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Talleres tlisigrilleos de
CESAR VIVANTE
Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Roma,
socio de la Real A.cadetnia, de los Liceos
TRATADO
DE
DERECHO MERCANTIL
Versin espaola de la quinta edicin italiana
corregida, aumentada y reimpresa
Volumen primero
EL COMERCIAN1E
TRADUCIDO POR
PRIMERA BDICION
MADRID
'eoldschrnick
que me ense con affe ejemplo
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COMERCIANT
VOLUMEN PRIMERO
- 2 -
mismos asuntos y deja en la sombra muchos aspectos de las instituciones. Quien se contente con ese
medio de informacin se expone a dos males: resuelve
cuestiones ya debatidas en las que el Abogado y
el Juez encuentran el camino hecho, y seala solamente una exposicin fragmentaria y asimtrica
del instituto de que se trate. Para llenar estas lagunas y completar la obra de la jurisprudencia slo
hay un remedio: estudiar la prctica mercantil dominada, tal como est, por grandes leyes econmicas, y hacer del estudio del derecho una ciencia de
observacin. Nunca como hoy fu ms fcil este
- 3 -
- 7 -
institucin, es evidente que debe preceder el estudio prctico de la naturaleza de sta al estudio del
nes, aprovechando el conocimiento' prctico e histrico para someter a una crtica las fuentes jurdicas, como las leyes, la jurisprudencia y las costumbres. No se empiece a escribir hasta que se ha ordenado todo el argumento en la propia mente, segn
la necesidad lgica de su renovado contenido; y al
escribir debe tomarse como punto de partida la ltima palabra a que han llegado los investigadores
precedentes, tanto en Italia como en el extranjero,
porque la literatura econmica en materia comercial progresa sincrnicamente en todos los pases
pertenecientes al ciclo de nuestra cultura. Comincese' donde los anteriores escritores han acabado,
ya que, constituyendo las repeticiones el ms penoso
engorro que se pueda encontrar en el camino de los
estudios jurdicos, no hay para qu aumentar la
mole ya enorme de dificultades.
Bajo mi presidencia se ha preparado recientemente el proyecto de un. nuevo Cdigo de comercio
.en el que se rectificaron muchos errores contenidos
en el Cdigo vigente, y se aadieron varios institutos. Pero he creido necesario no tenerles ahora en
cuenta para no confundir el derecho positivo vigente
con el que obtendr ms tarde la promulgacin.
Sealo algunos temas que pueden estudiarse
TEMAS
(declaraciones de voluntad).
2. Excede siempre el acto de comercio los lmites de la simple administracin?
3. El nombre comercial.
La publicidad
4. La publicidad legal: sistema y crtica del
Cdigo.
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14.
15.
16.
un solo
17.
18.
Letra de cambio
xg. La solidaridad en materia cambiarla.
20. La sucesin en materia cambiaria.
21. La subrogacin en materia cambiarla.
22. La obligacin cambiaria y su relacin fundamental.
23. Decadencia y prescripcin camblaria.
24. Las letras falsas.
25,. La accin de regreso en la falta de protesto
por calamidad pblica.
32. Cmo se explican jurdicamente las liquidaciones que se realizan en las Cmaras de compensacin.
33. La resolucin de los contratos con ejecucin
continuada.
34. La influencia de la quiebra sobre los contratos en vas de ejecucin.
35. Las garantas colectivas (reservas matemticas, reservas metlicas, masa de mutuos hipotecarios, etc.).
Contratos
ABREVIATURAS
de/le obbligazioni.
Anales.Annali della giurisprudenza italiana, Florencia, desde
1868.
Archiv.--Arehiv _fiir biirgerliches Recht mit Einschluss des Handelsrechts, dirigido por Kohler y King; Berln, desde 1888.
Entscheid.Entscheidungen des Reiches; Oberhandelsgericht, desde 1871 a 1879; Entscheidungen des Rechts in Civilsachen
h-erausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshafes; desde
1879 en adelante.
12
13
INTRODUCCION
AUTONOMIA DEL CDIGO DE COMERCIO
16
-17
Los signos de la anttesis entre uno y otro mtodo se manifiestan en el modo como son constituidas las propias comisiones legislativas, puesto que los que preparan el Cdigo civil son todos
profesores de derecho y su material est formado principalmente
por el trabajo de la doctrina' mientras que entre los que preparan
el Cdigo de comercio no faltan jams, al lado de los cultivadores
del derecho, los hombres de negocios, de Banca, de Bolsa, de seguros, de contabilidad.
A cada revisin del Cdigo de comercio se presentan nuevas
relaciones comerciales ya definidas por leyes especiales o esquemas tpicos de contratos que requieren ser all encuadrados. En
torno a este ti abajo preparatorio se agitan Congresos, Cmaras
de Comercio, Crculos y Ligas comerciales o industriales, Empresas aseguradoras y bancarias, Asociaciones de agentes de comercio, de contables etc., etc., n espera de una proteccin jurdica.
Surge en su defensa una presin colectiva que alcanza a veces el
caracter de una presin poltica, para obtener el reconocimiento
de nuevos intereses de clase, d nuevos institutos y de nuevas
operaciones que reclaman un puesto en el Cdigo de comercio.
Una revisin de este enorme maferial jurdico no sera conciliable
con el mtodo y con las aptitudes de los civilistas. Unificando los
dos Cdigos se formara proba Aemente un Cdigo nico de reglas
generales falto de aquel tecnicismo jurdico, que es el fruto ms
vivo de la actividad mercantil, reglas que por su misma generalidad proporcionaran a las decisiones de los Magistrados una
gua demasiado vaga. No se podra renunciar al natural encauzamiento de la materia comercial sin traicionar por amor a la construccin lgica la construccin realista.
3.LA /NDOLE COSMOPOLITA DEL COMERCIO Y DEL DERECHO
- MERCANTIL QUE LE GOBIERNA
El Derecho mercantil se ha formado y ampliado casi empricamente desvindose del tronco comn del Derecho romano y civil
fuera de toda influencia de escuelas econmicas o filosficas, con
una disciplina estrechamente ajustada a la actividad comercial
bajo el impulso dela libre concurrencia y de la libre produccin.
Nunca como ahora ha reconocido la prctica general que el comercio, proveyendo a la vida diaria de la Humanidad, a su incesante cambio, tiende bajo el impulso de la ganancia a la creacin
de un solo mercado mundial, que sustituye a los angostos mercados
locales, y al hacerse esta conviccin ms viva y manifiesta cuando
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INTRODUCCION
I.LA UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO
1.
22
(2) As. l'aetto executoria, el reeeptum araentart, el reeeplum nautarum, canpon am, stabnlartorum. Sobre estas instituciones y en general sobre la posicin de
las instituciones mercantiles en el Derecho romano vase las Interesantes lecciones de PADA, tstituti commereiall del citrino romano, Npoles, 190:3-1904 (incompletas).
GOLDSCRAUDT, Uniurrsalgesehlehte, Stuttgart, 1591, pgs. 83, 84 Se di(3)
ria que la verdad le las cosas ha puesto al Insigne jurisconsulto en contraste consigo mismo, si, despus de haber reconocido la singular aptitud del Derecho civil
Ie Roma para regir la materia comercial, despus de haber demostrado con vivos
colores (pg. es) que slo tras del descubrimiento del Nuevo Mundo alcanz y
super el comercio la extensin y la perfeccin que tena en los primeros siglos de
Roma imperial, despus de haber afirmado que el Derecho mercantil de la
E Iad Media, progresando,bubo de volver al Derecho clsico de Roma ,sostiene que
la moderna autonoma del Derecho mercantil constituye una condicin favorable
p ara su progreso (pg. 11)
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pecial, permanente unas veces y otras temporal, nombrada entre los mejores comerciantes que se llamaron statutari o ernenrlatori; as los contratos de cambio, de quiebra, las normas procesales, encontraron en aquellos Estatutos una disciplina cada
vez ms sistemtica y dichas normas fueron frecuentemente incorporadas a los Estatutos de la ciudad.
Con la gua de estos Estatutos y de los usos, la justicia fu
administrada en primera instancia por los Cnsules, en la casa
de la mercanca, por lo comn con la intervencin de un jurisconsulto y de dos comerciantes'. Se proceda all sumariamente
(sine strepitu et figura iudicii) con plazos brevsimos de dos o
tres das, conforme a equidad (ex bono et aequo, sola veritate rei
inspeeta); los litigantes deban comparecer personalmente, puesto
que estaba prohibida la intervencin de Abogados y Procuradores; cuando el Tribunal estimaba la causa suficientemente
instruida, juzgaba, cortando toda discusin. Como regla general,
se exclua la apelacin; en las causas ms graves, en que era
permitido, juzgaban otros comerciattes matriculados, extrados a la suerte, a los que se daba el ttulo de sopraconsoli. Cuando
disentan las dos sentencias se recurra a un tercer juicio, que
a veces era dado por el Consejo general de comerciantes, el cual
deba elegir entre los dos juicios precedentes. Por estos caminos
surga entonces el derecho: comerciantes eran los Cnsules y
sobrecdnsules que deban deducirle de la experiencia cotidiana
de los negocios; comerciantes eran los estatutarios en los que
estaba delegada la compilacin y la revisin de los Estatutos;
de comerciantes estaba compuesta la Asamblea general que deba aprobarlos. As pasaba el derecho de los contratos a las costumbres, de estas a la ley y a las sentencias, por obra de aquellos
mismos que le haban experimentado en la prctica de los negocios. Peligrosa confusin de funciones legislativas y judiciales
en la que a menudo habrn triunfado, con darlo de la justicia,
los intereses de -un individuo o de un arte; pero en ningn tiempo,
ni siquiera en los tiempos clsicos de Roma, la vida y la legislacin se comunicaron tan rpidamente su recproca influencia,
jams fu abreviada tanto la distancia que de ordinario separa
el derecho positivo de las exigencias reales.
Tambin las colonias y las factoras se convirtieron en centros
elaboradores de este derecho profesional. Dondequiera que, fuera
de su pas, residian algunos comerciantes, por pocos que fuesen,
formaban una corporacin administrada por los Cnsules, cuya
eleccin corresponda generalmente a la madre patria Estos
Cnsules, gracias a los privilegios obtenidos con Tratados internaciones o con la fuerza de las armas, ejercan una autoridad
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27
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liCRVID1",
30
Peonen des Verkehrsreehts msste nalurgemss dm neuen II. G. B. den Charakter der Gesehlossenhadi nehmen und es ro einem Gesetz zweiter Ordnung (Nebengesetz) herabdrucken.
31
caminamos hacia esa fusin. Af vemos que si la supresin de los
Tribunales de comercio y la reforma del procedimiento sumario,
que lleg a ser el procedimiento normal tambin para las causas
civiles, no significan la condena del Cdigo de comercio (I) porque la suerte de un Cdigo sustancial puede ser independiente de
la de los Jueces que deben aplicarle y del procedimiento que
deben seguir, es sin embargo cierto que con la supresin de los
Tribunales de comercio ha desaparecido una institucin encaminada a defender la autonoma de la ley mercantil, puesto que
en ella encontraba su razn de existencia; los Jueces ordinarios
aplicando indiferentemente el Cdigo civil y el de COMerciO, Con
el mismo procedimiento, acabaron formndose un nico criterio
para decidir las controversias civiles y mercantiles, no reguladas
expresamente por la ley.: unidad de jurisprudencia que prepara
la unidad legislativa (2). Cuando considero que los ttulos a la
orden y al portador, que sirven ya para cualquier funcin de la
vida civil, de los ciudadanos, del Estado, de los Ayuntamientos,
de las Obras pas, estan regidos por el Cdigo de comercio (3);
que las Sociedades annimas civiles, sea cual fuere su objetivo
afirmaciones ms abstractas, Si queremos alejarnos de las legislacicnes de los cemistas o del famoso nonnollornm camelorum onus... Yo no creo ser un soador,
si confo en que nuestros hijos vern una reforma unifcadora ms grande que todas
las que se encuentran en la historia dcl derecho, que el Cdigo de comercio y el
Cdigo civil formarn un solo cuerpo de leyes, como expresin que son de un sc!o
derecho, diversamente explicado. Sesin de la Cmara de 21 de Enero de 1882.
Vase: Latrart preparalori al Cdice di commercio, vol. 11, parte 11, pg. 251. En su.
respuesta, el Ministro de Gracia y Jualicla 1-Ion. ZANATIDELLI, reconoci que la
unidad de la legislacin civil poda desearse como un alto ideal ( Id., pg. 452).
(1) Ss .r.anort, Contra un Codice unico delle obbligazioni, Padova, 1890.
(2) El Juez que en su larga experiencia de primera instancia quedaba antes de ahora extrafio por completo a los negocios comerciales, informaba exclusivamente su criterio en los principios del Derecho civil, y loa haca prevalecer hala
len los juicios de apelacin. Ahora, al contrario, que acerca y funde en su mente
as inspresiones y el lenguaje de la prctica civil y comercial, est Impulsado ms
fcilmente a extender por analoga los principios informadores del t digo de co.
raercio a la materia civil. Vase por ejemplo, acerca de la validez de los ttulos ci111,1111m. 1 431
viles al portador, la jurisprudencia y la doctrina citada a en el
nota 6 (2. edic.S y a propsito de los contratos entre ausentes al 1111En:o Profesor SA.CERDOTI en el Diritio commerciale, 1886, pg. 347. Que la supresin de los
Tribunales de comercio haya ocasionado una :notable ayuda a la unificacin del
Derecho privado, lo reconoce tambin el Prof. MORT.,Euk en el Diritto commerciole;
1888, pg. 617 y sig., e implicii amente en el Comentario del Cdigo g de las feos
Procedirnienio civil, vol. 11, 2. edie.. pg. 146.
(3) En efecto, en los ti abajoa legislativos del Cdigo de comercio, Acta
tii1111. 128 ()e la Comisin preliminar, se lee: EEI beneficio principal que se luyo ea
Cuenta al extender la eficacia del titulo cambiarlo, consisti en haber eliminar'o
*si toda distincin entre los ttulos cambiarlos de naturaleza ciil y cemerdal,
sometindolos iodos a las graves conseCuencias de la competencia especial y de
solidaridad.
- 32 -
econmico, refirase a la hacienda domstica o agrcola, son reguladas por el Cdigd de comercio (art. 229); que nuevos institutos como las Cajas de Ahorro, las Sociedades de socorros mutuos,
a los que el legislador atribuy claramente el carcter de Corporaciones morales dirigidas al progreso civil, son sometidos en gran
parte a la autoridad de dicho Cdigo (1); que tambin el Estado,
las Provincias, los Municipios, instituciones esencialmente civiles, le estn sometidas en todas sus funciones comerciales, ms
numerosas cada vez por la tendencia socialista de nuestros tiempos; cuando considero que todos los ciudadanos deben quedar
bajo las leyes comerciales siempre que ejecutan un acto objetivo
de comercio que puede ser para ellos un acto de produccin, de
consumo o de previsin; al contemplar todo esto, creo advertir
muchos signos seguros demostrativos del carcter general de las
normas, antao restringidos, del comercio, y un anuncio por
consiguiente de aquella fusin.
Entre tanto la separacin del Derecho privado en dos campos
da lugar a gravsimos daos de ndole social y jurdica.
a) Como el Cdigo de comercio contiene exclusivamente
las normas que el comercio, el comercio en grande especialmente,
ha venido crendose para proteger sus propios intereses, se obliga
a todas las personas que contratan con los comerciantes a someterse a una ley que ha sido hecha tii favor de dicha clase mercantil, infinitamente menos numerosa. Nuestro legislador llam
para ampilar el nuevo Cdigo a los industriales, banqueros, aseguradores, representantes de las grandes Sociedades ferroviarias,
a las Cmaras de comercio, a todos los tutores del gran comercio,
a los hombres que en la profesin, en la enseanza, estaban habituados a defender sus intereses, y despus dijo a los consumidores: he aqu el Cdigo que debe valer tambin para vosotros.
Sali por tanto una ley de clase que dej sin tutela suficiente
a quien trata con los comerciantes. Quedaron sin defensa los depositantes que no pueden ejercer ninguna fiscalizacin ni ningn privilegio sobre las reservas de los Bancos que, no obstante,
viven principalmente con esos depsitos; por eso se ha visto y se ver de nuevo cmo se llevan los ahorros de aquellos con
peridicas razzias. Los asegurados que confan tambin a las Compaas sus ahorros para proveer en los das de dolor, quedan aban(1) La ley de 16 de Julio de 1888 sobre las Cajas de Ahorsro, art. 22; cLos
actos para toda clase de empleo de capitales de las Cajas de Ahorros, estn regulados por el Cdigo de comercios. La ley de 15 de Abril de 1886 sobre Sociedades de
Socorro Mutuo establece tambin que para su constitucin deben estar sujetas
a las reglas dictadas por el Cdigo de comercio por las Sociedades annimas,
artculos 3-6.
33 --
unico, etc., rg. 19, reconoce que hay en el Cdigo de comercio eageraciones de
tal naturaleza que frente al inters profesional tuvieron que capitular las razones
de lo justo y de lo honesto. Es tambin til reproducir las observaciones muy atinadas de TILkIXER, Annales, 1893, pg. 22, en la nota a la traduccin francesa
de mi Introduccin: Ce qui s'est fati en Italie dejas l'ordrn des lois a donn un stirnu-
lant nergique effort unitaire que seconde le pro fesseur de Bol ogne, el la queslion
ne se presente pus chez naos de la mente maniere. Elle este bououp molns radre pour In
V1V 63TTE
_ 34 _
vocar del Juez contra ellos, sin que tengan tiempo de defenderse, providencias excepcionales, como el embargo, la peritacin, la
venta en pblica subasta (3); puede recurrir a procedimientos
abreviados y sumarios (4), y puede obligar a sus deudores a defenderse como demandados en donde l tiene el centro de sus
negocios (5). Se contestar que estos favores son concedidos a los
discussfon que dans la peninsule. Italie en rvisant son Cede, ~ft L'exemple
la Suisse, qui venait de promulguer un Code des obbligations uniforme. L'Italia a
donn aux &ces de commerce un champ musit, en comprenant les oprations immobiliaires sous l'empire de ce nouueau Code. Sa lgislation actuelle a fall rflchir
la commercialit sur la contreparfie du commercant qui cependant, cnsomme et
ne trafique pus. PoUr un peo, elle aurait assujetif l'agriculfure elle-neme U droil
commereial, el de f ait, ce paus passe pour ~Ir su appropier mieux qu'aueurt nutre la terre les mlodes du credit et le minisre de la banque; si bien que cene
extension de porte aux xultioatears do draft de la spculatton n'aurait probablement paz choqu l'excs les pratiefens.
(1) Cdigo civil, art. 1.831; Cdigo de comercio, art. 41; Corte de Apelacin
de Palermo, 21 de Agosto de 1893; Foro, 1894, 288; Corte de Apelacin Gnova,27 de Diciembre de 1888, Temi Veneta, 1889, 78; Casacin Turn, 14 de Diciembre
de 1888, Monitore, 1889, 76; en un caso anlogo dos cnyuges fueron condenados
a pagar los intereses del 6 por 100 para las provisiones adquiridas en un negocio
desde el da en que recibieron su fractura.
(2) Cdigo de comercio, arts. 67-69,70,458 y 915 y sigs.; Cdigo civil proc.,
art. 485. Vase tambin Corte de casacin de Npoles, 79 de Fuero de 1887; Foro,
1887, 510; para los contratos de seguro, Cdigo de comercio, art. 924 y Corte de
casacin Turn, 22 de Diciembre de 1888, 5 de Junio de 1889; Corte de Apelacin de Miln, 13 de Mayo de 1889 (Monitore del tribunal) 1888, 113, 748; 1889,
602); pare los contratos martimos el art. 926; para los contratos de transpor-,
te, el art. 926.
(3) Cdigo de comercio, arts. 68, 70, 458, 687 y 871.
(4) Cdigo de comercio, arte. 876 y 877.
(5) Desde que el Cdigo de procedimiento civil consiente' en materia comercial que se deduzca la accin ante la autoridad judicial del lugar en que se
hizo la promesa y la entrega de la mercadera (art. 91, aparte) cualquiera que
realice una compra a un comerciante puede ser citado por este ltimo fuera del
propio domicilio; vase Casacin Roma, 2 de Mayo de 1891; Monitore, 655; en el
caso particular un comerciante citaba al intendente de una Municipalidad a pa
garle las provisiones hechas a crdito para las escuelas municipales; Corte de Apelacin Miln, Junio de 1894; Monitore, 762; Corte de Apelacin, Miln, 10 de Mar-
35
(2)
36
-el Banco recibe en depsito; as el inters, moderado en apariencia, se convierte en usurario. El banquero pretende que el uso
le da derecho a disponer de los ttulos de crdito consignados por
el cliente en concepto de depsito o de: garanta, manteniendo
de este mido con lo ajeno sus daosas especulaciones de Bolsa.
Si en tal caso el. cliente quisiese reivindicar sus ttulos contra
el banquero quebrado e invocar la proteccin de la ley penal contra apropiaciones indebidas, la jurisprudencia tiende a hacerle
callar dicindole que ha perdido ese derecho a consecuencia de
los usos comerciales.
Muchos de estos usos no engaan a los comerciantes que les
conocen y les 1 ienen en cuenta en los precios, pero engaan a los
consumidores, que no les conocen. Si se quiere favorecer la previsora y econmica tendencia de los consumidores a dirigirse
directamente a los industriales y a los comerciantes mayoristas,
es preciso librarles de estas insidias que se cubren eufemsticamente con el nombre de costumbres. El Cdigo. de comercio
alemn, que segn su reciente revisin quita a los usos toda autoridad respecto de los no comerciantes (r), se ha puesto ya en
ese camino.
Adase todava para colmar la medida, que este sistema
de sanciones rigurosas e inflexibles puede caer sobre una persona
sin que se entere. Como entre nosotros faltan los registros de comerciantes, y resulta a menudo difcil, aun con diligentes investigaciones, averiguar quines lo son y quines no, los ciudadanos
tienen que realizar sus negocios sin saber por qu ley sern regulados. Tampoco el lugar en que contratan puede sacarles de esta
incertidumbre, porque en la Bolsa, en la feria, en el mercado,
entran tanto los comerciantes como los no comerciantes y el lugar no cambia la naturaleza del acto (2) ; de modo que la existencia de los dos Cdigos tiende un verdadero lazo a la buena fe.
t)) La divisin del ,Derecho privado daa al ejercicio de Ja
Justicia porque quien la reclama debe frecuentemente aventurarse
en una causa preliminar para saber dnde y cmo puede ejercer
el Propio derecho. En el foro se agitan diariamente un gran nmero de controversias con objeto de averiguar si la causa es de
ndole comercial o civil. Cierto que su nmero ha disminuido
desde que fueron suprimidos los Tribunales de comercio y con
ellos las cuestiones de competencia, pero an confirman ocupando la actividad de los Jueces, con intil desperdicio de tiempo,
Handelsgesetzbch
LF.H.mANN. Leherbuch, 9, ntim. 4..;
(1)
vol. 1, parte 2.. en el pargrafo 346.
(2) Corte de Casacin Roma, 2 de Febrero de 1891; Monitore, 381.
37
38
de ttulos de crdito, el Juez puede atribuir a quien hace de esos
actos su profesin habitual el carcter comercial, y en consecuencia aplicarle, llegado el caso, una declaracin de quiebra o de
bancarrota con las ms graves sanciones penales.
d) La existencia de los dos Cdigos perjudica tambin el
ejercicio del derecho por la dificultad de combinar sus disposiciones cuando ambos regulan la misma cuestin. De lo cual resulta
que no siempre es fcil decidir, si el legislador comercial ha querido
39
les pone en algn aprieto la dejan aparte; el trabajo del juriscon'sulto, lento, sagaz, que busca en las viejas normas puesto para
los nuevos institutos y que slo cede ante la evidente necesidad
de una regla nueva que aproxima las varias instituciones para
remontarse a un precepto comn ms comprensivo, es descuidado
y casi dira, despreciado. Esta debilidad cientfica del Derecho
mercantil proviene en parte de su autonoma. En efecto, quien
estudia las instituciones mercantiles no tiene la vista fija y atenta
en la teora general de las obligaciones, que pertenece a otra disciplina, distinta en los Cdigos, en la doctrina y tambin en la enseanza. Estudia cada cuestin, casi aislndola de la teora general, complacindose en multiplicar las excepciones al Derecho
comn como si fueran otros tantos descubrimientos jurdicos
que justifican la autonoma ccmercial. As las reglas generales,
que poco a poco, gracias al estudio perseverante de los hechos jurdicos comerciales, sobresaldran espontneamente de la forma
-casustica en que tienen origen, quedan perdidos, porque el mercantilista carece de competencia en la formacin de la teora general de las obligaciones y muchas veces ni se ocupa de ella.
Mientras que el surgimiento de nuevas relaciones jurdicas
rebasa la virtud elaboradora de los cultivadores del Derecho mercantil, es para el Derecho civil, por el contrario, un alimento
que falta. Sus institutos se desarrollan con gran precisin lgica
.en las deducciones, el pensamiento legislativo est todo penetrado por la busca microscpica del comentador, pero el hlito
-de la vida ha cesado de correr en muchas de sus instituciones que
parecen meros ejercicios de escuela. Citmos algunos ejemplo!.
El organismo administrativo de la Sociedad civil est tan mal
regulado que su gestin ha de detenerse forzosamente a la primer
disensin de los socios (I). El arrendamiento de servicios que ofrece tantas combinaciones nuevas entre el capital y el trabajo
queda abandonado a la api ccia.cin del Magistrado; el depsito
irregular toma una figura hbrida que no es ni depsito ni mutuo, incapaz de garantizar a quien deposita lo suyo en los Bancos
o en las cajas de ahorro; el contrato de prenda se ha hecho tan
molesto por las for mas solemnes, la intervencin del Juez, que
el crdito real al cual dicho contrato debera favorecer, cuesta
ms caro que el crdito personal; el eontrato de renta vitalicia
(l) Este defecto de un organismo vital multiplica sus perjudiciales influencias sobre institutos que deberan reg'r7 e por analoga mediante las reglas de las
Sociedades civiles, como los consorcios de riego. derivacin de agua, bonificacin
(art. 6131, Cdigo civil) los cuales si estuvieran reglamentados sobre el ejemplo de
las Sociedades annimas, podran ms fcilmente procurarse el crdito necesario
para sus grandes obras agrcolas.
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nos recuerda todava los tiempos en que se jugaba sobre la duracin de la vida ajena buscando la buena fortuna, cosa que hoyda se realiza, mediante las empresas aseguradoras, con las ms
variadas combinaciones, protegindose el derecho del acreedor
con garantas calculadas matemticamente segn el valor de lasrentas debidas al asegurado: la disciplina del contrato de transporte recuerda los tristes 'tiempos en que una diligencia empleaba
ocho das de Venecia a Florencia, eso si conseg-ufa llegar, y parece
haber dormido mientras las fuerzas mecnicas apl cadas al transporte trasformaron las relaciones sociales. Acrquese lo nuevo a
lo antiguo, vuelvan las corrientes de la vida a las instituciones
civiles, y veremos restaurarse, reanimarse, muchos institutos-amenaza-dos de morir atrofiados por defecto de funcin. Abandnese el inorgnico instituto de las Sociedades civiles fundadas
sobre un arcaico sentido de confraternidad entre los socios, y
valgan para todas las Sociedades, cualquiera que sea su objeto,
las formas ms flexibles y rigurosas que el Derecho mercantil se
ha creado, conciliando la responsabilidad. de los administradores
con la libertad de la administracin. Acerquemos al Derecho comn
lo establecido en el Cdigo de comercio en torno a la venta, y
veremos que tantas intiles antinomias (por ejemplo, sobre la
venta de cosa ajena, sobre la venta con previo ensayo, sobre la
lesin enorme), asumirn los perfiles de una teora ms precisa
capaz de desenvolverse lgicamente en las mltiples combinaciones del comercio moderno. Aproximemos las pocas reglas retricas dadas por el Derecho civil respecto del arrendamiento
de servicios a la disciplina que tiene este contrato en el taller y
en el mismo Cdigo de comercio sobre el enrolamiento de marineros, y se ver cmo se puede armonizar la rgida disciplina del
taller con la tutela del obrero. Unamos los institutos que ahora
tienen sus races en estos dos mundos, civil y comercial, artificiosamente distintos: acrquese, por ejemplo, la ley que regula losderechos del autor, inspirado a menudo en altos ideales civile s,
a la que regula los derechos del inventor que casi siempre trabaja
con fines de competencia y de lujo, y se descubrir ms fcilmente
el carcter jurdico de este anmalo derecho de propiedad, en cuyo
rededor se fatigan, hasta hoy intilmente, con esfuerzos aislados
y divididos, la doctrina y la jurisprudencia. Favoreciendo estas
aproximaciones con un Cdigo nico se llegar indudablemente
a una, construccin jurdica ms perfecta. El trabajo reunido de
cuantos se afanan en las indagaciones del Derecho privado, conducir a una elaboracin cientfica ms alta, donde la masa
enorme de los Cdigos y de las leyes especiales, que ahora parece impedir la formacin de un derecho cientfico, ser simpa-
41
(1)
SACERDOTI, Centro un Codjce flojeo; pg. 16 y en la Rivisia itaikulq
per le scienre giaridiche, vol. Y, pg. 447, 448; Co. Drei Rechtsadssensellaftlicife
Vortrage, pg. 69.
92
.Cdigo civil, sobre las que prevalecen actualmente los usos comerciales (art. I, Cdigo de comercio). Bastarn dos consideraciones para atenuar el significado de esta objecin que parece a
43
-ejemplo de Suiza, que a pesar de tener un Cdigo nico va siempre a la cabeza de dichos acuerdos internacionales, es decisivo.
Habremos abierto as todo el derecho de las obligaciones a la
influencia internacional y nos encaminaremos ms directamente
hacia el ideal de un solo Derecho privado; ya que si se quiere que
esta uniformidad del derecho se verifique til y verdaderamente,
se precisa reformar, al propio tiempo que las cuestiones aisladas,
la teora general. Aun cuando hayamos regulado de un modo
uniforme la letra de cambio, los trasportes, etc., habremos creado
un instrumento comn que dar sonidos diversos, porque la teora general formada por las doctrinas nacionales de los civilistas
permanecer extraa a aquel movimiento. Ni el ms profano
en el derecho puede suponer que los principios referentes a la culpa, al resarcimiento, al pago, a la novacin etc., no ejercieron
una continua influencia sobre los juicios de los Tribunales y sobre
la doctrina de los distintos pases. Y mientras la teora de las obligaciones permanezca diferente, cada Estado continuar poseyendo su propia jurisprudencia: la experiencia del derecho que
el ciudadano francs habr hecho en materia de cambio a travs
del lento y costoso va crucis de sus Tribunales, deber rehacerse
en Italia, en Blgica, en Alemania, en todas partes; la uniformidad
del derecho, ser slo exterior y continuarn las causas de la disidencia tanto ms daosas cuanto ms latentes.
c) La unificacin, se objeta, no suprimira la necesidad de
observar algunas normas especiales para los comerciantes, ni de
determinar, por tanto, quin tiene ese carcter: las cuestiones tan
deploradas sobre la naturaleza del acto de comercio resurgiran
igualmente con un Cdigo nico cada vez que hubiese necesidad
,de indagar si alguien es o no comerciante (I). Pero unificados el
procedimiento y la 11,y, extendida la quiebra a todos los deudores
insolventes, suprimida la presuncin de comercialidad que hoy
acompaa a los actos de un comerciante, pocas veces se presentara en las relaciones privadas la necesidad de realizar aquella
indagacin. La jurisprudencia inglesa que equipara la condicin
legal del comerciante a la de cualquier otro ciudadano, demuestra cmo esa uniformidad no es obstculo al florecimiento del
.comercio (2). Las pocas normas que en el Derecho privado se conservasen para los comerciantes no quebrantaran la ensambladura
del Cdigo nico, del mismo modo que no quebrantan la del CS teF.RDOTI, Rivista, pg. 448; Id., Con- 'lro wi codice Unir:), pg. 14;
pg..68, nota 71.
(2) Sattru, Lib. cit., lntrod., pg. LXXX II y sigs.; Conf. Bot.Arrio, Profusione, XXV, XXVI, con el cual estoy de acuerdo en reconocer la poca importancia
,que tendran en el nuevo sistema los registros de los comerciantes.
(1)
44
digo civil las pocas reglas especiales que contiene referentes a los
propios comerciantes, a los empresarios, a los porteadores y a los
hoteleros.
Si el Juez civil o penal necesitase alguna vez, para aplicar
severas sanciones o para castigar a quien abusa del crdito o de
la fe pblica, determinar quin es comerciante, deducir su apreciacin mucho mejor de las circunstancias que de la teora; a
cada momento debe el Juez penal resolver anlogas dificultades
cuando tiene que establecer la profesin que agrava la culpa del
imputado (I).
d) Se dice tambin que, para el Derecho civil, es una garanta
cierto grado de estabilidad, mientras que esto representara un
perjuicio para el Derecho mercantil que debe ser modificado
frecuentemente (2). Pero la necesidad de frecuentes reformas
es ya comn a todas las leyes. Nuestra sociedad est completamente invadida por el deseo urgente de poner de acuerdo el derecho atrasado con las nuevas exigencias sociales, y los autores
de la obra legislativa, nacidos en las clases populares, traducen
aqul rpidamente en las leyes. Si muchos institutos mercantiles
han cambiado a menudo su disciplina, igualmente frecuentes fueron las reformas del Derecho civil en aquellos puntos donde se
concentran los ms vivos, intereses: basta citar las leyes concernientes a los derechos del autor, al regado y a la bonificacin
de los terrenos, al crdito inmobiliar y agrcola, a la responsabilidad de los patronos. Tampoco la existencia de un Cdigo nico,
cuya reforma total sera ms rara, podra significar un obstculo a la reforma especial de cada instituto: as, la secular existencia del Cdigo de comercio francs no impidi la reforma de las
principales cuestiones, las cuales fueron a colocarse sin esfuerzo
en la vieja armazn.
Resumiendo: el Derecho mercantil fu el fruto ms noble de
la vida, tan caracterstica, de las Corporaciones de comerciantes,
fu una bienhechora reaccin contra las influencias del Derecho
de Justiniano, y contra aquellas ms perniciosas de la ley cannica.
Pero librando las batallas del derecho en favor de la tutela del
crdito, el comercio trabajaba para todo el pueblo, y su disciplina jurdica ha llegado a ser cosa comn. Hoy da en que el
comercio no es ya el patrimonio de una clase privilegiada, sino
una funcin en la que participan todos los ciudadanos, la autono(1) Vase Cdigo penal, arts. 166, 294, 295, 322, 331, 413, 442, 4.47v 450.
(2) Gorapscrinuor en su Zeiischrift, XXXI/1, pg. 302 y en la Uniuersa(9.,
pg. 11. Lo mismo que la opinin de la Comisin nombrada por el Consejo Federal
del imperio alemn, en la Zeitschrift, vol. XX, pg. 139.
45
ma de la ley mercantil no tiene razn de sei. Mientras dure, continuar el contraste entre nuestro sistema legislativo y la unidad
de nuestra vida econmica; el derecho sufrir una influencia histrica que no deja huella en la sociedad moderna sobre la que,
sin embargo. pesa su disciplina. Entretanto, esa separacin constituye un obstculo cada vez ms grave a la formacin de un
derecho cosmopolita, aunque parezca que le favorece; es causa de continuas supercheras en dao del pblico obligado a
soportar la ley que los comerciantes se fueron creando para tutelar sus propios intereses; daa al progreso cientfico y legislativo
del Derecho privado: al del Derecho- mercantil, porque la obra
de sus cultivadores no logra conciliar las nuevas figuras jurdicas
con la teora general; y al del Derecho civil porque le falta la
savia que puede renovarle de acuerdo con las nuevas necesidades de la vida; daa en fin al ejercicio de la Justicia porque es
'causa de inextricables dificultades judiciales.
Muchas voces aisladas vienen proclamando en Italia de largo
tiempo la conveniencia de la fusin que defendemos (r); ahora
los estudios deben encaminarse sistemticamente para prepararla
en la doctrina (a), rectificando, conciliando las teoras generales
(1) La separacin del Derecho privado en dos Cdigos fu ardientemente combatida desde 1817 en un libro ms bien metafsico, pero en este punto bastante
preciso y eficaz de AloyrrAriEt.r.i, Prof. de la Universidad de Pisa, Introduzione
filosofica alio alodio del diritto commerciale positivo, cap. X111 y XIV. -Ms tarde,
otros escritores !lustres presagiaron y auguraron esa fusin, como PTSANELLI, Delta
coinpetenza, I, nm. X11; ELLEI10, Programma dell'Areldvio giuridico, 1868, pgina 7: La expansin asombrosa de la vida econmica, en las Sociedades modernas,
el diferente y rpido e indefinido aumento del trfico, de los transportes y- de las
convenciones, parece que ho puedan ordenarse en la limitada esfera de las viejas
frmulas. De aqu, el nacimiento y la supremaca del Derecho mercantil que es l
mismo parte del Derecho civil; pero parte progresiva, e invasora y quiz destinada
a transformar el todo. Vase adems nna percepcin muy justa de esa tendencia
unificadora en GARLE, Dolfrina giuridica del fallimento, 1872, pg. 25 y nota. Un
contrIbuto notables la solucin de este problema fueron lostraba jos de PRECERUTTI,
en el Archtvio gturidico, IV, pg. 525: DE CIMIBALI, La nueva fase del diritto
'ciutle, pg. 357; de BOLAFP10, Per un codice uniro dele obbligazioni, Prolusione.
Venecia, 1889; de MortrA.BA, La giurLdizione commerciale en el Diritto commerciale, 1888, pg. 618; de TARTUFARI, 1 con/rail a faoore del terzi. 1 103, pg. 279 y sigentes. Ni siquiera en el exterior faltaron los fautores de aquella fusin. Vase
THALLER,Falititer I,pg 157 y sigs.; ENDEMAI,ZN,Das Handelsrecht,1 ;DEaNnurin,
LehrInich des Preussischen Privatrecids, mximo, vol. I!, pg. 9, edic. 3.., 1882:
MUNTINGER, MaitS hu Pro jet de Cede de cornmerce aviase, pg. 5 y sigs.; Itior.EraGRAAF, Het verkeersreeht in welgeving en metenschap. Haarlen. 1885, pg. 17 y slh.
La revisin completa del Cdigo de comercio, en Holanda, fue interrumpida por
estar discordes los comisarios sobre la cuestin de si se deban conservar las nrrmas
respeciales sbi e los comerciantes y sobre los actos de comercio: IVICILENGHAAF
en la Zeitschrift, XXXIX (1891) pg. 552.
(2) De los halagadores resultados que pueden sacarse de esta fecunda apro-
:Inflacin, seguida con anterioridact por rime-bus escritores alemanes, hay ejentples
en trabajos recientes: Poracoo,De/In dozione In pagamento, Padtm, 1888; Le obPligzioni, Verona, 1898; TA1111.71,ARI, Del contrata a lavare dei terzi, Verona, 1889;
Id., Della rap. presentanza nena eoneliustone dei contrata, Bolonia, 1890; Enano,.
La revoca etegii alli fraudorenti, Turn, 1891; RAMPONI, Teariu generare die presunzioni, Turn, 1890; COPPA ZuccAnt, 1 telegrammi fa rapporto aire seritture privaIe,
Roma, 1900; FUDINJ, La dottrina clet 'errare, Turin, 1902; Id., La teoria del Viziredlbhori, Turn, 1906; Hocen/Ni, Le pubbitche sottoserizioni, Turn, 1905; SATTA,
La eonaerstone dci negoz giuridiei, Miln, 1903; y principalmente GIORGI, Teora
deUe obbligazioni, 6.* elle., 1905 y sigs.; Id., La dentina dale persone giurldirhe..
2.* edlc., Floreada, 18991t02.
47
etc.--Esa tesis ha tenido recientemente en Francia nuevos fautores en CH.LAURENT, De la fusin du droit civil et du droit commersial, 1903' pg. II, 58; HEvEux, L'Histoire du droit comm., I904,_
pg. 18 y sigs., y en otros. Yo creo que, mucho ms que nuestra
influencia de escritores, contribuir a resolver este contraste
el actual movimiento econmico que da lugar a nuevas creaciones
jurdicas que no tienen un carcter civil ni comercial; pero que
regulan objetivamente el campo comn de la industria, sin distinguir quin es comerciante y quin no lo es. Procediendo de
esa manera, llegaremos en Italia a tener un Cdigo que slo de
nombre ser Cdigo de comercio, con un rico y abundante contenido de Derecho comn, reunido dentro de una desarticulada
armazn de Derecho profesional, ltimo resto del ordena
miento de las Corporaciones, hoy en da desaparecido. La
supresin de los Tribunales de comercio, la extensin de la
'quiebra a toda clase de personas, la aplicacin del procedimiento sumario a las causas civiles, son y sern otras tantas etapas de dicha reforma; cada una de ellas quita razn de ser a ese
derecho profesional, hasta que el contenido del Cdigo de comercio, transformado en Derecho comn, arroje lejos de s el involucro
que opone una traba perjudicial a su amplio desarrollo.
2.LEGISLACIN ITALIANA
-- 48
156. Pero el concurso abierto por la Real Academia de los Linceos, para provocar
un estudio 4con el fin de coortienar y clasificar los estatutos de las diversas ChiJades de halla, segn la accin que las alternativas polticas de los varios pueblos
y las antiguas costumbres y leyes han podido influir sobre ellos, cerrado e/ 31 de
Diciembre de 1890, qued desierto por falta de concursantes.
(1) Estas medidas legislativas fueron recogidas en el perodo 1681-1798
Dor Cparn.Lo BunoiN, RaCCO/la delle leggi, ediiti patenti, nmni.festi emanan. neoli
Sardi, Turn, 1818-1869, 31 vol. y las providencias especiales para Cerdea
por SAI'ZNA-Let",A, Edilti, pregoni ect altri provvedintenit amanati nel Ropo di Sardera dappoich pass sollo Casa S000la (a. 1720 hasta 1774, CAGUAnt, 1775,
2 val.). Estas Reales constituciones y el Edicto para Cerdea son frecuentemente
citados por AzuNt en el Diziortario della giurisprudenza mereantile y por P. BALDASSERONI en el Traitato salte leilree di cambio en el cual denomina aquellas constituciones tambin con el titulo de Cdigo Carolina o Sardo.
(2) BALoAssnisoNi fu encargado por la Duquesa Mara Teresa Cybo, C0/210 E!
49
60
tras cinco deliberaciones sucesivas (del :ro al 15 de Septiembre
de 187), siendo puesto en vigor el I. de Enero de 1808.
Este_ Cdigo, traducido con leves modificaciones y publicado
en el Reino de Italia el 17 de Julio de 1818, -tuvo vigor desde el
1. de Septiembre del mismo ao hasta la Restauracin. Vctor
Manuel. I, desconfiando de toda novedad napolenica declar
vigentes para el Piamonte las constituciones de Carlos Manuel,
pero su sucesor Carlos Alberto se puso audazmente a la cabeza de
las reformas. Nombr una Comisin legislativa presidida por
el Ministro Barbaroux que tom como base para sus trabajos el
Cdigo francs. El proyecto as hecho pas a examen del Senado,
de la Cmara de Cuentas, del Consejo de Estado, y se promulg
el 30 de Diciembre de 1842. Este Cdigo Albertino (I) se extendi
luego a toda Italia y en Ella qued en vigor hasta que fu sustituido
por el Cdigo italiano de 1865.
En el Lombardo-Veneto Austria dej en vigor el libro 1 df.1
Cdigo de comercio francs que debi, sin embargo, coordenarse
con el Cdigo civil austriaco y con una gran cantidad de ordenanzas, Decretos, patentes y resoluciones soberanas; para los negocios martimos se promulg El Edicto de navegacin de Mara
Teresa, de 25 de Abril de 1774 (2). Este estado de cosas fu modificado en el Veneto y en el Mantovano que qued despus de 1859
sujeto a Austria, por la promulgacin de la Ordenanza de cambio alemana (25 de Enero de 1850), mantenida vigente en aquellas
provincias hasta el I. de Enero de 1883, as como por los cuatro
primeros libros del Cdigo de comercio alemn, los cuales rigieron
desde el I. de Julio de 1863 hasta el I.' de Septiembre de
188i (3).
(1) Literatura sobre este Cdigo: BRDNZINT, Madi elernent. di diriito commerciale, Tuno, 1843; ALEURTAllI y PRASCA, Sommento analiii. al Cod. di cornil?.
Sardo, Turn, 1843-1847; SASSI y MONTAGNFM, M OLT 1 /rale del Cod. di conun.
Sardo, Turn, 1843-1844; PARODI, Lezioni di dirilto commerciale, Genova, 18'54-1857.
Vase tambin a MARRE, Corso di (Erial> commerciale, Gnova, 2.. edic., Florencia,
1840.
(2) . Estas fuentes legislativas fueron ilustradas por varios escritores de
escasa notoriedad. Vase: REALE, Del dira() commerriale e marillizno, Pavia, 1822;
Zxnummw, .1"/ diriUo commerciale ora vigente nel Regno Lombardo-Vena. Pavia,
1822; FORAMITT, Manuale del Codice di commereio di tarro e di mare. Venecia,
1840; Id., Enciclopedia legale di gius naturale civile, mereantile, marillimo ere.,
1340; DAttusemacit., Trattato del diritio mereantile, Padua, 1855, 2....dic. (incompleto, pero ms interesante que los anteriores). Vanse tambin las noticias copiosas e intereSantes, casi siempre exactas, sobre este periodo, en FRANcHt, GIL sindi
di dirilto commerciale in Italia dopo la codificadone. Macerata, 1886.
(3) Por eso estas fuentes de origen alemn tuvieron algunos comentarios en
Italia. Vase: para la ley de cambio: CATTANECI, La lego nniversale di cambio.
Miln, 1852; Skszvt, Spiegazione della legge generale di cambio. Miln, 1856. ; ,
51
En las Provincias Pontificias permaneci vigente, con los dos
Edictos de 5 de Julio de 1815 y de I. de Junio de 1821, el Cdigo
de comercio francs que recibi el ttulo de Reglamento provisional
del comercio. No obstante la intencin de modificarle, continu
rigiendo en las Romallas hasta el I. de Junio de 1861, y en las
Marcas y en la Umbra hasta el I. de Febrero de 1861 (ley del
zo de Mayo de 186o, Reales decretos de 22 y 23 de Diciembre de
1860) y en la Provincia de Roma hasta el I de Abril de 1871
(Real decreto de 27 de Noviembre de 1870) (1).
En el Ducado de Mdena, donde en 28 de Agosto de 1814 fu
puesto en vigor el Cdigo estense en 1771, en 25 de Octubre de
1851 se promulg un Cdigo de comercio que dur hasta la unificacin legislativa. En Parma fu conservado el Cdigo de 'comercio itlico (2), as como en Toscana, con la ley de 15 de Noviembre de 1814 (3).
En el Reino de Npoles rigi el Cdigo francs hasta el i. de
Septiembre de 1819 en. cuyo da fu sustituido por las Leyes do
excepcin para los negocios de comercio, las cuales se extendieron
a Sicilia (4).
El Cdigo de comercio albertino, modificado especialmente en
lo tocante a los mediadores la letra de cambio y las Sociedades,
fu aprobado por ley de 25 de Junio de 1865 y rigi desde el I.
de Enero de 1866 (5). Pero su influencia no era bastante para
comentario del Cdigo alemn se publicaron resumidos las actas de las conferencias de Nuremborg y de Hamburgo; para el Derecho terrestre, VENTURI, Venecia,
1853 y ZA.:el.LA ,Venecia, 1866; para el Derecho martimo, PaliOLF1 con el ttulo;
II dirillo inaritiimo delta &emitida Settentrionale, Florencia, Pellas Ed. 1871.
1.1) El Derecho comercial de este periodo fu ilustrado por CEsAruNt, Prinripi della giurispruderiza commerciale, 2.. edic.. 11,..c.rawr.... 1840. Sobre la vida y
el valor de este jurisconsulto, vase la citada Prelezione de FRANCIHI y MITTERMAVER
en la Rein:e de lgistalion de Wolowski, vol. XV 11(1843) y vol. XIX (1844). Sobre
las vicisitudes posteriores, vase al MAGru, Real. di comm. del 1.. Giugno 1821;
Bolonia, 1863.
(21 GinEt.r.i, Dtrillo cornmerciale degli Sutil di Parma, Piacenza e Guastalla,
Parma, 1846.
(3) SALVE, Annotazioni al radica di commercio tratte dai tribunali loscani,
Pisa, 1326; Nnavtur, public en este perodo les Decisioni del Magistral eivite e
consolare di Levorno in materia di commercio terrestre e mariltimo, Liorna, 1841 y
sigs. A esta poca debe atribuirse una compilacin hecha por un Abogado toscano annimo, continuada ton una abundante bibliografa, bajo el ttulo: Cridice
di commereio cone note tratte dalle disposiztont legisialive e dalle massimc di ginrisprudenza, Florencia, Le Monuier, 1844.
(4) Literatura: CAsirm.t.A.No, lsilluzioni di diritto commerciale, Npoles,
1813; VIGNA.LI , Commenio suite leggi di eceezione per gli t'ari di commerelo,
Id., 1853-1859; D'ETTOall, Legge di ecce:Ione annolaia, id., 1850; AGRESTI, Deeison( delie Gran Conl elida in materia di dirilio. Npoles, 1840 y sigs.
(5) La literatura poco Importante de este periodo cuenta con: CuELL1,
Eleruenli di arillo commerefaie, Parma, 1869; CAltNAllA, Poomsr, II dirlito commer-
-52
aplazar los trabajos legislativos. Por Decreto de zo de Septiembre de 1869 se cre una Comisin, que durante tres afios, en-162
sesiones, prosigui sus discusiones y en Abril de 1872 deliber
sobre la publicacin del Proyecto preliminar (1). Fu este comunicado a las Cmaras de comercio, a las Cortes de Casacin y de
Apelacin, a los ms insignes jurisconsultos, a los Colegios de Abogados, a las facultades de jurisprudencia (2), nombrndose luego
(3)
01721/20r-
cto c1:1 Rcgno d' Italia, Roma, Stamperia Reale, 1878, pg. 496.
(4) To los los trabajos ministeriales y parlamentarios (Proyectos. Relaciouts,
Discusiones) han sido publicae'.as en dos volmenes, divididas en dos partes.
baio el ttulo: Lavad preparatori del Codiee di commerelo del Ripio d' Italia. Roma.
Regla tipografia .1883. El primer tomo se refiere al periodo anterior a Ia presenta'
aln del C ligo al Parlamento; el segundo, se ocupa del Cdigo de comercio ante
el Parlamento.
53
qued convertido en ley el 2 de Abril sucesivo. Por Decreto de la
misma fecha se nombr una nueva Comisin con el encargo de
proponer las modificaciones que deban hacerse en el texto del
Cdigo a fin de coordinar entre si sus disposiciones, y estas con
las de los otros Cdigos, leyes e institutos especiales, as como de
proponer las disposiciones transitorias necesarias para su completa actuacin (1). Bajo la propuesta de esta Comisin qued aprobado y promulgado el texto definitivo del Cdigo, con Informe
del honorable Ministro Zanardelli, por Decreto de 31 de Octubre
de 1882. comenzando a regir el I. de Enero de 1883.
54
55
5e1
57
Cdigo de comercio de 18 de Octubre de 1833 que haba sido
profundamente modificado en este largo interregno. El nuevo Cdigo se public en 28 de Junio de 1888 (traducido al francs y
anotado por Lehr, Pars, 189o. Vanse tambin las noticias que
da de l Franch en el Filangeri, ao XIII, nm. ro) y est completado con una de 1896 sobre las Sociedades annimas y con otras
de 1899 sobre la quiebra.
Rumania.Cdigo de comercio de 22 de Mayo de 1889 (Codiche de commerciu) que rige desde el I. de Septiembre de 1887
(copia literal del italiano; traduccin francesa de Blumenthal,
Pars, 1889; traduccin alemana de Boroschnay, Bucarest, 1887).
El Cdigo fu reformado en lo que respecta a la quiebra por la ley
del 20 de junio de 1895 (trad. francesa de De Bonnemains
Voinesco, Pars, 1896).
Rusia.Cdigo de comercio de 1835, revisado en 1857 (se
hizo una nueva edicin oficial en 1893) traducido al francs por
Tchernov, Pars, 1898; ley sobre letras de cambio de 27 de Mayo
de 1902 traducida al alemn por Keyssner y Neubecker en la Zeitschrzft, vol. LIII, pgs. 499 y sigs. En Polonia se adopt el Cdigo
francs en 1809. En Finlandia una ley de cambio (esencialmente
alemana) de I. de Enero de 1859; una ley sobre quiebras, extendida a los no comerciantes, de 9 de Noviembre de 1868; dos leyes
de 24 de Noviembre de 1864 sobre Sociedades annimas y en comandita; un Cdigo martimo (esencialmente alemn) promulgado en g de Junio de 1873 y en vigor el r. de Mayo de 1874
(traduccin francesa del original, Helsingfors, 1877).
En preparacin, una ley general sobre quiebras, sobre registros
de los comerciantes, sobre Sociedades por acciones, etc. Se pueden
leer noticias sobre las leyes mercantiles rusas en la Zeitschrift
lar das gesammte Handelsrecht, vol. XXXIII, pgs. 254, y sig.;
vol. XXXV, pg. sor ; vol. LIII, pgs. 550 y sigs.
Serbia.Cdigo de comercio de 6 de Enero de 1860 (trad. alemana de Blodig, Viena, 1861) modificado por una ley de ro de
Diciembre de 1896 sobre las Sociedades por acciones, Zeitschrift,
vol. L, pg. 605).
Espaa.Desde r. de Enero de 1830 hasta I. de Enero
de 1886, rigi el Cdigo de comercio de 30 de Mayo de 1829 (esencialmente francs); fu sustituido por el Cdigo vigente, promulgado el 22 de Agosto de 1885, en vigor desde I. de Enero de 1886
(traducido el francs y anotado por Prudhomme, Pars, 1891),
y modificado en la parte relativa a la quiebra por las leyes de ro
de Junio de 1897. Por Real decreto de 28 de Enero de 1886 fu
extendido a las colonias de Cuba y Puerto Rico, y por Real decreto de 6 de Agosto de 1888 a las islas Filipinas. Ley de 16 de
58 -
- 59 -
Argentina.Cdigo de comercio de la nacin Argentina, promulgado en 9 de Octubre de 1889, puesto en vigor el I. de Mayo
de 1890, traducido el francs por Prudhomme, Pars, 1893. Es
ste uno de los Cdigos ms notables de la Amrica meridional.
Ley de 30 de Diciembre de 1902 sobre la quiebra.
Bolivia.Cdigo mercantil Santa Cruz, .12 de. Noviembre de
1834 (sin el Derecho martimo; tomado del Cdigo espaol de
/829).
Brasil.Cdigo contmercial do impero do Brazil, 25 de Junio de 1850 (elaborado sobre los Cdigos francs, portugus de
1833 y espaol de 1829) modificado y completado posteriormente
por varias leyes sobre Sociedades annimas, sobre la quiebra,
60
Ir de Enero de 1879 sobre quiebras; 12 de Septiembre de 1887
sobre l vigilancia de las Sociedades annimas. Este Cdigo y
las leyes dichas fueron traducidas con tiles comparaciones por
H. Prudhomme, Pars, 1892. El mismo Cdigo, casi literalmente,
rige en Honduras (Cdigo de 27 de Agosto de 188o, en vigor desde
de Enero de 1881).
Colombia.Por una ley de 15 de Abril de 1887 estn en vigor
en toda la Repblica los Cdigos de comercio terrestre de 1869
y martimo de 1873 del antiguo Estado de Panam; modificados
ambos por varias leyes posteriores.
Costa Rica.Cdigo de comercio espaol reformado: los primeros cuatro libros de Enero de 1850; el 5. relativo a la jurisdiccin
y al procedimiento comerciales, de 22 de Junio de 1853; el libro
4 . fu renovado por una ley de 3 de Octubre de 1865.
Ecuador.Cdigo de comercio de I. de Marzo de 1882, revisado por ley de 21 de Abril de 1884; fundamentalmente es una
reproduccin del Cdigo de Venezuela.
Nicaragua.--Cdigo de comercio de la Repblica de Nicaragua, de 12 de Marzo de 1869 (en su esencia es el Cdigo espaol).
Paraguay.Est all en vigor desde el 14 de Enero de 1879,
el Cdigo argentino de 6 de Octubre de 1859.
61
Uruguay.Cdigo de comercio para el Estado oriental del Uruguay, de 26 de Mayo de 1865, revisado en 1878 y reformado en
parte (quiebra) en 1885. En 2 de Octubre de 1900 fu promulgada una nueva ley sore la quiebra.
Venezuela.Cdigo de comercio de 27 de Abril de 1873 (inspirado en los Cdigos francs y espaol).
ASIA.
62
4.--LITERATURA
03
Responsorum legalium cum decisionibus centuriae duae as mercatorum notabilia, Npoles, 1655, ex Antoni Fusci; Johan Bapiista de Luca, de Venosa (t 1683) Theatrum veritatis et justitiae,
64 ---
85
Austria al cuidado de Pisko, 2.a ed., Viena, 1908-1910. Peridicos: Griinhut's Zeitschrift fiir das private und offentliche Recht
der Gegenzoart, desde 1874.
66 ---
157
Argenlina.--Obarrio, Curso de Derecho comercial, en tres voldrnenes, Buenos Aires, 1898-1902; Siburo, Comentario del Cdigo
de comercio argentino, Buenos Aires, i9o5 (en curso).
Brasil.Calvolho de Mendonica, Tratado de direito commercio brazileiro, S. Paulo; I910 y sig. (en publicacin).
Estados Unidos.Kerit, Commentaire on America law, 14 ed,,
Boston, 1896; Th. Parsons, The law of contracts, 7.a ed., Boston,
1883; Melcalf, Principies of the law of controls, 2.1 ed., Boston,
1888; Stimson, American Statute law, 1888 y sig.
ASIA.
Japn.Rehme, Das japnische Handelsrecht, en la Goldschmidts Zeitschrzft, vol. LI, pg. r y sig.; vol. LII, pg. 444 y
LIBRO PRIMERO
El derecho mercantil en su esfera de accin
CAPITULO PRIMERO
La materia y las leyes mercantiles
5.--LA
Sumarlo.
MATERIA COMERCIAL
1. La *materia comercial comprende las personas y los negocios que hacen pasar las mercancas de quien las produce a
quien las consume, y que provocan con ello una subida del precio (x). Dichas personas tienen el nombre jurdico de comercian (1) De los trabajos preparatorios resulta este amplio sianifienelo de la irase lmateria de comercio.: vase Acta XV11, nm. 115. La Comisin prelisnimir
present este artculo: Los negocios comerciales estn regides por las leyes y los
usos particulares del comercio y por el Cdigo civil. El Presidente ALIANCII,r
lo justifica asi: Se ha considerado que no basta hablar de contratos que no sonlas nicas fuentes de las obligaciones comerciales, y por esto se lis credo que
iebia de sustituirse la palabra *negocio que, igual al negotium latino, tiene un
significado muy vasto. y en consecuencia el nuevo artculo debera colocar=e
al principio del Cdigo. Empero la expresin *negocios comerciales da lugar n la
siguiente observacin de MAYC,INT (nm. 116): Como las leyes comerciales se refieren no slo a las relaciones de derecho que derivan de las contrataciones comerciales,sino adems a las penonas de los comerciantes bajo el punto de vista de su capacidad jurdica y ele las consecuencias ele las obligaciones comerciales, se manifiesto el deseo de una frmula ms comprensiva que excluya toda duda posible.
A esa consideracin (contina el Acto) se asocia CArNAllA, quien recuerda que et
art: 1 de la parte 5.. del Cdigo del antiguo Reino de les Dos Sicilia fleyrs de
excepcin) expresamente declaraba que In ley de comercio se refiere .3 a las personas de los comerciantes o a los ocios de comercio ejecutadas rot cualquier inch-
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estn -reguladas por el Cdigo de comercio (art. 22). Consiguientemente se puede afirmar que los confines de la materia comercial
tienden a una continua extensin, sea porque la serie de actos de
-comercio es demostrativa o sea porque sta se va ampliando a
medida que se publican nuevas leyes especiales.
2. El sistema de las leyes aplicables a la materia comercial
est constituido por la combinacin de las leyes mercantiles, los
usos de comercio y el Derecho civil. La primera fuente a que se
debe recurrir para regula dicha materia son las leyes mercantiles:
a falta de ellas se recurre a los usos; y faltando tambin estos se
aplica el Derecho civil. Sin embargo, el legislador ha modificado
en algunos casos este orden, unas veces anteponiendo la regla
consuetudinaria a la del Cdigo de comercio, otras dando la primaca sobre ambas a la del Cdigo civil. Pero si el propio legislador no ha modificado expresamente la jerarqua establecida en
ei ai t. I. sta vale como una regla absoluta para el intrprete
de la ley (r).
3. Las leyes mercantiles, exceptuado el nombre de Cdigo
,de comercio, no son designadas, por .el legislador con un califica-
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ticulo del Cdigo civil debiese interpretarse en el s-ntido que combatimos, fu derogado por la ley especial y posterior, o sea el artculo i del Cdigo de comercio, el cual di a los usos una fuerza
superior a la del Cdigo civil, condenando a ste a ceder a aquellos el puesto en toda la materia elP com.rcio, tanto en las disposiciones generales como en las especiales. Si las reglas establecidas en el ttulo IV constituyesen reglas especficas de Derecho
mercantil, habra que creer que el legislador mercantil: se ha olvidado de esta disposicin fundamental, cuando es lo cierto cine
en algunos casos particulares llama expresamente la atencin
sobre las reglas generales contenidas en el mencionado ttulo IV r,r).
5. Las leyes mercantiles, a menos- que no tengan un especfico carcter excepcional, (art. 4, disp. prelim.) son capaces de
, extensin analgica; por consiguiente, antes de tecurrir a la fuente
subsidiaria de los usos y del Derecho civil se deber agotar la
fuente primordial del Cdigo de comercio (2). Si el ar t. i del Cdigo de comercio dijese a falta de una norma expresa se aplica
la fuente subsidiaria, esta ltima, sin disputa, debera colmar
la laguna del Cdigo. Pero el Cdigo dice nicamente que a falta
de leyes mercantiles y de usos se aplica el Derecho civil, y las
leyes, segn el art. 3 de la disp. prelim. se refieren, no slo a los
casos que caen concretamente dentro de los trminos legislativos,
sino tambin a los que entran en estos porrazn de analoga.
Si la aplicacin anloga no fuese empleada antes de recurrir a
la fuente subsidiaria, se dara preferencia a los usos y al Cdigo
civil (a este ltimo generalmente) en contra de la disposicin analgica del Cdigo de comercio, alejando la materia comercial de
su disciplina legislativa ms congruente y especfica tal cual le e5
dada pot este lt'mo Cdigo. Al no poderse llevar a cabo la
(1) As hizo el Cdigo de comercio cm los arts. 44, 67, 708, etc. Qu razn
habra tenido el legislador para llevar algunas normas del Cdigo civil, si segn el
art. 1.103 de este Cdigo las reglas generales del titulo IV fueron ya consideradas
todas Como leyes mercantiles? Conforme con el texto, FRAN casi, COM., miras. 5, 16;
A Smar.o.rA, nm. S. Sostienen la doctrina combatida en el texto: Bor-Amo,
Com. 1, 2.. edic., nm. 7, pgs. 27, 32; N'ion', Temt venda, 1898, 329; SRAFFA,
Jurisprurtenzn ital., 1898; parte IV, pg. 360; Ap. Florencia, 3 de Enero de 1914;
Foro, 178.
(2) Contrario al texto, A. SciALoJA, Le /and, nms. 44, 46. Aunque la opinin contraria al texto haya prevalecido a menudo durante la Edad Media, hoy se
admite generalmente que debe recurrirse a la interpretacion por analoga antes"de
recurrir a la fuente subsidiaria; vase Sxviosiy, Tratado de Derecho romano, 530;
WISIDSCHEID, 92, al final; GoLnscaminr, . 34 , 37; PACIPICI-MAllONI, Irastit.,.
tt. 1, seccin 1, nm. 3; BOLAFFIO, nm. 8; Rocco en los KM. dir. com ., 1903, 11;
pg. 20, y en los"Studi per te onoranze, a V. SCIALOJA, pg. 536.
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aplicacin analgica del Cdigo de comercio y de los usos antes
de aplicar el Cdigo civil, faltara una norma de ley que permitiere
la vuelta a aquel Cdigo y por tanto, donde estuviesen agotadas
las disposiciones expresas del Cdigo de comercio y de los usos,
se ira a parar definitivamente al Derecho civil (a falta se aplice
el Derecho civil), el cual tendra una interpretacin analgica con
exclusin del Cdigo de comercio que es, sin embargo, la fuente
principal en las controversias comerciales.
io de los contratantes, quienes pueden derogarlas en sus convenios. Ciertamente, la existencia de grandes empresas, a menudo
federadas entre s, hace temer los abusos de la libertal contractual en dao de los consumidores y de los obreros obligados a
sopo.tar la ley impuesta por los contratantes; pero, esto no obstante, al indagar si la ley es de naturaleza supletoria o imperativa, el intrprete no debe olvidar que el legislador ha hablado basta
ahora con un espritu de libertad contractual.
Falta por lo general un signo seguro para distinguir las leyes
supletorias de las imperativas. La tcnica del derecho no ha hecho
progreso alguno sobre este problema en las leyes meicantiles:
el problema se encuentra en el mismo punto en que se encuentra
en el Derecho civil. Diremos aqu que, por regla general, deben
considerarse como leyes imperativas aquellas concernientes a los
derechos eventuales de terceros, por ejemlo, las que regulan la
circulacin de las Mercancas y de los ttulos de crdito, y el ordenamiento exterior de las Sociedades,
(I) Bibliogralta."I'svANTE en Archivio givridica, vol. XX IX (1883), pgs. 234i7 en Monitore del Tribunali, 1389, 46S; 1891, 537; en Foro fialiano, 1891,
530; CALAMAI1D1EI, Gli usi del conunercio Usaano, Florencia, 1889; RIG0130N,
Saggio sngli us mercaruili della piar= di Bari, Trani. 1900; La Rivista di diritio
enorn. que desde 1903 reproduce.'sisternticamente todas las colecciones de los
-usos que han sido publicadas por nuestras Cmaras de comercio; Francia, Ley
de 13 de Junio de 1866 sobre los usos comerciales y sus trabaiosPreParatories;.
Partos, Dictionnaire des usages commerclaux el marilimes de la place de Bordeaux
.c1 des places VOiSifIC5, Pars, 1888. Alemania, EicanBA, De la Palean' de un dique
1,410.1P-P
0/5
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j-
mita la eficacia del uso a las solas relaciones de los comerciantes entre si. Ms
completamente que todos: Gornscaarmr. Ilandbuch, 11, 35.
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cada de modo diferente, o una sola vez, no adquiere fuerza obligatoria, porque no se apoya sobre aquel comn consentimiento
que es el fundamento jurdico del uso (I).
El Magistrado juzga en cada caso con plena soberana si el
ejercicio del uso ha sido suficiente para que pueda admitir su existencia (2). Las reglas de los glosadores y de los canonistas acerca
del nmero de aos necesarios a la creacin de una costumbre vlida, no son aplicables a la vida actual y especialmente al comercio,
donde la intrincada actividad que el trfico nos ofrece, en los mercados, en las Bolsas, en los puertos, madura y reforma prontamente los usos. Es cierto, sin embargo, que para formar un usa
general entre dos plazas lejanas, se emplear una serie de arios
y de casos mayor que para formar un uso relativo a los negocies
que se concluyen dentro de la misma plaza.
Uno o ms casos contrarios no bastarn a excluir la existencia
del uso si los actos uniformes forman la lnea dominante (3). Un
(1) La escuela, histrica alemana, excesivamente idealista, guiada por S!,
Trona) di diritto romano, lib. I, C.. 2, 7 y sigs. y por PoctrrA,
Introd., vol. 1, nm. XX II, seguida recientemente por Sronna, Handbuch des
deutschen Prioairechts, VI 22, y entre nosotros por VANNI, Della eonsuetudine, pgina 16 y sigs. y segn parece tambin por FRANCH4 Corma. pg. 12, considera la
prctica como la simple manifestacin de una mslraa jurdica anterior que preexiste en el convencimiento del pueblo. Una corriente realista ha combatido esta
teora y ha hecho prevalecer el justo concepto en cuya virtud no debe considerarse
la observancia del uso como una simple consecuencia del derecho preexistente,
sino como un elemerm efectivo e Imprescindible para la formacin del derecho
consuetudinario, el cual no puede formarse sino por una serie de actos idnticos
sucesivamente repetidos. Vase larrinwo, Geist des rant., Reeltts, "t'el.. 11, 540; 1.1xnal; , System des oerderr. alinetn. Priunfrechts, 1 2; Wnqrsounio, 1, 15, nota 2;
Gornscumnr, 35, nota 18; Sartaribsi, Istii. e storia del diritto roza., Introd. 3;
131Aricrir, Diritio eivile, 1, nm. 31.
(2)
FORT1, IsW. di dir. civ., Firenze, 1863, 1, 22; BIANCHI, Dir. eiv., I,
Mero 31; A111311T e RAU, mirad., 23; WINDSCHEID, S 16; GOLDSCHMIDT, 35;
Acta com. minist-, ntmil. 115, 117; Relazione, Maiecuar, parte I, art. 1, pg. 24.
