo, trs (uma assemblia geral extraordinria realizada em cada uma das duas
sociedades envolvidas no processo de fuso e uma assemblia geral extraordinria
conjunta, com a presena de todos os scios ou acionistas de ambas as sociedades
fundidas). Este nmero pode aumentar, em virtude da possibilidade da fuso
envolver mais de duas sociedades.

A fuso processa-se em trs fases: a transmisso do patrimnio das sociedades


fundidas para a nova sociedade; a passagem dos acionistas das sociedades
fundidas para a nova sociedade; e a extino das sociedades transmitentes de seus
patrimnios.

77

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So


Paulo: Saraiva, 2.002.p.288.

50

3.2.5 Direito de retirada

Aprovada a fuso da sociedade, lcito ao acionista dissidente o direito de retirar-se


da companhia, mediante o reembolso do valor das suas aes78. Trata-se de um
direito do acionista de retirar-se no da sociedade a cuja estrutura jurdica aderiu,
mas, antecipadamente, da nova sociedade, que possui base e personalidade
distintas daquela. O acionista dissidente no pode ser compelido a permanecer em
uma sociedade totalmente diversa daquela que tinha ingressado.

O legislador, contudo, restringiu o direito de retirada, ao impossibilitar o seu exerccio


nos casos em que a ao do acionista dissidente seja de espcie ou classe que
tenha liquidez e disperso no mercado, preocupando-se, ainda, em definir os
critrios impeditivos: liquidez - quando a espcie ou classe de ao, ou certificado
que a represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores
mobilirios admitido negociao no mercado de valores mobilirios, no Brasil ou
no exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e disperso no mercado disperso, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras
sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espcie ou classe de
ao.

O direito de recesso tambm deve ser garantido quando houver inobservncia do


3 do art. 223 da LSA, segundo o qual a sociedade resultante da fuso deve ser
aberta, quando pelo menos uma das fusionadas forem desse tipo societrio. Assim,
se a sociedade constituda no adotar o tipo aberto, pode o acionista optar por
retirar-se da sociedade. Carvalhosa defende que, neste caso, o direito de recesso
ser pleno, mesmo que as aes do acionista dissidente tenha liquidez e disperso
no mercado, pois a causa do direito de recesso, previsto no art. 223, 4, no a
incorporao, fuso ou ciso, mas o fato de no tornar ou ter-se tornado a
beneficiria companhia aberta79.
78

Art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao acionista
dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas aes (art. 45),
observadas as seguintes normas: [...] II - nos casos dos incisos IV e V do art. 136, no ter direito de
retirada o titular de ao de espcie ou classe que tenha liquidez e disperso no mercado [...].
79
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas. Tomo I. 4 Vol. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2.002.p.317.

51

O prazo para exerccio do direito de retirada de trinta dias nos termos do art. 137
da LSA, iniciando-se a contagem quando da publicao da ata que aprovar o
protocolo ou justificao80. O referido prazo decadencial, no comportando
interrupo ou suspenso, devendo o dissidente formular o seu pedido na sede
social, o que pode ser feito por meio de simples correspondncia protocolada, sendo
desnecessria qualquer outra formalidade, como, por exemplo, notificao
extrajudicial.

3.2.6 Direito dos debenturistas e dos credores

Quando a fuso envolve companhia emissora de debntures em circulao,


necessria a prvia aprovao da operao pelos debenturistas, reunidos em
assemblia

especialmente

convocada

para

este

fim81.

Tal

assemblia

desnecessria se aos debenturistas for assegurado o direito de resgate das


debntures de que forem titulares, durante o prazo mnimo de seis meses a contar
da data da publicao das atas das assemblias relativas operao.

Em relao aos credores das sociedades fundidas, resguardado o direito de


pleitearem judicialmente a anulao da operao, caso tenham sido prejudicados,
no prazo decadencial de sessenta dias a contar da publicao dos atos relativos
fuso82.

80

Art. 230. Nos casos de incorporao ou fuso, o prazo para exerccio do direito de retirada, previsto
no art. 137, inciso II, ser contado a partir da publicao da ata que aprovar o protocolo ou
justificao, mas o pagamento do preo de reembolso somente ser devido se a operao vier a
efetivar-se.
81
Art. 231. A incorporao, fuso ou ciso da companhia emissora de debntures em circulao
depender da prvia aprovao dos debenturistas, reunidos em assemblia especialmente
convocada com esse fim. 1 Ser dispensada a apro vao pela assemblia se for assegurado aos
debenturistas que o desejarem, durante o prazo mnimo de 6 (seis) meses a contar da data da
publicao das atas das assemblias relativas operao, o resgate das debntures de que forem
titulares. [...]
82
Art. 232. At 60 (sessenta) dias depois de publicados os atos relativos incorporao ou fuso, o
credor anterior por ela prejudicado poder pleitear judicialmente a anulao da operao; findo o
prazo, decair do direito o credor que no o tiver exercido. 1 A consignao da importncia em
pagamento prejudicar a anulao pleiteada. 2 Se ndo ilquida a dvida, a sociedade poder
garantir-lhe a execuo, suspendendo-se o processo de anulao. 3 Ocorrendo, no prazo deste
artigo, a falncia da sociedade incorporadora ou da sociedade nova, qualquer credor anterior ter o

52

Ajuizado o pedido de anulao, a consignao em pagamento da importncia


reivindicada prejudica a ao ou, sendo ilquida a dvida, a garantia da execuo
suspende o processo de anulao.

Enfim, se dentro desse mesmo prazo de sessenta dias vier a ocorrer a falncia da
sociedade nova, decorrente do processo de fuso, os credores das sociedades
fundidas tm o direito, individual ou conjuntamente, de pedir a separao dos
patrimnios para que os seus crditos sejam pagos pelos bens das respectivas
massas.

3.3 Incorporao

3.3.1 Conceito, natureza jurdica e responsabilidade

Incorporar significa absorver, reunir a si em acrscimo ou juntar em um s corpo,


conjunto ou estrutura83. Sobre o instituto, De Plcido e Silva84 assevera:
No sentido que lhe d o Direito Comercial, em referncia s sociedades
comerciais, a incorporao, sem perder sua acepo de unio ou juno,
quer exprimir a operao pela qual uma ou mais sociedade so absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. , assim, a
integrao de uma sociedade noutra, que lhe toma a individualidade, para
aparecer somente com a sua, depois que a outra absorvida.

Ao contrrio de algumas legislaes estrangeiras, como a alem e a francesa, que


consideram a incorporao uma espcie de fuso, a denominada fuso por
absoro, o legislador brasileiro optou por dar tratamento autnomo ao instituto da
incorporao, dedicando-lhe inclusive artigos de cunho conceitual, para distingui-lo
de outras formas de reestruturao societria:

direito de pedir a separao dos patrimnios, para o fim de serem os crditos pagos pelos bens das
respectivas massas.
83
Miniaurlio eletrnico verso 5.12.
84
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 28.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.p.729.

53

Art. 227. A incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so


absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. (Lei
n 6.404/1976)
Art. 1.116. Na incorporao, uma ou vrias sociedades so absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes, devendo todas
aprov-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. (Cdigo Civil
Brasileiro)

Tem-se por incorporao, portanto, a operao por meio da qual uma ou mais
sociedades so absorvidas por outra, que as sucede em todos os direitos e assume
todas as suas obrigaes, mediante a chamada sucesso universal.

Como se v, da incorporao no surge uma nova sociedade, haja vista que uma
delas absorve a(s) outra(s), sucedendo-a(s), permanecendo ela, incorporadora, com
a sua personalidade jurdica intacta. A(s) sociedade(s) incorporada(s) que ser(o)
extinta(s) em decorrncia da incorporao.

Mesmo no resultando a incorporao em uma nova sociedade, a integrao do


patrimnio da incorporada ao patrimnio da incorporadora revela o seu carter
constitutivo. Sob a tica da sociedade incorporada, entretanto, a incorporao um
ato desconstitutivo, em razo do desaparecimento de sua personalidade jurdica.

Assim como a fuso, a incorporao um negcio jurdico plurilateral, mas com


finalidade distinta, j que visa agregao do patrimnio da sociedade incorporada
ao patrimnio da sociedade incorporadora, sem o surgimento de uma nova
personalidade jurdica. Trata-se de uma sucesso ope legis, de todos os direitos e
obrigaes da sociedade incorporada, que se extinguir, pela sociedade
incorporadora, a qual mantm a personalidade jurdica preexistente ao negcio
jurdico inalterada.

A definio natureza jurdica da incorporao motivo de desavenas na


comunidade jurdica, o que fez surgir diversas teorias. Waldirio Bulgarelli apresenta
de forma minuciosa a corrente corporativa ou societria, influenciada pela doutrina
alem, e a corrente contratual, defendida por franceses e italianos.

54

A primeira corrente atribui preponderncia srie de atos corporativos internos, de


formao da vontade social, e seus defensores asseveram que o contrato no serve
para explicar os efeitos de ordem interna caractersticos da incorporao, como por
exemplo, a dissoluo da incorporada e a insero de seus scios nos quadros
sociais da incorporadora. Trajano de Miranda Valverde85, um dos precursores desta
corrente no Brasil, entende que a incorporao se resolve numa simples alterao
estatutria e aumento de capital, na incorporadora, e na transmisso patrimonial, na
subscrio de aes e na extino das incorporadas.

A corrente contratualista, por sua vez, defende que, apesar da complexidade dos
vrios atos de natureza corporativa, existe um contrato-base. De fato, decorra ou
no de um protocolo, de um tratado ou de um projeto, h sempre um acordo de
vontades, o que revela a existncia de um contrato. Adepto desta corrente, J. X.
Carvalho de Mendona86 justificava que porque na incorporao se d a
transferncia do patrimnio da sociedade, que desaparece, para outra, que continua
sem alterar a sua essncia, ste fato no significa mais do que a compra e venda ou
cesso de uma indstria, de um fundo, de um negcio. Entretanto, a tese
contratualista foi questionada por no suplantar as lacunas evidenciadas pelos seus
opositores.
Waldrio Bulgarelli87 advoga a tese da corrente mista, que defende ser a
incorporao o instituto de feio complexa, que considera os dois elementos, o
contratual e as formalidades corporativas, essenciais sua formao e sua
eficcia. Segundo o autor, esta a doutrina dominante e esclarece que
a incorporao no um procedimento simples, que se possa reduzir a
expresses tambm simplistas, como mera subscrio de aes, aumento de
capital, alterao estatutria, dissoluo sem liquidao etc., pois que cada
um desses aspectos, quando integrantes da incorporao, no se
apresentam simplesmente, esgotando-o, mas, somando-se aos demais.

85

VALVERDE, Trajano Miranda. Sociedades por aes. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953.p.79.
MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Vol.IV. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1945.p.197.
87
BULGARELLI, Waldirio. Fuses, incorporaes e cises de sociedades. 4.ed. So Paulo: Atlas,
1999.p.95.
86

55

Sob outro enfoque, Modesto Carvalhosa88 parece se alinhar corrente mista, ao


prestigiar as formalidades corporativas, bem como ressaltar a que ttulo se opera a
transferncia do patrimnio da incorporada para a incorporadora:
a incorporao, que se efetiva com a subscrio do capital da incorporadora
com o patrimnio lquido da incorporada, no constitui nem compra e venda,
nem alienao sui generis. Isto porque a transferncia do patrimnio de uma
para outra sociedade d-se a ttulo de pagamento das aes subscritas pela
incorporada a favor de seus scios ou acionistas. [...] A entrega desse
patrimnio como forma de pagamento tem como efeito a transferncia de
propriedade sobre o mesmo, no valor correspondente ao da subscrio.

Como j mencionado acima, quando abordado o instituto da fuso, a subscrio do


aumento de capital da incorporadora providenciada pela sociedade a ser
incorporada, que contrata a operao em nome prprio, mas em favor de seus
scios e, uma vez concretizada, desaparece, ipso facto, do mundo jurdico. Por esta
razo, deixa de ter legitimidade passiva para responder pela evico e pelos vcios
redibitrios. Tampouco a responsabilidade se transfere aos antigos scios ou
acionistas, haja visa que a extino da sociedade independe de prvia dissoluo e
liquidao, hiptese em que os haveres residuais so partilhados entre os scios e
acionistas, os quais e se tornam individualmente responsveis, no limite do valor
recebido89.

Nesse diapaso, a responsabilidade pela evico e pelos vcios redibitrios,


normalmente atribuda ao subscritor90, fica a cargo dos antigos administradores da
sociedade incorporada, por ser de sua competncia a verificao da veracidade,
titularidade e integridade jurdica dos bens e direitos objeto da subscrio.

88

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So


Paulo: Saraiva, 2002.p.267.
89
Lei n. 6404/76: art. 218. Encerrada a liquidao, o credor no-satisfeito s ter direito de exigir dos
acionistas, individualmente, o pagamento de seu crdito, at o limite da soma, por eles recebida, e de
propor contra o liquidante, se for o caso, ao de perdas e danos. O acionista executado ter direito
de haver dos demais a parcela que lhes couber no crdito pago.
90
Lei n. 6404/76: art. 10. A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que contriburem
com bens para a formao do capital social ser idntica do vendedor. Pargrafo nico. Quando a
entrada consistir em crdito, o subscritor ou acionista responder pela solvncia do devedor.

56

3.3.2 Caractersticas

Tal como na fuso, o legislador ptrio possibilitou que a incorporao seja procedida
entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Para tanto, estabeleceu a
necessidade de deliberao pelas sociedades envolvidas de acordo com a forma
prevista para a alterao dos respectivos estatutos ou contratos sociais (LSA, art.
223). Especificamente na incorporao, somente h necessidade de alterao
estatutria ou do contrato social em relao sociedade incorporadora, em razo do
aumento do capital social e subscrio de novas aes ou quotas sociais. Quanto
sociedade a ser incorporada, os scios ou acionistas apenas deliberam acerca da
incorporao, o que no implica em alterao do contrato social ou estatuto.

Quando a incorporao envolver companhia aberta, o preceito legal contido no 3


do art. 223 da LSA imprime a obrigao de que seja a sociedade sucessora,
tambm do tipo aberta. Assim, se uma sociedade por aes incorpora outra(s) de
tipo(s) distinto(s), ela se manter aberta. Por outro lado, se uma sociedade por
aes estiver sendo incorporada por uma sociedade de tipo diverso, esta ltima,
incorporadora, dever transformar-se em sociedade aberta. A inobservncia deste
dever, contudo, no torna nulo o negcio jurdico, mas to somente confere ao
acionista (da sociedade a ser incorporada) o direito de retirar-se da companhia, na
forma estabelecida no 4 do citado artigo.

3.3.3 Efeitos

Em decorrncia da incorporao, extinguem-se a(s) sociedade(s) incorporada(s),


subsistindo apenas a sociedade incorporadora, que sucede quelas em todos os
seus direitos, obrigaes e responsabilidades. Ocorre a sucesso universal destes
(direitos, obrigaes e responsabilidades), com transmisso incorporadora no
estado contratual e extracontratual em que se encontravam no momento da
consumao do negcio.

57

A extino das incorporadas no precedida pelas fases de dissoluo e liquidao,


como ocorre em um procedimento normal de extino de sociedade. Em se tratando
de extino por incorporao, afere-se o patrimnio lquido da(s) sociedade(s) a
ser(em) extinta(s) para fins de alterao do contrato social ou estatuto da sociedade
incorporadora, adequando-o nova situao jurdica (aumento de capital, quotas ou
aes etc.). No caso em tela, o patrimnio lquido aferido utilizado para subscrio
das quotas ou aes da incorporadora, realizadas em favor dos scios ou acionistas
da(s) incorporada(s).

Justifica-se a dispensa de dissoluo e liquidao para a extino por incorporao,


pelo fato de que a incorporadora, ao assumir os direitos e obrigaes da(s)
incorporada(s), resguarda tanto terceiros, que mantm frente incorporadora os
mesmos direitos que titularizavam em face da(s) incorporada(s), quanto os scios ou
acionistas, que recebem quotas ou aes da incorporadora de valor correspondente
ao que teriam direito em caso de partilha do ativo da sociedade que integravam.

A extino da(s) incorporada(s) no demanda qualquer formalidade, j que se opera


por fora de lei (LSA, art. 219, II). Dessa forma, a partir da data do negcio de
subscrio de capital cessa(m) a(s) personalidade(s) jurdica(s) da(s) sociedade(s)
incorporada(s), antes mesmo do cumprimento dos atos de publicidade respectivos
(como arquivamento e publicaes), passando a legitimidade, em juzo ou fora dele,
para a incorporadora, desde o citado momento.

3.3.4 Do processamento

O processo de incorporao se assemelha ao da fuso, j descrito acima, tendo


incio por meio de um instrumento celebrado entre os rgos de administrao ou
scios-gerentes

das

sociedades

que

tm

interesse

na

concretizao

da

incorporao. Este pacto inicial, que em relao s sociedades por aes recebe o
nome de protocolo, submetido apreciao das assemblias gerais de cada uma
das sociedades envolvidas, juntamente com outro instrumento, a justificao.

58

O protocolo deve conter as solues jurdicas para a concretizao do negcio,


como por exemplo, o critrio de avaliao do patrimnio lquido da(s) sociedades a
ser(em) incorporada(s) e o projeto de alterao de estatuto da incorporadora, dentre
outras91, ao passo que a justificao expe aos acionistas o plano e a viabilidade
econmica da operao, mediante a apresentao, por exemplo92, dos seus motivos
ou fins e o interesse das sociedades envolvidas.
Jos Edwaldo Tavares Borba93 ressalta que o protocolo um acordo preparatrio,
com natureza de simples negociao preliminar, como tal destituda de efeito
vinculativo. O autor nega, portanto, o status de pr-contrato ao protocolo, posto que
no obriga concluso do negcio. Melhor soluo deu Modesto Carvalhosa94, ao
advogar a tese de que apesar da liberdade conferida s assemblias para deliberar
favorvel ou desfavoravelmente a operao, a se esgota a sua competncia, pois
qualquer deliberao que vise alterao do contedo do protocolo extrapola os
poderes da assemblia, tendo em vista que a elaborao do protocolo atribuio
dos rgos de administrao. Neste sentido, este instrumento constitui a base
definitiva da incorporao, que obriga as sociedades pactuantes a observ-lo em
caso de aprovao, da porque tratar-se de um pr-contrato, ou como prefere
Carvalhosa, de um contrato conditio juris.

O protocolo e a justificao so submetidos assemblia geral extraordinria de


cada uma das sociedades participantes com aprovao por quorum qualificado (art.
136, LSA). A Lei n 6.404/1976 prescreve o seguinte procedimento:
Art. 227. A incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes.
1 A assemblia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo
da operao, dever autorizar o aumento de capital a ser subscrito e
realizado pela incorporada mediante verso do seu patrimnio lquido, e
nomear os peritos que o avaliaro.
2 A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da
operao, autorizar seus administradores a praticarem os atos necessrios
incorporao, inclusive a subscrio do aumento de capital da
incorporadora.
91

Os requisitos do protocolo esto dispostos no artigo 224 da Lei n 6.404/1976.


Os elementos necessrios justificao esto previstos no artigo 225 da Lei n 6.404/1976.
93
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.440.
94
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.237.
92

59

3 Aprovados pela assemblia-geral da incorporadora o laudo de avaliao


e a incorporao, extingue-se a incorporada, competindo primeira promover
o arquivamento e a publicao dos atos da incorporao.

Ao que parece, o legislador previu a realizao de duas assemblias pela sociedade


incorporada (a primeira, prevista no 1, para aprovao do protocolo e nomeao
de peritos; a segunda, estabelecida no 3, para aprovao do laudo de avaliao) e
uma pela(s) sociedade(s) a ser(em) incorporada(s) (disposta no 2, para aprovao
do protocolo e autorizao dos administradores prtica dos atos necessrios
incorporao).

Ressalte-se que a aprovao do laudo de avaliao necessria no apenas pela


assemblia

da

incorporadora,

como

tambm

pela(s)

assemblia(s)

da(s)

incorporada(s). A m redao do 2 do art. 227 resultou em opinies equivocadas


de que os administradores tm competncia para aprovar o laudo de avaliao, em
substituio assemblia geral. Carvalhosa95 repudia veementemente esta leitura
do texto legal, afirmando que por se tratar de valor do patrimnio social, os
administradores da incorporada no tm qualquer poder para aceitar o valor apurado
no laudo, que deve obedecer aos temos do artigo 8 da LSA96, o qual confere
assemblia geral da incorporada a aprovao ou no do laudo de avaliao. Nem
mesmo h que se falar em delegao de poderes, haja vista a expressa proibio
constante do artigo 139 da LSA97.

95

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So


Paulo: Saraiva, 2002.p.269-271.
96
LSA, art. 8 A avaliao dos bens ser feita por 3 (trs) peritos ou por empresa especializada,
nomeados em assemblia-geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos
fundadores, instalando-se em primeira convocao com a presena de subscritores que representem
metade, pelo menos, do capital social, e em segunda convocao com qualquer nmero. 1 Os
peritos ou a empresa avaliadora devero apresentar laudo fundamentado, com a indicao dos
critrios de avaliao e dos elementos de comparao adotados e instrudo com os documentos
relativos aos bens avaliados, e estaro presentes assemblia que conhecer do laudo, a fim de
prestarem as informaes que lhes forem solicitadas. 2 Se o subscritor aceitar o valor aprovado
pela assemblia, os bens incorporar-se-o ao patrimnio da companhia, competindo aos primeiros
diretores cumprir as formalidades necessrias respectiva transmisso. 3 Se a assemblia no
aprovar a avaliao, ou o subscritor no aceitar a avaliao aprovada, ficar sem efeito o projeto de
constituio da companhia. 4 Os bens no podero ser incorporados ao patrimnio da companhia
por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor. 5 Aplica-se assemblia referida neste artigo o
disposto nos 1 e 2 do artigo 115. 6 Os avaliadores e o subscritor respondero perante a
companhia, os acionistas e terceiros, pelos danos que lhes causarem por culpa ou dolo na avaliao
dos bens, sem prejuzo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em
condomnio, a responsabilidade dos subscritores solidria.
97
LSA, art. 139. As atribuies e poderes conferidos por lei aos rgos de administrao no podem
ser outorgados a outro rgo, criado por lei ou pelo estatuto.

60

Dessa forma, a realizao de apenas uma assemblia para a(s) sociedade(s) a


ser(em) incorporada(s) s vivel se, ao tempo de sua realizao, o laudo de
avaliao estiver pronto. Neste caso, em uma nica assemblia seria apreciada a
justificao, aprovado o protocolo e, tambm, o laudo de avaliao elaborado pelos
peritos nomeados pela primeira assemblia da incorporadora. Caso a assemblia se
realize antes da apresentao do laudo pelos peritos, ser necessria uma outra
assemblia, em momento posterior entrega do laudo pelos peritos, tendo como
ordem do dia a deliberao acerca dos valores aferidos pelos especialistas.

O Cdigo Civil no prev a obrigatoriedade do protocolo e da justificao, razo pela


qual h entendimento98 de que so facultativos para as sociedades a ele
submetidos. Entretanto, o art. 1.117 do diploma civil99 menciona a necessidade de
deliberao das bases da operao e projeto de reforma do estatuto, fazendo
aluso, portanto, a um ajuste prvio que se assemelha ao protocolo e justificao,
embora no necessariamente tenham o mesmo nomen juris.

O quorum necessrio deliberao da incorporao varia de acordo com a posio


em que se encontra a sociedade. Se figurar como incorporadora, o quorum exigido
o constante do artigo 129 da LSA100, ou seja, maioria absoluta dos votos dos
acionistas presentes, a menos que o estatuto preveja outro mais elevado. Na
posio de sociedade a ser incorporada, o quorum o qualificado, o que demanda a
aprovao por acionistas que representem no mnimo a metade das aes com
direito a voto, salvo se quorum maior for exigido pelo estatuto da companhia cujas

98

Neste sentido, Enunciado n 232 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal.
Cdigo Civil, art. 1.117. A deliberao dos scios da sociedade incorporada dever aprovar as
bases da operao e o projeto de reforma do ato constitutivo. 1 A sociedade que houver de ser
incorporada tomar conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizar os administradores a praticar
o necessrio incorporao, inclusive a subscrio em bens pelo valor da diferena que se verificar
entre o ativo e o passivo. 2 A deliberao dos scios da sociedade incorporadora compreender a
nomeao dos peritos para a avaliao do patrimnio lquido da sociedade, que tenha de ser
incorporada.
100
LSA, art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei,
sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. 1 O
estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberaes, desde
que especifique as matrias. 2 No caso de empate, se o estatuto no estabelecer procedimento de
arbitragem e no contiver norma diversa, a assemblia ser convocada, com intervalo mnimo de 2
(dois) meses, para votar a deliberao; se permanecer o empate e os acionistas no concordarem
em cometer a deciso a um terceiro, caber ao Poder Judicirio decidir, no interesse da companhia.
99

61

aes no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco


organizado, consoante dispe o artigo 136, IV da LSA101.
Pelo Cdigo Civil102, o quorum deliberativo das sociedades por ele regidos para a
operao de incorporao, qualquer que seja a posio da sociedade (incorporada
ou incorporadora), de no mnimo do capital social (artigo 1.076, I). Srgio
Campinho103 chama a ateno para as sociedades em nome coletivo e em
comandita simples, nas quais a quorum necessrio para aprovao de fuso,
incorporao e ciso o unnime, conforme prev o artigo 999104.

