10

1 INTRODUO
sabido que as crianas e os adolescentes so pessoas em
desenvolvimento, as quais, no mais das vezes, no tm capacidade de se
autodesenvolver nos aspectos intelectual, moral, social e afetivo, como, tambm,
no tm condies de proteger seja a prpria vida, a integridade fsica ou a sade.
No contam eles com meios prprios para atender s suas necessidades bsicas.
A Doutrina da Proteo Integral da Criana encontra-se contemplada no
artigo 227, caput, da nossa Lei Fundamental que impe famlia, sociedade e ao
Estado o dever de:
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta primazia, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (GESSE, 2001).

Com o advento da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, foi instituda e

disciplinada a Guarda Compartilhada, instituto que h algum tempo vinha sendo
utilizado no cenrio jurdico ptrio, com alguma aceitao por parte de nossos
Tribunais.
No Brasil, a questo da Guarda dos Filhos ainda se encontra muitas
vezes calcada em preconceitos e teorias j ultrapassadas, ignorando a veloz
evoluo na famlia brasileira, desconsiderando a evoluo da mulher e do homem
no sentido de se igualarem cada vez mais em direitos e deveres e quase sempre
analisando apenas os direitos da me e do pai sobre os filhos, deixando de lado o
direito maior que o do prprio filho com suas necessidades e seu lado
emocional/afetivo.
Durante o tempo em que a famlia permanece afetiva e fisicamente unida,
inegvel que os filhos desfrutam igualmente de ambos os genitores. Com a ruptura
da relao conjugal surge a famlia monoparental e a autoridade, anteriormente
exercida pelo pai e pela me, agora passam a se concentrar em apenas um dos
genitores, restando ao outro, as outras funes secundrias como, por exemplo,
visita, alimentos e fiscalizao.
A tarefa de assegurar a cada criana a oportunidade de se desenvolver
como membro de uma famlia, que embora modificada continue sendo um lugar de
acolhimento e proteo, torna-se de complicada execuo se a guarda o objeto de
.

11

disputa entre os pais e sujeita a interesses conflitantes e competitivos desses

adultos.
A guarda compartilhada, ainda praticamente desconhecida em nosso
meio, mas que vem ganhando a simpatia de todos aqueles que buscam atender ao
melhor interesse da criana, tem se revelado como uma alternativa aplicvel e que
deve ser perseguida pelos profissionais do direito, de forma a atender as mudanas
e os novos comportamentos de nossa sociedade.
nesse contexto que a guarda compartilhada assume grande
importncia, na medida em que prima pelo convvio do adolescente com ambos os
genitores, mantendo o exerccio conjunto da autoridade parental, bem como reserva
aos dois o direito de participar das decises que se referem criana.
Guarda compartilhada aquela que se atribui responsabilidade conjunta
do exerccio de direitos e obrigaes para ambos os genitores, que j no vivem sob
o mesmo teto, sendo uma mudana de paradigma no ordenamento jurdico. O
instituto em estudo permite igualar a responsabilidade parental entre o pai e a me,
que juntos vo exercer a autoridade parental, assim como faziam antes da
separao conjugal.
O que temos certeza que todos necessitam de uma famlia, filhos
necessitam ser criados por seus pais, e a guarda compartilhada veio como forma de
poder participar da criao dos filhos, mesmo no vivendo mais como um casal.
O objetivo geral do trabalho ser uma analise crtica acerca dos
benefcios que o novo instituto trar para os filhos e se realmente o principio do
melhor interesse da criana e do adolescente estar sendo preservado com a
aplicao da guarda compartilhada quando ocorrer a dissoluo da unio dos pais.
Pretende-se analisar o problema sob o enfoque doutrinrio e jurisprudencial,
trazendo importantes conceitos e princpios constitucionais. Para alcanar os
objetivos gerais sero perquiridas a legislao pertinente sobre o tema e sua
atualizao no Cdigo Civil de 2002, a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, no intuito de detectar os avanos ou retrocessos na forma
como a lei tratado pelos legisladores a fim de explorar as mudanas no Direito de
Famlia.
A justificativa dessa monografia deu-se a partir da importncia da Lei da
Guarda Compartilhada, pelo valor moral, social e jurdico, imprescindveis ao
contedo de um trabalho na seara do Direito e do Servio Social.
.