Vase Cas. Torin, 23 de Agosto de 1870. Mon i I . 1876,1.124; Ca s. Boina, 25 de Abrilde 1878; Foro /Vd., 1818,1.160; Cas. Npoles, 20 de Febrero de 1877; Lectae, 1877,
1,336; Cas. Florencla , 18 de Enero de 1915: Foro ven. ,1915, 257.
(3) Vase nm. 17, VI. Los escritores clsicos italianos eran rigurosos en este
punto: 4E1 uso, estilo y hbito quedan siempre excluidos cuando de la prctica
aparece un uso contrario, etiam de un uso y nico acto*, Casarogis, Disc, 173,
VIONT,
n
pacto expresado conforme al uso no excluye la existencia de ste,
porque surgiendo el uso de clusulas contractuales, estas pueden*
ser repetidas por inercia, como clusulas de frmula, sobrevividas
a la necesidad de insertarlas. Un pacto expreso contrario al uso
podra constituir una razn para creer que los contratantes tienen la conviccin jurdica de que dicho uso existe; si sintieron la
necesidad de derogarle, ello indica que le conocan. En esta materia de apreciacin analtica el Juez es soberano (nm. 17, nota 38).
10. El reconocimiento judicial del uso sirve para facilitar
la prueba en los juicios sucesivos. Pero estos no concurren nunca
a format le, porque el uso se desarrolla exclusivamente en la prctica de, los comerciantes y debe estar ya maduro cuando el Magistrado le reconoce. La doctrina que no admita la existencia de
un uso que no hubiese sido reconocido en juicio se ha considerado
como un absurdo. En efecto, aceptndola, hara falta negar la
existencia de todos los usos que, siendo notorios y ciertos, no fueron jams llevados ante los Tribunales. Es ms, si la aceptsemos,
tendramos que renunciar en absoluto a hacer valer cualquer
uso ante e Magistrado porque al encontrarse ste frente al caso
de aplicar por primera vez un uso en juicio, no podra nunca
producir en su propio ravor un precedente reconocimiento judicial (r).
11. b) El uso debe ser observado Como una regla ck Derecho
vigente y por tanto con la conviccin de que no e le puede violaJ
impunemente (ex opinione juris atque necessitalis) (2.
m'In:L.11; disc. 175 , nm. 74; Card de Laca, De f urisd., dise. 3, nms. 6-8; MENOCHIO,
Dr furtsd.,libro III, cap, II, Roactiritur guarto. Pero sobre las huellas del derecho
romano la doctrina moderna ha extendido el campo de la apreciacin del Juez;
WiNDSCHEID, traduc. de FADDA y BENSA, 1, pg. 16, nota 2: oel uso debe haber
sido uniforne, o sea Tic los actos del uso no deben ser desvirtuados por actos de
no uso, o por actos de uso contrario.; GoLoscasinyr, 35, nms. 21 y 22; RrvrcRs, Repet. eerites, pg. 11; Bionsurrn, Consuetudine, iliv. diritto pubbtico, 1913,
/ , pg.148; Ap. Casale, 20 de 'Mayo de 1914; Cas. Florencia ,10 de Marzo de 1887;
Taifa.. vase 158.
(1) Esta era la opinin sustentada en la glosa de muchos doctores, pero abandir. efe., 20; Corte de Apelacin Flodonada hoy en da; vase Fonn,
reada, 3 de Enero de 1862; Giurispr, italiana, XIV, 2, 311; Casacin Npoles,
20 de Febrero de 1877; Legge, 1877, 336, a la que muchos repertorios atribuyen
errneamente la opinin combatida en el texto; Casacin Florencia, 8 de Febrero
de 1883; Temt venela, 1883, 259.
(2) Corte de Apelacin, 8 de Mayo de 1874, Giurisprudenza tortnese, Xl, 614;
Casacin Florencia, 18 de Abril de 1895; Temi veneta, 270; Corte de Apelacin
Bolonia, 7 de Junio de 1901; Tetni venda, 523; FORTI, leitt., 1, 29; Bisxciii,
piral civIIC I, nms. 27 y 31; Actas de la Com. preltm., nm. 117; puurrA,
12; MUHLEMBIII1CH, ~Fina Pended.. 38; WiNosengin, 15; GoLnscastm-r, 35. Las crticas de SCIALOJA, nm. 18, no encajan aqu porque en el
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No quiero significar con esto que quien observa la costumbredeba tener el propsito y la voluntad de establecer un principio
regulador de derechos y obligaciones (1). El hombre de negocios.
no se arroga esta funcin legislativa, sino que siente y debe sentir,
cuando su conciencia jurdica es despertada por algn litigio, que
l observa aquella costumbre porque est obligado a hacerlo,
v que, en compensacin, exige su observancia porque tiene derecho
a exigirla.
Por eso, en sentido legal, no deben contarse entre las usos los
actos de mera tolerancia, de liberalidad, de condescendencia,
que no se cumplen con la intencin de reconocer un derecho ajeno,
como ocurre con todos los descuentos o rebajas, dilaciones, favores concedidos a la clientela (regalos de arlo nuevo, etc.), prrrogas otorgadas a quien realiza nuevas adquisiciones, premios
exorbitantes concedidos a los guas de la plazas comerciales,
informaciones comunicadas a los corresponsales propios, grandes
muestras dadas a los mediadores, envos de mercancas a la casa
del comprador (2). Y tampoco los actos que son incompatibles con
la conviccin de hacer una cosa debida, corno las ligerezas
que se cometen para ganar tiempo, para ahorrarse gastos y molestias aun sabindolas imprudentes y peligrosas: tal es la prontitud en pagar a los empleados del acreedor sin asegurarse de que
poseen el mandato de verificar el cobro (3). Del mismo modo,
tampoco constituyen un uso vlido los hbitos que, por repugnancia a las novedades o amor al tranquilo vivir, continan despus
de haber cesado la razn o desaparecido la ley que les haba impuesto; hbitos por lo general individuales y poco duraderos,
como el de abonar emolumentos a los empleados envejecidos en
el propio servicio (4). Estos usos, continuados por simples favores,
dependen del beneplcito de quien les observa, el cual es rbitro
absoluto para decidir si le tiene cuenta continuarlos, porque
nadie puede hacer valer ningn derecho contra l.
texto se supone que los actos de diera tolerancia sean realizados con esta intencin hasta el da en que se hacen valer en juicio.
(1) Vase FRA'ZCHT, pgs. 16-17; Cninorti, istitai. 1, pgs. 11-12; FERMNI,
Encieloped. ud. palabra: Consuetud., nm. 1.'
(2) Corte de Apelacin Turn, 10 de FebrPro de 1868: Giurisprud. forinese,
V, 237; Corte de Apelacin Luca, 31 de Diciembre de 1885; Giurisprud., 1886,
II, 234. Vear:e Ios muchsimos ejemplos sacados de la jurisprudencia alemana en
GOLDSTIMIDT, 35.
(3) casacin Florencia, 4 de Marzo de 1880; Temi reneta, 1880, pg. 165;
Corte de Apelacin de Breada, 3 de Abril de 1888; Meo llore, 375. Si este uso
fuera legitimo, se podra invocar como una derogacin al Cdigo civil (art. 1.241).
(4) Corte de Apelacin Venecia, 13 de Febrero de 1877; Tem( Remeta, p.'3.zina 102; Apelacin Venecia, 6 de Abril de 1915; Foro, V, 415.
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12. Distineiones.Los usos se distinguen, respecto de la amplitud del territorio donde ejercen su autoridad-, en usos generales
y locales. Los primeros rigen en todo el territorio del Reino, as
como fuera de sus confines; es ms, alcanzan fcilmente un carcter universal cuando la materia que regulan es uniforme en
todas partes (I). Los usos locales tienen una esfera de accin ms
limitada, circunscribindose a una regin, a una plaza, a una feria, a una bolsa, a una aduana.
Habida cuenta de la materia- sobre la que los usos ejercen su
autoridad, se distinguen en generales y especiales. Los primeros
sirven para cualquier rama del comercio, los segundos varan segn el gnero de comercio o la clase de los comerciantes; &
donde resulta que hay, por ejemplo, usos de empresas teatrales,
de vendedores ambulantes, de negociantes al por mayor o al
detalle. Tenemos, pues, que un uso puede ser contemporneamente general respecto al territorio y especial respecto a la materia.
o al revs, general en cuanto a la materia y local o especial
en cuanto al territorio (2).
13. Misin del uso.Los usos sirven como fuente subsidiaria
de las leyes mercantiles, no solo en lo concerniente a los actos de
comercio, sino tambin respecto de las personas y las cosas;
fcirman pues una fuente general del Derecho mercantil, mietras
que en las relaciones civiles los usos slo tienen valor cuando el
Cdigo les cita expresamente (art. 48, Disp. trans.). Suplen al
(1) Actas de la Comisin preliminar nm. 101. *Pueden existir usos generales
comunes al comercio de una nacin entera y hasta a la generalidad de las naciones
comerciantes.. He aqu algunos ejemplos de usos generales:
Toda mercadera vendida a peso se entiende vendida a peso neto, o sea deducida la tara del embalaje: ley francesa de 13 de Junio de 1866, art. 1, 21;
Consuetud. de Venecia, nm. 8.. (Rivista di dir. Com., 1904, 1, pg. 165, nmero 38); de Trieste, nm. 8.; Cdigo Suizo, art. 2621 alemn, 380.
Por regla general, los envases y los recipientes no se deben restituir al vendedor, a fin de que puedan revenderse las mercaderas compradas sin retarde,
como fueron recibidas: ley cit., art. 1, 6; Constit. Venecia, nm. 22 (ilivisto
di dir. comm. 1, c. nm. 49); de Trieste, nm. 23.
(2) Los Estatutos y los autores italianos usan indistintamente las palabiLs
uso, usanza, costumbre, estilo, prctica de los mercaleres. Vase, por ejemplo.
Arzsm.no, disc. 14, nm. 26; SrawconA, Quo modo ira cansis mere., parte 1, nmeros 36, 39, 42; CAsAnsors, 'Disc. 54, nm. 33; disc. 76, nm. 16; 119, nm. 191
disc. 142, nm. L10; 173, nm. 11, etc. Forms, Istilux, di din/lo civi1e, 1, 29.
Siguiendo esta tradicin, el Cdigo de 1865 adopt la palabra Usos para sustraerlos
a las reglas tradicionales del Derecho romano y cannico sobre la costumbre:
y en el renovado Cdigo se mantuvo esa palabra para comprender en ella todos
los usos que son acogidos sin serias contradicciones en el ambiente mercantil del
lugar donde deben ser aplicados. Vase Actas de la Comisin preliminar, nmeros 99, 100; 115, y 117.
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silencio de la ley y de los contratos ras, como n pueden derogar
las leyes mercantiles, tampoco pueden derogar las normas contractuales; la voluntad de los contratantes pasa sobre el uso y excluye
su eficacia (r).
Usos imperativos de orden pblico no existen. Toda norma
necesaria al inters pblico toma su legitimidad de esa suprema
exigencia, y no tiene necesidad de los requisitos del uso para imponerse a la observancia del Magistrado. Se violaran las normas'
legislativas que ponen en primera lnea los imperativos del inters pblico (art. 12, Disp. prel.) subordinando su eficacia a la
comn y prolongada observacin de los interesados (2). Los
usos de que habla el art. 1.0 del Cdigo de comercio son lisos
de inters privado. Si fuesen de carcter pblico prevaleceran sobre dicho Cdigo; pero la ley, al excluir de un modo absoluto esta preponderancia demuestra que no reconoce la existencia de
dichos usos.
A veces los usos se presentan regulando por s mismos, incluso un instituto jurdico entero no tomado todava en consideracin
por el legislador (consuetudo praeter legem); a veces se apoyan
sobre las normas del Cdigo completndolas al disciplinar en sus
mnimos detalles las cuest4ones del instituto ya codificado (consuetndo secundlon legem); la distincin carece de importancia
jurdica,
al
el internacional al que tanto favorece la publicacin de las leyes,
quedara abandonado a la ms fuhesta incertidumbre: el beneficio de la codificacin sera perdido en gran parte (r). El uso, por
tanto, no podra hacer pagable un ttulo a la orden al primero
que le presente (2), dar validez a una pignoracin cuando la cosa
queda en poder del deudor (3), autorizar a un comerciante para
girar una letra sobre un establecimiento de crdito en el que no
dispone de suma alguna (4).
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-se puede hablar de usos locales a los que convenga atenerse hasta
-que el contrato no es perfecto, y a que dicho uso no puede presumirse mutuamente conocido por los interesados (1). La nave
fletada para el transporte de pasajeros debe conducirles directamente al puerto predestinado haciendo las escalas anunciadas
antes del contrato de fletamiento o que son de MS0 COIMbi (art. 586).
Por qu esta regla de uso local? Porque de lo contrario los pasajeros deberan sufrir retrasos que no podan prever. Si no me en-gao, estos son nicamente los casos en que el Cdigo da la preeminencia al uso general.
1.1) Art. 311. Acta Com. Prel., nms. 99, 101; Memoria de MANcust, pg. 23.
'Segn esta Memoria, parecera que toda la materia de los contratos entre ausentes
.deliiera de regirse con los usos generales. Esto no es exacto, porque si el art. 36
-somete a los usos generales algunas normas sobre el perfeccionamiento del contrato
.entre ausentes, el art. 58 confiere a los usos locales la preferencia en cuanto se reUlere a la forma, requisitos y efectos del mismo.
,(2) La doctrina criticada en el texto, es todava aceptada en Francia, sin
eeontradieefn: DEmoiounc, XX IX, 321121S. 184, 185; AUBRY y RAU, V111, 79;
ZLYON CIEN y RENAULT, Tectifd, I, nm. SO. A ella se adhieren entre nosotros:
SAREpci, n'alai. dele lcnji, 166, 175, 236; Bor.rdeno, Col., 2.. edic., vol. I,
vifart. 15. Al contrario, la escuela dominante en Alemania considera la costunibre
xanabln bajo el punto de vista procesal tomo una regla de derecho: 8...vimev,
D'al/ata, 30; VANGEEOW. 1, 17. nota; GoLlisemairrr, 35, nota 38; REMIEND,
18, nota 181 Wrisirsseucip, 17; y esta doctrina acab con ser acogida en la
legislacin. Vase la ley sobre el ordenamiento judiciario, 27 de Enero de 1877
art. 118. &Acerca de la existencia de usos comerciales la C.Amara puede decidir
segn la propia ciencia v experiencia>. F.n Italia, la doctrina que yo sigo. halla en los
Estatutos una tradicin conforme con la alemana: vase ScAccia, De Comm. gtos.,
2, nillu . 5; AD:SALDO, Deseurs. gen., 46 - 48; Roecus, De assee., nota 68, nmero 248; CASAREGIS, quien reconoce al Juez la facultad de informarse por pealtas y desapasionados cambistas acerca del uso y la prctica de los mercaderes,
elise. 187, 5, 6, dile., 198, nm. 32. Entre los recientes: OTrornerom, Comm.,
;nm. 90, arts. 1 y 2; DELLA CATILINA, MonI,, Trib. 1872, pg. 1.197; PAciner31.412ZOST, /Stit., tt. 1, ser. 1, nm. 3; VANNI, La consuetud., pg. 190; VIDAIU,
edic., Mun. 112 y la jurisprudencia indicada en la nota siguiente.
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cacin; si no le aplicase juzgara contra derecho, y ms precisa.Riente contra el art. I. del Cdigo de comercio que le ordena tener en cuenta el uso. Los Jueces togados, por lo general, slo conocern ste de una manera indirecta. Pero cuando, por recientes
investigaciones hechas en otros litigios, por los resultados de la
doctrina, por propia experiencia o de cualquier otro modo, estn
convencidos de que la costumbre existe, deben aplicarla sin
ms (i)
(1) Vase Casacin Roma, 21 de Febrero de 1877; Foro, 1877, 257; Corte
de Apelacin Gnova, 14 ge Junio de 1878, Eco, 1878, 506; Casacin Turn, 2 de
Junio de 1885; Giurisprudenza, Tor., 1835, 539; Id., 6 de Junio de 1891, Moni._
1891, 558; Id., 29 de DiCiembre de 1887; Monif., 1888, 67: Corte de Apelacin.
19 de Febrero de 1839; Foro, 716. Vase adems de los autores y leyes citad as
en la nota anterior, LEIFfMAZ,:N, Lehrbueb, lo, pgs. 52-5, 53; ley alemana sobre
procedimiento civil 30 de Enero de 1877, 65. tF.l derecho vigente en otrr
Estado, los derechos consuetudinarios y los Estatutos tienen necesidad de prueba.
cuando no son conocidos por la autoridad judicial. Al informarse de estas disposiciones el Tribunal no debe limitarse a las solas pruebas, producidas por las
partes, sino servirse tambin de otro& medios de infotrancin y ordenar las disposiciones necesarias para conseguirlas..
(2) Las Cmaras de comercio estn obligadas a dar a la Magistratura
los informes que se les soliciten. Ley, 6 de Julio de 1862, art. 2, letra 1. Vase tambin Casacin Roma, 27 de Marzo de 1900; Giurispr. it., 750.
131 En esto se manifiesta la naturaleza material de la costumbre, o sea,
en la necesidad en que se baila a menudo de apoyo para dar la prueba de su
existencia. A esto aluda CASATIEGTS escribiendo: Roce lamen consueindo cuan siv
quid faca non haba loenm usque quo conciudeniar probaia non fuerit ob co
in efus jaaorern illam
disc. 175, nm. 12. Corte de Apelacin Miln, 26
Bnero de 1878; Getzzetia Tribimall, 1878, 167; Casacin Fiero:dr,, 17 de Febrer-..
de 1880; Tem veneta,1880,167 y ltima.Mente la Casacin de Toriun, 31 de Dichn. bre de 1909; Foro, 1910, 304.
87
.cin (/). Cualquier obstculo interpuesto a la libre contradiccin
de estas recopilaciones sera un impedimento para la formacin
,o transformacin de los usos; y dicha formacin o evolucin constituye la razn primera y esencial que justifica el mantenimiento
de esta fuente legislativa en el sistema del Derecho positivo vigente (2).
V. Los contratos y documentos ajenos a la controversia.
Es cierto que de ordinario no tienen eficacia alguna respecto a
terceros (art. 1.130 del Cdigo civil) pero aqu, dichos contratos
y documentos, no se hacen valer como tales sino como elementos
de hecho encaminados a probar una costumbre existente por la
comn observancia de una regla de conducta. En este caso se hallan las circulares, las facturas impresas, los balances, las plizas
de cargamento o de seguros, los Estatutos de Sociedad, las escrituras de artistas teatrales.
VI. Los testimonios de los comerciantes, de los corredores
o agentes, de los Capitanes expertos en el gnero de comercio a
que se refiera la costumbre, con tal que sean verificados con las
garantas de la prueba judicial. Estos testimonios se forman
frecuentemente al sobrevenir choques de intereses, por ejemplo,
entre comerciantes e industriales, entre comerciantes y armadores. Corresponder al Magistrado rechazar los testimonios sospechosos de parcialidad o de ignorancia y deducir de los que sean
dignos de fe la unanimidad o la constancia que son requisitos esenciales del uso (nm. 9., nota 4). Suelen tambin producirse en
juicio actos de notoriedad firmados por los negociantes. Pero ni
nuestro sistema procesal reconoce este medio de prueba (3),
(1) Vase mi nota en el Foro ji., 1895, 328.
(2) Por esto debe considerarse como irracional una propuesta de la
mara de comercio de Turn que, para la reforma de la ley actual, quisiera atribuir
a las colecciones de los usos plena fe en juicio, salvo querella por falsedad.
Vase Mamovri, Sulla ritorma della legue salle Camere di Comercio, Bolonia, 1889.
Esta propuesta ha sido presentada ahora por TRESPIOLI, La teora della consuet.
mere. Sprecia, 1905. Con esto, el uso se reputara un derecho escrito de grado
inferior, atribuyendo a las Cmaras de Comercio una especie de poder legislativo.
Vase a este respecto Corte de Apelacin, Bolonia, 28 de Diciembre de 1891; Foro,
1895, 328; y mis crticas a aquel fallo. Ms equivocada an es la sentencia de la
Corte de Apelacin de Npoles, 9 de Julio de 1900; Trine oenovese, 541, la que
sostuvo que slamente la Cmara de comercio puede atestiguar acerca de la existencia de una costumbre del lugar en donde la Cmara ejercita su jurisdiccin,
Vase algunas indicaciones tiles sobre la prctica a seguir en la formacin de estas
compilaciones en Dormir, Diario de las Com. de com., 1809; Conf, con el texto:
Apelacin Gnova, 10 de Enero de 1903; Terri Gen., 1913, 52.
(3) " BIANCHI, Dirilto dr., 1, nm. 32: Corte de Apelacin, 30 de Noviembre
de 1860; Giurisprudenza conanerriale, 1860, II, 15; Casacin Npoles, 18 de Diciembre de 1874; La Legge, XV, I, 182; Casacin Npoles, 9 de Enero de 1889;
88
_ 89
(1)
BTANCHI, Dic. Cje., 1, mini. 28; AUltP.v y RAU, 23; I.YON CAEN y ReNA uLT, nm. 85; Casacin Turn, 7 de Noviembre de 1878; Foro, 1.033; Casacin
Florencia 8 de Mayo del SSS, Annoli,17 11,257; Id., 29 de Abril de 1909; Terni,1909,
291; BOLAI/F10 (Comm., 2. edic., pg. 701 considera que la Casacin no puede
90
91
sucedera tratndose de una disposicin de ley. Por eso si una de
las partes puede probar que ignoraba los usos o los Reglamentos,
por ejemplo, de la banca con quien contrata, no se le podra obligar a someterse a ellos, pues de lo contrario se introducira en el
contrato un elemento ajeno a su voluntad (I).
c) El error sobre la existencia y sobre los efectos de los usos
legislativos debe regularse como un error de derecho; el padecido sobre los usos interpretativos debe considerarse como 1.1T1
error de hecho (nm. 17).
d) La violacin de los usos legislativos abre el camino a la
-casacin; no sucede igual con la de los usos interpretativos, que
constituye una apreciacin de hecho (nm. 17).
P.) La desviacin de las reglas procesales consentida a favor
del Derecho consuetudinario (nm. 17) no puede, por lo general,
aplicarse a los usos interpretativos, puesto que estos forman
parte intrnseca del contrato y adquieren su eficacia de la voluntad de los contratantes, no de la prctica uniforme y general seguida por los comerciantes. Los usos interpretativos se hacen valer por las partes slo en su propio inters, y si quieren obtener
ventaja de ellos deben alegailes y pedir su aplicacin, y, cuando
Sea necesario, probarles en la forma y en los trminos que la ley
prescribe para la prueba de los hechos (2). A tal objeto, convendr
el juramento y el interrogatorio de los contendientes: nadie mejor que ellos podr decir si pretendan incluir tambin en el contrato el uso en cuestin; en cambio estos medios de prueba, aptos
para establecer la existencia de una convencin, son ineficaces
para demostrar que existe una regla consuetudinaria, ya que
la confesin o la negacin de las partes no basta a probar la existencia de una regla de derecho que debe fundarse en la conciencia jurdica general (3).
(1) Apelacin Gnova, 27 de Mayo de 1870; Giurispr, ital., 1870, 11, 398;
Ca,acin Turin, 29 de Julio 'le 1873; Giarisprud. lar., X, 613; Apelacin Gnova,
18 de Abril rie 1876; Monitore trib., 1876, 1.011; Tribunal Spoleto, 3 de Junio de
1878; Ga2z. del proeuratore, XIV, 119; Apelacin Venecia, 13 de Febrero de 1877;
Terral ven., 1877, 192; Casacin Turn, 7 de Octubre de 1886: Monitore, 993; Apelacin Npoles, 5 de 3Iarzo de 1909; Foro, 1,286; Apelacin Venecia, 9 de Marzo
de 1909; Temi renda, 1.022; ANSAI.DO , Dic. gen., 49-50: En oero gatee dieta sunt
de siglo el consuetudine mereatorum non eonoruunt guando traciator de Sty10 partieutcwi aticujus inercatoris. Esta era, Segn el mismo atestigua, la jurisprudencia de
-- 92
7.
El Derecho civil
93
comercial y debe aplicarse a todos los casos que no son disciplinados por la excepcin (1).
21. No existen institutos comerciales respecto de los que
no se deba recurrir, en mayor o menor escala, al Derecho civil.
Hay algunos, es cierto, que para cumplir ms adecuadamente su
funcin han abierto brecha incluso en aquella parte del Cdigo
-civil que regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la
-capacidad, el consentimiento, el objeto, la causa (2); pero por lo
general los contratos mercantiles estn disciplinados por la teora general de las obligaciones. En lo concerniente a la disciplina
especial de aquellos institutos mercantiles desarrollados a travs
del tiempo dentro del comercio exclusivamente (letra de cam.
bio, seguros, comercio martimo), muy pocas veces habr que recurrir al Cdigo civil; ms frecuentemente suceder esto respecto
de las cuestiones comunes a ambos Cdigos (venta, m-andato,
prenda, depsito, prescripcin) (3); y ocurrir casi siempre tratndose de materias que carecen en el Cdigo de comercio de una
disciplina especial (mutuo, arrendamiento, comodato, renta
vitalicia, fianza, hipoteca).
22. A menudo, ser difcil decidir si el silencio del Cdigo de
-colnercie sobre un punto en litigio, debe considerarse como una
laguna a suplir con el Derecho civil, o ms bien como un vaco aparente, a llenar con las normas ya dadas por dicho Cdigo, puesto que no todas las cuestiones que la ley silencia significan omisiones. Esta gran dificultad de combinar los dos Cdigos es tambin
tenida en cuenta por los defensores de un Cdigo nico de las
obligaciones (Introd., pg. r8).
(1)
SCIALOJA,
Le
fordi, etc., nota 6. el cual sostiene que los usos pueden derogar el Cdigo civil.
Sobre las relaciones del Derecho comercial con el Derecho civil en su recproca
interpretacin, v.mse Rocco. en vol. 11 de les Studi per le floran:e a ScrAtosA,
pg. 539 y sigs.
(2) Derogaban las normas comunes sobre 19 capacidad los arts. 9-11, 13-15,
58, 365, 699 del Cdigo de comercio; los arts. 40, 41 del Cdige, de la mar. mer.;
la ley de 13 de Julio de 1888 sobre las Cajas de Ahorro, art. 9; derogan las normas comunes sobre el consentimiento los arta. 78, 98, 118, 351, 357, Cdigo de comercio, la ley de 77 de Abril de 1855 sobre transportes ferrocarrileros, arts. 2 y 3;
y las referentes 91 objeto, el art. 60 del Cdign de comer do; las que atafien a la causa el art. 324.
(3) El mismo instituto puede ser regido en algunos casos por el Cdigo
civil, y en otros por el Cdigo de comercio (venta, Sociedad, mandato) y
sin motivo dijo la Cas9cin de Florencia, 6 de Marzo de 1890, Temi ven., 90e:
eque no se pueden aplicar contemporneamente las dos legislaciones, debindose
aplicar el Cdigo civil solamente cuando falte por completo la ley comercial sobre
la misma material.
94
$.Los
PRINCIPIOS TENERALES
g xv,
un principio ge
algn ejemplo: ninguna prestacin de ndole comercial se presume gratuita (I): en materia mercantil el dinero se supone siempre fructfero (z); ante la duda s deben favorecer las soluciones
que hagan ms segura la circulacin (3).
Sumario.
25. A veces la regla de derecho nace directamente de la naturaleza de los hechos; en tal caso debe dirigir la sentencia de los
Jueces, aunque no se halle cristalizada en una ley ni en una costumbre (nm. 8.). Estas lagunas son frecuentes en los negocios
mercantiles, los cuales adquieren continuamente nuevas formas
no previstas en el Derecho positivo, siendo misin de la prctica
forense determinar la regla jurdica que mejor se adapta a la
naturaleza de ellos (4). Cuando, en vista de las mltiples observaneral indicando los artculos que indireCtallaCntg le autorizan y cuya aplicacin
por analoga ha sido violada (art. 523, Cdigo prreedimiente civil). 'Vase Casacin
Florencia, 19 de Mayo de 1874 y 20 de Marzo de 1870; Legge. XIV, 603; X, 24;
Casacin Florencia 29 de Diciembre de 1881 y 9 de Diciembre de 1384; Terni ceo.,
1881, 61, 108; 1885, 130.
(1) Cdigo de comercio, arte. 319, 473 (en relacin con los arta. 1.739, 1.337
del Cdigo civil) 311, ninns. 2, 346,387 (en tela cin con el art. 1.915, (Migo civil).
(2) Cdigo de comercio, arta. 41, 315, nms. 3,347, 355, 594, 597, 700; Cdigo Civil, arta. 1.231, 1.232, 1.831.
(3) Cdigo de comercio, art. 57 (en anttesis con el art. 708. Cdigo civil), 59,
298, 332,460,469,773, mima. 2, 301; Cdigo Civil ,arts. 709, 1.513, 1.800, Las decisiones recadas en los frecuentel litigios resueltos con estos artculos confirman
la tendencia a que Se alude en el tez. .14) A menudo nuestras fuentes reconocen a la naturaleza del ttegeCie una virtutlreguladora propia: Cdigo de comercio, arte. 4,09, 357, 36 (segn la calidad
del contrato); Cdigo civil arte. 1.127, 1.153, 1.173, -1.205. En ese mismo
Concepto se informaba tarnbiti aquel derecho natural (naturolis ralle) que renov
con SU continuo alimento el Derecho civil de Roma. Wa.se a Earbil, Jus MUT/rale,
Bolonia, 1880, rrni. 3 y sigs.; GOLDsclIMIDT, UnirerSa[0., pg. 76; Handbuch,
2. edic., 34; GE.Ny, Mlhade d'interpreinlina el sorces en dran pasitn, 1389, pgina 472; Gdte investigatian des dioses n peer Sal de servir l'inirprelation
que, el de completar les soarces 'amenes; BuncEno-s-, Anuales, 1900, 158; Le droil
puise dans lea faltes, dans la nature des choses ses elements de formnlion. De cene
uuture des choses 5'e51 paz fc 113yislalear scul qui don en lenir compte, c'est aussi
96
97
son en realidad tan raras comparadas con el gran nmero de
litigios resueltos judicialmente o privadamente acatando aquella
jurisprudencia, que no se debe desconocer la gran autoridad y
eficacia que tienen para el ejercicio de la justicia las reglas deducidas de la naturaleza de las cosas.
26. Gracias al estudio de la materia comercial y del derecho
que la gobierna naturalmente, la ciencia prepara tambin la
ley del porvenir, porque la primera regla de toda construccin
jurdica es la observacin genuina de los hechos. Cuando el jurista ha estudiado el nuevo fenmeno en todos sus aspectos, en
la prctica mercantil, en la jurisprudencia, en los usos, anticipa
la obra del legislador, al que no queda otro cometido que fundir
en artculos de ley las conclusionse a que el jurista ha llegado
concentrando el trabajo colectivo del pueblo. De este modo la
ciencia del derecho camina sin una verdadera interrupcin,
dz,,senvolviendose mediante una actividad moral y econmica,
contina su curso no obstante las reformas legislativas, que aunque corrigen y completan a menudo los textos de ley no cambian
el derecho que las vena anticipando espontneamente.
Esta trasformacin del Derecho judicial o cientfico en Derecho positivo ocurre con facilidad cuando las leyes vigentes
antes de la reforma legislativa no oponen ningn obstculo al
ubre desarrollo de la construccin cientfica, como sucede ahora
entre nosotros con la representacin, con la competencia desleal,
con los agentes de comercio, materias que tienen ya en la prctica judicial y en la reciente doctrina la disciplina que adquirirn
en una reforma del Cdigo. Slo all donde las leyes estn en
contraste con la realidad queda necesariamente interceptada
la obra de la ciencia; sta podr criticar la ley, pero construye
penosamente y al acaso porque le falta la colaboracin de la jurisprudencia, la observacin de la libre y abierta actividad mercantil; es, lo que observamos entre nosotros respecto de las Sociedades cooperativas, el contrato de reporta y el de cuenta
corriente, cuestiones que el Cdigo vigente regula con una disciplina equivocada.
I0.--LAS LEYES EXTRANJERAS
pu eden obtenerse.
98 --
gen Einriehtungen auf die das Sgstem des deuischen riechts basten Uf.
r
99
CAPITULO II
Los actos de comercio 1)
TILos ACTOS DE COMERCIO EN GENERAL
Sumario.--29. Contenido objetivo del Cdigo de comercio.30. Importancia de la indagacin preliminar de dicho cantenido.---31. Concepto de los actas de comercio.--32. Actos
objetivos y subjetivos de comercio.
-- 101
por el consumidor a los centros de produccin, constituyen la
trama de la industria comefcial. Con bastante frecuencia las mercancias, al ci .cular, se detienen para sufrir un proceso de trasformacin ms o menos largo, pero luego reanudan su marcha
yendo a satisfacer las exigencias del mercado, al que las nuevas
aplicaciones cientficas de la industria hacen cada vez ms refinado en sus necesidades. Esta obra de trasformacin entra asimismo en la rbita comercial.
Pero las lneas econmicas que sealan los lmites deI comercio
no siempre coinciden con las jurdicas, las cuales comprenden un
campo ora ni.s vasto ora ms restringilo: de aqu la necesidad de
fijar ese confn segn las disposiciones legislativas.
Para toda disciplina jurdica ha de realizarse una investigacin de dichos lmites. Mas sta adquiere respecto del Derecho mercantil especial importancia y tiene especiales deberes de precisin
porque debe dividir en dos partes el Derecho privado, es decir,
debe dividir una materia que es nica y en la que, por su misma
naturaleza, no hay ninguna solucin de continuidad, aunque sea
regulada por el Cdigo civil y por el Cdigo de comercio (vase en
este volumen la introckiccin).
Naturalmente, en esta busca preliminar se examinan los hechos regulados por las leyes mercantiles al objeto de determinar
los lmites. Despus, los mismos hechos, son de nuevo considerados partictilarme.nte en su disciplina jurdica.
30. Los artculos 3 y 4 del Cdigo de comercio, completados
por otras leyes especiales, determinan cules son los negocios
regulados per las leyes mercantiles y por consiguiente trazan la
lnea limtrofe que divide el reino del Derecho comercial y el
del Derecho civil. Esta lnea divisoria, fijada con carcter imperativo, tiene un alcance gene] al que va ms all del Cdigo de
comercio y se aplica siempre que hace falta determinar, por razones administ. ativas fiscales o penales, cul es la materia comercial, y consecuentemente cules son los comerciantes y las
Sociedades mercantiles, conceptos derivados del acto de comerci 1.
31. Cuando el legislador habla de actos de comercio (artculos 3 y 4) usa esta frase como si un hombre de negocios dijese
operaciones, negocios comerciales (I): les considera como negocios.
(1) Co. Prel., alta, nm. 115; !ilemoria MANCINI, pg. 20: das leyes comerciales rigen los actos o las operaciones cornecialts,, pg. 30: /Ee quisc, atrituir naturaleza de acto de comercio a todas aquellas operaciones que por su esencia o
en el orden econmico y en la opinin general constituyen una manifestacin de
102
-- 103
se aplica en el campo jurdico la regla de lgica segn la cual lo
accesorio sigue a lo principal, dando as unidad jurdica a la operacin que es nica en su funcin eccrrimica. La aplicacin de esta
regla no tiene ninguna importancia prctica cuando la operacin
es ejecutada poi el comerciante, puesto que todos sus actos, sean
accesorios o principales, se presumen actos mercantiles. Pero la
tiene cuando la operacin queda aislada, o cuando perteneciendo
a una serie de actos de comercio es llevada a cabo por quien no
puede ser comerciante, como el Estado.
una declaracin imperativa de la ley (art. 3) y son tales aun contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal; y actos de
comercio subjetivos, que son mercantiles slo cuando los realiza
un comerciante, por simple presuncin de la ley (art. 4). Los actos de comercio objetivos dan vida al comerciante; los actos subjetivos la presumen y por tanto no existen si falta el presupuesto,
o sea el comerciante. Todos los actos de comercio estn comprendidos en estas dos categorias; el intrprete debe operar con ellas,
solamente con ellas, y adscribir el acto de comercio a la una o
a la otra. En nuestro sistema legislativo no hay lugar para una
tercera categora, ni -principal, ni complementaria.
Complicando el sistema del Cdigo, se ha propuesto aadir
a dichas dos categoras principales, dos categoras secundarias,
de origen puramente doctrinal: la de los actos de comercio objetivos accesorios y la de los actos subjetivos accesorios igualmente.
ESia ltima categora carece en absoluto de resultado prctico,
porque todos los actos de un comerciante se presumen comerciales y quedan, sin ms, sujetos a las leyes mercantiles.
Tambin la categora de los actos accesorios objetivos es una
intil superposicin, pues la serie de los actos de comercio objetivos es simplemente demostrativa y puede extenderse por analoga. Nada impide que a los negocios accesorios de mediacin o
a las agencias de negocios se aadan, por analoga, las empresas
de publicidad o las dedicadas a la compra o a la exaccin de crditos comerciales. Se ha credo que sera til establecer esta nueva
categora para negar a estos actos accesorios la posibilidad de crear,
con su ejercicio profesional, la cualidad de comerciante. Pero
tal limitacin es arbitraria. En el sistema del Cdigo, la virtud de
crear el comerciante es dada a todos los actos objetivos, sin distinguirlos en principales y accesorios, puesto que la serie demostrativa del art. 3 no admite esa distincin. Y es justo que no la
admita desde el momento en que tambin los negocios accesorios
104
pueden ser ejercidos de modo profesional; aun conservando para
cada negocio el carcter jurdico de accesorio su ejercicio sistemtico puede dar vida a una actividad mercantil, principal y
autnoma, como i n los ejemplos antes citados (/).
12.A
33. La serie de actos de comercio objetivos debera, a primera vista, considerarse taxativa, porque determina qu actos.
han de ser regulados por las leyes mercantiles y cul es el procedimiento aplicable a las controversias que de ellos se derivan.
Se deduce as quin es comerciante e indirectamente quin es
penable por bancarrota: materias todas de carcter pblico.
Es el criterio seguido en Blgica (2) en Alemania (3), y tambin
(1) Corresponde al Prof. BOLAFFIO el mrito de haber puesto de manifiesto
la importancia de la regla accesorium se.kaitur principale en el estudio de los actos
decomercio, pero la llev a consecuencias Inadmisibles cuando hizo de ella dos
partes autnomas. Yo he impugnado su criterio en la Rip. dir. com ., 1906, 1, 1, 7
en el vol. 1, 4.. edic. de mi Tratado, y la combato todava bajo su reciente forma
(Com., 4.' e(1k., nm. 20). Esta tentativa fu generalmente criticada por ARC.ANGEtd, Rio. dic. com ., 1905; por MAGEI repetidamente, y ltimamente en sus recomendables monografas: Delle recenti teoriche sulla partizione degli ala di comm-e-
clo , Perugia, 1909, pg. 23 y sigs.; Le materie com. nena legisl. ital.,131ogna, 1910,
pg. 34 y sigs.; por AzzAarmi, Riv. dir. com .,1903, 1, 45; por NAvAimiNi,
1, nm. 26; por D'AmEmo, II Cod. di com., art. 3, nms. 6-7; por la Casacin
de Roma con una sentencia del Coas. MOBTARA, 19 de Agosto de 1903; flia.
dic. com ., 1903, 11,391. El cario a la tesis ha podido hacer creer al Prof. BOLAFFIO que tena a su favor la doctrina de algn Magistrado autorizado, pero, a mi parecer la sentencia condena explcitamente su tesis diciendo: Un negocio jurdica
los actos de comercio, sino que participa por lgica necesidad de la del principal
del que depende. Ni las sentencias que B. cita (Riv. dic. com ., 1909, pg. 2. nota 3)
_ 105 _
en Francia, si bien la necesidad de llenar las lagunas del Cdigo,
viejo de un siglo, obligue frecuentemente a la doctrina a salir de
sus confines (I).
Pero las leyes mercantiles que determinan los actos de comercio no son ni leyes penales, ni leyes de excepcin, ni leyes que
restrinjan el libre ejercicio de los derechos; antes al contrario,
muchas veces le hacen ms libre, como sucede en materia de prueba. De aqu que sean capaces de interpretacin por analoga.
La frase la ley repula actos de comercio que sirve de exordio
al artculo, se emple para expresar el doble pensamiento de que,
como norma de carcter pblico, la serie de actos de comercio
no puede ser restringida por voluntad de las partes, pero puede
ampliarse para comprender nuevas operaciones (2) ; por consiguiente, la naturaleza de las leyes mercantiles, que no son Tey s
de excepcin, y el significado atribuido a la frase la ley reputa
concuerdan para admitir la interpretacin analgica del art. 3.
108 -
-de
de quien se interpone entre productores y consumidores favoreciendo de este modo, con propsito de lucro, la circulacin de la
riqueza. Esta definicin no hace ms que generalizar los caracteres tradicionales de la compraventa mercantil extendindoles
a todos los actos de comercio. Pero aunque comprende varios
-actos mercantiles, no consigue recoger en un concepto comn
todos los actos que el Cdigo considera comerciales, fallando por
consiguiente el objetivo de una definicin.
En efecto, algunos actos del Cdigo no pierden su carcter mercantil au.nciue carezcan de la finalidad del lucro: as, las obligaciones cambiarias de favor, los depsitos hechos en almacenes
generales por razn agrcola o domstica, los contratos de alquiler encaminados a expediciones cientficas son actos de comercio a pesar de faltar en ellos el nimo de realizar una ganancia
Innis. 56, 73, 75). Y tampoco dichos actos verifican siempre un
papel de mediacin entre productores y corsumidores, a menos
que se pretenda dar a esa palabra un significado tan vago y elstico que perdera todo sentido caracterstico. Baste considerar
que la ley enumera entre los actos de comercio la adquisicin a
plazo de ttulos de crdito, aunque el adquirente desee solamente
emplear en ellos sus propios ahorros y el depsito en un almacn
general aun tratndose del productor-que coloca all los frutos
recogidos en su hacienda, para llegar a la conclusin de que en
vano se buscar en todos los actos de comercio ese papel mediador. El ltimo de los actos que acabamos de mencionar, lejos de
. constituir un acto de mediacin es un acto accesorio de la produccin, puesto que el productor le realiza para conservar sus productos.
La verdad es que nuestro legislador, al formar la serie de los
actos de comercio no hizo un examen preliminar de la funcin
econmica de estos, sino que la form teniendo en cuenta otras
influencias bien distintas. El legislador se inspir en la tradicin
histrica cuando mantuvo dentro de aquella serie actos como la
letra de cambio y el comercio martimo que, aunque hoy sirven
indistintamente para cualquier necesidad de la vida social, fueron un tiempo los rganos ms laboriosos de la actividad mercantil; se inspir en nuevos intereses morales cuando adscribi -a
ella algunos institutos de previsin, como las unidades cooperativas y los seguros mutuos, considerando que cumpliran mejor
su funcin bajo la tutela de la ley mercantil; se inspir en razones
de polica comercial cuando incluy en la serie de actos mercantiles las empresas teatrales, las especulaciones sobre inmuebles,
las operaciones de bolsa, todo ello con objeto de poder' aplicar a
estos especuladores las sanciones de la quiebra y de la bancarrota.
107
No es posible resumir en un solo concepto los actos variadfsimos a los que el legislador atribuye el carcter comercial; la
"doctrina que quiera informarse l'en el Derecho positivo, debe renunciar francamente a una definicin que sera por necesidad inconciliable con el derecho vigente (1). Renunciando al cometido
imposible, de dar una definicin comn a lo que es heterogneo,
tendremos un sistema ms modesto, dividiendo la numeiosa se" rie de los actos de comercio en pocas categoras, segn el elemento
caracterstico (ratio legis) de cada una de ellas. No ser un gran
progreso jurdico; pero permitir al intrprete_ trabajar con la
ayuda de la analoga sobre cada grupo aislado, extendiendo su
significacin. La determinacin del carcter fundamental de cada
categora constituye la razn principal de esta nueva agrupacin.
35. Los actos de comercio designados por el Cdigo y por las
leyes especiales, teniendo en cuenta el carcter esencial comn
a los negocios comprendidos en cada grupo particular, se pueden
dividir en once categorias:
I. Compra y venta de mercancas.
2. La constitucin de Sociedades y de agrupaciones comerciales y el movimiento de sus participaciones y acciones.
30 Especulaciones comerciales sobre inmuebles.
4. Operaciones de crdito en forma bancaria.
5. Operaciones cambiarias.
6. Operaciones a plazo sobre ttulos de crdito.
(1) As tambin la memoria MNriNr, pg. 29: 4Es fcil convencerse de que
'todas las definiciones propuestas son Inexactas e 'incompletas o comunes tambin
a muchas contrataciones civiles. D'Ammo, Com., art. 3, nm. 8; ARCANGE14,
Rin. dir. com ., 1914, 1, 596; BocArrio, 4.. edic., nm. 18; FRANCHI, Com., mimeTos 27 y 28; LvoN-CArN et RENAur,r, Precis, nm. 28, Traite, 1, nitras. 103, 99:
No se puede formular una definicin de los actos de comercio sin contradecir los
textos dispositivos de la ley; Rocco, Rin. dir. comm., 1916, 1, 81, ha reanudado
-esta tentativa basando el acto de comercio objetivo en el carcter de mediacin,
pero su trabajo ha quedado incompleto y por tanto, hasta ahora, no se ha
conseguido hallar un concepto unitario; THALLEH, Faillites, 1, pg. 163; EwrinmANN, Deuisches Handelsrecht, 4 y BEHREIID, S y 6, pg. 11: Eme schar-
le Sonderung des Handels pon dem sonstigen Verkehr nicht durchfhrbar ist; LEnms.str Lehrbuch, 2, IV: SMITH, Introd., pg. LX111: The divizion het men mercant tle tato and other parts of the law ol contrae must necessarity be somewhat arbitrar g.
Las ingeniosas tentativas hechas por GOLDSCHMIDT, Handbuch, 2.. ed., 41, para
108
37. Requisito especfico de las compras: la intencin de revender. 38. La intencin del lucro es connatural, no esencial
al negocio.-39. Compra para trabajar la mercanca comprada.-40. Compra para alquilar.-41. Objeto de la compra.
42. Aplicaciones extensivas.-43. Venta o alquiler de mercancas compradas con la intencin de revender o de alquiIar.-44. Venta de mercancas que se compran sucesivamente. Venta al descuhierto.-45. Venta verificada por una
persona distinta del comprador.-46. El contrato estimatorio.-
109
cial aunque el comprador se valga ms tarde de las cosas compradas para su propio uso, y por el contrario, no adquiere el carcter comercial aunque el comprador revenda posteriormente
las cosas que compr para su uso particular. La primera intencin
es la que caracteriza al negocio. El nimo de revender no deja
de ser contemporneo a la adquisicin aun cuando el que compra
haya ya vendido precedentemente la cosa que adquiere (por
ejemplo, venta de cosa ajena), con .tal que la intencin de revender contine en el acto de la compra.
El propsito de reventa debe ser el motivo principal de la
adquisicin. De aqu Se deduce que no es mercantil la adquisicin para revender cuando la actividad del que compra no va dirigida .a verificar un ulterior acto de cambio, sino a desarrollar su
propio trabajo; por ejemplo, a ejercer un arte, una profesin, cual
sucede con quien compra cuero, madera, pao, mrmol, etc.,
para trasformarles con su propio arte de zapatero, carpintero, sastre, escultor, relojero, fotgrafo o modisto (i). En estas hiptesis no hay reventa de la misma cosa comprada sino de una cosa
diferente, porque el trabajo del artesano o del artista trasforma
la mercanca en otra distinta y no nos hallamos dentro de lo
previsto en el art. 3, nm. I. que supone la reventa de la misma cosa comprada, si bien puede ser trabajada o puesta en obra.
La identidad de la cosa comprada con la vendida (cafe tostado
joyas engarzadas) es necesaria si no queremos caer en otras figuras de actos de comercio, por ejemplo, en la empresa manufacturera.
La intencin de revender, propia del comprador, debe ser
reconocible por el vendedor, por consiguiente debe figurar extrnsecamente y ol;jetivamente en el contrato, porque al definir
los contratos y sus efectos slo se puede tener en cuenta la intencin de los contratantes (art. 1.131, del Cdigo civil). Si a propsito de los actos de comercio subjetivos la ley quiere que, para
(1) Apelacin Venecia, 10 de Marzo de 1893, Ter-ni veneta, 109 (Zapatero
Apelacin Catania, 18 de Marzo de 1901.; Aloa., 510 (Carpintero); Casacin Roma
20 de Marzo de 1879; Foro, 1910 (Barniza,lor ); Apelacin Npoles, 19 de Junio
de 1391; Foro, 949 (Sastre); Casacin Roma, 4 de Febrero de 1905; Cas. nica,
507 (Litgrafo); Ap.ilacin Venze:a, 30 de Enero de 1908, Temi, 258 (Dentista). As, tampoco es comercial la adquisicin de medicinas, gneros alimenticios o telas para un establecimiento sanitario o de educacin: Apelacin Gnova, 13 de Diciembre de 1895; Temi genov., 725. Segn mi parecer es comer cial la compra de tabacos o de sal para revenderles: aqu el estanquero no
tiene otra misin ni otro propsito que revender; no trasforma la mercanca
.con ningun proredimiento, sino que debe revenderla tal como la ha comprado:
Conforme Casacin Roma en materia penal de 20 de Septiembre. de 1903; 20 de
Marzo de 1912; Foro U., I I, 402; d., 224, contra BOLAFFIO, 4. edic., nm. 108,
dije siempre que tanto vale que la conociera, como si debiera de conocerla.
112
compra.
113
41. El objeto de este negocio puede ser cualquier cosa mueble que tenga en s un valor de cambio: los gneros o productos
que vienen directamente de la tierra y son destinados al inmediato
consumo; las mercancas o todos los dems objetos muebles que
llevan en s su propio valor (naves, mquinas, utensilios domsticos) (2); los ttulos de crdito circulantes en el comercio o documentos necesarios para- ejercitar el crdito que en ellos se menciona, entre los cuales estn principalmente las obligaciones del
Estado, los ttulos inmobiliarios y agrcolas, las obligaciones emitidas por Sociedades mercantiles, Provincias, Municipios. los ttulos de emprstitos emitidos por Gobiernos u otras entidades
extranjeras.
Desde que la ley de 20 de Marzo de 1913, sobre las Bolsas
imprimi (art. 47) carcter comercial a todas las compras y ven7i3 Corte de Apelacin Turn, 30 de Junio de 1883; Monft. Trib., 1883,
1.107; Apelacin Florencia, 31 de Mayo de 1902; Foro, Repr. Palabra: "Ufo de comercio, nm. 6..
(2) Tambin la compra de agua para revendetla para uso potable, industrial, higinico: Apelacin Gnova, 30 de Diciembre de 1882; Foro Mol., 1883
181; Id., 17 de Diciembre de 1888; Tem penan., 1889; Casacin Turn, 29 de Diciembre de 1889; Tem gen., 1890, 99. Tambin la compra de productes de lag
industrias extractivas, como piedras y minerales; la compra de animales, de patentes de invencin, de obras de arte. No se puede por lo tanto concluir que la
palabra mereaderlos se refiera tan slo a los productos de la industria manufacturera, como dice FRANcHr. Comm, Mb:1h 43
TP74LS TE
114
tas a plazo, de ttulos de crdito, la disposicin del art. 3, nmeros r. y 2. relativa a los ttulos de crdito circulantes en el
comercio ha conservado su eficacia slo para las operaciones al
contado. Respecto a las realizadas a plazo sobre dichos ttulos,
la disposicin de la ley citada ha absorbido en una esfera ms
amplia la operacin de compra y venta prevista por el Cdigo de
comercio.
Para juzgar si un ttulo de crdito, por ejemplo, una libreta
de ahorros, una pliza de seguro sobre la vida, circulan habitualmente en el comercio, hace falta tener en cuenta no slo la forma
y el contenido del ttulo, sino tambin el uso general o local;
que sean cotizables en Bolsa o que circulen bajo la forma de ttulos nominativos a la orden o al portador, es por completo indiferente.
Cualquiera que sea el objeto de la compra sta no queda incluida en el grupo que examinamos si no va acompaada de la
intencin de revender. La circunstancia de que el objeto de
la compra sea un ttulo al portador, es decir, un ttulo destinado
por lo general a la venta, no basta para dar a dicha compra
carcter comercial; se precisa la intencin efectiva, personal, de
revender, no es suficiente una intencin probable o posible ; faltara entonces toda presuncin legal en el sentido de que el que
compra un ttulo al portador tenga el propsito de revenderle
(nm. 57).
42. Aplicaciones extensivas.Puesto "que el motivo del carcter mercantil de la compra radica en la naturaleza de la operacin de cambio dirigida a un cambio posterior, se deber considerar como comercial, a ms de la compra para revender, la permuta, la adquisicin de mercancas tomadas voluntariamente
como pago, los pedidos de mercancas, por ejemplo, de mquinas
a una fbrica, cuando estas operaciones van acompaadas del
nimo de reventa.
413. B. Venta y arriendo de mercancas compradas con la
intencin de revenderas o de arrendarlas.Mientras que, por re-
115
ms sencillamente, que la venta haya sido precedida de una compra mercantil (1). Por consiguiente no podr reputarse mercantil
la venta de productos de la hacienda hecha por el propietario,
por el cultivador (art. 5); ni la venta de los productos de una mina (2), de una salina, de una pesquera, a menos que estos actos
sean verificados en el ejercicio de una empresa comercial.
44. Es mercantil la venta o el arriendo aun en el caso en que
la compra de la cosa vendida, necesaria para verificarles, sea
hecha por el vendedor despus de haber vendido o arrendado, en
vista de la Jobligacin contrada. Dos razones jurdicas pueden
aducirse para comprender entre los actos de comercio estas ventas realizadas al descubierto. En primer lugar, que son tambin
dominadas por la intencin de verificar un acto de cambio enlazado con otro acto de cambio, circunstancia caracterstica de
las ventas mercantiles; pueden pues ser consideradas en este
grupo atenindonos al carcter demostrativo del al t. 3. En segundo lugar, diciendo el art. 549 del Cdigo de comercio que la
alguno, por lo general un tendero, toma en custodia una mercan'ca (por ejemplo, objetos preciosos, antiguos o usados) para venderla a un precio mnimo fijado, con la obligacin de restituir la
cosa o de pagar el precio; una estimacin personal de su valor es
el 'signo caracterstico. El' que est encargado de la venta corre
con los gastos de custodia y de venta y eventualmente con los
riesgos del fo, hallando la compensacin en el exceso de precio
que realiza con la venta. La mercanca estimada permanece en
propiedad del depositante hasta que sea vendida o hasta que declare el comerciante que la retiene para si por comprarla e mismo; la estimacin que acompaa al contrato excluye todo abuso y aproxima este t. aso al del comisionista que compra las cosas
que est encargado de vender (art. 386).
El contrato en cuestin no entra en el cuadro de las ventas
mercantiles porque la venta que hace el depositario por cuenta chl
depositante, no fu precedida de una compra realizada con el
propsito de revender: imagnese el caso de una seora venida
a menos que vende por medio de un comisionista un collar precioso a otra seora rica. En esta venta falta el elemento esencial
de la compra hecha precedentemente con el fin de revender (artculo 3, nm. 2); existe el acto de cambio, pero falta el cambio anterior que le prepara ; no nos encontramos ante un negocio incluido
en una cadena de trasferencias y por consiguiente no se puede aplicar la analoga de este caso con el carcter esencial de la venta
mercantil.
No obstante, el acto podr incluirse entre los actos de comercio
como depsito por causa de comercio (art. 3, nm. 23) o como subjetivamente comercial, por la intervencin de aquel que se encarga de la venta, el cual generalmente es un comerciante.
2.La constitucin de Sociedades comerciales y todas las op
raciones que se verifican sobre sus participaciones y acciones
Sumarlo.-- 47. Elemento esencial de este grup o. 48. Aplica ciones.-49.----La compra-venta de obligaciones no constituye
por si misma un acto objetivo de comPicio.
117
art. 8 que la declara comerciante; y la naturaleza mercantil de
las operaciones que se verifican sobre sus participaciones o acciones
e desprende del art. 3, nm. 5.0 El motivo de esta ltima disposicin no es ya, como en la compraventa de mercancas, que se
trate de un acto de cambio dirigido a otro acto de cambio ulterior, sino la naturaleza del titulo cuya adquisicin expone al que
la verifica al mismo riesgo de ganancias o de prdidas a que est
expuesta la entidad social. Todo negocio por el que se toma parte
en los resultados patrimoniales de una Sociedad comercial tiene
carcter mercantil. Este es el fundamento de la ley que debe propo-cionar punto de apoyo para la interpretacin.
Se dijo en los trabajos preparatorios (acta nm. 123) y se
repite autorizadamente con ellos (1) que estos negocios deben
considerarse como comerciales porque constituyen o disuelven
la relacin social de quien compra y de quien vende la accin.
El argumento no tiene consistencia, porque el vnculo jurdico que
es objeto de la cesin no desaparece sino que pasa ntegramente
del cedente al cesionario, siendo la cesin traslativa, no constitutiva de derechos: si la cesin disolviese el vnculo jurdico, aunque fuese por un instante, faltara el objeto de la cesin. Es verdad que el cedente queda liberado de su carcter de socio, pero
esto no sucede ,porque se disuelva el vnculo jurdico existente
entre l y la Sociedad, sino porque pone a otro en su lugar;
puesto que recibe en cambio, como geneialmente ocurre, un
equivalente, ello significa que la relacin de Sociedad, objeto de
la cesin y de la compensacin recibida, contina subsistiendo.
La diversidad del motivo conduce a la diversidad de efectos,
porque si la razn de la ley estuviese en la constitucin o en la disolucin del vnculo social, no habra acto de comercio en la cesin de una participacin de Sociedad en nombre colectivo no
aprobada por la Sociedad misma y por tanto inexistente para
ella (art. 79); no habra acto de comercio en la cesin de una accin nominativa no registrada y por consiguiente inexistente para
la Sociedad (art. 16 a); y tampoco le habra en el contrato de
prenda constituido sobre las acciones.
48. De lo que, de modo evidente, acabamos de exponer se
deducen estos 'resultados:
a) Es mercantil la adquisicin de participaciones o de acciones, bien se haga a ttulo oneroso, bien a ttulo datuito; sea al
-contado, sea a crdito; sea para un empleo estable, sea para reFRANCHI, Com., nm. 53;
mero 4.., pg. 37.
BOLAFFM,
118
,
119
obligacin de actuar seria y lealmente para lograr el fin propuesto (1).
49. Como es natural, este carcter comercial no se extiende a los negocios que tienen por objeto las obligaciones emitidas
por una Sociedad mercantil. No faltarn corrientemente otros
grupos de negocios rnetcantiles en donde adscribir la operacin,
tales la compra para revender, la operacin a plazo sobre ttulos
de crdito (nm. 58), el acto subjetivo verificado por la Sociedad
emitente (art. 4); pero la compra y la venta de obligaciones, realizada entre personas no comerciantes carece, por lo general,
de carcter mercantil.
51. Deben considerarse como actos objetivos todas las especulaciones mercantiles que se verifican sobre los inmuebles, porque
de dichos bienes (2). Por consiguiente habr que considerar comerciales los actos de arrendamiento hechos con la intencin y
las proporc,ones de una especulacin comercial, por ejemplo,
una exposicin, el arriendo de un teatro, de un taller, de una
fuerza motriz, de una tienda. La lgica no consiente que este
acto inicial y fundamental de una hacienda o de una empresa
mercantil tenga carcter y disciplina jurdica diversos del carcter y de la disciplina del organismo del que es parte esencial. s
Merced a esta interpretacin la hacienda o la empi esa, desde el
principio hasta el fin de su existencia, estar bajo el imperio de la
misma ley comercial, y el nm. 3. del art. 3, interpretado en esta
forma, servir para integrar las figuras jurdicas metcantiles de
que se hace mencin en los otros nmeros de ese artculo (3).
(1) Sobre los caracteres y la prueba de esta intencin, vase nm. 48. La intencin de revender no basta para dar carcter comercial a la compra de un inmueble. Se precisa (dice la Memoria, MANCINI, pg. 36) que la operacin o ms propiamente una serie de operaciones parecidas, por su naturaleza y extensin o por
el destino de los edificios y en todo caso por la Intencin de las partes, se propongan realizar una verdadera u notoria espeeulacin comercial, de la que quedan
Jueces y estimadores los Magistrados.. Segn MANARA las palabras *por especuladn comercial deberan considerarse como un pleonasmo legislativo (lb. cit..
nm. 21, nota); pero aceptando rni opinin, que excluye de los elementos esenciales de la compra mobiliaria el propsito del lucro, se evita hacer al legislador
una critica antijurdica (vase, nm. 38).
(2) Vase MANCTNI, pgs. 35, 36 de su Memoria; Memorias Parlamentarias
Laveni prep., vol. 11, parte 1, pg. 166; MANARA, nm. 112 y sigs.; VIDAR!,
edic., vol. iT ruhris. 1.885, 1.587; Scan', Monit. Prib., 1885, 617; Casacin
Roma, 18 de Diciembre de 1884; Mon., 1885; 474; Casacin Roma, 28 de Mayo
de 1897; Giurispr. ital., 662, nota; Casacin Roma, 2 de Diciembre de 1905;
Caes. comm., 1905, 269; en contra; BOLAFFTO, CORIM,, 4.. edic., nm. 530, 31.
(3) Art. 3, nms. 1, 2, 6-10. 13, 21, 24. Vase adems, nm. 45; Casacin
Roma, 3 de Junio de 1897, Moral., 784; Apelacin Venecia, 17 de Julio de 1896;
Temi venda, 437; Casacin Npoles, 13 de Febrero de 1894; Giurisp. Tren., 371;
Apelacin Venecia, 6 de Diciembre de 1892, Moreit., 93, 612; Apelacin Miln,
4 de Abril de 1893; Mon. 655; Apelacin Miln, 7 de 'Marzo de 1888; Mont., 314;
Casacin Roma, 18 de Diciembre de 1884; Mont., 85, 474; Apelacin Miln, 27
de Diciembre de 1884; Watt., 85, 813; si la mayor parte del Inmueble est &atinada a la habitacin, uso, el acto es civil; Apelacin Turn, 8 de Agosto de
1895; Mon., 814; Apelacin Miln, 13 de Marzo de 1897; Moriti., 351; APelnelll
,
121
operaciones de banca.-54. Las operaciones de crdito mobiliar.-55. Bancos de prstamos sobre prendas.
52. Operacin de crdito es aquella en que se verifica una prestacin (principalmente dinero) con la confianza de una contraprestacin futura: en toda operacin de crdito es esencial un intervalo de tiempo entre las dos prestaciones. Constituye pues la
anttesis de la operacin al contado, donde ambas prestaciones se
realizan contemporneamente.
Las operaciones de crdito cumplen la funcin de hacer pasar
los capitales de manos de quien no sabe emplearlos con el debido
provecho a quien puede hacerlos ms productivos, por ejemplo,
a los comerciantes; de hacerles pasar de los paises en que sobran
a aquellos otros en que escasean. Las operaciones de crdito procuran adems el capital necesario para la creacin de nuevos
centros de vida econmica, cuales son las Sociedades comerciales,
por lo que favorecen el desarrollo de la industria y del comercio
no slo procurando directamente a la una y al otro los capitales
tue ecesitan, sino tambin creando las Sociedades que deben explotarles.
No todas las operaciones de crdito son actos de comercio;
lo son solo aquellas que se verifican con la forma bancaria. El elemento general que distingue este grupo es la operacin de crdito;
el elemento especfico es el carcter bancario de la operacin.
'Miln, 15 de Marzo de 1897; Monit., 99, 469. Sin embargo si ha sido contratado
por quien es ya comerciante se presumir comercial: Apelacin Venecia, 25 de Agosto de 1898; Foro,1,370; Apelacin Roma, 5 de Abril de 1904; Rase. comm., 1904,
181; Apelacin Eologna, 17 de Julio de 1906; Temi ven., 608.
(1) Esto se deduce del art. 44 y ms claramente de la Memoria Murcia:u
pg. 36: 1E1 Cdigo de comercio tuvo cuidado de no perjudicar el escrupuloso
mantenimiento de las garantas de forma y de prueba prescriptas por el Cdigo
civil que son por cierto compatibles con la ndole del acto comercial, como
lo atestiguan las disposiciones poco diferentes que rigen igualmente en el Cdigo de
comercio la enajenacin de los buques y los registros y trascripciones de los contratos que se refieren a ellos'.
122
123
Si bien estos negocios son ordinariamente llevados a cabo
mediante un Banco, tal requisito no es exigido por la ley, la cual
en otro caso, relacionando la operacin con el que la efecta,
habra dicho *empresas bancarias operaciones de los banqueros, operaciones de los institutos de crdito. La expresin objetiva de la ley tiene realmente utilidad, porque comprende tambin las operaciones bancarias verificadas por entidades o personas difeientes de un Banco o de una empresa mercantil, por
ejemplo, por las Cajas de Ahorro, o por los Montes de Piedad,
que son institutos de natu:aleza civil.
Todas las opeeaciones activas o pasivas de los Bancos deben
considerarse comerciales. Se comprenden entre las operaciones
pasivas aquellas que procuran a dichos establecimientos los
capitales necesarios para propio ejercicio y en cuya virtud
queda el Banco deudor y paga una compensacin: tales son
especialmente, el depsito en sus mltiples formas, el redescuento, las aceptaciones bancarias, la emisin de billetes de
Banco. En este ltimo caso pagan al Estado la compensacin
de su privilegio, bien con servicios especiales, bien con impuestos,
o bien con una participacin en los beneficios. Son activas las
operaciones mediante las cuales los Bancos se hacen acreedores
colocando sus capitales, como los descuentos, los anticipos
ttulos o mercancas, las gaeantas, los mutuos hipoteca-ios, el
comercio de la divisa extranjera, las aperturas de crdito. Una
ley econmica inflexible une la naturaleza de las operaciones
pasivas con la de las operaciones activas: el instituto que sustrayendo sus capitales a las operaciones pasivas a breve plazo, como
los depsitos disponibles, los emplease en prstamos hipotecarios,
encontrara su ruina segura el da en que los depositantes acudiesen presurosos a retirar, los depsitos.
Otras operaciones bancarias son los servicios de caja por
cuenta del Estado, de otras Corporaciones morales-o de los pa.rticiliares; la recogida y pago de las letras de cambio; la custodia de
objetos preciosos; la custodia de ttelos de crdito y su administracin; la adquisicin y la colocacin de acciones para favorecer
la constitucin de Sociedades annimas; la adquisicin y la colocacin de obligaciones a fin de facilitar grandes emprstitos
pblicos o privados; la explotacin de loteras permitidas por
el Gobierno.
Cuando la existencia de una Banca, o sea de un cometciante,
queda demostrada, todas sus operaciones, incluso las que no encrdito, emisin y circulacin de ttulos fiduciarios, pagables a la vista o al portador>,
124
tren en el campo de los negocios bancarios, se presumen comercia-les (art. 4).
54. Se incluyen igualmente entre las operaciones mercantiles
las realizadas por los institutos de crdito inmobiliar, los cuales
son tambin Bancos. Trasforman el capital recogido con la
venta de los ttulos inmobiliarios en un capital fijo consagrado
duraderamente a la propiedad inmueble rstica y urbana, y por
,onsiguiente cumplen aquella funcin de mediacin entre quien
dispone de capital y quien le necesita, caracterstica de toda
empresa bancaria. Es ms, la cumplen con una precisin y con
una claridad mayor que tratndose de los otros Bancos, porque deben tener en continua correspondencia la masa de los
ttulos circulantes con la masa de los prstamos, reservando al
capital propio una simple misin de garanta. La emisin de ttulos destinados a circular en el comercio y a colocarse en las ms
cautas y modestas haciendas domsticas es una funcin verdaderamente ardua e importante de los Bancos, y resultara extrao que
los institutos de crdito inmobiliario que irradian sus ttulos en toda la economa nacional, pudiesen escapar al procedimiento colectivo de la quiebra, el cual con su rigurosa igualdad y con sus severas penas tutela la suerte de los acreedores prximos o lejanos.
Es una contradiccin atribuir carcter comercial a las especulaciones sobre edificios urbanos (como hace el Cdigo cuando enumera entre los actos objetivos de comercio las empresas de fbricas o de construcciones, las compras y ventas de bienes inmuebles), y someter al Derecho civil las subvenciones o las aperturas
de crdito que los institutos en cuestin realizan habitualmente
ayudando a los especuladores de terrenos o de casas y promoviendo la construccin y el comercio de bienes inmuebles. Si as
ocurriese, sucedera que operaciones ntimamente unidas como
elementos de una sola empresa econmica, o sea las especulaciones sobre inmuebles y los prstamos hipotecarios destinados a
facilitarlas, seran reguladas por leyes diversas, con los ms desastrosos resultados para la equidad y para el derecho, por ejemplo,
respecto al sistema probatorio, a la quiebra (demanda de ella)
y a las caducidades procesales (1).
125
timo caso aaden al anticipo del Monte un anticipo propio
ga-rantizado pr el valoi que, sobre la suma prestada por el Monte, tiene la cosa empeada. Si el cliente no reembolsa a tiempo,
rescatan en su lugar la cosa dada en prenda y ckln el importe de
su venta se resarcen de la suma reembolsada al Monte-, del propio
anticipo y de los intexeses, ganando lo que an sobre.