Se o laudo pericial for recusado pela assemblia de qualquer sociedade envolvida,


fica sem efeito o projeto de incorporao. Ao contrrio, em sendo aprovado o laudo
pericial pela assemblia da incorporada e o valor do patrimnio lquido daquela pela
assemblia geral da incorporadora, o negcio estar concludo. Em decorrncia
disso, fica(m) extinta(s) a(s) sociedade(s) incorporada(s), sendo desnecessrio e at
mesmo tecnicamente incorreto qualquer declarao de extino da(s) sociedade(s)
incorporada(s) pela assemblia geral extraordinria da incorporadora, haja vista que
no tem poderes e sequer legitimidade para declarar extino de outra pessoa
jurdica105.

Assim, o processamento da incorporao se d por meio da transmisso do


patrimnio da(s) incorporada(s) para a incorporadora, seguida pela passagem dos

101

LSA, art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo, das
aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes
no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre:
[...]IV - fuso da companhia, ou sua incorporao em outra; [...].
102
Cdigo Civil, art. 1.076. Ressalvado o disposto no art. 1.061 e no 1 do art. 1.063, as
deliberaes dos scios sero tomadas: I - pelos votos correspondentes, no mnimo, a trs quartos
do capital social, nos casos previstos nos incisos V e VI do art. 1.071; [...]. Art. 1.071. Dependem da
deliberao dos scios, alm de outras matrias indicadas na lei ou no contrato: [...] V - a modificao
do contrato social; VI - a incorporao, a fuso e a dissoluo da sociedade, ou a cessao do estado
de liquidao; [...].
103
CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo cdigo civil. 8.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.p.302-303.
104
Cdigo Civil, art. 999. As modificaes do contrato social, que tenham por objeto matria indicada
no art. 997, dependem do consentimento de todos os scios; as demais podem ser decididas por
maioria absoluta de votos, se o contrato no determinar a necessidade de deliberao unnime.
Pargrafo nico. Qualquer modificao do contrato social ser averbada, cumprindo-se as
formalidades previstas no artigo antecedente.
105
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.272-273.

62

scios ou acionistas de uma(s) para outra sociedade e finalmente a extino da(s)


sociedade(s) incorporada(s).

3.3.5 Direito de retirada

A concretizao da incorporao faz surgir o direito do acionista dissidente de


retirar-se da sociedade. Em relao s sociedades por aes, contudo, tal
prerrogativa no concedida quando a ao tenha liquidez e disperso no mercado
(LSA, art. 137, II). A restrio se justifica pela ausncia de prejuzo para o acionista
dissidente neste caso, pois a simples alienao do seu ttulo produzir o mesmo
efeito, e com menos formalidade.
H ainda outra hiptese106 em que a Lei de Sociedades por Aes faculta ao
acionista retirar-se da sociedade: em caso de descumprimento do 3 do art. 223, o
qual estabelece que se a incorporao envolver companhia aberta, a sucessora
(incorporadora) dever ser do mesmo tipo (aberta)107. Assim, se a incorporadora for
uma sociedade limitada, por exemplo, o acionista da sociedade incorporada poder
exercer o seu direito de retirar-se da sociedade.

No Cdigo Civil tambm h previso para o exerccio do direito de retirada,


especificamente no art. 1.077: Quando houver modificao do contrato, fuso da
sociedade, incorporao de outra, ou dela por outra, ter o scio que dissentiu o
direito de retirar-se da sociedade, nos trinta dias subseqentes reunio [...].

106

Essa hiptese est expressa no 4 do art. 223 da LSA: 4 O descumprimento do previsto no


pargrafo anterior dar ao acionista direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor
das suas aes (art. 45), nos trinta dias seguintes ao trmino do prazo nele referido, observado o
disposto nos 1 e 4 do art. 137. O pargrafo anterior citado acima tem o seguinte teor: 3 Se a
incorporao, fuso ou ciso envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem sero
tambm abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admisso de
negociao das novas aes no mercado secundrio, no prazo mximo de cento e vinte dias,
contados da data da assemblia-geral que aprovou a operao, observando as normas pertinentes
baixadas pela Comisso de Valores Mobilirios.
107
Jos Edwaldo Tavares Borba defende que embora o legislador tenha facultado o recesso, nada
impede o acionista de pleitear, inclusive judicialmente, a abertura do capital da sociedade sucessora.
(Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.437.)

63

Em qualquer das hipteses, seja com fulcro na Lei das Sociedades por Aes, seja
com base no Cdigo Civil, o acionista poder pleitear a sua retirada durante trinta
dias, prazo este decadencial.

3.3.6 Direito dos debenturistas e dos credores

Havendo debntures em circulao, seus titulares recebem proteo legal em caso


de incorporao envolvendo a companhia emissora. O artigo 231 da LSA108
condiciona a concretizao do negcio jurdico prvia aprovao dos debenturistas
ou prerrogativa destes de resgatar as debntures durante o prazo mnimo de seis
meses, a partir da data da publicao das atas das assemblias relativas
operao. Neste ltimo caso, dispensa-se a assemblia de debenturistas para prvia
deliberao da reorganizao societria.

Quanto aos demais credores, como no h nenhum rgo capaz de manifestar a


vontade dos mesmos no seio da companhia, o legislador garantiu a eles o direito de
pleitear em juzo e no prazo decadencial de 60 dias contados da publicao dos atos
relativos incorporao, a anulao da operao, caso tenha sido prejudicado.

Em compensao, com o intuito de possibilitar a soluo do litgio sem a drstica


medida da anulao, o 1 do art. 232 da LSA dispe que a consignao em
pagamento do valor devido ao credor prejudica a ao. Mesmo sendo ilquida a
dvida, a incorporadora ainda assim dispe de meios para evitar a anulao, qual
seja, o oferecimento de garantias, que suspende o processo de anulao (2 do art.
232).

108

LSA, Art. 231. A incorporao, fuso ou ciso da companhia emissora de debntures em


circulao depender da prvia aprovao dos debenturistas, reunidos em assemblia especialmente
convocada com esse fim. 1 Ser dispensada a aprovao pela assemblia se for assegurado aos
debenturistas que o desejarem, durante o prazo mnimo de 6 (seis) meses a contar da data da
publicao das atas das assemblias relativas operao, o resgate das debntures de que forem
titulares. 2 No caso do 1, a sociedade cindida e as sociedades que absorverem parcelas do seu
patrimnio respondero solidariamente pelo resgate das debntures.

64

Caso a incorporadora venha a falir dentro do citado prazo de 60 dias, qualquer


credor anterior celebrao da incorporao pode requerer a separao dos
patrimnios, para que seu crdito seja satisfeito pelos bens da sociedade com a qual
havia contratado (3 do art. 232).
O diploma civil estabelece as mesmas regras109 da Lei de Sociedades por Aes,
inovando apenas quanto ao prazo decadencial, que de 90 dias.

3.4 Ciso

3.4.1. Conceito, natureza jurdica e responsabilidade

O instituto da ciso ingressou no ordenamento jurdico brasileiro por meio da Lei n.


6.404, de 15 de dezembro de 1976. Antes de sua entrada em vigor, ressalta Rubens
Requio110, a divergncia entre scios acionistas, sendo grave e definitiva, obrigava
inexoravelmente dissoluo da sociedade, como nica forma legal de separao
entre o patrimnio e os scios desavindos.

O Cdigo Civil brasileiro no definiu ou regulou a ciso, apenas fez referncia a ela
nos artigos 1.122 e 2.033, o que no significa que o instituto s se aplica s
sociedades por aes. Ao contrrio, as sociedades reguladas pelo Cdigo Civil
podem utilizar-se da ciso, orientadas pelas regras da Lei n. 6.404/76. Neste
sentido, o Conselho da Justia Federal, em sua III Jornada de Direito Civil111, editou
o enunciado n. 231, segundo o qual a ciso de sociedades continua disciplinada na
109

Cdigo Civil, art. 1.122. At noventa dias aps publicados os atos relativos incorporao, fuso
ou ciso, o credor anterior, por ela prejudicado, poder promover judicialmente a anulao deles. 1
A consignao em pagamento prejudicar a anulao pleiteada. 2 Sendo ilquida a dvida, a
sociedade poder garantir-lhe a execuo, suspendendo-se o processo de anulao. 3 Ocorrendo,
no prazo deste artigo, a falncia da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida,
qualquer credor anterior ter direito a pedir a separao dos patrimnios, para o fim de serem os
crditos pagos pelos bens das respectivas massas.
110
REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. Vol.II. So Paulo: Saraiva, 2003.p.258.
111
Disponvel em: http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296

65

Lei n. 6.404/76, aplicvel a todos os tipos societrios, inclusive no que se refere aos
direitos dos credores..

A definio da ciso est insculpida no caput do artigo 229 da LSA:


Art. 229. A ciso a operao pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimnio para uma ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou
j existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver verso de todo
o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a verso.

Percebem-se no bojo do texto legal duas modalidades de ciso: a primeira, quando


h verso de todo o patrimnio da cindida, denominada ciso total e a segunda, em
que apenas parte do patrimnio da cindida vertido, chamada ciso parcial.

Na ciso total, ou ciso propriamente dita, o patrimnio integral da sociedade


existente, que se extingue, transferido para duas ou mais sociedades, que se
constituem a partir daquela. J na ciso parcial, ou ciso impropriamente dita, cuja
sociedade cindida preserva a sua personalidade jurdica, mas com o seu capital
diminudo, o patrimnio transferido pode ter como destino uma sociedade j
existente (ciso com incorporao), ou uma constituda para esse fim.
Ao discorrer sobre a ciso total, Alfredo de Assis Gonalves Neto112 afirma que
a ciso propriamente dita uma operao que se apresenta como uma
fuso s avessas. Com efeito, enquanto na fuso h a reunio de duas ou
mais sociedades que se extinguem para formar uma nova, na ciso
propriamente dita h o esquartejamento de uma sociedade que desaparece
para dar nascimento a duas ou mais. , sem dvida, uma forma de
desconcentrao da empresa. Na fisso da sociedade os seus scios tanto
podem passar a ser scios de todas as sociedades resultantes como podem
se distribuir entre elas, observada, em qualquer caso, a proporo das aes
que possuam calculada em globo. Se for o caso. questo de
convenincia que s a eles cumpre definir diante de cada situao concreta,
embora a doutrina aliengena j tenha observado que, normalmente, a
escolha decorre dos objetivos visados com a operao. Assim, por exemplo,
freqente os scios manterem a mesma participao em todas as
sociedades resultantes quando a ciso objetiva separar a produo da
comercializao. Isso j pode no se verificar quando a ciso citada por
razes de desavenas entre os scios, ou at certo ponto, quando se
desmembram duas atividades distintas da sociedade cindida.

112

GONALVES NETO, Alfredo de Assis. A fuso, incorporao e a ciso na lei das sociedades por
aes. RDM, nova srie, ano XV, v. 23/71-83, 1976.

66

Apesar de, juridicamente, a ciso representar uma forma de desconcentrao da


empresa, como cita o autor, sob a tica econmica, em regra, ela serve a fins
concentracionistas, na medida em que racionaliza o patrimnio social da sociedade,
focando a atuao de cada sociedade em objetivos especficos, no intuito de
aumentar a produtividade e a competitividade de divises produtoras de bens e
servios.

Diz-se que o instituto da ciso constitutivo, em virtude da atribuio de parcelas do


patrimnio da sociedade cindida para uma ou mais sociedades, novas ou
preexistentes. Em se tratando de ciso total, ser tambm desconstitutivo, em
decorrncia da extino da sociedade cindida. Trata-se de um negcio plurilateral
com a finalidade de separar o patrimnio social em parcelas para a constituio de
nova sociedade ou integrao em sociedade j existente.

A transferncia de parcelas de patrimnios da sociedade cindida para outra(s)


sociedade(s) opera-se a ttulo de dao em pagamento das aes ou quotas
subscritas, tal como ocorre na fuso e na incorporao. Nesta, entretanto, a
subscrio feita pela sociedade a ser incorporada, em favor dos seus scios ou
acionistas. Na fuso, so os prprios scios ou acionistas das sociedades fundidas
que subscrevem o capital da nova sociedade. A ciso se assemelha fuso, j que
a subscrio do capital inicial ou do aumento nas sociedades j existentes feita
diretamente pelos scios ou acionistas da sociedade cindida.

A concretizao do negcio de ciso implica na sucesso ope legis da parcela do


patrimnio social transferido para o capital da nova sociedade ou de sociedade
preexistente. Dessa forma, os direitos, obrigaes e responsabilidades inerentes
parcela transferida so assumidos pela(s) sociedade(s) beneficiria(s).
De acordo com o 1 do art. 229 da LSA113, em caso de ciso total (com extino da
sociedade cindida), as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio
113

LSA, 1 do art. 229: Sem prejuzo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela
do patrimnio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigaes relacionados no ato da
ciso; no caso de ciso com extino, as sociedades que absorverem parcelas do patrimnio da
companhia cindida sucedero a esta, na proporo dos patrimnios lquidos transferidos, nos direitos
e obrigaes no relacionados.

67

respondem por todos os direitos e obrigaes da cindida, estejam relacionados ou


no no protocolo. Essa responsabilidade assumida por cada beneficiria na
proporo do patrimnio lquido recebido, ou seja, se beneficiria A foi destinado
30% do patrimnio da cindida e beneficiria B foi destinado os 70% restantes,
este mesmo percentual utilizado para fins de atribuio de responsabilidades
ocultas (no relacionadas), sem prejuzo da solidariedade estatuda no caput do art.
233114.
J em caso de ciso parcial, possvel a estipulao de que as sociedades
que absorverem parcelas do patrimnio sero responsveis apenas pelas
obrigaes que lhes forem transferidas, mas garantida aos credores
anteriores a oposio a tal estipulao, o que pode ser feito por meio de
115
notificao judicial ou extrajudicial, dentro do prazo decadencial de 90 dias .

Assim como na fuso, a responsabilidade pelos vcios redibitrios e pela evico


dos administradores da sociedade integralmente cindida ou, em caso de ciso
parcial, dos antigos e dos atuais administradores da sociedade cindida que manteve
a personalidade jurdica.

3.4.2 Caractersticas

semelhana do que ocorre com a fuso e com a incorporao, a ciso tambm


pode envolver sociedades de tipos iguais ou diferentes. Se a sociedade cindida for
aberta, contudo, a(s) sociedade(s) beneficiria(s) dever(o) observar o mesmo tipo,
por fora de lei (LSA, 3 do art. 223).

114

LSA, caput do art. 233: Na ciso com extino da companhia cindida, as sociedades que
absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da companhia
extinta. A companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas do seu patrimnio
respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso.
115
LSA, pargrafo nico do art. 233: O ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades que
absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sero responsveis apenas pelas
obrigaes que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas,
nesse caso, qualquer credor anterior poder se opor estipulao, em relao ao seu crdito, desde
que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da publicao dos atos da
ciso.

68

Se o tipo da sociedade cindida for diverso da(s) sociedade(s) nova(s) ou da(s) j(s)
existente(s), devero ser observadas as normas previstas para a constituio de
sociedades do seu tipo (em caso de criao de sociedade) ou a forma para
alterao do(s) estatuto(s) ou contrato(s) social(is), quanto s sociedades
preexistentes.

3.4.3 Efeitos

A depender da modalidade de ciso, pode resultar na extino da sociedade cindida


(ciso total) ou no (ciso parcial). Em qualquer hiptese, no h que se falar em
dissoluo ou liquidao da cindida, pois a(s) beneficiria(s), juntamente com a
sociedade cindida (em caso de ciso parcial), permanecem responsveis pelas
obrigaes e dbitos existentes ao tempo da consumao do negcio. Alis, na
prpria LSA h previso da ciso (total) como causa direta de extino de
sociedade, nos temos do inciso II do art. 219. O que se opera a partilha indireta do
ativo da sociedade cindida entre os seus scios, caracterizada pela transferncia do
patrimnio social diretamente (s) sociedade(s) dela resultante(s) e o recebimento
de aes ou quotas destas, no se confundindo, portanto, com liquidao.
Ensina Carvalhosa116 que
o efeito fundamental da ciso a absoluta autonomia das novas sociedades
ou das j existentes com respeito personalidade jurdica e estrutura da
sociedade cindida, extinta ou mantida. As sociedades beneficirias no
herdam nenhum organismo da sociedade cindida, extinta ou mantida. So
absolutamente autnomos os rgos sociais. No h transpasse algum das
antigas organizaes da sociedade cindida com respeito s sociedades
beneficirias, novas ou existentes.

A ciso total implica na extino da sociedade cindida, ope legis, sendo


desnecessrio, portanto, qualquer declarao por parte da assemblia geral dos
scios ou acionistas fundadores (para sociedades novas), ou da assemblia geral
das sociedades incorporadoras (j existentes).
116

CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So


Paulo: Saraiva, 2002.p.310.

69

A eficcia erga omnes do negcio de ciso, como por exemplo em relao a


terceiros, credores e Poder Pblico, reclamam o arquivamento e a publicao dos
atos respectivos.

3.4.4 Do processamento

O processo de ciso tem suas particularidades, de acordo com a modalidade


adotada, total ou parcial. Influi tambm o fato de haver ou no, dentre as
beneficirias, sociedade j existente.

Na ciso total com a criao de sociedades novas, ou mesmo ciso parcial com
constituio de sociedade, a inteno em se praticar a ciso, bem como o plano
para efetiv-lo e a demonstrao de interesse e viabilidade para a sociedade feito
nica e exclusivamente pelos administradores da sociedade a ser cindida. Da a
afirmao de Jos Edwaldo Tavares Borba117 de que neste caso, no haver
protocolo, pois todo o processo se desenvolver no mbito interno da sociedade
cindida. Entretanto, o citado autor ressalta a necessidade dos administradores
municiarem a assemblia geral da sociedade que vai se cindir de informaes
detalhadas sobre a operao, inclusive as que constariam do protocolo, se
houvesse.
Tal entendimento contestado por Carvalhosa118, que ao analisar o assunto
afirmou:
Neste caso, portanto, o protocolo no constitui um contrato de sociedades
diversas, como ocorre na incorporao e na fuso, mas sim um ato de
vontade social de natureza eminentemente tcnica (art. 224), que,
soberanamente, poder ser revogado por assemblia dos acionistas. Trata-se
de negcio interno da prpria sociedade, que, no obstante, deve seguir
rigorosamente os procedimentos previstos no presente captulo,

117

BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.443.
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. Vol.IV.Tomo I. 3.ed. So
Paulo: Saraiva, 2002.p.302-303.

118

70

consubstanciados, notadamente, no protocolo, na justificao e no laudo de


avaliao, tendo em vista o interesse dos credores e do Poder Pblico.

Apesar de o dispositivo legal exigir, expressamente, o protocolo quando houver


ciso com incorporao em sociedade existente (art. 224, caput), inegvel que os
administradores devem disponibilizar assemblia os caracteres da operao, para
que a mesma possa conhecer, analisar e deliberar sobre a operao. Assim sendo,
mais sensata a opinio de Carvalhosa, ao pugnar pelo processamento da operao
com base nos requisitos estabelecidos em lei.

Por outro lado, em se tratando de ciso total ou mesmo parcial cuja parcela do
patrimnio da sociedade cindida seja destinada a sociedade existente, o protocolo
consubstancia um negcio bilateral, de natureza pr-contratual, celebrado pelos
administradores da sociedade a ser cindida em conjunto com os administradores da
sociedade que ir incorporar parcela do patrimnio daquela. As regras utilizadas
para este negcio so aquelas concernentes incorporao, consoante 3 do art.
229.

Na ciso com criao de sociedade(s) nova(s), portanto, haver uma assemblia


geral para aprovao do protocolo e justificao, bem como nomeao dos peritos
que faro a avaliao do patrimnio lquido a ser vertido ao capital das beneficirias.
Posteriormente, uma segunda assemblia geral dever ocorrer para aprovao do
laudo de avaliao e tambm para constituio da(s) nova(s) sociedade(s).

Na ciso com verso de parcelas do patrimnio em favor de sociedades existentes,


como exposto acima, aplicam-se as regras da incorporao, dispostas no art. 227 da
LSA. Nesse sentido, tanto a assemblia da sociedade a ser cindida, quanto da
sociedade incorporadora devero aprovar as bases da operao (protocolo e
justificao), cabendo assemblia desta ltima nomear peritos para elaborao do
laudo de avaliao. Aps a entrega deste pelos peritos, uma outra assemblia, no
mbito de cada sociedade envolvida, deliberar sobre a aprovao do laudo.

Aprovado o laudo e consumada a constituio das novas sociedades, ocorre a


extino ope legis da sociedade integralmente cindida. O desaparecimento da

71

sociedade cindida no ocorre se a ciso for parcial, j que esta permanece, neste
caso, com a sua personalidade jurdica intacta.

O quorum deliberativo das assemblias gerais da sociedade cindida o


qualificado119 (art. 136, IX). Se o negcio envolver sociedade(s) existente(s), o
quorum deliberativo nesta(s) o de maioria absoluta120.

Enfim, a ciso processa-se em trs fases: a transmisso de parcelas do patrimnio


da sociedade cindida a favor de sociedades novas ou existentes; a migrao de
todos os scios ou acionistas da sociedade cindida para as sociedades
beneficirias, sem embargo de se manterem tambm scios ou acionistas naquela
sociedade cindida que permanecer com parte de seu patrimnio aps a ciso; e,
finalmente, a extino ou no da sociedade cindida.

3.4.5 Direito de retirada

O direito de retirada na ciso vigorou no ordenamento jurdico brasileiro a partir da


vigncia da Lei n. 6.404/1976, que previa tal possibilidade em seu artigo 230, at a
entrada em vigor da Lei n. 9.457/1997 que promoveu alteraes na LSA, dentre elas
a supresso do direito de recesso nos casos de ciso, mediante a revogao do
antigo texto do citado artigo 230 e insero de um novo contedo, o qual no mais
contempla a ciso.

Posteriormente, a LSA foi novamente alterada, desta vez pela Lei n. 10.303/2001,
mas no reintroduziu no ordenamento nenhum dispositivo garantidor do direito de
recesso na ciso. Contudo, inseriu no inciso III do artigo 137 da LSA121 a faculdade
119

LSA, art. 136. necessria a aprovao de acionistas que representem metade, no mnimo, das
aes com direito a voto, se maior quorum no for exigido pelo estatuto da companhia cujas aes
no estejam admitidas negociao em bolsa ou no mercado de balco, para deliberao sobre:
[...]IX - ciso da companhia; [...].
120
LSA, art. 129. As deliberaes da assemblia-geral, ressalvadas as excees previstas em lei,
sero tomadas por maioria absoluta de votos, no se computando os votos em branco. [...].
121
LSA, art. 137. A aprovao das matrias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 d ao
acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor das suas

72

de exerccio do direito de recesso, quando da ciso resultar mudana do objeto


social, salvo se o patrimnio cindido for vertido para sociedade cuja atividade
preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida;
quando houver reduo do dividendo obrigatrio no momento da substituio das
aes da companhia resultante da ciso e; quando a ciso resultar em participao
em grupo de sociedades. Ressalte-se que a ciso, por si s, no tem previso para
exerccio de direito de retirada. Na hiptese de ocorrncia dos efeitos dela, previstos
no citado inciso III do art. 137, que tal direito poder ser exercido.

3.4.6 Direito dos debenturistas e dos credores

Para que a ciso de uma companhia emissora de debntures em circulao seja


concretizada semelhana do que ocorre na fuso e na incorporao, necessria
a prvia aprovao, em assemblia especialmente convocada para este fim, dos
debenturistas (LSA, art. 231).

Essa exigncia pode ser suplantada pela sociedade a ser cindida, bastando para
tanto assegurar aos debenturistas que desejarem, o resgate de suas debntures,
durante o prazo mnimo de seis meses, a partir da data da publicao das atas das
assemblias relativas operao. Neste caso, as sociedades beneficirias (ciso
total), ou estas em conjunto com a sociedade cindida (ciso parcial), respondero
solidariamente pelo resgate das debntures.

Com relao aos demais credores, o legislador optou por dar tratamento especfico
em se tratando de ciso, ao inserir um dispositivo exclusivo, o artigo 233 da LSA,
para os direitos dos credores na ciso, cujo teor o seguinte:

aes (art. 45), observadas as seguintes normas: [...] III - no caso do inciso IX do art. 136, somente
haver direito de retirada se a ciso implicar: a) mudana do objeto social, salvo quando o patrimnio
cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto
social da sociedade cindida; b) reduo do dividendo obrigatrio; ou c) participao em grupo de
sociedades; [...].