12

Justifica-se o trabalho, pela importncia de garantir o melhor interesse

dos filhos, com uma convivncia digna e civilizada entre os pais em prol do bem
estar da criana e do adolescente.
Se os pais entenderem a importncia de dar continuidade aos laos
afetivos, por certo fortalecero o instituto da guarda compartilhada, que no
entendimento de renomados doutrinadores, representa a melhor opo para um
desenvolvimento e crescimento harmonioso no plano moral, emocional e psicolgico
dos seus filhos. Cabe aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova
modalidade de guarda introduzida na legislao ptria. Aos filhos ser oferecida a
oportunidade de desfrutar uma vida mais tranquila, respaldada na segurana de ter
os pais, trabalhando juntos pelo seu bem estar, num ambiente no qual o
estabelecimento da harmonia familiar ser mais fcil de alcanar. Ao concretizar-se
de forma efetiva, a separao deve ocorrer de maneira que no haja prejuzo para o
filho.
Pode-se dizer difcil, seno impossvel, escolher apenas um mtodo para
o desenvolvimento da pesquisa jurdica. Fala-se que a poca em curso caracterizase pelo pluralismo metodolgico que procura garantir ao pesquisador a objetividade
necessria ao tratamento dos fatos sociais. Sendo assim, alm dos mtodos
tradicionais (dentre estes o hipottico-dedutivo e o mtodo analgico), privilegiaro a
pesquisa em curso o mtodo materialismo histrico dialtico.
A pesquisa a ser desenvolvida, quanto tipologia, ser bibliogrfica e
documental. Bibliogrfica, pois como salienta Leite (2001, p.43), no campo jurdico,
[...] pesquisa bibliogrfica o mtodo por excelncia de que dispe o pesquisador,
sem com isso esgotar as outras manifestaes metodolgicas. Documental, pois
no se pode bem fundamentar um trabalho jurdico e sociolgico sem a
apresentao das leis que regem o tema. Trata-se, ademais, de uma investigao
de carter exploratrio-descritivo e explicativo, no af de obter um conhecimento
amplo e detalhado do tema em estudo. As fontes de pesquisa so todas aquelas
admitidas na pesquisa de natureza bibliogrfica e documental: legislao, doutrina,
jurisprudncia e direito comparado. A anlise do material coletado ocorre de modo a
que passe por todas as fases da leitura: exploratria, seletiva, analtica e reflexivointerpretativa, possibilitando a formulao de um juzo de valor a respeito das obras
estudadas.
Este trabalho est estruturado por esta introduo e dois captulos:
.

13

O primeiro capitulo tem como tema: O campo scio jurdico e suas

implicaes nos processos de famlia, onde aborda-se as relaes familiares, como
campo de mltiplos conflitos, a responsabilidade com os filhos e seus
desdobramentos no campo scio jurdico.
No segundo capitulo: A guarda compartilhada como alternativa de
conflitos trata-se sobre o que significa a guarda jurdica, os aspectos familiares nos
processos de divrcios, a guarda compartilhada, suas vantagens sociais e jurdicas
e logo depois, conclumos trazendo uma reflexo a cerca da base compartilhada.
Para a finalizao do trabalho, apresenta-se alguns aspectos mais
significativos abordados nos captulos destacando-se como principais os relativos
questo central que norteou essa pesquisa a qual se refere sobre a guarda
compartilhada.

14

2 O

CAMPO SCIO JURDICO E SUAS IMPLICAES NAS RELAES

FAMILIARES

No Brasil, o Direito de Famlia regido pelo Cdigo Civil criado em 1916 e

que somente foi reformulado no ano de 2002 e entrou em vigor no dia 11/01/2003. O
velho Cdigo Civil possua uma legislao machista, que defendia apenas os
interesses do cnjuge masculino. O mesmo acontecendo com as antigas
Constituies Brasileiras.
Como lembra Romagnoli (1996),
As constituies brasileiras sempre preservaram a famlia legtima,
entendendo por famlia o grupo constitudo atravs da unio formalizada
pela lei civil, no levando em considerao outras formas distintas de
agrupamentos familiares, que de fato existiam. Coerentemente o Cdigo
Civil manteve por muito tempo a indissolubilidade do matrimnio
resguardando a eficcia do vnculo religioso: o Direito alia-se Igreja em
defesa da permanncia do lao conjugal e, consequentemente, em prol da
conservao das relaes familiares. (...) a posio jurdica da mulher era
de apenas colaboradora do marido (...) (Romagnoli, 1996:64).