Son Bancos de un gnero inferior, pero tambin realizan operaciones de ci dito, y por tanto adquieren con su ejercicio sistemtico la cualidad de comerciantes, del mismo modo que es comerciante la Banca que anticipa sobre ttulos de crdito o sobre
las mercancas depositadas en almacenes generales. No pueden
comprenderse estos Bancos entre las agencias de negocios (art. 3,.
nm. 2x) porque no encaminan su actividad a promover la conclusin de negocios ajenos, sino que veri'ican por s mismos y en
nombre propio negocios sobre prenda (i).
dicha operacin se lleva a cabo. Por consiguiente no son objetivamente comerciales las acciones que no tienen su fundamento
en el ttulo cambiario, como la accin de enriquecimiento
do, al menos para quien no la considera de naturaleza cambiaria,
y la accin del acreedor contra el que garantiz su pago, fuera
de la letra de cambio (2).
(1) La intencin legislativa de considerar estas agencias ccmo comercial:tes emerge tambin de la ley de Seguridad pblica, que obliga a la autoridad
de P. S. a or a la Cmara de Comercio antes de conceder la licencia para esrs
ay/sacio/les (art. 67 ;ley de 30 de Junio de 1889; art. 67, Reglamento de 8 de Noviembre de 1889) Casacin Palermo, 24 de Marzo de 1892; Circ.Giurid., 63: Apelacin
Turn, 27 de Mayo de 1893; Giurisp. Torin, 478; Apelacin Npoles, 17 de Mayo.
de 1895; Temi gerum., 412. Conf. BaLiano, 4.s ed. atm. 74.
(2) Casacin Turn, 27 de Abril de 1889; Giurfsp. loe., pg. 709; Casacin
Turn, 4 de Octubre de 1894; mona., 1895, 150. Me parece al contrario errnea
126
57. En el sistema del Cdigo de comercio la compra y la venta no adquieren carcter mercantil, por el solo hecho de referirse
a ttulos de crdito: los ttulos de crdito no tienen la virtud de dar,
gracias a su naturaleza de ttulos destinados a la circulacin, el
carcter comercial a las compras y a las ventas. Para que estas
adquieran carcter mercantil es preciso que la compra vaya acompaada de la intencin de revender, y que la venta haya sido precedida de una adquisicin hecha con propsito de reventa (nmero 36 y sig.); es preciso, dicho de otro modo, que con la una y
con la otra se verifique un acto de cambio dirigido al cambio.
La proposicin, repetida y autorizadamente patronizada en los
trabajos preparatorios del Cdigo, de comprender entre los actos de comercio las compras y las ventas de ttulos de crdito,
haciendo abstracin de la intencin del comprador y del vendedor,
no tuvo fortuna: se opuso la tradicin cientfica formada en el
Derecho francs, que siempre ha considerado como acto de comercio solo el acto de cambio dirigido al cambio o.
Pero despus de treinta aos dicha proposicin, que deba
extender desmesuradamente el campo de accin del derecho
mercantil, fu puesta en vigor por la ley de 20 de Marzo de
1913 sobre las Bolsas, art. 47. Esta ley se ha justificado aduciendo un motivo de carcter pblico que hasta entonces no haba
pasado por la mente del legislador, a saber: el propsito de atriuna decisin de la Corte de Apelacin de Milano, 1.. de Julio de 1885, Monit.,
838, que neg carcter comercial al pago realizado con la intervencin de un tercero y el consiguiente retiro de los ttulos extinguirles.
(1) La crnica de los trabajos preparatorios confirma la interpretacin del
texto. Se propuso varias veces en el curso de dichos trabajos, primero por el Profesor CARNAllI-PUGLISS (Actas de la com. pret. Relee., nthris. 77 y 123), despus
por la Cmara de comercio de Roma (Resumen de observaciones y pareceres, pg. 21),
que las compras y las ventas de ttulos de crdito se considerasen siempre como
comerciales, aun citando faltase la intencin de revender, dada su naturaleza
aleatoria y para evitar cuestiones de competencia. Este proposicin fue defendida
tambin en la Memoria MANCINI (pg. 39), pero despus el texto qued tal como le
haba votado la Comisin preliminar, y por tanto la compra de ttulos de crdito.
no disfruta del carcter comercial si no va acompaada de la intencin de revenda'
-- 127
buir la cualidad de comerciantes a aquellos que especulan habitualmente y a plazo sobre ttulos de crdito haciendo recaer
en ellos las sanciones de la quiebra y de la bancarrota; y tambin
se la justifica por el propsito secundario de completar el sistema del Cdigo, que ya haba enumerado entre los actos de comercio el contrato de riporto (x), prototipo de los negocios de
Bolsa.
116 "--",
en un riporto, y tambin en un anticipo sobre prenda. No hay
en la ley restriccin alguna respecto a la naturaleza de la Operacin: las limitaciones de la ley se refieren solamente al objeto,
que debe ser un titulo de crdito, y al vencimiento, que debe ser
a plazo.
Si la ley cuenta entre las operaciones a plazo los riporti a largo vencimiento, no se pueden ciertamente excluir de ellas los anticipos, bajo prenda de ttulos de crdito, ya que dichos riporti a largo vencimiento no significan otra cosa que una forma
embrionaria de anticipo a la que se recurre para pagar un precio menor (/).
b) La operacin es mercantil tanto si debe liquidarse con la
consignacin de los ttulos de crdito como con el pago de sus
diferencias, porque la ley ha rechazado toda distincin (nm. 57).
o) La operacin es comercial tanto si tiene por objeto la
formacin Je un contrato como si se trata de la renovacin,
modificacin o prrroga de otro ya existente (L. art. 41).
d) La operacin es comercial lo mismo si se realiza verbalmente que por escrito, entre presentes o entre ausentes, con la
intervencin de un mediador o de un comisionista, o directamente por los contratantes.
e) La operacin debe ser a plazo, es decir, debe contener para
su ejecucin un plazo diferente del de su conclusin. Los breves
plazos de dos o tres das que segn los usos de la Bolsa corren
para la ejecucin del negocio en las operaciones al contado, no
le trasforman en una operacin a plazo. Esos trminos breves
pueden insertarse tambin en los contratos al contado por ineludible exigencia de las cosas, por ejemplo, en los contratos entre
personas lejanas donde el plazo es necesario para el cambio de
los ttulos con el dinero (2). Como el riporto es por su naturaleza
(1) Ley de 20 de Marzo de 1913, art. 50; Reg., art. 97: Las indicaciones de las
formas contractuales sefialadas en el art. 34 no es taxativa, qu'As porque no sera fcil proveer para todos los variados aspectos de la especulacin sobre titules
y valores, y hace falta dejar mucho campo a los costumbres de las Bolsas. Debido
a esta dificultad, el art. 34 estatuye que deben comprenderse bajo la denominacin de contratos de Bolsa para tos efectos de la tasa, todos los contratos en general
conformes con los usos mercantiles y que tienen por objeto los ttulos en cuestin,
se realicen dentro o fuera de la Bolsa. informe presentado a la Cmara por el
Ministro el 18 de Mayo.de 1908, nm. 1.012, pg. 14.
(2) En los proyectos ms antiguos se declar que se consideraban como contratos al contado *tambin aquellos en que el pago del precio y la entrega de los
titulas o valores se efectuasen dentro de las veinticuatro horas de su estipulacin*. En los proyectos posteriores el legislador se mostr ms tolerante, puesto
que declaraba *que se considerase como contrato al contado tambin aquel en que
! consignacin de los ttulos o valores se efectuase en el primer dia no festivo
desputis de la conclusin del contrato*. Pero el Proyecto definitivo encontr ms
129
I, 41.N71
130
proclama actos de comercio todas las operaciones a plazo sobrevalores (L. art. 47). Ciertamente, son valores de cambio, pero no
son valores en el sentido especfico de valores-moneda que es
el empleado por el legislador al usar la palabra valores (art. 47).
Si en ella se comprendiesen todas las mercancas, los gneros, los
inmuebles y todo valor de cambio, significara tanto como decir
que se reputan actos de comercio todas las operaciones a plazo,
sin ms, y la palabra valores* carecera de significacin,
59. B. Las operaciones a plazo sobre valores.Estas operaciones tienen por objeto los valores de cambio, como las divisas
extranjeras y los valores metlicos, el oro en moneda o en lingotes (L. art. 34 b). Quedan pues excluidas las operaciones al con-tado a las que ocurren cotidianamente las gentes, aun las extraas a los negocios, a fin de procurarse moneda o cartas de crdito para viajar, o valores internacionales para realizar pagos en
el extranjero. No se excluyen, segn ya dijimos, las operaciones
que tienen por objeto otros valores, como mercancas, gneros,
terrenos, aunque deban liquidarse con el pago de la. diferencia
de precio, porque la ley usa la palabra valores en sentido especfico.
60. Dos condiciones se precisan para que los negocios comprendidos en este grupo adquieran el carcter comercial: una,
general, que deben ser verificados por una empresa; otra, especial,
que la empresa debe pertenecer por su objeto a uno de los nmeros especificados en el art. 3 bajo el nombre de empresas.
Es necesario apoyarse en ambos requisitos para interpretar la ley
y para extenderla.
131
61. La empresa es un organismo econmico que bajo su propio riesgo, recoge y pone en ntuacin sistemticamente los ele-
mentos necesarios para obtener un producto destinado al cambio. La combinacin de los varios factores, naturaleza, capital,
trabajo, que asocindose producen resultados imposibles de conseguir si obrasen divididos, y el riesgo que el empresario asume
al producir una nueva riqueza, son los dos requisitos indispensables a toda empresa (r). La recproca importancia de estos elernents carece de.inters porque la empresa es mercantil tanto si
la base de su actividad es procurada principalmente por el capital, o.sea por las mquinas (empresas elctricas) o las existencias
de mercancas que adquiere para distribuirlas sistemticamente
(empresas de suministro, empresas de librera, mineras), como
si consiste en la mano de obra. El Derecho mercantil hace suyo
este concepto econmico de la empresa, siquiera sea poniendo en
mayor evidencia que el trabajo del empresario debe encaminarse
a proveer las necesidades ajenas, las necesidades del mercado, y
que por eso, a semejanza de lo que ocurre generalmente con los
comerciantes, debe verificar una funcin de intermediario, interponindose entre una masa de energas productdras (mquinas
obreros, capitales) y la masa de consumidores/ En este doble
campo de las operaciones, unas pasivas con las que el empresario
se procura la maquinaria, los capitales y los obreros, y otras activas mediante las que coloca los productos, se desarrolla su especial actividad reguladora que justifica su servicio y por lo general tambin su ganancia.
Es notable la tendencia de las empresas industriales a sustituir al comerciante para colocar sus propios productos, sin.perder
su carcter dominante de tales empresas. Esta inclinacin a aproximarse al consumidor, o eliminar la costosa intervencin del
comerciante, halla correspondencia en la inclinacin de los consumidores movidos siempre hacia las empresas. La funcin del comerciante al por mayor o al detalle debera irse reduciendo cada
vez ms tanto en beneficio de los consumidores, que adquiriran
directamente de la empresa industrial productos ms autnticos
a precios ms baratos, como en beneficio de los obreros a los que
(1) GRAZIANI, Saila leona generale del profilio, Milano, 1887, pg. 17 y sig.;
RABBENo, Le societ cooperatiei de proeitizione, Milano, 1889, pg. 431. y sig.; SCIA.
LOJA, OSSeTDCIZi011i sull'irnprem come alto obbietnvo di eommereio, Foro, 1908, 156;
E. COSSA, Caneen+) e forma dell'impresa industriale, Milano, 1888; CABNELATII,.
/I caneen d'impresa nena legge deoli infortuni, Riv. dic. pub., 1909, pg. 231. Sobre el concepto jurdico de la entpresa, vase Morrrassonr, FM. com., 1912, 1,
pg. 408 y sig.; 496 y sig.; ARCANORLI, Riv. dir. com ., 1904, I, pg. 32; MANGOLDT,
Die Lehre vom Unternehmergewinn; MATAJA, Der Unternehmergewinn, y los otros
autores citados profusamente en el opsculo de Cossw.
132
el mayor beneficio de la empresa y el mayor consumo prepararan
un gradual aumento de los salarlos.
62. El ordenamiento jurdico de la entidad constitutiva de
la empresa es indiferente; lo mismo da que la explote ,un individuo una sociedad o una Corporacin moral. Lo que decide
sobre su carcter comercial es la existencia de un organismo econmico autnomo, que tenga los caracteres de la empresa.
Es mercantil aunque las leyes, los Reglamentos especiales
y las tarifas impuestas a la actuacin de estas empresas dejen
poco margen a la libre contratacin, como n la venta de sales
o de tabacos y en los transportes ferroviarios. Tampoco debemos reparar en que empleen materias proporcionadas por el pro
pio comitente o en que se las provean por si mismas y a su costa; ni en si los obreros trabajan en un taller o en sus casas; ni
en que el objeto de la industria consista en la construccin o en
el arreglo, por ejemplo, de mquinas; ni en que trabajen por'
comisin o para el mercado libre.
Naturalmente, no tienen carcter mercantil las industrias que
el Estado o un particular dedican al propio consumo, como fbricas de armas, impresos de papel moneda, desecacin de un
lago, puesto que el trabajar para las necesidades ajenas constituye un requisito indispensable de la empresa.
63. Tambin aqu, como en todos los negocios comerciales,
el nimo de lucro es connatural a la empresa, pero no esencial
(nm. 38). Esta tiende, ciertamente, a aumentar la produccin
y a mejorar la distribucin en pro de la economa pblica, pero
no es esencial que produzca una utilidad a quien la explota,,
desde el momento en que el Cdigo enumera entre los actos de
comercio las empresas del Estado, de los Municipios de las Sociedades cooperativas, las cuales pueden funcionar sin un fin
lucrativo, en inters general. Segn este concepto debe considerarse comprendida entre los actos de comercio una empresa
de espectculos pblicos que se proponga fines benficos o una
empresa de suministro, como la de la luz o la del agua potable,
cuya finalidad no sea el nimo de lucro (1).
(1) Los economistas estn de acuerdo en excluir de los elementos esenciales
de la empresa el nimo de lucro: veaSe GRAZIANI, lib. cit., pg. 24; Cos sA, lib. cit.,
pg. 21; }Clmelo, lib. cit.,pg. 133; GOBBZ, Compelai di ecomia politica, 1887,
pg. 67; MATAIA, Dee Unternelunerrietnn, 1884, pgs. 36-37; Conforme Trib.
141,11ano, 22 de Noviembre de 1915; Mon., 1916, 312; Apelacin Torillo, 4 de Abril
de 1865; Giur. tor., 289: fu considerada comercial una sociedad para carreras
cuyo objeto era mejorar la rasa caballar y cuyos beneficios deban ser convertidos
133
Al incluir la empresa entre los actos mercantiles la ley no
repar en la profesin de quien la dirige, y as vemos que hay
empresas como las del Estado, la Provincia, el Municipio, o aquellas otras de breve duracin (empedrado de una calle, transportes
para una peregrinacin, adornos para una fiesta) cuyo gestor
no siempre tiene el carcter comercial. La ley se fij en la funcin
esencialmente mediadora que la empresa realiza en medio cld
movimiento social verificando sistemticamente un servicio o
una produccin. El equvoco en que alguno ha cado al deducir
el carcter comercial de estas empresas del ejercicio profesional
del empresario (r) 'depende de que la empresa por lo general,
aun cuando sea una sola, comprende una serie continuada de negocios, los cuales son suficientes para atribuir a quien la explota
el carcter de comerciante (2): se ha cambiado el efecto por la
causa, porque la existencia de la empresa lleva consigo casi
infaliblemente la del comerciante.
134
135
constante con gran mercado, a condicin de que la Sociedad
68. Empresas de suministros.La uniformidad de las necesidades y de las costumbres en la vida moderna ha multiplicado
la constitucin de esta clase de empresas encaminadas a satisfacer
dichas necesidades.
El empresario que ejerce este comercio asume generalmente
la obligacin de consignar en pocas fijas, frecuentemente peridicas, y a un precio previamente convenido, cosas o servicios,
bien en propiedad o bien nicamente en disfrute. El signo caracterstico de estos negocios est en el periodo de tiempo que debe
transcurrir entre la conclusin del contrato y por tanto entre la determinacin del precio, y las sucesivas consignaciones: si la total
entrega hubiese de hacerse sin dilacin se caera en el caso de la
venta mercantil. Cuanto mayor es el tiempo que debe trascurrir
antes de las entregas, tanto mayor es el azar del contrato que
examinamos.
Presentan marcadamente este elemento caracterstico las empresas que se obligan a proporcionar, por un precio fijado con anterioridad mediante contratos o tarifas pblicas, cosas o servicios; entre ellas se encuentran los hoteles (2) las empresas para la
_limpieza de la nieve, para el mantenimiento de las calles, para las
pompas fnebres, para la iluminacin de la ciudad (a), para
las comunicaciones telefnicas, Para el abastecimiento de aguas
(1) Apelacin Gnova, 5 de Mayo de 1894, Monit., 531.
(2) Casacin Roma, 18 de Agosto de 1893; Giarisp. ital., 883.
(34 Casacin Roma, 13 de Diciembre de 1881; Tem. ven., 466; Apelacin
Ilrescia, 29 de Diciembre de 1E188; Tem ven., 1889,101; Apelacin Turn, 8 de
Mayo de 1896; Giurisprudenza /orino, 495; Casacin Florencia,17 de Diciembre de
...1903; Tem, 1904, 1; en contra: Apelacin Venecia, 7 de Enero de 1887; Id.. 138.
136
-137
135
actos de comercio todas las operaciones con que funciona una empresa de transportes, cualesquiera que sean los medios de dicho
funcionamiento, lo mismo si pertenecen al empresario que si pertenecen a otros (art. 388); incluso si estas empresas, a causa de
tratarse de un servicio pblico, estn obligadas a cumplir determinados servicios, con tarifas reguladas por leyes especiales,
tajo la vigilancia gubernativa; aunque sean gestionadas directamente por el Estado, la Provincia o el Municipio.
El transporte de noticias verificado por el Estado por medio
del correo o del telgrafo con un riguroso monopolio sin nimo
de lucro, no constituye una empresa comercial, y por consiguiente
tampoco pueden considerarse como actos de comercio los transportes de pequeos muestrarios, de paquetes, postales, de valores,
que constituyen un accesorio del transporte de la correspondencia. Se da as en niestra legislacin esta anomala, que la funcin
ms vital al ejercicio del, comecrio escapa al Cdigo que le gobierna. (2).
No puede considerarse como una empresa de transporte la del
cochero o la del barquero que viven de su propio trabajo, aunque
sean propietarios del vehculo, de los animales o de la barca que
le ayudan a ganarse la vida. Tampoco aqu puede sealarse una
divisin precisa y neta entre la empresa y el oficio, dependiendo
-el juicio que sobre ello se forme de circunstancias concretas (3).
13S
Sumario.-74. Negocios compr endidos en este grupo.-75. Almacenes generales y depsitos francos.-76. Los depsitos especiales.
74. En la funcin propia del comercio, que es la de distribuir las mercancas segn la demanda del mercado, adquieren mucha importancia los almacenes donde las mercancas se detienen y depositan para distribuirse en los varios mercados del consumo. Son tan importantes, que cuando la iniciativa privada es
deficiente proveen a su implantacin y a su funcionamiento
las Cmaras de comercio y otros institutos pblicos (r).
Se consideran asimismo como mercantiles los depsitos especiales conectados con el ejercicio del comercio: trtase en uno
y en otro caso de negocios instrumentales del comertio a los que
ste comunica su propio carcter..
Hay pues, en consecuencia, dos categoras de depsitos comerciales.
140
la entidad moral gestora del Almacn no posea la cualidad de co,mereiante, como Ie ocurrira a una Cmara de comercio, pero esto
no impide que el ejercicio de esta industria y de todos. sus actos
tenga igualmente en manos de dicha entidad carcter comercial.
Los almacenes generales son grandes emporios de mercancie.s
abiertos pblicamente a depsito, dotados de un rgimen aduanero favorable a quien se sirve de ellos, y qe estn autorizade,s
para emitir ttulos capaces de representar las mercancas depolitadas. Fueron creados con los, siguientes objetivos: a) favorecer
la venta de las mercancas mediante subastas pblicas, o mediante
la entrega de resguardos de depsito que trasmiten, con su circulacin, el derecho a disponer de las mercancas depositadas;
-1?) favorecer el crdito de los depositantes quienes pueden ofrecer
a sus acreedores la garanta de las mercancas depositadas mediante el giro del documento de prenda; c) hacer ms econmico,
ms solcito y seguro el depsito. Se obtiene este ltimo objetivo
situando los almacenes en centros agrcolas o manufactureros,
en lugares de trnsito, proveyndoles de agentes expertos en
todos los negocios de expedicin, de aduana, de custodia, de embalaje, de venta de las mercancas y de los mecanismos que
facilitan la carga y la descarga. A veces las mismas empresas que
explotan dichos establecimientos hacen anticipos sobre las mercancas depositadas, aadiendo as a la industria del depsito
la de la Banca. Parece que esta modalidad est llamada a prevalecer porque un negocio favorece al otro y garantiza a quien necesita ayuda el secreto de su penosa situacin.
76. b) El depsito de cualquier clase, bien tenga carcter voluntario, necesario o judicial, regular o irregular, es mercantil si
se hace o recibe por una causa comercial (r). Significara un error
pretender que la causa comercial debe buscarse en un precedente
contrato principal de naturaleza mercantil, porque el depsito puede constituir un negocio jurdico autnomo y aislado, como cuando el del comerciante deposita las mercancas por falta de locales, como el depsito de mercancas rechazadas (art. 351), de dinero resultante de la administracin ajena (arts. 201, 753, 754, 812);
es en el contrato mismo de depsito y por tanto en su objeto
donde ha de hallarse 'a causa que le imprime el carcter comer'
(1) VinAni, 4.. edic., nm. 3.863, vol. IV, sostiene que el depsito comercial
debe necesariamente tener lugar entre comerciantes o que siquiera el depositarlo debe ser comerciante. Esta opinin que hace del depsito un acto subjeth o
contradice al nm. 23 del art. 3 que le incluye entre los actos objetivos. Muy acertadamente Comm., nm. 86; RCANGELI, Rivista di dir. comm., 1905,,
294.
- 141 cial (i). Y ella, igual que sucede tratndose de la compra, debe
Cun-
77. Son negocios de previsin para los que se aseguran y nego.cios financieros para las empresas aseguradoras las cuales trasforman sistemticamente las aportacionesde los asegurados en capitales de previsin. Las transforman en el tiempo yen el espacio; en
el tiempo, porque destinan los capitales recogidos, por lo comn
anticipadamente en pequeas porciones, bajo el nombre de primas, a ayudar a los asegurados en las situaciones criticas de la
(1) En contra: ARANCELS. Rivisia di dir. comui., 1905, pg. 295, el cual encuentra la causa comercial del depsito en su relacin con un acto principal comercial... que puede faltar.
(2) Numerosos ejemplos nos los ofrece la ley, arts. 9, 13, 16-20, 27, 28, 34,
68, 71, 90-94, 99, 97, 145, 194, 201, 218, 297, 351, 413, 580,679, nm. 6, 753,
'754, 812. Tambin las Cajas de Ahorro, ley de 15 de Julio de 1888, art. 14, pueden
recibir en cuenta corriente depsitos de dinero hechos por una causa comercial,
(3) VrvrrE, 11 contrato di assieurazione, vol. 111, Miln, Hoepli edit.,
1885-1890; los resultados de estas investigaciones estn resumidos en forma sistemtica en el estudio: tina nuova teora del contratti di assteurazione publicada
la M'Uta Iialiana,X1, pg. 161 y sigs. (por extracto Roma, Loescher, edit. 1891)
publicado en la Zeitsehrift con notas de GOLDSCHMMT, VOL XXXIX) 1891, pgina 451 y sigs. y en el Oesterreichisohe Versicherungs-Zeitung de Ehrennosig, XV I11
<Viena, 1891), tubn. 10 y sigs ; Eitan-74nzao, Versieherungsreeld, Leipzig, 1894
(vol. 1). Para las investigaciones histricas: VivasvrE, vol. 1, nms. 2 y 13; Gotnscustrox, Universaig., 1, pgs. 354-383; BENSA, 11 contrate() di assicurazione nef
Medio Euo, Gnova, 1884. Para las investigaciones econmicas: Goant, Vapor,
razione in generale, Manual 1-loepli, 1898.
142
existencia, cuando son alcanzados por un incendio, por la vejezo por la muerte; en el espacio, porque dirigen los capitales recogidos en extensas regiones, dentro del pas o en el extranjero, de
deudores; al segundo, los seguros para el caso de muerte o de supervivencia, de un capital o de una renta, los seguros contra las desgracias, las enfermedades, la vejez.
'i-
someter a laS-
143
80. Corno conclusin de toda la serie de los negocios comerciales debe tambin considerarse comercial la actividad encaminada a promover la realizacin de los mismos; tal es la actividad
de las agencias y de las empresas que buscan aquel objetivo. Este
reglas del Derecho martimo tambin la navegacin de los lagos, ros y canales,
generalizando las disposiciones del Cdigo anterior. Precisamente por esto la frmula ms limitada *negocios relativos al comercio de mar" fue sustituida por la
de megocios relativos a la navegacin', art 3, nm. 18 (main. 12, CM. 1865) unmero 19 (nm. 15. CM. 1865) y fu adoptado el ttulo del Libro 11: *Del comercio
martimo y de la navegacin* (Actas de la Com. pril., mims. 130. 133, 532, 564).
(1) La razn histrica en cuya virtud todos los negocios. martimos estn
actualmente sometidos a las leyes comerciales se debe buscar en la conveniencia,
sentida desde el ms remoto Medioevo, de someterlos a la jurisdiccin de los Tribunales martimos y luego a la de los Tribunales de comercio; vase PARDESSUS,
Colection des bis marit, 11, CXXV y sig.; BENSA, Delta gduridisdiztone rnercantite
IR Gen000 nel Media Evo, Gnova, 1882; PERTILE, 2.. edic.. vi, parte 1, pg. 131;
Smirst. Introd., pg. LXXV y sigs.; pero ms completamente Gotuscsmrmr,
(Intversalg., 1, parte 177 y sigs.; 207: del siglo pasado, VDSe algunas noticias en
Fite-Ncsa, Sulla giurisdiaiont mercantite en el Arehinto gturtdiro, XXXVI,
144
145
cirse que no es esencial el propsito de especular, por cuyo motivo
se reputara igualmente mercantil una oficina de colocacin de
trabajadores constituida sin otro fin que el meramente social.
No influye en nada el gnero de negocios a que el gestor de
ia empresa dirige la actividad de su establecimiento; es indiferente que obre como comisionista o como promotor de negocios.
Cuando sea reconocida la existencia de la agencia (officina congractunt), tienen carcter mercantil todos los actos del agente,
tanto si se refieren a asuntos cornercIales como si se refieren a
asuntos civiles, y en consecuencia, su obra, o sea sus obligaciones
y sus derechos, especialmente sus derechos de remuneracin y
la disciplina de su. responsabilidad respecto de los clientes, estn
reguladas por las leyes y los usos comerciales (r).
Hay agencias para la venta y el alquiler de casas y de terrenos; agencias Para la colocacin de empleados y de domsticos, para abono de jornales, agencias teatrales, agencias de emigracin de viajes, de subastas pblicas, de informaciones (2).
Quizs en ninguna otra rama de la actividad humana la lucha por
fa existencia ha multiplicado las artes de vivir como en esta, en
donde la habilidad personal hace las veces del capital, que es casi
innecesario.
El ansia de ganancias a toda costa, 'a dudosa fe de su clientela, empujan a menudo a los agentes a aceptar descaradamente
toda suerte de negocios, de modo que la officina dontracturn se
transforma frecuentemente en officina vitiorum; degene-an con
facilidad en agencias de amo- es, de negocios usurarios, de refugio
de cosas robadas, de emigraciones clandestinas. De aqu que su
actuacin est sujeta a una vigilancia especial de la autoridad
pblica (3).
83. C. Las eknpresas de negocios (art. 3, nm. 2r).Se trata
de empresas, conocidas con el nombre de Sindicatos industriales,
que gestionan la preparacin de proyectos industriales, por ejem
10
146
147
lo mismo cuando presiona con sus sanciones rpidas e inflexibles sobre aquellos que contratan con l, que cuando favorece
el Crdito con las penas con que amenaza o castiga al que vulnera
sus puntuales exigencias demorando los pagos o _cayendo en
quiebra.
Este privilegio procede del ordenamiento medioeval en el
cual las Corporaciones de artes y oficios supieron conquistar para
sus miembros comerciantes una legislacin y una jurisdiccin especiales. Traspasado a los Cdigos modernos, dicho privilegio se
ha hecho ms gravoso para las otras clases de ciudadanos, porque
mientras antes- el comerciante, de ordinario, poda invocar
la ley y el procedimiento comerciales slo cuando litigaba con los
dems comerciantes, o a lo ms cuando era llamado en juicio
corno demandado, hoy puede invocarla bien como demandante
bien como demandado, contra cualquiera que haya contratado
con l, y en una serie de actos tan copiosa que a su lado la que se
encuentra en los Estatutos es slo rudimentaria (1).
85. Si la ley se hubiese limitado a declarar que todo acto del
comerciante perteneciente al ejercicio de su comercio es de naturaleza comercial, cualquiera que afirmase el carcter mercantil
del realizado por un comerciante se vera en la necesidad de probar que el acto en cuestin perteneca al ejercicio de su comercio:
una prueba bastante difcil para el que se encuentra fuera del
negocio. Con objeto de hacer ms segura la posicin jurdica del
que trata con el comerciante, el Cdigo ha establecido la presuncin de que todo acto realizado por ste pertenece al ejercicio de
su comercio; y es una presuncin conforme con la naturaleza
de las cosas, desde el momento en que parece lgico suponer
que los actos de un comerciante pertenecen a la profesin que
le es habitual.
La presuncin indicada acompaa a todos los actos del comerciante y sirve tanto en favor suyo como en su contra. Es imposible hacer la enumeracin de esos actos, porque varan para
cada gnero de comercio (2). Baste decir que se presumen comer(1) Vise introd., pg. 7 y sigs.; LATTF S, 2, 21; GOLDS CIIMIDT, 2.. edic.,
43; MANARA, Irr1131S. 32, 87, 96; VivANTR, I difelii tocicdi del Codice di commereio,
Introduccin a la enseanza en la Universidad de Ecnia, 1898.
(2) Estos son: el mutuo, Casacin Turin, 18 de Junio de 1890; Tem' Genou.,
514; Id., 3de Dicieintre de 1883; Foro, 1387, 215; Apelacin Mesina, 28 de Fasero
de 1884; Rassegna comm., 48; Cesacin Npoles, 19 de Abril de 1884; Mord., 894;
.,306; Id., 3 de Octubre de 1904;
Casaeln Boina 22 de Febrero de 1895; Gira. iPp.
Temi genov., 846; Apelacin 'rudo, 14 de Abril de 1905; Jurisp. Turn, 797; Apelacin Gnova, 17 de Febrero de 1905; Teme pert., 113; Apelacin Miln, 5 de Mayo
de 1908; Monll., 92; Apelacin Gbriova, 16 de Diciembre de 1910; Trmi uenor.,
148
viales cualquiera que sea la naturaleza, mueble o inmueble, de la
rosa objeto del contrato; bien sirvan para formar su hacienda comercial, para hacerla funcionar o para liquidarla; sea que entren
en la rama principal de su comercio o bien se trate .de operaciones
accidentales distintas por completo de l.
813. La presuncin debe extenderse a todos los negocios del
comerciante y por consiguiente tambin a aquellos que no pertenecen al ramo principal o habitual de sus asuntos. La intencin que tuvo el legislador al introducir tal medida fu principalmente quitar de en medio los frecuentes y espinosos litigios sobre la naturaleza comercial o civil del acto (1); se quiso
adems que todos los negocios activos y pasivos del comerciante
se ejecutasen con la misma sencillez de forma y de plazos, a
fin de que pudiese exigir lo que se le adeudase o se le pudiera
reclamar/ a l lo que debiera, con el mismo rigor y con la misma
prontitud; finalmente, concedindole una ley profesional apta
para extenderse cuanto se extienda su actividad mercantil, se
pretendi hacerle el crdito ms fcil y al mismo tiempo ms ri1911, 87. La permuta: Casacin Turn, 2 de Abril de 1889; Monti. 916; la locacin de una cantidad de agua para fines industriales: Casacin Turn, 27 de Julio
de 1892, Giurisp. ital., 957; Apelacin Turn, 11 de Marzo de 1892; Giurisp. Cesrtle, 1802,320; Apelacin Gnova, 22 de Abril del396; Tem gerami., 240. Locacil.ir
de obras: Apelacin Milano, 3 de Abril de 1896; Morrit., 372; Casacin Roma,
16 de Abril de 1896; Foro, 601; Apelacin Palermo, 31 de Octubre de 1906; Lep,
1907, 14.1; Casacin Tus n, 26 de Noviembre de 1909; Monit. 1910, 424. Enfiteusis
de una casa: Apelacin Roma, 27 de Octubre de 1886; Foro, 1.211. El depsito!
Apelacin Catrinia, 1.. de Marzo de 1805; Giurisp. Catania, 46. La compra de mquinas: Casacin Roma, 23 de Febrero de 1883; Rassegna, 195; Casacin Turn,
30 de Junio de 18S3; Monif., 1.107. La adquisicin ele un crdito, Casacin Turn,
8.4e Noviembre de 1880; Monii., Si, 382, La fianza: Casacin Milano, 18 de Enero
de 1865; 21fonit., 102; Casacin Turn, 31 de Julio de 1868; id., 795; Apelacin
Miln, 13 de Julio de 1878; 15., 740. La transaccin: Casacin Turn, 7 de Febrero
ole 1889; Monii., 216. El compromiso: Apelacin Miln, 30 de Noviembre de
1894; Afortii., 95, 516. El concordato entre el quebrado y sus acreedores: Apelacin
"Milano, 2-1 de Julio ele 1895, Monit., 896. La constitucin de una renta vitalicia,
Apaacin Bolonia, 11 de Septiembre de 1898: Foro, 18, 99, 100; Casacin,
Roma, 30 de Mayo de 1899; Foro, 740; Apelacin Venecia, 13 de Junio de 1809;
Tem pea., 464. No hay duda que se deberan presumir comerciales la venta de cosas
fuera de uso, la concesin de hipotecas y de prendas,la suscripcin a un diario;
los pagos; la acusacin de ambigedad que 130Lkinno, comm., 2.. cene.. pg. 81,
nota 1, hace a alguna frase de los miras. 92, 95, 98 no est justificada; dice Inexactamente que en estos nmeros se alude a la correlacin del acto subjetivo
con la especial rama de comercio ejercitada por el comerciante. Pero esa correlacin queda excluida tanto por la demostracin dada en el nm. 85, como
por la dada en el nm. 86; por eso nada tengo que cambiar en el texto de las
a trteriore% ediciones.
fi) Mamo - fa, MANeINI, pg. 42; Casacin Roma, 18 de Dicienibre de 1884;
Foro, 1885, 82.
149
guroso cuando le perturba con la insolvencia. Todos estos pro-.
psitos quedaran defraudados si le fuese lcito al comerciante o
al que negocia con l probar que el acto no se relaciona con la
serie habitual de sus operaciones, porque s'e recaera en la incertidumbre sobre la naturaleza mercantil o civil del acto, cosa
que se quiso evitar, y porque dicho peligro hara al cdnerciante
menos fcil y en consecuencia ms costoso, el crdito que necesita. Le alcanzaran especialmente el recelo y la desconfianza En
todos los negocios que no pertenecen a su comercio habitual y
repercutiran de 'un modo particular sobre las haciendas dirigidas
por factores o gerentes; en efecto, su principal podra oponer la
nulidad de todas las operaciones que DO son ni objetivamente
comerciales, ni pertenecientes a la esfera ordinaria de su actividad, ya que, careciendo de la presuncin de comercialidad deberan considerarse como negocios civiles.
Siguiendo la opinin que 'combatimos, se. hara sufrir a quien
contrata con un comerciante una culpa que no tiene, negndole,
por ejemplo, la medida y la acumulacin de los intereses comerciales, la amplitud de las pruebas, la declaracin de quiebra del
deudor, y esto por el nico motivo de no habrsele ocurrido o no
haber sabido indagar si 'exista o no alguna relacin entre el negocio concluido y aquellos otros que de ordinario ocupan la actividad de su deudor.
La nica esfera de accin en que se mueve la actividad del comerciante sera gobernada simultneamente por leyes civiles y
comerciales, de donde se originara un contraste de criterios enorme, capaz de turbar los fines econmicos. Un comerciante de granos que compra ganado, que le entrega en custodia, que le hace
conducir al mercado para venderle, verificara operaciones civiles puesto que dichos actos no entran en la esfera ordinaria de
su actividad; un armador que compra un automvil realizara
un acto civil, porque esa adquisicin no pertenece a sus negocios
corrientes.
La teora que niega al comerciante los beneficios de la ley
mercantil respecto de todos los negocios que verifica fuer del
campo de accin habitual de su profesin, parece una derivacin
de los viejos sistemas que, vejando la libertad del trabajo, prohiban celosamente al comerciante inscrito en un arte u oficio invadir el campo de otro. Pero suprimidos los monopolios de las
Corporaciones, cada comerciante es dueo de ampliar o restringir el radio de su trabajo comercial, es dueo de recurrir a
todas las operaciones subsidiarias que pueden ofrecer un empleo
a sus capitales, y resulta tambin justo, por cnsiguiente, que su
ley profesional le acompae en el verstil y libre campo de su
ot.
1.'15
150
pqacti9fdad. La jurisprudencia hara un flaco servicio al comer:.crante, si le negase en su nueva esfera de accin el beneficio d.
las leyes mercantiles y el crdito que de ellas se sigue.
La tesis que combatimos introducira adems una distincin arbitraria en la frmula amplsima de la ley. Obligara al
intrprete a distinguir los comerciantes especialistas de los genricos, puesto que concedera a los primeros una presuncin
de comercialidad limitada a los especiales negocios a que se
dedican, mientras que tratndose de los segundos dicha presuncin se extendera a todos los asuntos que pueden ser objeto del
comercio. Ms an, la tesis discutida caera en la equivocacin
de introduCir en nuestro sistema legislativo los conceptos jurdicos de droguero, salchichero, librero, etc., etc.,.siendo as que
el Cdigo no tiene para nada en cuenta las especiales formas del
comercio o las diversas clases de comerciantes, sino que les reune
a todos en el nico y amplio concepto jurdico de comercio o de
comerciantes; y es este el solo concepto que nos debe dar la medida de la presuncin de comercialidad (I).
151
,mencia, no todos los actos inherentes a su comercio entran en
la materia comercial sino slo aquellos que dan. lugar a una obliga.cin suya; as, no tiene carcter mercantil el crdito de un
comerciante para obtener el reembolso de un pago indebido hecho a quien no es comerciante, o de los gastos realizados en una
gestin de negocios para un comerciante, o del resarcimiento
que se le debe por culpas de quien no posee la cualidad de comerciante: todos estos crditos del comerciante no constituyen
materia regulada por las leyes mercantiles.
88. La aplicacin de la regla procede sin discusin ante
obligaciones del comerciante derivadas de un cuasi contrato,
por ejemplo, de una recaudacin indebida, de una contribucin
a la avera comn. Pero la duda dur largo tiempo tratndose
de las obligaciones originadas en cuasi delitos.
Se dijo que estas obligaciones son de naturaleza esencialmente
civil, porque significa una iniquidad hacer depender la suerte de,
la vctima de la condicin personal del culpable, y sujetarla a la
ley mercantil slo porque ste, a quien la vctima no ha buscado
ni elegido, es un comerciante. Pero afortunadamente se puede
dejar a un lado esta consideracin moral, pues si por una parte
favorece al perjudicado la aplicacin de la ley civil al hacerle
disfrutar de una prescripcin ms larga (y ser difcil que la vctima que sufre por el darlo padecido retrase la demanda de resarcimiento), por otra parte le favorece bastante ms poder obrar
contra el culpable con la demanda de quiebra, concedida solamente a los acreedores por causa de comercio (art. 687), y poder
.obtener contra l la ejecucin provisional de la sentencia (art. 409,
Cdigo procedimiento civil) y el ms elevado tipo de los intereses
(art. 1.831, Cdigo civil).
Prescindiendo de la voz del sentimiento, se afirma equivocadamente que la responsabilidad por las culpas es extraa al comercio;
contestamos que, al contrario. est inseparablemente relacionada
con el ejercicio del comercio. Tan es as, que en ciertas empresas,
por ejemplo, en las de transportes, la responsabilidad constituye
una cuenta abierta en su gestin a la que deben hacer frente con
un adecuado fondo. -Si el legislador mismo sujeta a la prescripcin y a la jurisdiccin comerciales muchas obligaciones provenientes de culpa (I), ello significa que su criterio no concuerda
(1) Cdigo de comercio, art. 923 hurto de naves), art. 921 ("custodia de los
libros de comercio del quebrado), art. 869 (secuestro ilegtimo), art. 869, ntm. 3
(culpas cometidas por el Capitn, por la tripulacin, por los factores y lepresentantes en el ejercicio del comercio), y a stas deben anadirse las acciones
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154
155
11)).
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las especulaciones sobre los inmuebleS no vale la pena de combatirle: el Cdigo mismo condena abiertamente esta opinin enumerando las compras y las ventas de inmuebles entre los actos ob-,
jetivos de comercio. El arrendamiento de un inmueble, la adquisicin de una servidumbre real o personal, la hipoteca, son tan
poco incompatibles con el comercio, que a menudo constituyen
la condicin indispensable para comenzar su ejercicio; as puede
ocurrir con el arrendamiento de un edificio para instalar all un
taller, la derivacin de aguas para ponerle en movimiento, o la
hipoteca para obtener una apertu-a de crdito (nms. so y 51).
92. El acto debe reputarse extrao al comercio cuando, con
sideracto en el Momento de estipularle, ambos contratantes tenan noticia, o deban tenerla, lo cual da lo mismo, de que dicho
acto no poda referirse al comercio del obligado. Si de las circunstancias, examinadas caso por caso, que acompaaran al Contrato se deduce aqulla falta de conocimiento, el acto es civil y
las obligaciones que de l nacen conservan el carcter civil
hasta que se extinguen, aunque sean cedidas (1): initiitrn contractus spectandun esl. Por el contrario, cuando las circunstancias no
excluyen toda relacin de la operacin con el ejercicio del comercio, el acto deber reputarse de ndole comercial.
Para determinar /a naturaleza del negocio es preciso considerar,le en su integridad y no slo en el documento en el que se hizo
constar. Tambin en este caso es aplicable la regla en virtud de la
cual, tratndose de materia comercial, el documento puede ser
impugnado e integrado con testimonios para probar, en confra o
a favor de l, la naturaleza mercantil o civil de la operacin (2).
93. Si los contratantes confiaron la prueba de la obligacin
a un documento destinado a bastarse por si mismo, el -deudor
comerciante que le ha suscrito .no podr sostener su ndole civil
frente a un cesionario de buena fe, a menos que resultase del propio documento que el negocio que le ha originado es. extrao al
comercio. No dndose est ltima circunstancia, el cesionario ticU) Una aplicacin de esta regla esta en el art. 43 en cura virtud el crdito
originado por un acto civil no pierde la propia naturaleza civil aun cuando la
cesin sea un acto de comercio para ambos contratantes o para uno solo de
ellos.
(2). As la Memoria MANC1N1, pg. 43: c.Aun sin la declaracin exclusiva de
la comercialidad del acto, es lcito al Magistrado deducir del objeto y de las
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158
de este modo el acto queda regulado de diversa manera segn
que se estipule verbalmente o por escrito, pero esto est justificado por la circunstancia de que en el segundo caso fu emitido mi documento capaz de circular por s o de crear una expectaVva de derecho que no puede quedar defraudada sin ofensa a
la buena fe. El Cdigo mismo nos ofrece un ejemplo de esta. aparente anomala no slo en las operaciones que dan origen a ttulos
a la orden y al portador, sino tambin cuando absuelve al factor
de toda obligacin personal si aquel con quien contrata, poda
deducir de !as circunstancias del caso que el factor contrataba
por el principal, obligndole en cambio personalmente si, realizado por escrito el contrato, omite declararlo (r).
Esto no obstante, el comerciante tiene derecho a impugnar la
presuncin probando que el cesionario saba la causa civil del
crdito .en el acto de la adquisicin (a) ; o bien demostrando que
mediante dicha presuncin se le privaran de las defensas prescritas por el Cdigo en proteccin intangible de los incapaces;
el amparo de estos prevalece sobre la defensa de la circulacin
(nm. Ir3).
94. La prueba de que el acto es ajeno al comercio puede darse
tanto por el comerciante como por la otra parte ; cada uno la puede aportar, cuando es admisible, con cualquier medio de prueba
y por consiguiente tambin con testigos y con presunciones,
puesto que se trata de probar hechos, y no obligaciones, cuya
existencia es incuestionable (3).
(1) Art. 3'71, Cdigo de comercio. Vase conforme al texto: Casacin Turn,
18 de Julio de 1895; Menit., 721. Segn MANARA, nirms. 75-105 seguido por PAGA(Comm., pg. 148) no debe hacerse distincin entre ,contratos verbales y escritos, y en ambos casos puede integrarse por medio de testigos el acto jurdico para
oponer a los cesionarios del ttulo aquella causa civil que no resulta &I ttulo.
Sin embargo, tambin dicho autor se detiene ante las consecuencias perniciosal
de este sistema, desde el momento que recomienda al Juez (103) valerse con cuidado de la muy delicada facultad que le concede el art. 44, nm. 8.. del Cdigo
de comercio de admitir la prueba de testigos o las simples presunciones contrarias o a favor del acto escrito.
(2) En ese caso el comerciante tendra una exceprio doli en contra de
aqul. Vase Gornscriminr y HACRENRURG, 11, pg. 202; STACP, 344, nota 14;
WOLPF en la Goldschmidt's Zritsehrift, XLVII, pg. 251; 1.nnv.tmvx y RING, 11,
344, nm. 12.
(3) Por lo tanto pudo juzgarse sin ofensa al derecho que la presuncin no
cede aunque si el mutuo haya sido hecho al comerciante con el inters civil del
5 por 100; Apelacin Florencia, 30 de Enero de 1897 ; Foro, 753; Apelacin Venecia,
18 de Pebrero de 1903; Tem, 255. Aun cuando haya sido hecho sin intereses y
159
95. De ordinario, slo los negocios verificados entre comerciantes son mercantiles para arribos contratantes, pero los realizados entre un comerciante y otra persona que no lo es (y forman
el mayor nmero) son comerciales slo respecto del primero. El
Cdigo mismo habla de algunas de estas operaciones, afin de hacer
notar que pueden ser mercantiles para una sola de las partes, como
el seguro, la cuenta corriente, la letra de cambio (art. 6). En otros
muchos negocios la naturaleza mixta resulta de las frmulas usadas en el Cdigo de comercio (art. 3); as cuando dice que son mercantiles las empresas de suministros de manufacturas etc., se
entiende que sus operaciones son mercantiles para quien explota
la empresa pero no para quien contrata con ella, salvo que el acto
tenga carcter comercial tambin respecto de este ltimo por
otro motivo. Con qu ley se debern regular en tal caso las relaciones de los contratantes? Cabe regularlas con la sola ley civil,
con la ley mercantil, o, dividiendo la unidad del negocio, se podra aplicar la ley del demandado (r) o la que responda a la naturaleza civil o comercial de la obligacin segn plazca a la parte
para la que el negocio no es mercantil (2). Pero el sistema que someta el mismo acto a dos leyes distintas conduca a contradicciones en las sentencias, a inicuas desigualdades entre los contendientes; haca depender la eleccin de la ley de sus posiciones
procesales y en consecuencia abandonaba a menudo a su mala fe
la validez y los efectos del acto (3). La unidad del contrato exiagregara a la propia firma la clusula <Jvisto y aprobado l que es exigida tan slo
para las obligaciones civiles (art. 1.325); Casacin Turn, 19 de Dicianbre de 1891;
Monis., 1992, 33. En el mismo sentido: Casacin Roma, 27 de Octubre de 1904;
Ras. Carnal., 296; Apelacin Miln, 5 de Mayo de 1908; Monit., 492.
(1) ASI baca el Cdigo italiano de 1865, art. 91'; asi tambin la ley belga,
25 de Man de 1876, art. 13. La doctrina francesa est dividida; son de este
parecer LyoN-CAEN y RENAULT, Trait, nm. 360.
(2) Esta doctrina parte del concepto segn el cual la ley mercantil es ley
de excepcin. Conforme Cdigo Albert. de 1852, art. 80; es la doctrina francesa
prevaleciente. LvoN-CAEN y FIENAuve, loc. cit.
(3) Los inconvenientes de los sistemas precedentes estn vivamente expuestos por el RON. lielANciNN en las discusiones de la Cona, preliminar, vase Verb.,
160 --
,ga que fuese regulado por una ley nica (este sistema haba sido
ya acogido para regular los actos realizados por ciudadanos de
naciones diversas, art. o, Disp. prelim.), y siguiendo la tendencia
a extender la esfera de accin de la ley comercial; esta fu impuesta a todos aquellos que toman parte en un acto mercantil. Por
tanto, segn el Derecho vigente, la unidad del acto une a todos
los contratantes bajo la misma ley y bajo el mismo Diez. Esta
regla se aplica igual al acto mrrcantil objetivo que al acto mercantil subjetivo, tanto si quien ejercita la accin o aquel contra quien
se ejerce es comerciante, como si no lo es ni puede llegar a serlo, cual sucede con el Estado (r). Rige ademas cuando la mayo] fa de los contratantes ha estipulado un acto civil (2), y cuando
aquel para quien el acto es mercantil no toma parte en el juicio,
ya que la regla no slo tiene un alcance judiciario sino tambin
de derecho sustantivo; si slo tuviese aquel significado no 1-.abra
sido necesario aadir a la disposicin del art, 870 la-del art. 54.
As, las controversias entre el asegurado y el beneficiario de una
pliza de seguro sobre la. vida estn sujetas a la ley mercantil
aunque la compaa aseguradora, para la que nicamente es comercial el acto, no intervenga en el juicio (3).
nm. 101, 106, 173, 183, y en su _Relacin al Senado, pg. 1.70 y sig., asi como
,en los motivos del Cdigo de comercio alemn. VENTuni, sobre los arta. 271, 277;
GoLDSCHNI!Dr, 51. cOle. ,.1 4.5, nota 4.
(1) Casacin Turn., 10 de Mnyo de 1895; Jurisp. itai., 611.
(2) MoNIkri , nms. 145, 163; BEHREND, 30, y !a jurisprudencia alemana all
citada. La regla del art. 51 deducida del art. 277 del Cdigo de comercio alemn
(corresp. al 315, C<V igo de 1000) tu acogida concordetnente por las MS recientes
legislaciones: vase Cdigo hngaro, , 264; Cdigo portugus, art. 99; Cdigo
espaol, arta. 2. 50: Cdigo rumano, art. 50; Cdigo del Per, art. 5; Cdigo
.del Salvador, art. 2. El Cdigo italiano dl a la regla derivada del Cdigo alemn
tina aplicacin mucho ms extensa, porque segn este ltimo el contratante
para quien el acto Do es mercantil est sujeto solamente a las disposiciones del libro IV (libro III del Cdigo vigente) y porque son frecuentes los artculos que por
expresa reserva de la ley no pueden extenderse a quien no verifica acto de comercio. Vase Gol.DSciIMIDT, 1, 45; 13EHREED, 35. Sobre los peligros de esta
extensin, vase introduci6n, pg. 11 y sig.
(3) Aplicaciones hechas por la jurisprudencia, en virtud del art. 54, de las
diversas (disposiciones del Cdigo a aquellos que no realizaron un neto de comercio: del art. 41, Casacin 'Furia, 14 de Diciembre de 1888; Apelacin Milano, 25 de Noviembre de 1800; 1111100., 1189, 76. 1891, 112. Del art. 14, especialmente para la admisin de la prueba testimonial: Casacin Turn, 2 de Abril
de 1889; Jurispr. tira., 637; Casacin Npoles, 9 de Marzo de 1889; Jurisp. ital.,
546; Casacin Florencia, 25 de Febrero de 1889; Id., 462; Casacin Turn, 12
de Julio de 1888; H., 554; Apelacin Venecia, 27 de Mayo de 1886; Terni
venca, 289: Apelacin Milano, 12 de Diciembre de 1894; MoniI 1895, 106; Apelacin Trani, 10 de Marzo de 1 905; Foro pugl.,183; Casacin Florencia, 17 de Abril
ele 1905; Tenri, 577: (lel art. 70; Casacin Npoles, 19 de Enero de 1887; Foro
ilut., 510. Dela medida de los intereses: Casacin llama, 27 de slulic de 1897;
161
96. La regla mencionada vale en todo el campo de las obligaciones comerciales igual respecto de las que se derivan de un
contrato como respecto de las derivadas de otra fuente, salvo la
limitacin anteriormente expuesta (nm. 87) en cuya virtud,
cuando se trate de una obligacin nacida de una relacin distinta
del contrato, dicha obligacin debe ser a cargo del comerciante;
en el caso en que sea a su favor, ya cargo del no comerciante Sc
cae fuera de la materia comercial.
Inoportunamente se quiere circunscribir a los contratos el
alcance del art. 54 fundndose en que se indica a los contratantes.
El legislador us esta palabra porque el comercio es una trama de
negocios en la que el contrato ocupa la posicin predominante.
Pero ante la ambigedad que existe en este artculo entre la palabra actos con la que el Cdigo pretende significar todo hecho capaz de producir efectos jurdicos (arts. 3 y 4, 9, ro, 869, nm. i.)
y la alusin a los contratantes, debemos atenernos al significado
que el vocablo tiene en el Cdigo entero. La ley Procesal (art. 869)
al someter al juicio mercantil todas las controversias originadas
por actos de comercio, incluso las nacientes de delito o cuasi
delito, demuestra la intencin por parte del legislador de querer
regular con la ley comercial lo que est regulado por los procedimientos y los trminos comerciales. As se amplifica tanto en este
caso como en el de la prescripcin en donde son tambin indicados
los contratantes (nm. 2.218), una norma incompleta de la ley,
extendindola conforme pretende el sistema del Cdigo (1).
11
162
ellos acto de comn.cio, como ocurrira en el caso de varios asegurados que se aseguran con la ob'iga.cin de pagar la prima conjuntamente (arts. 6 y 4o). Con igual ciiterio se expresa la ley cuando
limita la aplicacin de las leyes mercantiles en las relaciones
del mandatario con su mandante al solo caso en que el encargo
tenga por objeto un negocio comercial para ste (art. mg), . excluyendo por tanto la aplicacin de la ley comercial en el caso en
que el mandato se refiera a un negocio que es mercantil nicamente para cl tercero con quien el mandatario concluye el trato (I).
(1) Conf. Casacin norencla, 28 de Mayo de 114951 Tend non.. 377.
LIBRO II
Las personas
PARTE PRIMERA
. LOS COMERCIANTES
CAPITULO PRIMERO
Caracteres y capacidad de los 'comerciantes
15.-QUIEN ES COMERCIANTE
Sumario.--98. Cmo se adquiere la cualidad de comerciante.-9J. Rutuisitos. Ejercicto de actos objetivos de comercio.1.00. Ejercicio en nombre propio.-101. Los socios de responsabilidad limitada son comerciantes Elo en las relaciones sociales.--102. Profesin habitual y efectiva.-103. No se llega
a ser comerciante cuando las obligaciones eambiarias estn relacionadas con el ejercicio de una profesin extraa al comercio'.-104. La voluntad de ejercer el comercio no puede hacer
las veces del ejercicio efectivo del mismo.-105. La profesin
de comerciante no es incompatible con otras profesiones.106. El Magistrado aprecia soberanamente la cualidad de comarcante.-107. Prohibiciones profesionales.
_ 164
probabilidades de ganancia; el Estado puede dejarle libre; las
ofensas que haga al crdito y a la buena fe quedan sancionadas inexorablemente con el desprestigio y la quiebra.
La ley de 20 de Marzo de 1910 sobre la reorganizacin de las
Cmaras de comercio, que oblig a la publicacin de los nombres
comerciales (art. 58), no ha modificado este sistema, puesto que
no hizo de tal requisito una condicin esencial al comerciante.
Este lo es aunque haya omitido la inscripcin, y por otra parte,
quien est inscrito puede demostrar que no es comerciante; la
inscripcin crea solamente una presuncin de comercialidad
para el inscrito, salvo prueba en contrario que puede aportarse
por el mismo comerciante inscrito o por sus acreedores, porqne
es de inters pblico que slo adquiera la cualidad de comerciante quien realice efectivamente actos objetivos de comercio
(nm. 104).
El comerciante toma nombres diversos segn sea el ramo d,.
su comercio; puede ser tendero, salchichero, droguero, banquero,
industrial, empresario, editor, armador, etc., etc., pero el Cdigo
no tiene en cuenta estas distinciones; las comprende todas bajo
el concepto jurdico de comerciante.
99. Los requisitos para ser comerciante son;
165
comerciales.
(3) Apel letn Brescla , 18 de Marzo de 1884; CORSui com., 102; GOI,D5C2111119T,
43, nm. 8,.; BERRENR, 3726, 3324; DERNBURG, Lehrerbuch des Prenstsehen
Privalrechts, 1, 236.
(4) Conforme Apelacin Bolonia, 19 de Noviembre de 1909; JurisP.
191(), 31.
166
representante de una empresa de navegacin porque los negocios
que verifican son negocios del principal.
101. Se suele sostener que los socios de responsabilidad ilimitada son comerciantes a pesar de no ejercer el comercio en nombre propio (r). Este criterio no se deduce de ningn texto explcito de la ley, pero le basan en la disposicin que somete al co-
merciante a la declaracin de quiebra cuando quiebra la Sociedad (art. 847). El sistema del Cdigo condena tal opinin.
(2) Este concepto perdur hasta la codificacin; la razn social no debla ser
ms que la firma abreviada de los socios; el derecho de obligarseiecprocamente
se haeir derivar invariablemente de una especie de mandato conferido a los
por los socios. Vase Fnmirmtv, pgs. 208 y sig.; nnms. 154 y 156.
167
merciante, solo por ser socio adquirira dicha cualidad antes de haber realizado ningn acto de comercio en nombre de la Sociedad
y en consecuencia tendramos, a despecho de la definicin del &digo, comerciantes que seran tales aun no habiendo ejercido, ni
directamente ni por medio de la Sociedad, profesin mercantil
alguna. Todava ms: los comandatarios que pierden el beneficio
de la responsabilidad ilimitada cuando verifican uno o varios actos de administracin (art. 118) pueden declararse en quiebia
(art. 847) y por consiguiente deberan considerarse comerciantes
segn la tesis rechazada por m; dndose as otro caso de un comerciante que llegara a serlo sin hacer del comercio su profesin
y una nueva violacin del art. 8. ,La doctrina en cuestin nos conducira al absurdo de presumir actos de comercio todos los actos de un socio, aunque no ejercite ningn ramo del comercio
al que puedan referirse (art. 4); de obligarle a llevar libros de
comercio a pesar de no tener ninguna operacin que registrar
(art. 21); de condenarle por bancarrota por no haberles llevado
regularmente o por no haber publicado su matrimonio (art. 856,
nm. ., 857); obligara a admitir, lo que repugna a la actual
conviccin jurdica, que se pueda libremente girar letras contra
l (art. 339) y que se pueda obligarle a cumplir un mandato slo
porque no le ha rehusado inmediatamente (art. 351); por ltimo,
tendramos que aceptar que el menor no puede continuar formando parte de la Sociedad constituida por su padre sin autorizacin
judicial, siendo as que la jurisprudencia considera innecesaria
esta intervencin, fundndose precisamente en que el menor
continuador del ejercicio socal no verifica el comercio en nombre
propio, condicin esencial para que se desenvuelva aquella funcin tutelar, segn el art. 12 del Cdigo de comercio (r). De una
sancin penal y por tanto excepcional, cual es la de aumentar las
garantas ele los acreedores sociales extendiendo la quiebra a
los socios no comerciantes, no se pueden deducir conbecuencias
extensivas que agravan la condicin del socio (2).
(1) La jurisprudencia considera que el menor puede continuar formando parte
de la Sociedad legalmente constituida sin necesidad de autorizacin judicial:
Apelacin PEarrorA, 6 de Junio 1891; Foro, 1892, 50; Casacin Roma. 14 de Junio de 1892; Foro, 888; Apelacin Perugia, 20 de Junio de 1899: Terni genov.,
463.
(2) Esta doctrina propugnada en la 1.. edicin hall eficaces defensores
Bormizr, Quiebra, nnas. 10 y 35; Rocco en el Derecho com., 1599, 857 y sig.;
y D'AmEno,Com.,art. 8,pg.105.La doctrina era ya acogida en la jurisprienda por la Casacin Npoles, 7 de Marzo de 1888; Moni., 1889, 286: 4F,1 socio de
Sociedades en nombre colectivo ser comerciante, si no tiene otro comercio propio, slo como socio dentro de los limites de la empresa social. Su quiebra corno
persona distinta de la sociedad no puede pronunciarse Si no se ha demostrado
168
Sc objeta: el instituto de la quiebra est exclusivamente reservado en derecho vigente a los comerciantes luego el socio sujeto
a quiebra es un com3rciante. Poro este pretendido silogismo queda reducido a una simple repeticin de principio, porque si bien
s cierto, corno puede demostrarse, que los socios de responsabilidad ilimitada no tienen los caracteres esenciales de los comerciantes, no lo es en cambio que slo los comerciantes puedan quebrar;
al contrario, la verdad es la proposicin ms extensa segn la
cual pueden quebrar los comrciantes y los socios de las Sociedades mercantiles, sin ser comerciantes, por lo cual se debe admitir
que la disposicin del art. 847 tiene un carcter complementario
del art. 683. Dice bien Bonelli: La quiebra del socio de responsabilidad ilimitada est fuera del art. 683, y no constituye una
aplicacin, sino un agregado impuesto por motivos particulares.
Faltan, en efecto, a dicha quiebra las dos condiciones generales
del artculo citado, puesto que para declarar fallido al socio no
hace falta fijar ni su cualidad de comerciante, ni su estado .de
cesacin de palos, sino nicamente que fu declarada en quiebra
la Sociedad de la que forma parte. Se trata pues de .una disposicin excepcional, aadida para reforzar el crdito social y no debe
ser extendida ms alla de l'Os Motivos que la justificaron. Fuera
de las relaciones sociales, el socio que no ejerce por s el comercio
debe ser considerado como lo que es, o sea como un ciudadano
no comerciante y consiguientemente no se le debe someter a la
quiebra slo por su cualidad de socio de una Sociedad mercantil.
Se objeta que el Cdigo sienta varias veces la hiptesis de que
el socio de una Sociedad en nombre colectivo caiga en quiebra
(arts. 191 y 848) sin que caiga en ella la Sociedad, es decir, de que
sea comerciante. Esto significa que el legislador ha querido te-
169
102. C. Ejercicio en nombre propio.Ejerce la profesin habitual el comerciante que emplea sistemticamente su actividad
o la de sus representantes en una serie continuada de negocios
mercantiles, que generalmente son de la misma especie (e). No
basta algn acto de comercio aislado, accidental, para formar
un comerciante : quien emplea sus ahorros en acciones de Sociedades comerciales, quien paga las cuentas de su hacienda domstica o rural mediante letras, quien para facilitar la venta de los productos de sus fincas les deposita en alma c., ees generales o les vende
por medio de rdenes sobre mercaderas, no llega a ser comerciante, porque estos negocios, necesariamente intermitentes, no pueden multiplicarse basta el punto de constituir una profesin ha(1) As MANARA, Sociedades com., 6, el cual en la nm. 2.., pg. 13, con el mismo modo de argumentar me reprocha haber presentado varias veces en la 1.* ed
cin al socio de responsabilidad ilimitada como un comerciante. Pero reconocer
que este socio puede ser comerciante no implica en absoluto que deba serio
Siempre.
(2) Memoria Mrrerm, pg. 49; GoLrisemirox, 433; BEIMEND, 23, 24.
170
171
_ 172 _
npuestos para el ejercicio de la profesin, los libros de comercio,
el hbito de frecuentar la Bolsa o las subastas pblicas, Ja concesin de la autoridad administrativa cuando se requiera : todos estos son indicios que sirven para sealar visiblemente la cualidad
cb comerciante. Pero ninguno de ellos es esencial, porque no hay
ms que un camino para adquirirla : el ejercicio profesional de actos objetivos de comercio (1).
Quien quiera deducir un derecho del carcter de comerciante
debe proporcionar la prueba; as, el que pide la declaracin de
(1) Sobre el acierto del juicio del. Magistrado que reconoce la cualidad del
c imerciante, vase por ltimo: Casacin Npoles, 27 de Junio de 1915; Moral.,
1915, 987; Casacin Palermo, 18 de Noviembre de 1909; Monitore, 1910, 740; Cas acin Turn, 16 de Noviembre de 1907; Monitore, 1908, 409; Id., 14 de Julio de
1998; Jurisp. torino.,1909, 231. La jurisprudencia ha considerado que son comerciantes: los alquiladores de mquinas: Apelacin Florencia, 31 de Mayo de 1902;
Anales, 231 ; Los directores de un pensionado; Apelacin Milano, 30 de Julio de 1901;
Monitor, 1902, 159; Casacin Npoles, 22 de Junio de 1915; Corte de Apelacin,
307; El Profesor que dirige g ejerce un pensionado si el objeto de lucro con las pensiones prevalece sobre la finalidad de la enseanza; Casacin Torino, 13 de Julio de 1919;
.Turisp. ter., 1919, 1.019; El tintorero que adquiere la materia prima fuera de los lmites de las rdenes recibidas; Apelacin Florencia, 24 de Junio de 1902, Anales, 362; El farmacutico; Casacin Roma, 27 de Febrero de 1902, Jurisp, pen. ,
356; Apelacin Gnova, 24 de Enero de 1902; Leyes, 1912, 1, 443; Id., I. de Febrero de 1907; Temi gema., 271; Apelacin Ca5sale,17 de Marzo de 1910; Revista
de der. com ., 602; Apelacin Turn, 30 de Diciembre de 1911; Foro Rep., 1912,
voz comerciante, nm. 9..; Casacin Turn, 23 de Noviembre de 1912, Montt.,1913,
249; Casacin Florencia, 19 de Diciembre de 1912, Monit., 1913, 244; El revendedor de sal p de tabaco: Casacin Pen, 26 de Septiembre de 1903; Foro, 11, 472;
13 27 de Abril de 1912; Foro, 1.183; El que vende aguas minerales: Apelacin
Npoles, 10 de Junio de 1912; Foro, 1.562; Tribunal de Milano, 29 de Octubre de
1910; Monitore, 911,17; E/ agente de cambio: Apelacin Milano, 4 de Abril de 1905;
Monitor, 628; Apelacin Palermo, 25 de Enero de 1901; Gire. 1 uricp., 915; El
fotgrafo: Casacin Roma, 11 de Junio de 1900; Temi genov 67; El que exp,oia
un molino de vapor para la produccin de harinas; Apelacin Tren!, 19 de Febrero
de 1904; Rey. jeerisp. Trani, 469; El consorcio constituido para el uso de aguas
-con fines industriales: Apelacin Cassale, 29 de Abril de 1904; Jurisp. ital., 431;
Les correos que prestan servicio de transporte de una plaza a otra: Apelacin Erescia , 9 de Julio de 1900; Corte Breccia, 259; El contratista para pavimentacin de carreteras comunales por nueve altos: Casacin Roma, 30 de Diciembre de 1911;
Foro , 1912,278; El sastre que vende a los clientes paos adquiridos para revenderles:
Casacin Roma, 15 de Enero de 1914; Foro, Rep., 1915, voz comerciante, "In 5
Ha considerado que no es comerciante: el contratista del servicio postal: Apelacin
Npoles, 18 de Diciembre de 1899; Temi genes., 1900, 91; El vendedor al por mayor
de gneros de molopolio: Casacin Roma, 12 de Marzo de 1910; Rivista. de der.
com ., 741; Id., 28 de Junio de 1909; Foro, 503; Id., 6 de Abril de 1909; Just
pen., 866; Tribunal de Cagliari, 23 de Diciembre de 1912; Foro, Rep., 1912; voz
comerciante, nm.. 11; El que gestiona un negocio en nombre del cedente, aunque
disfrute de las utilidades de la hacienda: Apelacin Bolonia, 20 de Abril de 1903;
Temi, 345; El Director de' un hospital cuando tiene abierta al pblico una Pormoda: Apelacin Florencia, 26 de Febrero de 1903; An. 100.
173
quiebra de su deudor tiene que demostrar que ste es comerciante (r).
107. Incompatiblidades profesionales.En principio el comercio es libre, de acuerdo con su naturaleza diligente, especuladora e internacional. Bajo la influencia de ideas ms liberale s
y democrticas cayeron las prohibiciones que afectaban a los nobles, a las mujeres, a los extranjeros, a los eclesisticos, a aquellos
que no estaban matriculados en las Corporaciones. Quedan todava en vigor varias incompatibilidades profesionales que estn
espareidas en leyes especiales.