73

Art. 233. Na ciso com extino da companhia cindida, as sociedades que


absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas
obrigaes da companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que
absorverem parcelas do seu patrimnio respondero solidariamente pelas
obrigaes da primeira anteriores ciso.
Pargrafo nico. O ato de ciso parcial poder estipular que as sociedades
que absorverem parcelas do patrimnio da companhia cindida sero
responsveis apenas pelas obrigaes que lhes forem transferidas, sem
solidariedade entre si ou com a companhia cindida, mas, nesse caso,
qualquer credor anterior poder se opor estipulao, em relao ao seu
crdito, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a
contar da data da publicao dos atos da ciso.

patente a diferena de tratamento dispensada aos credores na fuso e na


incorporao, resguardados pelo art. 232, j mencionado em relao aos credores
na ciso cujas regras protetivas foi transcrita acima. Naquelas, os credores tm a
disposio o regime de anulao do negcio reorganizativo. Nesta, resta apenas a
possibilidade de oposio clusula de limitao de responsabilidade.

Na ciso total, invariavelmente, as sociedades beneficirias sucedem a sociedade


cindida, a ttulo universal, e so solidariamente responsveis pelas obrigaes da
cindida, que se extinguiu.

O pargrafo nico do artigo em questo possibilita, na ciso parcial, a estipulao de


clusula, pela qual as sociedades beneficirias tornam-se responsveis apenas
pelas

obrigaes

expressamente

transmitidas,

sem

qualquer

vnculo

de

solidariedade, seja com a sociedade parcialmente cindida, seja com outra(s)


beneficiria(s).

A doutrina no v com bons olhos essa restrio, conforme se verifica da opinio de


Jos Edwaldo Tavares Borba122, o qual questiona o texto legal, justificando que
essa regra de excluso da solidariedade funciona como um instrumento de
leso aos credores que no estiverem atentos divulgao da ciso.
Evidenciada, todavia, a prtica de fraude, consistente no esvaziamento
patrimonial de uma sociedade em proveito de outra, que no assuma, em
contrapartida, parcela compatvel do passivo, poder o credor,
independentemente do prazo supra, caracterizar o ilcito e atingir a sociedade
dele beneficiria.

122

BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.444.

74

De qualquer forma, para que o credor suspenda a eficcia da clusula de excluso


de solidariedade, dever formalizar a sua oposio, mediante a notificao da
sociedade (parcialmente cindida) no prazo de noventa dias a contar da data da
publicao dos atos da ciso.

Frise-se, por fim, que a oposio feita por mero interesse do credor, e no por
defeito no negcio da ciso em relao ao crdito preexistente. Se assim o fosse,
cabvel seria o pedido de anulao do negcio, em decorrncia de sua ilicitude.

75

4 DOS DIREITOS REAIS IMOBILIRIOS

4.1 Introduo

Os direitos reais integram o complexo de normas reguladoras das relaes jurdicas


referentes s coisas suscetveis de apropriao pelo homem. Distinguem-se dos
direitos obrigacionais pelo fato de que os titulares apoderam-se dos bens, utilizandoos diretamente, em uma situao de subordinao de coisas a pessoas, oponvel
erga omnes, ao passo que nos direitos obrigacionais, h uma relao jurdica entre
pessoas determinadas (ou determinveis), em que uma (credora) tem o direito de
exigir de outra (devedora), determinado comportamento, caracterizado por uma
prestao de dar, fazer ou no fazer.

Dentre as caractersticas dos direitos reais destacam-se o absolutismo, a seqela, a


preferncia e a taxatividade. Absoluto, de acordo com Cristiano Chaves de Farias e
Nelson Rosenvald123, por conferir ao seu titular uma situao de dominao sobre
um objeto, oponvel a todos, uma vez que os direitos reais implicam na sujeio
universal ao dever de absteno sobre a prtica de qualquer ato capaz de interferir
na atuao do titular sobre o objeto. Seqela porquanto os direitos reais aderem
coisa, de modo que o seu titular pode persegui-lo, estando em poder de terceiros,
onde quer que se encontre. Preferncia pelo fato de que o direito real prevalece
sobre os direitos obrigacionais, pois o seu titular goza do poder de excluso em
relao a qualquer outra pessoa, estando o seu exerccio acautelado por uma ao
real. Taxatividade, tendo em vista que os direitos reais so numerus clausus, ou
seja, so apenas aqueles expressamente previstos em lei, como por exemplo, os
dispostos no artigo 1.225 do Cdigo Civil brasileiro:
Art. 1.225. So direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfcie;
III - as servides;
IV - o usufruto;
123

FARIAS, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Direitos reais.6.ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2009.p.3.

76

V - o uso;
VI - a habitao;
VII - o direito do promitente comprador do imvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
XII - a concesso de direito real de uso.

Ressalte-se que os direitos reais acima no so os nicos que gozam desse status
no ordenamento jurdico ptrio, haja vista a previso de direitos reais em leis
especiais, como o caso da propriedade fiduciria, alada condio de direito
real124 pela Lei n. 9.514/1997.

Interessa a este estudo os direitos reais relativos a bens imveis e suscetveis de


titularizao por sociedades enquanto pessoas jurdicas, uma vez que a elas se
aplicam os institutos da fuso, da incorporao e da ciso. Da porque no sero
abordados todos os direitos reais, mas to somente aqueles que tm relao direta
com o objetivo deste trabalho, quais sejam: a propriedade, a superfcie, a servido, o
usufruto, o direito do promitente comprador do imvel, a hipoteca, a anticrese e a
propriedade fiduciria.

4.2 Propriedade

4.2.1 Conceito e caractersticas

O termo propriedade utilizado por vezes como representativo do objeto,


fisicamente considerado, como por exemplo, um lote, uma casa, um apartamento,
uma fazenda etc., bem como em seu aspecto jurdico, referente ao direito de
124

Lei n. 9.514/1997, art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser
garantidas por: I - hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de
alienao de imveis; III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de
venda ou promessa de venda de imveis; IV - alienao fiduciria de coisa imvel. 1 As garantias a
que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
[...].

77

propriedade. Neste trabalho, o emprego do termo propriedade resumir-se- sua


conotao jurdica.

A definio de propriedade tem sido um desafio para a comunidade jurdica em todo


o mundo. Serpa Lopes125, que dedicou algumas pginas s vrias formulaes de
conceitos de propriedade, por autores de diversos pases, afirma que se todos so
acordes em lhe reconhecer esse aspecto fundamental, a mesma harmonia j no se
observa em relao ao seu conceito, cuja tonalidade varia em conformidade com o
ponto de vista de quem se prope a defini-la. Diante disso, ao invs de elaborar
uma definio do instituto, muitos preferem descrever-lhe o contedo. Aderiu a este
grupo o legislador brasileiro, que inseriu no Cdigo Civil o seguinte dispositivo:
Art. 1.228 - O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.

Como se pode notar, o texto do artigo no contm uma definio acerca da


propriedade, mas apenas as prerrogativas do seu titular: usar, gozar, dispor,
reivindicar.

O direito de usar refere-se faculdade do titular de exigir da coisa todos os servios


que ela pode prestar, sem modificao na sua substncia, empregando-a em
benefcio prprio ou de terceiros. Caio Mrio da Silva Pereira126 ensina que usar
no somente extrair efeito benfico, mas tambm ter a coisa em condies de
servir.

O direito de gozar consiste na explorao econmica da coisa, fazendo-a frutificar e


auferindo-lhe os produtos. Os frutos renovam-se medida que so retirados e os
produtos vo se exaurindo quando extrados da natureza, sem possibilidade de
renovao. Ambos integram o conceito de gozo, ou fruio.

125

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. v.6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
p. 276.
126
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos reais. Vol.IV.18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.93.

78

Por sua vez, o direito de dispor a mais ampla expresso da titularidade de um


bem. Revela-se pela faculdade do proprietrio de destruir a coisa denominada
disposio material desde que no configure um comportamento anti-social; pela
possibilidade de alien-la a qualquer ttulo denominada disposio jurdica como,
por exemplo, doao, venda, troca; revela-se ainda pela suscetibilidade de alter-la
ou transform-la.

Dentre as faculdades do proprietrio listadas no artigo 1.228 do Cdigo Civil,


destaca-se a de dispor da coisa, j que esta que melhor caracteriza, isoladamente,
o direito de propriedade. Em outras palavras, um indivduo pode ser proprietrio e
no usar e tampouco gozar da coisa, j que estes direitos podem ser transmitidos a
outros, preservando-se, porm, o direito de propriedade. O direito de reaver do
poder de quem injustamente a possua ou detenha pode ser exercido por meio de
aes (como, por exemplo, as possessrias) que independem da comprovao do
direito de propriedade. Com relao prerrogativa de dispor da coisa, por outro
lado, trata-se de uma deliberao exclusiva do proprietrio, da a afirmao de que a
faculdade de dispor a que melhor caracteriza o direito de propriedade.
De maneira simplista, Washington de Barros Monteiro127 exemplifica: usar de uma
casa habit-la; dela gozar, alug-la; dela abusar ou dispor, demoli-la ou vend-la.

J o direito de reivindicar a coisa confere ao titular do bem a prerrogativa de buscla nas mos alheias, retom-la de quem a possua ou detenha injustamente.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald128 afirmam que
o poder de reivindicar tambm denominado elemento externo ou jurdico
da propriedade, por representar a pretenso do titular do direito subjetivo de
excluir terceiros de indevida ingerncia sobre a coisa, permitindo que o
proprietrio mantenha a sua dominao sobre o bem, realizando
verdadeiramente a almejada atuao socioeconmica.

127

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. Vol.III. 38.ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.p.88.
128
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.190.

79

Neste sentido, a possibilidade de reivindicar um bem decorre do direito de sequela


garantido ao seu titular face a qualquer pessoa que desrespeite o dever genrico e
universal de absteno.

A propriedade o mais amplo dos direitos reais. Dela se irradiam os direitos reais de
fruio, de aquisio e de garantia, previstos no ordenamento jurdico ptrio. Serpa
Lopes129 afirma que o Direito de Propriedade congrega em torno de si todas as
demais categorias de Direitos Reais limitados ou Direitos Reais sobre a Coisa
Alheia, os quais giram em seu derredor, atento representar o centro do sistema
jurdico a que cada um deles pertence. A propriedade, por conseguinte, surge como
uma relao fundamental do Direito das Coisas.

De modo geral, a doutrina aponta os seguintes caracteres do direito de propriedade:


absoluto, exclusivo, perptuo e elstico.

A caracterizao da propriedade como absoluta tem origem no Direito Romano, que


atribuiu mesma a conotao mais rigorosa do mundo, ilimitada e armada dos
meios de defesa mais eficientes. A concepo romanista, contudo, tem sido mitigada
em funo das diversas limitaes constitucionais e infraconstitucionais, ora em
favor do interesse pblico, ora da coletividade, e mesmo de outros valores mais
preponderantes, como o relativo prpria subsistncia humana e ao direito a uma
moradia130. Os que defendem o carter absoluto da propriedade hodiernamente
afirmam que o mesmo deve ser entendido no sentido de haver plenitude nas
faculdades de usar, gozar e dispor inerentes ao proprietrio, ao passo que no caso
dos direitos reais limitados tais faculdades s podem ser exercidas respeitando-se
os direitos de outro titular de direito real.

A exclusividade diz respeito impossibilidade de exerccio do mesmo direito sobre


determinado objeto, ou seja, o direito de um proprietrio sobre a coisa exclui a
possibilidade que outra pessoa exera o mesmo direito, sobre um nico bem.

129

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. v.6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001.
p. 276.
130
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 210.

80

Importante ressaltar que, no condomnio, como bem lembrou Arnoldo Wald131, o


que ocorre no a propriedade de diversas pessoas sbre o mesmo objeto, mas a
de cada condmino sbre uma frao ideal do objeto em condomnio.

Perptua, porquanto tem a propriedade durao ilimitada e, em regra, no se


extingue pelo no-uso, subsiste independentemente de exerccio. Havendo o
falecimento do seu titular, a propriedade transmite-se, por direito hereditrio, aos
sucessores (saisine).

A elasticidade se revela pela capacidade de se institurem diversos direitos a


pessoas distintas, sem que haja a descaracterizao da propriedade. a
possibilidade de ser distendida ou contrada, no seu exerccio, conforme lhe
agreguem ou retirem faculdades. Washington de Barros132 lembra que h quem
assevere que a propriedade no constitua uma soma de direitos separveis, mas
direito nico, com a faculdade de comprimir-se ou reduzir-se a um mnimo de
poderes, permanecendo, todavia, potencialmente unida, ante a possibilidade, que
lhe imanente, de volver sua mxima e normal compreenso, logo que se
eliminem ou se removam os pesos e restries que a comprimam.

Quando todos os direitos elementares que compem a propriedade se encontram


reunidos na pessoa do seu titular, configura-se a denominada propriedade plena. De
forma diversa, se qualquer desses elementos desmembrado para constituio de
um direito real em favor de outrem, fica caracterizada a propriedade restrita ou
limitada. o que ocorre, por exemplo, no caso em que uma pessoa titular do
direito de usufruto de um imvel, hiptese em que ao proprietrio resta a nua
propriedade do mesmo.

131

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973. p. 118.
132
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 88.

81

4.2.2 Extenso do direito de propriedade

Inicialmente cumpre ressaltar que no a propriedade que se estende verticalmente


sob ou sobre o solo, mas o poder do proprietrio, a sua faculdade de uso e gozo do
bem.

Antigamente havia o entendimento de que o domnio do solo alcana verticalmente o


cu e o inferno (qui dominus est soli, dominus est usque ad coelum et usque ad
inferos)133. A concepo moderna e que prevalece atualmente, contudo, estabeleceu
a regra da extenso tanto no espao quanto na profundidade em funo da utilidade,
ou do proveito, que o proprietrio pode obter da coisa. Esta a orientao legal
vigente, conforme art. 1.229 do Cdigo Civil:
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no
podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse
legtimo em impedi-las.

Frise-se o zelo do legislador ao exigir que a oposio do proprietrio ao exerccio


de atividades realizadas por terceiros deve estar amparada em um interesse
legtimo, e no qualquer interesse. Assim, no pode o proprietrio impugnar a
realizao de trabalhos a uma altura ou a uma profundidade tais, que no tenha um
motivo justo para tanto, como a passagem de aeronaves vrios quilmetros acima
de seu teto ou mesmo a perfurao do subsolo para instalao de metr sem que
haja qualquer prejuzo sua propriedade.

Entretanto, a regra citada acima no absoluta, pois a Constituio Federal (art.


176, caput) e o prprio Cdigo Civil (art. 1.230) a excepcionam:
CF/88 - Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e
os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do
solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. [...]

133

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas.2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.187.

82

CC/02 - Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e


demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os
monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. [...]

No havendo riquezas minerais na propriedade, o seu titular poder promover


edificaes (que ocupem o espao areo ou o subsolo, como prdios com pores,
com garagens abaixo do nvel da rua etc.) a quais sero consideradas imveis por
incorporarem referida propriedade134.

4.2.3 Aquisio da propriedade imobiliria

O Cdigo Civil brasileiro prev nas sees I, II e III do Captulo II, Ttulo III do Livro III
Do direito das coisas, as formas de aquisio da propriedade imvel135. Os
dispositivos contemplam a usucapio, a aquisio pelo registro do ttulo e a
aquisio por acesso. H, contudo, outras formas de se tornar proprietrio de um
imvel, como por exemplo, por sucesso, por desapropriao, por adjudicao
compulsria etc., razo pela qual se pode afirmar que o diploma legal, na citada
parte, no esgota as possibilidades de se adquirir uma propriedade imobiliria.

Apesar da diferenciao legal entre a aquisio de um imvel pelo registro do ttulo e


outras formas de aquisio, como as citadas acima, sempre necessrio levar ao
Registro de Imveis o documento que consubstancia o direito do seu titular, para
que produza os devidos efeitos.

Em regra, o registro do ttulo no Registro Imobilirio tem efeito constitutivo, conforme


se depreende do artigo 1.227136, ao prescrever que os direitos reais sobre imveis
contratados por atos inter vivos s se adquirem com o registro no Cartrio de
Registro de Imveis. Assim, um contrato produz efeitos obrigacionais desde o seu
nascedouro, mas a eficcia real somente se constitui mediante o registro do ttulo.
134

Cdigo Civil, Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente..
135
Cdigo Civil, artigos 1.238 a 1.259.
136
Cdigo Civil, art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos
entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos
(arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo..

83

Excepcionalmente, o registro no tem o condo de transmudar o direito obrigacional


em real, ou seja, no tem efeito constitutivo, pois o direito constante do ttulo j foi
constitudo anteriormente, como ocorre na aquisio por sucesso, em que o
patrimnio do falecido transmite-se aos herdeiros legtimos e testamentrios no
exato momento da sua morte137. Nestes casos, o registro tem efeito meramente
declaratrio, porm igualmente necessrio para a disponibilidade e oponibilidade,
promovendo ainda a conformao da realidade extra-registral com os livros do
registro.

Interessa a este trabalho a aquisio pelo registro do ttulo, por ser a forma mais
usual de aquisio da propriedade imobiliria, bem como por ser o registro um ato
necessrio a todas as formas aquisitivas.

O modo de aquisio da propriedade imobiliria varia de um sistema jurdico para


outro. Na Frana, por exemplo, o ttulo ou o contrato suficiente para a transferncia
do domnio, sendo irrelevante qualquer outro requisito formal. Na Alemanha
necessrio o ttulo e o seu respectivo registro que, uma vez efetivado, desvincula-se
daquele instrumento que lhe deu origem, ou seja, tem carter absoluto, iure et de
iure. No Brasil, prevalece a aquisio da propriedade imobiliria por meio do registro
do ttulo aquisitivo, mas no h desvinculao entre ambos, ou seja, o registro
produz efeitos iuris tantum, podendo, portanto, ser desconstitudo em caso de vcio
no ttulo que lhe deu origem.
O autor espanhol Angel Cristbal Montes138, ao discorrer sobre os sistemas
imobilirios, classifica-os segundo o valor jurdico que se atribua aos assentos
praticados no registro tomando-se por base a maior ou menor eficcia civil atribuda
publicidade registral sobre bens imveis, j que a referida publicidade registral
constitui o objetivo mnimo e comum de todos os sistemas imobilirios, que o autor
divide em trs grupos:

137

Cdigo civil, art. 1.784. Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios..
138
MONTES, Angel Cristbal. Direito imobilirio registral. Porto Alegre: safE, 2005.p.218-223.

84

a) Sistemas que atribuem publicidade registral simples fora negativa preclusiva


(oponibilidade do inscrito): a constituio de direitos reais independe do registro, que
se limita a publicar as titularidades reais formadas extra-registralmente, sem
acrescentar-lhes qualquer eficcia civil especial. A inscrio do ttulo aquisitivo
exerce a funo de salvaguardar de quaisquer reclamaes que formulem aqueles
que, em data anterior ou ao mesmo tempo, adquiriram o mesmo direito ou outro
incompatvel com o inscrito e no procederam ao seu registro. Integram este grupo
os sistemas francs, belga, italiano, portugus, holands etc.

b) Sistemas que atribuem publicidade registral eficcia convalidante: o direito real


tambm se constitui independentemente do registro, o qual, contudo, no se limita a
tornar oponveis os atos registrados frente aos que podem prejudicar, mas que, de
forma muito mais ampla, incidem sobre a substncia mesma do direito real dando
lugar, por um lado, presuno juris tantum de que aquilo que o registro publica
exato (legitimao registral) e, por outro, convalidando irrebativelmente em benefcio
do titular, o qual contratou fundando-se de boa-f nos pronunciamentos registrais, os
direitos inscritos (efeito sanativo da titularidade do transmitente, f pblica registral).
A este grupo pertencem o sistema espanhol e aqueles hispano-americanos nele
inspirados, como Porto Rico, Cuba etc.

c) Sistemas que atribuem publicidade registral efeitos constitutivos: o registro


essencial para a constituio e nascimento dos direitos reais. Mas entre os sistemas
inseridos neste grupo, h diferenciao quanto maior ou menor eficcia
constitutiva conferida publicidade registral. Assim, na Alemanha e na Sua, o
registro (acompanhado de outros requisitos prvios consentimento, ttulo) dotado
de valor constitutivo. Todavia, demonstrada a sua inexatido, via de regra, vence a
realidade jurdica extra-registral. J na Austrlia, a publicidade tem um valor
constitutivo absoluto, ou seja, o registro faz nascer um direito real dotado de eficcia
mxima, inatacvel (fora probante ou eficcia jurdica formal do registro a
verdade registral tem tal pureza que equivale verdade real).

O sistema registral brasileiro, inicialmente, no condicionava a constituio de um


direito real ao registro. Este se fazia necessrio apenas para ter eficcia com relao

85

a terceiros, sem que o registro induzisse prova de domnio139. A exigncia de


registro para a eficcia erga omnes motivou doutrinadores, como Virglio de S
Pereira, a afirmar que, na verdade, no se verificava a transferncia do domnio por
fora do contrato, uma vez que da essncia da propriedade a sua validade em
relao a todos (erga omnes)140.

O Cdigo Civil de 1916, elaborado com inspirao no Cdigo Civil alemo, instituiu
um sistema de registro aproximado do germnico. A partir de ento, o contrato no
per si, no opera a transferncia do domnio. Gera apenas um direito obrigacional,
com efeito inter partes. Somente o registro do ttulo no Cartrio da circunscrio do
imvel que efetiva a aquisio da propriedade, fazendo surgir o direito real. A
distino do sistema brasileiro para o alemo reside na desvinculao do ttulo em
relao ao registro que o sistema tedesco promove (negcio jurdico abstrato), ao
passo que no Brasil o registro est sempre vinculado ao ttulo que lhe deu origem
(negcio jurdico causal).

O modelo inaugurado pelo Cdigo Civil de 1916 perdura atualmente, conforme j


ilustrado acima por meio do artigo 1.227 do diploma civil em vigor, bem como dos
seguintes dispositivos:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do
ttulo translativo no Registro de Imveis.
1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel.
2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a
ser havido como dono do imvel..
Art. 1.247. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o
interessado reclamar que se retifique ou anule.
Pargrafo nico. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o
imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente..

139

Lei n 1.237, de 24/09/1864. Art. 8. A transmisso entrevivos por titulo oneroso ou gratuito dos
bens susceptiveis de hypothecas (art. 2 1) assim como a instituio dos onus reaes (art. 6) no
opero seus effeitos a respeito de terceiro, seno pela transcripo e desde a data della. [...] 4 A
trancripo no induz a prova do dominio que fica salvo a quem fr. Disponvel em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=93632
140
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: direitos reais. Vol.IV.18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.119-120.

86

Infere-se dos colacionados textos normativos, portanto, o efeito constitutivo do


registro (art. 1.245, caput, e seu 1), bem como o seu carter relativo juris tantum
na medida em que pode ser cancelado, retificado ou anulado (2 do art. 1.245;
art. 1.247, caput, e seu pargrafo nico).

4.2.4 Perda da propriedade imobiliria

O Cdigo Civil Brasileiro, especificamente no artigo 1.275, elenca as formas pelas


quais se perde a propriedade: por alienao, por renncia, por abandono, por
perecimento da coisa e por desapropriao. O rol mencionado no exaustivo, haja
vista que o prprio caput do citado artigo reconhece a existncia de outras formas,
ao prever que alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a
propriedade: [...]141.
Ocorre tambm a perda da propriedade imobiliria por usucapio, por acesso142
(formao de ilhas; aluvio; avulso; lveo abandonado), pelo casamento sob o
regime da comunho universal (para o cnjuge que possua patrimnio antes do
casamento), pelo implemento de condio resolutiva ou advento do termo
(propriedade resolvel), pela revogao da doao por ingratido143, todas essas
formas previstas pelo Cdigo Civil em vigor.

Alm das previses contidas no Cdigo Substantivo Brasileiro e j mencionadas


acima, existem outras hipteses dispostas no ordenamento jurdico ptrio que
prescrevem a perda da propriedade, como por exemplo, no Cdigo de Processo
Civil, no Cdigo Penal e na Constituio Federal.

141

Cdigo Civil: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II - pela renncia; III - por abandono; IV - por perecimento da coisa; V - por
desapropriao..
142
Tanto o usucapio quanto a acesso esto previstas no Cdigo Civil como formas de aquisio da
propriedade. Contudo, no resta dvida de que caracterizam, tambm, formas de perda da
propriedade.
143
A revogao da doao ao ingrato no prejudica os direitos adquiridos por terceiros e, caso o
donatrio no possa restituir em espcie as coisas doadas, dever indeniz-la pelo meio-termo
(mdia do valor de mercado) do seu valor (Cdigo Civil, art. 563).