Est prohibido todo gnero de comercio a los embajadores,
a los Cnsules (2), a los Notarios (3), alos Procuradores legales (4),
a los empleados civiles del Estado (5), a los Abogados del Estado (6) ,
a los funcionarios judiciales y a los ujieres (7). Existe una prohibicin parcial para el ejercicio de algn ramo del comercio
para los Abogados y para los Oficiales pblicas (8). Haytarnbin en el Cdigo de comercio prohibiciones ms limitadas en defensa de determinadas relaciones jurdicas, para los socios de responsabilidad ilimitada (arts. 112- y 116), para los gestores (artculo 372), para los representantes de casas extranjeras (art. 376),
para el Capitn (art. 515). Hay finalmente muchos ramos del
comercio cuyo ejercicio est sometido a condiciones especiales,
como las agencias de negocios, las hosteras, las fondas, las cantinas militares, las Bancas de emisin, de crdito sobre inmuebles o agrcolas, la navegacin. Fueron razones de decoro y de
tutela profesional contra los abusos, las que sugirieron dichas
prohibiciones en favor del inters pblico. Pero estas no :mei
(1) Apelacin Venecia, 9 de Mayo de 1877; Tem ven., 288; Apelacin Vi necia, 24 de Julio de 1888; Id., 415; Apelacin Milano, 17 de Mayo de 1881;
Monit., 528; Apelacin Gnova, 31 de Marzo de 1891; Temi genov., 181; Ap. ladn Venecia, 21 de Julio de 1896; Tem ven., 1897, 66; Casacin Florencia,11
de Enero de 1897; Tem ven., 125, Apelacin Venecia, 27 de Abril de 1909:
Tem, 402. En el juicio de oposicin esta prueba incumbe 111 acreedor instante
Casacin Florencia, 10 de Marzo de 1898; Tem yen., 181.
(2) Ley consular, 28 de Mayo de 1866, art. 4.
(3) Ley, 25 de Mayo de 1879, art. 2.
(4) Ley, 8 de Junio de 1874, art. 43.
(S) Texto (mico de las leyes sobre el Estatuto jurdico de los empleados civiles,
22 de Noviembre de 1908, art. 7.
(6) Ley, 14 de Julio de 1907. art. 9.
(7) Ord. gener. ud. (Real decreto, 6 de Diciembre de 1865) art. 14.
(8) La ley 8 de Junio de 1874, art. 13, prohibe a las Abogados la profesli1.
de agente de cambio y de corredor; y el art. 146 del Cdigo penal Castiga al ol
dial pblico que se interesa en los actos de la Administracin pblica en donde ejel -
ce su oficio.
174
man la capacidad jurdica de quien las sufre, porque los actos de
comercio realizados a pesar de la prohibicin, son vlidos, y atribuyen a quien les ejecuta profesionalmente el carcter de comerciante (r). Es ms, la prohibicin sera interpretada en contra
de su finalidad si quien ha violado la ley profesional pudiese valerse de su propia falta para escapar a las severas sanciones que
se aplican a los comerciantes insolventes.
maras de comercio, no pueden ser comerciantes.-109. Tampoco las Cajas de Ahorro y los Montes de Piedad.
175
eliminar toda duda, ya que dichas entidades no realizan el comercio por profesin habitual, pero adems el art. 7 lo ha resuelto
expresamente. Los organismos pblicos en cuestin pueden vedficar actos de comercio, asumir la gestin de grandes haciendas,
como los f rrocarriles, el alumbrado, los tranvas ; pero no adquieren la cualidad de comerciantes (1).
Por respeto a la definicin del art. 8, no son tampoco comerciantes las Cmaras de comercio (L., zo de Marzo de IgIo) instituidas para representar y promover los intereses de los comerciantes que las forman, sin ningn carcter de especulacin
(art. 43). Faltaran a este cometido primordial de tutela de clase
si adquiriesen la cualidad del comerciante que es precisamente lo
que constituye el objeto de su tutela.
Las funciones accesorias de naturaleza mercantil que pueden
verificar, como cuando crean almacenes (art. 4, letras h y k) o
exposiciones comerciales industriales no desvirtan su naturaleza
de entidades administrativas, dependientes del Ministerio de comercio, encaminadas a la defensa de los comerciantes. La explotacin del almacn general y todas las. operaciones con ella relacionadas (art. 3, ntns. 23 y 24) estarn sujetas a las leyes mercantiles, pero esta actividad no har jams de la Cmara de comercio e industria un comerciante (2).
-- 176
cadas bajo la vigilancia del Gobierno como garanta de los depsitos, y en obras de beneficencia o de utilidad pblica que reaniman las energas del ahorro (t).
No hay necesidad de apoyar esta conclusin sobre la interpretacin analgica del art. 7 del Cdigo de comercio, desde el momento en que el legislador ha hablado en una ley especial. El carcter civil dJ instituto no solamente fu declarado con singular
energa en los trabajos preparatorios, sino que encontr su expresin imperativa en la citada ley de 15 de Junio de 1888. En
efecto, el art. r de ella subordina el reconocimiento de las Cajas
de ahorro y su actuacin a la observancia de las formas y de las
condiciones establecidas por la mencionada ley, es decif, a la
condicin de que fuesen sometidas al Cdigo de comercio slo
en cuanto al empleo de sus capitales y respecto de los depsitos
en cuenta corriente (arts. 14, 22). Si el legislador las hubiese considerado como comerciantes no habra tenido necesidad de decir que aquellas operaciones suyas dirigidas al empleo de capitales o a los depsitos en cuenta corriente estn sujetas al Cdigo
de comercio, porque esto hubiera sido una consecuencia inevitable
del art. 4. del Cdigo. La forma de dichos dos artculos no deja
lugar a duda sobre que la aplicacin del Cdigo de comercio a
las Cajas de ahorro ha sido considerada como una excepcin y
no como una regla inherente a su cualidad de comerciantes. Por
consiguiente, l'a intencin vivamente expresada por el Ministro
proponente han. Grimaldi y por la Comisin parlamentaria de
querer hacer de las Cajas de allano institutos de previsin colocados fuera del Cdigo de comercio, ha pasado de la mente.
de sus propugnadores al texto de la ley (2).
Los Montes de Piedad no pueden considerarse tampoco comaciantes,porque .por ley especial fueron equiparados a las Cajas
de ahorro (ley, 4 de Mayo de 1898, art. 1). Se reputarn actos
(1) Ley de 15 de Julio de 1888, arts. 16, 17, 23 y siguiente.
(21 D'AMELiO, Com., pg. 49; Di Nota, Revista de der. com ., 1906, 11, 889:
Casacin Roma, 17 de Septiembre de 1892; Foro, 1.273; 25 de Febrero de 1896:
Coree suprema, 1896, 11, 118; 22 de Marzo de 1896; Id., 1896, 11, 178; 29 de
Marzo de 1915; 14 de Marzo de 1917, Jurisp. ital., 575; Cvs, Palettuo, 23 de Noviembre de 1895; Foro, 1896, 276; Casacin Turn, 21 de Diciembre de 1901; Je,
risp. nal., 1902, 283; Cas. Roma, 31 de Marzo de 1903; Reo, de der. com ., 1904
109; Cas. Npoles, 8 de Febrero de 1906; My., de der. com ., 1906, 389; Casacin
Turn, 25 de Septiembre de 1907; Jurisp. ital., 1907, 1.060. Contra Giortoi, Dectrina de las personas jurdicas, vol. V, pg. 477; Baoscugyrertr, Archivo 'fatidita, LX 1, 1898, pg. 555 y sig.FaaNciii, en la furispr.lial.,1879, 1, 2, 371 ;
en la furispr. ital., 1904, IV, 51-95; 1905, IV, 113-208; Sarrro-Floitallo, Prin-
cipias de der. adm.,1901, nm. 431; 1Nonosso, Naturaleza juridiea de las C. de R..
Npoles, 1907; BOLAFFIO 4.6 ed., nt1113. 109.
17.LOS INCAPACES
Nm. i. La incapacidad en los actos aislados de comercio
pacidad de los comerciantes; la capacidad para ejecutar actos de comercio aislados es regulada por el Cdigo civil.
111. Consecuencias.-112. Capacidad para emitir y negociar
ttulos de crdito.-113. Para determinar la capacidad se
puede ir Ms alta del texto literal del contrato o del titulo.
114. Los inhalilitados.-115. Los sujetos a interdiccin.
116. Los menores emancipados.-117. Caracteres de la incapacidad.-118. Prueba de la incapacidad.-119. Busca de la
fecha.
de comercio, a las disposiciones que regulan el ejercicio de un com-?,rcio en general (art. ro ). La excepcin confirma la regla, porque dicha disposicin no fu introducida en el Cdigo con el fin
de regular actos aislados, sino para evitar que con el ejercicio
habitual de estos (por ejemplo, con el ejercicio habitual de mediaciones en negocios mercantiles), el menor emancipado pueda
ser comerciante eludiendo aquellas autorizaciones.
111. Por tanto, la capacidad del padre o del tutor para realizar actos de comercio aislados est regulada por el Cdigo civil
(1) Coas. del Estado, 1(i de Mayo de 1902; Foro, 111, 119: Apelacin Venecia, 6 de Diciembre de 1909; Tem, 1902, 171,, sl bien los motivos de la sentencia
van rectificados. Contra BOtAFFIO 4.5 ed., nm. 109, nota 2; SILVANI en Tem
citada.
12
173
17B -
113. Para determinar la capacidad de los contratantes puede profundizarse en los fundamentos del contrato o del ttulo y
ver si bajo sus palabras y sus formas se esconde una causa de in
PPI
capacidad. Reconocida la relacin jurdica en su integridad, i u
con todas las circunstancias deducidas del contrato e inherentes 11-'0 ME
a su formacin, se puede oponer al cesionario, al portador, aunque ignoren aquellas circunstancias, la incapacidad que de ellas
DER
se deriva del mismo modo que habra podido oponerse a quien
contrat con el incapaz. Esto no ofrece duda alguna respecto del COMP
cesionario que toma el puesto del contratante conocedor de la
incapacidad; pero rige tambin para el portador no obstante
ejercitar un derecho autnomo, puesto que la ndole formal y
circulante del ttulo no puede mermar la defensa de los incapace s,
que es de carcter pblico. En otro caso esa defensa sera letra
muerta, dada la aptitud de la letra de cambio y de otros ttulos
de crdito para cubrir toda clase de operaciones.
art. 12, el cual determina cundo el padre y el tutor necesitan autorizr etc res tspedales para la continuacin del ccraercio.
.(1) casacin Florencia, 11 de Mayo -de 1891; Foro, 714; Casacin Turn,
180
No es de ningun modo necesario que conste en el ttulo el
consentimiento del curador; ciertamente, ste debe asistir en persona al inhabilitado, pero ninguna ley le ordena prestar su consentimiento en la misma forma con que ste se obliga.
115. Los sujetos a interdiccin.Sus firmas cambiarias pueden ser anuladas aunque hayan sido puestas antes de la sentencia
de interdiccin, siempre que la enfermedad preelistiese a ellas
y que el que recibi la letra lo hiciese de mala fe (art. 336, Cdigo
civil). La buena fe del posesor eventual no destruye la causa de la
incapacidad; constituyendo sta una excepcin de carcter pblico, conserva su eficacia mientras el ttulo circula (1).
116. Los menores cmancipados.Respecto de estos se debe
abandonar la regla segn la cual la capacidad se determina por
la relacin material que di origen a la obligacin cambiara; el
Cdigo de comercio, en efecto, a fin de impedir que los menores
emancipados sean comerciantes realizando una serie de actos de
comercio aislados, les somete para toda obligacin comercial, y
por tanto tambin para toda obligacin cambiada (art. 3, nmero 12; art. ro ) a las complicadas formalidades establecidas en
el art. 9. Aqu es intil cualquier indagacin sobre la causa de
la obligacin ; la forma cambiaria es decisiva porque la obligacin
cambiaria constituye sin duda un acto objetivo de comercio,
.cualquiera que sea su causa. La firma del menor emancipado,
aunque se d por una deuda de simple administracin, no puede
obligarle cambiariamente (2).
181
no se ocupa de ella (arg., art. 327) (I). Por eso, al igual que toda
otra incapacidad, podr remediarse con la subsiguiente autorizacin de aquellos que tienen el poder de suplirla o de integrarla
desde su origen; la confirmacin o la ratificacin verficada por
el incapaz mismo, salido de la incapacidad, darn a la firma su
fuerza cambiarla (art. 1.309, Cdigo civil) (2). Lo repetimos,
182
120. Toda persona aunque sea incapaz o se halle im posibilitada puede ejercer el comercio por medio de repte-
Sumario.
-121.
--121.
'
Naturaleza de la autorizacin concedida a
los incapaces para ejercer el comercio.-122. Los representantes no pueden iniciar la explotacin de una hacienda comercial con los capitales de sus administrados.-123. Sin embargo,
pueden continuarla.-124. Padre y tutor autorizados para
esa continuacin.. 125. La autorizacin no es necesaria cuando se trate de continuar formando parte de una Sociedad,
sea regalar o irregular.-126. Publicidad de los actos de autorizacin. 127. Autorizacin limitada.
-
183
bre por quien les representa se presumen comerciales; tambin
reza con ellos la obligacin de llevar libros (art. 373) y la de pagar puntualmente las deudas so pena de declararles en quiebra.
Como es natural, no podrn ser sometidos a un juicio y a
una condena de bancarrota si no han contribudo a sta cooperando con sus representantes, pero no quedarn por ello mermadas las garantas de los terceros en cuya defensa est la responsabilidad de los administradores negligentes o infieles (art. 862).
121. La capacidad concedida legalmente a los incapaces
para ejercer el comercio, sea personalmente o por medio de representantes, es de naturaleza diversa a la capacidad que se les
otorga para realizar actos de comercio aislados. Se distinguen
ambas, no slo por la amplitud de su contenido, ya que la primera comprende la totalidad de los negocios jurdicos referentes al
comercio, sino adems porque esta capacidad general est sometida a una disciplina ms severa. En efecto, si es verdad que
ambos institutos son de carcter pblico, es igualmente cierto que
la incapacidad para ejecutar actos aislados de comercio es relativa, en el sentido de que slo el incapaz puede valerse de ella,
mientras que la incapacidad para ejercer el comercio puede ser
revelada por cualquier interesado y hasta de oficio (r). Ana
persiguiendo tambin esta ltima el objetivo de proteger a los
incapaces, halla una tutela ms eficaz, porque interesa al bien
pblico que el incapaz comerciante no pueda crear desigualdades
entre sus acreedores, descuidando, por ejemplo, alegar su propia
incapacidad, para beneficiar a sus acreedores hipotecarios en cuyo
favor concedi hipoteca durante el perodo sospechoso.
122. Los representantes del incapaz no pueden nunca iniciar el ejercicio de un comercio, bien con la adquisicin o bien con
la implantacin de una hacienda, porque dicha iniciacin no ticro de 1887; Resale, IV, 6; Casacin Roma, 24 de Febrero de 1386; Mord., 654;
Apelacin Perugia, 6 de Junio de 1891 (al final); Foro ital., 1891, 50; Apelacin
Gnova. 22 de Febrero de 1398; Terni Genou., 199; ApelariOn Venecia, Si de Marzo, 1.898; Timi ven., 220. Contra MANARA, Sociedades, niuns. 19, 35, 36; MARGMERI,
3.. edicin, 1, nm. 150, pg. 196; BOLAPPiO, Si bien Con alguna Incertidumbre,
Com., m'un. 128; BoNELtr, Comentario, nni. 33; Goimscummr, 43; BERREND,
notas 2 y I y en general todos los autores alemanes. Contra: VIDARI, 4. ed.,
vol. 1 . nm. 256; pero aceptando esta opinla habra que admitir que puede haber
una hacienda comercial sin comerciante. Si el progenitor goza del usufructo legal
es a quien ejerciendo el comercio en nombre propio adquiere el carcter de comerciante. Vase nm. 100.
(1) Cdigo civil, rts. 137, 227, 335, 341, 1,106, 1.107, 1.300; vase MINS
adelante, nm. 1.330.
-- 184
185
187
1 88
de disolucin determina el momento en que sta tiene lugar (artculo 99). La disciplina dada por el Cdigo a las Sociedades irregulares sera sustancialmente alterada si, sin esperar del menor.
la demanda de disolucin se considerase que su inaccin produce
la consecuencia de absolverle de las obligaciones sociales. En efecto, mientras el Cdigo dice que los efectos de la disolucin no se
cuentan hasta el da de la demanda misma, el menor se beneficiara
desde el da de la apertura de la sucesin; mientras el Cdigo dice
que la falta de las formalidades legales no perjudica a los terceros
acreedores de la Sociedad, estos resultaran perjudicados por la
existencia de un menor en la Sociedad, puesto que ste podra
aprovecharse de la ausencia de aquellas formalidades para sustraerse al vnculo social y a sus efectos patrimoniales; al pasa
que el menor debera, si la Sociedad estuviese regularmente con stituda, soportar intra vires hereditatis su parte de obligacione s
y de responsabilidades hasta la liquidacin definitiva, en una Sociedad irregular podra eludir todas las obligaciones posterior( s
a su llamamiento como heredero a pesar de que la ley, frente a la
garanta de terceros, equipara la condicin jurdica de las Socie
dades regulares e irregulares.
Admitida la doctrina que combatimos, el menor se encontrara
en la cmoda pero inicua condicin de poder esperar libremente
el resultado del negocio para hacerse autorizar y entrar en l si
va bien, o para permanecer fuera si va mal. Y si, con objeto de
sacarle de esta situacin tan capciosa y tan antijurdica se quiere
que el menor no pueda formar parte de la Sociedad hasta que
haya obtenido la autorizacin del Juez, llegaremos a este absurdo
resultado, que har falta dividir la hacienda social para la liquidacin de los distintos negocios en tres perodos: el precedente
a la muerte del socio ; aquel en que el menor no formaba parte de
la hacienda; y aquel otro en que la formaba. Y dado caso que la
Sociedad se compusiese de dos socios solamente, tendramos
resultado ms absurdo todava, de una Sociedad extinguida por
haber quedado reducida a un solo socio, pero que despus de algunos meses resurge en yirtud del procedimiento judicial que
autoriza al menor a formar parte de. ella.
No se invoque la aplicacin de las formalidades tutelares del
art. 12 del Cdigo de comercio. Estara fuera de lugar, porque
aqu no se trata de emprender el negocio del menor sino de formar parte de una Sociedad que le realiza por cuenta propia, con
una hacienda que no pertenece a aquel. Si existe algn caso en
que no .pueda hablarse de peligros que amenacen el patrimonio
de un menor, este es uno, pues no estando el menor vinculado a
quedar en la Sociedad, el padre o el tutor pueden pedir en cual-
189
190
necesaria.
191
b) La autorizacin especial, concedida expresamente por el
padre emancipante o por el consejo de familia o de tutela. La primera se da ante el Juez, la segunda mediante deliberacin homologada por el Tribunal.
La emancipacin y la autorizacin pueden ser otorgadas en
el mismo acto, contemporneamente ; no se precisa adoptar
una frmula solemne; el Juez interpreta soberanamente la intencin del progenitor o del Consejo de familia (1).
192
132. El menor podr adems entrar en una Sociedad de responsabilidad limitada o ilimitada (z), si bien al segundo caso se
puede oponer que de este modo el menor suprime indirectamente
al que le ha autorizado la facultad de revocar la autorizacin;
pero como, conforme a ley, debe considerrsele mayor (art. 9)
no cabe negarle el derecho que compete a todo mayor; la autoridad emancipante que quiera reservarse el derecho de revocacin
puede, en el acto de la autorizacin, negar al menor aquella facultad. Si no lo hace, hallar todava una tutela de los intereses
del menor en el buen juicio de los socios, o en el derecho de pedir
la disolucin de la Sociedad o la exclusin del socio que abusa
de la gestin social, cuando esto es admitido por la ley; as podr
hacer caer, en los casos ms graves, el obstculo que imPide el
ejercicio de su derecho de revocacin.
Le est prohibido al padre autorizar al hijo a ejercer el comercio y a verificar con l al propio tiempo un contrato de Sociedad
o a entrar en 'una Sociedad de la que el padre era socio. Su inters en el negocio del hijo le incapacita para autorizarle, porque el
antecedente esencial de esa facultad es el desinters de la autoridad tutelar (neme anclar potest esse in rern propiam). Aqu se
presenta de un modo evidente el caso de un conflicto de intereses entre el padre y el hijo, por lo que hace falta un curador especial que sea la garanta de este ltimo; el caso puede entrar
en los trminos precisos del art. 224 del Cdigo civil cuando el padre realice la emancipacin y la autorizacin en el mismo acto
(1) Cfr. Apelacin Turin, 27 de Noviembre de 1905; Foro, 1906, 258.
(2) Cottf. Box.a.vvio, Com., nm. 124; MANARA, Sociedades, nm. 28; VIDARI,
4.* ed., I, nm. 283; Matkonmni, 3. ed., vol. I, nm. 152, pg 149; BeoGnio,
nm. 147; BasT...*.Y, nm. 228 y sig.; IlAsse, 11, nm. 1.046; Al.."->tzET, Sociaies.
I, 384; BOISTEL, nm. 88; Nrssmvs nCortswv, Traite des. soe., I, nm. 31.
193
13
194
195
137. Los inhabilitados. E1 inhabilitado asistido por el cues ntegramente capaz y por tanto puede realizar con su
ayuda todos los actos necesarios a la explotacin de un establecimiento mercantil (2). Como el curador debe prestar su asistencia
a todo acto aislado que rebase los limites de la simple administracin y el comercio se compone de una serie frecuentsirra
y continua de estos actos, resulta que tendr que permanecer al
lado del inhabilitado a modo de compaero inseparable, figurando
como un empleado fijo de su casa; jurdicamente no vislumbro
incompatibilidad alguna entre el oficio de curador y esta dependencia burocrtica respecto del principal inhabilitado. El inhabilitado podra tambin nombrar, asistido del curador, un representante que ejerza el comercio en el mismo lugar con la cooperacin
del propio curador; as 'seran observadas las condiciones de la
ley (art. 339, Cdigo civil), porque el inhabilitado no realizara
ningn acto que excediese la simple administracin sino por medio de su representante asistido del curador.
rador
CAPITULO II
Derechos y obligaciones de los comerciantes
iS. Los
NOMBRES COMERCIALES
(Le ditte)
Y LA CONCU-
arractrio.
(1) El r2gistro de los nombres commciaIes (12 los comerciantes, colresponmtes por lo 'general a su nombre civil, constitua el funintnento administrativo
d.: in C orp oracin y se encuentra en los Estatutos Al siglo X111 (ilrer matricula
mIrc-rtorunt); L.Trss, pg. 24,a, pg. 81; Frsin.r, Di clirttto dell'eniratura, Flore lela, 2." e I., 1335, Cap. V, Dalla mntrlcula; Memoria IMaNzinI, pg. 35 y sig.;
G nsrssmot. Franibnek, pg. 184/1 273/; LSTIG, Florentiner Handelsregster
rtai Mittalallers, 11 die, 1333; EL, Markenrecht un:1 Zeiclienregistrr, Halle, 1890,
p. 165v sig.; NI avea, D14 saienannte Fabliettilts princfn, en Granhuls Zettschrtft,
vI. XCit, Estoo registros de los nombres comerciales desaparecieron con las
C nporaeloues y no fueron ya acogidos en el Derecho francs ni en los pases que
s tkieron su inilueucla como Italia. Fueron en cambio mantenidos y regulados
de modo uniforme en Austria y Alemania, donde las tradiciones corporativas son
m'ts fuertes y acfl vas: Cdigo alemn, arts. 12-14 (a. 1861) y bajo su influencia,
en otros machos plises: Vase Cdigo hngaro, 7-24; Cdigo alemn (1900),
1-16; Cllgo suizo, arts. 359-876 y Reglamento 29 de Agosto de 1882; ley sueca,
18 de jallo 1e-1817, 3; Ci ligo esparto!, arta. 16-32; Cdigo portugus, arts. 45-61;
. ley rumana, 13 de Abril de 1884. La reciente ley de 20 de Marzo de 1910, sobre reorgoniz teln de las Cmaras de comercio, art. 58 y sig. y el correspondiente reglamento de 19 de Febrero de 1911. art. 70 y sig., han introlucido tambin en Italia,
con unes a lulnistrativos, el sistema de la denuncia obligatoria de los nombres
03 uerziales y de sus modificaciones. Sobre la historia legislativa y sobre la experie neia 4 el 3.zzistro alemn, vase SPAING, Handelsregisler tind Firmenreeht, Berln.
1351; llanclets and Genossenschattsregtster, 3. ed., 1910; Senourzn, GOE11'LITE, FiVirtang, Flandels nazi Musierregister, 1893, Ehrenberg Hanclelsbr., 1, vol.,
1:943, pgs. 524 y sig.
197
198 --
200
no tenemos otros registros pblicos del nombre que los del estado civil (1). Todo comerciante debe tratar sus negocios y firmar sus obligaciones con el nombre y apellido que tiene en el
registro del estado civil. Si, siguiendo los trmites prescritos por
las leyes, cambia el propio nombre, debe modificar anlogamente
aquel con que ejerce el comercio; la mujer comerciante que se
casa ha de aadir a su apellido el del marido; la viuda que contrae
nuevas nupcias debe tomar tambin el nombre del nuevo esposo
131, Cdigo civil). De igual modo, se deber juzgar segn el
Derecho civil qu', modificaciones han de hacer al propio nombre
el adoptado o el legitimado (nm. 161). Solamente quien est en
regla con su estado civil tiene el derecho de invocar para su nombre la tutela jurdica y puede obligar a quien lleva abusivamentc
el mismo nombre, a abandonarle (II.
(1) Las disposiciones generales sobre la proteccin del nombre a que se refieren la ley 30 de Agosto de 1868, art. 5 y la Convencin Internacional 7 de Julio
de 1884, sobre las marcas de fbrica, son las contenidas en el Cdigo civil y en el
Decreto de 15 de Noviembre de 1865, art. 119 y sig., sobre el estado civil, ya que
no tenemos otras fuentes legislativas sobre los nombres. La doctrina formulada en
el texto fu seguida literalmente por la Corte de Bolonia, 7 de Junio de 1901;
Temi ven., 523; por la Casacin de Roma; 31 de Diciembre de 1900; Temi ven.,
1901, 100; por la Casacin Florencia, 21 de Julio de 1910, rel. CATA sTm-r; Res. d
-. der. com .,1910, 683 : 4F.s fus re (*plum que los nombres comerciales estn en desacuerdo con su estado civil*. El concepto segn el cual la firma debe corresponder al nombre civil del comerciante constituye tambin fuera de Italia el punto fundamental
de este instituto; Vase Cd. alemn, 1900 18: *Todo comerciante debe tomar
por nombre comercial su apellido (nombre de familia) acompaado de uno de sus
nombres por lo menos, escrito con todas sus letras* (Conf. Cd., 1861, art. 10);
Cd. hung., 11; Cd. port., art. 20; Cd. suizo, art. 867. As concordemente los
escritores alemanes: vase ENIDEMANN Deutsches Handelsrecht, 18, 111, 3. ed..
Die W ahl derselben (de la firma) welche sonsi frei war, at das Handelsgesetzbuch
fr die Kaufleute ndher reguliert; TEroct., Das Handelsrecht, 19, c, 1: Die ursprng-
leche Firma soll ohne A usnahme wohr sein. Die bergegangene Firma dar/ giinzlich
unioahr sein; Exuanz4o, Lehrbuch des Handelsrechis, 40, IV, pg. 254; Die Forschrlften ber die Form der Firma beruhen auf dem Princip der natrlichen Firmen;
Gsanta urna FUCTISDZFIGEES, Com., arts. 17, nm. 53: Im Interesse des Verkehrs
des Publikums geht das Handelsrecht von dem Princip aus,dass die Firma mg Wahrheti beruhen msse. Es dar/ taso die Firma nicht wittkrlich gewtihit werden; LEnmANN, Lehrbuch, pg. 152: -Atte diese Vorschriften lamben das Gerneinsame dass sic
bel neuen Firmen mbgliehst arn Grundsatz den Firmenwahrheit lesthatten; OPET,) pg. 55 y sig.
Beltrage sum Firmenrecht, Zeitschriti, vol. 49 (1900,
(2)
201
202
sanciones: el que tiene derecho a un ttulo empleado por un comerciante podr hacerle condenar v obligarle a firmar con su
nombre y apellido; quien use como pseudnimo un nombre que
corresponde a otro segn los registros del estado civil podr ser
condenado a abandonarle cuando ocasione una daosa confusin
de nombres, salvo las mayores sanciones penales en caso de
fraude (1).
144. Sin embargo, el comerciante puede introducir en el'
propio nombre aquellos cambios que no le trasforman esencialmente ; esta tolerancia de la doctrina y de la jurisprudencia
para con la prctica mercantil no contrara el principio segn el
cual el nombre comercial debe corresponder al estado civil del
.comerciante; se limita, sujetando la sustancia de dicho principio, a arnoldarle a los requisitos de facilidad y de estabilidad del
nombre exigidos en el comercio.
As, se reconoce al comerciante el derecho de abreviar el nombre comercial suprimiendo el nombre e indicndole con la inicial,
y tambin el derecho a conservarle inalterado cuando ha conseguido acreditarle, aunque a causa de subsiguiente matrimonio
o de adopcin deba verificar algn cambio en su estado civil.
Las leyes han reconocido implcitamente esta costumbre.
Vemos, en efecto, que el Cdigo de comercio permite al comerciante obligarse cambiaiiamente con su nombre comercial, es decir,
con un nombre abreviado, al paso que obliga a los dems ciudadanos a firmar con el nombre y apellido completos; y que la ley
sobre la deuda pblica permite al comerciante encabezar con las
rentas su .propio nombre comercial, mientras que a las otras
personas les prescribe la indicacin de nombre v apellido acompaado del nombre del padre, del marido o del tutor (z), El legisaun all donde existan los registros de comerciantes para tutela de la buena fe de
dos terceros, porque todos exigen (vase nota 1, pag. 149) que el nombre comercial
sea constituldo por el verdadero nombre y el verdadero apellido de familia. Vase
en el sentido del texto, Da FRANCO, Tratado de la concurrencia desleal .1.1111n, 1906,
m'aus. 31 y 35; MkAGIEnZ111, 3. ed., yol, 1, nm. 191, !os cuales no admiten ni siquiera los nombres comerciales privados (nm. 162). Vase tambin la literatura
francesa en sentido opuesto al texto; TnAraxrc. Trait elem., nm. 102; Kitrism.,
Do nora commereiai, Faris, 1905, pg. 15. En sentido conf, si texto: IlusnaLET,
Trait des noms, etc . , Pars, 1892, pg. 310 y sig.; PAUTLLET, 2.* ed., pg. 448 ,nota 1;
Pnaanan, Contributton a l'ettede do nam civil en Reune critique de legislatico.
1992, pg. 517.
(1) La ley del 30 de Agosto de 1868 sobre las mareas de fbrica, arts. 5, 12,
castiga con multa extensible hasta 2.000 liras la apropiacin del nombre comercial ajeno. Cdigo penal, arts. 296, 297, 286 y 436. Apelacin Gnova, 2 de Febrero
de 1917, Monit. , 1917, 452.
(2) Cdigo de comercio, arts. 251, 255, 262; 105, 371, etc.; ley sobre la Deu..
203
-, 204
(1)
AMAR, nm. 346; Cas.. l'orino, 22 de Octubre de 1881; Monit., 1882, 60;
Apelacin Miln, 25 de Febrero de 1892; ;nonti., 382; Apelacin Torino, 25de Abril
de 1919; Revista de der. com ., 1919, 572; POUILLET, nm. 564 y sig.; BEDARRIDE,.
atbn. 752; E; OPILER, Markenschutz, pgs. 155, 156.
(2) Si la ley quiere que la razn social contenga solo los nombres de los sosocios, a fortiori nadie podr dar a entender que exista una sociedad con nombres
Imaginarios (argum., arts. 105, 114). Conf. Trib. Livorno, 29 de Octubre de 1886;
Der. com . ,1886, 226 y la nota all aadida por el Abogado RIONANO Casacin francesa, 28 de Marzo de 1838; Apelacin de Dijn, 13 de Abril de 1865; Journal
Patais, 1838, 399; 1866, 1.271, y en general todos los autores. Conforme: Cdigo
alemn, 1900, 18; Cdigo suizo, art. 867; CM: hngaro, 11; Cdigo portugus,
art. 20. La misma prohibicin se encuentra en el Cdigo de comercio alemn de 1861
(art. 15) pero la jurisprudencia alemana le haba quitado en realidad toda eficacia
porque, aplicando el art. 22 de aquel Cdigo admita que se pudiese adquirir una
razn social por herencia o por contrato y valerse de ella para el propio comercia
individual: 13:111REND, Lehrtruch des Haralelsrechts, 10, nota 33. Contra este defecto
legislativo se invoc algn remedio tambin en Alemania, segn se lee en RIES SER:
Zar Rkvisiin des Handelsgesetzbuch, Stuttgart, 1887, pg. 31, nms. 1 y 2. Bajo
el imperio del nuevo Cdigo los autores estn de acuerdo en considerar que si un
comerciante particular adquiere la denominacin social de una sociedad annima,
slo la podr usar si omite toda Indicacin capaz de hacer creer en la existencia
de tal sociedad, o bien si aade algo que aclare su posicin de sucesor respecto
de la antigua sociedad annima: DUR1KGER Van HACRENEURG, 1, 22, nm. 311;
LEnmArrx, Lehrbuch, pg. 157; MAKOWER, I 22, nm.. 111,
(3) Se deduce claramente de los arts. 105, 114, Cdigo comercio, donde est
establecido que solamente los nombres de bas socios pueden figurar en la razn
social: con evidente error la Apelacin Miln, 27 de Enero de 1891, Monii 139,
autoriz a los socios a conservar en la raibn sozial el nombre del socio que dej
de serio.
(4) La distincin del texto entre nombres comerciales propios y derivados
fu acogida por la Casacin de Roma, 31 de Diciembre de 1900: recopilador
SCILLAMA, Tem ven., 1901, 100.
105
lar), sin acompaarles del propio hombre y apellido; un nombre
comercial formado con el nombre y apellido del propietario actual
aadiendo su condicin de sucesor del difunto, no es un nombre
comercial derivado sino un nombre comercial natural calificada
por dicha relacin de sucesin.
Establecida la significacin del concepto, cosa necesaria en un
.campo sembrado de numerosos errores, repito que el Derecho italiano reconoce el uso de los nombres comerciales derivados. Es-tos representan el signo distintivo del comerciante que ejerce
con ellos el comercio obligndose personalmente, sin que los herederos del difunto all nombrado incurran como tales en ninguna responsabilidad por las obligaciones contradas con el nombre de ste.
El expresado reconocimiento por parte de la ley ha sido plasmado por la jurisprudencia en variadas y copiosas aplicaciones,
pues ha considerado que el sucesor puede, con el nombre comercial
derivado, inscribirse en lo registros de la Cmara de comercio,
llevar su correspondencia, firmar sus obligaciones, citar en juicio
a sus deudores, promover la quiebra de stos, obtener una insCripcin hipotecaria sobre sus bienes; al paso que, a su vez puede declararse quebrado, ser citado en juicio, admitir una inscripcin hipotecaria bajo el nombre de su antecesor; el comerciante
slo debe comparecer con sus verdadero nombre cuando se trate
de obligaciones que tenga que satisfacer personalmente (I).
Gracias a esta tolerancia el continuador del establecimiento conserva y fecunda un elemento esencial del mismo, valiossimo,
que sera reducido a nada con dao de la economa pblica y privada si se obligase al comerciante a abandonar un nombre para
(1) Casacin Florencia, 4 de Agosto de 1874; Monii., 1883, 31, en nota; 18 de
Diciembre de 1876, id.; Apelacin T'orino, 30 de Octubre de 1874; Id.; Apelacin
Gnova, 14 de Febrero de 1879: SERRAie Rtva, Eco de jurisp. com ., 1879, 2, 121;
Casacin Torino, 6 de Diciembre de 1882; Monii., 1883, 131; Apelacin Florencia,
28 de Julio de 1885; Id., 1886, 121; Apelacin Torino, 7 de Octubre de 1887; Ju..riip. Torin, 1387,112; Casacin Trino, 21 de Diciembre de 1890; Afonii, 1891,
375; Casacin Tormo, 16 de Julio de 1898; Jurisp. ital., 993; Apelacin Gnova,
14 de Febrero de 1911; Terni gen., 150; Casacin Torillo, 28 de Abril de 1911;
Teme gen 289. Como consecuencia de la restriccin formulada en el texto, se Conider que deba hacerse la notificacin de la citacin al actual propietario del nombre comercial, porque el Cdigo de proc.civ. (arts. 135,137) ordena que la notificacin sea hecha a la persona del demandado: Cas. Torillo, 28 de Marzo de 1882;
Jurisp. tor., 1882, pg. 81 en la 'nota ; Apelacin Bolonia, 7 de Junio de 1901;
Temi ven., 523; Casacin Roma, 31 de Diciembre de 1900; Terni ven., 1901,100;
Casacin Florencia, 5 de Febrero de 1903; Tem, pg. 191; Apelacin Gnova,
14 de Febrero de 1910; Temi gen., 150; Casacin Torino, 28 de Abril de 1911:
Tem yen., 289; la accin penal debe dirigirse contra la persona fsica que es res-ponsable ; Casacin Tormo, 23 de Julio de 1873; Anates, VII, 213; Apelacin G-nova, 21 de Julio de 1890; Tem fjenoo., 474.
l'adoption de ce sustme modiffe profondement les iliStiiLdiOnS qui e.xistent dePuis sHeles dans la Suisse allemagne, notamment a S. Golf, Bale et Zrich. Des
etablissements ancien's el renomrnes sant continues sous leur ancien raison de conmeres par des chefs, soil des respetes en norm colleclif ou grants d'une sond en conmandile dout les nasas n'ont plus risa de eommun aves la raison de In malson,
Souvent cuasi le nouvel acqureur d'un tablissernent, d'une librote te par exeniple.Paye des somrnes :enormes pour tre au torise continuer la maison sous le m ime
raison. Nones crogons loutefois desoir nones proposer d'adopter le Sosleme di, pro/et.
repond 4 des intrts d'ordre public el il a t vivement recommend non sea/ernent
par toas les elPerts de la Suisse francaise, mala aussi par des ganes competents
commerce de la Suisse allemandea.
207
208
IT
14
2te
Se opone la autoridad del Cdigo alemn, el cual, concede a
.quien adquiere por contrato, un establecimiento la facultad de
continuar con el nombre comercial (art. 22). Pero convendr
observar que el criterio expuesto se apoya sobre costumbres especiales del pas (1); que el Cdigo federal suizo, tan devoto de
la ley alemana, no le acogi, fundndose en motivos de inters
pblico (2) ; y que toda la jurisprudencia francesa ha adoptado
espontneamente un parecer contrario al alemn (3). La concesin hecha por el Cdigo germnico se apoya en una ficcin: considera el establecimiento mercantil como un organismo econmico
casi independiente y el nombre comercial como un elemento de
-l; de aqu que conceda a la hacienda la facultad de llevar consigo en su circulacin el nombre del fundador como si fuese el
suyo propio. Para descubrir cunto repugna esta ficcin a la realidad de las cosas, basta considerar que el crdito y la gestin del
establecimiento dependen del crdito y de la habilidad de su
patrono; que ste responde de las deudas contradas en su explotacin no slo con los bienes de la hacienda, sino con todo su patrimonio; que, a mayor abundamiento, en el sistema alemn cada
cual tratar de saber quien es verdaderamente el propietario de
Ja casa para juzgar del crdito que merezca ; que por eso el nombre del propietario oculto tras el nombre comercial, debe ser siempre buscado inspeccionando los registros pblicos con perjuicio
de la rapidez de los negocios, cosa que no ocurrira figurando el
propietario directamente en el nombre comercial. La solucin alemana significa un criterio de transicin entre la precedente libertad de las firmas y el nuevo y riguroso ordenamiento de nombres
consagrado por las leyes civiles. Mas cualquiera que sea su porvenir no se le debe Conceder autoridad alguna en nuestro sistema legislativo. El Cdigo alemn pudo sin grave inconveniente considerar vlida la cesin del nombre comercial porque, velando por la
seguridad del crdito, ha instituido un registro pblico donde
aparecen los propietarios responsables de los nombres comerciales.
Pero faltando entre nosotros un sistema de publicidad que garantice en esa forma el derecho de los terceros, la cesin de que nos
venimos ocupando no puede producir efectos jurdicos. En Ita(1) Este sistema fu vivamente consurado por SPArNa, Handelsregisier and
Firinenrecht, Berln, 1884, pg. 64 y sig. La critica es tanto ms grave cuanto que
su autor era Juez encargado del registro de los nombres comerciales en Be_rlin.
(2) Vase CURTI, Schweizer Handeisrechi, pg. 188 y sig.
(3) Vase nota (2), pg. 155. La reciente ley francesa, 17 de Marzo de 1969
sobre la venta y prenda de las haciendas comerciales enumerando en su art. 1
el nombre cnnercial entre los elementos de la hacienda, no la modlficaao en
nada el principio fijado pdr aquella constante jurisprudencia.
211
ja no hay ms que un registro, el del estado civil; a sus normas,
-que son normas de carcter pblico y rigen para cualquier persona, debe someterse el comerciante si quiere cambiar su nombre.
El comercio hallar tambin la tutela de su buena fe en el respeto de los largos plazos, en la misma publicidad, en las garantas
prudentemente establecidas por la ley sobre el estado civil. Nada
es tan peligroso y desconsolador como asistir a la irreflexiva demolicin, que menudo se intenta, de las leyes civiles en nombre
de imaginarias exigencias de la prosperidad comercial. Indique
tambin el cesionario de un establecimiento mercantil el lazo de
sucesin que le liga al fundador; nadie le discute el derecho de
llamarse, de firmarse sucesor de fulano de tal; de este modo podr salvar la notoriedad de la.antigua casa y al mismo titmpo
respetar las esperanzas de la buena fe. Acaso el comercio no
podr moverse libremente y florecer dentro de estos limites honestos y prudentes en los que el comercio francs, el suizo y el
de otros pases no encontr ningn obstculo para prosperar? (I).
150. Todo comerciante tiene derecho a- usar su propio nombre en cualquier campo de su actividad, en todas sus manifestaciones, sea aisladamente o insertndole en una razn social (2);
la ley protege este derecho suyo hasta con sanciones penales.
Pero como su nombre, en caso de homonimia total o parcial,
(1) Con esto no se pretende excluir que se pueda ceder el uso del propio nombre comercial como distintivo de la tienda cedida o como elemento de una marca
de fbrica; vase por ejemplo, el caso de la farmacia Erba: Apelacin Milan, 16
de Mayo de 1881; Mona.. 1881, 554; De la carnicera Scala ; Apelacin Venecia,
17 de Enero de 1884; Temi ven., 1884, pg. 132; De la salchichera Locatelli
Tribunal Miln, 3 de Mayo de 1889; 141onlior, 616. Del mismo parecer la jurisp.
francesa ; Apelacin Lirn, 8 de Enero de 1881; Dautoz, 1881, 2,15; Casacin francesa, 15 de Abril de 1878; 13 de Enero de 1880; Id., 1879, 1, 169; 1880, 1, 224;
Trait de /a corarefaeon, nm. 716; POIYILLET, Trait des marques de fabrique, 2.* ed.,m1m. 548 y sig. Dbese precisamente a haber confundido con el nembre comercial (o sea aquel con que el comerciante ejerce el comercio y suscribe sus
obtig telones, la insignia nominativa, la facilidad con que se ha opuesto la opinin
combstida en el texto. La cesin de un signo nominativo no hace caer en engato
la buena fe de los terceros, bien porque siempre pueden conocer por la firma quin
es la persona que responde respecto de ellos, bien porque en el comn sentir dicho
signo o distintivo figura como un accesorio del establecimiento, completamente separado de quien le emplea.
(2) Sobre las marcas de fbrica de 30 de Agosto de 1868; art. 5 y 12, nm. 3..
Cfr. AVIAR, Nombres y mareas, pg. 292; GIANNTNI, pg. 254, 256; Boum, De la
concurrencia Meta en los negocios, nm. 271; Maave,u, Concurrenee illirile, Bruselas, 1904, nms. 92, 101: Apelacin Npoles, 27 de Noviembre de 1905; Mona.,
1906, 69; Casacin TorIno, 12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Apelacin Casale, 27 de Febrero de 1908; Foro Ltd., 1.511; Casacin Florencia, 21 de
Julio de 1910; Res, de der. COM , 863.
212
1HERING, An. Pogm., XXIII, nms. 324 y sigs.: No hay un verdadero y propio
derecho al nombre considerado en si mismo*; KOHLER, Centratblatt fr die furisiische Prarts, I, pg. 3; LETTEMANN, Lehrtatch, pg. 150; SALVETON, Le nom en droil
romain et francais, Lyn, 1887, pg. 195..
-- 213
I)
214
dir aquellas indicaciones, por ejemplo, la paternidad, la residencia,
etc., que el juez estime necesarias a fin de que cada nombre se
diferencie suficientemente (r). Y no se diga que con ello se ocasiona una ofensa al sagrado e intangible derecho de usar el propio
nombre, porque lo que se hace es restituirle a la funcin esencial
de distinguir de los dems aquel que le lleva.
e) El comerciante premiado puede obligar a su competidor
a suprimir el honor de una medalla o de un premio que no ha
obtenido. Quien se vanagloria con esos procedimientos despoja
a quien realmente fu agraciado, de la confianza merecida. Las
exposiciones, los concursos, las competiciones pblicas resultaran
intiles si cada cual pudiese arbitrariamente apropiarse los honores que se otorgan a los ms sobresalientes (z).
El que adquiere una hacienda adquiere, salvo pacto en contrario, el derecho a usar el nombre como un distintivo de ella_
El cedente no conserva ese derecho desde el momento que en
sus manos sera un signo engaoso e intil; pasando al sucesor,
el cual sigue coa la vieja clientela, continuar cumpliendo su
funcin.
f) La coinc dencia de nombres puede ser culpable o no, y
en ambos casos el juez debe prevenir toda confusin ulterior,
aplicando los remedios mencionados para diferenciarlos. Pero en
el caso de una coincidencia inocente, aunque condene al comerciante ms moderno a modificar su nombre, no podr condenarle al
resarcimiento de daos y perjuicios porque sin culpa no ha lugar a l (art. 1.151, Cdigo civil).
Si llegada a ser ejecutiva esta sentencia, persistiese el comerciante en el uso del .propio nombre, su mala fe le expondr al resarcimiento de daos y perjuicios.
g) Estas acciones pueden ser ejercitadas no slo a causa del,
dao sufrido sino tambin cuando hay posibilidad de dao futuro,
(11 Cfr. Apelacin Milano, 14 de Febrero de 1900; Jurisp. ifai., 443; Apelacin Gnova, 8 de Marzo de 1900; Jurisp. ital., 270; Casacin Palermo, 18 de Junio de 1901; Monit., 882; 30 de Enero de 1904. Ley, 868; Apelacin Milano, 10 de
Febrero de 1905; Magni. ,470; Apelacin Miln, 16 de Septiembre de 1907; Monii.,
990; Apelacin CaSale, 27 de Febrero de 1908; Jurisp. ital., 358; CaSacin
12 de Diciembre de 1908; Jurisp. ital., 1909,266; Casacin Florencia, 21 de Julio
de 1910; Revista de der. com ., 803; Tribunal Pallanza, 9 de Septiembre de 1917;
Revista Soc. com ., 1917, 983; Apelacin Casale, 9 de Julio de 1917; Foro Rep.,
917, voz Difia, nms. 20 a 24; Apelacin Miln, 21 de Julio de 1913; Derecho aova.,
1914, 113; AMAR, pgs. 354, 393; Boato, nm. 331; GUMMI', pg. 140; Doman.
nni. 186, 269 y sig.; Di FRANCO, pg. 142; RAMULLA, nnis. 565, 569; Poni:asir,.
mlins. 488 y sigs.; ALLArr, pg. 20 y sig.; MOMEAN, nm. 94y sig.; SUMIR, pgina 242 y sig.
42) Casacin Roma, 1919; Monakv, nm. 193; Bonen, pgs. 182, 183.
215
. 151. La proteccin que la I( y concede al nombre del comerciante est limitada a los lugares donde la existencia de los dos
nombres comerciales iguales puede perjudicar el crdito de uno
con indebido beneficio del otro (2). El Juez decidir segn las
circunstancias cul ser la esfera de accin .dentro de la cual
ha de concederse y garantizarse al comerciante el uso exclusivo
de su nbmbre comercial. Esta proteccin debe ser extendida a
medida que se extiende la notoriedad de dicho nombre, puesto
que lo que la determina es la necesidad de impedir que el radio
de accin de un comerciante invada el de otro (3). Cuando se trata
de proteccin local, el que traslada su comercio donde existe un
nombre comer .ial homnimo debe modificar el suyo aunque sea
ms antiguo (4). Si se unen dos Municipios (hoy es muy frecuente
que se unan a la ciudad vecina los suburbios donde se encuentran
muchos establec mientos industriales), el nombre comercial ms
reciente deber modificarse, ya que, habiendo conservado cada
hacienda su residencia, a la ms moderna toca acatar la ley que
se le habra aplicado s la unin de los Municipios hutiese existido desde el origen de ambos establecimientos (5).
(1) Cfr. GrAbrxml, 1, c., pg. 43; ALLART, nm. 7; Pont/mar, nm. 686; Boato,
nm. 344; RASIELLA, vol, II, nm. 705, pg. 502; Casacin Palermo, 30 de Enero
de 1904; Jurisp. ital., 874.
(2) Apelacin Venecia, 3 de Agosto de 1911; Foro ven., 1911, 502.
(3) En cambio el territorio donde est garantizado por el Cdigo alemn
el uso exclusivo de la firma es el del lugar o el del Ayuntamiento donde se encuentra
su establecimiento: 30 (este prrafo va, sin embargo, completado con el 16 de
la ley de 7 de Junio de 1909 sobre la concurrencia [licita, el cual prohibe el uso
del propio nombre comercial encaminado a producir confusiones con aquel de
que otro se sirve legtimamente: vase LII13/4AXN. Lehrbash, pg. 158, 12151t1 7,
162, nm. 13 y 177, nm. 3; Don/Nona UND Haenewavrio, en el 30, miza Vi).
Cfr. Cd. hngaro art. 17; Cdigo suizo, art. 868. El Cdigo portugus, art. 27,
contiene la prohibicin de adoptar la firma ajena en el territorio comprendido por
el Registro de los nombres comerciales. Pero no est demasiado limitada esta proteccin? La uniformidad del mismo nombre comercial en el tdritorio del Reino,
no puede producir perjuicios y equvocos si se trata de grandes casas que ejercen
el comercio por medio de viajantes o de otros agentes en todo el pas? No es Mejor, como se hace en el texto, abandonar al criterio del Juez la determinacin de
los lmites territoriales en donde la proteccin es legitima? En este sentido: Miau,
nrn. 278; GASTAMBIDE, Traa des confrefaeons, pg. 479; POUILLET, nm. 705(4) De igual criterio la jurisprudencia francesa en lo concerniente a la materia anloga de las insignias nominativas: Vase Apelacin, Pars, 21 de Julio de
1869; 26 de Marzo de 1870; Apelacin Limoges, 19 de Diciembre de 1874 en
Poun.r.irr, nm. 706.
ANscnuarz UNID vore VoninErnenonre, 1, pg. 169; GAsters uND FumasZAFES, Com., art. 20, nm. 106. Contra, MAxo una ,vol. 1, en el BO. Segn P0_131-
216
152. La diferencia de los nombres co nerciales.debe se: suapeficie te a distinguirles usando la diligencia Ordinaria.
llidos iguales a los que acompaan nombres distintos constituyeit
do .nombres cmerciales suficientemente diferenciados. De un
modo general, basta una pequea diferencia (cosa que no ocurre
tratndose de marcas de fbrica o de insignias), y la razn est
iu qii.e los nombres comerciales se usan principalmente en la correspondencia y por tanto entre personas ms avisadas. El Juez
dcide soberanamente si la semejanza puede producir una competencia desleal. Huelga decir que la diversidad debe ekistir en
ls palabras usadas en la firma, no en el modo de escribirlas.
153. El nombre Comercial usado como firma.La firma deb'e
estar escrita de puo y letra del comerciante: un timbre, un
sello, no pueden sustituirla, ni siquiera como principio de prueba
escrita, pues no hay ninguna seguridad de que estos signos mecnicos provengan de aquel cuyo nombre indican (r). El comerciante tratar de hacer una firma siempre igual, tanto por el
contenido como por la forma caligrfica, con el fin de facilitar la
circulacin de sus obligacines y de dificultar las falsificaciones.
Sin embargo, quedara obligado en materia cambiaria aunque
hubiese suscrito ch modo dive7so al que usa en el ejercicio de su
comercio, po- ejemplo, con su nombre y aptilido completos en
lugar de su nombre COIT1 .1-cia.I; esta circunstancia podra cuando
ms servir" como un indicio de que su negocio es ajeno al comercio (2).
19. Los
LIBROS DE COMERCIO
legislativas.--156. Razones y sanciones de la 1ey,-1_57. Cundo comienza y acaba para el comerciante la obligacin de Iley
nm. =707, cada :cual puede conservar su nombre comercial, porque la confusin: infposibl1 antes, es bien dificil despus de la fusin de dos suburbios naturalmente lejanos; pzro si esta solucin es buena para ls signos o distintivos 'es inaceptable para Ios nombres comerciales que tienen una esfera de accin mucho :ms vasta.
(1)
G/ORCIT, 7.. etr.., adula. 319, 412; AUBRY EY RAU, 756, 666; LA.UFIBtaT,
X IX, nikin5. 206, 496; DEator,Omat, V I/ntinaS. 355 y sig.; VII, nm. 116. ylsase en
materia cambiarla la irritacin especial sobre las firmas.
(2) Goirescastrov; ed., 58, tacita 17; GARRIS UNB FUCIIBRERBER, Kaatm. art. 274, nm. 35 y la jurisprudendia 'all citada ; BREIREN13, ,35, nota 15.
LLET,
;21?
154. El registro de los negocios comerciales es probablemente antiguo en lo que se refiere al comercio a crdito, puesto
que sin l el comerciante no puede recordar la serie ms o menos
numerosa de sus negocios. Los comerciantes :omanos especialmente los banqueros, nos ofrecen el ejemplo de una contabilidad complicada puesta ampliamente a servicio de la prueba de
los crditos (r). El libro diario (adversaria, ePhenteris) donde
se anotaban da por da cronolgicamente las entradas y las salidas, es el mismo libro que se usa hoy por los comerciantes, y
las leyes modernas n9 han hecho otra cosa que aadir respecto
de l reglas con Objeto de garantizar su sinceridad (2). En la
Edad Media se aadi al uso del libro diario el del copiador de
cartas, cada vez ms completo (3), y el uso del balance anual.
Pero dicho balance tena en aquellos tiempos una finalidad de mero
cmputo: se haca el balance del libro cuando ste estaba termi(1) Vase principalmente M. VOIGT, Ueber die Bankiers, die Buchfithrung
'and die LiteralobligatiOn der Meter, 188'7, traducido al Italiano por G. GARNAllA,
Catania, 1891; VErr Sueorr, Die Bilanzen der Aktiengesellschaften, 3.. ed., Berln,
1899, pg. 28 y sig.
(2) La obligacin de hacer legalizar y numerar los libros por el Juez, de tenerles por orden de fechas, sin dejar espacios en blanco entre las partidas, en forma
legible, est ya establecida en los Estatutos de los siglos X IV y XV; vase Lkrrns,
Legill. estatal., pg 283, nota 10 y sig.
(3) Ya FRAY LUCA PACIOLO en SU Tractatus de computis et scripturis,' publicado un Venecia, en 1494, que forma el titulo X1 de la obra Summa de Arillunetica,
Geometria, Proporciones y Proporcionalidades, cap. XXV, dice que se suelen registrar en un libro las cartas que se expiden, trascribindolas de verbo ad oerbum
si son cartas de gran importancia como las cartas de cambio o de gneros mandados
o dinero._ PAcioLO fu el primero en exponer sistemticamente el mtodo de partida doble (modo di Vinegia); pero este procedimiento segn CLIsUMANO, era Ya
tillado en Sicilia en 1348, Historia de los Bancos de Sicilia, 1,121, y se encuentra
ya aplicado en-un registro de 1832 conservado en tos archivos de Florencia, en el
queselee:OAnOLGT a mil acreedores y deudores a la veneciana, es decir, en pliego dar y en el otro haber* : PEROZZI, Histori t del comercio y cleros banqueras de Floreada d 1200 a 1345 Floreticia, 1868, pg..224. .
-- 218
nado, para llevar los resultados a otro nuevo (r); el balance peridico realizado sobre la base del inventario y por tanto mediante previo recuento de la caja de los almacenes y de la cartera, es
un instituto moderno, cuyas primeras noticias alcanzan solamente a la primera mitad del siglo XVII (a).
(2) Nos falta una historia de la contabilidad mercantil que, en su mayor par-
te, seria una historia del comercio Italiano. Vase algunas noticias recomendables
en UNGER, Di Metodik der praldischen Aritmetile, in historischer Entwicklung,
Leipzig, 1888; Nurr-Srsron, lib., cit., pg. 29 y sig. GoLoscumrox, Univers,
pg. 245, nota 34 y sig.; JAEGRII, Lucas Pacioli und Simon Stevin, 1876 (las traducciones de este -lamo son muy censuradas , con razn ,por GormSC.IIMMT, loc. cit.,
por su Incoireccin); Id., Beiirdge sur Geschfchte dar Doppelbuchhaltung. 174; SIR..
YEKING, Atta venetianischen Hand,ungsbachern (Schmollers Jahrbuch,1901 y 1902).
En Italia, BONALIIMI, ha contribuido algo a estas Indagaciones histricas, sobre
el desarrollo del pensamiento de la contabilidad, Novara, 1880; por GITTI, con sus
ediciones de PAcroLo, Tocino, 1878 y de GERMANIO CARDA!" De redimiera labroruin fraetandirum, Torin, 1882; y por Ricsonxx, Estudios antiguos g modernos sobre la Montea de los Comercios, discurso inaugural, Ban, 1902. Pero an las ms
renombradas obras de contabilidad olvidan casi completamente eta indagacin
histrica, a pesar de que sin ella falta a aqulla la base para conseguir la posicin cientfica a que aspira. Vase sobre el cometido, los mtodos y la prctica de
esta disciplina, Grrrr 'Y MASSA, Tratado completo de contabilidad, Novara,
1884, 89, 2 vol.; BESTA, Curso de contabilidad, vol. I, Venecia, 1891; BEwrri,
Tratado de contabilidad aplicado a los establecimientos privados, 2. ed.,
llorara, 1906.
(3) Cod. fedrral suizo, arta. 877, 880. Los motivos dados por MuNsoranz,
Moly* da pro/el de Coda de commerce, pg. 45 y sig., no responden a la crtica hecha
en el texto. Ms lgicamente el Derecho ingls no impone llevar libros no concede
a estos autoridad alguna en juicio ni castiga a quien no les lleva: LEER, Elements
de drott civil anolais, pg. 481; CoLemrarz, Le droit com. compar, pg. 22 y Sig.
Contra PAGA NI, COM., nm. 124.
(4) Cdigo hngaro 26. Segn el 28 del Cdigo de Comercio alemn de 1900,
el comerciante no est obligado a tener un adecuado copiador de cartas, aunque si
a conservar ordinariamente las copias de las cartas enviadas y recibidas. Adems
estos Cdigos prescriben genricamente al comerciante llevar los libros necesarios para revelar completamente sus negocios comerciales y el estado de su hocicada.
219
libro diario (I) y el libro mayor (2). Este procedimiento hra
tambin en los diversos pases respecto de las formas prescritas
para garantizar la sinceridad de los libros; unas legislaciones slo
imponen la observacin de regias materiales sobre el orden cronolgico y sobre la continuidad de los asientos, sobre la encuadernacin de los libros, sobre el mtodo de contabilidad (3); al paso que
otras, el mayor nmero, no otorgan su confianza sino a los libros
legalizados por el Juez antes de haber sido puestos en uso. La
escasa observacin de estos preceptos legislativos induce a Considerar oportuno reducir los libros obligatorios al mnimo posible
y precisamente al libro de inventarlos. La ley no debe buscar
tanto el objetivo de facilitar a los comerciantes la prueba de sus
derechos (cosa que puede confiarse enteramente a su propio inters), como el de preparar la prueba de su patrimonio activo y
pasivo en caso de quiebra; y para ello puede servir suficientemente
el libro de inventarios. Reducidos a este mnimo las e2tigencias
de la ley, suprimida la obligacin del libro diario, que tal como es
descrito por el legislador no corresponde a los sistemas de contabilidad ms usados, ni siquiera los pequeos comerciantes a los
que impone hoy la ley un peso insoportable, tendran razn para
quejarse (4).
1.58. La obligacin de llevar libros de comercio llena un triple objetivo: es impuesta en inters del comerciante, a fin de
que pueda seguir diariamente la, situacin de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en inters del que contrata con
l, para facilitarle medios de defensa ; por ltimo en inters pblico, para que en caso de quiebra se pueda reconstituir en su inEn cambio el Cdigo brasileo prescribe solamente el copiador de cartas y el diario, art. 11.
(1) Cdigo italiano, arta. 21 y 22; Cdigo francs, arta. 8 y 9; Cdigo griego,
arta. 8 y 10; Cdigo holands, arts. 6 y 8; Cdigo turco, arta. 3 y 4; Cdigo belga,
arta. 16 y 17; Cdigo rumano, art. 23; Cdigo argentino, art. 55; Cdigo mejicano,
art. 33; Cdigo peruano, art. 23.
(2) Cdigo espaol, art. 33; Cdigo portugus, art. 29; Cdigo chileno, art..25;
Cdigo de Bolivia. art. 32; Cdigo del Salvador, art. 30; Cdigo Guatemala, articulo
(3) Cdigo alemn, 33 (art. 32, Cdigo 1861); Cdigo hngaro 25; vase
tambin la nota 1, pg. 223.
(4) Algunos Cdigos exoneran de llevar libros a los pequeos comerciantes
y ofrecen algn criterio para distinguirles. Vsse Cdigo alemn, 'I 4 (art. 10, Cdigo 1861); Cdigo hngaro, 5. Y as fu propuesto en el Congreso nacional de las
sociedades'econOmicas celebrado en 1893. Pero es evidente que de esta manera la
observancia de la ley queda a la discrecin de la Magistratura, la cual puede, con
un acto de clemencia, calificar al quebrado como pequeo comerciante Y librarle
de las sanciones penales establecidas para la falta de libros o para la forma irregular de llevarlos.
. 220
157. La obligacin del comerciante de establecer una contabilidad regular empieza el da en que adquiere el carcter de
Comerciante, pero como no se puede precisar cul sea ese da y
probablemente el propio comerciante lo ignota, la ley no le obliga a hacer un inventario de su patrimonio antes de iniciar el
comercio (3). Aunque se retire de l, debe continuar los asientos
(1) Cdigo de Comercio, art. 095, 8.56, nm. 5, 857, nm. 1, 859, Ley de 24
de Mayo de 1903 sobre el concordato preventivo art. 2..: *El recurrente debe pretentar, juntos con la demanda sus libros de comercio obligatorios, dejos malea, el.
diario- y el inventario al menos debern llevarse regularmente desde un trienio
antes por lo menos o desde el Comienzo del ejercicio si ste no dura desde los tres
aos...,
(2) La proposicin de castigar con una multa a quien no lleve normal nente
15 libros de comercio fu presentada durante los trabajos preparatorios del Cdigo (Cmara de comercio de Aquila). Vase Memoria MANCINT, pg. 80; thloAnr,
1.. ed., nm. 212, 3.. ed., nm. 353. Ningn Cdigo vigente adopt este sistema,
exceptuado el Cdigo suizo de las obligaciones quereserv a 1a legislacin cantonal
la facultad de establecer penas por la irregularidad de los libros (art. 8801. Los a-lagos vigentes slo castigan al comerciante en caso de quiebra ; es Ins, mira"
de ellos orohiben expresamente toda Investigacin de cualesquiera autridad,
encaminada a descubrir si los comerciantes llevan a no regularmente sus libros
Vase Cdigo espaol, art. 45; Cdigo portugus, art. 41; Cdigo chileno, art. 41;
Cdigo brasileo, art. 17; Cdigo argentino, art. 70; Cdigo mejicano. art. 47;
Cdigo peruano, art. 37. Es digno de notarse que la multa establecida en el Cdigo
de Comercio espaol de 1829 (art. 45) para aquellos que llevasen Irregularmente
los libros no fu reproducida en el Cdigo vigente.
(3) En la historia de la contabilidad el inventario de apertura es de fecha
bastante ms antigua que el inventario de cierre. Vase FBAv LOcA PAcimo,
De Comput et seript., capa. II, 111 y IV, donde muestra un ejemplar y recomienda
que se citen all todas las cosas que encuentres muebles o estables aunqhe fue-
22t.
de los negocios con que liquida su establecimiento; si cede ste
dicha obligacin pasa al sucesor, el cual tendr derecho a la consignacin de los libros que le son necesarios para continuar el
comercio puesto que constituyen un accesorio de la hacienda (1).
sen diez mil'. De esto no hay noticia en la ordenanza francesa de 1673, tt. III.
art. VIII, en el Cdigo franc y en los que, como el nuestro, siguieron sus huellas.
En cambio el inventario de apertura fue expresamente impuesto en el Cdigo
alemn, art. 20 ( 39, Cdigo 1900); Cdigo hngaro, 26; Cdigo espaol, artculo 37; Cdigo portugus, art. 33; Cdigo rumano, art. 24; Cdigo chileno.
art. 29; Cdigo argentino, art. 59.
(1) Conf. flusmErw, 371,5 6; GAREIS 1JiD FlICHSBERGER, Korn., art. 286 y
la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn all citada. Vase para alguna
analoga, Apelacin Gnova, 10 de Diciembre de 1879; Casacin Torino, 15de Septiembrg de 1880; Eco, 1880. 83, 363.
(2) Por eso la jurisprudencia castiga ms gravemente (art. 861, Cdigo Comercio) como faltas de libros;a quienes no le; llevan con las formalidades prescritas por el prrafo 1. del art. 23 del Cdigo de Comercio. Vase Cae. Roma. 21 de
Diciembre de 1889; 31 de Enero, 5 de Marzo, 8 de Mayo de 1890; Foro, 1890,
11, 171; Monit., 1890, 357; Temi venda, 1890, 344; Mart!., 1890, 661; Id., 8 de
Julio de 1891; Corte supremo, 1891, 637; 17 de Diciembre de 1890; Foro, 1891,
11, 114; 13 de Mayo de 1892; Corte Suprema: 451; 11 de Marzo de 1893; /d., 185;
15 de Abril de 1902; Jurisp. it., 1903, 11, 94; 1. de Abril de 1903; Tem, 614;
4 de Junio de 1903; FOFO, 11, 311; 11 de Noviembre de 1903; Reo. gen., L IX,
408; 14 de Mayo de 1906; Giurisp. pen. Lorinesa, 387; 4 de Diciembre de 1906;
Reo. pen., LXV, 425; 19 de Abril de 1907; Just. pen., 952; 3 de Octubre de 1908;
Jrtst. pen.. 1909, 341; 10 de Noviembre de 1908; Just. pen., 1909, '791.
(3) Fu pues justamente decidido que no pueden hacer las veces del inventario
111 los rendimientos de cuentas anuales presentados por el Consejo de adminis'
tracin a una asamblea de accionistas (Apelacin Torino, 27 de Noviembre de
1882; Eco, 1884, 42) ni un cierre de cuentas hecho en el diario (Casacin Torino,
17 de Noviembre de 1886; Jurisp. pen., 1887, 112). Para las legalizaciones sucesivas del libro diario, vase Irn/. 163.
222
-223
224
225
folio firmado y numerado por un juez del Tribunal o por el juez
Municipal del lugar en que reside el comerciante (art. 231; estas
medidas se dirigen a impedir la supresin o la sustitucin de los
folios (1). En la ltima pgina debe declararse el nmero de folios que comprende el libro aadiendo el Juez la fecha y la firma ;
as la operacin se cierra con una certificacin de las firmas puestas en cada folio.
15
226
227
229
- 230:
un libro autnomo (1). La firma del comerciante significa que
231
E?:
- 232 recorrer por completo este ltimo cada vez que quisiese saber
en qu..' situacin- de debe o haber se encuentra con alguno de sus,
clientes; as, pues, el libro mayor sirve para utilizar el diario.
Otros libros estn destinados a llevar cuenta de los vencimientos cambiario1, activos y pasivos, del movimiento de las
mercancas (libro de almacn), de los pagos y de los cobros (libro,
de caja). Estos libros; aunque de uso general, no son obligatorios,
pues la ley les niega expresamente toda fuerza probatoria (artculo 21) (r).
Los comerciantes que quieran utilizar eventualmente los libios auxiliares mencionados para aducirles en juicio, debern
hacerlos numerar y firmar por el Juez (art. 24), pero, a diferencia
de lo que sucede con los libros obligatorios, el Secretario judicial.
podr exigir el Pago por el trabajo prestado.
173. En los Tribunales se debe llevar un registro en donde.
se anotan loS nombres de los comerciantes que presentan los libros, la naturaleza de estos y el nmero de folios firmados (art. 34);
los Juews municipales y los Notarios habrn de trasmitir al Tribunal la nota de los libros firmados y legalizados a fin de que el
registro quede completo. Con ello se busca impedir o descubrir la
maliciosa supresin de los libros, y constatar la posibilidad de
presentarles en juicio (art. 51). Si todos los comerciantes llevasen.
regularmente sus libfs, este registro sera al propio tiempo el registro de los comerciantes; pero qu lejos estamos de esto !.
Respecto' de los libros que son obligatorios para algunas clases de
comerciantes, como los mediadores, las Sociedades mercantiles
y los agentes de negocios, hablaremos en los lugares correspondientes a dichas materias.
174. Conservacin de los libros. Los comerciantes y sus
herederos deben conservar los libros obligatorios, las cartas y los
telegramas recibidos durante diez arios (2), pero esta obligacin
sean residentes o viajantes, pueden calcular sus ofertas teniendo en cuenta la corfianza ya concedida al cliente.
(1) Por tanto, no admita, como BOLAFFIO, Com., pg. 244, que en esta materia el uso complete la ley. Conf. con et texto PAnArii, Com- nni. 125.
(2) No se ha formado sobre este punto una regla uniforme o al mnos
nante en las legislaciones, y esto es ciertamente digno de atencin dada /a gran frecuencia de las relaciones internaciorta,es. En efecto, la obligacin de conservar los
libros dura diez aos en la ley belga, 15 de Diciembre de 1862, art. 19; en el Cdigo alemn, , 44 (art. 33 deI Cdigo de 1861); francs, art. -11; ?riego, art. 11;
hngaro, art. 30; de Bosnia, art. 32; suizo, art. 878; rumano, art. 30; dura treinta
arios en Holanda, art. 9; por toda la duracin de la hacienda bastilla liquidacin:
Cdigo Bolivia, art. 54; Chile, art. 44; Colombia, att. 45; Guaternala, art. 54
_ 233 _
no se extiende a las facturas, a las circulares, a las letras de cambio y a los dems documentos que no forman parte de la correspondencia. Los diez aos comenzarn a contarse a partir del da
del ltimo asiento, puesto que el libro empieza a conservarse
cuando se ha acabado de usarle; si, a falta del libro, no puede
conocerse aquella fecha ni se puede deducir del libro sucesivo,
los diez arios se contarn desde el da en (pe deba hacerse el registro (r).
La ley ha tenido que fijar un lmite para librar al comerciante
de una obligacin ilimitada y ha elegido el que es comn a la prescripcin, considerando que, extinguidas las obligaciones se puede permitir sin grave perjuicio que se extingan tambin las pruebas de ellas. Pero si el comerciante ha conservado los libros ms,
all del plazo, tanto l como sus acreedores y deudores y el Juez,
pneden utilizarlos como medio de prueba (2); el tiempo habr
hecho que el libro sea Ms digno de fe, porque el tiempo es el mejor aliado de la verdad.
El comerciante que no presenta los libros en el ltimo decenio,
afirmando o probando haberlos destruido, debe equipararse a
quien no les ha tenido, puesto que su falta impide al Juez constatar si posean los requisitos esenciales a un libro de comercio (3).
de estas disposiciones.
176. Fundamento jurdico comn a estas dos formas de utilizar los libros.-177. Exhibicin. Fundamento jurdico.17S. Limites de la exhibicin.-179. La exhibicin puede pe-
Per, art. 47; durante toda la duracin del establecimiento y los cinco a fi cs sucesivos; Cdigo espafitl, art. 49; por toda la duracin de la hacienda y veinte ties:
despus de su liquidacin: Cdigo poilugus. art. 80; Cdigo argentino, art. 68;
durante todo el tiempo de la prescripcin: Cdigo brasileto, art. 10, BUIL. 3.
(1) Vase vox Haux, 1, pg. 160, 4; GAREIS UND FUCRSIBER%EiR,
art. 32, nm. 26.
(2) Casacin Npoles, 18 de Noviembre de 1884; Ley, 1845, 555; Relac,
cm, pg. 79; BoLAFFIO, MEM. 161; LYON-CAEN ET RENAULT, Trait, num . 289
y todos los autores.
(3) Equivocadamente el Tribunal de Lecce, 28 de Noviembre de 1889. Filangieri, 189, 188, ha considerado la falta de conservacin de los libros, como una simple irregularidad punible con el art. 857, nm. Cdigo de comercio, mientras.
que habra debido castigarla con el art. 856, nm. 5. Si est interpretacin prevaleciese, le tendra cuenta al comerciante suprimir sus libros antes que pteSeDIRTIeF
faltos de requisitos legales: vase nota 2, pg. 170.
234
airse tambin para los negocios civiles.-180. Cmo se ejerce
este derecho.-481. Extractos notariales.-182. Comunicacin de los /ibros.-183. Es un proveimiento excepcional.
184. Cundo se puede pedir.-185. El asociado, el empleado,
el asegurado sobre la vida no tienen derecho a la comunicacin.-186. Ejecucin forzosa.
235
mente (1). As se comprende cmo quien tiene el cargo de la prueba pueda cumplirle pidiendo la exhibicin de los libros del adversario; y no se diga que de este modo se invierte la mencionada
obligacin hacindola recaer sobre la parte contraria, puesto
que los asientos de donde la prueba debe deducirse pertenecen
tambin al que est obligado a presentarla. As se explica por qu
el Juez puede ordenar igualmente la exhibicin de los libros no
obligatorios segn la ley: tambin los asientos contenidos en los
libros facultativos son comunes y en consecuencia puede ordenarse su exhibicin. As se explica por qu puede ser sta decretada aunque los libros hayan pasado a propiedad de otro, por
ejemplo, de un cesionario de la hacienda; si es verdad que ste
se ha hecho propietario de los libros, no puede decirse que sea
igualmente propietario exclusivo de las anotaciones que interesan a las personas distintas del vendedor a las que la venta
haya podido perjudicar en su defensa (2). As se explica por ltimo, cmo la parte interesada en la utilizacin probatoria del
libro pueda, ante la negativa del propietario, pedir su depsito
judicial limitando el derecho de ste a lo necesario para aprovecharse de los asientos comunes (nm. 186).
Inoportunamente se pretendera justificar este derecho con
solo texto de la ley; la mera referencia a la ley no proporciona
ningn fundamento racional capaz de guiar en las controversias
que el legislador no ha resuelto.
(1) Conf. Rocco, Revista de Derecho comercial, 1903, II, 177: PA GANT, Con.,
134. En la jurisprudencia nacional parece prevalecer el concepto que reconoce
a los contendientes un derecho comn sobre las anotaciones parecido al que el
remitente y el destinatario de una carta tienen sobre ella. Vase Casacin Florencla
30 de Diciembre de 1886; Foro italiano, 1887,77; y el mismo concepto ha sido for.
mulado en Alemania en cl Ordenamiento del procedimiento chi), 30 de Enero de
1877, g 387: /Un asiento se considera como cora tin especialmente entre aquellas
personas en cuyo inters ha sido extendido y cuyas mutuas relaciones son por ellas
-probadas/. La doctrina francesa que explica la obligacin de la exhibicin como un
mandato reciproco. Vase MAssu 1V. natas. 25, 87; DETAMARRE ET LEPO1TVIN, 1.
pg. 286, coincide mediante esta ficcin con la doctrina sostenida en- el texto,
puesto que los asientos incluidos por cuenta del demandante pertenecen a este ltimo, y si los mandatos son recprocos la consecuencia es que el contenido de las
anotaciones pettgmece a ambos interesados. Equivocadamente, LEssoNA, nm. 633,
supone en nii la afirmacin de que los libros se hacen comunes, cuando lo que yo
digo es que lo cOmn consiste solamente en el contenido de los asientos. Y es mediante este concepto de la comunidad de los registros como la doctrina alemana
explica principalmente la obligacin de exhibir los libros. Vase GoLuscumini
en su Zeitschritt, XX IX (1884), pg. 372 y sig.; y en su Sosiem, 3. ed., pg. 107 y
siguientes; BEHREND, 42, nota 57 y sig.; DDIUNGER UND BACHENBURG, pgina 162, mira. 3.
(2) Apelacin Gnova, 10 de Diciembre de 1879; Jurisp. com . 111, 2, 151;
Casacin Torino, 24 de Noviembre de 1880; JurisP. ir., 1888, 210. \
236
Es tambin insuficiente y como consecuencia inexacta 'a doctrina que deduce la obligacin de exhibir y de comunicar los li-
178. La exhibicin es la forma ms restringida de utilizacin, porque no se incorporan al juicio como medio de prueba los.
libros cuya exhibicin ha sido ordenada, sino slo aquellas partidas de ellos que se refieren al litigio (art. 28). La parte que se
vale de este medio de prueba no puede presentar en juicio sus.
libros o pedir la exhibicin de los libros del contrario sin determinar lo ms precisamente posible las partidas que se deben sacar.
Limitndose a reclamar genricamente el libro, no cumplira
su obligacin de dar la prueba que le incumbe, sino -que hara
recaer la carga sobre la otra parte o sobre el Juez, los cuales deberan buscar entre los innumerables asientos del libro aquellos
que pudiesen favorecer al esclarecimiento de la verdad. Sin ern-.
hargo, cuando la prueba es ordenada de oficio la determinacin
preventiva de las partidas a separar resulta por lo general imposible, porque es precisamente el examen del libro lo que debe
determinarles. En tal caso el libro completo tendr que ser sometido a las indagaciones del Tribunal o del Perito delegado para ello,
pero slo las anotaciones que sean extradas pertenecern al juicio (2).
. rail a ce mode de production son trait Propre, ce .servil lo special isaiion des
recherches dans le livre a produire; pero cuando se trate de exhibicin ordenada de
oficio no hay razn para aadir dicha restriccin o la frmula de la ky, que au-
237
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240 --
exhibir los libros, en los que puede constar la deuda del comerciante, encuentra otra sancin en la presuncin que el Juez perdra deducir para admitir la existencia de los asientos. Por ltimo, en el mayor nmero de los casos, no faltara al Juez que
quisiese hacer eficaz su mandato la facultad de ordenar e) resarcimiento de daos por cada da de retraso (r).
180. La exhibicin de los libros se hace ante el Juez delegado
en el da y en el lugar indicados por la orden o la sentencia que
la decreta, sacando dicho Juez de aquellos con asistencia del
Secretario judicial las partidas relacionadas con la controversia
,(art. 43, del Reglamento 31 de Agosto de Igor sobre el procedimiento sumario). A la eompulsa del libro y al examen de su uso
regular no puede participar el que ha solicitado la exhibicin;
.de otro modo se aprovechara quizs de los secretos ajenos (2).
La supresin de los Tribunales de comercio, donde los comerciantes, como jueces que eran, podan examinar libremente lo libro
de sus colegas, disminuir sin duda la repugnancia de la clase
mercantil a presentarles en juicio para defensa de sus derechos (3).
181. Los extractos de las partidas controvertidas pueden
hacerse tambin por el. Secretario judicial o por el Notario sin el
concurso del Juez, as como presentarse en el juicio en apoyo
de la demanda o de la excepcin y tomarse sin ms como funda(1) Conf. Apelacin Gnova, 19 de Marz de 1880; Eco, 285; Apelacin Afilan,
21 de Mayo de 1881; Eco. 307; Casacin Florencia, 6 de Junio de 1881; JurisP
,fiel., 550; Casacin Npoles, 18 de Noviembre de 1884; Anales, 1884, 234; Apelacin Bolonia, 23 de Diciembre de 1895; Mona. bol., 18215, 38; Apelacin Miln,
30 de Enero de 1903; Revista de Derecho comercial, 1903, 11, 172; Apelacin Mesina, 13 de Febrero de 1902; Foro ital., Repert. voz Libros de comercio, nm. 2..;
Apelacin Roma, 27 de Marzo de 1909; Jurisp. ital., 397; leEssoxA, De las pruebas,
11. nm. 632 y las sentencias y los autores all citados; Bot....vvio, inim, 156, pgina 233; Rocco Revista de Derecho comercial, 1903, 11, pg. 172 y sig. Contra Casa_
ci:1 Roma, 18 de Abril de 1893; Foro, 633; Id.. 26 de Octubre de 1008; Jurisp.
ital., 1909; Id.. 16 de Diciembre de 1908; Temi, 1909, 218; Apelacin Bolonia, 15
de Julio de 1892; Foro, 1.032; Id., 13 de Septiembre de 1907; Tem, 013; TVIATTI8oLo, 5.. ed., 111, nm. 272; PAGAN!, Los libros coro,, pg. 139; Com., mrn, 144.
(2) Esto no se dice en el Cdigo pero aparece expresamente en los trabajos
preparatorios: Memoria, ~cite, pg. 81: *La comunicacin se hace a la parte
en juicio, la exhibicin al Magistrado. Conf, Apelacin Brocia , 9 de Diciembre
de 1886; Anales, 1837. 63; Apelacin Palermo, 1.. de Diciembre de 1903; mil.,
1904, 570. Lo dicen explcitamente el Cdigo de comercio alemn, 46 (art. 38,
Cdigo de 1861); Cdigo hngaro, .35: *La parte en juicio slo est autorizada Para
examinar las anotaciones referentes a las partidas controverlidas que son determinadas por el Juez*.
13) No es raro el caso de comerciantes que prefieren abandonar el ejercicio del
propio derecho antes que exhibir los libros al examen de los jueces comerciantes.
241
(1) Conf. Apelacin Roma, 8 de Marzo de 1902; Jurisp. ital., 1902, 201;
Casacin Roma, 23 de Octubre de 1901; Len, 1902, 295; Id., 26 de Octubre de
1908; Terni, 1909, 11; Apelacin Venecia, 3 de Noviembre de 1905; Temi, 1906,
133; Casacin Florencia, 30 de Marzo de 1908; Tem, 385; Casacin Florencia,
11 de Abril de 1912; Foro ven., 1912, 320.
(2) Conf. Cas. Florencia, 19 de Diciembre de 1881; Temi ven., 1882, 109;
Apelacin Milan, 2 de Julio de 1886; Mon itor., 1887, 128; Cas.Florencia, 14 de Diciembre de 1891; Foro, 1892, 270; Apelacin Gnova, 11 de Junio de 1892; Tem
genou., 486; Apelacin Venecia, 29 de Diciembre de 1892; Temi ven., 1893, 148;
Apelacin Gnova, 24 de Julio de 1894; Tem genes., 531; Apelacin
25 de Diciembre de 1893; Jurtsp. lar., 1894, 223; Apelacin Anemia, 12 de Febrero de 1908; Corte .Ancona, 100; Apelacin Venecia, 27 de Abril de 1909; Tem,
402; BotArtno, Com., 159; LESSONA , nm. 631; MATrinoto, 4. ed., vol. 11,363.
Pero exagera el que cree que los Notarios no estn autorizados para hacer extractos de los libros de comercio, como dijo la Apelacin Milan en la sentencia antes citada, y M o DEXA, Los extractos de los libros de comercio, Der. coas., 1886, 647;
o quien considera en todo caso necesaria la presentacin de los libros en juicio.
como hace PAOAN1,. Com., nm. 145. Contradicen los arta. 761, 763, Cdigo de comercio que se refieren al uso de los extractos para probar la existencia de un crdito:
la Memoria, lilkxcan, pg. 82 que reconoce al Juez la facultad de sacar por medio
de Notarios determinadas anotaciones; la ley de 23 de Julio de 1875 sobre ioS Notarios a los que reconoce explcitamente la faoultad de obtener extractos y certificados de actos y documentos que no son hechos por ellos. Vase MicUEtont, El Notario, 4. ed., 1880, Com. al art., 59, 10, pg. 325.
(3) Apelacin Gnova, 14 de Diciembre de 1885; Eco, 1886, 46; vase tambin nm. 189.
91,7.1.}111
16
242 -sus secretos y los de sus clientes, son puestos a merced del adver
sano para que realice las investigaciones que desee, se comprender el carcter taxativo de esta concesin.
183. La comunicacin de los libros puede pedirse mientras
est pendiente el litigio o bien constituir el objeto de una demanda principal. En ambos casos el Juez es libre de negarse a
admitirla puesto que a l solo compete apreciar la conveniencia
de proceder a ese medio de prueba (r). El Juez puede tambin
ordenar la comunicacin de oficio en los casos permitidos por la
ley; siempre est autorizado para valerse de pruebas preestablecidas, y tales son los libros de comercio; la frmula amplsima
del art. 27 no limita de ningun modo el derecho del Juez; .y no se
argumente en contrario con la observacin ae que el art. 28 dice
a propsito de la exhibicin de los libros que puede ser ordenada de oficio, pues si debisemos ahora aducir el art. 28, habra
que concluir que la comunicacin no puede ordenarse ni siquiera
a instancia de una de las partes ya que dicho artculo calla respecto al particular; lo cierto es que la forma sinttica del art. 27
comprende todas las especificaciones del art. 28 (2).
184. La comunicacin se concede solamente para resolver
las cuestiones que provienen del vnculo de. sociedad, de sucesin,
del estado de quiebra o de comunin de bienes y que no hayan
salido fuera de estas relaciones; as debe entenderse la ambigua
frmula de la ley (por negocios de...). El fundamento del derecho
de comunicacin debe buscarse en el comn inters en que las
partes se encuentran respecto de los asientos de los libros tras un
estado de quiebra, de sociedad, de comunin de bienes o de sucesin (a). Nuestra ley, de acuerdo con casi todas las legislaciones,
29; Cas. To(1) Casacin Palermo, 16 de Diciembre de 1902; Circ. jur., 1903,
rillo, 26 de Julio de 1903; Monit., 1904, 104; Apelacin, Miln, 27 de Diciembre
de 1917; Faro, Rep., 1913, voz Libros de comercio, nm. 11; Casacin Torillo, 15
le Febrero de 1916, voz Libros de comercio, nm. 4..1 MATTIROLO, 4.. ed., 1V, nmeros 281, 284, 303; BOLAFFIO, com., nm. 163.
(2) Se deduce de la Memoria MAlgetrzi, pgs. 81, 82; y esto podr ser til
especialmente cuando el Tribunal confe el cuidado de resolver una controversia
a rbitros conciliadores (art. 402, Cdigo de procedimiento civil). La mayor parte
le los Cdigos callan respecto al particular. Algn Cdigo resuelve expresamente
la duda, bien concediendo la comunicacin slo a peticin de una parte como el
Cdigo espaol, att. 46, o bien reconociendo al Juez la facultad de ordenarla 'de
oficio como el Cdigo hngaro, 36; Cdigo de Bosnia, art. 36; Cdigo turco, artculo 7; Cdigo brasilefio, art. 18; Cdigo chileno, art. 42. Conf. VII)ARI, CUTSO.
nm. 1.998; Apelacin Palermo, 1 de Diciembre de 1903; Mant., 1904, 570. Contri
Botamo, nm. 164; GIORGI, 7.. edicin, vol. V I, nm. 40; LESSONA, nm. 638.
(3) A estos casos, bajo el ejemplo del Cdigo portugus de 1833 (art. 225)
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243 -
187. Muchas veces el marido emplea en su comercio los capitales de la mujer, el suegro los de la nuera respecto de la que
se comprometi a restituir la dote en estos casos, si sobreviene
la quiebra del comerciante, el cnyuge tiene derecho a recobrar
lo que consiituye su propiedad y a concurrir con sus crditos
dotales al pasivo del quebrado, ocurriendo a menudo que as
diezma o absorbe las garantas de lbs dems acreedores. A fin de
prevenir estas sorpresas la ley ha introducido un sistema de publicidad que sin poner a merced del pblico los pactos nupciales,
abre a los acreedores el camino para irformarse de la situacin patrimonial del comerciante.
188. Tanto al marido que era ya comerciante antes de casarse como al que inicia el comercio despus de su matrimonio,
se les impone la obligacin de transmitir extractado el contrato
de matrimonio a la Secretara del Tribunal civil, dentro de un mes
de su fecha o del da en que emprendi el ejercicio del comercio,
para que sea trascrito en el registro a ello destinado y fijado en
los lugares que le dan publicidad legal (1). En el primer caso la
obligacin del marido puede ser suplida por el Notario, al que la
) Varita veces ha sido propuesta la supresin de estas formalidades; se dice
que cuestan demasiado, que ahuyentan a los pequeos comerciantes de la prctica
del 'contrato matrimonial, (Me imponen al Notario ima Misin a Menudo imposible de verificar porque ignoran frecuentemente que los esposos Son Comerciantes;
13. crtica fu renovada con poca fortuna en diversos pases; vase durante los trab tjos preparatorios del Cdigo albertlno, arrotremont, 1, pg. 303; en Francia,
vase Lvox-Ckirer r ftn.e:Auvr, Trait, nm. 320; TIIALLE31, Trait, elern., nmero 2111 y ms especialmente durante los trabajos legislativos del Cdigo belga
Vase N'vssems y Da BAETs, Comm. legeslat. du Code de Cornm. beige, 1, nm. 52
y sig. E3ta opricin condujo a hacer ms fcil y eficaz el sistema de publicidad,
pero no a suprimirle porque se considera necesario pnra tutelar la buena fe. Conf, con
pequeas deferencias, Cdigo francs, arts. 67-70; Cdigo belga, arts. 12-14; Cdigo espaol, art. 21, nm. 9.0; Cdigo portugis, art. 49, nms. 2.. y 3..; Cdigo
rumano, arts. 19-20; Cdigo argentino, art. 47, nm. 1.0; Cdigo Chileno, art. 22,
nitras. 1.. y 2.0; Cdigo mejicano, art. 29, nm. 1.0. El Cdigo holands no dice nada
respecto al pirticular, y all, en efecto, esta formalidad es innecesaria porque la
comunidad universal de los bienes forma el Derecho comn y las derogaciones que
se hacen mediante el contrato de matrimonio no tienen efecto frente a terceros si
no se trascriben a un registr pblico llevado en la Secretara del Tribunal del lugar donde fn contrado el matrimonio. Vase NYSSENS y DE BAErs, libro citado,
ida. 32. E;te sistema de publicidad ha perdido en Francia mucha de su utilidad
desde que la ley 10 de Julio de 1850 orden al oficial del estado civil declarar si
fu e3tipulado un contrato de matrimonio, la fecha y el nombre del Notario:
vase Aulativ y Pian, vase -502.
247
ley impone personalmente la obligacin de verificar dicha publicacin, y es lo cierto que semejante cuidado, en los faustos das
de la boda, ser mejor atendido por l que por el esposo (1). En
el segundo caso la publicidad del contrato ha de realizarse exclusivamente por el marido que emprende el comercio, pues el
Notario no tiene participacin alguna en esa nueva fase de su
vida (2).
Si cada uno de los cnyuges conserva ntegramente sus derechos sobre los bienes que le pertenecan antes del matrimonio
y sobre los oue tuviese posteriormente (separacin de bienes)
no habr que dar publicidad alguna al contrato de matrimonio,
si fu estipulado (3). La publicidad slo es obligatoria cuando
existe un contrato de matrimonio que establece un rgimen especial: el rgimen dotal o el rgimen de comunidad en las utilidades, y cuando uno de los esposos es comerciante. Si el Notario
ignora estas circunstancias sin culpa suya (4), si el matrimonio
no se verifica (5), si el esposo no es comerciante aunque se presente como tal (6), aqul no est obligado a trasmitir el acto.
La doctrina italianavase VIDART, 4.. ed., 1, m'un. 479; IX, nom. 8.763:
Com., nm. 143; Apelacin Palermo, 30 de Julio de 1895; Foro, Repet.
-voz comerciante, nm. 9, repitiendo la ensehanza de los autores franceses, BoisInt, m'un. 143; LvoN-CAEN xx Ftxxsan...x, Trait, nm. 315; THALLER, Trait
elem., nm. 216, atribuye slo al Notario la obligacin de estas publicaciones, pero
d es de el momento que nuestro Cdigo, art. 857, 2, modificando los Cdigos precedentes, castiga por bancarrota simple tambin al comerciante que no se sujet
a las disposiciones del art. 16, es claro que tambin a l le incumbe aquellai
.obligacin; no puede haber un reo sin violacin de un deber. Conforme con el
texto, PAGANI, Comentario, nm. 118.
(2) Sin embarco, la falta de publicidad no impide que el cnyuge llegue a
ser comerciante iniciando el comercio: Apelacin Florencia, 29 de Diciembre de
1 594 ; Anales, 1895, 117.
(3) Si el contrato contuviese nicamente simples liberalidades de un cnyuge
?Ira con el otro, el Notario no est en absoluto obligado a hacerle publicar. Vase Apelacin Bruselas, 28 de Diciembre, 1856; Pasier. Belga, 1857, 11, 195; NAMIM,
I, nm. 188; LYON-CAEN ET RENAuvr, Trait, nm. 316,
(4)
BOLAFFIO, COM.. nlLI. 143; OrroLENani, pg. 304; NAMTJR, 1, nm. 186
y todos los autores.
(5) No obstante, en este caso el Notario tomar sobre si la responsabilidad
Je que el matrimonio se verificase ms tarde. Se ha dicho (NAleun, 1, nm. 187;
BoLAFTio, loc. cit.) que el Notario tiene siempre la obligacin de trasmitir el
,contrato; pero excluida la posibilidad del matrimonio, tambin el contrato pierde
toda existencia juridica y por tanto es intil su trasmisin.
81 Couf. PAGAN'. COM.. nm. 118; LYON-CAEN ET RENAVI,T, MUR. 117;
Tribunal de Valeriza, 20, de Diciembre de 1862; DALLoz, 1863, 3, 32, VIDARI,
-nm. 476 y BOLAPPIO, nm. 143, son de parecer contrario considerando que el
esposo, aunque no sea comerciante, puede tener la intencin de serlo. Pero el Notario segn el art. 17 est sujeto a la obligacin de la trasmisin slo cuando el
marido sea comerciante, no cuando dice serio, y ste no puede, mediante una dedal(1)
BOLAFFIO,
-- 248
En cambio debe trasmitirle cuando sabe que el marido es comerciante aunque no lo de a entender, y deber igualmente sufrir las sanciones de la ley si findose de la promesa del marido
omitiese cumplir dicha obligacin; el Notario desempea un oficio ,pblico y personal para tutela de la buena fe y no puede sustraerse a l con convenciones privadas.
189. El extracto debe indicar la fecha del contrato y el nombre del Notario, debe expresar si hubo constitucin de dote o
si se estipul comunidad de bienes. La ley quiere poner a los interesados en camino para conocer las capitulaciones matrimoniales, y lo realiza advirtindoles el lugar donde podrn enterarse
del contrato matrimonial; pero al propio tiempo pretendi evitar una publicidad que podra disgustar a los esposos y a sus familiares y hacer menos frecuentes o menos sinceros los contratos matrimoniales de los comerciantes (1). No obstante la frmula
poco correcta del Cdigo, es la publicidad del rgimen patrimonial,
no la del contrato de matrimonio, lo que prescribe.
190. El Notario y el cnyuge que omitieron por mera culpa
o con dolo la publicacin, sern responsables solidariamente respecto de los acreedores. La frmula del art. 17 es ambigua; no
da a entender bien si el resarcimiento de daos es obligacin del
Notario aun tratndose de culpa solamente. Pero el cambio
introducido en la redaccin del Cdigo -precedente (2) y las reglas generales de derecho en cuya virtud quien aparezca culpable
de un dao debe resarcirle, inducen a afirmar que dicho resarcimiento es tambin ex,igible al Notario culpable. Esta sancin con
la que acaba el artculo se refiere sin duda a ambas hiptesis
de omisin dolosa y culpable; de lo contrario, como la pena pecuniaria va a parar al Fisco, los acreedores no encontraran ninguna garanta en la obligacin que para su defensa impone el
legislador a los Notarios. Ms an, la del Notario es la sola responsabilidad pecuniaria que puede ofrecer a los acreedores alracin falaz, sustraerse a la obligacin que le corresponder ms tarde, de verificar personalmente la trasmisin (art. 18.)
(1) Vmmer, nm. 174 cree que se deben indicar en el extracto con encabezamientos las condiciones del contrato; pero esta opinin aislada es rechazada por los
trabajos preparatorios del Cdigo francs y por todas los autores. 'Vase BOLAPPIO,
nm. 143; LYON-CAEN ET FluisaurT, Trafte, nm. 315; NAmtra, 1, nm. 183; Borsnni. 143; DEMA.NGEAT sun BaAvAnn, 2.. ed., 11, pg. 5.
(2) Cdigo Italiano de 1885, art. 12: El Notario que ha recibido el contrato
de matrimonio debe proceder a la trasmisin ordenada en el articulo precedente
bajo pena de 25 liras de multa extensible a 100 liras, y adems la de destitucin
esareimiertto de daos respecto de los acreedores si la omisin fu dolosas.
249
guna nueva defensa, porque la del cnyuge deudor y probablemente quebrado la tienen ya a causa del crdito.
El Notario que falt por negligencia a la obligacin de trasmitir el contrato matrimonial, incurre a ms de en la pena de resarcimiento de daos, en otra pecuniaria, y en la destitucin si
la omisin hubiese sido dolosa; el marido comerciante incurre
en la pea de bancarrota simple (art. 857, nm. 2). Hay sin embargo una laguna en la ley, porque no se conmina con la misma
pena, como sera lo lgico, al ascendiente que durante su comercio se obliga a restituir la dote o los derechos dotales de la mujer
de su descendiente.
191. Aunque no hayan sido obsrvadas las reglas de publicidad mencionadas, el contrato de matrimonio produce todos
sus efectos incluso frente a tercero, puesto que la ley no establece
ninguna razn de nulidad (r). Esto est justificado tanto cuando
la mujer es comerc'ante como cuando no lo es. En el primer
caso porque se 3e hara sufrir una pena por una falta que no ha
cometido; y en el segundo, porque est conforme con el orden
jurdico vigente, ya que la dote, como patrimonio de la familia,
en cuyo inters se instituye, no puede ser perjudicada ni siquiera
por los delitos o por los cuasi delitos de la mujer (2). Slo quedara sujeta a responsabilidad la dote despus de la disolucin
del matrimonio, cuando el vnculo dotal se haya extinguido; entonces, el acreedor comercial que no fu alcanzado por la prescripcin podr valerse de la vida ms larga concedida a los crditos provenientes de delitos o de cuasi delitos para recuperar
lo que ha perdick.
(1) Y por consiguiente, los acreedores comerciales que han verificado actos
ejecutivos sobre el patrimonio del marido despus de pedida la separacin de la
dote, debern segn el art. 1.420 del Cdigo civil, renunciar a la ejecucin respecta
de los bienes que son asignados a la mujer en satisfaccin a sus derechos dotalcs.
Vase nm. 193.
(2) Apelacin Torino, 31 de Octubre de 1890; Jurfsp. brin,, 766; Apelacin
Tormo, 29 de Abril de 1889; Jurisp. torin., 425; BoLArwro, Com., nm. 143; 111Assa,
11, nm. 1.017; Boisrns., nm. 144; DEASANGEAT SUR 1311AVARD, 11, pg. 7, nota 10,
y la jurisprudencia all citada, la cual, sin embargo, llega a conclusiones distintas
porque en Francia se considera a la mujer responsable con sus bienes dotales
de los delitos y de los cuasi delitos. En el sentido de esta jurisprudencia vase tambin TuALLER, Trail elem nm. 217.
259
de la ley.
' 194. Consecuencias de este sisterria.-195. Quin puede valerse del derecho de oposicin.
o en el de comunidad de bienes, puede tener gran influencia sobre la suerte de lo g acreedores. En efecto, significa ante todo un
desarreglo econmico del marido puesto de manifiesto por la
desconfianza de la mujer (r) y por otra parte un inminente peligro de que ambos se concierten para defraudar a los acreedores
o que l acceda gustoso a las pretensiones de ella para mejorar la
situacin de la familia. Por eso el Cdigo civil ha concedido a
los acreedores el derecho de intervenir en el juicio de separacin
de bienes, buscando as prevenir los daos de una sentencia
-que acja las peticiones falsas o exageradas de la mujer, y el de
oponerse a la sentencia ya pronunciada (art. 1.422). Puro como
el Cdigo civil no ha dado a dicho juicio la suficiente publicidad,
silo por ca.snalidad se enterarn los acreedores de lo que secretamente se ha tramado contra ellos "dentro del domicilio conyugal.
El Cdigo de comercio remedia el inconveniente, disponiendo
un sistema de publicidad que llama a los acreedores a asistir al
juicio en el que podra quedar diezmado el patrimonio de su
deudor.
Tal efecto busca la ley ordenando: a) dar publicidad en forma legal a la &manda de separacin; b) dejar trascurrir un mes
entre sta y la sentencia que decide: c) dar nueva publicidad a la
sentencia que admite la separacin. As, advertidos del litigio
-pendiente, Tos acreedores podrn intervenir (2) para prevenir el
-dao que les amenaza, demostrando que la mujer no corre peligro o que su crdito no existe. Podrn asimismo oponerse a la
sentencia pronunciada o ejecutada con menoscabo de sus derechos para reducir los de la mujer a su justo valor (3).
(1) Cdigo civil, arte. 1.445 y 1. -142:
(2) Cdigo procedimiento civil, art. 291 y sig.
(3) Se valdrn de los medios procesales establecidos en el art. 510 y sig. Cdigo de procedimiento civil, empleando el plazo mximo de sesenta dias a partir
de aquel en que descubrieron el fraude, art. 512: Apelacin Torino, 1. de Agosto
de 1866; Jnrisp. torin., 1866, 445.
251
193. Los recursos que el Cdigo de comercio concede a los
acreedores comerciales son los mismos que los otorgados por el
Cdigo de procedimiento civil, o sea un derecho de intervencin
en el juicio pendiente, donde su defensa no tiene otro lmite que
el de su inters (1), y un derecho de oposicin contra la sentencia
-que pronunci la separacin en fraude de .sus derech0s, la cual
produCe todos sits efectos jurdicos Mientras no sea impugnada (2). Pero como consecuencia del sistema de publicidad introducido por el Cdigo de comercio y como lgica sancin, se concede en cualquier tiempo (3) a los acreedores respecto de los que
no se observaron aquellas formalidades, la facultad de hacer abrir
de nuevo el juicio ya terminado con la sentencia, oponindose a
asta. El legislador ha considerado que si se hubiese seguido la
publicidad antes indicada, los acreedores habran intervenido en
-el juicio, y por consiguiente les pone nuevamente en el ntegro
ejercicio de los derechos que por culpa de la Mujer no pudieron
ejercitar; de ese modo podrn asistir desde sus comienzos ernsi{lioso juicio de separacin y vigilarle. Se verificar ste desde el
principio con su intervencin, basndose en la demanda de separacin originariamente presentada, la que tendr todos sus efectos
legales dentro de los lmites que le sean asignados pea- la sentencia definitiva.
194. Desarollado as el sistema de la ley, resultar que el
derecho de oposicin de los acreedores se detiene ante las garantas especiales que el Cdigo civil concede a la mujer, dando
fuerza retroactiva a la sentencia de separacin hasta el da de la
demanda (art. 1.420). Esta regla sustrae el patrimonio del marido
a todas las peripecias que le afectan deSde aquel da en la Medida
necesaria para salvar la dote; como si l, por su sagrado oficio de
administrador de la familia, estuviese obligado, apenas recibida
la peticin, a separar de su patrimonio en el que va incluida la
dote, cuanto sea necesario para restituirla, trtese de dinero o de
(1) Por eso fue justamente suprimida la clusula mor estos motivas* a que
pareca subordinado el derecho de oposicin de los acreedores en el proyecto MAN-el:si.
(2) Por ello la mujer puede valerse de la sentencia Obtenida y no impugnada
a fin de situarse, por lo que se refier . a los intereses de su dote, en el lugar del
marido y de sus acreedores aunque no hayan sido observadas las reglas de publicidad prescritas en el Cdigo de comercio: Casacin Torillo, 18 de Junio de 1383;
Monte., 922. Conformes: Casacin Torillo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209; Apelacin Cattania, 23 de Septiembre de 1881; Foro ital., 979; Apelacin Venecia, 20
de Mayo de 1891; Tem ven., 869.
(2) Y por tanto tambin ms all del plazo indicado en la nota 3 de la pgina anterior.
262
otros bienes. De aqu una serie de peligrosas consecuencias para
los acreedores: la reduccin de las pignoraciones por ellos verificadas, de las hipotecas por ellos inscritas sobre el patrirzionio
del marido despulls de la demanda de separacin en los lmites
precisos para satisfacer a la mujer, a tenor de la sentencia definitiva (1); la imposibilidad para dichos acreedores de valerse de
las formidables presunciones que pueden deducirse contra la
mujer del comerciante quebrado, si la declaracin de la quiebra
fu pronunciada despus de la demanda de separacin de bienes (2).
Estas rigurosas consecuencias estn justificadas siempre que el
comerciante haya cumplido el deber que le incumbe de publicar
el rgimen matrimonial (arts. 16-18), porque entonces los acreedores deben suponer que la mujer tomar sus bienes la vspera de
la quiebra del marido. Pero constituyen una inicua defraurlac;a
para los acreedores cuando se ven privados improvisadamente,
en virtud de un contrato matrimonial que nunca se hizo pblico.
de las garantas sobre las que contaban.
195. Todo acreedor y tambin la masa de acreedores representada por el curador (3), pueden ejercitar el derecho de oposicin (nm. 193), con tal de que su crdito tenga origen en un acto
de comercio, objetivo o subjetivo (4), cualquiera que haya sido
el modo en que fueron violadas las formalidades de publicidad
prescritas por el Cdigo (5).
(1) Este criterio prevaleci desp-us de numerosas controversias en la jurtsp.
nal. Vase Casacin Roma (secciones reunidas) 15 de Junto de 1889; Foro, 843;
Id., 13 de Junio de 1887; Foro, 1888, 1.079 en la nota; Pwora, El Mairtmonto,
pg. 103, nota 4; AUBRY ET RAU, vase 516, nota 47 y sig.; LAURENT, XX 111
nnms. 345-347 y sig. Vase entre otras en sentido opuesto: Apelacin Gnova ,
10 de Diciembre de 1379; Feo, 1880, 52; Apelacin Venecia, 26 de Mayo de 1891;
Temf oen., 569.
(2) Apelacin Miln, 30 de Noviembre de 1876; Foro, 1877, 182.
(3) Casacin TorMo, 23 de Febrero de 1881; Eco, 209.
(4) Equivocadamente la Apelacin Miln. 26 de Noviembre de 1800, Mont.,
1891, 428, restringi este derecho a los acreedores que son tales por un acto objetivo de comercio. No es esta la interpretacin que pued!:. darse en nuestro sistema
legislativo a la frase empleada en el art. 19: 4,Acreedores por causa de comercio.
Conf. art. 3, nm. 23; art. 4, art. 62; art. 687 y los comentarios sobre ellos.
(5) Apelacin Venecia, 26 de Mayo de 1891; Temi ven., 569.
198. Los mediadores son comerciantes que se ocupan profesionalmente de facilitar la conclusin de negocios comerciales
ajenos. Su trabajo se desenvuelve durante las negociaciones, antes que se ultime el contrato, y busca como finalidad allanar las
dificultades que impiden el acuerdo. Conseguido ste mediante
ci ,s4 de los contratantes, se encargan frecuentemente de favorecer
su ejecucin, por ejemplo, proporcionando la prueba (arrs, 33 y 34,
(1) Ley de 20 de Nfarzo de 11313, nm. 272 sobre el ordenamiento de las Bolsas
MOHPURGO, Memoria de la Comisin creada por Real decreto de 27 de Marzo de
1882; Anales del.Ministerio de Ar. Ind. y Com., Roma, 1373, nm. 62. ELENA, Informe sobre el ordenamiento de la mediacin, id., 1887, pgs. 87-111; ZAPO',, Informe sobre el ordenamiento de las Bolsas y de la mediacin, d., 1832, pg. 1114 - 171;
Relee. MANCTNII, pgs. 84-113; DANIEL'. Informe sobre el. ordenamiento de las Bolsas y de los inediadores, Roma, 1390; 13o-tim0, Com. al Cd. de com., arte. 29-85.
Mientras los primeros se ocupan de los oficios pblicos de los mediadores ste se
.ocupa" principalmente con riqueza de indagaciones y con novedad, no siempre
aceptable, de doctrinas del contrato de mediacin. Vase tambin: KEZZARA.
De los mediadores ir del contrato de mediacin, Torillo, 1903; Fa.nnE, De: Couriiers,
2.. vol., Paris, 1592; 13ennnis:n, 56 - 00; GRIJENIVIST, Makier raid Kimmossionsgeschelitc, en End. Jlandb., ni. pg. 133 y sig.; BETCHF-I., Die Mlderprovisin,
Mnaco, 1913.
254
198. El mediador despliega su actividad buscando y aproximando las personas dispuestas a concertar un negocio, informando exactamente a cada una de la intencin de la otra, suavizando dificultades, proporcionando datos y consejos (2). Despejadas las diferencias, las partes se obligan comunicndose la
noticia de su acuerdo verbalmente o por escrito, directamente
o con auxilio del mediador; as la voluntad de ste es ajena a la
conclusin del trato. La ltima y definitiva palabra con esponele
a los contratantes que no podran sin peligro dejarla a merced del
mediador, ms interesado en terminar el negocio que en tutelar
los intereses de aquellos (j). Sin embargo, su misin no es la de
un simple mensajero, cual ocurrira con un chico de recados,
porque no se limita a informar respecto de la voluntad ajena;
no es la de un Notario porque no se reduce a celebrar el acuerdo
sino que se afana por lograrle; ni es tampoco /a misin de una
(1) Conf. Torino, 27 de Enero de 1921; Mon., 267. Conf. Ord Attstr. , 4 de Abril
de 1875; arts. 67, 69, ruin, . 2; Cd. civil alemn. 93, 97 ; vase nm. 218.
(2) El corredor de mercancas, que est siempre entre los negocios y frecuenta la Bolsa roncee mejor que el comerciante los depsitos que hay en la plaza, los cargamentos en camino, los precios existentes en otras plazas, y puede prever con mejores elementos de juicio las probabilidades de alzas y bajas; los ms
competentes poseen tambin conocimientos tcnicos sobre la cualidad y sobre
el origen de las mercancas, sobre las alternativas de sus precios, etc. El corredor
de ttulos (agente de cambio) aproximando directores y administradores de Sociedades. estudiando las vicisitudes financieras en los balances y en las situaciones
mensuales, puede dar a los clientes consejos tiles sobre el empleo de capitales o
sobre la venta de ttulos.
(3) Conforme BOLAFPIO, Comeniario, nm. 12.0 y sig.; SIIAFPA, Comentario,.
pg. 22; Apelacin Venecia, 17 de Febrero de 1899; Temi ven., 132; Id., 1.* de
Mayo de 1902; Temi yen., 438,
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258
___
que no fuesen imparciales al dar la prueba de los cOntratos llevados a cabo con su intervencin, 'complicaron el ejercicio de la
mediacin con tal cmulo de detalladas prohibiciones que hicieron
arduo por dems el beneficio de ese monopolio. As, fu prohibido ejercer la mediacin al que no era ciudadano, al que no gozaba de buen nombre, al que no haba alcanzado determinada edad
(veinticinco o treinta aos), empezado un examen y dado una fianza, al que no era confirmado en su cargo todos los aos. El nmero
de corredores estaba limitado; se les prohiba ejercer el comercio
por cuenta propia o ajena, tomar parte en l, unire en sociedad;
deban mantener secretos los nombres de los contratantes y revelarles solamente despus del contrato; deban registrar sin tal-danza las operaciones; denunciarlas al Fisco para que no rehuye- ,Z1
1
seri los impuestos (m).. Y ms tarde, cuando el Estado se vid obligado, especialmente en Francia, lanzar al mercado grandes
cantidades de ttulos de la deuda pblica para proveer a las necesidades del Erario, las razones de desconfianza indicadas se aumentaron con otras nuevas; se temi que con el aumento de mediadores aumentasen tambin los juegos de Bolsa y las oscilaciones artificiosas de los valores. De aqu que se restringiese el nmero de aquellos, que se exigiesen ms fuertes fianzas y la obtencin de una patente, origen' de saneado ingreso para el Fisco (2);
as la rgida disciplina impuesta a los mediadores que se habra
amortiguado al languidecer y al extinguirse las corporaciones,
hall en el inters financiero del Estado nuevas razones para
mantenerse.
Estas leyes, inspiradas en el recelo, dieron la pauta a muchas
disposiciones vigentes (3). Pero como la experiencia demostr
:
(2)
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17
-58-
203. En razn de su cualidad de comerciante, debe ser capaz de ejercer el comercio. El menor no autorizado debidamente
no est capacitado para ser mediador ni para verificar actos de
mediacin; quien recurre a l no -puede hacer que se le declare en
quiebra ni considerarle responsable de los daos sufridos por la
violacin de las obligaciones contractuales (nm. 133).
La mediacin se puede ejercer por medio de un representante. Con este expediente, el menor, imposibilitado por su edad
para ejercer personalmente el comercio, puede conservar la clientela que hered de su padre (art. 12); tambin el tutor, ante la
imposibilidad de atender en persona al comercio, est autorizado
para servirse de empleados.
A fin de conservar la hacienda, podr permitrsele al menor
que la continue, aun en las operaciones de pblica mediacin, con.
autorizacin previa de la Diputacin de la Bolsa (r).
204. Existen mediadores para toda clase de negocios comerciales (ventas, seguros, arrendamientos, espectculos pblicos) y para toda clase de cosas (ttulos de crdito, monedas,
letras de cambio, mercaderas, servicios). Los mediadores se hallan
facultados para ejercer contemporneamente con la mediacin
cualquier otro comercio, sea por cuenta propia o por cuenta ajena,.
aisladamente o en sociedad. Est libertad ,..st limitada slo respecto de los mediadores pblicos (2).
205. La obligacin comn a todos los comerciantes de Ilevar libros de comercio, se modifica respecto de los mediadores,
sean pblicos o privados, de acuerdo con las exigencias de su
funcin de intermediarios (art. 33). Deben tener:
a) Una libreta de apuntes en la que anotarn, incluso a
lpiz, sumariamente pero separados unos de otros, todos los negocios llevados a cabo con su intervencin, en Bolsa o fuera
de ella, al contado o a plazo, aunque los contratantes se hubieran vuelto atrs.
b) Un libro diario, cuyo uso pueden encargar a sus empleados (art. 48), donde deben reproducir da por da y detalladamente todas las operaciones de los negocios en que tomaron parte (3),
(1) Ley sobre las Bolsas, art. 26, Reg. esec., art. 56.
(2) La ley de 20 de Marzo de 1913 ha introducido una restriccin a esta Ifix.r.
tad de comercio al prohibir a los mediadores inscritos (art. 24) ejercer el comercio relativo al gnero de mediacin a que se dedican; pretende dicha disposicin
que el mediador no influya en beneficio propio y con perjuicio de sus clientes, en
la formacin de los listines de Bolsa.
(3) Conf. Casacin Roma, 31 de Agosto de 1908; Temi, 1908, 1.028.
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Surnario.
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r. Las ventas en subasta de valores o mercancas, sean debidas a la ley, a la autoridad judicial o a los particulares (1). Se
ha querido as garantizar la lealtad de las subastas en inters del
propietario despojado y de los postores, previniendo con la intervencin del mediador pblico fraudes que, caso de ocurrir, son
reprimidos severamente por el Cdigo penal (art. 299),
Respecto de las ventas ordinarias la ley no otorga ningn
monopolio a los mediadores inscritos; la autoridad judicial o
los particulares pueden valerse de los mediadores libres y de cualquiera que merezca su confianza (2).
2. La ejecucin forzosa de las operaciones de Bolsa. Cuando
alguno de los contratantes no ha cumplido el contrato, el otro
puede obligarle a hacerlo, encargando a un mediador privilegiado
vender o comprar por cuenta de la parte que no cumpr: el expediente de la liquidacin, firmado por el mediador, servir al
acreedor para exigir, como ttulo ejecutivo, el pago de la diferencia entre el precio convenido y el de la'compra o la venta forzosa (3),
3. La fijacin del curso del cambio en la cuenta de resaca.
La certificacin del mediador sirre para justificar el recambio
del que el acreedor cambiario pide el reembolso (art. 311).
4.0 La prueba de los contratos de seguro martimo cuando el
asegurador pretende hacer valer para las primas un privilegio so,
bre la nave (art. 677, nm. 8.).
264
213. En el ejercicio de la mediacin qUe ejercen en concurrencia con los mediadores libres, los mediadores pblicos,
disfrutan, adems del beneficio examinado, el de intervenir exclusivamente en la conclusin. de los negocios que se verifiquen
en Bolsa con intervencin de mediador (3). Esta medida, qw
hiere mortalmente el libre derecho de mediacin, quiere ,garantizar la regularidad de las importantsimas operaciones, propias
de las Bolsas y tutelar asimismo el crdito financiero del Estado;
se pretende animar, a los mediadores a inscribirSe en la lista
a permanecer all a fin de que no falte quien lleve a cabo los actos
pblicos necesarios para la pronta administracin de la justicia
y para la formacin de los listines de la Bolsa. Pero tambin
ahora, como siempre, la prctica ha condenado el monopolio.
No estando prohibido a los mediadores libres entrar en las Bolsas
y tratar en ellas por cuenta propia sobre ttulos mercancas,
siguen frecuentando dichos centros para realizar operaciones.
haciendo una competencia victoriosa a los mediadores oficialcs
cuyo nmero va reducindose cada vez ms; ,y ciertamente, no
se proceder en nuestros tiempos de libertad a una expulsin
que nunca se pudo conseguir, ni aun por hombres formados entro
monopolios y abusos, acostumbrados a padecerlos o a emplearlos. As sucedi que el nmero de mediadores oficiales se redujo
a tal punto que no fii4 posible en muchas plazas constituir el Sindicato de Bolsa ni formar los listines de los precios, como fallaron
tambin las esperanzas que el Fisco pona en la intervencin de
los mediadores pblicos para hacer pagar el impuesto a los que
operaban en la Bolsa (4).
(1) Texto nico de la ley sobre la deuda pblica, 17 de Junio de 1910,
art. 22 y sig.; A. BRESCIA, 3 de Abril de 1883; Monit., art. 395.
(2) Apelacin Venecia, 13 de Diciembre de 1888; Tem ven., 1889, 79.
(3) Ley sobre Bolsas, arta. 9, nm. 1.., art. 53.
(4) Los deplorables frutos dados por el ordenamiento actual de las Bolsas se
hallan descritos en la Relee., DANIELI, Roma, 1890, pgs. 6, 10 y 40, y en la de
-205-
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_gable a los acreedores de la plaza y a los que residen fuera; que
debe repartir entre ellos el activo neto en proporcin a los crditos
constatados para cada uno; considrese todo esto, y se comprender cuntas responsabilidades por omisiones, favores y negligencias, amenazan al Sindcate como consecuencia de la actuacin de sus encargados y de sus colaboradores contables y legales. Son pues evidentes los darlos patrimoniales que la labor
del Sindicato puede ocasionar y sus correlativas responsabilidades.
La autoridad del Sindicato se refiere slo a los mediadores
pblicos, no a los dems que son excluidos de las Bolsas (L.,
;art. 9, nm. I.).
, Sumario. 216. Difinicin y ejecucin del contrato de mediacin.-217. Se combate la doctrina del contrato c olectivo.
218. Cmo se distingue el mandato de la mediacin.-219. Disciplina del contrato de mediacin. El cliente puede suprimir
en cualquier momento el encargo al mediador.-220. Contina.
El mediador puede siempre declinar el encargo.-221. Contina. La estructura jurdica del contrato y sus efectos.
222. El mediador debe actuar con imparcialidad y diligencia.223. Obligaciones especiales del mediador : la de garantizar
la autenticidad de la ltima firma.-224. El mediador, por
lo general, no debe intervenir en la ejecucin del contrato.
225-. Sobre el mediador que no manifiesta el nombre de su
-cliente.-226. Figura jurdica del mediador que calla el nombre de su cliente y del contrato que se estipula en estas circunstancias.-227. La comisin es una compensacin de carcter profesional.-228. La comisin, no tiene la misma disciplina para todos los contratos.-229. La comisin correspon le tambin al mediador libre.-230. El derecho a la comisin est subordinado a la conclusin del contrato.231. Debe subsistir juridicamente.-232. Contrato anulable
y sujeto a condicin.-233. La comisin no debe restituirse
.cuando el contrato es deshecho.-234. El derecho a la comisin completa no est subordinado a la cantidad de tiempo
empleado ni a la circunstancia de que el mediador haya
proseguido las negociaciones hasta el fin.-235. Medida y
pago de la comisin.-236. Reembolso de los gastos.
-
268
2039 a_
270
--
el interesado se reserva la aceptacin definitiva y dar el visto bueno, directamente o con el trmite del mediador. De aqu
que cuando los contratantes concluyen el pacto conformo a lasproposiciones planteadas poi el Mediador, nn ratifican el acuerde
de ste como tiene que ratificarle el mandante respecto del mandatario que obr fuera, de sus poderes (art. 1.752, Cdigo civil),
sino que le concluyen con las propias declaraciones de voluntad.
Comnmente al mediador no le incrimine ni siquiera el corneado,
de seguir y vigilar la ejecucin del contrato (art. 30). El mandatario hace gastos por cuenta de su cliente, cobra y paga por su
cuenta, consigna o retira mercancas, siendo esto tan corriente
que la ley le ha dm/cedido un privilegio de garanta para sus gastos y anticipos (art. 362). En cambio respecto del mediador; no,.
hay priviegio alguno, precisamente porque, por lo comn, realiza
un mero servicio de intermediario que termina con la conclusin
de la operacin. La cuestin de si este intermedario ha obrado
como mandatario o como mediador se resuelve teniendo en cuenta los conceptos jur dicos indicados.
219. Algunas veces es el propio mediador quien toma la iniciativa en su intervencin, .otras es el cliente el que le busca;
pero esto carece de importancia porque en ambos casos la disciplina del contiato es la misma. En uno como en otro caso se
debe presumir, conexionando la disciplina del contrato con su.
funcin auxiliar, que el cliente puede en cualquier momento suprimir el encargo de verificar la operacin dado al mediador,
aunque ste se haya atenicid fielmente a las instrucciones recibidas; que puede tambin encomendar a otros con tempornenmente
el mismo encargo o concluir directamente el negocio por otros
caminos; que no est oblivado a advertir la ejecucin del mismo
as llevada a efecto cuando no se usa hacerlo (T). Si, dada la comisin, tuviese el cliente que e.perar el /esnifado atado de pies
y manos o resarcir en otro caso al mediador del tiempo perdido,
la mediacin representara una traba, no un instrumento para la
conclusin de los negocios. Esto no excluye la legitimidad de pactos con los que el cliente se obliga a mantener el encargo por un
cierto tiempo o a resarcir al mediador.
220. Se debe admitir asimismo que el mediador que interrumpe o abandona las gestiones no debe sufrir otra sancin que
(1) Casacin Florencia, 9 de Febrero de 1903; 30 de Abril de 1908; Revista
de Derecho comercial, 1903, 128; 1900, 210; Conf. Torino, 31 de Marzo de 1907;
Jur., 1.041.
271
272
del comerciante cuando se hallaba ya en estado de quiebra. En
estos casos, faltando la prueba de un dao mayor, el culpable
deber al mediador una suma igual a la cantidad que habra
ganado si el negocio hubiese sido llevado a cabo vlidamente;
a proceder con imparcialidad y lealtad. Aun cuando se han desechado las prohibiciones legislativas que buscaban garantizar la
273
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del mediador de especiales sanciones (art. 858, Cdigo de comercio) y de cauciones propias (L., Bolsas 28), la ley ha credo sufi
cientemente asegurada la ejecucin del contrato verificado con
un contratante annimo.
El derecho a conservar el annimo es establecido por la ley
en defensa del contratante no .nombrado, especialmente de aquellos que con el concurso del agente de cambio contratan en la
Bolsa. Si por circunstancias imprevistas el cliente cuyo nombre
se calla quiere descubrir el annimo y obrar directamente contra la otra parte, puede hacerlo, ejerciendo las acciones derivan
tes del contrato que desde su origen se efectu con su voluntad
expresada por el mediador; la demostracin de esta tesis jurdica
se da en el nmero siguiente.
226. La figura jurdica del mediador y del contrato que se
estipula con su intervencin cuando silencia el nombre de su
cliente fu reciente ,motivo de renovadas investigaciones que
condujeron a la doctrina italiana lejos de la tradicin formada
bajo el Cdigo francs.
La cuestin tiene razn de ser slo cuando el mediador, aun
cnllando el nombre de su cliente, ha dado a entender al tercero
que obraba como tal mediador, por ejemplo, estipulndose la
retribucin. En esta hiptesis, el contrato de venta, de arrendamiento, etc., verificado entre sus clientes y en el que l interviene
para ponerles de acuerdo, es un contrato nico garantizado con
su responsabilidad, y los dos contratantes, cuando el annimo
es descubierto, tienen accin directa el uno conti a el otro para
hacer observar el contrato. La frmula sealada por el art. 31,
despus de una original elaboracin legislativa, conduce con seguridad a admitir qu cl contrato se realiza entre los dos clientes
y que la mediacin, aunque vaya acompaada de la garanta
del mediador, es un contrato accesorio del primero. Esto se desprende ante todo de la rbrica que encabeza el ttulo Y y que
se titula De los mediadores; adems, del art. 31 que califica de
mediador al intermediario que ocultando el nombre de su cliente se hace responsable de la ejecucin de la operacin; y del contexto del citado artculo, que llamando al mediador a garantizar
la obligacin del cliente no nombrado demuestra que no le considera como contratante, pues no se da garanta por uno mismo;
y se deduce tambin del art. 28, nm. 3. de la ley sobre las Bolsas que concede un privilegio a tos dos contratantes sobre la caucin proporcionada por el mediador aun en el caso del art. 31,
Cdigo de comercio; y as mismo del art. 24 de dicha ley que prohibe al mediador ejercer el comercio, y por tanto hacer de co-
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vadas del contrato dice desde luego que el contratante est obligado a dar, a consignar, a prestar, en una palabra, determina
la obligacin del contratante sealando su contenido; as el
art. 1.218 del Cdigo civil, hablando de los efectos de las obligaciones en general dice: quien ha contraido una obligacin debe
cumplirla exactamente; y en el art. 1.462, a propsito de la venta
dice: El vendedor tiene dos obligaciones, la de entregar y la
de garantizar la cosa; y as, rnutatis mutandis para todos los contratos. Y cuando el legislador quiere expresar el concepto de una
garanta subsidiaria aunque sea solidaria, usa la frase es responsable. Vemos, en efecto, que emplea esta frase para significar
que el socio garantiza el pago de los crditos conferidos por la
Sociedad (art. 80); que el nuevo socio, entrando en la Sociedad,
garantiza con su patrimonio las deudas sociales precedentes a su
ingreso (art. 78); que el comisionista asumiendo lo star del credere es responsable frente al propio comitente del cumplimiento
de las obligaciones adquiridas por las personas con las cuales ha
contratado (art. 387), etc. Justamente la Casacin de Torino
la sentencia citada (nota 19) dice que la frase usada por el legislador en cuya virtud el mediador es declarado responsable de
la ejecucin del contrato excluy en l la figura de la parte contratante
Segn la doctrina que 'considera al mediador como un comisionista, ste se interpondra entre los que estn interesados
econmicamente en el negocio, desdoblara la nica operacin
en dos; una externa, por ejemplo, de venta entre el comisionista,
en nombre propio, y el tercero comprador, y otra interna, de
mandato, entre dicho comisionista y el otro cliente vendedor.
Pero dnde est en el art. 31 el puesto para este contratante
intermedio? ; dnde hay seal de dos contratos? EI art. 31 habla
de un contratante que se encuentra frente a otro contratante
en virtud de la intervencin y con la responsabilidad del mediador. Diciendo que los contratantes son dos, uno y otro, adems
del mediador responsable, la ley excluye absolutamente un tercer contratante cual sera el comisionista que acta con los terceros corno Si la operacin fuese suya. El negocio verificado
por el comisionista, dice el art. 381, figura frente a la persona
con la cual ha contratado, como negocio suyo, del comisionista;
en cambio el negocio llevado a cabo por el mediador, dice el
art. 31, es el negocio del ccntratante, garantizado por ei mediador. Ms an, al paso que el mediador recibe la retribucin de
ambas partes, precisamente por tratarse de las partes que verifican el negocio, en la hiptesis de una operacin de comisin el
comisionista slo la recibe de su comitente, precisamente porque
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aducir nedables observaciones. As, en los contratos estipulados
por el mandatario bajo condicin resolutiva, segn el encargo
recibido del principal, le corresponder, a mi parecer, la comisin,
aunque la condicin se verifique, porque l ha cumplido las rdenes; en cambio no creo que corresponda al mediador pues ste
no disfruta del derecho a la comisin sino logr para el establecimiento el resultado til del negocio (nm. 232). As, en los contratos de mandato y de representacin que tienen un desarrollo
indefinido, la comisin ser por lo general exigible peridicamente;
la del mediador se deber despus de la conclusin de cada operacin aislada. El mandatario goza de un privilegio para su comisin, sobre las cosas del mandante que estn en su poder (artculo 362), el mediador no, y es lgico que la ley no le haya concedido ese privilegio porque ordinariamente permanece extrao
a la ejecucin del negocio. Al encargo del mandatario o representante se acompaa de ordinario la concesin de una exclusiva,
o sea, el derecho de tratar por s solo los negocios del principal
en el territorio que se le asigna y por tanto de exigir la comisin
aun por las operaciones que el principal ejecuta all directamente
(nm. 235). La exclusiva no es en cambio propia del contrato
de mediacin que se agota con cada negocio aislado y no da derecho a comisin ms que por las operaciones llevadas a cabo con
'su intervencin. La comisin es pagada al mandatario o al representante por una sola parte, la de su principal; el mediador
puede exigirla de ambas partes, influyendo esto tambin sobre
su cuanta (nm. 235).
229. La comisin corresponde a todo mediador de profesin,
incluso al libre, por todas las operaciones de mediacin realizadas,
aunque las haya verificado alusivamente en la Bolsa y no tenga
los libros prescritos por la ley. Estas violaciones le expondrn a
las sanciones propias de su ley profesional, es decir, a ser alejado
de la Bolsa si se trata de un mediador libre, pero no hay disposicin legal que pronuncie,- en razn de ellas, la nulidad del contrato de mediacin,.
La disposicin del Cdigo anterior (art. 66) que negaba a los
mediadores libres la comisin y les compensaba, como arrendadores de servicios, en proporcin al tiempo empleado, no est comprendida entre las leyes especiales sobre la profesin de
mediador que permanecieron en vigor despus de la promulgacin del nuevo Cdigo de comercio (art. 3, Disposiciones transitorias). En efecto, dicha disposicin es incompatible con el art. 32
del Cdigo vigente, en donde se atribuye la comisin al mediador
slo cuando el negocio es verificado y no en proporcin al trabajo;
283
y es incompatible con el art. 21 de la ley sobre las Bolsas, que
declara libre 'a mediacin; no podra llamarse libre ni ser ejercida
en libre competencia si a los mediadores privados les fuesen negados los emolumentos de la mediacin (r).
230. El derecho a la comisin est subordinado a la conclusin del negocio; si el negocio no se realiza nihil aduna videtur.
Esta regla es adecuada al oficio de la mediacin; realizado el
negocio, la hacienda que obtiene el beneficio puede soportar
el peso de la mediacin; no verificndose, la obligacin de retribuir al mediador sera una carga sin compensacin; a la larga,
esa obligacin matara el arte del mediador, pues el comerciante
preferira valerse de sus propios empleados en la busca de operaciones (2).
231. Para que el mediador tenga derecho a la comisin se
requiere que el negocio subsista jurdicamente; si falta el consentimiento o una formalidad esencial, si por, ejemplo, la venta
de los inmuebles fu hecha sin escritura (3), si al acuerdo de realizar un mutuo no sigui la entrega del dinero (4), si en el riporto
(1) Conf. Ap. Gnova, 15 de Diciembre de 1896; Tem genov..1897, 86.
Este concepto fu el mismo de la Comisin preliminar para la reforma del Cdigo (Actas, nm. 741): tlEI principio segn el cual la mediacin es libre contrasta abiertamente con la diferencia sancionada por el art. 66 respecto de las conseCuencias jurdicas de la intervencin de los mediadores en los contratos mercantiles, ya que esta disposicin excluye indirectamente la mediacin no autorizada.
Por eso dicho art. 66 fue suprimido. Conf. con el texto: BOLAJPF/0, 4.. ed., pg. 46
y sig.; Casacin Torino, 7 de Agosto de 1895; Foro, 1.201; CaSacin Roma, 5 de
Septiembre de 1893; Faro, 1.041; Apelacin Gnova, 5 de Mayo de 1909; Temt
yenov., 304; Casacin Roma, 26 de Junio de 1894; Foro, 820; Casacin Tocino,
24 de Agosto de 1887; Monit., 805; Apelacin Gnova, 22 de Julio de 1893; Ja.rista, 263; Casacin Torillo, 8 de Marzo de 1893; Eco, 225; Casacin Palermo,
5 de Diciembre de 1896; Foro, 1897, 517.
(2) Conf. Casacin Palermo, 6 de Diciembre de 1919; Foro Rep., voz Media-ci, 4.
(3) Casacin Roma, 4 de Mayo de 1894; TeMi genov., 649; Apelacin Gnova,
15 de Mayo Je 1899; raid fienob., 304; Casacin Roma, 27 de Octubre de 1903;
Foro, 1.329; Casacin Roma, 12 de Enero de 1905; Monitore, 253; Casacin Floreada, 3 de Julio de 1905; Ley, 1.49; Apelacin Milano, 6 de Mayo de 1908; Tem
Lombarda, 1909, 15 (ariPndamiento de inmuebles por ms de nueve atloS); Casacin Florencia, 31 de Diciembre de 1908; Tem, 1909,41; Casacin Roma, 5 de Enede 1915; Monit., 142; no hace falta sin embargo que en tal caso presente la escritura si est probada su existencia. Apelacin Venecia, 31 de Diciembre de 1912;
Foro, V, 1913, 150.
(4) Apelacin Miln, 21 de Octubre de 1916; Man., 991; Apelacin Venecia,
14 de Julio de 1914; Foro, V, 1915, 188. Contra: Apelacin Venecia, 10 de Julio
de 1918; Foro vea., 18; Casacin TorMo, 16 de Marzo de 1918; Foro, 551; Apelacin Poma, 24 de Junio de 1917; Moral., 713.
284
no se hizo la consignacin real de los ttulos (art. 72 no hav.
conclusin del contrato ni derecho, a comisin. Todo lo mS,
tendr derecho el mediador a una compensacin sobre la suma
que, a ttulo de resarcimiento por el contrato no realizado, corresponda a su cliente.
,
1S.5'
,tacin Venecia, 28 de Junio de 1898; Temi ven., 543; Apelacin Catania,, 5 de Septiembre de 1904; Temi orenga., 700; Casacin Roma, 7 de Febrero de 1905; Car. ud.,
1905, nm. 160: Casacin Tocino, 29 de Noviembre de 1915; Aforri1., 1910, 127:
Apelacin Miln, 8 de Diciembre de 1915; Alonit. , 1916, 193. Cuando el contrato
es realizado con la facultad de retirarse pagando una simia (archa penitentiatis1
.hay derecho a la comisin: Casacin Npoles, 16 de Octubre de 1897; Temi. genov..
718.
(1) Segn las costumbres de muchas plazas el mediador no tiene derecho a
,comisin si el negocio, despus de discutido se deshace: Usos generales de Brgaino,
nm. 49, de Miln, nm. 103, de Verona, nm. 101, de Brgamo (Coloniales) nmero 29, etc. As tambin expresamente varios Reglamentos de Bolsas: Vase
Reglamento Para el ejercicio de la mediacin en Cremona. art. 35; Reglamento de
Bolsa de TorMo, tarifas para la mediacin. arta. 4 y 5; excepcin hecha de las
contrataciones de sedas en que el mediador tiene derecho a la comisin, aunque
ia mercanca sea rechazada. Segn las'costumbres de le plaza de Miln, art. 29.
el mediador suele prestarse gratuitamente a allanar las controversias que surgen
en la ejecucin del contrato; pero esto no impide que adquiera el derecho a ser
:remunerado. A iguales costumbres de Lubeck y de Hamburgo se refiere BEFREND,
58; asi tambin FATIR advierte, 11, nm. 49, que segn el uso de Marsella
constatado en varas sentencias de aquel Tribunal la retribucin que gana el mediador esta en proporcin con las remesas.
(21 Casacin Torino, 29 de Enero de 1915; "lea. 171. Contra ,Zatgcln
rico, 28 de Enero de 1910. ~U,. 1961. Esta considera que DO es misin de mediador pagable con la comisin la de quien da a conoce,. a una persona el nombre de la otra y pone a iimpas en relacin para que se entiendan directamente, en
tal caso slo realiza un trabajo preparatorio que le da derecho a una compensacin por l.
(3) Apelacin Miln, 24 de Febrero de 1911; Monje., 312; Casacin Todito,
47 de Diciembre de 1910; Mont., 1911. 311; Apelacin Florencia, 27 de Junto
286
335. La cuanta de la comisin debida a los mediadores libres se determina por el acuerdo de los contratantes; este acuerda
287
porque el que acepta, aunque sea tcitamente, la intervencin
del mediador, est obligado a pagar un trabajo del que obtiene
un beneficio con la conclusin del contrato (1). A falta de pacto
o de uso contrario, deber pagarse acto seguido de la conclusin
del negocio.
funciones.-239. Formacin de los listines.-240. En qu consiste el precio del listtn.-241. Para qu sirven los listines.