87

Com fulcro no Cdigo de Processo Civil, a perda da propriedade decorre de um


processo judicial, conforme ilustram Rosenvald e Farias144 ao afirmarem que na
arrematao e adjudicao efeitos de um processo executivo , os bens so
penhorados e levados em hasta pblica (art. 708, I e II, CPC). No primeiro caso,
terceira pessoa adquire-os; no segundo, o prprio exeqente incorpora-os ao
patrimnio. Nos dois casos, o ato judicial impe o incio da passagem coativa do
bem. Com base na carta de arrematao ou adjudicao, o particular efetuar o
registro na circunscrio imobiliria competente, adquirindo, ento, a propriedade..

No Cdigo Penal a perda de bens se opera como efeito de condenao criminal,


cuja previso se encontra no artigo 91, inciso II, alnea b145.
J a Constituio Federal146 traz em seu bojo a perda da propriedade por
expropriao e por confisco, nos termos do artigo 243.
Orlando Gomes147 e Melhim Namem Chalhub148 citam a requisio como forma de
perda coercitiva da propriedade, baseada no ato de imprio do Poder Pblico. Tratase, contudo, de uma posio minoritria, haja vista que a Constituio Federal prev
a possibilidade da autoridade competente requisitar para usar de propriedade
particular, em caso de iminente perigo pblico, estado de stio e em tempo de
guerra, assegurada ao proprietrio indenizao posterior, se houver dano (art. 5,
XXV c/c art. 139, VI, da Constituio Federal). Cessado o motivo da requisio,
deve-se restituir a posse do bem ao proprietrio e ressarci-lo dos danos causados
sua propriedade. Caso esta tenha sido destruda, ter ocorrido a perda da
144

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2006. p. 325. Para os autores, o termo alienao reserva-se apenas s transmisses voluntrias,
razo pela qual a arrematao e a adjudicao no se enquadram no conceito de alienao.
145
Cdigo Penal: Art. 91 - So efeitos da condenao: [...] II - a perda em favor da Unio, ressalvado
o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: [...] b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor
que constitua proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
146
Constituio Federal: Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente
destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos,
sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e
pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
147
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 180
148
CHALHUB, Melhim Namem. Curso de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 170.

88

propriedade pelo perecimento da coisa (o que, por bvio, gera a obrigao do Poder
Pblico de reparar o dano), e no pela requisio, como defende o renomado
autor149,150 .

4.2.4.1 Alienao

A alienao a demisso de um bem do patrimnio de uma pessoa e sua


correspondente insero no patrimnio de outra. Serpa Lopes151, citando De
Ruggiero, afirma que a etimologia da palavra alienao representa uma composio
de dois elementos: o primeiro, negativo, consistente no destaque da coisa do
patrimnio do alienante; o segundo, positivo, traduzindo-se na aquisio dessa
mesma coisa por um outro patrimnio. A alienao pode ocorrer gratuita (ex:
doao) ou onerosamente (ex: compra e venda), por ato entre vivos ou causa
mortis.

4.2.4.2 Abandono

O abandono o ato pelo qual o proprietrio se desvencilha do que lhe pertence, de


forma unilateral e voluntria, sem, contudo, manifest-la expressamente. Segundo
Orlando Gomes152, nenhum vnculo jurdico se estabelece entre o proprietrio que

149

Jos dos Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, p.681, defende
que a requisio uma modalidade de interveno restritiva do Estado na propriedade. Para o autor,
interveno restritiva aquela em que o Estado impe restries e condicionamentos ao uso
exclusivo da propriedade, sem, no entanto, retir-la de seu dono.
150
Corroboram com esse entendimento Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, para os quais a
requisio no modo de perda da propriedade. Alicerada no art. 5, XXV, da Constituio Federal,
decorre da necessidade transitria e urgente de a Unio fazer uso de bens ou servios privados em
face da iminncia de perigo pblico. Apesar de ser procedimento auto-executrio, despido do due
process of law, o proprietrio s privado temporariamente do imvel e poder ser indenizado
posteriormente, em caso de prejuzos efetivamente verificados em razo da utilizao da coisa pelo
Poder Pblico. P. 335-336.
151
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. vol.VI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1964. p. 567.
152
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1976.p.179.

89

assim perde o domnio, e aquele que adquire a res derelicta pela ocupao. A
caracterizao do abandono bastante delicada, pois a perda da propriedade no
se opera pelo desuso. Ao contrrio, necessrio aferir o real interesse do
proprietrio em se desfazer da propriedade, pois, regra geral, o abandono no se
presume. Em se tratando de propriedade imobiliria, entretanto, o legislador
estabeleceu, de modo absoluto (iure et de iure), a presuno de abandono pelo
proprietrio que, alm de intencionalmente no exercer quaisquer das faculdades
que a lei lhe faculta (usar, gozar, dispor e reivindicar), deixar de satisfazer os nus
fiscais (art. 1.276, 2)153.

Uma vez caracterizado o abandono da propriedade, torna-se o imvel res derelicta


e, portanto, passvel de apropriao por qualquer pessoa. Se o Municpio (ou o
Distrito Federal, se o bem estiver em sua circunscrio) no caso de imvel urbano
ou a Unio em se tratando de imvel rural verificar a inexistncia de posse
sobre o imvel abandonado, poder arrecad-lo como bem vago e, decorridos trs
anos, pass-lo sua propriedade.

Importante ressaltar, ainda, a infelicidade do legislador ao redigir o artigo 1.382 do


Cdigo Civil Brasileiro, que estabelece:
Art. 1.382. Quando a obrigao incumbir ao dono do prdio serviente, este
poder exonerar-se, abandonando, total ou parcialmente, a propriedade ao
dono do dominante.
Pargrafo nico. Se o proprietrio do prdio dominante se recusar a receber
a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe- custear as obras.
(sem grifos no original)

Ora, conforme esposado acima, o abandono um ato unilateral, cujo efeito primeiro
a ausncia de proprietrio do bem, ou seja, torna a res nullius. H, neste caso,
uma diminuio do patrimnio do indivduo que manifesta a vontade de abandonar o
que lhe pertence, sem haver um correspondente (e imediato) acrscimo no
153

Cdigo Civil: Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no
mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser
arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito
Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1 O imvel situado na zona rural, abandonado
nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois,
propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno
a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os
nus fiscais.

90

patrimnio de outrem. Dessa forma, o termo jurdico abandono est incorretamente


empregado no texto do artigo 1.382, j que se refere ao abandono em favor de outra
pessoa e que pode, inclusive, se recusar a receb-la. Definitivamente, no se trata
de abandono, mas sim de uma transmisso voluntria e bilateral, o que caracteriza
uma alienao, como por exemplo, a dao em pagamento.

4.2.4.3 Perecimento da coisa

Com o perecimento do objeto, extingue-se o interesse jurdico em preservar o direito


do seu titular. Segundo Orlando Gomes154, a perda da propriedade pela extino de
seu objeto d-se por via de conseqncia. Se a coisa perece, o direito no lhe
sobrevive. Extingue-se por falta de objeto. O perecimento do objeto pode ocorrer
por ato voluntrio (destruio) ou involuntrio (incndio) e se caracteriza pela
supresso de suas qualidades essenciais ou de seu valor econmico e ainda,
quando h destruio ou consumo, de forma a atingir-lhe a substncia. O Cdigo
Civil revogado155 dispunha, em seus artigos 77 e 78, acerca do perecimento da coisa
e as hipteses em que o mesmo restava configurado. Tais dispositivos, contudo, no
foram prestigiados pelo Cdigo Civil em vigor.
Rosenvald156 destaca a intensificao de hipteses de perecimento jurdico da coisa,
motivados pelo maior enfoque hodierno do Poder Judicirio quanto funo social
da propriedade. Assim, a cada dia surgem decises em que o objeto sobre o qual se
constituiu o direito real (propriedade) ainda existe, mas em decorrncia de uma nova
situao jurdica que lhe alterou por completo as caractersticas, perde-se a
propriedade. Ilustrando a assertiva, o autor cita o voto do Min. Aldir Passarinho
Jnior, do Superior Tribunal de Justia (REsp. 75.659/SP, 28/06/05), segundo o qual
perdida a identidade do bem, o seu valor econmico, a sua confuso com outro
154

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 1976.p.178.


Cdigo Civil de 1916: Art. 77. Perece o direito, perecendo o seu objeto. Art. 78. Entende-se que
pereceu o objeto do direito: I - quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econmico; II quando se confunde com outro, de modo que se no possa distinguir; III - quando fica em lugar de
onde no pode ser retirado..
156
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.p. 332-333.
155

91

fracionamento imposto pela favelizao, a impossibilidade de sua reinstalao como


bem jurdico no contexto atual, tem-se, indubitavelmente, que o caso , mesmo, de
perecimento do direito de propriedade.

4.2.4.4 Desapropriao

A desapropriao um instituto de direito pblico, fundado no direito constitucional,


responsvel pela sua existncia, mas que no direito administrativo encontra
desenvolvimento e justaposio com a vida social. Interessa, contudo, igualmente,
ao direito civil, cuja teoria sobre perda da propriedade incompleta ficaria se no
prevista a desapropriao157. Jos dos Santos Carvalho Filho158 a define como o
procedimento de direito pblico pelo qual o Poder Pblico transfere para si a
propriedade de terceiro, por razes de utilidade pblica ou de interesse social,
normalmente mediante o pagamento de indenizao.

A Constituio Federal delimita as hipteses em que o bem poder ser


desapropriado, no inciso XXIV do artigo 5, quais sejam: por necessidade ou
utilidade pblica, ou por interesse social. Desse dispositivo se irradiam vrias
normas infraconstitucionais sobre o assunto, tais como o Decreto-Lei n 3365/1941 e
a Lei n 4132/1962. H ainda algumas previses excepcionais de desapropriao no
arcabouo Constitucional, como a do artigo 182, 4, III (regulamentado pela Lei n
10.257/2001 Estatuto da Cidade), pelo qual o proprietrio de imvel pode ser
desapropriado do bem caso o mesmo seja sub ou inutilizado. J o artigo 184
estabelece a competncia da Unio para desapropriar imveis rurais que no
estejam cumprindo sua funo social, destinando-os reforma agrria.

Tm competncia para propor a ao expropriatria a Unio, os Estados, o Distrito


Federal e os Municpios, bem como pessoas delegadas do Poder Pblico, tais como

157

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 171.
158
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 716.

92

as Entidades da Administrao Indireta (fundaes pblicas, sociedades de


economia

mista,

autarquias,

empresas

pblicas)

os

concessionrios

permissionrios de servios pblicos. Quanto aos entes da Federao, h total


liberdade para se propor a ao de desapropriao. No que tange aos delegatrios
do Poder Pblico, s h legitimidade para a propositura da ao expropriatria se
houver prvia e expressa autorizao em lei ou contrato.

4.2.4.5 Renncia

A renncia o ato pelo qual o proprietrio unilateralmente manifesta, de forma


explcita, o propsito de se retirar o bem de sua esfera patrimonial. Em se tratando
de bem mvel, no necessria qualquer formalidade legal para que se efetive.
Caio Mrio159 afirma que basta que se efetive o seu abandono derelictio
revestido do elemento anmico, ou seja, a inteno de se despir da titularidade
dominial. Na prtica, bastante difcil a aferio da diferena entre o abandono e a
renncia de um bem mvel.

Quanto renncia de bem imvel, o Cdigo Civil condiciona os seus efeitos ao


registro do ato renunciativo no Registro de Imveis160. A partir de ento, a coisa se
torna sem dono161, res nullius. O citado Diploma Civil submete a renncia
propriedade imobiliria s regras do seu artigo 108, que estabelece a necessidade

159

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 232.
160
Cdigo Civil: Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II - pela renncia; [...] Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda
da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no
Registro de Imveis.
161
O Cdigo Civil Brasileiro prev uma situao excepcional em que o proprietrio renuncia sua
propriedade e esta, conseqentemente, ingressa no patrimnio de outrem. o que dispe o
pargrafo nico do artigo 1.316, que versa sobre o condomnio geral: Art. 1.316. Pode o condmino
eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando parte ideal. 1 Se os demais
condminos assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte ideal
de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem. (sem grifos no original).

93

de escritura pblica, caso o bem possua valor superior a trinta vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas162.

Trao caracterstico, portanto, da renncia de bem imvel, que a distingue do


abandono, a formalidade exigida para que ela se aperfeioe. Em sntese, para que
se opere o abandono, necessrio que o titular do bem intencional e
inequivocamente se desfaa do mesmo. J a renncia se d mediante o registro do
ttulo junto ao Cartrio de Registro de Imobilirio da circunscrio do imvel.

4.3 Superfcie

4.3.1 Conceito e caractersticas

Originrio das relaes de direito pblico, para possibilitar edificaes sobre bens
pblicos, permanecendo o solo em poder do Estado, o direito de superfcie foi
introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Lei n. 10.257/2001, denominada
Estatuto da Cidade e posteriormente alado condio de direito real pelo Cdigo
Civil de 2002 (art. 1.225, inciso II).

Ambas as legislaes ainda vigem, j que tm finalidade e essncia distintas. O


Estatuto da Cidade regula a disciplina urbanstica e deseja promover a funo social
da cidade, tornando-a sustentvel e dotada de condies dignas de vida. J no
Cdigo Civil o direito de superfcie um instrumento destinado a atender interesses
e necessidades privadas163. Este foi o entendimento resultante da I Jornada de
direito Civil do Conselho da Justia Federal164, que aprovou o seguinte enunciado n.
93, segundo o qual as normas previstas no Cdigo Civil sobre direito de superfcie
162

Cdigo Civil: Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
163
LIRA, Ricardo Pereira. Direito urbanstico, estatuto da cidade e regularizao fundiria. In: Direito
da cidade. COUTINHO, Ronaldo; BONIZZATO, Luigi (Org.), Novas concepes sobre as relaes
jurdicas no espao social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007.p.554-555.
164
Disponvel em http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296

94

no revogam as relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto da Cidade


(Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de poltica de desenvolvimento urbano.
Ascenso165 sintetiza a definio de superfcie afirmando ser o direito real de ter
coisa prpria em terreno alheio. , portanto, uma exceo regra de que o
acessrio segue o principal (superficies solo cedit), na medida em que h suspenso
(superfcie temporria) ou mesmo interrupo (superfcie perptua) dos efeitos da
acesso, ou seja, a propriedade da construo ou da plantao acrescida ao solo
de quem a realizou, e no do proprietrio do terreno.

O objeto da superfcie a concesso temporria do direito de construir ou de plantar


feita pelo proprietrio do imvel, denominado concedente, a outra pessoa, chamada
superficirio. Alguns doutrinadores, como Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald166 entendem que o bem superficirio ser inicialmente incorpreo, pois
ao superficirio conferido o direito de construir ou plantar, ou seja, a ele compete
promover as acesses ao solo. Outros, como Caio Mrio da Silva Pereira167 e
Francisco Eduardo Loureiro168, admitem a instituio de direito de superfcie
mediante a alienao de construo ou plantao j existente, sem que haja
transmisso do terreno, operando-se assim constituio do direito de superfcie por
ciso.

A concesso da superfcie se restringe ao solo do imvel. Existem situaes,


contudo, em que a utilizao do subsolo essencial para se atingir o objetivo do
direito real. Nestes casos, mesmo que no haja previso expressa no contrato, h
permisso legal excepcional para o superficirio de valer do subsolo (art. 1.369,
pargrafo nico).

165

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil: reais. 5.ed.Coimbra: Coimbra, 1995.p.525.


FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.418.
167
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 244.
168
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. Cezar
Peluso (Coord.). 4.ed. Barueri: Manole, 2010.p.1425.
166

95

Pelas disposies do Cdigo Civil169, a contratao do direito de superfcie deve ser


formalizada por instrumento pblico, e a constituio do direito real est vinculada ao
registro do ttulo no Cartrio de Registro de Imveis da situao do imvel.
Francisco Eduardo Loureiro170 defende que a escritura pblica apenas da
substncia do negcio, caso o seu valor supere trinta vezes o salrio mnimo, como
exige o art. 108 do Cdigo Civil. Em que pese a opinio do autor, a melhor exegese
pela obrigatoriedade da escritura pblica, j que o art. 1.369 do Cdigo Civil assim
dispe, sem qualquer aluso a valores ou mesmo ao art. 108. Alm disso, o preceito
contido no art. 108171 permite que haja excees regra geral nele estatuda ao
iniciar a redao com no dispondo a lei em contrrio. No caso em tela, um
dispositivo

especfico

assevera

necessidade

de

escritura

pblica,

independentemente do valor do imvel, prevalecendo, portanto, sobre a regra geral.

De qualquer forma, o contrato deve estipular se a concesso da superfcie ser


gratuita ou onerosa. Na segunda hiptese, dever conter ainda a forma de
pagamento, se em uma nica prestao ou em parcelas.

Quanto aos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel aps a constituio da
propriedade superficiria, o legislador atribuiu a responsabilidade ao superficirio172,
mas nada impede que os contratantes distribuam entre si os nus com o pagamento
dos mesmos, respaldados pelo princpio da autonomia privada. O Conselho da
Justia Federal173 publicou o Enunciado n 94, pelo qual entendeu que as partes
tm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos
encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto da concesso do direito de
superfcie..

169

Cdigo Civil, art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar
em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no
Cartrio de Registro de Imveis..
170
LOUREIRO, Francisco Eduardo. In: Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. Cezar
Peluso (Coord.). 4.ed. Barueri: Manole, 2010.p.1425.
171
Cdigo Civil art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade
dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos
reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas..
172
Cdigo Civil, art. 1.371. O superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre
o imvel..
173
Disponvel em http://columbo2.cjf.jus.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1296

96

4.3.2 Transferncia e extino

Trao marcante do direito de superfcie a sua transmissibilidade, seja por ato inter
vivos (oneroso ou gratuito), seja causa mortis, conforme previsto no artigo 1.372 do
diploma civil. No constitudo em carter intuitu personae, como se d na
instituio de usufruto, por exemplo, razo pela qual h transmisso de todos os
atributos do direito real como universo jurdico, no havendo apenas o repasse de
seu exerccio174.

A transmisso do direito real de superfcie ocorre mediante o registro da escritura


pblica celebrada entre o vendedor da propriedade superficiria e o terceiro
adquirente, no Registro Imobilirio competente. Sendo causa mortis, a transmisso
ocorre com o falecimento do superficirio, permanecendo a necessidade de registro
do formal de partilha, para efeito de disposio e oponibilidade erga omnes.

O negcio realizado entre o superficirio e o terceiro adquirente pode envolver


compensao financeira, ou mesmo ser gratuita. Em nenhuma hiptese poder o
concedente original pretender qualquer espcie de pagamento ou retribuio em
virtude da citada transao, por expressa vedao legal175. O privilgio concedido ao
concedente revela-se quando da alienao do direito de superfcie, hiptese em que
lhe concedido o direito de preferncia, em igualdade de condies. O mesmo
benefcio garantido ao superficirio, caso o titular do imvel que se disponha a
alienar o bem.

O direito real de superfcie pode ser extinto por diversas maneiras. A forma ordinria
se d por meio do decurso do prazo, que poder ser contratado por tempo
indeterminado, mas perptuo. Frederico Henrique Viegas de Lima176 afirma que a
extino por transcurso do prazo pactuado no admite prorrogao da concesso.
No silncio do contrato, a extino do direito de superfcie pelo decurso do prazo
174

MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. 2.ed.So Paulo: LTr, 2005. p.871.
Cdigo Civil, art. 1.372. O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do
superficirio, aos seus herdeiros. Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a
nenhum ttulo, qualquer pagamento pela transferncia..
176
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. O direito de superfcie como instrumento de planificao
urbana. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.365.
175

97

implica na transmisso, ope legis, da construo ou plantao ao proprietrio do


terreno177.

Caso o superficirio d destinao diversa daquela para a qual foi concedida,


resolver-se- a concesso do direito de superfcie178. De igual modo, na ausncia de
construo ou plantao no prazo estipulado pelas partes, poder o concedente
promover a resoluo contratual por inadimplemento.

Se houver a desapropriao, restar extinto o direito de superfcie, cabendo a


indenizao ao proprietrio e ao superfcirio, no valor correspondente ao direito real
de cada um (Cdigo Civil, art. 1.376).

Alm das hipteses acima, pode ainda acarretar a extino da superfcie a resilio
bilateral, em que as partes distratam o negcio; pela renncia do superficirio,
depois de cumprida a sua obrigao; pela consolidao da propriedade plena nas
mos de um s titular; pelo perecimento do objeto (no caso, o imvel); em razo do
inadimplemento das obrigaes assumidas por qualquer das partes no contrato,
dentre outras.

Qualquer que seja o motivo, a extino do direito real de superfcie depende da


averbao de seu cancelamento junto Registro Imobilirio competente, tendo em
vista o comando legal inserido na Lei n 6.015/1973 Lei de Registros Pblicos, que
dispe, em seu art. 252: O registro, enquanto no cancelado, produz todos os
efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o ttulo est desfeito,
anulado, extinto ou rescindido..

177

Cdigo Civil, art. 1.375. Extinta a concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena
sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no
houverem estipulado o contrrio..

178

Cdigo Civil, art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao
terreno destinao diversa daquela para que foi concedida..

98

4.4 Servido

4.4.1 Conceito e caractersticas

A servido um direito real por meio do qual so estabelecidas restries ao direito


de uso e gozo de um prdio, denominado serviente, em proveito de outro, chamado
dominante, cuja propriedade pertence a pessoa diversa.

A servido caracteriza-se por ser indivisvel, perptua ou de durao indefinida ,


e inalienvel.

Diz-se indivisvel, porquanto no pode ser instituda em parte ideal do prdio,


persistindo o direito real no caso de diviso dos imveis, em prol de cada uma das
partes do prdio dominante, ou, em se tratando de diviso do prdio serviente,
continuam a gravar cada uma das pores. Em suma, a diviso dos imveis
(dominante e serviente) no afeta a unidade do nus real. Apenas nos casos em que
a natureza ou o destino das servides faam com que a diviso dos imveis
determine a ciso do direito real, tal caracterstica excepcionada. o que ocorre,
por exemplo, quando uma servido de passagem est localizada em um nico
quinho, no se justificando assim a manuteno do gravame sobre todos os
demais quinhes, originrios do prdio serviente.

A perpetuidade traduz a durao do direito real por tempo indeterminado. Caio Mrio
da Silva Pereira179 afirma que faz perder a caracterstica de servido quando
estabelecida por tempo limitado. Se isto se der, passa a relao jurdica a qualificarse como direito pessoal ou de crdito.

A inalienabilidade decorre do fato de que a instituio de uma servido visa atender


a uma necessidade do prdio dominante, o que torna inconcebvel a transferncia a
179

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direitos Reais. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 279.

99

outro prdio. Quando o prdio dominante transmitido, o seu adquirente passa a


titularizar todos os direitos a ele inerentes, dentre os quais o de se valer da servido
que beneficia o seu imvel. Da mesma forma, o adquirente de um prdio serviente
deve respeitar a servido que grava o imvel adquirido. Da porque se afirmar que a
servido predial serve coisa, no o dono. Nesta linha de raciocnio, Roberto de
Ruggiero180 afirma que a servido repousa
numa relao objetiva dos prdios entre si, que quando seja elevada (pela lei
ou pela vontade dos particulares) a relao jurdica, constitui direito real,
donde resulta que aquela qualidade vantajosa ou desvantajosa, fique inerente
ao prdio e se transmita com ele, tendo uma existncia independente da
pessoa do proprietrio.

4.4.2 Classificao

As servides so classificadas em positivas ou negativas, contnuas e descontnuas,


aparentes e no aparentes.

Positivas so as servides que conferem ao titular do prdio dominante o poder de


praticar algum ato no prdio serviente, como a passagem e a retirada de gua. As
servides negativas impem ao proprietrio do prdio serviente o dever de abster-se
da prtica de determinado ato em seu prprio prdio, como a de promover
edificao. Ao titular do prdio dominante conferido o direito de impedir que
proprietrio do prdio serviente usufrua livremente do seu imvel, desde que tal
limitao seja razovel181, sob pena de aplicao da teoria do abuso do direito
(Cdigo Civil, art. 187).

Contnuas so as servides que, uma vez estabelecidas, subsistem e so exercidas


independentemente de ato humano, como as de energia eltrica e de passagem de

180

RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. 2.ed.Vol.2. Campinas: Bookseller,


2005.p.638.
181
Neste sentido, o Cdigo Civil estabelece ainda, em seu art. 1.385. Restringir-se- o exerccio da
servido s necessidades do prdio dominante, evitando-se, quanto possvel, agravar o encargo ao
prdio serviente..

100

gua. Descontnuas so as que, para o seu exerccio, necessria a atuao


humana de forma permanente, como a de trnsito.

Servides aparentes so as que se revelam por obras ou sinais visveis da sua


existncia e, por isso, so permanentes, tais como as servides de aqueduto. J a
servido no aparente, nos dizeres de Washington de Barros Monteiro182, identificase pelo fato de que refoge inspeo ocular, ou seja, no tem sinais externos de
sua existncia, como a de no edificar alm de uma certa altura.

4.4.3 Constituio e extino

As servides podem ser constitudas por diversas formas, seja por via contratual,
seja unilateral, ou mesmo judicial.

Por contrato, os proprietrios celebram o acordo, onerosa ou gratuitamente, o qual


deve ser formalizado por escritura pblica, se o valor for superior a trinta salrios
mnimos. Havendo condomnio em qualquer dos prdios, todos os proprietrios
devem participar do negcio jurdico. Todavia, isso no significa que se formar um
condomnio na servido, uma vez que esta se dar unicamente entre os dois
prdios.

Unilateralmente, a servido pode ser constituda a partir do testamento ou por


destinao do pai de famlia. No primeiro caso, o testador deve ser proprietrio do
prdio que pretende gravar com o nus da servido (prdio serviente), em proveito
do prdio vizinho, o qual deve ser titularizado pelo legatrio. No segundo caso, o
proprietrio de dois ou mais prdios estabelece, em qualquer deles, um nus em
benefcio de outro, ou seja, forma-se uma serventia de um em favor de outro.
Ocorrendo a mudana de titularidade em qualquer deles, passando a haver
proprietrios distintos, a serventia passa a constituir uma servido. Trata-se de uma

182

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 171.

101

construo doutrinria, cuja eficcia do ato resta diferida ao momento da


transmisso da propriedade de um ou de ambos os prdios183.

Por via judicial, as servides podem decorrer de ao divisria ou de usucapio.


Aquela tem fulcro no art. 979, II do Cdigo de Processo Civil184, hiptese em que o
juiz decidir pela instituio de servides indispensveis utilizao do quinho,
aps a indicao de laudo de agrimensor. A usucapio tambm passa pelo crivo do
Poder Judicirio, que declara o direito do usucapiente. O art. 1.379 do Cdigo
Civil185 restringe a possibilidade de usucapio a servides contnuas e aparentes,
aps decorrido o prazo de exerccio dez anos ou vinte anos, a depender da
existncia ou no de justo ttulo.

Em qualquer caso, o ttulo que consubstancia a servido, seja judicial, instrumento


pblico ou particular, deve ser registrado no Cartrio de Registro de Imveis
competente.

Uma vez constituda a servido, com o respectivo registro no lbum imobilirio, a


sua extino, para ter efeito erga omnes, depende do cancelamento do citado
registro (CCB, art. 1.387). A exceo legal fica por conta da desapropriao, que
no depende do cancelamento para gerar efeito amplo. Mesmo assim, necessria
a baixa do nus na matrcula do imvel, por fora do j mencionado art. 252 da Lei
de Registros Pblicos.

Se o prdio dominante estiver hipotecado, a extino da servido deve,


necessariamente, ser precedida de anuncia do credor hipotecrio, pois o imvel

183

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.543.
184
Cdigo de Processo Civil, art. 979. Ouvidas as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, sobre o
clculo e o plano da diviso, deliberar o juiz a partilha. Em cumprimento desta deciso, proceder o
agrimensor, assistido pelos arbitradores, demarcao dos quinhes, observando, alm do disposto
nos arts. 963 e 964, as seguintes regras: [...] II - instituir-se-o as servides, que forem
indispensveis, em favor de uns quinhes sobre os outros, incluindo o respectivo valor no oramento
para que, no se tratando de servides naturais, seja compensado o condmino aquinhoado com o
prdio serviente; [...].
185
Cdigo Civil, art. 1.379. O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no Registro de
Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a usucapio. Pargrafo nico. Se
o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio ser de vinte anos.

102

objeto da garantia ter o seu valor de mercado reduzido em funo da extino da


servido que o incrementava.

O legislador ptrio elencou, nos artigos 1.388 e 1.389, as hipteses de extino da


servido. O rol no exaustivo, haja vista que no disps sobre a possibilidade de
extino pela conveno entre os titulares dos prdios dominante e serviente, o que
perfeitamente possvel, bastando para tanto a elaborao do instrumento
(observando-se as mesmas regras de constituio consensual do direito real), e sua
consequente averbao junto ao Registro Imobilirio em que a servido tiver sido
registrada.

As opes legais so:


Art. 1.388. O dono do prdio serviente tem direito, pelos meios judiciais, ao
cancelamento do registro, embora o dono do prdio dominante lho impugne:
I - quando o titular houver renunciado a sua servido;
II - quando tiver cessado, para o prdio dominante, a utilidade ou a
comodidade, que determinou a constituio da servido;
III - quando o dono do prdio serviente resgatar a servido.
Art. 1.389. Tambm se extingue a servido, ficando ao dono do prdio
serviente a faculdade de faz-la cancelar, mediante a prova da extino:
I - pela reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa;
II - pela supresso das respectivas obras por efeito de contrato, ou de outro
ttulo expresso;
III - pelo no uso, durante dez anos contnuos.

Percebe-se assim a reunio das causas de extino em dois grupos: por medida
judicial requerida pelo titular do prdio serviente e por meio de comprovao
extrajudicial da causa extintiva.

Uma vez renunciado o direito de servido pelo titular do prdio dominante, no mais
poder reclamar o retorno situao gerada quando da constituio do direito real.
Neste sentido, caso a renncia tenha sido realizada inadequadamente, tornando
impossvel o cancelamento do registro, pode proprietrio do prdio serviente pleitear
judicialmente a extino da servido, mediante a comprovao do ato renunciativo.

103

Cessando-se a utilidade ou comodidade da servido para o prdio dominante, o


titular do prdio serviente pode exigir do Poder Judicirio que promova a sua
extino, j que a finalidade para a qual foi constituda no mais subsiste.

O inciso III do art. 1.388 possibilita ainda ao titular do prdio serviente o ajuizamento
de ao para resgatar a servido. Este dispositivo prev a desonerao litigiosa, em
que, normalmente, h compensao financeira para o titular do prdio dominante.
No havendo litgio, a extino ser formalizada extrajudicialmente, nos termos do
art. 108 do diploma civil.

As hipteses do art. 1.389 permitem que o proprietrio do prdio serviente requeira o


cancelamento diretamente no Registro Imobilirio em que o direito real foi registrado,
bastando, para tanto, fazer prova escorreita da extino.

Nesse diapaso, se os prdios dominante e serviente passarem a compor o


patrimnio de uma mesma pessoa, restar extinta a servido em virtude do
fenmeno jurdico denominado confuso186. Do mesmo modo, ocorrendo a
supresso das obras inerentes s servides aparentes, possvel o cancelamento
do nus real. Por fim, a extino pode ser pleiteada em razo da inrcia do titular do
prdio dominante em relao ao exerccio da prerrogativa de fazer uso da servido,
pelo prazo mnimo de dez anos ininterruptos.

186

Cdigo Civil, art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as
qualidades de credor e devedor..

104

4.5 Usufruto

4.5.1 Conceito e caractersticas

O usufruto conceituado por Arnoldo Wald187 como um direito real sobre a


substncia da coisa alheia, que permite a sua utilizao econmica, por certo tempo,
sem modificao da sua substncia, sendo que a utilizao econmica est contida
nas faculdades de usar e gozar do bem.
Marco Aurlio S. Viana188 ressalta que
o usufruturio desfruta, mas est obrigado conservao da substncia do
bem, o que leva coexistncia de direitos do usufruturio, que detm o
desfrute e a disponibilidade do valor econmico, e do proprietrio, que passa
a nu-proprietrio e mantm seu poder sobre a substncia do bem, que fica
despido dos seus atributos mais importantes.

O texto do artigo 1.390 do Cdigo Civil possibilita que o usufruto recaia sobre bens
mveis ou imveis. Interessa-nos focar na constituio de usufruto sobre imveis, o
que se concretiza mediante o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Apenas
quando a aquisio se der por meio de usucapio que o registro no tem carter
constitutivo, mas permanece a necessidade do mesmo, para fins de publicidade e
oponibilidade.

Por se tratar de um direito real, oponvel erga omnes, tendo o seu titular o
usufruturio poder de sequela, ou seja, seu direito adere coisa e subsiste at
mesmo em caso de transmisso da nua propriedade, hiptese em que o adquirente
dever respeitar os direitos do usufruturio.

O direito real de usufruto caracteriza-se por ser temporrio, personalssimo e,


portanto, instransmissvel.

187

WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 3.ed. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973.p.209.
188
VIANA, Marco Aurlio S. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol. 3. Belo Horizonte: Del Rey,
1993.p.242.

105

Diz-se temporrio porque no ultrapassa a vida ou existncia do usufruturio,


podendo ser estipulada durao menor, vinculada a um termo ou condio
resolutiva. Essa transitoriedade se justifica por ser um direito personalssimo cuja
finalidade beneficiar pessoa(s) determinada(s), da a limitao ao tempo de
existncia do usufruturio, permindo-se concluir, no mximo, pela vitaliciedade, mas
no pela perpetuidade.

A instransmissibilidade, por sua vez, decorre do carter intuitu personae. Uma vez
que o objetivo conferir direitos a uma pessoa especfica, a possibilidade de
transmisso frustaria a prpria natureza do instituto. Por este motivo, o legislador
brasileiro dedicou o art. 1.393 do Cdigo Civil vedao: no se pode transferir o
usufruto por alienao; mas o seu exerccio pode ceder-se por ttulo gratuito ou
oneroso..

Ressalte-se que apenas o exerccio do usufruto passvel de cesso, o que no


transfere nem constitui um novo direito real, mas to somente cria uma relao
obrigacional a ttulo gratuito ou oneroso, entre o cedente usufruturio e o
cessionrio. Neste sentido, o usufruturio tem a faculdade de, ao invs de se utilizar
pessoalmente da coisa, alug-la ou emprest-la a outrem.

Pelo fato de ser inalienvel, o usufruto no pode ser hipotecado, penhorado ou


constrito para soluo de dbitos do usufruturio. J o exerccio do direito no segue
a mesma sorte, dada a possibilidade legal da sua explorao por terceiros. Assim,
juridicamente vivel que o Poder Judicirio garanta ao credor a percepo de
rendimentos e vantagens decorrentes do usufruto, como fonte de captao de
recursos, que sero destinados ao pagamento dos dbitos geradores da constrio.

106

4.5.2 Constituio e extino

O direito real de usufruto pode originar-se de diversas formas, tais como por
conveno, por ato voluntrio, testamento, usucapio ou mesmo por determinao
judicial.

A instituio do usufruto pode ser convencionada entre o titular da propriedade plena


e o beneficirio, de forma que o proprietrio permanece com a nua propriedade do
imvel e este recebe o usufruto do mesmo. Esta operao pode ocorrer gratuita ou
onerosamente, sem que isso caracterize qualquer infrao vedao legal da
transmisso por alienao estatuda no art. 1.393. No caso em tela, no h que se
falar em transmisso do direito real, mas sim em instituio, ou seja, possvel que
o direito nasa de uma operao a ttulo oneroso, mas uma vez constitudo o direito
real, incompatvel com a sua natureza qualquer forma de alienao.

possvel ainda que o titular da plena propriedade de um imvel reserve para si o


direito de usufruto, transferindo a nua propriedade a outrem. o que ocorre, por
exemplo, quando um casal estipula que a nua propriedade de um determinado
imvel ser doada ao filho, com a clusula de reserva de usufruto vitalcio em favor
dos pais.

Por disposio de ltima vontade, o testador pode legar a fruio e utilizao de um


imvel, destacada da nua propriedade atribuda ou legada outra pessoa.

Pode o usufruto ser adquirido, outrossim, pela prescrio aquisitiva, a qual dever
ser declarada por Juzo competente mediante sentena declaratria de usucapio,
que expedir o respectivo mandado de registro para ingresso no Registro Imobilirio.

Judicialmente tambm h possibilidade de constituio de usufruto, como se verifica


no artigo 716 do Cdigo de Processo Civil189, que prev a possibilidade de o juiz
determinar o usufruto de um bem do devedor por prazo determinado, a fim de que o
189

Cdigo de Processo Civil, art. 716. O juiz pode conceder ao exeqente o usufruto de mvel ou
imvel, quando o reputar menos gravoso ao executado e eficiente para o recebimento do crdito..

107

credor obtenha o pagamento do dbito, sem que o executado perca a propriedade


da coisa temporariamente onerada. Tal procedimento visa satisfazer ao credor da
maneira menos gravosa para o devedor.

A extino do usufruto se d mediante o cancelamento do registro no Cartrio de


Registro de Imveis, nos seguintes casos elencados no art. 1.410 do Cdigo Civil: I pela renncia ou morte do usufruturio; II - pelo termo de sua durao; III - pela
extino da pessoa jurdica, em favor de quem o usufruto foi constitudo, ou, se ela
perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se comeou a exercer; IV pela cessao do motivo de que se origina; V - pela destruio da coisa; VI - pela
consolidao; VII - por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora, ou deixa
arruinar os bens, no lhes acudindo com os reparos de conservao; III - pelo no
uso, ou no fruio, da coisa em que o usufruto recai.

A renncia um ato de vontade realizado em vida pelo usufruturio, pelo qual


pretende extinguir o seu direito. A renncia deve obedecer aos requisitos do art. 108
do Cdigo Civil, ou seja, em se tratando de imvel cujo valor seja superior a trinta
salrios mnimos, deve ser formalizada por escritura pblica. A morte o limite
mximo de durao do direito de usufruto. Sendo um direito personalssimo, o
falecimento da pessoa implica na extino do usufruto.

A extino do usufruto pode se dar em decorrncia do advento do termo de durao,


quando este tiver sido expressamente estipulado.

Em se tratando de pessoa jurdica, h duas possibilidades de extino do direito


real: extino da prpria sociedade usufruturia ou, perdurando, pelo decurso de
trinta anos a contar da data de sua constituio. Como lembra Washington de Barros
Monteiro190, a extino da pessoa jurdica equivale morte da pessoa natural.
Extinta ela, desaparece ipso facto direito real institudo em seu favor.

190

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. So Paulo: Saraiva,
2003. p.314.

108

Tendo em vista a possibilidade da constituio de um usufruto em razo de um


motivo determinado, a cessao deste, desde que comprovada, capaz de extinguir
o direito do usufruturio.

A destruio da coisa implica, igualmente, na extino do usufruto, pois, o direito


no sobrevive sem o seu objeto. Em outras palavras, no h como exercer o direito
de usufruto sobre um imvel destrudo.

A extino por consolidao ocorre quando h reunio da nua propriedade e do


usufruto na titularidade de uma mesma pessoa191.

Se o usufruturio no cumprir com o seu dever de zelar pelo bem, deteriorando-o ou


o deixando arruinar, no promovendo os reparos de conservao. Neste caso,
necessrio que a desdia do usufruturio seja reconhecida judicialmente. Outra
causa de extino do usufruto ocorre quando o usufruturio aliena o seu direito.
Como sabido, incompatvel com a natureza do instituto a sua transmissibilidade,
que, alis, tem norma proibitiva expressa. O que a lei repreende, portanto, a
tentativa de alienao, j que a efetivao da transmisso teria que passar pelo
Cartrio de Registro de Imveis, o qual indeferiria o ttulo apresentado com o
referido teor.

A inrcia e desdia do usufruturio podem tambm acarretar a extino do direito


real, desde que tal atitude omissiva ocorra de maneira prolongada. O prazo
decadencial comea a fluir do ltimo ato de fruio praticado pelo titular.

Alm das hipteses citadas acima, outras tambm so passveis de extino do


usufruto, como por exemplo, pelo processo de jurisdio voluntria, necessrio
quando a documentao apresentada ao Oficial do Registro Imobilirio competente

191

Alguns autores, como, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald e Arnaldo Rizzardo, dentre
outros, defendem que a consolidao uma exceo ao princpio da intransmissibilidade do usufruto,
de forma que o usufruturio pode alienar o seu direito ao titular da nua propriedade, ou mesmo a
outrem que adquira, juntamente com o usufruto, a nua propriedade do imvel. Outros, como Caio
Mrio da Silva Pereira e Fabrcio Zamprogna Matiello citam apenas a possibilidade de consolidao
por meio da aquisio gratuita ou onerosa da nua propriedade pelo usufruturio. Esta segunda
corrente parece ser mais coerente, j que, se fosse inteno do legislador criar uma exceo, teria
feito de forma expressa, quando disps sobre a inalienabilidade do usufruto.

109

seja insuficiente para o cancelamento do registro e a conseqente extino do


usufruto.

4.6 Direito do promitente comprador do imvel

4.6.1 Conceito e caractersticas

O ordenamento jurdico brasileiro, por muito tempo, tratou os compromissos de


compra e venda de bens imveis como mera obrigao de fazer, pela qual o
promitente vendedor se obrigava a outorgar a escritura definitiva do bem
compromissado ao promissrio comprador, aps a quitao do preo avenado. O
descumprimento do compromisso resolvia-se em perdas e danos, sem qualquer
possibilidade de se exigir o bem. Havia, inclusive, respaldo legal para tanto, j que o
art. 1.088 do Cdigo Civil de 1916 previa o direito de arrependimento192. Em
decorrncia da grande valorizao dos imveis, passou a ser interessante para os
promitentes vendedores o exerccio do direito de arrependimento, j que a
indenizao devida ao promissrio comprador era menor que o valor do imvel. Uma
atitude moralmente condenvel, mas que no se revelava ilcita.

O Decreto-Lei n. 58/37, que disps sobre loteamentos e sobre a venda de terrenos


(urbanos e rurais) para pagamentos em prestaes, conferiu ao promissrio
comprador direito real sobre o lote compromissado, podendo exigir a outorga
definitiva da escritura, ou sua adjudicao compulsria, em caso de recusa por parte
do promitente vendedor. Para tanto, o contrato deveria ser averbado margem da
inscrio do loteamento.

192

Cdigo Civil de 1916, art. 1.088. Quando o instrumento pblico for exigido como prova do
contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo outra as perdas
e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 a 1.097..

110

O problema persistiu quanto aos imveis no loteados, que no foram contemplados


pela redao original do Decreto-Lei n. 58/37. Surgiu ento a Lei n. 649/49,
posteriormente substituda pela Lei n. 6.014/73, supriu a lacuna ao alterar a redao
do art. 22 do Decreto-Lei n. 58 para a seguinte:
Art. 22. Os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de
compra e venda e cesso de direitos de imveis no loteados, cujo preo
tenha sido pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma, ou mais
prestaes, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos
compromissos direito real oponvel a terceiros, e lhes conferem o direito de
adjudicao compulsria nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do
Cdigo de Processo Civil.

A partir de ento, os compromissos de compra e venda de imveis no loteados


tambm passaram a gozar dos atributos de direito real, desde que, inscritos no
Registro Imobilirio.

No ano de 1976 entrou em vigor a Lei n. 6.766, que dispe sobre o parcelamento do
solo urbano, tambm versou sobre a condio de direito real do compromisso de
compra e venda devidamente registrado no Cartrio de Registro de Imveis
competente. Revogou, portanto, o Decreto-Lei n. 58/37 nesta parte, permanecendo
em vigor as disposies concernentes a loteamentos rurais e no loteados nele
previstas.

O Cdigo Civil em vigor trata, em apenas dois dispositivos (artigos 1.417 e 1.418) do
direito do promitente comprador do imvel, o qual foi inserido no rol dos direitos reais
previstos no art. 1.225 do mesmo corpo normativo. Tais dispositivos so normas
gerais que regulam o direito real do promitente comprador, prevalecendo, portanto,
as disposies constantes de leis especiais.

A promessa de compra e venda uma espcie de contrato preliminar, em que uma


das partes se compromete a celebrar, em momento posterior, o contrato definitivo de
compra e venda. Este contrato alado condio de direito real quando o
instrumento que o consubstancia, seja pblico ou particular, registrado no Cartrio
de Registro de Imveis (art. 1.417). A partir de ento, o direito do promissrio
comprador passa a ter eficcia erga omnes, conferindo-lhe o direito de seqela, ou
seja, qualquer pessoa que esteja na titularidade do bem (frise-se que o registro da

111

promessa no impede o proprietrio de alienar o imvel a terceiros) dever respeitar


o direito do promissrio comprador. Caso contrrio poder ser compelido a entregar
a coisa, coativamente, pelo Poder Judicirio (art. 1.418).

Por no se tratar de um direito real personalssimo, nada impede que o promissrio


comprador contrate com terceiro a cesso do seu direito real de aquisio, podendo
tal avena ser formalizada por instrumento pblico ou particular. Em qualquer das
opes, o ttulo deve ser levado ao Registro Imobilirio.

4.6.2 Extino

A extino do contrato de promessa de compra e venda rege-se pelas normas


gerais do Cdigo Civil relativas extino de contrato (art. 472 e seguintes), haja
vista que o referido diploma no tipificou o contrato de promessa de compra e venda
nas disposies referentes s vrias espcies de contrato. Aplica-se a ele as
normas atinentes ao contrato preliminar, previstas nos artigos 462 e seguintes.
Importante ressaltar, contudo, que as hipteses de extino no se esgotam nos
citados artigos. Em todo caso, o ttulo que instrumentaliza a extino deve ser
levado ao Registro de Imveis.

112

4.7 Hipoteca

4.7.1 Conceito e caractersticas

A hipoteca um direito real de garantia incidente sobre bem imvel (ou outro bem
ou direito expressamente admitido por lei)193 do devedor ou de terceiro, vinculado ao
pagamento de dvida ou ao cumprimento de obrigao. a afetao de um ou
vrios bens ao pagamento do credor.

Em seu aspecto subjetivo, apenas as pessoas que tm o poder de disposio sobre


um bem que podem hipotec-la. Isto porque a prerrogativa de excusso do bem
para satisfao da obrigao o centro de gravitao do instituto. A garantia
oferecida por quem no pode alienar desnatura a hipoteca, da a impossibilidade de
constituio deste direito real pelo locatrio, comodatrio e usufruturio, dentre
outros. Sob o prisma objetivo, somente os bens passveis de alienao podem ser
hipotecados. Assim, coisas fora do comrcio (como, por exemplo, os bens gravados
com clusula de inalienabilidade, os bens pblicos afetados etc.), no ser oferecidos
em garantia.

Alis, o imvel, mesmo gravado com o direito real de hipoteca, pode ser alienado
pelo hipotecante. Qualquer disposio contratual em sentido contrrio, que estipule
a inalienabilidade, nula de pleno direito (art. 1.475). Tal vedao no impede,
todavia, que se convencione o vencimento antecipado da obrigao em caso de
alienao do imvel. inadmissvel, ainda, clusula que autorize o credor a ficar
com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento (pacto
comissrio). Da a afirmao de Caio Mrio da Silva Pereira194, para quem a
hipoteca um direito sobre o valor da coisa, e no sua substncia. Somente aps
193

Cdigo Civil, art. 1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imveis e os acessrios dos imveis
conjuntamente com eles; II - o domnio direto; III - o domnio til; IV - as estradas de ferro; V - os
recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI - os
navios; VII - as aeronaves; VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de
uso; X - a propriedade superficiria.
194
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. Vol.IV. 18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.324.

113

o vencimento da dvida, e por livre e espontnea vontade do devedor, poder o


imvel ser dado em pagamento daquela, desde que haja concordncia, por bvio,
do credor.

A garantia hipotecria no transmite a posse ao credor. O proprietrio permanece


com todos os atributos dominiais, podendo usar, gozar e dispor195 do bem. O credor
no exerce direito sobre coisa alheia, mas tem preferncia sobre o preo apurado na
sua venda judicial. Seu direito, alis, mantm-se suspenso at que haja o
descumprimento da obrigao principal pelo devedor. A partir de ento que se
deflagra a garantia real, mediante a sua fora vinculadora e coativa sobre o bem,
que ser excutido para a satisfao do credor hipotecrio.

Enquanto no for totalmente adimplida a obrigao garantida pela hipoteca, esta


subsiste por inteiro, mesmo que compreenda vrios bens, dada a sua
indivisibilidade. Tal caracterstica pode, no entanto, ser afastada por estipulao
expressa no contrato (a priori), ou na quitao (a posteriori). Assim, por vontade dos
contratantes possvel a liberao parcial da garantia, medida que as prestaes
forem sendo cumpridas.

Trao marcante dos direitos reais de garantia e, portanto, da hipoteca, o seu


carter acessrio. No existe isoladamente, sem a obrigao a que acede e cuja
sorte segue. Sua existncia depende dessa obrigao principal, que se destina a
assegurar. Extinta esta, desaparece aquela196. Do mesmo modo, se houver nulidade
na obrigao principal, a mesma consequncia suportar a garantia.

Por imposio legal, as acesses, melhoramentos ou construes do imvel so


abrangidos pela hipoteca197. O mesmo no se pode dizer em relao s pertenas,
j que o artigo 94 taxativo ao dispor que elas no se incluem nos negcios
jurdicos referentes ao bem principal (no caso, o imvel).

195

Cdigo Civil, art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
[...].
196
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 16.ed. So Paulo:
Saraiva, 1976.p.397.
197
Cdigo Civil, art. 1.474. A hipoteca abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes
do imvel [...].