242. Critica del sistema vigente por su complicacin<-243. Au-
(1) Casacin Torillo, 19 de Julio de 1884; Jurfsp, Ital., 702; Casacin Totino, 8 de-Marzo de 1883; Eco, 225; Apelacin Mesina, 4 de Marzo de 1895;
Foro, 853; Apelacin Venecia, 13 de Diciembre de 1898; Tem ven., 1899, 44.
Segn los usos y las tarifas publicadas en nuestras Cmaras de comercio, la mediacin es a veces pagada por mitad entre ambos contratantes, usos de Bergamo,
41,94 y 167; Miln, 49, 105 y 177; a veces en proporcin distinta por cada
uno de ellos; y no faltan ejemplos en que la paga una sola de las partes: Vase
Reglamento de Alejandra, art. 22; Crernotta, art. 35; Ferrara, Tarifas de los mediado!" pgs. 132 y 133, vase Anales citados; Florencia, art. 24; Miln, art. 33;
Npoles, tad/as, vase Anales citados, pg. 210; Roma, art. 44; Torino,
risas; vase Anales citados, pg. 250. Segn el Cdigo alemn, g gg (art. 33,
del Cdigo 1861) la mediacin es debida a medias por cada una de las partes,
Salvo los aluerdos o los usos contrarios; as el Cdigo hngaro, 547.
(2) Arg., arta. 1.640 y 1.646, Cdigo civil: *quien ha asumino un trabajo
(locatio operis) debe realizar los gastos accesorios necesarios para verificarle'.
(3) Cas. Fir., 25 Febrero, 1915; Jur. R., 1.326; Apelacin Polonia, 7 de Julio
de 1913; Jur. boL, 130. As el Reglamento para la Bolsa de Roma, 22 de Marzo de 1884, art. 45, reconoce a los mediadores el derecho al reembolso de los
gastos hechos para el cumplimiento de la misin que les confa el Cdigo de
comercio u otras leyes; por ejemplo, las ventas en pblica subasta, la fijacin del
curso del cambio en las cuentas de resaca. Conforme Reglamento para la mediacin pblica en Sivorno, en la Tarifa de los honorarios correspondientes a los
mediadores inscritos. Conforme GABEIS FUCHSBERGER, nm. 35, sobre los
mediadores.
288
toridad -de los listines en la interpretacin de los
244. Listn de la Bolsa ms proxima.
contratos.
237. La palabra Bolsa es difcil de definir porque tiene vasignificados: indica el lugar donde se reunen cuantos quieren
tratar asuntos de comercio; el pblico que all se congrega; el
conjunto de las operaciones realizadas en un da; la institucin
que facilita la negociacin de ttulos y de mercancas (I).
rios
- 289 Las 13olsas fueron creadas por Decreto real tras la propuesta
de las Cmaras de comercio; podia haber ms de una para las
diferentes especies de contrataciones, aun en la misma plaza,
pero ni siquiera en todos los centros comerciales fueron estable:idas. Las reuniones se verifican cada da y puede suceder que
,,arias veces en un da, en un local fijo y a horas determinadas,
sirviendo principalmente para que se comuniquen los comercian.es, los banqueros y los mediadores; raramente se reunen all los
propietarios y los consumidores, los cuales frecuentan con preferencia los mercados. Les gastos necesarios a la administracin
de estos establecimientos son sufragados por las Cmaras de coinercio de que dependen (1). La Diputacin de Bolsa, nombrada
anualmente, por Decreto ministerial bajo prepuesta de la Cmara
de comercio, administra las Bolsas, las vigila, resuelve como
_amigable componedor las controversias a que dan origen las operaciones que all se realizan, denuncia las insolvencias al Tribunal y aplica las penas a los mediadores oficiales.
Las Bolsas estn abiertas al pblico y por tanto tambin
.a los no comerciantes; quedan excludos nicamente los que no'
-son capaces de obligarse, como los sujetos a interdiccin y los
menores no autorizados para ejercer el comercio, as como los que
se han hecho indignos por insolvencia, por delito contra la fe
pblica, contra la propiedad, Contra el comercio, y los mediadores libres que ejerciendo la mediacin en la Bolsa han turbado
.el orden y la dignidad propios de su cargo. (L., arts. 8, g y to.)
238. Las Bolsas sirven :
a) Como centro de reunin para facilitar la conclusin de
negocios y para tutelar los intereses de los comerciantes.
b) Como centro de publicidad comercial (2).
c) Como centro donde se forman rpidamente los usos coLehrlyuch, 65; WIEDENFELD, Die Borre, 1898; SAYONS, Elude economique el
juridique sur les Bourses allemands, 1888; WERMERT, Brse, BOrsengeseize und
HarsengeschCitte, Leipzig, 1904. Sobre la historia y especialmente sobre los privi-
legios concedidos u los banqueros en la Edad Media para tener Bolsas o Lonjas
bajo los prticos y en los vestbulos de sus Bancos: EITRENBERG, Zeitschrill, XXX,
pg. 444 y sig.; PERUZZI, llisloria del comercio y de los Bancos de Florencia,
-pg. 216; CUSUMANO, Historia de los Bancos de Sicilia, I, pgs. 11 y 12.
(1) Ley sobre las Cmaras de comercio de 20 de Marzo de 1910, art. 5,
letra h). Ley sobre los Bolsas de 20 de Marzo de 1913, art. 4 y sig.. 56 v sig.
(2) Entre los medios de publicidad prescritos por el Cdigo es s'n duda el
ms eficaz; vase arte. 9, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 90-92, 96, 171, 194, 187, 230,
232, 242, 330, 339, 374, 376, 478, 697, 890 y 912, Cdigo de comercio; artculos 28, 55, 54, 64, Regl. *T.; art. 8. Disposiciones transitorias; arta. 136, 158 y
34, Reglamento, 8 de Octubre de 1870, sobre el ordenamiento de la 13 uda pblica.
V1V ANTE
19
290
merciaies, dada la frecuencia de los negocios y la mutua influencia a que estn sometidos los contratantes. Sin embargo, los Reglamentos de Bolsa, que contienen muchas veces normas de derecho privado sobre las liquidaciones y en general sobre los.
efectos de los contratos all estipulados (r), no son una verdadera
recopilacin de usos mercantiles a los que se deba atribuir fuerza
de ley segn el art. i del Cdigo de comercio (2). Si dichas normas no han sido originadas y mantenidas por la prctica concorde y espontnea de los comerciantes; si no se recogieron objetiva e imparcialmente de las costumbres locales y fueron compiladas por las Cmaras de comercio sobre el modelo de otros
Reglamentos, como frecuentemente sucede, y con exclusivo fin
de regular el buen funcionamiento de la Bolsa y favorecer al Sindicato de mediadores pblicos, no nacen de los usos o de las costumbres y no tienen fuerza legislativa. Sus disposiciones podrn
tener eficacia en las relaciones de los contratantes slo cuando es, tos se hayan referido a aquellas. As ocurre necesariamente con
los pliegos sellados que llevan al dorso: el presente contrato ser
291
cribirse a las operaciones al contado (r). A la hora prefijada comienza la sesin ; el mediador ofrece o pide en voz alta ttulos
de crdito a un determinado precio, otro contesta aceptando;
-- 292
minal, pues no se obtiene con las garantas prescritas por la ley.
Las cotizaciones, que forman el listn oficial, son publicadas sin
prdida de tiempo, y no ms tarde de trascurrida una hora desde
el cierre la sesin, en una tabla destinada al efecto, la cual se coloca en las salas de la Belsa; tambin se dan a conocer sus datos
por los peridicos locales, designados a menudo para ello oficialmente. Los listines originales, firmados por el Presidente del Sindicato son depositados en los archivos de la Cmara de comercio,
a los que corresponde facilitar en cualquier momento extractos o certificados autnticos (Regl. ejec., art. 5o). Las certificaciones de las Cmaras de comercio obtenidas de otras fuentes
no tienen autoridad para indicar el precio de las mercancas o de
los ttulos (1).
La funcin reguladora de los precios debe ser realizada con
probidad y con diligencia; el dolo y la culpa del Sindicato le expondran a una responsabilidad patrimonial colectiva respec:o
los que fueron directamente perjudicados, salvo el derecho de
los miembros del Sindicato de dirigirse contra el culpable (2).
_ 293 _
cho a restar del precio el importe de los desembolsos cuya deuda
asume al adquirir las acciones. Los ttulos que producen intereses
son cotizados con o sin ellos (ex ocupan); esta ltima cotizacin
se obtendr deduciendo de la primera el importe de los intereses vencidos en el da de la operacin.
294
Pero la fijacin de las cotizaciones fu regulada tan imperfecta
mente que el listn oficial resulta muchas veces una mentira ofi
cial. Es, en efecto, compilado por el Sindicato de mediadores inscritos teniendo nicamente en cuenta los contratos efectuados en
Bolsa con su intervencin (r), a pesar de que los mediadores inscritos constituyen una clase bastante restringida en comparacin
con los mediadores libres, y no obstante ir disminuyendo aquellos
continuamente al no encontrar en el ministerio que les reserva la
ley una proporcionada compensacin a la fianza y a todas las otras
obligaciones propias de su cargo (2). As vemos que todos los concaclones a comisiones compuestas en parte por mediadores y en parte por
negociantes, nombrados por las Cmaras de comercio. Y esta fu la proposicin de
su Relator bou. ELENA, Anales del Ministerio de Agricultura, industria y Comercio,
1881, pgs. 102 y 114. Posteriormente en otra ocasin, el Consejo Superior confirmaba el mismo voto aceptando la propuesta del hon. ZEPPA, que consideraba
conveniente constituir el Sindicato para la formacin de los listines de Bolsa, por
mediadores libres, Consejeros de la Cmara de comercio y miembros nombrados
por el Tribunal de comercio, obligndole adems a tener en cuenta las contrataciones verificadas fuera de la Bolsa; Anales, etc., 1882, pg. 171 y sig. En et
mismo sentido tambin la Comisin de 1890, Memoria DANIEL', pg. 45 y sig. Veanse noticias de -los proyectos sucesivos en PiccrNivaaa, Apreciacin de los valores pblimis, Manual HOEPLI, 1898, pg. 633, pero ni la nueva ley sobre
las Bolsas de 20 de Marzo ni su Reglamento de 4 de Agosto de 1913 han puesto
remedio, puesto que confan la fijacin de los precios al Sindicato, el cual slo
puede se r compuesto por tres mediadores y sobre la nica base de los contratos celebrados en Bolsa con su intervencin. Si se admitiese el sistema de anular todos
los actos mercantiles no registrados, se podra deducir el listn de los precios de
las declaraciones de los contratantes, que deberan ser hechas da por da (al menos
p ira las contratos sobre ttulos y valores) en una Sucursal de la oficina del Registro colocado en la Bolsa; as se tendra el verdadero precio medio deducido
de todas las operaciones.
(1) Reglamento ejecutivo de la ley sobre las Bolsas art. 49: cuando falten
o no sean suficientes las declaraciones de los agentes de cambio del Sindicato,
este puede, debidamente informado, indicar los precios probables y aproxlmarlbs
en una columna especial.
(2) Li prueba poco afortunada hecha por la nueva ley es reconocida en la
recomendable Memoria del bou. MaNctLit, Sobre tos servicios de la industria del
comercio y del crdito, Roma, 1387, pg. 171 y sig. De las 73 Cmaras de comercio en que est dividido el territorio del Reino, solo 22 crearon Bolsa, y en la
mayor parte de ellas el nmero de mediadores inscritos no es siquiera suficiente
p ira constituir el Sindicato de mediadores a cuyo efecto son necesarios al menos 5218 miembros (art. 40. RegI. ejec. del Cd. de com.), En Florencia, el listn
de los precios es formado desde 1883 por una Comisin de la que forman parte
lastitutos de crdito, banqueros, agentes de cambio, pues no fu posible constituir
el Sindicato al haberse reducido el nmero de mediadores a tres, de los que
dos por su avanzada edad conservaban el cargo a ttulo honorfico. Vase Be-.
din de la Cmara de Florencia, 6 de Mayo de 1890 y el interesante inform del Consejero Falaz: en defensa de la libertad de la mediacin, pgs. 10-13; Memoria
~TETA, pgs. 10-11. En otras muchas plazas el Sindicato fue au orizado por los
Reglamentos de Bolsa para recoger las informaciones fuera del expresado centro
(Reglamento Torino, art. 12; Milano, art. 32; Gnova, art. 103; Venecia, ar.
295
tratos que se estipulan directamente entre comerciantes o con eI
concurso de mediadores libres, y son el mayor nmero, no se toman en consideracin al formar el listn oficial de los precios. No
debe olvidarse que la facultad concedida a las Cmaras de comercio y a la Diputacin de Bolsa para que le sean presentados los
libros y examinar sus declaraciones, queda en la prctica letra
muerta, pues razones de delicadeza profesional hacen bien raro
el ejercicio de dicha facultad. Resulta pues que la formacin de
los listines de Bolsa est glneralrnente abandonada a la discrecin
de pocas personas, sin una verdadera comproba^i6n.
243. Es 'un deber considerar esta desconsoladora verdad al
interpretar la ley. Los contratantes que convienen en liquidar su operacin segn el listn oficial de la Bolsa deben someterse a la ley que han
elegido, aunque el listin no corresponda a los verdaderos precios
del mercado. Dir yo tambin con la Corte Suprema de Torino:
El comerciante que no obstante conocer la poca veracidad de los
listines de Bolsa se somete a ellos para determinar el precio de una
mercanca, sabe que necesariamente corre un albur que tanto puede favorecerle como perjudicarle y Si sus esperanzas quedan defraudadas no hay razn para alterar la base del contrato l (I).
Pero cuando los contratantes no expresaron la intencin de
'decidir sus relaciones por un determinado listn de Bolsa, cuando
se refieren al justo precio corriente, deber liquidarse desde luego
el contrato segn el listn de Bolsa aunque no est conforme
.con el precio medio de la plaza?
Parece que la Corte Suprema de Torino ha sido de este parecer
'Ocia 70). De este modo las Cmaras de comercio, para poder lograr la formacin
de los listines hubieron de salirse de la ley. El desorden es tan notorio que la
misma jurisprudencia le hizo notar varias veces: vase Casacin TorMo, sentencia
.25 de Febrero de 1885; Monit., 472: 4Todos saben que los listines de Bolsa, aun.que redactados por los oficiales pblicos a ello destinados, no siempre representan
el verdadero valor de las mercancas ni tampoco la media de los precios hecha sobre el conjunto de las operaciones efectuadas en un periodo dado*. Vase Ap. Venecia , 18 de Diciembre de 1891; Tem vera., 1892, 90: 'Las listas de precios, con objeto de favorecer a los vendedores de la plaza, sealan ordinariamente precios ms
elevados que los corrientes. Las crticas del texto son apoyadas por la adhesin
autorizada del Cona. FAGELLA, Rey., 1915, Ii. 203.
(1) Cas. Torino, 25 de Febrero de 1885; Monit., 472. Es sin embargo digno
de notarse que el Cdigo alemn de 1861 (art. 53) consenta a los contratantes
-probar el error contenido en el listn mediante otros contratos verificados en la
. misma plaza, aunque aquellas hubiesen contratado al precio de Bolsa. Por evidentes razones de- equidad, por desconfianza en los listines de la Bolsa, se
-quiso interpretar legislativamente el contrato de tal modo que prevaleciese sobre el precio oficial el verdadero precio del mercado: Esnrizrzn, 60ka; Gormcnierox, pg. 1072a y sig.
296
puesto que estim ilcito andar a la busca del precio justo y pre
tender establecerle mediante peritajes o testimonios habiendo or
denado la ley que se entienda por justo precio el que resulte de
los listines de Bolsa. Y ms radical todava, dice Ottolenghi (r)
oslo se puede recurrir a otros medios de prueba a falta de listines de Bolsa: la disposicin del art. 38 es imperativa ; la ley sujetndose a los resultados de documentos rodeados de garantas
de exactitud y precisin ha querido eliminar las largas y difciles
indagaciones que en otro caso hubieran sido a tal fin necesarias.
Pero yo creo que conviene hacer una distincin al determinar
la autoridad del listn de Bolsa. Es este un documento oficial de
los precios de la Bolsa cuando se quieren averiguar dichos precios
puesto que est formado por las personas que la ley seala al
efecto y no puede ser atacado ms que con la falsedad (art. 17,
Regl. ejec.). Pero cuando se emplea como un medio para saber,
no ya la cotizacin oficial que aparece en los listines de la Bolsa,
sino el precio corriente, el listn sirve nicamente de medio de
prueba susceptible de ser impugnado con cualquier prueba
contraria: Ias mismas palabras con que termina el art. 38 demuestran que el legislador consider el listn de Bolsa como una simple
fuente de prueba del precio corriente (2). No se puede creer que
haya querido obligar a los contratantes a someterse al listn de
Bolsa en calidad de ndice infalible del precio justo de la plaza. La
ecuacin establecida en el art. 38: justo precio = precio de Bolsa,
supone una regla de interpretacin, buena solamente mientras
el precio de Bolsa corresponde a la verdad, mas equivocada cuando
est en oposicin con el justo precio, con el precio corriente, con el
precio de plaza querido exclusivamente por los contratantes.
Aquella regla de interpretacin se apoya sobre la esperanza de
que el precio de Bolsa corresponda al general de la plaza, lo que
sucede ordinariamente, pues ambos estn sometidos a las mismas
influencias econmicas. Pero cuando dicha correspondencia no
existe, se violara la voluntad que se quiere interpretar obligndola a aceptar un precio equivocado. Basta pensar en el imperfecto mecanismo con que est ordenada entre nosotros la fijacin
de las cotizaciones, en el escaso nmero de negocios que les sirven de base, en las tenebrosas influencias, en las siniestras especulaciones que a menudo dominan la Bolsa alterando la verdad de
los precios, para rechazar una interpretacin que dejara sentir
el poder del agiotaje aunr en las operaciones ms serias combinadas fuera de las Bolsas.
Cdigo de comercio del Reino de llalia, vol. I, pg. 531.
(1)
01"TOLENGHI, El
(2)
297
contratos destinados a resolverse en una mera operacin de contabilidad sobre las diferencias, a quedar fuera del movimiento
efectivo de los ttulos.y de las mercancas. Regulando este insti-
(1) Anal. Cas. Florencla , 18 de Marzo de 1895; Terra en. 258: CRS.
4de Julio de 1883; Anales , 1884 , 133. La proposicin formulada en el texto apareca
explcitamente en el Cd. de com. alemn de 1861, art. 353, el cual estableca
que, a falta de listn oficial, el precio debe determinarse, segn el precio de la
plaza reguladora del lugar donde debe efectuarse el contrato. Conf. Cd. hngaro,
339.
(2) Vase mans. 57 y 59. Segn el art. 34 de la ley de 20 de Marzo de 1913,
nm. 272 sobre las Bolsas, estn comprendidos en la denominacin de contratos
de Bolsa, los contratos realizados fuera de ella tanto al contado como a plazo.
en firme, con prima o de riporto sobre ttulos de crdito o sobre valores, o sobre gneros y mercancas estipulados en Bolsa o fuera de ella, con tal que en este
caso baya intervencin de uno o ms mediadores inscritos, excluidas las operaciones sobre letras de cambio. Conforme Alegacin C. al Decreto-ley de 1.0 de Septiem
bre de 1920, nm. 1.296.
298
-tuto desde un punto de vista justo, esta ley ha considerado dichos contratos como pactos que siempre poseen en s mismos el
poder de trasferir, de un contratante a otro, ttulos y mercancas, y que realizan una funcin econmica y socialmente
provechosa, bien porque tienen en suspenso las cosas objeto del
contrato hasta que encuentran su colocacin, o bien porque impiden los grandes saltos de los precios, atenundoles con la multiplicidad de las operaciones.
Segn la ley de 20 de Marzo de 1913 los contratos diferenciales son considerados cual en la realidad se presentan, es decir,
como autnticos contratos de compraventa al igual que sucede
con el ltimo contrato de la cadena econmica que da lugar a la
entrega efectiva de los ttulos o de las mercancas destinadas al
ahorro, a la industria o al consumo. Constituyen en su intimidad
verdaderos contratos de venta, del mismo modo que tambin
lo son los endosos de una copia de la libreta del corredor, endosable, aunque no den lugar entre el endosante y el endosatario a entrega alguna de mercancas, sino slo a una liquidacin de diferencia de precios.
Los contratos de que nos ocupamos fueron considerados como
.contratos efectivos sobre ttulos de crdito o sobre mercancas, y
sera ilegtima toda distincin entre ellos basada en que den lugar
a la consignacin o en que se resuelvan con el pago de las diferencias. No habra posibilidad de hacerla porque los contratos cuya
finalidad es liquidar las diferencias pueden realizarse con la entrega, sea anticipadamente, sea al vencimiento; y al contrario,
contratos que tienen por objeto la entrega efectiva pueden liquidarse ms tarde (por ejemplo, al sobrevenir dificultades de dinero)
con el pago de las diferencias.
La ley ha dado a los tan nombrados contratos diferenciales
el carcter de verdaderos contratos de compraventa, por lo que,
lgicamente, hubo de dejar a un lado la falaz distincin entre
contratos diferenciales y los que no lo son. Admitindoles todos
como contratos de la misma naturaleza, ha suprimido la declaracin: que los contratos a plazo tienen eficacia jurdica aun cuando deban resolverse con el pago de las diferencias aparecida en
el proyecto Cocco-Ortu de 1908 y en muchas leyes extranjeras.
Desde el momento en que todos los contratos de venta pueden
resolverse mediante el pago de las diferencias era un error repetir aquella distincin, y la supresin no tiene el significado (1) de
(1) As sostiene 13oLLExri en el Mon. de los Trib., pgs. 1.913 y SO/. Conf. con
el texto Casacin Toldan, 26 de Octubre de 1918; Rev 1919, 42; A.p. Torino,
20 de Junio de 1916; MOIE 789; Ap. Gnova, 7 de Julio de 1916; Foro, Last.
299
un cambio radical del pensamiento del legislador, sino una rectificacin, determinada por la expulsin de un equvoco.
La ley se ha puesto finalmente de acuerdo con los hombres de
negocios, que siempre han considerado las operaciones diferenciales como verdaderos contratos de venta que tienen por objeto real
ttulos o mercancas en cuya circulacin efectiva pueden influir.
desprende as de las siguientes observaciones exegticas, todas decisivas que marcan la primera tentativa de una construccin
jurdica de la reciente lev.
a) Admitiendo el derecho del comprador a plazo a obtener
del vendedor la consignacin inmediata de los ttulos, la ley ha
reconocido al contrato diferencial la virtud de originar una entrega efectiva. Basta que el comprador lo ponga en conocimiento
del vendedor y deposite el precio para que pueda esperar del pacto
realizado todos los efectos que el acostumbrado contrato de compraventa lleva consigo. Tampoco un contrato concebido as:
'nosotros, comprador y vendedor quedamos de acuerdo para que
a fin de mes, en lugar de entregar recprocamente la cosa y el
precio liquidemos la diferencias>, sera un contrato diferencial en
el sentido de que pueda referirse a los ttulos y mercancas sin
influir en su movimiento, pordue el comprador tendra derecho a
la entrega en virtud de una disposicin irreductible de carcter
pblico dictada para moderar y castigar las audacias de los especuladores a la baja. Por tanto, aquel derecho ha desterrado
incluso la apariencia del contrato diferencial, y esta engaosa
denominacin debera relegarse entre los anacronismos jurdics.
b) El llamado contrato diferencial da lugar a la ejecucin
forzosa, y ms eficazmente que el contrato de venta regulado
por el Derecho comn (ley, art. 44 y sig. ; Regl. ejec., art. 92 y sig.).
Atribuye a cada una de las partes la facultad de efectuar el contrato por medio del Sindicato de mediadores, a riesgo y ventura
de la parte incumplidora. Por ejemplo, el comprador que no
consigue la entrega de los ttulos solicita del Sindicato que les
compre en Bolsa ; el Sindicato les compra, les consigna al comprador, y como sin duda alguna le habrn costado los ttulos ms
caros puesto que de no ser .,as el vendedor se habra apresurado
a entregarles o a hacerles entregar, liquidar la diferencia a favor del comprador al que dejar una certificacin del crdito o
sea de la diferencia que le debe el vendedor moroso, certificacin
que le servir como ttulo ejecutivo. Surge pues del llamado contrato diferencial el derecho a realizar el cumplimiento efectivo
de la prestacin, es decir, la consignacin de los ttulos y del
precio, con energa an mayor, que cuando se trata de la venta
normal.
3C4
Por efecto de dicho contrato, el comprador que se atuvo a
obtiene la consignacin de los ttulos o de las mercancas ms
el reembolso del excedente del precio, que puede exigir, con la certificacin provista de fuerza ejecutiva, del vendedor moroso; si
fu el vendedor quien cumpli recibe el precio en efectivo por aquella parte que se obtuvo con la venta de los ttulos no retirados por
el comprador, percibiendo el resto mediante el ttulo ejecutivo;
la ley no puede hacer ms, puesto que el pago de ese resto depende
de la solvencia efectiva del deudor. A ningn contrato de compraventa, ni aun al ms ortodoxo, como es el regulado por el Derecho
comn y por el Cdigo de comercio se le da tanta precisin de ejecucin y tanta flexibilidad de sanciones. Decimos que a ninguno,
porque la ejecucin forzosa admitida por el Cdigo de comercio
aplicable a todos los contratos de venta no comprendidos en la
denominacin de contratos de Bolsa (ley, art. 34), otorga a la
parte fiel al contrato la facultad de recurrir al Sindicato de mediadores para que proceda a la venta o a la compra forzosa, pero la
coaccin se detiene en esta primera fase del procedimiento (es decir, en la compra y en la venta) y la parte que qued acreedora
por la diferencia deber recur:ir al Magistrado a fin de que le provea de ttulo ejecutivo; en cambio con la nueva ley, y fij audaz
y previsora la reforma, la certificacin del Sindicato tiene para el
pago de la diferencia fuerza de ttulo ejecutivo, igual que la letra
de cambio (r). Encontramos, pues, en el contrato diferencial un'
contrato que da caza al contratante moroso y asegura al cumplidor la contraprestacin puntual con todas las acciones ms enrgicas que estn a disposicin del legislador.
Despus de esta sutil, pero slida demostracin, j se dir
todava que los contratos diferenciales son apariencias, sombras
del contrato de venta, apuestas que pasan sobre las cosas sin
influir en su movimiento? Quien use esa equvoca denominacin
con tal significado es vctima de una grosera tradicin.
c) El ejercicio habitual de estos contratos, tanto si se celebran directamente como si se verifican con la intervencin de
mediadores hace comerciantes incluso a los empleados, a los militares, a los dependientes, en suma,,a cualquiera que les realice,
ya que son declarados por la ley actos objetivos de comercio (artculo 47). Dan asimismo a aquel que no logra obtener las diferencias el derecho a pedir la declaracin de quiebra del deudor,
pues tratndose de un deudor por causa de comercio puede ser
declarado en quiebra (art. 687, Cdigo de comercio).
Esta disposicin de la reciente ley, que aade un nuevo acto
301
a la serie de actos objetivos de comercio, fu introducida precisamente para hacer recaer las sanciones de la quiebra sobre los especuladores de Bolsa que no pagan las diferencias y obligarles a
llevar sus especulaciones por cauces ms honrados y prudentes.
Se inspir en el deseo de desterrar una jurisprudencia demasiado
benvola que salvaba de la quiebra a los especuladores insolventes
proclamando que las operaciones diferenciales no son actos de
comercio (r). Fu dictada para encerrar en una severa disciplina
las operaciones diferenciales y aquellos que las resuelven habitualmente con el pago de las diferencias, excluyendo las compras y
las ventas verificadas con la intencin positiva de retirar efectivamente ttulos o mercancas, puesto que estos negocios son ya
declarados actos de comercio por el Cdigo en el art. 3, nms
y 2.. Fu, en resumen, dictada para las clebres operaciones diferenciales, y podemos sacar de aqu la conclusin de que ellas son
reconocidas y reguladas por la ley como operaciones legtimas
y provistas de accin judicial (2).
d) Finalmente, ntese 'que en el art. 43, la ley reconoce en
el Reino la eficacia jurdica de los contratos perfeccionados en el
extranjero aun cuando se hubiese convenido resolverles nicamente con el pago de la diferencia de los precios de Bolsa. Ahora
bien, si estn reconocidos los contratos diferenciales provenientes del extranjero quiere decirse que la excepcin de juego
no existe, porque si fuesen contrarios al inters pblico no se
_habran reconocido en Italia.
(1) Apel:icin Bresela, 21 de Junio de 1916; Mon., 1917, 92.
(2) Ay:ladn Miln, 17 de Enero de 1919; Moine., 145; vase, nm. 27,
-nota 2.
CAPITULO IV
La representacin
26.NOCIONES GENE RALF.S (I)
303 --
255. La representacin debe ser manifiesta.-256. La representacin subsiste dentro de los lmites para los cuales fuconferida.-257. Exhibicin del ttulo constitutivo de la representacin.-258. Limites rigurosos de la representacin.
Contratos al contado.-259. Representacin con exclusiva.
260. Representacin colectiva. 261. Sustitucin del representante.-262. El fin de la representacin.-263. Representacin judiciai.-264. A quin incumbe la prueba de la reptesentacin.-265. Representante que se sale de sus poderes.
Ratificacin.-265 bis. Falta de representacin.-265 ter. Efectos de la ratificacin rehusada.-266. Prestacin del nombre.
-
304
La representacin es unas veces necesaria, como cuando se
da a un incapaz o a una persona jurdica que no pueden actuar
sin una persona fsica que manifieste su voluntad. Y otras voluntaria, como sucede siempre que el principal encuentra til servirse del trabajo de un representante y figurar mediante l respecto de terceros con todo el peso de la propia responsabilidad
moral y patrimonial.
248. Gracias a la representacin, la facultad de obligarse
que es inherente a toda persona, se separa de ella para figurar en
la persona del representante. El derecho irreductible del principal
de revocar a su albedro (ad nutum) la delegacin de su voluntad,
es el remedio inexcusable contra los peligros de este instituto.
305
todos estos son ejecutores materiales de la voluntad del principal,
el cual no les deja margen alguno de cooperacin autnoma.
tv Ali TE
20
306
307
d) La situacin de su voluntad es decisiva para determinar los derechos adquiridos por el principal. De donde se deduce
que si el consentimiento del representante est viciado por dolo,
por error o por violencia, el contrato es anulable, aunque el
principal hubiese querido un negocio conforme con el que se efectu. Segn que el representante ignore o conozca el vicio de la
posesin de su contratante, adquiere o no para el principal la
propiedad de la cosa comprada. Si conoce los vicios de la mercanca
comprada, el principal no puede ejercer la accin redhibitoria,
y por el contrario podr ejercitarla caso de no conocerles. Cuando el representante, encargado de un seguro, sabia en el momento
de llevarle a cabo que la mercanca habla sido afectada por el
siniestro (art. 430), y, en general, silenciaba circunstancias conocidas por l, el contrato es anulable, aunque fuesen ignoradas por
el principal. Si el representante saba que su contratante, cado
en quiebra Con posterioridad, haba cesado en sus pagos, el negocio puede ser anulado a causa del fraude cometido en dao de
la masa de los acreedores, aunque el principal ignorase la cesin
de pagos.
e) Siendo el representante quien manifiesta su voluntad en la
realizacin del.contrato, ste ser vlido cuando dicha voluntad
se exponga en la forma impuesta por la ley. La existencia de una
voluntad conforme por parte del principal es un antecedente
natural del contrato, pero que queda fuera del mismo. Por consiguiente, cuando para su realizacin exige la ley una determinada forma solemne, esta exigencia deber ser satisfecha directamente por el representante al estipular el pacto, sin que se ample al acto preliminar mediante el que la representacin fu
constituida; si se admitiese lo contrario, habra que extender la
sancin de nulidad establecida por la ley para los contratos formales al acto precursor del mismo, es decir, al mandato, y como
ste puede ser tcito se introducira en la ley un formalismo inconciliable con las necesidades prcticas de la vida.
Aceptando la doctrina que atribuye al consentimiento del
principal el valor de un elemento esencial al negocio, sucedera que
el mandato para firmar letras debera figurar sobre la letra de
cambio puesto que tendra que ser otorgado con las mismas formalidades con que se contrae la obligacin carnbiaria; y el mandato para estipular un contrato de prstamo a la gruesa debera
realizarse por escrito (art. 590); pero la jurisprudencia ha resuelto
justamente sobre estas exigencias formales. Los textos del Cdigo
se pronuncian en ese sentido: el Cdigo civil (art. 1.738), segn
el cual el mandato puede ser expreso o tcito; el Cdigo de comercio que autoriza al mandatario a verificar todos los actos ne
(2) La cuestin es Instante discutida entre nosotros en materia civil, especialmente respecto de las operaciones sobre Inmuebles, al paso que en materia
mercantil la jurisprudencia, fundndose en razones de conveniencia prctica,
acoge las soluciones dadas en el texto, sin preocuparse de una solucin sistemtica. Conf. con el texto, Cniaoxr, Cuestiones de Derecho civil, XXVII, pg. 200;
SRAFFA., Com., pg. 33; SATrA, en la Ley, 1896, 1, pg. 390; Ap. Gnova, 16
de Abril de 1886; FlIangieri, 1886, 440; Ap. Breada, 9 de Noviembre de 1897;
~II., 1808,210; Cas. Torillo, 17 de Diciembre de 1900; Monit., 1901,385; Ap. Gnova, 14 de Junio de 1901; Monit., 850; Ap. Trani, 6 de Marzo de 1903; Temi
627; Id., 19 de Junio de 1906; Temi , 738; Ap. Casale, 31 de Diciembre de 190611
Jur. torin., 1907, 299; Casacin Torino, 14 de Septiembre de 1906; jurisp. ital.,
1078; id., 31 de Diciembre de 1909 y 23 de Marzo de 1910; Jurisp. tal., 1910,
1.058. Contra TARTUFARI. nm. 141, nota 155; FADDA y BENSA, libro cit., pg. 915.
El C.ligo civil alemn lis adoptado expresamente la solucin expuesta en el texto.
167: *No hace falta que la procura se otorgue en la forma jurdica exigida para
el negocio que constituye su objeto*. *La procura no es un acto formal aunque
lo Sea el negocio a que serefieres: Co SA CA, Lehrbuch des brgerdchen Rechts, 3." ed.,
1, pg. 222 1').
309 _
310
los ttulos profesionales que las leyes exijan para efectuar el negocio (1).
253. El ejercicio de la representacin est sin embargo dominado en todas sus relaciones por esta exigencia de probidad:
que el principal no debe valerse de dicho ejercicio para eludir
las prohibiciones que le tocaran si obrase personalmente. En
tal hiptesis los terceros podran librarse de sus pretensiones oponindole la mala fe. Por consiguiente:
a) Si el principal al dar un mandato especfico de comprar
una cosa conoca que el poseesor no poda disponer de ella, no
adquiere su propiedad aunque su representante obrase de buena fe (art. 707, Cdigo civil).
b) En el caso precedente, si conoca los vicios ocultos de la
cosa comprada. no podr ejercer la accin redhibitoria aunque
su representante los ignorase (arts. 1.498 y 1499, Cdigo civil).
c) Si haba suspendido pagos cundo su representante rea"-.
'izaba por su cuenta una operacin, estar sujeto a la presuncin
de fraude en caso de quiebra, aunque el representante desconociese dicho estado de cesacin de pagos (art. 709, Cdigo de
comercio).
d) Si ha comprado por medio de su representante los bienes
de las personas sujetas a su tutela o a su curadura, la compra
es nula, aunque el representante ignorase aquellas relaciones
le su principal (art. 1.457, Cdigo civil) (2).
254. Diferencias entre mandato, 'arrendamiento de servicios
y representacin.Existen tres negocios jurdicos, filiaciones del
arrendamiento de servicios, que a menudo se encuentran en la
prctica enlazados y se confunden fcilmente: el mandato, el
311
312
dato
resulta lgico que quien recibe el encargo de gestionar un negocio por cuenta ajena tenga tambin la facultad de concluirle.
Para que la doctrina que considera la representacin esencial al
mandato fuese exacta, sera necesario que ningn niandato mercantil se viese privad6 de esta, lo cual no ocurre; en efecto, existan varios mandatos comerciales, por disposicin de ley, sin representacin:
I. El comisionista es un mandatario mercantil; puede decirse que es el mandatario de que habla el art. 1.744 del Cdigo
civil, considerado en su actividad comercial, y no obstante, est
privado de representacin. No puede negrsele el carcter de
mandatario puesto que asume respecto del otro contratante,
es decir, respecto del mandante, todos los derechos y todos los deberes del mandatario, y es por tanto, necesariamente, un mandatario; podr tener, y ciertamente tiene, alguna particularidad
mandato (2).
2. Los administradores de las Sociedades annimas son
definidos por la ley (art. 122) como mandatarios temporales y revocables. Tambin es natural en ellos la representacin, o sea la
facultad de verificar los negocios que han gestionado, pero no es
necesaria, puesto que los estatutos pueden confiarla solamente
a uno de ellos, o al director, o a uno de los administradores y
313
al director conjuntamente. As el Cdigo de comercio, art. 89,
nm. 6., dice que los estatutos debern designar el nmero de administradores, expresando cul de entre ellos tiene la firma social; y como el uso de la firma es indispensable en la representacin y los administradores pueden quedar privados de ella, resulta evidente que segn el criterio del Cdigo hay mandatarios
sin representacin.
3. La misma situacin jurdica se presenta donde exista
un Colegio de administradores, como en los seguros mutuos
(art. 241), o donde sea necesario simplificar la representacin delegndola en una o dos personas para hacerla ms expedita y
unida.
4. Si el factor, el viajante de comercio y en general el 1representante (arts. 371, 376, 378), trata los negocios del principal
sin nombrarle, la ley considera que ha obrado igualmente como
mandatario y autoriza a los terceros a dirigirse contra el principal,
salvo la responsabilidad personal del factor.
Existen pues en la ley y en la prctica mandatarios que son
tales aunque no ejerzan funciones de representacin.
Sin embargo, la desaparicin de este requisito en el mandato
no podra admitirse ante las exigencias sistemticas y lgicas del
derecho vigente, cuando, suprimido en el mandato dicho requisito de la representacin no se encontrase otro que diferenciase el mandato y el arrendamiento de servicios. De lo contrario
no se explicara cmo es posible que vivan separadamente en el
Cdigo y en la jurisprudencia dos institutos kille tienen el mismo
contenido, la ejecucin de un trabajo por cuenta ajena; se impondra entonces su fusin por falta de diferencias caractersticas.
Su diferenciacin, a mi modo de ver, consiste en que el mandatario administra los negocios del principal mientras que el arren
dador de ,servicios esta encargado de ejecutarles. El primero
pone a disposicin del principal su capacidad administrativa, el
segundo su capacidad tcnica, mecnica, profesional. Muchas
veces se da por el principal, tanto a uno como a otro, la facultad de representarle; en el primer caso para estipular las operaciones ya concertadas dentro de la administracin, en el segundo
para comprar los materiales necesarios a la ejecucin de ellas.
En ambas hiptesis la representacin es una relacin accesoria,
eventual, no necesaria (nm. 248 y sig.); con esta diferencia, que
tratndose del mandato, dada su funcin administrativa reconocida por el Cdigo, la representacin se presume, lo que no ocurre
tratndose del arrendamiento de servicios (r) Teniendo as un
(1) En este punto la doctrina de TARTI:EARI, nm. 205 y la de SRAFFA, p-
314
-criterio preciso para distinguir ambos contratos, se comete
una equivocacin intil cuando se busca en la representacin el
carcter diferencial entre mandato y arrendamiento de servicios,
El arrendador de servicios es un cooperador material del principal;
el mandatario y el representante son sus cooperadores juridicos,
el uno dentro del establecimiento, el otro en sus relaciones con
los terceros.
Aplicando esta sistematizacin, las tres figuras: ar-endador
de servicios, mandatario y representante estn suficientemente
diferenciadas; imagnese un ingeniero encargado por una Sociedad annima de la construccin de un edificio (arrendador de
selvicios), un consejo de administracin que examina sus proyectos y delibera sobre la. adquisicin de materiales (adminiscrador), y un director o un consejero delegado que procede a las compras (representante). Las tres figuras pueden tambin reunirse
en la misma persona, o combinarse de modo que el arrendador
de servicios obre al mismo tiempo como representante, lo que
sucedera si el ingeniero, tras deliberacin del Consejo, fuese
encargado de adquirir los materiales.
315
-del negocio, por ejemplo, de la exhibicin del mandato, de las
precedentes relaciones comerciales, del lugar donde se contrata
(art. 34.9) (I), Si el encargado obr en nombre propio, ni el tercero adquiere derecho alguno contra el representado ni ste puede
dirigirse contra el tercero en virtud de un derecho propio (2).
El contrato toma su constitucin definitiva en tales condiciones;
la ulterior declaracin del nombre del principal es incapaz de modificarle, salvo acuerdo de los contratantes, aunque el representante estuviese autorizado desde el principio a tratar en nombre de
su principal.
316
el representante no considera oportuno servirse de ellas; si'aquellos las averiguaron obusivamente no podrn invocarlas contra er
principal.
257. El representante debe, si se lo piden, exhibir a aquellos
con quienes contrata el documento que le confiere la representacin a fin de que conozcan la existencia y la extensin de sus pc.deres. Los terceros pueden pedirle tanto si se trata de un documento pblico (una disposicin del Juez o del Poder administrativo, un acuerdo social, un acta notarial) como si se trata de un
escrito privado, pudiendo adems sacar una copia (art. 359);.
esta facultad les corresponde lo mismo en el momento de verificar el contrato que posteriormente, cuando ejercitan las acciones
que de 4l se derivan. No tienen sin embrago derecho a exigir la
entrega del mencionado documento, porque el representante
puede necesitarle, sea para darle a conocer a los dems con quienes
contrata, sea para regular sus relaciones con el principal, sea para
restituirle a su representado, el cual est facultado para revocar
en cualquier momento los poderes otorgados (1).
258. El poder comunicado a los terceros determina los lmites
de la representacin ; en su riguroso cumplimiento est la defensa
del principal que pone su nombre, delirado y peligroso instrumento,
de responsabilidad, en manos del representanye. Los terceros no.
deben rebasar aquellos lmites, ni aun cuando creyesen beneficia..
con ello al p_incipal.; no podran reclamar nada a ste si, a consecuencia de tal proceder, resultasen perjudicados. Supongamos que
el poder da al representante el encargo de comprar al contado;
que el vendedor, a causa de la confianza que le merece el comprador y creyendo favorecerle consigna las mercancas a crdito al
representante ; y que ste huye apropindose el dinero que sa
representado le di para pagar al contado. En tal caso, los daos
producidos por la imprudente confianza del vendedor debe-n
caer sobre l, y no podr repetir el precio al comprador. Efectivamente, el principal pesa de antemano cul es, cunta es la confianza que merece su representante, para medir la duracin, las garantas, la importancia del negocio que le confa. Al darle el naan
dato de retirar una cosa pagndola al contado, limita la duracin.
y la cuanta de su confianza puesto que el representante no puede
retener el precio sino hasta el momento de la entrega de la cosa
vendida, y porque no puede conservar en su poder al mismo tiempo las mercancas y el precio correspondiente. Si el tercero hace la
(1) Cd. clv., art. 1.738; Ag. Gnova, 19 de Enero de 1885; Res., In. 94_
317
entrega a crdito resultar alargada, sin plazo previsible, la duracin de una confianza que acaso deber durar solo pocas horas,
o sea desde el momento de la consignacin del dinero hecha por
el principal hasta aquel otro en que el representante le entrega
las mercancas; resultar que ste entra en posesin de un valor
.aproximadamente doble del que el principal quera confiarle.
Es ms, como el representado puede permanecer mucho tiempo
desconocedor del crdito que generosamente le otorgaron a su
-representante, continuar entregndole ms sumas destinadas a
la ejecucin de otros contratos, creyendo siempre que solo se confa
a l por la ltima cantidad. Podra ser as vctima de un abuso
de grandes cantidades, no por su culpa, puesto que midi la fe
depositada en el propio mandatario en razn de la vigilancia que
-poda ejercer o de las garantas que tom contra l, sino por culpa
del tercero que le concedi una confianza no querida, no prevista
por el principal.
La proteccin necesaria a nuestras haciendas domsticas
.agrcolas o comerciales se halla en la doctrina que niega al mandatario la facultad de aceptar a crdito lo que debera recibir al
contado, haciendo recaer sobre el tercero que entreg a crdito
lo que hubiera debido entregar al contado, la responsabilidad
por la confianza personal que concedi al representante. Es la
doctrina admitida sin discusin para los domsticos, los cuales, si
pudiesen adquirir a crdito las cosas que segn orden recibida
tienen que pagar en el acto arruinaran a las familias ms ordenadas y prudentes (1). Y con la misma unanimidad se aplica respecto de los administradores agrcolas a los que se reconoce la
-facultad de aprovisionar los fundos que administran, solamente
al contado, no a crdito, porque de lo contrario se hara imposible por parte de los propietarios toda fiscalizacin; cuando el
abuso pudiese ser descubierto, el dao no tendra ya remedio (2).
-TARTUI,ARI, De la representacin, nm. 150, pg. 187; Cas. Floreada, 16 de Marso de 1876; Anales, 1, 135; Gas. Floreada, 21 de Enero de 1897; Foro, 153.
(2) Ap. Bolonia, 26 de Junio y 19 de Julio de 1886; Foro Rep., 1886, voz
Mond, civil, nnis. 8-12; Trib. Bolonia, 11 de Enero de 1887; Id., Rep. id,
migas. 8-11; Cas. Roma, 14 de Mayo de 1907; Foro Rep., voz Mand. civil,
'nm. 31.
3l8
a favor del representante, se aade frecuentemente al contrato.
de la representacin la clusula de una concesin exclusiva.
Gracias a ste pacto, el principal se compromete a no vender las
mismas mercancas en la plaza o en la regin reservada al representante, y ste a su vez se obliga a no admitir otras representaciones del mismo gnero de negocios. Ambas obligaciones son correlativas, de modo que la exclusiva dada por el principal requiere
necesariamente la que a su favor establece en compensacin eI
representante.
La significacin negativa de la exclusiva, o sea el compromiso
adquirido por el principal de servirse solamente del trabajo de su
representante, demuestra que aqulla no constituye materia
propia de un contrato autnomo, sino que debe ir unida a un contrato principal cuyos objetivos refuerza. Este contrato, al que se
incorpora la exclusiva, puede ser de diversa naturaleza.
La concesin de una exclusiva puede aadirse a otros contratos-adems de al de representacin, especialmente al de la venza. La
determinacin del negocio principal en el que dicha exclusiva se
establece tiene una importancia especial, en primer lugar porque
ella va unida a un contrato de representacin, de mandato
o de comisin puede ser revocada ad nutum (art. 3661, mientras
que si va unida a la venta es irrevocable, de acuerdo con la
doctrina comn a los dems contratos (art. 1.123, Cdigo civil);
adems, porque el mandatario debe seguir las instrucciones del
principal, al paso que en la venta el concesionario puede regirse
a su modo fijando el precio de la reventa; finalmente, porque
en la venta, la propiedad, los riesgos y los peligros de la mercanca
pasan al concesionario y los favores concedidos por el concesionario a sus clientes quedan de su cuenta, mientras que tratndose
del mandato sucede lo contrario.
_ Para resolver el problema no debe tomarse como punto de
mira la relacin accesoria de la exclusiva que tiene siempre un carcter personal, sino el negocio principal que la lleva consigo :
lo accesorio sigue a lo principal y no lo desnaturaliza. Si el concesionario trata las operaciones de reventa por su propia cuenta,
el negocio principal deber regularse segn la disciplina de la venta
si vende por cuenta del principal la operacin tiene los caracteres
del mandato y de la comisin. Este es el signo decisivo y sinttico
para distinguir la venta con exclusiva del mandato con exclusiva,
y el Magistrado deber dirigir sus indagaciones hacia el punto
indicado. Para determinar el mandato con exclusiva pueden servir de gua las siguientes circunstancias :
a) Es mandatario el concesionario que obra Al nombre del
cedente, en depsitos o negocios que funcionan a nombre de ste ;
319
si el nombre del cedente es empleado slo para distinguir los pro-
260. Representacin colectiva. Pueden ser nombradas varias personas para representar al principal conjuntamente, de
modo que se imposibilita la actuacin separada de cualquiera de
ellas. Esta forma de representacin hace sin duda ms segura
la gestin del establecimiento contra los abusos o los errores individuales, pero es de todo punto incompatible, por su lentitud
y complejidad, con ciertas ramas del comercio, por ejemplo,
con el comercio de Banca y Bolsa, y siempre ofrece el peligro de
que puede originar un grave embarazo; de aqu la tendencia a
restringir su uso en la prctica. En la hiptesis de una representacidn colectiva, todos los representantes reunidos equivalen a
un solo representante; el vicio de voluntad de uno de ellos equivale al vicio de voluntad colectiva, pudiendo el principal valerse
de esto o soportar sus efectos, segn los casos (nm. 251 y sig.).
Sin embargo el error o la ignorancia de uno o ms representantes
no impide la eficacia de la declaracin de voluntad colectiva si
el representante' sabedor del verdadero estado de cosas le ha
silenciado a los dems; los terceros que contratan con la colectividad no deben salir perjudicados por su negligencia (2). De modo
(1) Cas. Torino, 19 de Abril de 1918; Mon. Trib., 1918, 4.15; Id., 22 de
Abril de 1918; Mon. T'II?. 1918, 523; Ap. Miln, 8 de Enero de 1914; Rey. de
Der. com ., 1915, 11, 882; Cas. Roma, 16 de Febrero de 1917; Rey., 1917, 98;
7 de Marzo de 1911, Rey., 1911, 206; Ap. Npoles, 3 de Febrero de 1909;
Gac. Proc., XXVI, 113.
(2) Trib. Supr. del imperio alemn de 17 de Diciembre de 1877, 28 de Fe-
320
que donde exista la representacin colectiva, basta la informacin dada a uno de los representantes para ilustrar a la colectividad, salvo, claro es, el caso de colusin.
Se precisa que todos los representantes den su propio consentimiento en el negocio, pero no hace falta que le den al mismo
tiempo o en la misma forma; uno podr darle por escrito, otro
podr emplear la forma verbal o adherirse tcitamente; slo cuando el consentimiento debe manifestarse en forma solemne, por
ejemplo, con la firma cambiaria, es necesario que cada uno le d
en el ttulo (1).
La ley admite estos procedimientos colectivos, ms an,
reconoce al principal la facultad de imponer que ningn acto se
realice sin el concurso simultneo de todos los representantes
(art. 364). Pero modera el rigor de dichas reglas procesales, ya
,que podran constituir un obstculo pernicioso al normal desenvolvimiento de los negocios, mediante algunas presunciones
que deben servir de gua al Magistrado siempre que no choquen
contra la clara voluntad del principal.
Si en el mismo acto son designados varios representantes y
no aparece claro que deban actuar conjuntamente, se les considerar encargados de obrar por separado (2); la ley ha acogido
este criterio, ya dominante en la doctrina, facilitando el ejercicio de la representacin. Pero la solucin del problema no fu
muy afortunada, porque impone al que contrata con uno de estos representantes el difcil cuidado de indagar si se presenta en
el lugar de otro segn el orden establecido en el acto del nombramiento.
Cuando los representantes son nombrados conjuntamente,
pero no aceptan todos el cargo, los que aceptan pueden desempearle, con tal de que sumen la mayora de los nombrados y
el acto del nombramiento no se oponga. La ley sin embargo,
excluye el caso en que se trate de obrar conjuntamente, resultando entonces que la ausencia o la negativa de uno solo de ellos
impide que el principal sea representado. Y no se diga que si el
brero de 1889,19 de Octubre de 1889; en REESENFELDT, Monatschrit fr l'andasaresen, 1895, pg. 235.
(1) BEE, Kollekliuprokura, Leipzig, 1894; LEumANN, Lehrbuch, 40, nm. 4 8);
LEHMANN UNO KING, COM., 40, nm. 9..; SvAtalt, Cam., art. 41, 6; RrESENFELD, Mnatschrift, 1895, pg. 201 y sig.
(2) En ig-hal sentido, tambin ante el silencio de la ley, se ha pronunciado
la doct; ina francesa adoptando la regla seguida para la administracin de las
Saciedades civiles y mercantiles (art. 1.721, Cdigo civil; art. 107, Cd. COM .);
TROPLONG, Mand., nm. 495; GUILLOVARD, Id., nm. 118; BAUDRY LACANTINERIE y WAtr.t., Id., 655; LEVINANN Y KING, 48, nm. 9; BIFE, libro cit., pg. 16.
Respecto del Cdigo suizo, vase el art. 401.
321
representante puede rechazar el encargo podr tambin negarse
a llevarle a efecto sin perjudicar el derecho de la mayora, pues
una vez que ha aceptado su voluntad constituye un elemento
inseparable de la voluntad colectiva en la que el principal ha depositado su confianza y sus garantas. Si los representantes son
dos, ambos debern aceptar y participar en cualquier operacin.
Con estos razonamientos he supuesto que la regla establecid a
en el art. 364 se refiere a la representacin y no nicamente al
mandato; en otras palabras, he supuesto que disciplina tanto el
lado interno como el lado externo del mandato. Y a darle esa
interpretacin me inducen varias consideraciones:
a) Que el mandato regulado por el Cdigo de comercio va
normalmente acompaado de representacin y es considerado en
su funcin exterior (nm. 524);
1)) Que el Cdigo (art. 364) no regula estos mandatarios colectivos en el acto en que administran sino en el acto en que realizan el encargo, es decir, citando se ponen en contacto con los
terceros.
e) Que las garantas buscadas por el principal con la representacin colectiva se esfumaran si la resolucin tomada colectivamente pudiese ser ejecutada ms tarde, acaso en condiciones diferentes de las previstas, por uno solo de los representantes.
Este modo de entender la ley conduce a admitir que todos
los representantes deben dar su consentimiento directamente
a los terceros con quienes verifican la operacin. Si la pudiese
verificar uno solo de ellos, siguiendo la decisin de los dems,
vendra a faltar frente a terceros aquella representacin colectiva
querida por el principal y faltaran por tanto aquellas garantas
que puso en la intervencin personal de todos (1).
261. Sustitucin.Puede el representante comercial trasferir a otros su representacin aunque no se le haya concedido esa
facultad? Queda obligado el principal por las operaciones realizadas por el sustituto? El Derecho mercantil moderno tiende
cada vez de una manera ms clara a atribuir a la representacin
general un carcter personal, habida cuenta de que su fundamento es la confianza que el principal deposita en la habilidad y
en la honradez del representante. Este carcter personal se traduce prcticamente en la obligacin impuesta al representante
(1) En este sentido se manifiestan la doctrina y la jurisprudencia alemana:
13mEmErtp, 125, nota 10; y. HAHN, art. 41, 5; STATJB, art. 41, 6, letra b):
Die Zustirnmung dart nicht ein Internum dei Konectirbrerchtigten bleiben; LuumAtqs
Y Parta, Com., 1, 48, nm. 8.
VIVAFTE
-- 322 --
(1) Cd. coin., arts. 105, 106, 116, 125, 141, 183, 1912, 371 y 377; Cdigo
atiernn, 58 (art. 53, del Cdigo 1861); Cdigo hngaro, art. 50; Cdigo suizo,
art. 393; Cdigo espadol., art. 216. Tambin la doctrina francesa admite que, al
Igual que los-arrendadores de servicios, los mandatarios comerciales no pueden encargar a otros que verifiquen el mandato confiado a ellos en consideracin a sus
cualidades personales; vase PARDESSUS, nm. 533; LYON-CAEN ET RENAULT, TratH, 111, nm. 529; RIVIERE, De commis-vagageur, nm. 49 y sig., 106 y sig.
(2) AU8R1 ST Ru, IV, 41314; LAURENT, XXVII, nms. 486, 494; PARngsguS, nui. 533; TARTUFARI, nm. 183; Cdigo civil, art. 1.748; Cdigo civil frisrg, art., 1,994. En caso de duda, el Cdigo civil alemn excluye la tras~ala del mandato; Cdigo civil alemn, .664; Cdigo austriaco, 1.010;
Cllgo sajn, art. 1.307; Cdigo suizo, art. 396.
en
323
324
325
Si ste no interviene o Si interviniendo no logra, mediante la prueba, que la demanda del tercero sea desestimada, deber resarcirle
de los daos que le haya ocasionado al hacer uso de una representacin que no le fu conferida (nm. 265 ter.).
326
ceros no resulten perjudicados (1). El que contrat con el representante sabiendo que ste obraba fuera de sus poderes, no puede
librarse de la obligacin aunque la haya contrado antes de la ratificacin, porque el representante mantiene su oferta por cuenta
del principal que ya ha adquirido el derecho de ratificarla ; tampoco el representante podra devolverle su palabra, a no ser que
estuviese comprendido en sus atribuciones deshacerla operacin (2).
327
tirniento y no podrn exigir indemnizacin alguna al representante desde el momento en que consiguieron lo que se proponan.
Pero puede ocurrir que el principal niegue la ratificacin.
Entonces hace falta distinguir:
a) Si el representante di al tercero una informacin suficiente de las facultades recibidas (art. 1451, Cdigo civil), el tercero no puede dirigirse contra l ni contra el principal. No puede
contra el representante puesto que no se oblig personalmente
y no incurri en culpa alguna; y no puede contra el principal
que no est obligado por los actos realizados por su representante
fuera de las atribuciones que le fueron conferidas. El tercero
trat cor la esperanza de la ratificacin y desde el momento ea
une esa condicin no se verifica sus proyectos caen en el vaco.:
b) Si el representante no inform al tercero de las facultades
recibidas, deber resa-cirle del dao sufrido, cumpliendo personalmen ce las obligaciones que hubieran correspondido al principal,
si el tercero prefiere esta forma de indemnizacin. Pero el representante que incurre en un error disculpable sobre los lmites de
sus poderes no contrae ninguna obligacin : ni la originada del
contrato puesto que la intencin del tercero fu contratar con el
principal y no con el representante, ni la derivada de una culpa
in contraiiendo, porque culpa no existe ti).
El tercero que reclama al pretendido representante el resarcimiento de daos deber probar que ste obr sin representacin
ya que tal supuesto constituye el fundamento de su demanda.
El ejercicio de esta accin no est en modo alguno subordinado
a un juicio precedente contra el principal. Si el tercero cree poseer la prueba de -que el seudo-representante se vali de un poder
que no le haba sido otorgado, podr dirigirse sin ms contra L
El representante podr defenderse probando que posea la facultad de que hizo uso, o que di ncticia al tercero de la falta de atribuciones: a l corresponder la demostracin de esta excepcin
puesto que el tercero ha justificado su demanda al probar que
el iepresentante oh/ 6 en razn de unas facultades que no posea (z}(1) Esta parece la solucin jurdica a falta de una ley que imponga en todo
caso al representante la obligacin de garantizar la existencia de sus poderes_
La doctrina prevalteedora en Alemania considera. que el representante es responsable por defecto de la representacin aun cuando hubiera habido por su
parte un error disculpable, deducindolo de la frmula de la ley: Cd. com . alemn (1861), arts. 55 y 298; ley de cambio, art. 95; Cdigo sajn, art. 789Conforme BETIBEND. 51 ; WINDSCHEID, 74; WENDT, ug. cit., pg. 306Esta doctrina fu tambin seguida por el nuevo Cdigo alemn, 1'29.
(2) CALUCX,
ed., nm. 82; Ap. DONA/, 12 de Noviembre de 1870; Dalioz Rep., Manda(., nm. 305,1; Contra LATAMNT, XXVII, nm. 47; lityrnRE, Da cortunis vogageur, nm. 117. En cambio Ausinv Y RAU, IV,
415n y
328
27.FACTORES (3)
267. Definicin. 268. Fundamento del nombra' miento.-269. Quin puede asumir el cargo de factor. El factor no es un comerciante.-270. Responsabilidades personales
Sumario.
I, nm. 1.057, consideran difcil establecer una regla general. En el sentido citado en el texto se manifiesta el Tribunal Supremo alemn; vase RauRENDI 5114; Titonr., WechseIrecht, 4.. ed., 63; \Versta, en Endemann's Handbuch,
1, pg. 305 y sig.
(1) Vase nm. 253. Apelacin Gnova, 14 de Febrero de 1885; Eco, 159;
Cdigo de comercio, art. 865, nm. 3; AUBRY ET Rau, IV, 41Q; LAURENT,
XXVII, nms. 76-77; TARTUFART, Representacin, nm. 40 y sig.; FERRARA,
Simulacin, pg. 224 y sig.; C HISoNC Y ABELLO., Tratado, I, pg. 418 y sig.;
SacEanort, Foro ital., 1905, 1.431 y sig. Respecto de los falsos accionistas en
las Asambleas de las Sociedades annimas, vase vol. 11, indice, voz Prestnombre.
(2) Vase para el endoso de las plizas de cargamento: "S'IV ANTE La pliza de cargamento. nm. 69; Tratado, 3.. ed., vol. III, nm. 986, nota 51;
Apelacin Casale, 2 de Julia de 1867; Jurisp. Casal. 1887, 274.
(3) Esta materia est regulada de modo diferente en la legislacin alemana,
y sera p2ligroso argumentar por analoga; all el carcter distintivo del Pro',avis/ consiste precisamente en que sus extensos poderes de representacin no
pueden ser limitados ni aun por una decearacin pblica del principal (art. 43,
Cad. 1861; g 50, Cd,, 1900): LE FIMANN Lehrbuch, 40; Conf. Cd. suizo, artculo 423. Siguen en cambio el sistema italiano que admite la posibilidad de liMitar el mandato pblico del factor: el Cd. portugus, art. 240; el Cd. capafloi, art. 283. Respecto de noticias histricas vase GOLDSCIIMIDT. Universalg
pg. 24844 y sig.; LATTE S, pg. 101 y sig. Para un examen comparativo de las dos
sistemas, vase VOGEL, Die Prokura nac/ denisehem, sehweizer and franzdsischern
Recht, 1903.
' PONT,
329
-del factor.-271. Otorgamiento de la representacin. Nombramiento hecho pblica o tcitamente. 272. Poderes
y limitaciones legales del factor.-273. Forma de las obligaiones contradas por el faotor.-274. De qu obligaciones
contradas por el factor responde el principal.-275. R evoca
cin del poder.--276. Representantes de casas extranjeras.
277. Representantes aparentes.
(1) Cd. com ., arts. 373, 862, 856, nm. 4.1 857, nm. 1.; ley de seguridad pblica 30 de Junio de 1889, art. 77; Cas. Roma, 9 de Julio de 1896;
-S01; Ap. C.atanzaro, 12 de Diciembre de 1914; Foro Rep., voz Factor, nm. 2.
(2) Debido a estos caracteres no se pueden contar entre los factores a los via1 intes de comercio porque carecen de una residencia estable; ni a los adraniEtradores de fincas rsticas porque no tratan negocios comerciales; ni a los cajeros
que exigen y pagan segn documentos dejados por el principal o por su gerente.
(3) Vase sobre los Agentes de comercio, 30. As, no pueden considerarse como
factores o gerentes los agentes de las compaias de seguros sobre la vida porque
sus atribuciones consisten nicamente en poporcionar negocios y recaudar las
mas despus que la operacin es aceptada por la direccin: Vivik8TF., Los seguros,
111, nm. 37 y sig.; ni los agentes de fletamentos que trasladan telegrficamente
a la Sociedad las ofertas, las cuales son aceptadas o rechazadas por sta. Cuan-do el principal se reserva el derecho de aprobar toda venta realizada no existe
el carcter propio del factor: vase Apelacin Milano, 10 de Diciembre de 1887;
Monit., Miln, 1835, 52; Casacin Tocino, 27 de Diciembre de 1905; Jurisp. ital.,
1906. 305. Y viceversa, aquel a quien le cs confiado un negocio en el que el
-principal no interviene debe considerarse factor; Apelacin Venecia, 23 de Julio de 1385; Terni ven., 1885, 554; Apelacin Torito, 17 de Abril de 1884;
Jurisp. Sor., 1884, 415; Apelacin Venecia, 3 de Novicinhre -de 4905; Tem
1306, 133.
principal, el cual dirige el establecimiento central e imprime desde all un movimiento coordinado a todas las agencias.
La representacin del factor puede ser limitada, tanto respecto al gnero de negocios como respecto a su cuanta (artculo 370); el comitente puede suprimirle, por ejemplo, la facultad
de obligarse carnbiariamente, de despedir empleados, de vender
bienes inmuebles, restringiendo as con una serie ms o menos
amplia de limitaciones las atribuciones que normalmente corresponden al factor. No es posible fijar con una regla general la Lnea de restricciones pasada la cual la representacin pierde su
cualidad de puesto directivo para pasar a un grado inferior en
donde se libra de las obligaciones legales propias del factor. Esto
depende de la apreciacin judicial ?pe deber reparar, ms
que en el pomposo ttulo de representacin general o de gerencia
general ostentado por el representante, en el contenido especfico de su cometido, tal cual resulta de los actos debidamente
publicados y de la extensin efectiva de sus poderes. Esta misin propia del cargo de apoderado deber prevalecer como la
manifestacin ms segura y precisa de la voluntad del poderdante (1).
268. El carcter de factor puede ser inherente al cargo que
uno ejerce y tener su fundamento en un proveimiento del Juez;
tal es el caso del padre o ,del tutor autorizados a continuar el
comercio en inte.rs de un menor (art. 12); el del curadoi autorizado para continuar el comercio del quebrado (art. 750). Pero
por lo general, se debe a un contrato tcito o expreso mediante
el que el principal o su representante (por ejemplo, el padre o ei
(1) No pueden por tanto admitir con SRAFFA, Comentario, pg. 84 y sig.,
que toda limitacin impuesta al representante en la facultad de realizar los actos pertenecientes a/ comercio a cuyo frente est, le prive del carcter de factor.
Segn dicho autor deben considerarse pertenecientes al comercio confiado al factor los actos que estrictamente se refieran al objetivo propio de l, y necesarios
los que sirven, fuera de este objetivo, para su ms amplio y afortunado desarrollo;
a su modo de ver, si no me equivoco, estos ltimos actos podran ser limitados
por el principal, aquellos no. Pero contra esta teora se puede observar que las
1
imitaciones no podrn referirse a los actos necesarios precisamente porque son tales; podrn slo referirse a los pertenecientes al objeto del establecimiento que son
ms fcilmente previsibles. Ahora bien, se querr negar el carcter de factor a
quien dirige un negocio de Seguros si se le prohibi responder de riesgos indus,
triaIes o superiores a 50.000 liras? Querr negrsele a la agencia Bancaria a la que
se prohibi el descuento de efectos superior a 10.00 liras? La teora de SRAFTA
segn la que pierde el carcter de factor el que recibe un mandato con estas limitaciones, es inconciliable con el sistema de la ley y con la prctica de los
negocios.
331
tutor), colocan a una persona de su confianza, al frente de un
establecimiento.
En la disciplina jurdica de este instituto, como en toda la
materia referente a la representacin, la ley dirige sus disposiciones a tutelar los intereses de los terceros principalmente.
269. Puede ser factor lo mismo un nacional que un extranjero, sea de uno o de otro sexo. El factor no se hace nunca comerciante, porque no ejerce el comercio en nombre propio; no es comerciante ni aun cuando est retribuido con una participacin
en los bent ficios; la representacin en negocios mercantiles no
figura entre los actos de comercio, cualquiera que sea la forma
de retribucin (r). Por eso el cargo de factor no debe considerarse
prohibido a los Notarios ni en general a aquellos a quienes est
prohibido ejercer el comercio (2); aun cuando segn el espritu
de la ley el ejercicio del comercio por cuenta propia o ajena puede considerarse incompatible con la integridad del Notario, no
es lcito extender ms all de su claro tenor una disposicin que
limita la libertad y aplica penas.
,
270. A pesar de que los factores no son comerciantes responden personalmente, en razn de la autonoma y de la importancia de su gestin, de la observacin de las reglas impuestas a
estos por la ley; los terceros, en efecto, confan a menudo casi
exclusivamente en el factor con quien contratan y ni siquiera
conocen al principal que se halla lejano o que permanece extrao,
al comercio. De aqu que la ley les considere personalmente responsables:
(1) VaSe nm. 100. GOLDSCEIMIAT, 4310; BE SLAY, 1, IMITES. 18, 73 y 751
floisTEL, nm. 67; LYON-CAEN ET RENAULT, nm. 146. Del art. 86 se deduce
Igualmente que la forma de la retribucin no cambia la originaria relacin de
arrendamiento de servicios que existe entre el empleado y el principal. La opinin contraria de MAssE, nm. 15 compartida por CALUCI, Comentario, S., ecl
nm. 141, debe considerarse Infundada. Conf. con el texto, Apelacin Trani, 21
de Diciembre de 1908; Derecho com., 1909, 392.
(2) Ley 6 de Abril de 1879 sobre reorganizacin del Notariado, art. 5; ley,
22 de Noviembre de 1908 (T. U.) sobre los empleados civiles, art. 7, que prohibe
a los empleados. el ejercicio de cualquier comercio, as( como los cargos de administrador, sindico u otros emejantes, sean o no retribuidos, en todas las Sociedades. En el titulo de las Sociedades se indican incompatibilidades especiales
con el cargo de factor: el socio comanditario no puede ser factor de la Sociedad en
Ja que est interesado, sin perder el beneficio de la responsabilidad limitada
(art. 118); el socio de responsabilidad ilimitada no puede actuar de factor en el
mismo comercio ejercido por la Sociedad (arte. 112 y 116). En cambio me parece compatible con el cargo de factor el de liquidador de una Sociedad mercantil (arts. 367, 372 y 201).