114

4.7.2 Espcies

A hipoteca pode ser convencional, legal ou judiciria. As duas primeiras so


reguladas pelos artigos 1.473 a 1.505 do Cdigo Civil, ao passo que a terceira est
prevista no artigo 466 do Cdigo de Processo Civil.

A hipoteca convencional constitui-se mediante negcio jurdico bilateral (tendo em


vista que a sua formao exige as figuras do credor e do devedor ou prestador da
garantia) de cunho acessrio, pois que vinculado a uma obrigao principal. O
contrato unilateral (s gera obrigaes para urna das partes), consensual (se
efetiva independentemente de tradio) e solene (h forma definida em lei)198.

A hipoteca legal tem finalidade acautelatria, instituda em favor de certas pessoas


que o legislador considerou dignos de uma proteo especial199. A garantia decorre
de imposio legal para garantia de determinadas obrigaes, independentemente
da vontade do proprietrio.

Engana-se quem entende que a hipoteca legal, por ser decorrente de lei, independe
de qualquer formalidade. Pelo contrrio, deve o beneficirio especializar e registrar
as garantias nos Cartrios de Registro de Imveis competentes. At ento, como
bem lembrou Pereira200, o interessado tem o poder de converter o imvel em
garantia real de uma obrigao. Mas, nada tendo ainda promovido neste propsito,
no se verifica ainda a criao de um direito real. As hipteses de hipoteca legal
so restritas ao artigo 1.489201.

198

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.p.614.
199
WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 3.ed. So Paulo: Sugestes
Literrias, 1973.p.291.
200
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. VoI.IV. 18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.p.400.
201
Cdigo Civil, art. 1.489. A lei confere hipoteca: I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41)
sobre os imveis pertencentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos
respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras
npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre
os imveis do delinquente, para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas
judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre o imvel
adjudicado ao herdeiro reponente; V - ao credor sobre o mvel arrematado, para garantia do
pagamento do restante do preo da arrematao.

115

J a hipoteca judiciria (ou judicial) corolrio de uma sentena condenatria que


obrigue o ru ao cumprimento de uma prestao, consistente em dinheiro ou coisa.
A sentena deve especializar o imvel para que seja possvel o seu registro junto ao
Cartrio de Registro de Imveis competente.

4.7.3 Ttulo e modo de constituio

As hipotecas legal e judiciria tm por ttulo a sentena de especializao e a carta


de sentena ou mandado judicial202, respectivamente.

A hipoteca convencional, assim como os demais direitos reais sobre imveis,


submete-se s regras do artigo 108 do Cdigo Civil, que condiciona a validade dos
negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia
de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas, sua realizao por escritura pblica. Apenas em casos
especiais previstos em lei (como, por exemplo, contrato celebrado no mbito do
Sistema Financeiro da Habitao) que se admite o instrumento particular, alm
dos imveis de pequeno valor (at trinta salrios mnimos).

O titulo deve conter a qualificao das partes, o valor do crdito ou da obrigao


garantida, o prazo para pagamento, a taxa dos juros (se houver), a individuao do
bem dado em garantia.

O ttulo em que se consubstancia a hipoteca gera um vnculo obrigacional entre o


credor e o devedor. O negcio jurdico vlido, mas por si s no tem eficcia real
nem efeito erga omnes. Para tanto, necessrio registr-lo, conforme previsto no
art. 1.227 do Cdigo Civil:

202

VIANA, Marco Aurlio S. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol.3. Belo Horizonte: DeI Rey,
1993.p.316.

116

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por


atos entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de
Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos
neste Cdigo.

Tem-se, assim, que o registro opera a mutao jurdica do direito, transformando um


direito obrigacional em um direito real. Somente o Cartrio de Registro de Imveis
da localidade do imvel tem competncia para registrar o ttulo.

4.7.4 Efeitos

O principal efeito da hipoteca a vinculao do bem dado em garantia ao


cumprimento de uma obrigao. Alm deste, pode-se identificar vrios outros, como
por exemplo, a validade erga omnes, os direitos de sequela e de preferncia, a
transmissibilidade.

Como j citado acima, o registro da hipoteca constitui o direito real em favor do


credor, gerando efeitos erga omnes, ou seja, para alm dos contratantes. Qualquer
pessoa que pretenda excutir o bem hipotecado dever cientificar o credor
hipotecrio, para que este exera o seu direito de receber o seu crdito
preferencialmente. O saldo remanescente, se houver, que servir satisfao de
terceiros, preteridos em relao ao credor hipotecrio.

A sequela uma caracterstica dos direitos reais em geral, e revela-se pela


faculdade do credor em promover a execuo do imvel para a satisfao do seu
crdito, mesmo que o citado bem tenha sido transferido (por ato inter vivos ou causa
mortis) para quem no possua nenhuma relao com a obrigao garantida.
Qualquer que seja o titular do imvel, pode o credor persegui-lo. O adquirente de
imvel hipotecado que no tenha se obrigado a pagar a dvida pode abandonarlhe203 em favor do credor, livrando-se dos inconvenientes de uma execuo.
203

O legislador foi infeliz ao utilizar o termo abandono no artigo 1.479 do Cdigo Civil, pois uma vez
caracterizado, o bem se torna res derelicta, passvel de apropriao por qualquer pessoa. No a
soluo prevista neste artigo, contudo. O proprietrio abandona o bem em favor do credor
hipotecrio, o que demonstra uma ntida inteno de se transmitir o bem para outra pessoa, para se

117

O direito de preferncia garante ao credor o recebimento prioritrio em relao aos


demais credores do hipotecante, observando-se a ordem legal de preferncia.
Dessa forma, o credor de uma hipoteca de primeiro grau receber o seu crdito;
havendo saldo remanescente, satisfaz-se o credor de uma hipoteca de segundo
grau, e assim por diante. Importante ressaltar, contudo, a relativizao dessa
preferncia em relao a alguns crditos privilegiados por fora de lei, como so os
trabalhistas, os previdencirios e os fiscais.

O crdito hipotecrio pode ser tambm cedido pelo credor, o que caracteriza a sua
transmissibilidade. Pela cesso, o cessionrio investe-se na condio de titular do
direito real de hipoteca, com as mesmas preferncias e garantias do crdito cedido,
mesmo em relao aos credores anteriores cesso204. Pereira205 cita a cogitao
de parte da doutrina acerca da possibilidade de transmisso da hipoteca
independentemente da transferncia do seu crdito correspondente, ou mesmo da
existncia dele e opina: sua liceidade [...] nos parece induvidosa: a hipoteca um
direito, e, como tal, pode licitamente sofrer a mutao subjetiva, tendo como causa a
estipulao dos interessados.

Ora, em que pese a opinio do autor, de se frisar que a hipoteca sempre


acessria do direito a que visa assegurar, indestacvel do principal. Alm disso, sua
admissibilidade colocaria em risco a segurana de todo o sistema jurdico, pois
permitiria a prtica de artifcios fraudulentos, com o deslocamento de privilgio de
um crdito ulterior em detrimento dos anteriores. Em ltima anlise, ensejaria o
comrcio de privilgios na ordem legal de preferncia, o que abominvel.

desvencilhar dos inconvenientes de uma execuo. Da a crtica de no se tratar, tecnicamente, de


abandono.
204
CHALHUB, Melhim Namem. Curso de direito civil: direitos reais. Rio de Janeiro: Forense,
2003.p.253.
205
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: direitos reais. Vol.lV. 18.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.

118

4.7.5 Extino e cancelamento

As causas de extino da hipoteca esto previstas no texto do artigo 1.499 do


Cdigo Civil, e so as seguintes: pela extino da obrigao principal (o acessrio
segue a mesma sorte do principal); pelo perecimento da coisa (perece o direito,
perecendo-se o seu objeto); pela resoluo da propriedade (a supervenincia de
clusula resolutiva extingue a propriedade do titular que a exercia nessa condio);
pela renncia do credor (o credor tem a faculdade de liberar o bem dado em garantia
do nus hipotecrio); pela remio ( o resgate do bem gravado, mediante o
pagamento do valor da avaliao ou do maior lance oferecido, conforme haja ou no
licitantes); pela arrematao ou adjudicao (se a arrematao ou adjudicao for
procedida para a satisfao do crdito hipotecrio, inquestionvel a extino da
hipoteca; se contudo, for decorrente de um outro processo executivo, necessrio
averiguar se o credor hipotecrio foi devidamente citado, neste processo, para o
exerccio do seu direito de preferncia, o que possibilita a extino da hipoteca).

A ocorrncia de qualquer das hipteses citadas acima no cancela, ipso facto, o


registro da hipoteca, haja vista o disposto no artigo n 250 da Lei n 6.015/1973 (Lei
de Registros Pblicos LRP), que dispe o registro, enquanto no cancelado,
produz todos os seus efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o
ttulo est desfeito, anulado, extinto ou rescindido. Portanto, necessria a
apresentao, perante o Registro de Imveis competente, de autorizao expressa
do credor ou seu sucessor, em instrumento pblico ou particular; em razo de
procedimento administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado;
ou ainda de acordo com a legislao referente s cdulas hipotecrias (art. 251 da
LRP).

119

4.8 Anticrese

4.8.1 Conceito e caractersticas

A anticrese um direito real de garantia pelo qual o devedor, ou outrem por ele,
transfere a posse de um bem imvel ao credor para que este perceba os seus frutos
e rendimentos em pagamento da dvida.

Por se tratar de um direito real imobilirio, submete-se regra do art. 108 do Cdigo
Civil, que prescreve a necessidade de escritura pblica para formalizao do
contrato, caso o imvel seja de valor superior a trinta salrios mnimos.

Nos termos do art. 1.420 do Cdigo Civil, somente o titular do bem pode oferec-lo
em anticrese, e somente os bens passveis de alienao podem ser gravados com o
referido direito real.

Trao caracterstico da anticrese a tradio da coisa, que fica sob a administrao


do credor, o qual fica autorizado a perceber os frutos e rendimentos decorrentes do
imvel, at que seja solvida a obrigao, mas deve prestar contas de sua
administrao. Enquanto no for integralmente quitada, o credor tem direito de reter
em seu poder o bem, limitado ao prazo mximo de quinze anos contados da sua
constituio (CC, art. 1.423).

Na qualidade de direito real de garantia, a anticrese, assim como a hipoteca, tem


carter acessrio. No existe isoladamente, sem a obrigao a que acede e cuja
sorte segue. Sua existncia depende dessa obrigao principal, que se destina a
assegurar. Extinta esta, desaparece aquela. Do mesmo modo, se houver nulidade
na obrigao principal, a mesma consequncia suportar a garantia.

120

Os frutos e rendimentos podem servir satisfao apenas dos juros, caso assim
pactuado. Contudo, se o valor apurado ultrapassar a taxa mxima de juros permitida
em lei, o excesso direcionado ao abatimento do dbito principal.

possvel que sobre um mesmo imvel recaia uma anticrese e uma hipoteca, pouco
importando a ordem, ou seja, um imvel hipotecado pode ser gravado com
anticrese, assim como um imvel com garantia anticrtica pode ser objeto de
hipoteca.

O credor anticrtico pode exercer a sua posse imediata sobre o imvel, como
tambm poder ced-la a terceiros, mediante arrendamento, beneficiando-se dos
frutos civis, desde que no haja vedao expressa no contrato pelo qual foi
contratada a garantia real.

Enquanto direito real, a anticrese garante ao credor o direito de seqela, podendo


assim vindicar os seus direitos contra terceiros, dentre os quais se inclui eventuais
adquirentes do bem dado em garantia, credores quirografrios e at mesmo
hipotecrios, cujo registro seja posterior ao da anticrese. Porm, se o bem for
executado e o credor anticrtico no opor o seu direito de reteno, no ter
preferncia sobre o valor alcanado pela coisa em hasta pblica. Situao
semelhante ocorre em caso de desapropriao ou destruio do imvel, em que o
credor anticrtico no goza de preferncia sobre a indenizao. Isso se justifica pelo
fato de que no o imvel que garante a dvida, mas sim os frutos e rendimentos.

A anticrese um instituto em desuso e muito questionado pelos doutrinadores.


Washington de Barros Monteiro206, por exemplo, severo em suas crticas, j que
para ele a anticrese:
retira do devedor a posse e gozo do imvel, transferindo-os para o credor.
Alm disso, no proporciona ao crdito a necessria elasticidade, pois
exaure-se com a garantia de uma nica dvida, j que a coisa anticrtica vem
a ser transferida ao credor, o que no acontece com a hipoteca. Demais, pela
anticrese, o credor obrigado, por si mesmo, a colher os frutos, pagando-se
com as prprias mos. Tais inconvenientes, bastante sensveis, explicam o
206

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas.16.ed.So Paulo:
Saraiva, 1976.p.400-401.

121

escasso uso da anticrese na vida dos negcios, sendo notria a geral


preferncia pela hipoteca, direito de garantia mais eficiente e adequado
circulao dos bens.

4.8.2 Constituio e extino

Assim como os demais direitos reais imobilirios, a anticrese constitui-se mediante o


registro do ttulo no Cartrio de Registro de Imveis.

A extino da anticrese pode ocorrer de diversas maneiras, sendo a primeira delas


pelo adimplemento da obrigao principal. Extingue-se tambm pelo advento do
termo final do direito de reteno (cujo prazo mximo de quinze anos), pela
remisso do bem pelo adquirente, pelo perecimento do imvel, pela renncia ao
direito real e pela desapropriao, dentre outras.

Qualquer que seja o motivo da extino, o registro da anticrese deve ser cancelado
no Registro Imobilirio.

4.9 Propriedade fiduciria

4.9.1 Conceito e caractersticas

A alienao fiduciria de coisa imvel ingressou no ordenamento jurdico brasileiro


por meio da Lei n. 9.514/1997. Apesar de no figurar no rol dos direitos reais
mencionados no art. 1.225 do Cdigo Civil, obteve este status por fora do art. 17 da
legislao especial207. O contrato de alienao fiduciria, e o direito real dele
decorrente a propriedade fiduciria.
207

Lei n. 9.514/97, art. 17. As operaes de financiamento imobilirio em geral podero ser
garantidas por: I - hipoteca; II - cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de

122

O conceito do instituto delineado pelo art. 22 da Lei n. 9.514/97, segundo o qual a


alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou
fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel..

Do conceito extraem-se algumas caractersticas importantes, tais como a sua


natureza jurdica direito real de garantia , a transferncia da propriedade resolvel
ao credor/fiducirio e o objeto coisa imvel.

um direito real de garantia porque constitudo para resguardar o credor de um


eventual inadimplemento do devedor, este o objetivo precpuo da norma. Tanto
assim o que quando da constituio do direito, apesar de haver a transferncia da
propriedade resolvel, no h incidncia de imposto de transmisso inter vivos, o
que eventualmente ocorrer em caso de descumprimento do contrato pelo
devedor/fiduciante e consequente consolidao da propriedade (Lei n. 9.514, art. 26,
2).

Diversamente de outros direitos reais de garantia, em que o devedor permanece na


titularidade do bem, na alienao fiduciria o imvel transmitido para o credor, at
que seja satisfeita a obrigao. Da a afirmao de que os direitos reais de garantia,
como a hipoteca, configuram direito real em coisa alheia, ao passo que a
propriedade fiduciria um direito real em coisa prpria.

No perodo de vigncia da propriedade fiduciria, o imvel no pode ser gravado


pelos demais credores do devedor/fiduciante, tendo em vista que este o transferiu ao
credor/fiducirio. Igualmente, no podero faz-lo os credores do credor/fiducirio,
uma vez que a propriedade resolvel, ou seja, vinculada ao implemento de uma
condio (quitao do seu crdito), que se realizada, reverte-se em definitivo a

alienao de imveis; III - cauo de direitos creditrios ou aquisitivos decorrentes de contratos de


venda ou promessa de venda de imveis; IV - alienao fiduciria de coisa imvel. 1 As garantias a
que se referem os incisos II, III e IV deste artigo constituem direito real sobre os respectivos objetos.
2 Aplicam-se cauo dos direitos creditrios a que se refere o inciso III deste artigo as disposies
dos arts. 789 a 795 do Cdigo Civil. 3 As operaes do SFI que envolvam locao podero ser
garantidas suplementarmente por anticrese..

123

propriedade ao devedor/fiduciante. Frustrada a condio (inadimplemento do


fiduciante), consolida-se a propriedade em nome do credor/fiducirio.
Marcelo Terra208 explicita que o contrato de alienao fiduciria em garantia de
natureza acessria, pois sempre depende de um contrato principal, quer de venda e
compra ou de mtuo. Pode ser celebrado conjunta ou posteriormente ao contrato
principal, j que a lei no exige unidade temporal.

Frise-se que propriedade transmitida, mas no a posse. Destarte, o


devedor/fiduciante desveste-se da propriedade, mantendo a posse direta do imvel,
ao passo que o credor/fiducirio adquire a titularidade, sem entrar na posse no
imvel.

O objeto do contrato de alienao fiduciria na Lei n. 9.514/97 , via de regra, um


bem imvel. Contudo, o 1 do art. 22 da citada lei admite que o nus recaia
tambm sobre bens enfituticos, o direito de uso especial para fins de moradia; o
direito real de uso, desde que suscetvel de alienao; e a propriedade superficiria.
Em que pese o permissivo legal, extremamente incomum a utilizao da garantia
fiduciria tendo por objeto os referidos bens e direitos.

Qualquer pessoa, natural ou jurdica, pode celebrar contrato de alienao fiduciria,


seja por instrumento pblico ou particular, independentemente do valor do imvel, a
teor do art. 38 da Lei n. 9.514/97209, afastada, portanto, a regra geral prevista no art.
108 do Cdigo Civil.

208

TERRA, Marcelo. Alienao fiduciria de imvel em garantia. Porto Alegre: safE, 1998.p.22-23.
Lei n. 9.514/97, art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicao,
mesmo aqueles que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis, podero ser celebrados por escritura pblica ou por instrumento particular com efeitos
de escritura pblica..

209

124

4.9.2 Cessibilidade

O legislador brasileiro houve por bem inserir na Lei n. 9.514/97 dois dispositivos para
regular

transmisso

de

direitos,

tanto

do

credor/fiducirio,

quanto

do

devedor/fiduciante:
Art. 28. A cesso do crdito objeto da alienao fiduciria implicar a
transferncia, ao cessionrio, de todos os direitos e obrigaes inerentes
propriedade fiduciria em garantia.
Art. 29. O fiduciante, com anuncia expressa do fiducirio, poder transmitir
os direitos de que seja titular sobre o imvel objeto da alienao fiduciria em
garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigaes.

Do art. 28 depreende-se que, por meio de cesso, o credor/fiducirio pode transferir


a terceiro, denominado cessionrio, o crdito garantido pela propriedade fiduciria, a
qual permanecer resguardando o mesmo crdito, mas sob nova titularidade.

A cesso de crdito deve ser averbada na matrcula do imvel sobre o qual foi
constituda a propriedade fiduciria, para que o cessionrio possa exercer os seus
direitos (como o recebimento do crdito) e cumprir a suas obrigaes (por exemplo,
emitir o termo de quitao aps a liquidao da dvida).

J o art. 29 assegura ao devedor/fiduciante o direito de transmitir os direitos que


titulariza a terceiro, o qual assume no s as obrigaes respectivas, mas tambm
os direitos. Tais direitos ficam sob condio suspensiva, at que sejam
integralmente cumpridas as obrigaes.
Melhim Namem Chalhub210 afirma que a nomenclatura adequada para o contrato
celebrado entre o devedor/fiduciante e o adquirente dos direitos e obrigaes
cesso. Prossegue o autor ensinando que
A cesso deve ser registrada no Registro de Imveis, sendo ali consignado o
nome do novo titular do direito de aquisio da propriedade, bem como deve
estar ali assentado quem o novo sujeito das obrigaes concernentes ao
contrato de alienao fiduciria. O interesse pelo assentamento da cesso no
Registro de Imveis de ambas as partes, fiducirio e novo fiduciante, pois o
210

CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.p.246.

125

cancelamento da propriedade fiduciria beneficiar aquele que figurar como


fiduciante no Registro e, no havendo o registro da cesso, continuar
figurando o antigo fiduciante; de outra parte, na hiptese de mora do devedor,
no haver discrepncia entre o nome que figurar no requerimento de
intimao, formulado pelo fiducirio, e o nome constante do registro como
titular dos direitos e obrigaes do contrato.

Ao contrrio do que ocorre na cesso de crdito pelo fiducirio, em que o fiduciante


sequer precisa ser notificado da operao (art. 35), na transmisso dos direitos do
fiduciante necessria expressa anuncia do fiducirio (art. 29, primeira parte).

Em sntese, em caso de cesso de crdito, que por imposio legal transmite os


direitos e obrigaes inerentes propriedade fiduciria em garantia, o ttulo que o
consubstancia deve ser averbado na matrcula do imvel. Por sua vez, o contrato de
cesso dos direitos e obrigaes do devedor fiduciante deve ser registrado,
passando ao cessionrio a expectativa de aquisio do imvel transmitido em
garantia.

4.9.3 Constituio e extino

A constituio da propriedade fiduciria de coisa imvel se d por meio do registro


do contrato que lhe serve de ttulo (art. 23) no Registro de Imveis competente.
Quanto extino, Frederico Henrique Viegas de Lima211 assevera que a principal
forma de extino do contrato de alienao fiduciria em garantia, que leva
consequente extino da propriedade fiduciria, o adimplemento da obrigao
principal por parte do devedor fiduciante.

Mas pode ocorrer tambm a extino da propriedade por outros meios, como no
caso de inadiplemento do devedor/fiduciante, em que o credor/fiducirio promova a
consolidao da propriedade, assim como por consenso entre as partes em distratar
o negcio jurdico etc.
211

LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienao fiduciria em garantia de coisa imvel. Curitiba:
Juru, 2001.p.126.

126

Em qualquer hiptese de extino, deve ser apresentado o respectivo ttulo para a


averbao do cancelamento do registro da propriedade fiduciria junto matrcula
do imvel, no Cartrio de Registro de Imveis competente.

127

5 REORGANIZAO SOCIETRIA E OS REFLEXOS NO DIREITO REGISTRAL


IMOBILIRIO

5.1 Introduo

Como visto no Captulo 2 supra, o dinamismo econmico hodierno proporciona


modificaes cada vez mais frequentes na estrutura das empresas. Nesse diapaso,
institutos jurdicos como fuso, incorporao e ciso de sociedades se destacam
nesses processos de reorganizao societria.

Recobrando o estudo empreendido, temos que a fuso consiste na unio de duas ou


mais sociedades, de tipos iguais ou distintos, criando-se uma nova sociedade. Esta
nova pessoa jurdica passa a titularizar todos os direitos e obrigaes atinentes s
sociedades extintas, que foram fundidas.

J a incorporao se caracteriza pela absoro de uma ou mais sociedades, de


tipos iguais ou diferentes, por uma sociedade preexistente. Essa sociedade,
denominada incorporadora, sucede quela(s) em todos os seus direitos e
obrigaes, conservando a sua personalidade jurdica intacta. J a(s) incorporada(s)
ser(o) extinta(s) com a implementao da incorporao.

A ciso, por seu turno, o processo pelo qual uma sociedade transfere, para uma
ou mais sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, parcelas de seu
patrimnio. Caso estas sociedades absorvam todo o patrimnio daquela, ocorre a
ciso total, com a extino da empresa cindida. Nesta hiptese, as sociedades que
absorverem parcelas do patrimnio da empresa cindida sucedero a essa, na
proporo dos patrimnios lquidos transferidos, nos direitos e obrigaes
porventura no relacionados no respectivo ato. Se apenas parte do patrimnio for
destinada a outra(s) sociedade(s), haver a ciso parcial, em que a sociedade
cindida no se extingue, haja vista que permanece com parcela de seu patrimnio. A
sociedade que absorver parcela do patrimnio da sociedade cindida sucede a essa
nos direitos e obrigaes relacionados nos ato da ciso.

128

Aprovada a fuso, incorporao ou ciso, a(s) sociedade(s) dever(o) proceder


regularizao da operao junto ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a
Atividades Afins (Junta Comercial).

Processada a regularizao, expedida uma certido pela Junta Comercial. O art.


234 da Lei n. 6.404/1976 afirma que tal certido documento hbil para a averbao
nos Registros Pblicos competentes, da sucesso, decorrente da operao, em
bens, direitos e obrigaes. Percebe-se, assim, que a citada lei prescreve a
realizao de averbao, pelo Cartrio de Registro de Imveis, para a transmisso
dos respectivos bens, direitos e obrigaes das sociedades envolvidas na operao.

De forma diversa, a Lei n. 8.934/1994, que regulamenta e d normas gerais para o


registro das sociedades, estipula, em seu art. 64, que
a certido dos atos de constituio e alterao de sociedades mercantis,
passada pelas Juntas Comerciais em que foram arquivados, ser o
documento hbil para a transferncia, por transcrio no registro pblico
competente, dos bens com que o subscritor tiver contribudo para a formao
ou aumento do capital social..

Dessa forma, atendo-se orientao da legislao que regula o Registro Pblico de


Empresas Mercantis a Atividades Afins, o ato tcnico da transmisso dos bens
imveis ser o de transcrio, a ser realizado pelo Registro Imobilirio competente.

Se no h dvida de que a certido expedida pelas Juntas Comerciais instrumento


hbil para a mudana de titularidade de bens, direitos e obrigaes das sociedades
envolvidas nas operaes de fuso, incorporao e ciso, o mesmo no se pode
afirmar quando o tema concernente ao ato a ser praticado pelo Registro
Imobilirio: averbao ou transcrio. Para enfrentar o problema, mister prvia
abordagem do sistema registral imobilirio.

129

5.2 Sistemas registrais

5.2.1 Conceito

Cada pas possui seu corpo normativo que regula e organiza a propriedade sobre
bens imveis, em funo do regime jurdico da publicidade imobiliria. A publicidade
foi a pedra fundamental para o desenvolvimento dos diversos tipos de sistemas
registrais. A oponibilidade tambm uma caracterstica comum a todos os sistemas
registrais.
Montes (2005)212, procurando melhor conceituar o sistema registral, utilizou das
palavras de Sans Fernndez, que afirmou ser este o conjunto de normas
reguladoras da instituio do Registro da Propriedade, tanto de um ponto de vista
substantivo valor dos assentos como forma de constituio ou de publicidade
daqueles direitos como do ponto de vista formal -

organizao e regime do

Registro.

5.2.2 Caractersticas

Apesar da diversidade dos sistemas de publicidade na esfera global, o objetivo de


todos o mesmo, qual seja a segurana jurdica do trfico imobilirio. Tais sistemas
se caracterizam pela combinao de trs elementos: a forma como se assentam os
atos, os efeitos decorrentes do registro, e a presuno dada ao ato jurdico
registrado.

212

MONTES, Angel Cristbal. Direito Imobilirio Registral. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005. p.212.

130

5.2.2.1 A forma

A forma diz respeito maneira como se praticam os atos registrais num determinado
sistema. Em direito comparado, distinguem-se dois grandes modelos: o de
transcrio e o de inscrio.

O primeiro modelo promove a incorporao completa do ttulo que chega ao registro.


Tal incorporao pode ser feita por meio de cpia literal do contedo do ttulo. Mas a
incorporao tambm pode ser feita mediante arquivamento do ttulo apresentado
ao registro. Em ambas as hipteses, o procedimento denomina-se transcrio.

O segundo modelo o de inscrio propriamente dito, que consiste em extrair do


ttulo os aspectos relevantes e const-los do registro. Trata-se de uma incorporao
por extratao, em que se deve atentar para a definio daquilo que relevante e
qual o contedo mnimo de um assento registral.

5.2.2.2. Os efeitos

Com relao aos efeitos decorrentes do registro, destacam-se os constitutivos, os


declaratrios, os mistos e os de mera publicidade.

Quando a publicidade dada pelo registro for elemento essencial do prprio ato de
mutao jurdico-real, trata-se do efeito constitutivo do registro. Nestes termos, o
modo de adquirir decisivo neste sistema.

Por outro lado, existem sistemas em que a publicidade registral tem o condo de
tornar o acordo de vontades oponvel perante terceiros. Os direitos decorrentes do
contrato so constitudos pelo seu mero efeito. Dessa forma, o contrato se
aperfeioa apenas pelo acordo de vontades, no dependendo da publicidade para
ter existncia. Por este sistema, o efeito do registro declaratrio.

131

Existem ainda sistemas em que o aperfeioamento de um negcio jurdico depende


de um ttulo (que cria obrigaes inter partes) e de um modo de adquirir (que perfaz
a mutao jurdico-real e torna o direito oponvel erga omnes). Assim, a combinao
ttulo e modo tem o duplo efeito de constituir o direito real e anunci-lo a terceiros.

Alm dos trs tipos de efeitos mencionados acima, importante ressaltar que h
situaes em que a publicidade registral no declara e sequer constitui direitos.
Nestes casos, o registro do ttulo apresentado a registro possui a exclusiva
finalidade de dar publicidade, de noticiar a existncia de atos e fatos relevantes que
possam gerar reflexos na propriedade imobiliria.

5.2.2.3. A presuno de veracidade

Por fim, a presuno conferida ao ato registrado, que pode ser juris tantum ou juri et
de jure. A presuno relativa de veracidade (juris tantum) permite a sua
desconstituio mediante prova em contrrio. Entretanto, deve-se ressaltar que cabe
ao interessado no reconhecimento do fato o nus de provar o indcio, ou seja, possui
o encargo de provar o fato contrrio ao presumido. A presuno relativa trata-se,
portanto, de uma certeza destrutvel. J a presuno absoluta (juri et de jure), de
forma diversa, no passvel de suspeita, de questionamento. Uma vez inscrito o
ato, este tido como sempre verdadeiro, uma fico legal. Diante de uma
presuno absoluta de veracidade, desconsidera-se qualquer prova em contrrio.

5.3 O sistema registral brasileiro

O sistema registral brasileiro utiliza a forma inscritiva de registro, extraindo-se do


ttulo os seus aspectos relevantes e narrando-os no ato praticado. No entanto, h
previso legal para que o ttulo seja integralmente reproduzido no registro imobilirio.
Assim dispe o art. 178 da Lei n. 6.015/73:

132

Art. 178. Registrar-se-o no Livro n 3 Registro Auxiliar:


[...]
VII os ttulos que, a requerimento do interessado, forem registrados no seu
inteiro teor, sem prejuzo do ato, praticado no Livro n 2.

No que tange aos efeitos, pode-se afirmar que o Brasil adotou o sistema misto,
atribuindo efeitos ora constitutivo, como, por exemplo, na compra de um imvel, ora
declaratrio, como na aquisio por usucapio. Nesse sentido, o art. 172 do mesmo
diploma citado acima:
Art. 172. No Registro de Imveis sero feitos, nos termos desta Lei, o registro
e a averbao dos ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos e
extintos de direitos reais sobre imveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou
"mortis causa" quer para sua constituio, transferncia e extino, quer para
sua validade em relao a terceiros, quer para a sua disponibilidade.

H ainda assento no sistema brasileiro a realizao de atos com efeito meramente


publicitrio, j que no constituem nem declaram direitos, como o caso da
averbao de uma penhora.
E quanto presuno, o legislador ptrio optou por ter como regra geral213 a
presuno relativa, conforme se depreende do 2 do art. 1.245 do Cdigo Civil:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do
ttulo translativo no Registro de Imveis.
[...]
2. Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a
ser havido como dono do imvel.

Outra evidncia legal acerca da possibilidade de destruio de um registro se


encontra no art. 1.247 do mesmo Cdigo: Se o teor do registro no exprimir a
verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. [...].

Ora, se h um direito consubstanciado por um registro, h presuno de que este


direito seja regularmente titularizado por algum. Porm, se o registro no

213

A presuno relativa regra geral, mas no exclusiva, pois h uma exceo prevista na Lei
n.6.015/73, denominado Registro Torrens (arts. 277 a 288), que atribui ao registro a presuno
absoluta de veracidade. Trata-se, contudo, de um instituto com pouca utilizao no Brasil.

133

corresponder realidade, pode o prejudicado pleitear a sua desconstituio,


mediante prova em contrrio, nos termos dos artigos supra mencionados.

5.3.1 Finalidades do Registro de Imveis Brasileiro

De acordo com Los Cobos y Mancha (2005)214, a riqueza e desenvolvimento dos


povos pode medir-se pelo nmero de transaes e estas dependem de meios
eficazes, que combinem rapidez e segurana.
Por sua vez, o autor peruano Scheelje (2004)215 afirma que nenhuma sociedade
pode garantir o pleno exerccio dos direitos patrimoniais de seus integrantes, se
antes no estruturar um sistema registral eficiente que garanta publicidade a tais
direitos ou a determinados documentos subscritos no exerccio desses direitos.

As citaes acima tm em comum a demonstrao da importncia de um sistema


registral seguro e eficiente.

Alm da publicidade, que possibilita a oponibilidade em face de terceiros, o Registro


Imobilirio brasileiro previu, logo no art. 1 do seu principal diploma legal, a Lei n.
6.015/73, as finalidades dos Registros Pblicos (dentre eles o Registro de Imveis),
que so a garantia da autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos que lhes
dizem respeito.

214

LOS COBOS Y MANCHA, Luis Maria Cabello de. Registro de Imveis: Um sistema eficaz de
segurana jurdica. Thesaurus Registral, Notarial e Imobilirio. CDROM, 2005.
215
SCHEELJE, lvaro Delgado. Eficcia dos sistemas registrais na proteo jurdica do direito de
propriedade e demais direitos patrimoniais do cidado. Revista de Direito Imobilirio, v.57, p.249,
So Paulo, Revista dos Tribunais, julho/dezembro, 2004.

134

5.3.1.1 Autenticidade

Por autenticidade deve-se ter em mente que no s aquilo que se ope ao falso,
pois quando se diz que um documento autntico, no se trata apenas de afirmar a
sua veracidade, mas tambm de que h uma presuno de regularidade do referido
documento que o qualifica como um ato de especial eficcia216. Assim, a
autenticidade assegura a veracidade dos dados constantes do acervo registral.

Deve-se ressaltar que a autenticidade alcanada pelo registro no se refere ao ato


ou fato jurdico contido no ttulo, mas sim ao prprio registro, pois o registrador, ao
recepcionar um ttulo, procede analise de seus aspectos extrnsecos, formais, no
adentrando no mrito dos atos. o que alguns autores denominam de qualificao
de forma (anlise formal) e fundo (anlise do mrito), sendo que somente a primeira
deve ser realizada pelo registrador.

5.3.1.2 Segurana

A segurana o fim de todo sistema registral. O Direito Registral se arma e estrutura


fundamentalmente sob os efeitos do princpio da segurana jurdica, que envolve a
imutabilidade das instituies e a estabilidade dos direitos, o que revela a
importncia estrutural desse atributo em considerao. A segurana jurdica
consiste, precisamente, na certeza da ordem jurdica e na confiana de sua
realizao, isto , no conhecimento dos direitos e deveres estabelecidos e na
certeza de seu exerccio e cumprimento, e ainda na previsibilidade dos efeitos do
comportamento pessoal.

216

SALLES, Vencio Antonio de Paula. Ato de registro: princpios de regncia. So Paulo: Saraiva,
2006.p. 2.

135

Ricardo Dip (2005)217 afirma que o registro imobilirio est voltado s exigncias da
segurana esttica do domnio e direitos reais menores e da segurana dinmica do
comrcio e do crdito predial. Para o autor, a segurana jurdica a entelquia dos
registros prediais, ou seja, a razo de ser destes.

O ordenamento jurdico tem como uma de suas misses especficas combater a


incerteza e a insegurana, dever que cumpre de duas formas: a posteriori, por meio
do processo resolvendo a incerteza atual; e a priori, ou preventivamente, evitando a
incerteza futura, procurando dar certeza e segurana s situaes e s relaes
concretas, intersubjetivas, criando meios e instrumentos aptos a produzirem tal
certeza e segurana, colocando-os disposio dos particulares. E a atividade
registral situa-se no segundo desses planos, justamente por ter como finalidades a
autenticidade, a segurana e eficcia dos atos jurdicos218. Alm disso, o registro
imobilirio, como todo instituto de direito formal, ordena-se aos objetivos de
clarificao e demarcao exterior, ou seja, ao escopo de conferir, objetivamente,
segurana jurdica e, subjetivamente, a certeza que lhe corresponda, por meio de
formas, prazos e procedimentos.

5.3.1.3.Eficcia

Por fim, a eficcia diz respeito aos efeitos vlidos do ato praticado pelo registrador, e
decorre da autenticidade e segurana, podendo o titular dos direitos registrados oplos contra todos, mediante comprovao de tais direitos por meio de uma certido do
registro. Assim, a garantia da eficcia de um sistema registral decorre da correta
aplicao dos princpios registrais em cada uma das etapas do trabalho efetuado
pelo registrador, que vai desde a qualificao registral at a efetivao do registro e
sua conseqente publicizao.

217

DIP, Ricardo. Registro de Imveis: vrios estudos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2005. p.62.
218
JARDIM, Mnica. Cursos Irib: Mnica Jardim fala sobre os sistemas registrais europeus, portugus
e brasileiro. Boletim do irib em revista, v. 324, p.13, So Paulo: Irib, janeiro/fevereiro, 2006.

136

5.3.2 Atos praticados no Registro de Imveis

5.3.2.1 Matrcula

O sistema registral imobilirio brasileiro, tal como conhecido na atualidade, surgiu


pela Lei n. 6.015/73, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1976. Promoveu
alteraes profundas na sistemtica registral, dentre as quais a criao da matrcula,
que passou a ser o centro de gravitao do Registro de Imveis, posio at ento
ocupada pela pessoa, ou seja, o flio pessoal deu lugar ao flio real.

Da forma como era feita anteriormente, uma transcrio ou uma inscrio poderia
contemplar diversos imveis, e at mesmo partes de imveis, dificultando
sobremaneira a identificao da titularidade de um determinado bem ou dos nus
que recaam sobre os mesmos, em uma verdadeira colcha de retalhos.

A adoo do sistema de matrculas simplificou todo o procedimento, pois a cada


matrcula deve corresponder um nico imvel e a cada imvel deve corresponder
uma nica matrcula.

A matrcula tem dupla acepo: o ato inaugural do sistema instaurado pela Lei n.
6015/73, um registro lato sensu realizado pelo registrador, por meio do qual se
insere no sistema de flio real um determinado imvel. Ao proceder matrcula, o
registrador deve mencionar: o nmero de ordem, que seguir ao infinito; a data; a
identificao do imvel, o nome do proprietrio, com a respectiva qualificao; e o
nmero do registro anterior. Matrcula pode se referir, tambm, prpria folha,
base onde sero lanados os atos relativos propriedade e s suas mutaes
jurdicas.

137

Nos dizeres de Wilson de Souza Campos Batalha219, a matrcula define e


caracteriza o imvel, identificando-o e constituindo o tronco para o registro e
averbao dos atos jurdicos, dos atos judicirios e das circunstncias relevantes
pertinentes ao imvel..

5.3.2.2 Registro

O termo registro utilizado de forma genrica para designar todo ato realizado pelo
registrador de imveis. Neste sentido, diz-se que uma escritura pblica deve ser
levada a registro, assim como uma certido de casamento passvel de registro no
lbum imobilirio. No ltimo caso, o ato tecnicamente correto a ser praticado de
averbao, mas lato sensu comum referir-se aos atos praticados pelo registrador
como registro.

Em sentido estrito, registro compreende os atos anteriormente denominados


transcrio e inscrio

220

, utilizados, respectivamente, para a transmisso ou

declarao da propriedade imobiliria e para a constituio de nus reais. Dessa


forma, o registro destina-se aquisio e transmisso da propriedade imobiliria,
constituio de direitos reais ou nus a ele equiparados (ex.: bem de famlia),
transmisso de direitos reais e tambm para a premonio de riscos sobre a
propriedade imobiliria (ex.: citaes de aes reais e pessoais reipersecutrias,
arresto, seqestro).
Maria Helena Diniz221 elaborou uma classificao cientfico-jurdica dos atos sujeitos
a registro, com os seguintes grupos: a) atos relativos declarao ou aquisio de
propriedade (compra e venda, doao integralizao de capital com bens imveis
etc.); atos alusivos constituio de um direito real sobre imvel alheio de fruio
(servido, usufruto, superfcie etc.); atos atinentes formao do patrimnio familiar
219

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios lei de registros pblicos. Vol.II. 2.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979.p.541.
220
Lei n. 6.015/73, art. 168 - Na designao genrica de registro, consideram-se englobadas a
inscrio e a transcrio a que se referem as leis civis..
221
DINIZ, Maria Helena. Sistemas de registros de imveis. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 2010.p.105-106.

138

(instituio do bem de famlia, pacto antenupcial etc.); atos decorrentes de decises


judiciais (arresto, seqestro, arrematao e adjudicao em hasta pblica etc.); atos
concernentes a direitos pessoais relativos a imveis (contrato de locao de prdio
com clusula de vigncia etc.); atos oriundos de limitao constitucional e
administrativa a imveis (tombamento, termo de responsabilidade pela preservao
de florestas etc.).

Os atos sujeitos a registro foram taxativamente enumerados no rol do inciso I do


artigo 167 da Lei de Registros Pblicos. Somente os atos que gozam de previso
expressa tm ingresso no Registro de Imveis, j que se as hipteses previstas so
exaustivas, numerus clausus.

5.3.2.3 Averbao

A averbao um ato acessrio ou acidental realizado na matrcula do imvel ou


margem de uma transcrio ou inscrio capaz de promover a alterao objetiva ou
subjetiva do ato principal, ao qual se vincula.
Miguel Maria de Serpa Lopes222 ensina que a averbao
exercita uma funo de carter acessrio, secundrio, quer do ponto de vista
material, quer do ponto de vista formal. Do ponto de vista material, por isso
que a averbao se cinge a publicizar acontecimentos modificativos da
situao de uma transcrio ou de uma inscrio, v.g., a mudana de nome, a
construo, a alterao da numerao, etc.; do ponto de vista formal, porque
a averbao no representa um ato autnomo, como a inscrio ou a
transcrio, seno uma formalidade que realizada margem da transcrio
ou da inscrio[...].

Corroborando com o entendimento, Afrnio de Carvalho223 diz que:


A averbao no muda nem a causa nem a natureza do ttulo que deu origem
inscrio, no subverte o assento original, to somente o subentende. A
222

SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: direito das coisas. Vol.VI.5.ed.Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2001.p.674.
223
CARVALHO, Afrnio. Registro de imveis. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p.117.

139

estrutura de uma inscrio no pode, portanto, ser mudada pela averbao


de um ato retro-operante, podendo apenas servir de substrato a um ato que,
reconhecendo a sua existncia inteiria, em um instante de tempo, da parte
para dar-lhe nova figura em instante ulterior.

O rol dos atos averbveis constante do inciso II do art. 167 da Lei n. 6.015/73
meramente exemplificativo, pois no corpo da prpria lei h dispositivo que permite a
averbao de quaisquer outros ttulos que contenham circunstncias capazes de
promover alterao do registro (art. 246).

A averbao , portanto, um ato acessrio, seja por vincular-se a um registro


(transcrio e inscrio), seja por diferenciar-se deste, o qual constitui condio de
eficcia do ato, cuja omisso compromete o ttulo que lhe serve de fundamento, ao
passo que a averbao, se omitida, no atenta contra o ato principal, que subsiste.

5.4 Transmissibilidade dos direitos reais imobilirios decorrentes de atos de


reorganizao societria

Realizada a fuso, incorporao ou ciso de sociedades, devem os administradores


empenhar-se na efetivao da operao no que tange aos bens e direitos nela
envolvidos, dentre os quais se inserem os direitos reais imobilirios.

Necessrio aferir, contudo, a suscetibilidade de transmisso de cada um desses


direitos reais e a forma como ingressam no flio real, ou seja, por ato de registro ou
averbao, o que passamos a analisar com fulcro no que j foi exposto at o
momento.

140

5.4.1 Propriedade

O direito de propriedade, por ser o mais amplo dos direitos reais, do qual se irradiam
todos os demais, tem motivado grandes debates quando o assunto a sua
transmisso resultante de atos de reorganizao societria. Tal divergncia, como j
dito, tem fundamento nos textos do art. 234 da Lei n. 6.404/1976 e do art. 64 da Lei
n. 8.934/1994 que estabelecem procedimentos distintos para uma mesma operao,
aquela mencionando averbao e esta transcrio, que atualmente corresponde ao
ato de registro.
Autores como Fran Martins224, Waldrio Bulgarelli225 e Regnoberto Marques de Melo
Junior226 afirmam que a transmisso da propriedade se d por meio de simples
averbao da certido passada pela Junta Comercial na matrcula do imvel. Em
contraposio, Jos Edwaldo Tavares Borba227, Walter Ceneviva228, Trajano de
Miranda Valverde229 e Modesto Carvalhosa230, dentre outros, defendem que o ato
tecnicamente correto o registro.
Francisco Jos Rezende dos Santos231 analisa a possibilidade de transmisso por
averbao e conclui pela obrigatoriedade do registro:
Poderamos admitir tal formulao no caso de transferncia de titularidade de
bens mveis, que pelo direito brasileiro se transferem com a tradio. Se
assim fosse admitido para bens imveis, o ato registrrio teria efeito apenas
declaratrio, pois o direito j teria que ser constitudo anteriormente, no caso,
durante a formalizao da incorporao na Assemblia geral que aprovou tal
ato. Nos sistemas jurdicos que sustentam que o Direito real se transmite pelo
ttulo, como Frana e Estados Unidos, poderia ser admitida tal possibilidade,
no no Brasil. Naqueles sistemas registrais, a ata da assemblia geral, que
224

MARTINS, Fran. Comentrios lei das sociedades annimas. Vol.3. Rio de Janeiro: Forense,
1985.p.183-184.
225
BULGARELLI, Waldrio. Manual das sociedades annimas. 10.ed. So Paulo: Atlas, 1998.p.291.
226
MELO JUNIOR, Regnoberto Marques de. Lei de registros pblicos comentada. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2003.p.376.
227
BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 9.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.p.472.
228
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 20.ed. So Paulo: Saraiva,
2010.p.442.443.
229
VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por aes. 2.ed.Vol.III. Rio de Janeiro: Forense,
1953.p.81.
230
CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei de sociedades annimas. 3.ed.Vol.4. So Paulo:
Saraiva, 2002.p.493.
231
SANTOS, Francisco Jos Rezende dos. Direito registral imobilirio: a transmisso de imveis nas
fuses, cises e incorporaes de sociedades annimas. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.p.92.

141

aprovou a incorporao seria o ttulo e por ela se faria a transmisso da


propriedade e de direitos reais, averbando-se tal ocorrncia nos registros
prprios apenas para fins de dar publicidade e oponibilidade aos direitos
anteriormente adquiridos. Mas em sistemas jurdicos que exigem a tradio
imobiliria pelo registro, como o alemo e o brasileiro, esta situao
impossvel, diante das normas legais que determinam que a transmisso da
propriedade imobiliria se faa com o ato de registro, em Cartrio de Registro
de Imveis.

O Poder Judicirio tambm oscila a respeito do tema, havendo decises que


pugnam pela averbao, outras pelo registro, e at mesmo decises que entendem
ser cabvel os dois atos: averbao para a incorporao de sociedade e registro
para a incorporao de bens232.

Em que pese as opinies em contrrio, tanto pelo sistema registral brasileiro, que
atribui ao registro a capacidade de constituir, de transmitir direitos reais, como pelo
Cdigo Civil, que tambm o faz (art. 1.245), somente pelo ato de registro, stricto
sensu, se operar a transmisso da propriedade. Por averbao, ser noticiada a
transao, mas no promover a alterao da titularidade do imvel, j que se trata
de um ato acessrio, que no tem esta finalidade.

5.4.2 Superfcie

A propriedade superficiria, consistente no direito real de ter coisa prpria


(construo ou plantao) em imvel alheio, tem como uma de suas principais
caractersticas a transmissibilidade, sendo facultado portanto, ao superficirio, a
disposio do seu direito, seja por ato de vontade entre vivos, seja por sucesso
decorrente do seu falecimento.

O registro do ttulo que contm a contratao do direito de superfcie d vida ao


direito real, cuja finalidade transferir ao contratante (superficirio) o direito de
construir ou plantar sobre um determinado imvel.

232

Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinrio em Mandado de segurana n. 18.698-RS


(2004/0101097-0). Relatora Ministra Eliana Calmon, Braslia/DF, data do julgamento: 17/02/2005.

142

Uma vez constitudo o direito real, a transmisso da sua titularidade possvel


mediante o registro do instrumento pelo qual foi contratada a transferncia da
propriedade superficiria.

5.4.3 Servido

A servido, como direito real em que ao prdio serviente so estipuladas restries


de uso e gozo em benefcio do prdio dominante, inalienvel. Essa caracterstica
se justifica porque, conquanto o direito vise regular as relaes intersubjetivas, no
caso em tela o direito real visa atender s necessidades para o uso e gozo do prdio
dominante. Qualquer que seja o titular do imvel, tanto do prdio serviente quanto
do prdio dominante, o direito real persiste sobre o imvel, mesmo que qualquer
deles venha a transmitir o seu direito de propriedade.

Da porque, uma vez constituda por meio de registro no Registro de Imveis


competente, no h que se falar em transmisso do direito real de servido. Neste
sentido, em operaes como fuso, incorporao e ciso de sociedades que
envolvam um prdio dominante ou mesmo um prdio serviente, o imvel que ser
transmitido, passando o adquirente a titularizar todos os direitos ou deveres a ele
inerentes, permanecendo intocada a servido.