332
a) De la capacidad jurdica del principal. El factor no debe
,engaar a los terceros asumiendo la representacin de quien es
incapaz; antes de aceptar el cargo debe cuidar de que sean observadas las formalidades que hacen al principal capaz de obligarse (art. 373) y no puede ejercer o continuar su cometido cuando es imposible cumplir ese requisito o cuando la capacidad ha
desaparecido. La ley seala una responsabilidad solidara del
factor con el comitente, y ste ser, por ejemplo, el caso del padre
que no hallndose autorizado judicialmente a continuar el comercio por el menor, le confa a un factor. Pero si el poderdante
carece de capacidad el nico responsable ser el factor, quien
deber cumplir la obligacin contrada en nombre del principal
iricapaz como si fuese suya ; se da aqu el caso de una garanta legal en defensa de una obligacin principal sujeta a una causa de
nulidad (anal. art. 1.899, Cdigo civil).
b) De la publicacin regular del contrato de matrimonio y
de la demanda de separacin de bienes entre los cnyuges (art. 373).
e) De. que se lleven regularmente los libros comerciales (artculo citado).
d) Finalmente, en Caso de quiebra, responde penalmente
de las culpas y de los delitos cometidos en la gestin que le fu
-confiada (art. 862). Tambin aqu su responsabilidad aparece separada de la del principal, respondiendo cada cual segn las in
fracciones cometidas. Si las causas de la quiebra son ajenas a la
gestin del factor, ste no podr ser perseguido en va penal,
y el principal, nico culpable, sufrir la pena. Cuando, por el
contrario, la quiebra sobrevino por culpas o fraudes del factor
su responsabilidad ser tanto ms grave cuanto que traicion,
adems de la confianza de los terceros, la de su poderdante (I).
Aunque los factores no son comerciantes pueden adquirir tal
importancia que la ley les hace electores y elegibles para el cargo
de Consejero de las Cmaras de comercio, como intrpretes autorizados de los intereses generales de la clase mercantil (2).
271. La representacin otorgada al factor puede ser pblica y debe considerarse pblica slo cuando se hayan observado
las formalidades de publicidad prescritas por la ley (art. 369).
Esta publicidad legal va por lo general acompaada de otros medios de publicidad Ms eficaces, pero facultativos, como las circulares o los sueltos en los peridicos. Mediante ellos se lleva a la
(1)
(2)
y 17.
333 -
clase mercantil ms rpida y seguramente la noticia del nombramiento; en cambio la publicidad legal favorece mejor el ordenamiento estable del comercio porque no desaparece y evita los
difciles litigios sobre la publicidad del mandato. La costumbre
de enviar las circulares antes mencionadas no les da fuerza obligatoria puesto que los usos no pueden derogar al Cdigo de comerci o.
En el mandato pblico el principal puede limitar los poderes
del factor sin peligro para la fe pblica ya que, cualquiera que
contrate con ste se informar de dicha limitacin con solo inspeccionar los registros judiciales en donde el mandato queda transcrito; si no hace tal averiguacin a nadie sino a l mismo podr
culpar. No obstante, las limitaciones contrarias al inters pblico
deben considerarse como no puestas; 3a declaracin de que el
principal no responde de las obligaciones contradas por el factor
que excedan del capital que se le ha confiado para la explotacin
del establecimiento, no sera vlida; cada cual debe estar a las
consecuencias jurdicas de los propios actos (1). El principal
puede conferir pblicamente sus poderes al factor, de un modo
expreso, por ejemplo, por medio de circulares, o de un modo tcito, como cuando con pleno conocimiento le tolera una actuacin ms extensa de la que corresponda al poder concedido
originariamente: nada impide que el mandato pblico se complete con el tcito (2). En cambio cuando se trata de limitar los poderes es preciso recurrir a las mismas formalidades de publicidad
ordenadas para el primitivo otorgamiento, porque una limitacin
equivale a una revocacin parcial (3).
El mandato que no fu publicado con las formalidades prescritas, aun cuando se hubiese registrado y depositado en un oficial pblico, es considerado por la ley como un mandato tcito.
y se reputa general; esta presuncin no puede ser impugnada ms
(1) Art. 1.918. Cdigo civil; Protestatio contra actum non Met. Vase la sentencia de la Corte de Apelacin de Miln, 16 de Febrero de 1904, Monit., 533.
Unicamente en el comercio martimo limita la ley la responsabilidad del priw
cipal ajustndola al valor de la nave confiada al Capitn, art. 491. El principal que quisiese limitar su propia responsabilidad a una determinrda suma
debera hacerse socio comanditario.
(2) Casacin Palermo, 5 de Marzo de 1885; Jurisp. com . ital., 18136, 1, 33.
Conf. CALucr, 3.4 ed,, nm. 151. Poco claramente T4FITVFARI, pg. 232, nota 5.
(3) Art. 374, Cdigo de comercio. Sin embargo, en el caso de una colusin
entre el factor y el tercero en dado del principal, o en el caso en que el tercero estipule una operacin sabiendo que la ha prohibido concretamente el poderdante, ste podr rechazar las consecuencias. Si etf actor inform al tercero de las
restricciones fijadas por el principal al negocio que trata con l, no podr exigir su cumplimiento si el principal no ratifica la operacin (arg., arts. 3594,
5704, 3694).
334
que por un medio: demostrando que el tercero conoca la limitacin al tiempo de contratar con el factor (art. 370,) (r).
272. El mandato del factor, sea pblico o tcito, mientras no
,contenga limitaciones especiales comprende, adems de las or-dinarias operaciones del comercio que a aqul se le confen, todos las
que excepcionalmente surjan con motivo de dicho comercio;
se incluyen pues, no slo las operaciones necesarias para hacerle
prosperar (2); no slo los que constituyen el objeto especial de
la industria como pudieran ser, segn el ramo de ella, las compras,
las ventas, los seguros, los arrendamientos, sino tambin todos los actos que de un modo general sirven para ejercerla, por
ejemplo, las operaciones cambiadas, los contratos de cuenta
corriente con los clientes de la casa, los depsitos en los Bancos,
la facultad de otorgar poderes para operaciones aisladas, de tornar y despedir empleados, de actuar en juicio, de comprometer,
de transigir, de pagar los impuestos (3).
Sin embargo, su representacin, aunque general, debe considerarse siempre sujeta a las siguientes limitaciones:
a) El factor no puede extender el comercio a operaciones
que estn en contradicin con los negocios que le fueron confiados;
de aqu qu no tenga facultad para enajenar o liquidar el establecimiento mercantil, para cambiar su nombre comercial, su objeto o su domicilio.
b) No puede emplear dos capitales que le confi el poderdante
en la explotacin de otro establecimiento. As, no puede emplearles en una Sociedad mercantil, aunque sta ejerza el mismo ramo
de comercio, sin un consentimiento especial del comitente. Cualquiera que sea la importancia econmica de dicha inversin de
capitales, se hace incompatible re ipsa con el objetivo del nombramiento del factor, puesto que sustrae los capitales al comercio
del principal para colocarles en el comercio de otro sujeto de
derecho (4).
c) No puede verificar actos civiles porque estos pertenecen
a la vida civil del principal (art. 350), tanto si son actos de natu(1) Apelacin Venecia, 22 de Junio de 1906; Teini, 782; Casacin Npoles,
3 de Diciembre de 1908; Derecho y furispr., XXIV, 790; Casacin Roma,
25 de Febrero de 1918; Jur. U., 1.071.
(2) Es evidete que en el art. 370 fu _empleada la letra e en sentido disyuntivo
no conjuntivo. Vase sobre los actos particulares comprendidos en la misin
propia del factor, TAnTurant, nm. 208 y 209s.
(3) Casacin Roma, 31 de Diciembre de 1919; Jur. 1920, 94.
(4) Argurn., arts. 367, 3701 y 371. Conforme TARTUFARI, nm.. 202; CA
LUCI, S. ed., nm. 157; BEHREND, 91s; VinArcr, 4.. ed., IV, nm. 3.573.
335
_ 338 _
337
realizada por el principal est as garantizada con una severa
sancin (r).
s y
V1V AINTIt
22
338
firmar con la adicin del nombre de ste y de la clusula por poder, bajo pena de responder solidariamente de las obligaciones
contradas.
Aun a falta de dichas decl raciones, los terceros, al ejercer
la accin contra el poderdante, habrn de probar que el contrato
se realiz por cuenta suya.
Por tanto, segn este proyecto preliminar, el tercero n,
poda reclamar el crdito derivante de un contrato estipulado por
factor sin el nombre del principal, si no demostraba que el negocio haba sido realizado en inters de la casa comercial confiada
a su gestin.
Sin embargo, esta frmula fu abandonada en el proyecto
definitivo presentado por el-Ministro Mancini y sustituida por la
vigente. No se dicen las razones del cambio, pero fcilmente
descubren confrontando las dos frmulas. Probablemente se crey
que no era prctico ni equitativo imponer al tercero la obligacin
de probar que la operacin se haba verificado por cuenta del
principal, o sea, demostrar una circunstancia referente a la gestin interna del negocio y que por lo general ignoraba ; como consecuencia de esta probable observacin, se libr a la accin del
tercero contra el poderdante de la carga de la prueba, reconocindole el derecho de ejercer aqulla siempre que la operacin
quedase dentro de los lmites del comercio confiado al factor.
Se prueba con las disposiciones del Cdigo. Aun cuando el
factor no es ya ni un siervo ni un liberto del principal, como en
el mayor nmero de los casos presentados por las fuentes romanas, el derecho vigente le considera sin embargo como una persona ligada a los servicios del principal con una relacin de dependencia estable, dedicada (generalmente al menos) de un modo
exclusivo al ejercicio de su comercio y que constituye. con su
profesin de factor, una fuente continua de ganancias profesionales. Este debi ser ciertamente el pensamiento del legislador
cuando le prohibi ejercer todo comercio del gnero de aquel a
que se dedique su principal sin su consentimiento expreso; y
cuando castig la violacin de dicho precepto con graves sanciones: ellas demuestran tambin hasta qu punto se ha considerado
desleal el acto del factor que Oerciendo el comercio del principal
le amenaza con una peligrosa competencia y dedica a otros intereses la actividad que debiera dedicar a l solo. En efecto, si
el factor viola aquella prohibicin, el principal no slo tiene derecho al resarcimiento de daos, que es la sancin normal de toda
infraccin contractual, sino adems a hacer suyos los beneficios
conseguidos con los actos realizados en contra de la prohibicin (art. 372).
-- 339
340
341
SRAVFA,
p-
342
343
o) Porque si es verdad que, al igual que los factores, estn.
sujetos a la prohibicin de admitir la representacin de otros comerciantes que realicen el mismo gnero de comercio (art. 372),
no debe olvidarse que, en la indagacin de si el comercio es o no
del mismo gnero han de tenerse en cuenta las diferencias originadas por el lugar en donde aqul se ejerce. As, dos Sociedades
de navegacin aunque ejerzan la misma industria, si lo hacen por
lneas diferentes podrn considerarse dedicadas a dos gneros de
comercio distintos. Es ms, la comn representacin de estas dos
" empresas podr favorecer a ambas mediante la contratacin de
trasportes combinados. No sera lgico aplicar una prohibicin
establecida para combatir el peligro de una competencia desleal
al caso en que se da una coincidencia de intereses (1).
El que representa al mismo tiempo a varias casas no podr
ejercer en juicio la representacin cuando surja entre ellas conflicto de intereses; nadie puede sostener a dos partes contrarias en
el rnism< juicio (2).
244
278. Mientras que el factor sustituye al principal en el ejercicio del comercio, el empleado le sirve de ayuda tratando con el
pblico bajo su vigilancia (2). Aun cuando el Cdigo habla solamente de los empleados encargados de la venta al detalle (art. 379)
se comprende en esta categora de representantes una gran variedad de agentes provistos de una representacin limitada que
recibe sus normas y su importancia segn el lugar donde se ejerce.
-11
345
chos y obligaciones asumen estos respecto del principal por conducto del empleado.
346
pedidor de la mercanca de la deuda del porte, porque dichos empleados slo son representantes mientras obran dentro de la misin propia de su cargo; y es justo que as sea: desde el momento
en que actan fuera de su cometido escapan a la vigilancia de sus
superiores y a la posibilidad de registrar sus operaciones.
Para cobrar debidamente fuera del establecimiento los crditos
del principal, el empleado debe estar provisto de una autorizacin especial, que puede resultar implcItamente de la factura
saldada o del recibo firmado por aqul; as el deudor no desconfiar de pagar la factura al portador de ella. La representacin del
empleado fuera del establecimiento se desprende del hecho de
haberle provisto el principal de un ttulo liberatorio, cosa que
no hubiese hecho de no haber querido conferirle la facultad de
.cobrar.
El empleado del establecimiento puede exigir dentro de l
tanto el precio de las mercancas que vende y entrega como el
precio de las que fueron vendidas anteriormente por el principal o por. otro empleado: quizs se refiere a estas dos hiptesis
la desafortunada disposicin de la ley: los empleados subalternos
tienen facultad de exigir el precio de las mercancas que venden
A pesar de la ambigedad de esta frmula no creo que el empleado pueda exigir el precio de las mercancas fuera del establecimiento, aun cuando las consigne. S?..gn mi opinin, la posesin
de la mercanca no equivale a una autorizacin especial para cobrar, pues el empleado puede haberla robado. La ley establece
una doble hiptesis: que el precio se pague en el establecimiento,
-declarando entonces legtimo el pago; y que sea cobrado fuera,
sin distinguir entre el caso en que el empleado percibe el precio
de la mercanca ya entregada y aquel otro en que le recibe en el
momento de entregarla, exigiendo respecto de ambos una autorizacin especial; como la ley comprende los dos casos, seria violarla
establecer entre ellos alguna diferenciacin.
Cuando la mercanca consignada fu producto de un robo del
empleado, su dueo podr reivindicarla (art. 7o8, Cdigo civil).
debiendo el cliente reclamar el precio al ladrn o a sus cmplices.
No puede, fundndose en una supuesta responsabilidad del principal para con su empleado, reclamrsele al dueo que reivindica
la cosa ni retener esta a cuenta del precio imprudentemente pagado; el empleado, al salir del establecimiento se situa fuera de
su cometido (art. 1.153, Cdigo civil), debiendo el tercero someterse a la decisin de la ley penal que considera la sustraccin
-como un hurto (art. 494, n'Un, i., Cdigo penal) y a la ley civil
que le obliga a sufrir la reivindicacin del propietario sin derecho
347
Surnario.-282.
282. La necesidad de colocar rpidamente los productos sobrantes antes de que la competencia envilezca los precios, o de difundir el uso y el deseo de nuevas invenciones, hace que los comerciantes y los fabricantes de mercancas se sirvan habitual
mente del trabajo de los viajantes de comercio. Llevando consigo
abundantes muestrarios, especialmente de novedad, adaptando
las condiciones de la venta a las nece-sidades de la plaza, buscan(1) As resuelvo la autimonia que existe entre el primero y el segundo
prtaf o del art. 379, entre la frase que autoriza al empleado a cobrar en el establecimiento o en el momento de la enlrega, y la otra que le niega la facultad de cobrar
fuera del establecimiento sin auiorttacin especial; modifica de este modo mi
precedente opinin en espera de una reforma del Cdigo que elimine la contra( liccin.
(2) La Casacin Npoles, 19 de Julio de 1889, Anuario cora. XII, nm. 198.
eAtiraa necesario que el mandato a exigir del empleado aparezca escrito. lato
suceder corri entemente pero no existe ley que lo precepte. La ndole del mandaba,
t,t empleado localizado en el establecimiento, est consagrado por todos los Cdigos que se ocupan de esta cuestin. Cdigo alemn, 56; Cdigo hngaro, 47;
Lligo austriaco, 50; Cdigo espailoi, 294; Cdigo portugus, 259.
348
do nuevos clientes con ayuda de las informaciones locales, estos
auxiliares del comercio multiplican los negocios, porque susprocedimientos son ms persuasivos y eficaces que la correspondencia. Los viajantes de comercio favorecen adems al principal
al informarle de la solvencia fcilmente variable del cliente para
que le sirva de norma al otorgar a ste su confianza; le ayudan
a allanar las pequeas diferencias, a cobrarlos crditos y garantizar, los pagos. Sus viajes suponen grandes gastos, pero han llegado a ser en el comercio actual un instrumento indispensable
para proporcionar rpida salida a los productos que abundan
-excesivamente (1). Hay tambin viajantes de comercio encarga
dos de las compras, los cuales al tiempo de la recoleccin se
dirigen a los cortijos a los mercados, a las ferias y se aprovisionan al por mayor, por cuenta de su principal, antes de que las
mercancas sean gravadas con las ganancias de los intermediarios. Tanto 'los viajantes dedicados a la venta como los dedicados
a la compra se ocupan en aproximar los 'productos a los consumidores, acortando la cadena de negocios que llevan las mercancas
de la produccin al consumo; eliminan el trabajo de los comerciantes, especialmente el de los comerciantes al detalle, facilitando'
un sistema ms rpido y menos costoso para la distribucin de las
mercancas.
Hay dos clases de viajantes de comercio. Unos son verdade., os representantes del principal, pues pueden realizar contratos
en su nombre, disfrutan de un estipendio fijo y de un tanto sobre
todas las operaciones que se efectuan con su intervencin, y a veces hasta por las que verifica directamente la casa en las localidades reservadas a la actividad del viajante. Los otros (viajantes
con un tant por cient, viajantes comisionistas, agentes viajantes) tienen solamente el encargo de procurar proposiciones di.'
n gocios que comunican al principal, e' cual puede aceptarlas
o rechazarlas ; trabajan para varias casas al mismo tiempo y son
retribuidos con un tanto por ciento; a estos les falta el carcter
jurdico del reprtsentante, puesto que carecen del poder de obli,
gar al principal. El Cdigo, al disponer que el viajante de comercio
obliga al principal tratando los negocios en su nombre (2), slo
se ocupa de los primeros.
(1) Para el transporte de muestrarios disfrutan de una tarifa especial, Tarifa
especial A, Equipajes, de 16 de Mayo de 1886.
(2) Art. 377. Cd, de com. Conf. RIVIETIE, Du oraras vogageur, nm. 95;
'Num), en Endentann's Handbuch, pg. 292; PRA:vil, Die rechtliche Sieltung des
Handlungsreisenden, Mnchen, 1892, pg. 12 y sig. Estos viajantes de comercio noestipulan el negocio puesto que aceptan las proposiciones de sus clientes salvo la aprobacin de la casa; la aceptacin queda reservada a esta ltima, por 1o
349
350
284. Los poderes del viajante de omercio pueden ser limitados a un determinado ramo de negocios, a una provincia, ventas al contado o con letras a tres meses, etc., pero a semejanza de
lo que sucede con cualquier otro mandato comercial, tambin
el suyo comprende cuanto es necesario para su ejecucin. Se justifica una cierta amplitud de interpretacin cuando el alejamiento del principal o la dificultad de comunicarse con l hiciesen perder los negocios que quiso facilitarse por medio del viajante.
Si ste est encargado de vender sin restricciones especiales
puede vender a crdito (2), con letras, en cuenta corriente; puede vender adems mercancas de las que no posea muestras, porque los lmites de sus atribuciones no estn determinados por los
muestrarios sino por los documentos que lleva consigo o por el
comercio de la casa; puede obligar a sta a tomar los embalajes
para introducir en el precio una rebaja correspondiente o hacerla
cargar con los gastos del flete y el seguro: puede conceder los descuentos usuales. Por el contrario, no puede obligarla a vender
mercancas distintas de las que constituyen el objeto de su comercio, ni partidas tan importantes que, a sabiendas del comprador, excedan los medios econmicos de la casa; en general, carece de la facultad de obligarla para el porvenir, precisamente porque su mandato tiene un carcter transitorio; as, no puede com prometerla a conceder un crdito al cliente en lo futuro, o a no
vender a otros clientes en la misma plaza.
No hay para qu decir que tampoco puede obligar cambiariamente a su principal, aun cuando se cratase de pagar mercancas
que ha comprado, ni tomar dinero a prstamo por su cuenta:
riostrar a los corresponsales de las Compabias para darse a conocer e inspirar perrecta conf' anzas, En defecto de una ley que prescriba al principal la entrega de
un mandato escrito al viajante de comercio, y en defecto de presunciones que puedan hacerse de la falta del mismo, la jurisprudencia francesa vacila entre las ms
diversas apreciaciones: vase DALLOZ, Repert. voz Mandat, nm. 140; RivrEBE.
nm. 95; Loe-cArN ET RENAULT, /11, Ilra. 525.
(1) Art. 378. Vase nm. 273 y espeialmeute Casacin Roma, 10 de Mayo
de 1894; Monitor, 791.
(2) VIDAIRT, 4.5 ed., 1V, nm. 3.656; SRAFFA, pg. 134; RIVIEEE, nm. 97;
DALLOE, Repert. voz Mandat, nm. 139; Cdigo alemn, 59 (a. 1861, art. 49);
Cdigo suizo, art. 429; Contr. CALISCI, COM., 3. ecl., niim 188; TAErrolzAnr, nmero 210.
351 .--
- 352
rebaja; arreglar las pequeas diferencias (r): pero no podr recibir en pago, a menos de no hallarse en condiciones tales que
hagan el acto vlido como gestin de negocios, cosas distintas de
dinero, pues la permuta rebasa la esfera de sus atribuciones;
CAPITULO V
30.--1:os
lia se han ocupado de estos agentes auxiliares la Comisin Ministerial para la reforma del Cdigo de comercio en un proyecto preparado por mi, en la sesin plenar ia, 4 de Febrero de 1920. Las discusiones de esta sesin fueron reproducidas en la
Reo. de Der. com ., 1920, 1,278 y sig. Tambin en Austria los agentes de comercio
formaron un proyecto de ley.; vase Reo, de Der. com ., 1920, 1, 708.
(2) Del examen de la jurisprudencia resulta que estos agentes de comercio no
tienen generalmente la facultad de verificar contratos; Casacin TorMo, 31 de
Agosto de 1916; Mon. Trib., 1917, 46; Casacin Palermo, 9 de Marro de 1915;
Reo Der com., 1915, 11, 681; Apelacin Venecia, 10 de Agosto de 1911; Fore
VIVAS:TE
23
se reserva el derecho de aceptarlas, de rechazarlas o de modificarlas, pues explana sus negocios, segn sus propias disponibilidades y las condiciones del mercado, bajo su sola direclin.
287. Los agentes de comercio de que tratamos no estn facultados para realizar las operaciones del principal. No deben considerarse ni como factores ni como representantes, sino nicamente como mandatarios, quedando sometidos a la disciplina de
esa relacin jurdica, porque cooperan a la tratacin de los nego
cios del principal poniendo su actividad al servicio del establecimiento cuya vida econmica y jurdica nutren con la continuidad
de sus proposiciones (r). Si el principal les concede tambin el
poder de representarle y les autoriza a vincularle en la estipulacin de los contratos, se aadir sobre la relacin principal del
mandato la de la representacin. Pero esta ltima puede faltar
y falta generalmente a los agentes de comercio, los cuales no tienen representacin ni del principal ni de los clientes; tanto aquel
como estos se reservan para s la palabra decisiva en la realizacin de los contratos.
288. El agente de comercio puede ocupa,se de cualquiet
gnero de operaciones, de ventas, de arriendos, de viajes, de seguros, y especula sobre la diferencia entre sus gastos y el importe
de los derechos que constituyen su remuneracin. Tiene un patrimonio independiente que no puede asimilarse a la filial o a la
sucursal de una casa principal, puesto que frecuentemente realiza su trabajo de intermediario para varias casas y en diferentes
ramos del comercio y porque trabaja en nombre propio, corriendo con los gastos de la agencia.
Debe llevar la agencia personalmente, salvo el derecho de
valerse de agentes, de mediadores o de otros auxiliares asumiendo
la responsabilidad de su actuacin.
Los rasgos distintivos expuestos (miras. 287, 288), sealan
el criterio para diferenciar a los agentes de comercio de los otros
auxiliares. Se distinguen de los factores y de los empleados subveneto, 1911, 531; Apelacin Gnova, 7 de Diciembre de 1911; Tem i gen. ,1912, 110;
Apelacin Gnova, 25 de Abril de 1911; Temi gen., 1911, 345; Apelacin Milano,
12 de Febrero de 1914; Mon. Trib., 1914.229; Apelacin Florencia, 2 de Febrero
de 1909; Tem! ven. , 1909.201; Apelacin Milano, 5 de Febrero de 1901; mon.
1901, 211; Apelacin Venecia, 22 de Agosto de 1896; Mernf ven., 1897, 12, etc.
(1) Vase 254 y 295. Conf. Cas. Palermo, 9 de Marzo de 1915; Rev. Der. eom
1915, 1, 681; Apelacin Miln, 12 de Febrero de 1914; Mon Trib,,, 1914, 229;
Apelacin Gnova, 25 de Abril de 1911; Temi gen.. 1911, 344; Apelacin Miln
5 de Febrero de 1901; Mon. Trib., 1901, 211; Apelacin Florencia, 2 de Febrero
de 1909; Tem ven., 1911, 203.
355
--
alternos de establecimientos mercantiles en que no tienen atribuciones para verificar los negocios del principal. Se distinguen de los
mediadores en que despliegan establemente su actividad al servicio de un comerciante; en que disfrutan del derecho a una
comisin, no slo por los negoc;os que realizan, sino tambin por
los que el comerciante verifica directamente en el teriitorio
en donde tienen la exclusiva; en que el mediador recibe ordinar;amente la retr bucin de ambas partes, mientras que el agente
356
357
293. La perfeccin de los contratos.La intervencin del agenno modifica la doctrina general sobre la perfeccin de los contratos (2). Los dos sujetos del contrato son el cliente y el principal
puesto que ellos deben dar el s que le ultima. Por tanto, segn
el art. 36, el contrato no est perfeccionado hasta que el cliente
que propone no ha recibido la aceptacin del prinipal o del encargado de comunicrsela. Si el cliente ha pedido la inmediata
ejecucin del contrato, ste queda perfeccionado con el primer
acto de ejecucin del principal (art. 36). La noticia de la aceptacin recibida por el agente no basta para la perfeccin del contrato porque siendo el agente un mandatario del principal no
puede recibir dicha noticia en lugar del cliente. El silencio del
principal no significa consentim'ento, pues los contratos no se
estipulan con el silencie (vol. IV, 4a ed., nm. 1.538).
A veces el agente se hace entregar una proposicin del cliente
comprometindose por el tiempo necesario para la respuesta
(vol. IV, 4.a edicin, nm. 1.544 y sig.); otras recibe un anticipo
te
(11 Conforme Proyecto com., art. 26; Cdigo alemn, t 89; SzArn, Com.,
89, nota 3.
(2) Segn el Cdigo alemn 85.1a operacin propuesta por el agente, aunque
no est autorizado para verificarla, se entiende aceptada par el princip1.1 si ste,
al tener conocimiento de ella, no ha manifestado al tercero que la rechaza; se da
aqui el caso de un contrato celebrado con el silencio. Nuestra Comisin plenaria
acogi la doctrina opuesta. art. 25: En los negocies tratr,ks rey (1 gente el la
casa no informa al tercero de su aceptacin en el t'empo necesario para la respuesta, se entiende que la operacin ha sido abandonada.. La preposicin que se
manifestaba conforme con el texto alemn, presentada por la subcomisin fue
rechazada, considerando que el agente no tiene atribuciones para realizar el contrato. Rey. 1920, 2752; Conf, con el texto Apelacin Gnova , 7 de Diciembre de 1911;
Temi aera., 1912, 110. Vase ms extensamente VIVAY.TE, Revista Der. com ., 1921,
1, eu publicacin.
358
parcial del precio. Este anticipo da derecho a retirar la proposicin mediante el abandono de la suma anticipada (multa poenitentialis), porque no se le puede atribuir la intencin de haberla anticipado para garantizar el cumplimiento de un contrato que
no existe.
294. El agente, sin un mandato especial, no puede cobrar
por el principal, ni conceder por l dilaciones o rebajas. Si est
autorizado para dejar en regla el negocio, por ejemplo, para retirar letras de cambio del cliente comprador, no podr exigirlas
si no se legitima como poseedor del ttulo que le autoriza. Estas
limitaciones se deducen lgicamente considerando que el negocio,
una vez concluido, entra en el patrimonio y por tanto bajo la disponibilidad exclusiva del principal. Privado de representacin,
no puede perjudicar al principal obligndole contractualmente.
Los gastos de la agencia corren de su cuenta salvo pacto en
contrario (r).
' 295. Si bien el agente carece de la representacin del principal,. es siempre su mandatario desde el momento en que trata
sus negocios. El hecho de que est privado de representacin no
impide su cualidad de Mandatario, porque, Como ya vimos, la
representacin no constituye un requisito esenciaJ al mandato
mercantil. Si, conforme tuvimos ocasin de demostrai (nm. 254),
es mandatario el que coopera a la gestin de las operaciones del
principal, lo ser tambin sin duda alguna el agente que recoge y colecciona las proposiciones de los clientes, las cuales -alimentan la vida interna de la casa. De aqu que se deba conceder
un derecho privilegiado de retencin para sus emolumentos y
para cuanto ha pagado por cuenta de su mandante (art. 362).
Esta solucin es asimismo. muy importante porque excluye el
delito cL- apropiacin indebida cuando el agente retiene lo que
corresponde al principal en garancia de sus crditos.
298. El. agente no tiene la representacin judicialidel prinl
cipal, ni activa n: pasiva, aunque se trate de operaciones celebradas con su intervencin, no pudindasele aplicar los artculos 375 y 376 (2). Pero en las relaciones entre l y su principal
la competencia puede determinarse por el lugar donde se desarrolla establemente su actividad como mandatario y agente de la
casa, ya que en dicho lugar se desenvuelve su trabajo que es elobjeto de su coa_rato (art. gr. Cdigo procesal civil).
(1) Cdigo alemn, 90; Prog. Com . 29.
(2) Vase la jurisprudencia concorde citada en la nota 2..
3519 --
297. Ante el silencio del contrato se entiende que la comisin corresponde por las operaciones llevadas a buen fin y no por
las estipuladas solamente. Este criterio concuerda con la naturaleza fiduciaria de las funciones confiadas al agente, quien tiene en
su mano la eleccin de clientes y debe esmerarse en evitar o (lisTWriu'r al pr'ncipal los perjuicios ele su insolvencia. Si, cuando se
trata del mediador, el derecho a la comisin existe desde que el
negocio se celebra (art. 32), dbese la diferencia a que el mediador, concluida la operac..n, queda ajeno a ella, al paso cale el
agente est ligado de un modo duradero al principal y a la prosperidad de su casa.
La comisin se cuenta sobre la cuanta de la suma recaudada.
Debe considerarse recaudada la suma cuando el negocio fu objeto de una transaccin o de un compromiso. Si el principal 'cree
ms provechoso para l abandonar la operacin y obtener ventajas
por otro lado o mediante el resarcimiento de daos, el agente
no tiene para qu inmiscuirse. Si la operacin no se realiz con xito
por culpa del principal, ste deber aadir a la indemnizacin debida al cliente los gastos de la comisin debida al propio agente (r).
La comisin la paga el principal no el cliente, porque el agente
de comercio no realiza la gestin como mediador de ste ; su cualidad de agente de una de las partes excluye la de mediador (nmeros 197 y 228).
298. El principal, por costumbre, debe entregar _al agente
la cuenta de sus emolumentos cada semesae, en relacin con las
sumas recaudadas y con las distintas operaciones (2). Si la comisin se debe tambin por las operaciones celebradas directamente, como es la regla, estas habrn de hacerse constar en la
cuenta. Los 'ntereses sobre el saldo de ella corren desde el da
en que la cuenta se cierra. El agente que la impugna puede pedir
(1)
As el Proy. Com ., art. 30: El agente es pagado con una comisin sobre
general.
360
firmeza y estabilidad al mandatario que promete dedicar su actividad al servicio del principal, y a tal fin le reconoci, en el ar-,
tiendo 366, el derecho al resarcimiento de daos en caso de revocacin injustificada.
Ms que nadie necesitan esa estabilidad y el resarcimiento de
daos que la consagra, y ms que nadie en ella confan, los representantes generales, los factores, los agentes de comercio y, en
suma, los mandatarios provistos de un mandato por tiempo ilimitado. Para convencerse de ello bastar pensar en que dichos
agentes, multiplicando las operaciones del principal, no siembran para s sino para ste; no trabajan para la hora presente sino
para el porvenir, creando una clientela que han de volver a formar de nuevo cuando son despedidos, puesto que siempre obrar
por cuenta del principal y no por la suya; de aqu se deduce claramente que estos mandatarios necesitan como ningn otro disfrutar de estabilidad. Reflexinese tambin en que los mandatarios generales de que nos ocupamos se identifican con el principal por quien trabajan, emplean su actividad en el supuesto de
la continuidad del mandato, con la confianza de encontrar ms
(1) Cir. Apelacin Miln, 30 de Diciembre de 1912; Rey., 1913, 117; Cu5aCill Torino, 29 de Octubre de 1902; Mon., 1903, 444; Id., 28 de Marzo de 1911 ;.
Ftev 1911. II, 652; Casacin Palermo, 1906, U, 295.
361
tarde en la difusin y en la facilidad de los negocios una compensacin que, aunque aplazada, ser segura; si pudiesen ser licenCiados sin indemnizacin esta legtima aspiracin sera inicuamente defraudada. Pinsese adems en que, si los mandatos generales no tienen ordinariamente una duracin determinada,
es as sobre todo en inters del nandante, porque si el mandato
fuese por tiempo limitado fijamente, el mandatario regulara
su actividad conforme a la breve duracin de su cargo y podra,
al finalizar ste, desatender los intereses del principal para cuidar de su propio medro personal. Autorizado el principal a prescindir de sus servicios sin indemnizacin, se aprovechara del
plazo indefinido dado al mandato precisamente en su propio beneficio. Se concedera de ese modo al principal una doble ventaja:
la de especular sobre la actividad del agente, con la confianza de
ocupar su puesto cuando el trabajo fuese ms intenso y productivo, y la de despedirle improvisadamente, sin motivos justos
ni indemnizacin, despus de haberle disfrutado mientras esPerala su sustitucin. Se llegara al inicuo resultado de que, mientras se concede indemnizacin al mandatario por tiempo determinado, o sea al que conociendo la duracin del mandato puede
buscarse otro, se le niega- al que, contando con la continuidad
de su cargo descuida toda gestin para cambiar de principal.
Semejante interpretacin del art. 366 estara en contraposicin
con el motivo de la ley, que fu el de dar estabilidad a los que
tienen ms necesidad de ella, a los que ms la merecen, a los que
ms la esperan en ccmpensacin de la abdicacin que hacen en
favor del principal, de la -propia actividad.
Prescindiendo de los trabajos preparatorios, que no proporcic nazi ninguna razn inmediata en favor de una o de otra hip-.
tesis, no creemos que la interpretacin literal del art. 366 pueda
justificar la tesis contraria.
El art. 366 dispone textualmente :
Si la ejecucin del mandato es interrumpida, por revocacin
del mandante o por renuncia del mandatario, sin, justa causa,
habr lugar a la indemnizacin de daos.
Si es interrumpida por muerte del mandante o del mandatario, la compensacin de ste se determina en proporcin a lo
que hubiese recibido por la ejecucin completa.
Dicen los sostenedores de la tesis rechazada por nosotros que
del modo como est formulado el art. 366 resulta que se prev la
hiptesis de un mandato por tiempo determinado o para una determinada operacin, porque en esa disposicin se habla siempre
de interrupcin de la ejecucin del mandato, y se prescribe que la
compensacin debida al mandatario (prrafo 2. del art. 366) sea
362
363
369
tribucin, el legislador, aun reconociendo al mandante el derecho de relevar del cargo, incluso sin causa justificada, al mandatarjo que no le merece confianza, ha querido tutelar el legtimo
inters de ste y asegurarle la compensacin que le fu prometida
366
al conferirle el mandato. La razn de que el mandante deba resarcir al mandatario del dao que le ocasiona con la revocacin
imprevista, no est en que sta constituya un hecho ilcito o una
violacin de un pretendido deber de no revocar sin justa causa,
sino en que al ejercer su facultad de revocacin, el mandante
viola un legtimo derecho del mandatario. No es el nico caso en
que nuestras leyes atemperan el uso del derecho a la obligacin
de resarcimiento de daos. Sin salir del Cdigo de comercio,
vase el art. 36, prrafo tercero, en donde a pesar de reconocer
el derecho de revocar la proposicin o la aceptacin mientras el
celibato no se perfecciona, prescribe que el que le revoca queda
obligado a resarcir de los daos ocasionados a la otra parte cuando la noticia de la revocacin ha llegado a esta despus de haber
iniciado la ejecucin del (..ontrato, Tambin aqu el resarcimiento
se paga, no porque el derecho de revocacin constituya una culpa, sino porque hay un inters legtimo que tutelar y se hace necesario moderar el uso del derecho en defensa de lo cine legtimamente se espera.
Se ha dicho, del mismo modo, que si el mandatario no pudiese
renunciar al mandato conferido por tiempo indeterminado sin
que una justa causa le dispensase del resarcimiento de daos,
vendra a quedar obligado perpetuamente. lo que es contrario al
principio segn el cual nadie puede comprometer su actividad para
toda la vida (arg., art. 1.628, Cdigo civil). Pero, aparte de que
es difcil imaginar el caso de un mandatario que no encuentre
en toda su vida una razn justificativa de la renuncia, repetimos
que el art. 366 no le priva del derecho de renuncia, lo que hace
es encauzar el uso 'de ese derecho para evitar los daos que e'
mandante puede sufrir cuando el mandatario le ejerce sin motivo justificado. Esta obligacin de resarcimiento no viola el principio del citado art. 1,628 del Cdigo civil, como no le viola el
1.761 del mismo Cdigo segn el que el mandatario tiene la facultad de renunciar al mandato, pero. est obligado a mantener
indemne al mandante, excepto en el caso cle no pode r continuar.
el ejercicio de su cargo sin grave dao para si.
Se ha llegado tambin a decir que en el caso del mandato por
tiempo indeterminado faltan las normas para establecer cl dao
que la revocacin puede haber ocasionado al mandatario. Es ya
de por si extrao que se quiera negar a una persona el resarcimiento de daos que realmente ha sufrido, slo por la dificultad
de apreciar su cuanta y porque la ley no proporcione un criterio
preciso para fijar los lmites en que los daos deben ser resar.cidos. Pero, prescindiendo de esto, la crtica carece de fundamento. En primer lugar el razonamiento contrario parte siempre
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APENDICE
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370
su propio derecho. Pero cuando el patrimonio no basta para todos, la libertad de las ejecuciones individuales supone un premio
en favor de los acreedores ms avisados, ms cercanos, menos
escrupulosos, y en dao de los ms condescendientes o de los ms
alejados que llegarn la mayora de las veces cuando el patrimonio
del deudor est ya agotado. Un deber de justicia social impone
entonces al legislador la obligacin de constituir una masa con la
totalidad de los bienes del deudor, a fin de que se repartan entre
todos sus acreedores en la misma medida y sean stos compaeros
en las prdidas como lo fueron en la confianza que pusieron en
el deudor comn. As hacen las leyes que someten al deudor insolvente a un procedimiento nico y colectivo de ejecucin. Ante el desastre, reunen a todos los acreedores en una especie de
asociacin para el reparto de los daos, semejante a la que se forma entre las vctimas y los supervivientes de un desastre martimo; y con objeto de que el perjuicio sea menos sensible tratan
de aumentar la masa pasiva de la quiebra con todo lo que de modo
fraudulento haba salido de ella anteriormente. De esta manera
el Derecho mercantil extiende sobre campos diversos el ala protectora de la asociacin contra los riesgos propios del comercio;
impone los deberes de solidaridad social al que, impulsado por el
egoismo de su propia salvacin tratara de despojar a los dems.
2. El instituto de la quiebra no pertenece a las leyes sustantivas porque no se propone determinar cules son los derechos;
pertenece ms bien a las leyes procesales puesto que su objetivo
esencial es hacer reconocer derechos ya existentes a la apertura
de la quiebra, para satisfacerles en medida proporcional. Y 52
acopla entre los institutos procesales especialmente con los procedimientos ejecutivos, pues al igual que ellos, busca la extincin del derecho mediante el pago coactivo, procediendo a la liquidacin de los bienes pertenecientes al deudor (I). Pero realiza
(1) Sobre estas analogas entre los diversos procedimientos ejecutivos, vean.
se las atinadas observaciones de BONELLI en un libro genialmente paradgico:
La personalidad de los bienes en dquidacin judicial, Roma, 1889, y su valiente
Comentario a la quiebra, Muns. 1.. y 63. Conformes con el texto MANARA y SRAFFA,
La ley sufra sobre /a ejecucin y sobre la quiebra, Florencia, 1892, pg. 19: *Es
indiscutible que la mater'a de la quiebra const,tuye en todo su desarrollo materia
de procedimiento. Y es un hecho advertido dolorosamente entre nosotros que la
Introduccin de tal materia en el curso de la Codificacin comercial lleva a consecuencias daosas, sea por la imposibilidad casi absoluta de que las disciplinas de
rito especial y el lenguaje mismo de la ley guarden aquella perfecta consonancia
con los mltiples institutos del procedimiento civil que facilita y allana su interpretacin y su aplicacin, sea por otras varias consideraciones que resultara dolo aadir*.
371
esto en forma ms expedita, ms simple 'que la ejecucin ordinaria, casi siempre sin juicio contradictorio, porque, expulsado el
deudor de la administracin, suprimidos los obstculos que podra
oponer para disfrutar ms tiempo de su patrimonio, el curador
acta en beneficio de la masa, casi dira- sine strepitu et figura
judicii. La quiebra es pues un procedimiento instituido para liquidar con un complejo sistemtico de actos administrativos y
judiciales, todo el patrimonio del quebrado en inters de sus acreedores,
3. El trato igual de los acreedores del deudor insolvente (par condicio omnium creditorum) fu la mira incesante
de nuestro derecho a travs de su milenaria historia. Ya la ley
de las XII Tablas, con las formas crueles de ejecucin sobre el
cuerpo del deudor, permita a los acreedores dividrsele en proporcin a la cuanta de su crdito. El precepto habr quedado reducido en la prctica a una simple amenaza puesto que su cumplimiento habra quitado todo valor al deudor; habr servido solamente, segn el propsito dominante en las ejecuciones primitivas, como una conminativa presin para descubrir todo el patrimonio del deudor sustrado u oculto: pero se trataba siempre de
una ejecucin nica y colectiva.
La reparticin del patrimonio del deudor en provecho simultneo de todos los acreedores, se encuentra posteriormente en
todos los procedimientos pecuniarios que ocuparon el lugar del
primitivo procedimiento corporal, en la missio in possessionem,
en la bonorurn cessio (i). A peticin de los acreedores el Pretor les
pona en posesin de todos los bienes del deudor, quien quedaba
despojado de la administracin. En cinco casos conceda la posesin: cuando el deudor se ocultaba o se ausentaba, cuando ceda
todk. sus bienes a los acreedores, cuando no hubiese cumplido
una condena y cuando su herencia hubiese sido abandonada.
Se daba la mayor publicidad posible a la disposicin, a fin de que
todos los acreedores pudiesen concurrir. Estos, reunidos por el
Pretor, elegan entre ellos un curador definitivo (magister) encargado de vender los bienes. Fijado el bando, la venta se verificaba probablemente mediante subasta pblica, al principio en
bloque '(bonorurn venditio), despus, ms provechosamente, al
(1) belmoNE, E coneuiso o quiebro en e Derecho romano, Arch. inrid.,
129; BONFANTE, Derecho romano, Camelli edil, 1900, pg. 492; Tomnoun, Des' uo's
d'execution sur les bieos des debiteurs, Paris, 1856; GARRAUD, De lo deconfiture,
Pars, 1880; THALLER, Des faillites, Pars, 1887; L. SEUFFERT, Zur Gesehicide
and Dogrn des deutschen Konkursreehis, 1899, pgs. 2-76; Korm..En, Lehrinich des
Konkursreehis, Stuttgart, 1891, pg. 3 y sig.
-- 372
detalle (bonorurn distractio), en beneficio de todos loS acreedores
que concurran sobre el precio en igual_ medida, salvo las causas
de legtima prelacin. Efectuada la venta, los acreedores conservaban la accin para exigir el resto, a menos que no se hubiesem
adherido a un concordato (paction de non petendo), en el que la
mayora no vinculaba a la minora. Slo tratndose de sucesim
poda el Pretor dar fuerza obligatoria al concordato estipulado por
la mayora; as, para favorecer el culto de la familia con la aceptacin de la herencia, se forzaba la voluntad de los disidentes. Es
el esquema de la quiebra existente hoy da : lo que no encuentra
parecido en el derecho actual tiene muchas probabilidades de ser
adoptado en el porvenir.
4. La ejecucin colectiva del Derecho romano correspondaen la Edad Media a las necesidades de las ciudades italianas en
las que un intenso comercio fecundado por el crdito exiga procedimientos expeditivos para reintegrar de su capital prestado
a los acreedores o para sacrificarles a todos en la misma medida:
ayuda y ventaja efectiva, porque esta comunidad de prdidas les
pona a todos en condiciones iguales ante las luchas de la competancia. El derecho medieval slo aadi a la figura esquemtica del Derecho romano aquellas sanciones, a rato feroces a rato
burlescas, con que se persegua a los quebrados: la crcel, la tortura, el repique a muerto de la campana, la berlina en la va pblica, la efigie pintada en la casa del jefe de los alguaciles. En
efecto, el Tribunal provea contra el deudor insolvente, a peticin suya o a peticin de los acreedores, privndole de la administracin y abriendo la quiebra. Reuna a los acreedores, los cuales nombraban uno o ms curadores al que a veces se aada un
Procurador; un Juez presida la liquidacin, vigilando para que se
procediese al inventario y para que los libros fueran puestos en
lugar seguro; invitaba a quien poseyese bienes del quebrado a de
positarlos en manos del curador; solicitaba de los acreedores, aunque estuviesen sujetos a condicin o a plazo, la presentacin d
sus ttulos (1). Para reintegrar al patrimonio del quebrado todo le
que de l hubiese salido ilegtimamente despus de comenzado
su desarreglo econmico, se reforzaba el ejercicio de la accin
Pauliana con presunciones de fraude; el que contrataba con el quebrado durante el perodo sospechoso, cuya extensin determinaba
el Juez segn las circunstancias, deba devolver lo adquirido; en
casos ms graves de mala fe, perda adems el crdito.
(1) LArrEs, E Derecho comercial en 'a legislacin estatutaria, Miln, 1884, pginas 308 y sig., 339 y sig.; Id., La quiebra en el derecho ven eta; PEFITII.P., Historia
del derecho, vol. VI. parte U.
373
El activo era dividido entre los acreedores que no tenan causa
legtima de prelacin, en la misma medida; ms an, segn algunos Estatutos los acreedores deban ofrecer garanta de restituir el dividendo durante cierto tiempo (tres aos) si se presentaban nuevos acreedores. Agotado el activo, cada acreedor conservaba la accin por el resto debido, porque generalmente la qui e bra no librba al deudor, no era un procedimiento liberatorio.
Pero mediante un concordato se poda poner fin a ella con ms
dignidad para el quebrado. Se reunan los acreedores a discutir
la proposicin de ste o de sus parientes; la mayora, determinada por el nmero de acreedores y por la cuanta de los crditos,
decida (1). El acuerdo, lealmente ejecutado, haca cesar los efectos de la quiebra y repona al quebrado al frente de sus negocios.
As el inters social de cortar una liquidacin, por lo comn ruinosa, y de poner en marcha un establecimiento capaz quizs de
resurgir y prosperar, venca sobre las tendencias individuales dispuestas a oprimir al quebrado.
5. Este derecho estatutario se propag con el comercio italiano a toda Europa, eliminando poco a poco las formas locales
de la institucin que nos ocupa. Dos nicas reformas esenciales
introdujo en aquel derecho la legislacin extranjera ; una, referente
a la estructura del instituto, fu implantada en Alemania con la
ley concursal de io de Febrero de 1887, ahora coordinada con el
Cdigo civil mediante la ley del 20 de Mayo de 1898; la otra atae
a las consecuencias de la quiebra y rige en los pases anglosajones.
Mientras segn el Derecho italiano y francs forman parte de
la masa no slo los bienes presentes, sino tambin los que recibe
el quebrado despus de la declaracin de la quiebra, quitados los
gastos que se necesitaron para obtenerles, segn el Derecho alemn la masa est constituida de un modo fijo por los bienes
susceptibles de ejecucin en el momento de declararse la quiebra. Nada puede Posteriormente alterarla, ni para aumentarla
ni para disminuirla. El Derecho comn determina lo que forma
parte de dicha masa; pertenecen a ella los derechos derivados de
relaciones jurdicas ya constituidas, los derechos sujetos a condicin o a plazo, los usufructos, las rentas vitalicias, las letras en
blanco ya 'negociadas al quebrado (z). Por el contrario, queda
fuera todo lo que el quebrado adquiere posteriormente a ttulo
gratuito u oneroso; no entran los intereses de los crditos surgidos
(1) KonLER, pg. 190; SATTES pg. 320, notas 14 y 21.
(21 SSOFFEBT, Deuisches Konkursprozessrecht, Leipzig, 1899, pgs. 78 y 387;
KOVILER, LehrImeh des Konkursrechfs, 1891, pgs. 113 y sig., 443.
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comerciantes Y no comerciantes un procedimiento colectivo sobre el patrimonio del deudor en favor de todos los acreedores,
templan un tanto las reglas al aplicarle a los no comerciantes,
como Austria (1), Espaa (2), Suecia (3), Holanda (4), Dinamarca (5).
Se ha dado, pues, tambin aqu un fenmeno histrico coincidente, o sea, que los pueblos atormentados por una injusta ley
de ejecucin que despojaba a los acreedores en beneficio del mas
astuto, se rebelaran contra ella buscando remedio radical en un
procedimiento nico y colectivo; adelantronse de un salto a
nosotros, pases latinos, adormecidos en la inmovilidad de una
ley mediocre. Nosotros, ms avanzados al principio, ms retrasados hoy, permanecemos fijos en un sistema procesal que no alcanza eficazmente su fin igualitario, mientras pueblos que experimentaron un sistema ms injusto que el nuestro, pusieron
remedio con vigorosa reaccin, adoptando una ejecucin colectiva
esencialmente uniforme para toda clase de personas, de acuerdo.
con las tendencias de la vida moderna tancontraria a la diferenciacin de ciases y cada vez ms orgnicamente homognea
en la actividad econmica y en el derecho. De aqu un movimiento continuamente intensificado en Italia (6) y en Frande la quiebra a todos los que estMt inscritos en el Registro del crdito y a cualquier
deudor que lo pida.
(1) Ordenanza concursal de 25 de Diciembre de 1868 y ley de 9 de Enero.
de 1869. En el Imperio austriaco el nmero de concursos abiertos durante el arlo
1896 fue de 829 con el procedimiento ordinario, y de 312 con el procedimiento comercial. Sobre 1.141 quebrados en 1896, figuran en la estadstica entre los agric-u'toree veintiocho hombres y nueve mujeres; dos oficiales pblicos, dos maestros.
ochenta personas sin una profesin bien definida, etc.: Oestereidrische Stalistilc.
vol. LH]. 2 Hefte, a. 1896. Die Ergebnisse des Konkursnerfahrens, Wien, 1900, pgina V,
(2) El Cdigo del Comercio de 1.. de Enero de 1886 habla de la quiebra de
los comerciantes, remitiendo el ordenstaiento procesal a la ley especial. Esta ley,
Ley de entoictamiento civil de 3 de Febrero de 1881, trata tanto de la quiebra mercantil (quiebra) como de la prueba civil (concurso).
(3) Ley concursal 6 de Octubre de 1882, 13 de Abril de 1883 y 5 de Julio de
1884.
/4) La ley puesta en vigor en I. de Septiembre de 1896 extendi el procedimiento concursal a los no comerciantes iZeitschrift fr das gesarnmte Handelsrchi,
vol. 46, pg. 100).
(5) Odenanza colicursal de 25 de Marzo de 1872.
(ID Lawns, La quiebra en la Repblica de Venecia, 1880, pg. 16, nota 20;
N'upara, Curso de Derecho comercial, 4.. ed., vol. V111, nm. 7.391; SAcmmon,
Sobre la exiensin del instituto de la quiebra a los no comerciantes, Padua, 1882;
Eelacira de la Comisin para la reforma del Cdigo de comercio, BDLA.FFIO, 1895,
1, pg. 25; Po., La insolvencia de los no comerciantes, en Monit. Trib., 1898, pgina 81; LoNotu, La bancarrota, HOEPTI, ed. 1898, pg. 31 y sig. El argumento fue
tocado tambin en las discusiones legislativas que prepararon el Cdigo de comercio
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cia (I) con objeto de ponerse a la altura de las legislaciones ms.
progresivas. Afortunadamente para nosotros, la reforma no
sera otra cosa que un retorno a lo antiguo.
8. La ejecucin aislada es por lo general ms oportuna cuando se trata de un solo deudor todava solvente y cuando el acreedor es uno solo, sobre todo si est plenamente garantizado por
nna pignoracin o por la hipoteca de un inmu_ble y en consecuencia no tiene necesidad de impugnar los contratos estipulados
por su deudor, los defectos tcnicos de nuestro ordenamiento
ejecutivo no excluyen la necesidad de conseivar esta clase de ejecucin (2). Pero puede resultar fraudulenta y vana, por no decir
irrisoria, si no se le pone al lado, corno sancin de sus abusos o de
su ineficacia, la amenaza del concurso. Ambas ejecuciones no
son incompatibles, una no es ms que una forma perfeccionada
(1-: la otra, no est destinada a suplantarla corno se ha hecho
creer en la confusin de las polmicas; todo lo contrario, las dos
son indispensables, porque el procedirMento colectivo completa
al otro y representa su sancin ms eficaz.
La ejecucin singular, ordinariamente no priva al deudor
del derecho y de los medios necesarios para defender su propiedad y para administrarla, y as, participa en el juicio de expropiacin, cual un contradictor obstinado en buscar toda clase de medios procesales que prorroguen hasta el infinito su expulsin;
de aqu las ejecuciones inmobiliarias que devoran con los gastos
y con el tiempo el precio de la subasta 1.3). Dicha ejecucin deja
vigente, pero la Comisin preliminar (Acta EXXX, nm. 758) crey oportuno
reservar la reforma para una futura revisin del Cdigo civil y de procedimiento
civil, porque no le pareci apropiado para tal innovacin el momento en que se'
trataba de revisr el Cdigo de comercio. En las discusiones parlamentarias sobre
et proyecto de ley p ira la publicacin de aquel Cdigo (sesiones 21, 26, 30 de Enero
de 1882, Actas de la Cmara, Sesin, 1832, pgs. 8.399 y sig.), se declararon favorbles a la extensin de la quiebra, VARE Y ZANARDELL/ y contrario M.escrNi.
(I) VALLETE, Revue de draft francas et eiranger, 1849, 922; litorrrtnE, De la
faillite d non commeree; Revue de M'oil interucti., I, 1869, 577; GARRAUD, De la
deconf Iture, 1880, pg. 255; TELALLER, Des taillites en droit compar, Pars, 1887,
pg. 125 y sig. donde la cuestin es tratada con mucha amplitud y genialidad de
investigaciones; Pie, Paillite de soc, com., pg. 9 y sig.
(2) La crtica de este ordenamiento y las reformas que pueden mejorarle fueron agudamente indicados en dos conferencias del Prof. IVIoarAna, Para In reforma
,le los procedimientos de ejecucin forzosa, Npoles, 1901.
(3) Resulta de la estadstica judicial del ao 1899 que de las 4.328 expropiaciones forzosas realizadas por los Tribunales en dicho ao, 1.701 duraron de seis
meses a un ao, 1.205 dems de un ao a tres y 178 de ms de tres a cinco aos.
Entre estas expropiaciones costaron desde la fecha de la citacin a la de transcripcin dala sentencia de venta definitiva: 1.510 expropiaciones entre el 10 por 100 y
el 25 por 100 del precio de adjudicacin; 568 entre el 25 por 100 y el 50. y 173 entre
39
al deudor dueo de disponer de todo lo que no est afectado por
el precepto o por el embargo, le advierte del peligro que corren
sus dems bienes y le induce a liberarles de responsabilidad apelando a lamentables medios. La facilidad para convertir sus haberes en ttulos de crdito, especialmente en ttulos al portador,
le permite poner a buen recaudo la mejor parte de su propia fortuna. Aun cuando el acreedor conozca estas -nversiones no lograr hacer nada, porque la ejecucin de los ttulos al portador
debe dirigirse sobre los ttulos mismos que son el instrumento
necesario para ejercer el derecho, y el deudos puede escamotearlos fcilmente depositndoles con toda seguridad cerca de sus
parientes o acaso, valiiIndose de an banquero. en el secreto de una
caja cuya pequea llave custodia una fortuna que los acreedores
anhelan, sin alcanzarla; y ninguna sancin penal le amenaza en
estos turbios medios de defensa. No hay hombre de ley que ignore cun triste es la suerte de los acreedores quirografarios
en los procedimientos ejecutivos. Si se trata de muebles, su garanta se reduce a lo que el deudor no quiso pt ner a salvo antes
de la pignoracin; los objetos preciosos, los ttulos de crdito,
desaparecen generalmente; la mujer y los hijos, aun siendo
hornado el deudor, han previsto la accin de la justicia, apropindose la parte mejor del mueblaje domstico, cambiando su uso
cotidiano por un ttulo de propiedad; los libros, los instrumentos,
las mquinas y dems tiles necesarios para la profesin del
deudor son sustrados al embargo; en fin, el privilegio extenssimo del arrendador y las reivindicaciones de los parientes complacientes reducen todava ms la exigua garanta, que acaba por ser
engullida por el costoso juicio de expropiacin. Pero es an si
se trata de inmuebles; en una propiedad gravada como la nuestra no hay sitio para los acreedores quirografarios. Si las hipotecas convencionales hubiesen quizs dejado algn margen, el
acreedot quirografario mas pi evisot le ocupar con una hipoteca
jud.cial, haciendo perder toda esperanza a los que deberan haber sido sus compaeros de infortunio.
9. La agricultura es la vctima mayor de este sistema procesal. En vano se invoca la ayuda fructfera del capital que podra
el 30 por 100 y el 100 por 100 y 138 costaron ms que el precio de adjudicacin (Estadstica judicial civi, y comercial del ao 1899, publicada en 1902, pg. 75).
Tengase presente que en estas ventas judiciales de inmuebles no estn comprendidas las hechas ante el Juez municipal, segn la ley sobre recaudacin de impuestos directos. La necesidad de hallar algn remedio para los daos de las pequeas expropiaciones fu eficazmente demostrada por MORTAIRA., Man/. Trib.,
1901, 941.
cediendo al capitalista un derecho de prenda sobre las provisiones vivas y muertas del fundo, y, forzando la naturaleza de las
cosas, declar vlida la prenda aunque los bienes pignorados
quedasen en manos del agricultor ya que a ste le hacan falta
para explotacin de la hacienda.
J. LUZZATI
la agricultura en las formas ordinarias del crdito. La repugnancia de la clase agraria a normas, garantas, formalidades, a contratos especiales que hagan de ello
algo diferente de las dems clases sociales, se ha demostrado con la ineficacia de las
diversas leyes sobre el crdito agrcola que se sucedieron en Italia. Dichas leyes se
basan todas en el concepto de las garantas reales, no personales. La agricultura
prefiere en cambio ofrecer vlidas garantas personales, y no quiere someterse a las
pignoraciones o depsitos de productos, de utensilios, etc.*. Resulta de la Estadistica
d as Bancas populares 1898, pg. 55, que los prstamos agrcolas concedidos
por los Bancos que realizan estas operaciones segn el ttulo 1 de la ley de 23 di_
Enero de 1887, representaron cerca de un milln.
381 --
382
de crdito hubieran sabido adaptar su propia funcin a estas ex
gencias, contentndose con reembolsos en porciones fijas compue:
tas per los intereses y una cuota progresiva del capital, y proct
rndose los fondos necesarios a la industria con la emisin de un
masa de cdulas adecuada a la masa del prstamo. Depend
acaso de la pobreza de las fortunas mobiliarias y circulantes en
plea das en el cultivo del fundo? Difcilmente, los hombres ma
competentes aseguran que el valor de las mquinas, de las provi
siones vIvas y muertas dedicadas al cultivo de una hacienda, n,
son inferiores, al menos en la alta Italia, a la mitad del valor d.+
la finca. Parece que todo esto debieta atraer el crdito a la agri
cultura : la probidad de los hombres, las garantas patrimoniale
ms estables, el tipo ms alto de los intereses; y no obstante, k
agricultura separada del crdito se debate bajo el ltigo de 12'
usura.
Hay que creer pues que el dinero ha acudido al crdito comer
cial porque en l su restitucin est garantizada con la amenaza
de la quiebra y con las ventajas que sta lleva consigo. Aqu e:
acreedor no tiene que anticipar los gastos de una costosa expropiacin; ante una-simple peticin acompaada de la prueba del
crdito, el Juez constituye esa complicada mquina liquidadora
que es la quiebra. Un gran inters pblico que busca la tutela del
crdito ofendido apoya el inters individual de los acreedores en
todo el desarrollo del procedimiento. El deudor queda privado
de cualquier ingerencia en la gestin del negocio no pudiendo
ya cometer fraudes sustrayendo o disimulando -I activo. Un curador elegido por los acreedores sostiene los gastos del procedi
miento con el dinero recaudado mediante la liquidacin; con
ayuda de .'os registros, de la correspf ndencia, de los testimonios
rehace todo el patrimonio del quebrado; reintegra a l lo que s.:,
ha sustrado; pide la anulacin de los actos onerosos o' gratuitos
con los que el quebrado oprimido por la crisis, ha mermado su
patrimon-o, y de este modo aumenta la masa. Despus lquida,
sin solemnidades de formas, el activo, y divide lo recaudado
en iguales proporciones entre los acreedores, respetando 1as causaq legtimas de prelacin. El quebrado paga con la crcel las
culpas y los fraudes cometidos, y esta amenaza, avivando en
el deudor .el sentido de su responsabilidad civil y domstica difunde la conciencia de la puntualidad, despierta el espritu entorpecido para que busque en el trabajo prudente e 'ndustrioso
un remedio a la crisis, antes de que se haga irremediable.
10. Una de las causas que ha hecho difcil el crdito a la
agricaltura es el absorbente privilego del arrendador que no
383
deja espetanza alguna a los dems acreedores quirografarios.
Este privilegio se extiende al crdito del ao en curso, al del anterior y a/ de los vencimientos sucesivos originados por los contratos
de arrendamiento (art. 1.958. nm. 3., Cdigo civil); de modo
que cuando e., contrato tiene larga duracin el privilegio del arrendador absorbe toda garanta de gneros, de bienes muebles o setnovientes (t), y el crdito, como es natural, se retira ante tales
perspectivas. Es evidente que un privilegio tau extenso excede
a su finalidad, y por eso queda reducido a una medida ms racional. El que se refiere a la anualidad en curso y a la anterior se
explica jurdicamente porque cubie al arrendador de un crdito
ya otorgado, de un servicio ya hecho al arrendatario, para los que
puede faltarle otra garanta. Pero el privilegio respecto de las
anualidades siguientes no se explica, pues el arrendador puede evitar el peligro de perder su crdito, pidiendo la resolucin del contrato contra el a -,endatario insolvente, desde el n'Omento en que
est suficientemente protegido no hay razn que justifique el sacrificio, a favor de su arrendamiento, de los derechos procedentes de
cualquier otro contrato. Si al resolver el suyo sufre el arrendador
un perjuicio, concurra con los dems acreedores perjudicados, en
igual proporcin sobre el patrimonio comn del deudor; el ttulo
de su crdito no es en este caso la concesin para disfrutar del
fundo, sino el resarcimiento de un dao, y por tanto, dada su
naturaleza, no justifica el privilegio que se le concede. Adems,
el privilegio sobre todos los, alquileres derivados del contrato de
arrendamiento acaba por favorecer al arrendatario insolvente,
porque se asegura el -disfrute de la finca durante toda la duracin del contrato a costa de sus acreedores despojados de garantas.
El Derecho mercantil ha atado corto en esta enormidad;
queriendo conciliar ms equitativamente la defensa del arrendador con la de la masa de acreedores que tiene un inters presente
y urgente de dividirse el activo del quebrado, el Cdigo de comercio (art. 703) concede a esta ltima la facultad de resolver el
contrato de locacin de inmuebles que deba continuar por ms
de tres aos a partir de la fecha de la quiebra, mediante el pago
de una justa compensacin. Y mayores concesiones podran hacerse
a la, masa en una reforma legislativa, otorgndole el derecho te
resolver el contrato cualquiera que fuese su duracin y de pagar
(1) La ley de 23 de Enero de 1887, art. 5, no ha trado ninguna mejora seria
a este deplorable estado de cosas, pues reduce el privilegio del arrendador slo
respecto de algunos instittitos autorizados a ejercer el crdito agrcola; adems.
dm restringindole para el porvenir al crdito de la anualidad siguiente a la del
ao de la ejecucin, le alarga en el pasado extendindole a dos anualidades venvidas y al arlo en curso.
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al propietario la compensacin en moneda de quiebra. La ley del
contrato de arrendamiento que sera una ley de confiscacin para
todo acreedor no propietario del inmueble, se inclina ante el inters de la masa de acreedores, la cual, ejerciendo un derecho
propio que no perteneca al quebrado disuelve un contrato a f'n
de no soportar su peso. Esta reforma, que se conseguira extendiendo la quiebra a los agricultores, bastara por s sola para mejorar la suerte del crdito agrcola.
El otro privilegio concedido por la lerde 23 de Enero de 1887,
art. 1, cap. 1, al que proporciona abonos, simientes, ganado sobre
los bienes muebles y semov'entes del fundo, no ha servido de actract'vo eficaz a ningun instituto de crdito. La concurrencia
prevalecedora del propietario de la finca, la escasa confianza qu(
despierta una prenda abandonada a merced del deudor que puede
venderla sin sustituirla, hacerla desaparecer o sustraer sin temor
a sanciones penales (1) la necesidad de realizar mediante un procedimiento ejecutivo en donde se encontrara con el privilegie
e con las reivindicaciones del propietario del fundo, contribuyeron
probablemente a no turbar el sueo de aquel instituto; en la
das agrcolas. Con las severas penas que caen, como incurso en
bancarrota fraudulenta (art. 860), sobre quien distrae, oculta e
disimula una parte del activ, .quedaran a cubierto los acreedores contra la desaparicin de las cosas vinculadas en el privilegio.
U. Es un precepto elemental de economa bancaria que las
operaciones activas deben estar coordinadas con las operaciones
(1) El proyecto de ley presentado por el Ministro BARAllUOLI a la Cmara
el 24de Junio de 1885, propona en el art. 11: <Cuando el deudor merina, deterim a
o distrae dolosamente las cosas sometidas al privilegio, incurre en el delito previsto en el art. 203 del Cdigo penal'. No creo que esta sancin hubiese Sido eficaz,
considerando que el deudor conservarla el derecho de enajenar la cosa objeto de privilegio y de Subrogarla cuando y corno crea conveniente a las necesidades de su
laaCienda.
385
25
386
387
13. En compensacin de las enrgicas medidas que la ley
hace recaer sobre los deudores insolventes, les ofrece tambin el
consuelo de los concordatos. Hay dos especies de concordatos:
el preventivo, que previene la declaracin de quiebra; y el resolutivo, que cierra el procedimiento de quiebra ya abierto.
Los concordatos preventivos estn hoy da implantados en
casi todos los pases pertenecientes al ciclo de nuestra cultura y
representan un estado preliminar, a veces obligatorio, por el que
pasa el deudor antes de ser declarado en quiebra (1). Se justifican por la razn obvia de que es preferible facilitar el acuerdo entre la masa de acreedores y el deudor insolvente, pero honrado,
a someter a ste a una liquidacin forzosa que disminuye y absorbe el patrimonio en perjuicio de todos. Y la estadstica confirma con nmei os el anterior razonamiento, porque demuestra
que, gene_almente, la quiebra acaba con un concordato; vale
ms, pues, t mpezar por donde se ha de terminar (2).
La. estructura jurdica del instituto es sencillsima. El deudor
Ilue quiera prevenir su propia quiebra debe pedir al Tribunal la
convocatoiia de los acreedores, acompaando la peticin con la
lista de ellos, el estado de su activo y de su pasivo, los motivos
de su dficit y los pactos que propone.
El Tribunal ordena, en vista de la peticin del deudor, la
pronta convocatoria de los acreedores y nombra un comisario,
que puede ser elegido entre estos, con el encargo de vigilar la hacienda, comprobar el estado patrimonial, y hiscar las causas del
desarreglo econmico para dar cuenta de ello en la reunin de
acreedores. Entre tanto el deudor contina explotando el negocio,
aunque le est prohibido la venta o la hipoteca de bienes inmuebles, la pignoracin de los muebles y los actos gratuitos. Los
acreedores por su parte, protegidos ya suficientemente con la vigilancia del comisario judicial contra el peligro de que sus garantas queden mermadas, no pueden emprender ni proseguir actos
de secuestro o de ejecucin sobre el patrimonio del deudor comn,
ni adquirir sobre l derecho de prelacin alguno. En la junta de
(1) Ley inglesa de 25 de Agosto de 1883 completada por las leyes de 16 de Septiembre de 1887 y 18 de Agosto de 1890; ley belga de 30 de Junio de 1887; ley
francesa, 4 de Marzo de 1889 completada por la de 4 de Abril de 1890 y modificada en 1908; ley suiza de 11 de Abril de 1889, art. 203 y sig.; Cdigo com, esPaol de 1885, arts. 372-907; Cdigo comercial portugus (1888), arts. 731-733.