5.4.4 Usufruto

O usufruto um direito real de uso e gozo conferido a uma determinada pessoa por
um certo tempo. Em se tratando de beneficirias pessoas fsicas, o maior tempo que
pode ser previsto o de vida do usufruturio, ou seja, usufruto vitalcio. No caso de
pessoas jurdicas, o limite temporal de trinta anos a partir da sua constituio.

143

O carter personalssimo conferido ao instituto pelo legislador impede que o


usufruturio possa contratar a transmisso do direito real para outrem. Se o fizer,
ainda assim no se operar a transferncia do usufruto, j que o ato se enquadraria
no inciso VII do art. 1.410 do Cdigo Civil, o qual prev a extino do usufruto
quando o usufruturio promove a alienao de seu direito.

Portanto, quaisquer dos atos de reorganizao societria que acarrete a alterao


da pessoa jurdica, ou seja, havendo mudana de titularidade do direito real, o
mesmo restar extinto.

5.4.5 Direito do promitente comprador do imvel

A promessa de compra e venda levada ao flio real garante ao promissrio


comprador o direito real de aquisio. Assim, uma vez cumprida a sua obrigao,
pode exigir o imvel, e no apenas o ressarcimento dos prejuzos resultantes de
eventual inadimplemento do contrato por parte do promitente vendedor.

A forma como os contratos de promessa de compra e venda acessam o Registro


Imobilirio, por meio de registro ou averbao, varia de acordo com o objeto do
contrato. Se o bem prometido venda referir-se a imvel integrante de loteamento
formalizado antes da entrada em vigor da Lei n. 6.015/73, o contrato dever ser
averbado margem da inscrio do loteamento233.

A partir da citada Lei de Registros Pblicos, que implantou o sistema de flio real, os
contratos de promessa de compra e venda relativos a imveis pertencentes a
loteamentos formalizados sob sua vigncia devero ser registrados234.
233

Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: [...] II - a
averbao: [...] 3) dos contratos de promessa de compra e venda, das cesses e das promessas de
cesso a que alude o Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, quando o loteamento se tiver
formalizado anteriormente vigncia desta Lei; [...].
234
Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I o registro:
[...] 20) dos contratos de promessa de compra e venda de terrenos loteados em conformidade com o
Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro de 1937, e respectiva cesso e promessa de cesso, quando o
loteamento se formalizar na vigncia desta Lei; [...].

144

J as promessas de compra e venda de imveis no loteados devero ser


igualmente registradas nas matrculas dos respectivos imveis235.

O direito real de aquisio no personalssimo, o que implica na sua


transmissibilidade, seja por ato entre vivos, seja por sucesso do titular. Em
qualquer situao, deve ser formalizada por intermdio de um ttulo, que dever ser
levado ao Registro Imobilirio para que se concretize a transferncia do direito real.
O ato a ser praticado pelo registrador segue os mesmos critrios da constituio do
direito de aquisio, ou seja, registro ou averbao, a depender do imvel e, se for o
caso, do momento em que foi formalizado o loteamento.

5.4.6 Hipoteca

A hipoteca, enquanto direito real de garantia incidente sobre bem imvel do devedor
ou de terceiro, vincula-se ao pagamento de uma dvida ou ao cumprimento de uma
obrigao. Da o seu carter acessrio, ou seja, no existe isoladamente, sem a
obrigao principal qual se destina a assegurar. Havendo extino ou mesmo
nulidade do contrato principal, o acessrio segue a mesma sorte.

Sendo o contrato principal de execuo diferida ou sucessivo (no integralmente


cumprido), e bilateral, perfeitamente possvel a cesso da posio contratual pelas
partes. E, como o acessrio segue o principal, a cesso refletir na garantia
hipotecria. Da se poder afirmar que possvel a transferncia de posio em um
contrato com garantia hipotecria. Mas no se pode dizer que possvel a
transferncia de posio em um contrato de hipoteca. Apesar da aparente
semelhana, h uma diferena capital entre ambas: aquela diz respeito a um
contrato com garantia hipotecria, o que demonstra a existncia de um contrato

235

Lei n. 6.015/73, art. 167 - No Registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos: I o registro:
[...] 9) dos contratos de compromisso de compra e venda de cesso deste e de promessa de cesso,
com ou sem clusula de arrependimento, que tenham por objeto imveis no loteados e cujo preo
tenha sido pago no ato de sua celebrao, ou deva s-lo a prazo, de uma s vez ou em prestaes;
[...].

145

principal e um acessrio; esta se refere a um contrato de hipoteca, o que d uma


conotao de transmisso autnoma deste contrato.

O instrumento pelo qual foi contratada a transferncia do contrato com garantia


hipotecria deve ser averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao,
segundo o artigo 289 do Cdigo Civil: o cessionrio de crdito hipotecrio tem o
direito de fazer averbar a cesso no registro do imvel. Portanto, uma vez operada
a cesso da posio contratual com garantia hipotecria, o cessionrio, que passou
a integrar a relao jurdica do contrato-base, substitui tambm o cedido no contrato
acessrio (hipoteca). Para tanto, necessrio que se apresente o contrato de
cesso ao Cartrio de Registro de Imveis em que se encontra registrada a
hipoteca, para alterao subjetiva desta, com a retirada do cedente e a incluso do
cessionrio.

Em suma, a cesso da posio contratual que contenha garantia hipotecria


averbvel no Registro de Imveis, pois a hipoteca registrada continua garantindo os
mesmos direitos inerentes ao credor da obrigao da posio contratual negociada,
pouco importando se houve alterao ou no na titularidade do crdito garantido. A
averbao no altera a substncia da garantia, que continua vinculada ao contratobase, nas mesmas condies originalmente contratadas.

No se aplica cesso de posio contratual, portanto, o art. 1.227 do Cdigo Civil,


que dispe: os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos
entre vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos
referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo. A
constituio remonta ao surgimento do direito real, o que no o caso; e a
transmisso, especificamente quanto ao direito real de hipoteca, s restaria
configurada se este passasse a garantir outra obrigao ou crdito, o que
inadmissvel. Enquanto vinculada obrigao originalmente contratada, qualquer
modificao se opera mediante averbao. Vale ressaltar ainda o texto do artigo,
pelo qual a constituio ou transmisso de direitos reais s se adquirem com o
registro.

146

Ora, se o entendimento fosse o de que a cesso do contrato implica na transmisso


da hipoteca, teria que ser efetuado um novo registro, subsequente a todos os
demais atos j realizados na matrcula do imvel. Assim, caso exista uma hipoteca
posterior quela vinculada ao contrato-base, esse novo registro ser lanado abaixo
da citada hipoteca posterior, invertendo-se a ordem de preferncia entre ambas236.

5.4.7 Anticrese

Pela anticrese, o devedor (ou outrem por ele), transfere a posse de um bem imvel
ao credor para que este perceba os seus frutos e rendimentos em pagamento da
dvida e/ou dos juros.

Assim como a hipoteca, um direito real de garantia, revelando assim o seu carter
acessrio em relao a um contrato principal. Por este motivo, no subsiste de
forma isolada, de modo que se houver extino ou nulidade do contrato principal, o
mesmo destino ter a garantia real.

Neste sentido, a anticrese, por si s, no passvel de transmisso. Se for


contratada a cesso da posio do contrato principal, haver uma alterao do titular
do crdito com garantia real, o que possibilita a averbao desta circunstncia na
matrcula do imvel dado em anticrese, pelos mesmos fundamentos citados acima
quando da abordagem da hipoteca.

5.4.8 Propriedade fiduciria

A propriedade fiduciria, resultante do registro do contrato de alienao fiduciria


pelo qual o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiducirio) a propriedade
236

Cdigo Civil, art. 1.493. Os registros e averbaes seguiro a ordem em que forem requeridas,
verificando-se ela pela da sua numerao sucessiva no protocolo. Pargrafo nico. O nmero de
ordem determina a prioridade, e esta a preferncia entre as hipotecas.

147

resolvel de coisa imvel para fins de garantia, tem a mesma natureza acessria
dos demais direitos reais de garantia j mencionados, a hipoteca e a anticrese.
Distingue-se destes, porm, pelo fato de ser um direito em coisa prpria, j que a
propriedade, mesmo que resolvel, transmitida ao fiducirio.

A lei que inseriu o instituto no ordenamento jurdico brasileiro, lei n. 9.514/97,


regulamentou a cesso do crdito garantido pela propriedade fiduciria (art. 28),
bem como a transmisso dos direitos titularizados pelo fiduciante (art. 29).

Na hiptese do artigo 28, o ttulo que formaliza a cesso do crdito dever ser
averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao, tendo em vista os
argumentos apresentados para a hipoteca e a anticrese, que se ajustam
propriedade fiduciria.

O artigo 29, por seu turno, possibilita ao devedor transmitir os seus direitos sobre o
imvel. O fiduciante tem direito propriedade plena do imvel, aps o cumprimento
integral das suas obrigaes. Aproxima-se, portanto, do direito real de aquisio237,
razo pela qual transmisso dos referidos direitos aplica-se a regra da transmisso
de direitos do promitente comprador. Ressalte-se, entretanto, que por ser a lei
criadora da propriedade fiduciria posterior Lei n. 6015/73, a analogia que ora se
faz se restringe s hipteses de cesso da promessa nos termos do art. 167, inciso
I, itens 9 e 20 da Lei de Registros pblicos, que estabelece o ato de registro. Assim,
a transmisso dos direitos do fiduciante se opera mediante o registro do ttulo junto
matrcula do imvel.

237

H autores, como Melhim Namem Chalhub que afirmam ser, efetivamente, um direito de aquisio
da propriedade, os direitos citados no art. 29, titularizados pelo fiduciante. (CHALHUB, Melhim
Namem. Negcio fiducirio. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.p.246.).

148

6 CONCLUSO

Pelo estudo empreendido neste trabalho constatou-se que as sociedades, pessoas


jurdicas de direito privado, adquirem essa condio mediante inscrio dos atos
constitutivos no registro pblico competente. Ao contrrio do que ocorre com as
pessoas naturais, que adquirem a personalidade pelo simples fato de nascerem com
vida, a personalidade jurdica das sociedades se d por um fato humano. O
momento de criao da sociedade anterior aquisio da personalidade jurdica
por esta. Isto porque a sociedade surge por meio de contrato social (para as
sociedades de pessoas) ou estatuto (para as sociedades de capital). Da porque o
registro dos atos constitutivos imprescindvel para a aquisio da personalidade
jurdica, e no para a existncia da sociedade.

As sociedades dotadas de personalidade jurdica podem ser simples ou


empresrias. No primeiro caso, devem ser registradas no Registro Civil das Pessoas
Jurdicas do local de sua sede. Na segunda hiptese, o registro dever ser efetuado
junto ao Registro Pblico das Empresas mercantis e Atividades Afins. As sociedades
simples observaro as regras que lhe so prprias, salvo se optar por algum dos
tipos societrios previstos entre os artigos 1.039 a 1.092 do Cdigo Civil, ou seja,
sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade limitada;
sociedade annima; sociedade em comandita por aes. J as sociedades
empresrias tm suas opes mais restritas, pois se constituiro obrigatoriamente
segundo um dos tipos societrios listados acima.

Qualquer que seja a natureza, simples ou empresria, e independentemente do tipo


social adotado, toda sociedade pode integrar um processo de reestruturao
societria, como a fuso, a incorporao e a ciso, mesmo que sejam de tipos
distintos. Neste caso, devero ser observadas as regras aplicveis a cada uma
delas.

A fuso determina a extino das sociedades que se unem, para formar sociedade
nova, que a elas suceder nos direitos e obrigaes. J a incorporao a operao
pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em

149

todos os direitos e obrigaes. A ciso, por seu turno, a transao pela qual a
sociedade transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais sociedades,
constitudas para esse fim ou j existentes, extinguindo-se a sociedade cindida, se
houver verso de todo o seu patrimnio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
verso.

Tanto na fuso, quanto na incorporao e na ciso, a transferncia do(s)


patrimnio(s) (ou parcelas deste) opera-se a ttulo de dao em pagamento das
aes ou quotas subscritas.

Com a aprovao da fuso, incorporao ou ciso, os atos a elas referentes devero


ser levados ao Registro Pblico competente, qual seja: em se tratando de
sociedades simples Registro Civil das Pessoas Jurdicas, quanto s sociedades
empresrias Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Junta
Comercial). Aps a regularizao da operao, o Registro Pblico expedir certido
do ato praticado.

A Lei n 6.404/1976 Lei das Sociedades por Aes (art. 234), assim como a Lei n
8.934/1994 que dispe sobre Registro Pblico de Empresas Mercantis e
Atividades Afins (art. 64) estabelecem que a certido expedida pela Junta Comercial
o documento hbil para transferncia dos bens, direitos e obrigaes relacionados
operao. Divergem, contudo, quanto ao ato a ser praticado no registro pblico
competente: a Lei n 6.404/1976 menciona o ato de averbao, enquanto a Lei n
8.934/1994 prescreve que o ato correto a transcrio (a qual passou a integrar o
atual conceito de registro).

O impasse deu azo a diferentes interpretaes nos mbitos judicirio e doutrinrio,


refletindo, comprometendo assim a segurana jurdica do ordenamento jurdico
brasileiro.

Em consonncia com o que foi abordado quanto ao sistema registral brasileiro,


verifica-se que o termo registro utilizado de forma genrica para designar todo ato
realizado pelo registrador de imveis. Em sentido estrito, o registro destina-se
aquisio e transmisso da propriedade imobiliria, constituio de direitos reais ou

150

nus a ele equiparados, transmisso de direitos reais e tambm para a premonio


de riscos sobre a propriedade imobiliria. A averbao, por sua vez, um ato
acessrio ou acidental realizado na matrcula do imvel ou margem de uma
transcrio, inscrio ou registro capaz de promover a alterao objetiva ou
subjetiva do ato principal, ao qual se vincula.

A avaliao do ato tecnicamente correto a ser praticado pelo Registro Imobilirio


registro ou averbao para a transmisso de direitos reais imobilirios requer,
inicialmente, a aferio da suscetibilidade de transferncia de cada direito real
imobilirio: propriedade; superfcie; servido; usufruto; direito do promitente
comprador do imvel; hipoteca; anticrese; propriedade fiduciria.

O direito de propriedade confere ao seu titular as prerrogativas de usar, gozar,


dispor e reivindicar a coisa de quem injustamente a possua ou detenha. Por ser o
mais amplo dos direitos reais, dele se irradiam todos os demais, de fruio, de
aquisio e de garantia, previstos no ordenamento jurdico ptrio. A propriedade
um direito real autnomo e disponvel, razo pela qual se transmite por meio do
registro do ttulo no Registro de Imveis da circunscrio do bem. Ressalte-se que o
ato a ser realizado o de registro stricto sensu, j que por averbao, ser noticiada
a transao, mas no promover a alterao da titularidade do imvel, uma vez que
a averbao, sendo um ato acessrio, no tem esta finalidade.

A superfcie, consistente no direito real de ter coisa prpria (construo ou


plantao) em imvel alheio, tem como uma de suas principais caractersticas a
transmissibilidade, sendo facultado, portanto, ao superficirio, a disposio do seu
direito, seja por ato de vontade entre vivos, seja por sucesso decorrente do seu
falecimento. O registro do ttulo que contm a contratao do direito de superfcie d
vida ao direito real, cuja finalidade transferir ao contratante (superficirio) o direito
de construir ou plantar sobre um determinado imvel. Uma vez constitudo o direito
real, a transmisso da sua titularidade possvel mediante o registro do instrumento
pelo qual foi contratada a transferncia da propriedade superficiria.

A servido, como direito real em que ao prdio serviente so estipuladas restries


de uso e gozo em benefcio do prdio dominante, inalienvel. Qualquer que seja o

151

titular do imvel, tanto do prdio serviente quanto do prdio dominante, o direito real
persiste sobre o imvel, mesmo que qualquer deles venha a transmitir o seu direito
de propriedade. Da porque, uma vez constituda por meio de registro no Registro de
Imveis competente, no h que se falar em transmisso do direito real de servido.

O usufruto um direito real de uso e gozo conferido a uma determinada pessoa por
certo tempo. Em se tratando de pessoas jurdicas, o limite temporal de trinta anos
a partir da sua constituio. O carter personalssimo conferido ao instituto pelo
legislador impede que o usufruturio possa contratar a transmisso do direito real
para outrem. Se o fizer, ainda assim no se operar a transferncia do usufruto, j
que o ato se enquadraria no inciso VII do art. 1.410 do Cdigo Civil, o qual prev a
extino do usufruto caso o usufruturio promova a alienao de seu direito.

A promessa de compra e venda levada ao flio real garante ao promissrio


comprador o direito real de aquisio. Assim, uma vez cumprida a sua obrigao,
pode exigir o imvel, e no apenas o ressarcimento dos prejuzos resultantes de
eventual inadimplemento do contrato por parte do promitente vendedor. O direito
real de aquisio no personalssimo, o que implica na sua transmissibilidade, seja
por ato entre vivos, seja por sucesso do titular. Em qualquer situao, deve ser
formalizada por intermdio de um ttulo, que ser levado ao Registro Imobilirio para
que se concretize a transferncia do direito real.

Ainda quanto ao direito do promitente comprador do imvel, o ato a ser praticado


pelo registrador segue os mesmos critrios da constituio do direito de aquisio,
ou seja, registro ou averbao, a depender do imvel e, se for o caso, do momento
em que foi formalizado o loteamento. Se o bem prometido venda referir-se a
imvel integrante de loteamento formalizado antes da vigncia da Lei n. 6.015/73, o
contrato dever ser averbado margem da inscrio do loteamento. A partir da
citada Lei de Registros Pblicos, que implantou o sistema de flio real, os contratos
de promessa de compra e venda relativos a imveis pertencentes a loteamentos
formalizados sob sua vigncia devero ser registrados. J as promessas de compra
e venda de imveis no loteados devero ser igualmente registradas nas matrculas
dos respectivos imveis.

152

A hipoteca, enquanto direito real de garantia incidente sobre bem imvel do devedor
ou de terceiro, vincula-se ao pagamento de uma dvida ou ao cumprimento de uma
obrigao. Da o seu carter acessrio, ou seja, no existe isoladamente, sem a
obrigao principal qual se destina a assegurar. Sendo o contrato principal de
execuo diferida ou sucessivo (no integralmente cumprido), e bilateral,
perfeitamente possvel a cesso da posio contratual pelas partes. E, como o
acessrio segue o principal, a cesso refletir na garantia hipotecria. Da se poder
afirmar que possvel a transferncia de posio em um contrato com garantia
hipotecria. Mas no se pode dizer que possvel a transferncia de posio em um
contrato de hipoteca.

O instrumento pelo qual foi contratada a transferncia do contrato com garantia


hipotecria deve ser averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao,
segundo o artigo 289 do Cdigo Civil: o cessionrio de crdito hipotecrio tem o
direito de fazer averbar a cesso no registro do imvel. Portanto, uma vez operada
a cesso da posio contratual com garantia hipotecria, o cessionrio, que passou
a integrar a relao jurdica do contrato-base, substitui tambm o cedido no contrato
acessrio (hipoteca). Para tanto, necessrio que se apresente o contrato de
cesso ao Cartrio de Registro de Imveis em que se encontra registrada a
hipoteca, para alterao subjetiva desta, com a retirada do cedente e a incluso do
cessionrio.

Em suma, a cesso da posio contratual que contenha garantia hipotecria


averbvel no Registro de Imveis, pois a hipoteca registrada continua garantindo os
mesmos direitos inerentes ao credor da obrigao da posio contratual negociada,
pouco importando se houve alterao ou no na titularidade do crdito garantido. A
averbao no altera a substncia da garantia, que continua vinculada ao contratobase, nas mesmas condies originalmente contratadas.

Pela anticrese, o devedor (ou outrem por ele), transfere a posse de um bem imvel
ao credor para que este perceba os seus frutos e rendimentos em pagamento da
dvida e/ou dos juros. Assim como a hipoteca, um direito real de garantia,
revelando assim o seu carter acessrio em relao a um contrato principal. Neste
sentido, a anticrese, por si s, no passvel de transmisso. Se for contratada a

153

cesso da posio do contrato principal, haver uma alterao do titular do crdito


com garantia real, o que possibilita a averbao desta circunstncia na matrcula do
imvel dado em anticrese, pelos mesmos fundamentos citados em relao
hipoteca.

A propriedade fiduciria, resultante do registro do contrato de alienao fiduciria


pelo qual o devedor (fiduciante) transfere ao credor (fiducirio) a propriedade
resolvel de coisa imvel para fins de garantia, tem a mesma natureza acessria
dos demais direitos reais de garantia j mencionados, a hipoteca e a anticrese.
Distingue-se destes, porm, pelo fato de ser um direito em coisa prpria, j que a
propriedade, mesmo que resolvel, transmitida ao fiducirio. A lei que inseriu o
instituto no ordenamento jurdico brasileiro, lei n. 9.514/97, regulamentou a cesso
do crdito garantido pela propriedade fiduciria (art. 28), bem como a transmisso
dos direitos titularizados pelo fiduciante (art. 29).

Na hiptese do artigo 28, o ttulo que formaliza a cesso do crdito dever ser
averbado na matrcula do imvel garantidor da obrigao, tendo em vista os
argumentos apresentados para a hipoteca e a anticrese, que se ajustam
propriedade fiduciria. O artigo 29, por seu turno, possibilita ao devedor transmitir os
seus direitos sobre o imvel. O fiduciante tem direito propriedade plena do imvel,
aps o cumprimento integral das suas obrigaes. Aproxima-se, portanto, do direito
real de aquisio, razo pela qual transmisso dos referidos direitos aplica-se a
regra da transmisso de direitos do promitente comprador. Ressalte-se, entretanto,
que por ser a lei criadora da propriedade fiduciria posterior Lei n. 6015/73, a
analogia que ora se faz se restringe s hipteses de cesso da promessa nos
termos do art. 167, inciso I, itens 9 e 20 da Lei de Registros pblicos, que estabelece
o ato de registro. Assim, a transmisso dos direitos do fiduciante opera-se mediante
o registro do ttulo junto matrcula do imvel.

Por todo o exposto, conclui-se que alguns direitos reais imobilirios so


intransmissveis, razo pela qual irrelevante verificar o ato que deveria ser
praticado pelo registrador imobilirio. Outros direitos reais so passveis de
transmisso, e a forma de ingresso no Registro de Imveis, registro ou averbao,
depende das particularidades inerentes a cada um deles.

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Neste sentido, os atos de reestruturao societria, fuso, incorporao e ciso, por


resultarem na transmisso de bens, direitos e obrigaes, dentre os quais se
inserem os direitos reais imobilirios, esto sujeitos prvia aferio da
transmissibilidade destes direitos titularizados pela(s) sociedade(s) envolvida(s) na
operao.

No que tange ao aspecto legal, a divergncia de procedimentos entre a Lei n


6.404/76 que confere certido passada pela Junta Comercial o poder de
transferir, por averbao, bens, direitos e obrigaes decorrentes da operao de
fuso, incorporao e ciso e a Lei n 8.934/94 que proporciona a transferncia
por meio de certido expedida pela Junta Comercial competente, a ser transcrita no
registro pblico competente revela o atecnicismo do Poder Legislativo brasileiro.

Nenhuma das opes legislativas suficiente para abarcar todas as hipteses de


transmisso dos bens, direitos e obrigaes decorrentes dos atos de reorganizao
societria. A averbao, prevista na Lei n 6.404/76, por ser um ato acessrio ou
acidental realizado na matrcula do imvel ou margem de uma transcrio ou
inscrio, incapaz de promover mudana da causa ou da natureza do ttulo que
deu origem ao registro, no subverte o assento original, to somente o subentende.
Assim, a mera averbao da certido passada pela Junta Comercial pode frustrar o
objetivo do ato, qual seja, a transmisso dos direitos reais imobilirios.

A transcrio, estabelecida na Lei n 8.934/94 tambm no uma expresso


tecnicamente adequada, j que deixou de integrar o rol dos atos praticados pelo
oficial de Registro de Imveis desde a entrada em vigor da Lei n 6.015/73, a qual
prescreve o ato de registro em substituio s antigas expresses inscrio e
transcrio.

Maior preciso teria o legislador se tivesse se utilizado da expresso registro, pois


pode ser empregada tanto em sentido amplo, como em sentido estrito.
Genericamente , serve para designar todo ato realizado pelo registrador de
imveis. Neste sentido, diz-se que uma escritura pblica deve ser levada a registro,
assim como uma certido de casamento passvel de registro no lbum
imobilirio. No ltimo caso, o ato tecnicamente correto a ser praticado de

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averbao, mas lato sensu comum referir-se aos atos praticados pelo registrador
como registro.

Em sentido estrito, registro utilizado para a transmisso ou declarao da


propriedade imobiliria e para a constituio de nus reais. Dessa forma, o registro
destina-se aquisio e transmisso da propriedade imobiliria, constituio de
direitos reais ou nus a ele equiparados, transmisso de direitos reais e tambm
para a premonio de riscos sobre a propriedade imobiliria.

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