Vase sobre este instituto el Comentario del Profesor BOLAFFIO a la ley de 24 de
Mayo de 1903 sobre el concordato preventivo y el procedimiento de las pequeas
quiebras, Verona, TEDEsenz, 3. ed., 1905.
{2) En 1895 (Estada:fea judicial, Tabla XXII) 421 quiebras se cerraron con
388'
ypnsieron su confianza.
Todas las leyes admiten la concesin del concordato a favor de
los comerciantes. Pero cuando se trata de extenderle a los no
389
--- 390
dores estara dispuesto a conceder reducciones parciales o dilaciones al deudor insolvente, con tal de salvar lo ms importante
de su crdito. Muchos institutos preferiran trasladar a sus prdidas alguna parte del crdito o de los intereses atrasados con tal
de exigir prontamente el resto y ver garantizado su cobro. Pero
tal como estn las cosas cualesquiera buena disposicin de la
mayora se estrella contra la resistencia de un solo acreedor
que, con la amenaza de un embargo o de una expropiacin forzosa,'o simplemente con la inercia de su negativa, pone un obstculo insuperable al proyecto de la completa liquidacin. Incluso
cuando no se atraviesa por medio el amor propio o la malicia, es
a:menudo imposible llegar al acuerdo de todos los acreedores:
las grandes distancias, la desconfianza recproca, la falta de capacidad o de legtima representacin en alguno de ellos, bastan para hacer naufragar cualquier proyecto extrajudicial de concordato, porque hasta los acreedores ms benvolos se resisten a
aceptar sacrificios cuando estos no puedan garantizar la igualdad de trato y la liberacin del deudor de las angustias de su
insolvencia. Se precisa pues constituir coactivamente la masa de
acreedores en una reunin capaz de decidir por mayora, con fuerza obligatoria para todos; la solidaridad de intereses que liga a
todos los acreedores, en cuya virtud ninguno puede votar la reduccin de los crditos ajenos sin reducir tambin los propios,
es garanta de que la mayora no perjudicar los intereses de
nadie.
El instituto de la moratoria ha ido desapareciendo poco a
poco de las leyes modernas. Las mratorias eran treguas, dilaciones no superiores a cinco aos, que el Soberano o la autoridad
judicial otorgaban a las familias perjudicadas por desventuras
econmicas. Pero, como decimos, hoy no existen, debido a varias
causas. Desaparecieron porque los Reyes abusaron de ellas,
aplicndolas para pagar, a expensas de los acreedores, servicios
de los soldados o de los cortesanos; desaparecieron como daosas
a acreedores y deudores, pues los primeros se vean obligados
a sufrir un largo retraso en el cobro de sus crditos, para volver
luego a las andadas, y los segundos quedaban sobrecargados por
la acumulacin creciente de los intereses; finalmente desaparecieron con objeto de ceder el paso al instituto ms moderno del
concordato preventivo, donde la moratoria, o sea la suspensin
de las acciones y de las ejecuciones a cargo del deudor, no representa otra cosa que un medio legal para llegar al concordato.
Renovada de este modo por los nuevos objetivos, la moratoria
significara, a mi entender, una verdadera providencia capaz de
curar muchas llagas abiertas en el cuerpo de la economa agrcola
391
392
patrimonio del heredero que puede ser insolvente o haber aceptado la herencia a beneficio de inventario. En tal caso los acreedores ms diligentes o ms favorecidos por las circunstancias habrn despojado a los dems.
La ley debera favorecer especialmente el concordato preventivo sobr los bienes caldos en sucesin, puesto que mediante l
se podran arreglar en paz los asuntos del difunto, salvar del
desastre de la liquidacin una hacienda que podr continuar el
heredero en provecho propio y de la economa nacional, y por
ltimo, tratar equitativamente a todos los acreedores en cualquier
gnero de sucesin, sea aceptada a beneficio de inventario, sea
yacente. Mientras el patrimonio del causante permanece legalmente separado del heredero, debera otorgarse al legtimo representante de la herencia la facultad de recurrir al procedimiento del concordato, puesto que pueden hacerle necesario las
posteriores vicisitudes de la liquidacin aunque al principio pareciese que el as hereditario era suficiente para extinguir las deudas (1). Una vez aceptada la herencia, los dos patrimonios se fundiran en uno solo y el heredero no podra ya solicitar el concordato o la quiebra ms que sobre todo el patrimonio unificado.
(1) Por tanto, no habra podido aceptar el art. 35 del proyecto de ley so-.
bre el concordato que slo conceda al heredero tres meses desde la muerte del
deudor para pedirle (de este artculo, como en general de la aplicacin del concordato preventivo a los bienes caldos en sucesin, no hay huella. en la ley de '24
de Mayo de 1903). Dice e/ informe sobre aquel proyecto que de esta manera puede
decidirse con conocimiento de causa sobre el camino a seguir, pero verdaderamente no se comprende cmo el heredero conocer el estado de la herencia an-t
tes de haber formado el inventario (arts. 959 y 962, Cdigo civil) ni qu razn hay
para privarle del derecho de pedir el inventario ms tarde, regulndose segn
las vicisitudes de la liquidacin. Dice el Informe que as se pone de acuerdo el plazo
concedido a los acreedores para pedir la separacin y el concedido a los herederos
para pedir el concordato, pero no hallamos posibilidad de equiparar la condicin
de los acreedores, que desconfiando del heredero defienden sus garantas Mediante
la demanda de separacin, y la condicin de los herederos que pueden ignorar, no
slo la situacin econmica de la herencia ;sino tambin su propia cualidad de herederos; dado el sistema del proyecto estos perderan el derecho a pedir el concordato antes de poderle ejercer.EI Derecho alemn no seala plazo alguno: Cdigo
civil, t.903 y 1.944. La coordinacin entre el instituto de la suCesin y el del concordato y la quiebra es por dems ardua y debe estudiarse con mucha ponderacin.
Este asunto fu objeto de estudios sutiles y profundos en la legislacin y en la doctrina alemana. Vase E. JAEGER, .Erbenhaffung und Naehlasskonkurs, 1899; Sima.PEAT, Deutsches Konkursprozessreeld, en las pginas citadas en el ndice en la.
palabra IVochlosskonkurs.
393
_ 384 _
El Cdigo de comercio sujet las Sociedades civiles que dividen el capital en acciones a las disposiciones que rigen para las
Sociedades comerciales (art. 229); as han quedado sometidas a l
la mayor parte de las Sociedades mineras y de las dedicadas a 11
bonificacin o riego de terrenos; pero una expresa disposicin de
ley, que est en anttesis con el derecho vigente de todos los pases civilizados (I), las sustrae a la disciplina de la quiebra. De
modo que tambin contra dichas Sociedades debern emplearse
los procedimientos individuales, con el doble peligro de que los
acreedores ms activos o menos escrupulosos despojen de toda
garanta a los ms honrados o ms lejanos, y de que sus ejecuciones forzosas pongan un obstculo insuperable a cualquier proyecto equitativo de concordato o de liquidacin. Desde el momento en que el legislador di a estas Sociedades la ventaja de una
responsabilidad limitada a las acciones y las ayud con el crdito
y con la notoriedad que acompaa a la forma de estar constituidas, es obligacin suya garantizar a todos los acreedores igual
trato, estn prximos o lejanos, sean a plazo o bajo condicin;
es obligacin suya hacer caer sobre los administradores en cuyas
manos se concentra con plena independencia el poder social, toda
la responsabilidad de una gestin culpable. Y como la justa r.particin del activo social y el castigo de los administradores
responsables slo puede obtenerse con la declaracin de la quiebra (art. 863), resulta necesario que este instituto se ample a
las Sociedades civiles. Lograrn tambin estas el beneficioso
resultado de poder salvarse de la liquidacin merced al concordato, conservando intacta para el porvenir una hacienda capaz
de proporcionar servicios tiles al organismo -econmico del
pas.
16. Una gran cantidad de disposiciones esparcidas en el Cdigo civil, subordina el ejercicio de los derechos del acreedor a
la insolvencia del deudor, y especialmente el derecho de exigir
inmediatamente los crditos a plazo (z). La doctrina no puede
tener ms que un concepto muy genrico de la insolvencia considerndola como la impotencia para pagar, cabiendo dentro de
esta significacin las ms dispares apreciaciones; de modo que el
cuatro millones y medio. Vase sobre estas obras pas de crdito: P. Maawssist,
las oActas de la Comisin consultiva para el crdito agrcola*, Sesin 1893, pg. 47
y sig.; J. LtrzaKrr, Reorganixacidn del crdito agrico:a, Torino, 1898, pg. 112 y sig.
(1) VrvaNTE, Informe sobre la reforma de las Sociedades comerciales, Torin.
Unin Tipogrfica-editora, pg. 51.
(2) Cdigo civil, arts. 1.031, 1.036. 1.037, 1.176, 1.199, 1:).72. 1.469. 1.729.
1.786. 1.906 y 1.919.
395
396
ejecutivo, caen ante la observacitn de que la ley nica de la
quiebra puede contener alguna disposicin especial respecto de
los comerciantes sin perder por ello su unidad.
Se observa: es necesario, para tutela del crdito mercantil,
que se tenga en cuenta y que se castigue tambin la suspensin
momentnea de pagos, porque con sus innumerables repercusiones puede conducir a una crisis general. En cambio la insolvencia
de los que permanecen extraflos al comercio carece de consecuencias graves puesto que no se cuenta con la puntualidad de sus pagos. Como respuesta a est objecin se presenta de un modo natural el siguiente dilema: o los deudores civiles no se obligaron a
plazo fijo, cosa que sucede frecuentemente en las diarias adquisiciones para uso domstico y entonces nadie podr pedir la quiebra hasta que aquellos hayan sido condenados judicialmente a/
pago y hayan dejado trascurrir el plazo legal para hacerlo; o bien
se obligaron con un ttulo ejecutivo, por ejemplo, con una letra
de cambio, costumbre muy difundida hoy incluso entre los agri'cultores, en cuyo caso su negativa de pago turbar el crdito lo
mismo que la negativa del comerciante; repercutir sobre todos
los obligados anteriormente en la letra perturbando la circulacin
con tal intensidad que, como vimos en los casos de crisis agrcola,
puede provocar upa crisis general del pas. El abuso de las letrasrenovables por completo o parcia,lmente, tan frecuente en la agricultura, ha mermado el crdito de toda la divisa italiana, porque
.el banquero que ignora si el deudor principal es o no comerciante
y si por tanto est o no sujeto a quiebra, se siente inclinado a
reducir el crdito de todas las letras que descuente, al nivel de
las que provienen de la agricultura. Para restablecer el crditode estos ttulos, para dar a toda la economa del pas un movimiento normal y poner sobre aviso a los agricultores respecto de
la imprudente suscripcin de ttulos cambiarlos, es necesarioaplicar a todos los que les firman las mismas sanciones.
No haremos caer en ruina a las haciendas agrcolas o domsticas; el remedio del concordato preventivo actuar de paracadas y la quiebra solamente se aplicar, como recurso extremo,
a los deudores culpables o fraudulentos.
Se objeta tambin: si es justo aplicar la quiebra a la cesacin
de pagos de un comerciante aun en el caso en que su desequilibrio
sea transitorio, la sancin resulta excesiva respecto de los no comerciantes a los que se debe dar tiempo para que hagan frente
a sus dificultades pasajeras. La objecin puede fcilmente rebatirse considerando que aunque se acogiesen sobre este punto
dos frmulas distintas no se destruira por ello la unidad esencial
del instituto que nos ocupa. Adems cabra conciliar las opuestas-
397
necesidades atenuando el rigor del derecho vigente contra los comerciantes, Una frmula comn sera esta : la quiebra podr
declararse contra cualquiera que no pague en los plazos legales
la suma representada en un ttulo ejecutivo. As se mitigara la
norma fijada en el Cdigo para los comerciantes (art. 683), de
acuerdo con los indulgentes vencimientos admitidos por la jurisprudencia y quizs tambin de acuerdo con el pensamiento del
legislador estudiado en su sntelis (art. 705), mientras que por
otro lado difundira entre los no comerciantes el sentido de la
puntualidad (1).
Se ha hecho esta' otra acusacin a la ampliacin de la quiebra:
un acreedor malicioso, con la declaracin de la quiebra, arruinara si quisiese completamente al deudor, incluso cuando hubiera
quedado satisfecho con una ejecucin parcial. La hiptesis, a de-cir verdad, parece una hiptesis de escuela, porque es difcil que
un deudor provisto de suficientes garantas, no pueda, con la
gran facilidad que hay para obtener crditos .inmobiliarios, sustituir el acreedor opresivo por otro ms condescendiente. Pero,
aun admitido el peligro, aun admitiendo que un concordato preventivo no consiga evitarle, se le podra salvar con una oportuna aplicacin del principio establecido en el art. 567 del Cdigo de
procedimiento civil que concede al Magistrado la facultad de restringir las ejecuciones excesivas y hasta condena al acreedor culpable al resarcimiento de daos.
Finalmente, se arguye que la presuncin de fraude que el
Cdigo de comercio hace recaer sobre los actos realizados por el
quebrado durante un largo perodo sospechoso anterior a la declaracin de quiebra, suprimira a toda persona la posibilidad de
encontrar, aunque dispusiese de garantas hipotecarias, los capitales que necesita para el funcionamiento o la mejora de su
industria agrcola,
La Historia responde por nosotros, demostrando que hubo en
esta materia una evolucin lenta, pero continua, hacia un sistema
ms sensible cada vez a las exigencias de la buena fe, ms respetuoso con las operaciones verificadas legalmente. Las presunciones
(1) En Alemania constituye causa comn de la quiebra la imposibilidad
de pagar por ;nsuficiencia del activo ( 102, Zahlungsunfilhigkeit), y la suspensin.
de pagos sirve slo para presumir dicha 'mposibilidacl ( 102); el Juez decide con
soberana apreciacin sobre la insuficiencia del activo; SEUFFERT, pg. 139; KonLEn, Pg. 92. En Austria (ley de 25 de Diciembr de 1868)1a cesacin de pagos slo
es decisiva para los comerciantes ( 198); respecto de los no comerciantes decide la
pluralidad de las ejecuciones no logradas, la fuga o la prueba de que el deudor se
ha escondido para sustraerse a las consecuencias de su insolvencia; asi en Noruega,
en Dinamarca, en Espada (art. 874, Cdigo de comercio; art. 1.155, Cdigo civil); vase notas 17-21.
398
399
Se trata de pequeas objeciones tcnicas que tienen fcil remedio; vanas resistencias que la indolencia de los espritus profesionales opone a una reforma preada de justicia social.
Yo creo que el incompleto sistema de los procedimientos
ejecutivos vigente entre nosotros no merece otra acusacin que
nuestra perezosa sujecin al modelo francs. Si pido que se admita
en nuestra ley procesal el instituto jurdico elaborado por el genio
itlico a travs de dos milenios de historia y comunicado por l
a casi todo el mundo civilizado, lo hago convencido de que esta
reforma constituira una fase tcnica y moralmente ms
progresiva, respecto de nuestros ordenamientos procesales. Se
aplicara as la ley de la igualdad y de la solidaridad entre aquellos
que son afectados por una misma desgracia y se atenuara el dao
obligando a los hombres de mala fe que arrebataron la garanta
comn a devolverla a la masa para repartirla en igual proporcin.
La reforma propugnada ofrecera, con el concordato, una defensa
a las vctimas de las crisis que, entre tanta rapidez de progresos
industriales, arruinan hoy ms frecuentemente que nunca a los
mismos hombres probos y avisados, y salvara de la liquidacin
'haciendas que acaso constituyen un organismo precioso de la
economa nacional. Por otra parte, con la energa de las sanciones
contra los deudores culpables o fraudulentos sera escuela eficaz
de probidad y de fiel cumplimiento, capaz de elevar el crdito
italiano, que yace postrado a causa sobre todo de falta de moralidad.
Que autorice a la Comisin para estudiar el asunto de la extensin del instituto del
concurso a los no comerciantes Tambin la Comisin para la estadstica judicial
y notarial en la Sesin de 18 de Marzo de 1901, tomaba por unanimidad el siguiente
acuerdo: *La Comisin persuadida por los resultados, por las indagaciones estadsticas y por las opiniones de los Jefes de Colegio, de la necesidad y urgencia de enmendar la parte de nuestra legislacin que se refiere a ejecuciones inmobillarias.11ama la atencin del Ministro de Justicia sobre aquellos resultados y aquellos luidos
y hace votos para que se proceda sin tardanza a reformar el Instituto de la expropiacin forzosa, en el doble intento de hacer ms breve y fcil el procedimiento, y de
reducir el costo, especialmente en las ventas menos importantes, proporcionando los
gastos al valor del inmueble, u qve se tome en consideracin y se entudie la proposicin de aadir a/ procedimiento ejecutivo individual, un procedimiento general co, anlogo a la quiebra>. A estos votos se aaden los citados en la nota C de la
COMERCIANT
VOLUMEN PRIMERO
INDICE ALFABETICO
Yr! ANTIR
A
Si pueden ejercer el comercio, nmero Io7; Abogados del Estado; no pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Abogados y Procuradores.
La serie de actos objetivos de comercio es demostrativa, nm. 33; imposibilidad de un concepto unitario y de una definicin, nm. 34; nuevo agrupamiento, nms. 35 y'sigs.
404
Actos de notoriedad. Qu valor se les puede atribuir en la prueba de los usos, nm. 17.
Agencias de prstamos sobre prenda. Son comerciantes, nmero 55; las agencias de prstamos sobre prenda no pueden
contarse entre las empresas de agencia, nrn, 55.
Agencias y oficinas do negoelos. Cundo tienen carcter comercial, nm. 82; los agentes de negocios no son mediadores,
nm. 211.
Agentes de cambio.
res.
Agentes de comercio.Distinciones, nm. 286; definicin, nmero 287; cmo se distinguen de los otros auxiliares, nmero 288; son comerciantes, nm. 289: deberes profesionales,
nm. 290; no deben hacer competencia daosa al principal,
nm. 291; ste a su vez no debe hacerles a ellos competencia,
nm. 292; conclusin de los contratos, nm. 293 poderes de
los agentes, nm. 294; gastos de la agencia, nm. 294; tieneR
un derecho privilegiado de retencin, nm. 295; competencia
judicial, nm. 296; la comisin, nm. 297; la cuenta, nmero 298; el despido, nm. 299.
Agentes de seguros.
V. Agentes de comercio.
AgricuItura. La industria agrcola no constituye nunca una empresa mercantil, nm. 67; cundo la industria agrcola se transforma en una empresa manufacturera, nm. 67; daos que
se ocasionan a la agricultura por la falta de un procedimiento
colectivo para los no comerciantes, nm. g. Apndice.
405
Almacenes generales.Cul es su cometido, nm. 75; carcter
jurdico del depsito en los almacenes generales, nm. 75.
Alumbrado.Las empresas de alumbrado de las ciudades son
mercantiles, nm. 68.
Aparceria.Cundo la aparcera adquiere carcter comercial,
nm. 91.
Argentina.Legislacin pg. 59; literatura, pg. 67.
Asociacin en participacin.No es comerciante el asociado en
participacin, nm. ioo; el asociado no tiene derecho a la
comunicacin de los libros del asociante, nm. 185.
Ausente.Ejercicio del comercio en su nombre, nm.
120.
B
Balance de los comerciantes.Ntims. 154 y 170.
Bancos.V. Operaciones de Banco.
Bancos de prstamos sobre prenda.V. Agencia de prstamos sobre Prenda.
Biglea,Legislacin, pg. 54; literatura, pg. 65.
406
Bolivia.Legislacin, pg. 59.
Bolsas.Definicin y ordenamiento de las Bolsas, nm. 237;
sus funciones, nm. 238; reglamentos de Bolsa, nm. 238;
quines pueden concurrir a las Bolsas, nm. 237.V. Listines
de precios y Contratos de Bolsa.
.0.111~~~~...""--
407
tomeri3lante.--Cmo se adquiere la cualidad de comerciante, nmero 98; inscripcin del comerciante en el Registro de los nombres comerciales; su naturaleza jurdica, nm. 98; requisitos
para ser crrrerciante: ejercicio de actos objetivos de comercio,
nm. 99; ejercicio en nombre propio, nm. roo; profesin habitual y efectiva, nm. 102; los socios de responsabilidad ilimitada slo son comerciantes en lo que se refiere a la sociedad, nm. Dor; no se adquiere la cualidad de comerciante
cuando las obligaciones cambiaras estn relacionadas con el
ejercicio de una profesin extraa al comercio, nm. 103;
la voluntad de ejercer el comercio no puede hacer las veces
de su ejercicio efectivo, nm. ro4; la profesin de comerciante
no es incompatible con otras profesiones, nm. 105; el Magistrado aprecia soberanamente sobre la calificacin de comer-
408
Comisin.V. Mediacin.
Comisionista. Es comerciante, nm. zoo; es un mandatario, nmero 254; distincin entre el comisionista y el mediador que
no manifiesta el nombre de su cliente, nm. 226.
Compra comeraal.--Requisito comn a las compras y a las ventas nm. 36; requisito especfico de las compras; la intencin
de revender, nm. 37; la intencin de obtener una ganancia
es connatural, no esencial al negocio, nm. 38; compra para
trabajar la mercanca comprada, nm. 39; compra para arrendar, nm. 40; aplicaciones extensivas, nm. 4r.V. Inmuebles, Viajante de comercio, Empleado subalterno, Venta,
Sociedades y Ttulos de crdito.
409
22
y sig.; ordena-
410
Depsitos francos.
Derecho eivit Su papel subsidiario en materia comercial, nmeros 2 y 20; cundo el Derecho civil prevalece sobre los usos,
nm. 20; su importancia para completar las leyes mercantiles,
nm. 21; dificultad de armonizar los Cdigos civil y mercantil, Pgs. 43 Y 44; cundo pierde el Cdigo civil toda autoridad en materia comercial, nm. 23.
V. Libros de comercio.
Ecuador.
Empleados civiles.
411
Empresas de negocios.
cio, nm. 83.
Espeenlacin. No es un elemento esencial de los actos objetivos de comercio, mims. 34, 38 y 63; la intencin de obtener
una ganancia no es esencial a la compra mercantil, nm. 38:
ni a la mpresa mercantil, nm. 63; ni alas negocios martimos,
nm. 79; es necesaria para dar carcter mercantil a las operaciones sobre los inmuebles, nm. 50.
412
mero 267; fundamento del cargo, nm. 268; quin puede ser
factor, nm. 270; otorgamiento de la representacin, nmero 271; poderes y limitaciones legales de la representacin,
nm. 272; forma de las obligaciones contradas por el factor,
nm. 273; de qu obligaciones contradas por el factor responde
el principal, nm. 274; revocacin del poder, nm. 275; representantes de casas extranjeras, nm. 276; representantes
aparentes, nm. 277.
413
Francia.
2.
414
Industria agrcola
V. Agricultura.
Cundo las especulaciones sobre inmuebles tienen carcter comercial, nms. 50 y 51; el factor puede hipotecar y
enajenar bienes inmuebles, nm. 272.
Inmueble.
las operaciones que realizan son mercantiles, nm. 54; Bancos de prstamos sobre prenda, nm. 55; las Cajas de ahorro
son institutos de carcter civil, nm. 109.
- 415 -
J
Japn.Legislacin, pg. 61; literatura, pg. 67.
Justo precio.---Cmo se determina, nms. 242 y 243.
416
417
comercio, nm. 51; distincin entre mandato y arrendamiento
de servicios, nm. 254.
Lacro.V. Especulacin.
V. Representacin.
nm. 70.
vivAuer.B
27
418
meros 227-228; cundo es debida, nms. 229-234; medida
y pago de la comisin, nm. 235; reembolso de los gastos.
nm. 236.
Nociones; requisitos, nm. 210; oficios pblicos reservados a los mediadores inscritos, nm. 211;
agentes de cambio jurados, nm. 212; privilegios de que disfrutan, nm. 213; obligaciones especiales de los mediadores
privilegiados, nm. 214; sanciones, nm. 2,14; forman el sindicato de Bolsa, nm. 215.
Mediadores privilegiados.
y 129; autorizacin limitada, nm. /3o; su capacidad, nmero 131; si puede entrar en una Sociedad, nm. 132; efectos
de la omisin de las formalidades prescritas por la ley, nmero 133; actos aislados de comercio realizados por el menor
nms. iio, Hl., 116 y 134; sus engaos para fingirse mayor,
nm. 135; revocacin de la autorizacin, nm. 136; el menor
que no fu debidamente autorizado no puede hacer de mediador, nm. 203; o tiene ingreso en las Bolsas, nm. 237; puede ser representante, nm. 252.V. Incapaces.
419
nms, sic, in, 116 y 134; su capacidad e materia cambiara, nms. 116 y 118.
Mensajero.
Mutuo.Los mutuos contratados por un comerciante se presumen mercantiles, nm. 85, nota.
N
Naturaleza de los hechos.Como fuente de derecho vigente,
nm. 25; como fuente de reformas legislativas, nm. 26.
Y. Casacin.
Navegaein.Todas las obligaciones referentes a la navegacin
son de ndole comercial, nm. 79.
Negocios jurdicos. No slo los negocios jurdicos constituyen
objeto de los actos de comercio, nm. 31.
Nombro comercial. Funcin diferenciadora del nombre; nmero 138; naturaleza jurdica del derecho al nombre, nm. 139;
disciplina y tutela jurdica del nombre comercial, nm. 138 y
sig.; su diferencia con las mareas de fbrica y con los distintivos o insignias, nm. 139; derecho absoluto al uso del propio nombre, nm. 138; qu es el nombre comercial, nm. 140;
los nombres comerciales no deben confundirse con las denominaciones sociales, nm. 141; nombres comerciales propios,
nms. 142-145; nuestro derecho no admite la libertad de
elegirse un nombre comercial, ni de ejercer el comercio con
420
un pseudnimo, nm. 143; cambios tolerados en el nombre
comercial, nm. 144; adiciones al nombre comercial, nmero 145; el antiguo discpulo de un comerciante puede indicar
dicha relacin en el nombre comercial, nm. 145; nombres
comerciales derivados, nm. 146; se puede llevar el nombre
comercial de un comerciante difunto, nm. 146; los nombres comerciales no pueden ser cedidos por actos inter vivos
nms. 147-149; tutela jurdica de los nombres comerciales,
nm. 150; lmites de esta tutela, nm. 151; diversidad de los
nombres comerciales, nm. 152; el nombre comercial usado
como firma, nm. 153; denuncia obligatoria de los nombres
comerciales, nms. 98 y 142.
TNo uaoidos.Ejercicio del comercio en su nombre, nm. 120 y
sig. V. Incapaces.
o
.Obligaciones.Las disposiciones del Cdigo civil sobre las obli-
- 421 -
422
PrenkLa pignoracin de obligaciones o de acciones de Sociedades comerciales constituye un acto de comercio, nm. 48.
Prostanombr' 43.---Nm. 266.
Principios generales.Funcin de los principios generales en el
Derecho mercantil, nm. 24.
Procuradores legales...-No pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Provincia.--No puede llegar a ser comerciante, nm. 1o8.
Prumba.Prueba de la naturaleza comercial o civil de los actos
realizados por un comerciante, nm. 94; prueba mediante
los libros de comercio, nms. 175-186.
Pseudnimo.--No es lcito ejercer el comercio con un pseudniTtio, nihil. 149.
Publicidad.Publicidad de los nombres comerciales en el Derecho
italiano, mins. 98 y 142; publicidad de los nombres comerciales en el Derecho alemn, nm. 149; publicidad de la revocacin del poder al factor, nm. 275.V. Incapaces.
Publicidad de las relaciones matrimoniales.V. Matrimoni.
423
Razn soc-a1.No debe confundirse con los nombres comerciales, nm. 141.
Registro de los nombres comerciales y de las denominaciones sociales.Obligacin de la denuncia de los nombres comerciales, nms. 98 y x42; la inscripcin de los nombres comerciales en el registro a ello destinado hace presumir la cualidad de
comerciante, nm. 98.
Reglamento de Bolsa.Valor jurdico de estos Reglamentos,
nm. 238.
Relaciones matrimoniales. V. Matrimonio,
Rentas vitalicias.-.Tienen carcter mercantil cuando el negocio
es explotado por empresas aseguradoras, nm. 77.
Representacin.--Ordinariamente el mediador no disfruta del
carcter de representante, nm. 197; objetivo de la representacin, nm. 246; fuentes y contenido, nms. 247 y 248;
la representacin constituye una relacin accesoria, nmero 248 bis; el representante es un cooperador jurdico del principal, nm. 249; efectos de la representacin, nm. 250; la
voluntad que cuenta frente a terceros es la del representante,
nm. 251; la validez y los efectos del contrato se deciden en
consideracin al principal, nm. 252; la representacin no debe
ser usada con fines ilegtimos, nm. 253; representacin,
mandato y arrendamiento de servicios, nm. 254; la representacin debe ser manifiesta, nm. 255; subsiste dentro de
los lmites en que fu conferida, nm. 256; exhibicin-del ttulo constitutivo de la representacin, nm. 257; lmites rigurosos de la representacin, nm. 258; representacin con
exclusiva, nm. 259; representacin colectiva, nm. 260;
sustitucin del representante, nm. 261; fin de la representacin, nm. 262; representacin judicial, nm. 263; prueba
de la representacin, nm: 264; representante que se extralimita en sus 'poderes, ratificacin, nm. 265; representacin
424
aparente, nm. 265 bis; responsabilidad del pretendido representante, 265 ter; prestanombre, nm. 266.V. Factores y Representantes de casas extranjeras.
V. Representacin.
cargado.
425
nombre comercial del finado, nm. 146; ventajas que se obtienen con la extensin del procedimiento de quiebra a las sucesiones gravadas, nm. 14, Apndice.
nm. 68.
1
Taller.El arriendo de un taller es acto de comercio, nm. 5r.
Teatro.V. Espectculos pblicos.
Teliralos.V. Transportes.
Tienda.E1 arriendo de una tienda es un acto de comercio, n-
mero 51.
ro 73.
426
u
Uruguay.Legislacin, pg. 61.
Ujieres.No pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Usos.Inconvenientes de su aplicacin a los no comerciantes,
pg. 35 y sig.; su funcin en el Derecho civil y en ei mercantil,
pg. 41 y sig.; importancia de los usos, nm. 7; definicin,
nm. 8; requisitos, nm. 9; valor del reconocimiento judicial,
nm. 1o; suponen la conciencia de una regla obligatoria,
nm. II; distincin de los usos, nm. 12; cundo los usos generales prevalecen sobre los particulares, nm. 16; su cometido,
nm. 13; no deben ser contrarios a las leyes mercantiles,
nm. 14; ni a los principios de carcter pblico, nm. 15;
misin del Magistrado en la aplicacin de los usos, nm. 15;
reglas de interpretacin, nms. 16 y 19; prueba del uso, nmeros 17 y 19; recurso de casacin contra la violacin de los
usos, nm. 17; recopilaciones oficiales de los usos, nm. 17;
los usos interpretativos, nm. 18; su disciplina es esencial-
427
mente distinta de la de los usos legislativos, nm. 19; los Reglamentos de Bolsa no constituyen una verdadera recopilacin de usos comerciales, nm. 238.V. Casacin.
Usutruetuario.--4E1 usufructuario que explota en nombre propio
V
Valores.Las operaciones a plazo sobre valores son actos obje-
nm. 36; venta y alquiler de mercancas compradas con la intencin de revender o de alquilar, nm. 43; venta de mercancas que se compran sucesivamente; venta al descubierto, nmero 44; venta realizada por una persona distinta del comprador, nm. 45; el contrato estimatorio, nm. 46.--V. Comira.
nm. 211.
vistos de un mandato escrito, nm. 283; extensin de sus poderes, nm. 284; no se extienden a la ejecucin de las operaciones que han concertado, nm. 285.
CDIGO DR COMERCIO
Art.
Art.
>>
>>
2, nm. 5.
3, nms. 29, 35.
3,
1, 37-42, 245
2, 43-48, 245.
3,
3, 50-51.
3,
4, 57-59.
3,
5, 47-49.
3,
6, 68.
3,
7, 69.
3,
8, 70.
3,
g, 71.
3,
3,
io, 7 2 .
>>
II, 52-55.
3,
S)
1 2, 56.
3,
13, 73, 79.
3,
1>
14, I, 79.
3,
15, 1, 79.
3,
i6,79.
3,
17,
79.
3,
18, 38, 79.
3,
u, 79.
3,
20, 77-78.
3,
21, 80, 83.
3,
22, 81, 202.
3,
23, 74-76.
3,
3,
24, 75,
Art.
"5.
97 - 107 ,
8,
2,
9,
149, 202.
128, 137,
238.
21, 116.
21, 131.
II,
12,
122, 126.
15, nm. 136.
16-18, nms. 187, 191, 194,
238.
19,
192-195, 238.
20,
21,
103,
155-159,
161 , 162,
163 - 165
174 172.
22,
166-170.
23,
158, 163, 169,
17g.
172, 173, in.
24,
25,
161-162.
26, nm. 174.
89,
32,
254.
205, 206, 207, Arts.
238.
33,
Art. 96,
209.
238.
98,
207, 208.
21.
34,
5, 201, 209.
35,
124.
99,
36,
2, 16, 25, 241
105, nms. 144, I45, 149,261.
38,
41, 43.
106,
4, 261.
40,
91, 95, 273.
107,
2, 20, 23, 264.
41, *
24, 95.
107, 269.
143,
12,
20, 23, 92, 93.
6, 23, 93, 95.
114,
145, 149.
147,
16,
107, 261, 269.
nm. 1
/18,
21, 101, 269.
48, nms. 3, 162, 169,
205.
122, nm. 254.
50, nm. 179125,
261.
51, nms. 173, 179, 205.
241.
134,
.
52,
nm. 209.
1
41,
161.
2.
145, nms. 77, 78.
53,
55, nm.
119.
183,
261.
5.
56,
i6o.
186,
24.
57,
58, nms. 2, 5, 16, 20,
191,nms. Ion, 161.
21.
192,nm. 217.
238.
194,
59, nm. 24.
6o, nms. 21, 241.
238.
197,
67,
2
01,
2, 6, zo.
269.
211, 241.
211.
68,
203,
182-180.
28,
165, 175, 181,
183, 188,
207.
29, nm. 223.
30, pg. 51, nms. 2, 196,
217 , 218 ,
224.
31, ntims. 202, 224, 225,
69,
Art.
2, 25, 211,
229,
15, Apndice.
230,nms.
238, 276,1277,
241.
2,, 95, 285.
232, nm. 238.
70,
>>
211, 241, 263,
185.
236,
71,
285.
238.
242,
431
262,
144.
273, 274.
372,
287;
. 14.
297,
373,
56.
298,
24.
311, 74,
nMS, 24, 219, 241.
3
107, 269,274,
276.
270.
nm. 241.
275.
375, nm. 268.
21.
o 327,
376, nms. 107, 238, 251,
117.
330,
238.
256, 263.
3
77,
332,
261. 262, 266,
>>
24.
336,
2.
282, 285.
378, nm. 283.
2.
337,
379, nms. 255, 278-286.
o 338,
241.
339, nms. 14, 101.
380, nm. 254.
381, nnis. 226, 255, 273.
344., nihil- 5.
312,
421,
226.
351.
21, 101.
9
251.
4,20,
352,
241, 263.
456,
nlTIS.
14, zo.
353, nm. 251.
458, nm. 211.
354,
24.
20.
4
59,
357,
nms. 21, 25, 265.
460, nms. 5, 20, 24.
256, 257, 266,
359,
469, nm. 24.
283.
473,
24.
362, nm. 218:
211.
477,
363,
nMS. 211, 241.
364, nm. 260.
365, nms. 2, 20, 21.
1 367,
267, 269, 272.
369,
238, 271, 275.
370,
478,
491,
500,
515,
526,
509,
554,
586,
594,
238.
271.
5.
211107.
246.
263.
24.
432 -
169, 170,
.687, rduns. 32, 195.
695, nm. 156.
174, 190,
238.
267.
697,
246.
858,
202, 205, 225.
698,
859, nm. 156.
699,
21.
170.
861,
24.
700,
10, Apndice.
862,nms. iii, 120, 125,
703,
18, Apndice.
b
b 705,
152, 267,
270.
6.
7o8,
863, nm. x5, Apndice.
709, nms. 253, 280.
865,
100.
737, nm. 184.
870,
750, mins. 122, 211, 268.
95.
179, 181, 184.
263.
761,
*
872,
878,
763, Mi.M. 181.
3.
238.
890,
>> 773, nms, 2, 20, 24, IO,
Apndice.
912,
238.
916, niklis. 2, 20.
798, nm. 211.
917,
3, 5.
24.
* 804,
2, nm. 126.
237,
13,
14, nms. 212, 218, 215,
237.
16, nm. 239.
17, ntlls. 214, 242, 243.
18,
214, 215, 239.
19, nm. 239.
24,
23925, nms. 204, 214, 235,
237, 238.
212, 227.
27, nm. 225.
28,
30,
212.
238.
32,
201.
933
Art.
47, nm.
54,
64,
u
235.
238.
238.
(Real decreto de
Art.
14
de Diciembre de 1882)
3, nMS. 5, 227.
8, nm.
13,
48,
238.
13.
CDIGO CIVIL
Art.
1>
'
21, nm.
68,
94,
131,
137,
246.
142.
121.
213,
246.
224, nMs. 122, 132, 247229, nm. 124.
Ir
124.
235,
284, nrns. 6, 20.
296, nm.
297,
299, nms.
310, nm.
311,
329,
335,
339,
341,
336,
693,
707,
708,
709, nMS.
Ir' 775, nm.
822,
123.
129.
86o,
959,
962,
'rIVASTY
247.
122.
122, 124.
129.
129.
247.
121.
115.
1107,
1115,
1124,
114.
121.
150.
253.
24.
24, 253,
246.
184-
980,
983,
1031,
1036,
1037,
1103,
Ho6,
271.
123.
14, Apndice.
14,
>>
s>
123.
123.
14, Apndice.
14,
123.
7
16
16
16
6.
121.
121 bis.
221.
235.
1127, nms. 25, 255, 277,
1128, nm.
1130,
1131,
1133,
1134,
1135,
1144,
1162,
1173, 3>
1176,
1199,
274.
24.
17.
251.
25.
18.
18.
247185.
25.
i6, Apndice.
16,
1205,
25.
434
1300,
1305,
1309,
121.
135.
117.
1323,
209.
1325, nms. 6, 20, 94.
1328,
6, 20.
6, 189.
1329, .
1341, nm. 6.
1354,
17.
1418, *
192.
1420, nMs. 191, 194.
1422, nm. 192.
192.
1442,
253.
1457,
16, Apndice.
1469,
1482,
1498,
148.
253.
9
253.
1499,
1513, nms. 6, 24.
1627, nm. 6.
1646,
6.
Arts. 1720-1723, nm. 247.
Art. 1721, nm. 260.
1837, nm.
3>
1876,
1879,
1882,
1884,
1890,
95.
24.
186.
20.
20.
20.
nms. 6, 20,
24-
1915,
24.
16, Apndice.
273.
1956, nms. 6, 20.
1958,
6, 20.
2063,
7, y 14, AP,
2139,
6, 20.
1919,
1948,
5,
Art.
9, nm. 95.
12,
13.
435
192.
523,
547,
567,
Art. 651,
2425.
18, Apndice.
653,
672,
678,
741,
nMS. 7, Apndice.
923,
226.
226.
>>
186.
I86.
CDIGO PENAL
Art. 176,
279,
286,
nm.
413,
44-45.
143.
g, 442, pgs. 44- 45.
Arts. 447-450, 44-45-
107.
209.
143.
6.
21.
40, 5,
41,
Art.
4,
nm. 107.
436
437
LEY DE 15 DE
Art.
1, nm. 108.
9,
21.
JUNIO DE 1899
Art. 1, nm. 1.
438
156.
Art. g, nm.
107.
Art. 7, miras.
107, 269.
Art.
21
180,
de Mayo de 1908)
nm. 224.
Art.
439
Fr
22,
33,
220.
220.
238.
* 162,
220.
Art.
*
Arts.
Art.
1, nm.
237.
237.
4,
8, 9, io, nm. 37.
14, nm. 239,
15,
1
245.
17,
239.
49, * 242.
ERRATAS PRINCIPALES
DEBE DECIR
Fig.
Lnea
DICE
22
37
84
102
167
178
210
227
278
379
8
19
2
~idea
estoica
el empleo... el prstamo
al empleo._ al'prstamo
el contrato:no ea
da acuerdo loe
el contrato es
de acuerdo con las
fallis
7
29
21
27
19
28
ilimitada
en las penas
limitada
a OD las penas
la casa
la cosa
favorecer
parmitir
(nota 19)
Pero es
(nota 1, pg.
Peor es
277)
INDICE SISTEMATICO
P gs.
INTRODUCCIN
r_
3
8
IT
15
21
47
53
62
LIBRO PRIMERO
EL DERECHO MERCANTIL Y SU ESFERA
DE ACCIN
CAPITULO PRIMERO. La materia y las leyes mer-
cantiles
5.La materia mercantil
6.Los usos
7.El Derecho civil
8.Los principios generales
9.Naturaleza de los hechos
ro.Las leyes extranjeras
69
74
92
94
95
97
446
Pg-.
verifican sobre sus participaciones y
acciones
116
Nm. 3.La especulacin comercial sobre los in119
muebles
4.Las operaciones de crdito en forma bancaria
121
iz6
LIBRO II
LAS PERSONAS
PARTE PRIMERA
Los comerciantes
CAPITULO PRIMERO,Caracteres y capacidad de los co-
merciantes
163
15.Quin es comerciante
I6.Quin no puede ser comerciante
174
17.Los incapaces
177
Nm. T.La incapacidad en los actos de comercio
aislados
177
2.La incapacidad en el ejercicio del comercio. 182
Art. t.Personas incapaces que ejercen el comer182
cio por medio de representantes
Art. 2.Menores e inhabilitados que ejercen per190
sonalmente el comercio
(J.e.
447
cs-E.
mIxico
65st rt
CAPITULO
DERWHO
cian tes
Pgs.
mediadores
21. Los
mediadores en general
mediadores privilegiados
23.El contrato de mediacin
24.Las Bolsas y los listines de. precios
25.Los contratos de Bolsa
22.Los
CAPITULO IV.La
233
262
267
287
297
representacin
. 26.Nociones generales
302
4.
.
328
27.Factores o gerentes
28.Los empleados subalternos de establecimientos
mercantiles
344
29.Los viajantes de comercio
347
353
La quiebra civil
369
Indice alfabtico
403
Indice de los principales textos legales ^itados en este
vo'-umen
428
sIBLIOTECA JURIDICA
DE
j474
-o,A
?orrtia.
1 :1. 11 ,1/
. les .....
Talleres tlisigrilleos de
CESAR VIVANTE
Profesor de Derecho mercantil en la Universidad de Roma,
socio de la Real A.cadetnia, de los Liceos
TRATADO
DE
DERECHO MERCANTIL
Versin espaola de la quinta edicin italiana
corregida, aumentada y reimpresa
Volumen primero
EL COMERCIAN1E
TRADUCIDO POR
PRIMERA BDICION
MADRID
'eoldschrnick
que me ense con affe ejemplo
a guscar en fe infimiciac7 cle fal
4isferia e1 sistema cid 9erecfie
vi:gen:re.
kto
COMERCIANT
VOLUMEN PRIMERO
INDICE ALFABETICO
Yr! ANTIR
A
Si pueden ejercer el comercio, nmero Io7; Abogados del Estado; no pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Abogados y Procuradores.
La serie de actos objetivos de comercio es demostrativa, nm. 33; imposibilidad de un concepto unitario y de una definicin, nm. 34; nuevo agrupamiento, nms. 35 y'sigs.
404
Actos de notoriedad. Qu valor se les puede atribuir en la prueba de los usos, nm. 17.
Agencias de prstamos sobre prenda. Son comerciantes, nmero 55; las agencias de prstamos sobre prenda no pueden
contarse entre las empresas de agencia, nnrn, 55.
Agencias y oficinas do negoelos. Cundo tienen carcter comercial, nm. 82; los agentes de negocios no son mediadores,
nm. 211.
Agentes de cambio.
res.
Agentes de comercio.Distinciones, nm. 286; definicin, nmero 287; cmo se distinguen de los otros auxiliares, nmero 288; son comerciantes, nm. 289: deberes profesionales,
nm. 290; no deben hacer competencia daosa al principal,
nm. 291; ste a su vez no debe hacerles a ellos competencia,
nm. 292; conclusin de los contratos, nm. 293 poderes de
los agentes, nm. 294; gastos de la agencia, nm. 294; tieneR
un derecho privilegiado de retencin, nm. 295; competencia
judicial, nm. 296; la comisin, nm. 297; la cuenta, nmero 298; el despido, nm. 299.
Agentes de seguros.
V. Agentes de comercio.
AgricuItura.. La industria agrcola no constituye nunca una empresa mercantil, nm. 67; cundo la industria agrcola se transforma en una empresa manufacturera, nm. 67; daos que
se ocasionan a la agricultura por la falta de un procedimiento
colectivo para los no comerciantes, nm. g.Apndice.
405
Almacenes generales.Cul es su cometido, nm. 75; carcter
jurdico del depsito en los almacenes generales, nm. 75.
Alumbrado.Las empresas de alumbrado de las ciudades son
mercantiles, nm. 68.
Aparceria.Cundo la aparcera adquiere carcter comercial,
nm. 91.
Argentina.Legislacin pg. 59; literatura, pg. 67.
Asociacin en participacin.No es comerciante el asociado en
participacin, nm. ioo; el asociado no tiene derecho a la
comunicacin de los libros del asociante, nm. 185.
Ausente.Ejercicio del comercio en su nombre, nm.
120.
B
Balance de los comerciantes.Ntims. 154 y 170.
Bancos.V. Operaciones de Banco.
Bancos de prstamos sobre prenda.V. Agencia de prstamos sobre Prenda.
Biglea,Legislacin, pg. 54; literatura, pg. 65.
406
Bolivia.Legislacin, pg. 59.
Bolsas.Definicin y ordenamiento de las Bolsas, nm. 237;
sus funciones, nm. 238; reglamentos de Bolsa, nm. 238;
quines pueden concurrir a las Bolsas, nm. 237.V. Listines
de precios y Contratos de Bolsa.
.0.111~~~~...""--
407
casacin, nm. 19, la violacin de los usos interpretativos
no abre el camino a la casacin, nm. 19; recurso de casacin
por la violacin de los principios generales del derecho, nmero 24 ;la ofensa a la naturaleza de un instituto abre el paso a
la Casacin, nm. 25.
1Josi6n.Cesin de obligaciones suscritas por un comerciante
sobre documentos destinados a bastarse por s Mismos, nmero 93; cesin del nombre comercial, mins, 147-149.
alle.Legislacin, pgs. sg y 6o.
clusulas de los contiatos, nm. 18; las clusulas contractuales que se refieren al precio de Bolsa, nm. 243.V. Casacin.
tomeriiante.--Cmo se adquiere la cualidad de comerciante, nmero 98; inscripcin del comerciante en el Registro de los nombres comerciales; su naturaleza jurdica, nm. 98; requisitos
para ser crnerciante: ejercicio de actos objetivos de comercio,
nm. 99; ejercicio en nombre propio, nm. roo; profesin habitual y efectiva, nm. 102; los socios de responsabilidad ilimitada slo son comerciantes en lo que se refiere a la sociedad, nm. Dar; no se adquiere la cualidad de comerciante
cuando las obligaciones cambiaras estn relacionadas con el
ejercicio de una profesin extraa al comercio, nm. 103;
la voluntad de ejercer el comercio no puede hacer las veces
de su ejercicio efectivo, nm. ro4; la profesin de comerciante
no es incompatible con otras profesiones, nm. ros; el Magistrado aprecia soberanamente sobre la calificacin de comer-
408
Comisin.V. Mediacin.
Comisionista. Es comerciante, nm. zoo; es un mandatario, nmero 254; distincin entre el comisionista y el mediador que
no manifiesta el nombre de su cliente, nm. 226.
Compra eameraal. Requisito comn a las compras y a las ventas nm. 36; requisito especfico de las compras; la intencin
de revender, nm. 37; la intencin de obtener una ganancia
es connatural, no esencial al negocio, nm. 38; compra para
trabajar la mercanca comprada, nm. 39; compra para arrendar, nm. 40; aplicaciones extensivas, nm. 4r.V. In
409
22
y sig.; ordena-
410
Depsitos francos.
Derecho eivit Su papel subsidiario en materia comercial, nmeros 2 y 20; cundo el Derecho civil prevalece sobre los usos,
nm. 20; su importancia para completar las leyes mercantiles,
nm. 21; dificultad de armonizar los Cdigos civil y mercantil, pgs. 43 Y 44; cundo pierde el Cdigo civil toda autoridad en materia comercial, nm. 23.
V. Libros de comercio.
Ecuador.
Empleados civiles.
411
Empresas de negocios.
cio, nm. 83.
Espeenlacin. No es un elemento esencial de los actos objetivos de comercio, rfrns. 34, 38 y 63; la intencin de obtener
una ganancia no es esencial a la compra mercantil, nm. 38:
ni a la mpresa mercantil, nm. 63; ni alas negocios martimos,
nm. 79; es necesaria para dar carcter mercantil a las operaciones sobre los inmuebles, nm. 50.
412
mero 267; fundamento del cargo, nm. 268; quin puede ser
factor, nm. 270; otorgamiento de la representacin, nmero 271; poderes y limitaciones legales de la representacin,
nm. 272; forma de las obligaciones contradas por el factor,
nm. 273; de qu obligaciones contradas por el factor responde
el principal, nm. 274; revocacin del poder, nm. 275; representantes de casas extranjeras, nm. 276; representantes
aparentes, nm. 277.
413
Francia.
2.
414
Industria agrcola
V. Agricultura.
Cundo las especulaciones sobre inmuebles tienen carcter comercial, nms. 50 y 51; el factor puede hipotecar y
enajenar bienes inmuebles, nm. 272.
Inmueble.
las operaciones que realizan son mercantiles, nm. 54; Bancos de prstamos sobre prenda, nm. 55; las Cajas de ahorro
son institutos de carcter civil, nm. 109.
- 415 -
J
Japn.Legislacin, pg. 61; literatura, pg. 67.
Justo precio.---Cmo se determina, nms. 242 y 243.
416
ventario y Mediadores.
Libro mayor.Si es obligatorio llevarle, nm. 172.
Liquidador.El liquidador de una Sociedad no es comerciante
nm. Ioo.
417
comercio, nm. 51; distincin entre mandato y arrendamiento
de servicios, nm. 254.
Lacro.V. Especulacin.
V. Representacin.
nm. 70.
vivAuer.B
27
418
meros 227-228; cundo es debida, nms. 229-234; medida
y pago de la comisin, nm. 235; reembolso de los gastos.
nm. 236.
Nociones; requisitos, nm. 210; oficios pblicos reservados a los mediadores inscritos, nm. 211;
agentes de cambio jurados, nm. 212; privilegios de que disfrutan, nm. 213; obligaciones especiales de los mediadores
privilegiados, nm. 214; sanciones, nm. 2,14; forman el sindicato de Bolsa, nm. 215.
Mediadores privilegiados.
y 129; autorizacin limitada, nm. /3o; su capacidad, nmero 131; si puede entrar en una Sociedad, nm. 132; efectos
de la omisin de las formalidades prescritas por la ley, nmero 133; actos aislados de comercio realizados por el menor
nms. iio, Hl., 116 y 134; sus engaos para fingirse mayor,
nm. 135; revocacin de la autorizacin, nm. 136; el menor
que no fu debidamente autorizado no puede hacer de mediador, nm. 203; o tiene ingreso en las Bolsas, nm. 237; puede ser representante, nm. 252.V. Incapaces.
419
nms. no, rri, 116 y 134; su capacidad en materia cambiaria, mins. 116 y 118.
Mensajero.
Mutuo.Los mutuos contratados por un comerciante se presumen mercantiles, nm. 85, nota.
N
Naturaleza de los hechos.Como fuente de derecho vigente,
nm. 25; como fuente de reformas legislativas, nm. 26.
V. Casacin.
Navegacin.Todas las obligaciones referentes a la navegacin
son de ndole comercial, nm. 79.
Funcin diferencia dora del nombre; nmero 138; naturaleza jurdica del derecho al nombre, nm. 139;
disciplina y tutela jurdica del nombre comercial, nm. 138 y
sig.; su diferencia con las marcas de fbrica y con los distintivos o insignias, nm. 139; derecho absoluto al uso del propio nombre, nm. 138; qu es el nombre comercial, nm. 140;
los nombres comerciales no deben confundirse con las denominaciones ,sociales, nm. 141; nombres comerciales propios,
nms. 142-145; nuestro derecho no admite la libertad de
elegirse un nombre comercial, ni de ejercer el comercio con
Nombre comercial.
420
un pseudnimo, nm. 143; cambios tolerados en el nombre
comercial, nm. 144; adiciones al nombre comercial, nmero 145; el antiguo discpulo de un comerciante puede indicar
dicha relacin en el nombre comercial, nm. 145; nombres
comerciales derivados, nm. 146; se puede llevar el nombre
comercial de un comerciante difunto, nm. 146; los nombres comerciales no pueden ser cedidos por actos inter vivos
nms. 147-149; tutela jurdica de los nombres comerciales,
nm. 150; lmites de esta tutela, nm. 151; diversidad de los
nombres comerciales, nm. 152; el nombre comercial usado
como firma, nm. 153; denuncia obligatoria de los nombres
comerciales, nms. 98 y 142.
TNo uaoidos.Ejercicio del comercio en su nombre, nm. 120 y
sig. V. Incapaces.
o
.Obligaciones.Las disposiciones del Cdigo civil sobre las obli-
- 421 -
422
PrenkLa pignoracin de obligaciones o de acciones de Sociedades comerciales constituye un acto de comercio, nm. 48.
Prostanombr' 43.---Nm. 266.
Principios generales.Funcin de los principios generales en el
Derecho mercantil, nm. 24.
Procuradores legales...-No pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Provincia.--No puede llegar a ser comerciante, nm. 1o8.
Prumba.Prueba de la naturaleza comercial o civil de los actos
realizados por un comerciante, nm. 94; prueba mediante
los libros de comercio, nms. 175-186.
Pseudnimo.--No es lcito ejercer el comercio con un pseudniTtio, nihil. 149.
Publicidad.Publicidad de los nombres comerciales en el Derecho
italiano, mins. 98 y 142; publicidad de los nombres comerciales en el Derecho alemn, nm. 149; publicidad de la revocacin del poder al factor, nm. 275.V. Incapaces.
Publicidad de las relaciones matrimoniales.V. Matrimoni.
423
Razn soc-a1.No debe confundirse con los nombres comerciales, nm. 141.
Registro de los nombres comerciales y de las denominaciones sociales.Obligacin de la denuncia de los nombres comerciales, nms. 98 y x42; la inscripcin de los nombres comerciales en el registro a ello destinado hace presumir la cualidad de
comerciante, nm. 98.
Reglamento de Bolsa.Valor jurdico de estos Reglamentos,
nm. 238.
Relaciones matrimoniales. V. Matrimonio,
Rentas vitalicias.-.Tienen carcter mercantil cuando el negocio
es explotado por empresas aseguradoras, nm. 77.
Representacin.--Ordinariamente el mediador no disfruta del
carcter de representante, nm. 197; objetivo de la representacin, nm. 246; fuentes y contenido, nms. 247 y 248;
la representacin constituye una relacin accesoria, nmero 248 bis; el representante es un cooperador jurdico del principal, nm. 249; efectos de la representacin, nm. 250; la
voluntad que cuenta frente a terceros es la del representante,
nm. 251; la validez y los efectos del contrato se deciden en
consideracin al principal, nm. 252; la representacin no debe
ser usada con fines ilegtimos, nm. 253; representacin,
mandato y arrendamiento de servicios, nm. 254; la representacin debe ser manifiesta, nm. 255; subsiste dentro de
los lmites en que fu conferida, nm. 256; exhibicin-del ttulo constitutivo de la representacin, nm. 257; lmites rigurosos de la representacin, nm. 258; representacin con
exclusiva, nm. 259; representacin colectiva, nm. 260;
sustitucin del representante, nm. 261; fin de la representacin, nm. 262; representacin judicial, nm. 263; prueba
de la representacin, nm: 264; representante que se extralimita en sus 'poderes, ratificacin, nm. 265; representacin
424
aparente, nm. 265 bis; responsabilidad del pretendido representante, 265 ter; prestanombre, nm. 266.V. Factores y Representantes de casas extranjeras.
V. Representacin.
cargado.
- 425 -
1
Taller.El arriendo de un taller es acto de comercio, nm. 5r.
Teatro.V. Espectculos pblicos.
Teliralos.V. Transportes.
Tienda.E1 arriendo de una tienda es un acto de comercio, nmero 51.
Tipgrafo.Las empresas tipogrficas son mercantiles, nmero 73.
426
u
Uruguay.Legislacin, pg. 61.
Ujieres.No pueden ejercer el comercio, nm. 107.
Usos.Inconvenientes de su aplicacin a los no comerciantes,
pg. 35 y sig.; su funcin en el Derecho civil y en ei mercantil,
pg. 41 y sig.; importancia de los usos, nm. 7; definicin,
nm. 8; requisitos, nm. 9; valor del reconocimiento judicial,
nm. 1o; suponen la conciencia de una regla obligatoria,
nm. II; distincin de los usos, nm. 12; cundo los usos generales prevalecen sobre los particulares, nm. 16; su cometido,
nm. 13; no deben ser contrarios a las leyes mercantiles,
nm. 14; ni a los principios de carcter pblico, nm. 15;
misin del Magistrado en la aplicacin de los usos, nm. 15;
reglas de interpretacin, nms. 16 y 19; prueba del uso, nmeros 17 y 19; recurso de casacin contra la violacin de los
usos, nm. 17; recopilaciones oficiales de los usos, nm. 17;
los usos interpretativos, nm. 18; su disciplina es esencial-
427
mente distinta de la de los usos legislativos, nm. 19; los Reglamentos de Bolsa no constituyen una verdadera recopilacin de usos comerciales, nm. 238.V. Casacin.
Usutruetuario.--4E1 usufructuario que explota en nombre propio
V
Valores.Las operaciones a plazo sobre valores son actos obje-
nm. 36; venta y alquiler de mercancas compradas con la intencin de revender o de alquilar, nm. 43; venta de mercancas que se compran sucesivamente; venta al descubierto, nmero 44; venta realizada por una persona distinta del comprador, nm. 45; el contrato estimatorio, nm. 46.--V. Comira.
nm. 211.
vistos de un mandato escrito, nm. 283; extensin de sus poderes, nm. 284; no se extienden a la ejecucin de las operaciones que han concertado, nm. 285.
CDIGO DR COMERCIO
Art.
Art.
Art.
Y>
2, nm. 5.
3, nms. 29, 35.
3,
1, 37-42, 245
2, 43-48, 245.
3,
3, 50-51.
3,
4, 57-59.
3,
5, 47-49.
3,
6, 68.
3,
7, 69.
3,
8, 70.
3,
9, 71.
3,
io, 7 2 .
>>
3,
II, 52-55.
3,
5)
12, 56.
3,
13, 73, 79.
3,
14,
1, 79.
3,
15, 1, 79.
3,
i6,79.
3,
17,
79.
3,
18, 38, 79.
3,
u, 79.
3,
20, 77-78.
3,
21, 80, 83.
3,
3,
22, 81, 202.
23, 74-76.
3,
3,
24, 75,
149, 202.
21, 116, 125,
128, 137,
238.
21, 116.
21, 131.
II,
12,
122, 126.
15, nm. 136.
16-18, nms. 187, 191, 194,
238.
rr
192-195, 238.
19,
20,
21,
161 , 162,
163 - 165
174 172.
22,
166-170.
23,
158, 163, 169,
179.
172, 173, 179.
24,
25,
161-162.
26, nm. 174.
89,
32,
254.
205, 206, 207, Arts.
238.
33,
Art. 96,
209.
238.
98,
207, 208.
21.
34,
5, 201, 209.
35,
124.
99,
36,
2, 16, 25, 241
105, nms. 144, I45, 149,261.
38,
41, 43.
106,
4, 261.
40,
91, 95, 273.
107,
2, 20, 23, 264.
41, *
24, 95.
107, 269.
143,
12,
20, 23, 92, 93.
6, 23, 93, 95.
114,
145, 149.
147,
16,
107, 261, 269.
nm. 1
/18,
21, 101, 269.
48, nms. 3, 162, 169,
205.
122, nm. 254.
50, nm. 179125,
261.
51, nms. 173, 179, 205.
241.
134,
.
52,
nm. 209.
1
41,
161.
2.
145, nms. 77, 78.
53,
55, nm.
119.
183,
261.
5.
56,
i6o.
186,
24.
57,
58, nms. 2, 5, 16, 20,
191,nms. Ion, 161.
21.
192,nm. 217.
238.
194,
59, nm. 24.
6o, nms. 21, 241.
238.
197,
67,
2
01,
2, 6, zo.
269.
211, 241.
211.
68,
203,
182-180.
28,
165, 175, 181,
183, 188,
207.
29, nm. 223.
30, pg. 51, nms. 2, 196,
217 , 218 ,
224.
31, ntims. 202, 224, 225,
69,
Art.
2, 25, 211,
229,
15, Apndice.
230,nms.
238, 276,1277,
241.
2,, 95, 285.
232, nm. 238.
70,
>>
211, 241, 263,
185.
236,
71,
285.
238.
242,
431
262,
144.
273, 274.
372,
287;
. 14.
297,
373,
56.
298,
24.
311, 74,
nMS, 24, 219, 241.
3
107, 269,274,
276.
270.
nm. 241.
275.
375, nm. 268.
21.
o 327,
376, nms. 107, 238, 251,
117.
330,
238.
256, 263.
3
77,
332,
261. 262, 266,
>>
24.
336,
2.
282, 285.
378, nm. 283.
2.
337,
379, nms. 255, 278-286.
o 338,
241.
339, nms. 14, 101.
380, nm. 254.
381, nnis. 226, 255, 273.
344., nihil- 5.
312,
421,
226.
351.
21, 101.
9
251.
4,20,
352,
241, 263.
456,
nlTIS.
14, zo.
353, nm. 251.
458, nm. 211.
354,
24.
20.
4
59,
357,
nms. 21, 25, 265.
460, nms. 5, 20, 24.
256, 257, 266,
359,
469, nm. 24.
283.
473,
24.
362, nm. 218:
211.
477,
363,
nMS. 211, 241.
364, nm. 260.
365, nms. 2, 20, 21.
1 367,
267, 269, 272.
369,
238, 271, 275.
370,
478,
491,
500,
515,
526,
509,
554,
586,
594,
238.
271.
5.
211107.
246.
263.
24.
432 -
169, 170,
.687, rduns. 32, 195.
695, nm. 156.
174, 190,
238.
267.
697,
246.
858,
202, 205, 225.
698,
859, nm. 156.
699,
21.
170.
861,
24.
700,
10, Apndice.
862,nms. iii, 120, 125,
703,
18, Apndice.
b
b 705,
152, 267,
270.
6.
7o8,
863, nm. x5, Apndice.
709, nms. 253, 280.
865,
100.
737, nm. 184.
870,
750, mins. 122, 211, 268.
95.
179, 181, 184.
263.
761,
*
872,
878,
763, Mi.M. 181.
3.
238.
890,
>> 773, nms, 2, 20, 24, IO,
Apndice.
912,
238.
916, niklis. 2, 20.
798, nm. 211.
917,
3, 5.
24.
* 804,
2, nm. 126.
237,
13,
14, nms. 212, 218, 215,
237.
16, nm. 239.
17, ntlls. 214, 242, 243.
18,
214, 215, 239.
19, nm. 239.
24,
23925, nms. 204, 214, 235,
237, 238.
212, 227.
27, nm. 225.
28,
30,
212.
238.
32,
201.
933
Art.
47, nm.
54,
64,
u
235.
238.
238.
(Real decreto de
Art.
14
de Diciembre de 1882)
3, nMS. 5, 227.
8, nm.
13,
48,
238.
13.
CDIGO CIVIL
Art.
1>
'
21, nm.
68,
94,
131,
137,
246.
142.
121.
213,
246.
224, nMs. 122, 132, 247229, nm. 124.
Ir
124.
235,
284, nrns. 6, 20.
296, nm.
297,
299, nms.
310, nm.
311,
329,
335,
339,
341,
336,
693,
707,
708,
709, nMS.
Ir' 775, nm.
822,
123.
129.
86o,
959,
962,
'rIVASTY
247.
122.
122, 124.
129.
129.
247.
121.
115.
1107,
1115,
1124,
114.
121.
150.
253.
24.
24, 253,
246.
184-
980,
983,
1031,
1036,
1037,
1103,
Ho6,
271.
123.
14, Apndice.
14,
>>
s>
123.
123.
14, Apndice.
14,
123.
7
16
16
16
6.
121.
121 bis.
221.
235.
1127, nms. 25, 255, 277,
1128, nm.
1130,
1131,
1133,
1134,
1135,
1144,
1162,
1173, 3>
1176,
1199,
274.
24.
17.
251.
25.
18.
18.
247185.
25.
i6, Apndice.
16,
1205,
25.
434
1882,
20.
3> 1422, nm. 192.
>> 1884, >>
20.
192.
3> 1442;
1890, rrms. 6, 20, 24.
1231, nms. 6, 24.
1729,
1232,
3, 6, 24.
1737,
253.
1457,
>> 1899, nm. 272.
16, Apndice.
>>
1469,
1902,
>>
201.
148.
1482,
1906,
*
16, Apndice.
1498,
253.
1915,
24.
233.
1499,
* 1919, 3>
16, Apndice.
1513, nms. 6, 24.
1948,
273.
1627, nm. 6.
Art.
5,
Art.
*
9, nm. 95.
12,
13.
5.4
435
Art. 402, nm. 183.
485, nms. 3, 6, 95
51o, nm. 102.
512,
192.
523,
24-
547,
567,
'
25.
. 18, Apndice.
672,
s) 678,
226.
226.
186.
741, ,
923,
186.
CDIGO PENAL
Art. 176, nm. 107.
279,
Yr
209.
143.
286,
293, nMS. 210-212.
296, nm. 143.
297,
143.
299,
211.
436
437
LEY DE 15 DE
Art.
1, nm. 108.
9,
21.
JUNIO DE 1899
Art. 1, nm. 1.
438
156.
Art. g, nm.
107.
Art. 7, miras.
107, 269.
Art.
21
180,
de Mayo de 1908)
nm. 224.
Art.
439
Fr
22,
33,
220.
220.
238.
* 162,
220.
Art.
*
Arts.
Art.
1, nm.
237.
237.
4,
8, 9, io, nm. 37.
14, nm. 239,
15,
1
245.
17,
239.
49, * 242.
ERRATAS PRINCIPALES
DEBE DECIR
Fig.
Lnea
DICE
22
37
84
102
167
178
210
227
278
379
8
19
2
~idea
estoica
el empleo... el prstamo
al empleo._ al'prstamo
el contrato:no es
da acuerdo los
el contrato es
de acuerdo con las
mellis
7
29
21
27
19
28
ilimitada
en las penas
limitada
a OD las penas
la casa
la cosa
favorecer
parmitir
(nota 19)
Pero es
(nota 1, pg.
Peor es
277)
INDICE SISTEMATICO
P gs.
INTRODUCCIN
r_
3
8
IT
15
21
47
53
62
LIBRO PRIMERO
EL DERECHO MERCANTIL Y SU ESFERA
DE ACCIN
CAPITULO PRIMERO. La materia y las leyes mer-
cantiles
5.La materia mercantil
6.Los usos
7.El Derecho civil
8.Los principios generales
9.Naturaleza de los hechos
ro.Las leyes extranjeras
69
74
92
94
95
97
446
Pg-.
verifican sobre sus participaciones y
acciones
116
Nm. 3.La especulacin comercial sobre los in119
muebles
4.Las operaciones de crdito en forma bancaria
121
iz6
LIBRO II
LAS PERSONAS
PARTE PRIMERA
Los comerciantes
CAPITULO PRIMERO,Caracteres y capacidad de los co-
merciantes
163
15.Quin es comerciante
I6.Quin no puede ser comerciante
174
17.Los incapaces
177
Nm. T.La incapacidad en los actos de comercio
aislados
177
2.La incapacidad en el ejercicio del comercio. 182
Art. t.Personas incapaces que ejercen el comer182
cio por medio de representantes
Art. 2.Menores e inhabilitados que ejercen per190
sonalmente el comercio
(J.e.
447
cs-E.
mIxico
65st rt
CAPITULO
DERWHO
cian tes
Pgs.
mediadores
21. Los
mediadores en general
mediadores privilegiados
23.El contrato de mediacin
24.Las Bolsas y los listines de. precios
25.Los contratos de Bolsa
22.Los
CAPITULO IV.La
233
262
267
287
297
representacin
. 26.Nociones generales
302
4.
.
328
27.Factores o gerentes
28.Los empleados subalternos de establecimientos
mercantiles
344
29.Los viajantes de comercio
347
353
La quiebra civil
369
Indice alfabtico
403
Indice de los principales textos legales ^itados en este
vo'-umen
428