Um primeiro avano em relao a essa situao foi configurado pela Lei

6.525, de 26 de dezembro de 1977, denominada Lei do Divrcio, que ps termo
indissolubilidade do casamento e aos efeitos legais do matrimnio religioso,
permitindo a legalizao de outros tipos de unio entre homens e mulheres.
Em 1988, um grande avano ocorreu: a nova Constituio Federal, em
seu artigo 226 reconhece a existncia de mais de uma modalidade de famlia: a
famlia constituda pelo matrimnio civil, a famlia resultante de unio estvel entre
homem e mulher e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus
descendentes. So formas de reconhecimento do Estado de novas famlias ou
entidades familiares. No artigo 226, 4, determina que os direitos e os deveres
familiares passam a ser exercidos paritariamente pelo homem e pela mulher.
Nos termos dessa Constituio, famlia cabe a responsabilidade da
criao dos filhos, de sua educao e de seu desenvolvimento. importante
ressaltar que qualquer filho, seja proveniente de unio civil, de unio estvel ou
mesmo de um relacionamento casual, considerado filho legtimo. O mesmo
acontece em relao ao filho que veio participar da famlia por adoo.
.

15

De acordo com o Jornal O Tempo de 11/01/2003, Rocha comenta esses

avanos:
(...) o casamento a "comunho plena da vida e me e pai tm a mesma
responsabilidade sobre o lar, enquanto o cdigo antigo classificava o
matrimnio como um meio para a constituio da famlia e a figura paterna
era o chefe da casa. E, ainda, a partir de hoje, os cnjuges tm o mesmos
direitos e deveres, tanto no casamento quanto na separao. Outra
novidade a possibilidade de um dos parceiros poder anular o casamento
alegando a falta de amor pelo outro.

Para a deputada e feminista mineira J Moraes (PC do B), essas

conquistas no novo cdigo so o reflexo da mudana do papel

da

mulher

na

sociedade brasileira nos ltimos anos. So lutas histricas com reflexos no s para
a mulher, mas para toda a populao. Uma das alteraes mais importantes foi a
redefinio do papel feminino, dando um novo sentido aos valores e s relaes
familiares. Assim,
(...) apesar de o cdigo nascer com um atraso histrico, ele vem com uma
maior preocupao social. Entre elas, a proibio da realizao de
contratos onde uma das partes esteja em desvantagem por motivos
extraordinrios ou mediante coao. Outro item, elogiado pela deputada,
o fim da terminologia para fins jurdicos de filhos legtimos e ilegtimos,
quando se refere s crianas concebidas pelos prprios pais ou adotadas.
O Tempo, de 11/01/2003.

Ainda, convm lembrar que, com o desenrolar do sculo XX, o mundo

vivenciou grandes transformaes nas reas das cincias, da cultura, da tica, da
tecnologia, da comunicao, dentre outras, as quais modificaram profundamente o
sistema familiar. Houve aumentos significativos: de novos tipos de unio entre os
sexos; de mes solteiras; de casamentos no legalizados e de famlias habitando
casas separadas,

criando novas composies familiares que fogem do modelo

dominante. Houve tambm a legalizao dos divrcios e das separaes.

Vivemos em um perodo de constantes mudanas decorrentes de
transformaes ocorridas em nossa sociedade, relacionadas aos avanos
tecnolgicos, globalizao e s diversas consequncias da modernidade.
Consequncias que afetam o meio ambiente, a poltica, a economia, a cultura, a
individualizao de cada sujeito e, inclusive, a instituio familiar que tambm se
tornou alvo destas transformaes.
Desde a sua constituio, a dinmica familiar vem sofrendo interferncias
do meio social, poltico e econmico. Essas metamorfoses familiares, ou seja, essas
alteraes - seja em sua forma de organizao, em seus valores, seja nas
.

16

atribuies definidas para cada um de seus membros, seja em sua estrutura - vo

modificar o modo de ser e o modo de agir das famlias permitindo uma
heterogeneidade de estruturas e organizaes, que no possibilitam mais uma
conceituao singular. Portanto, tratar das formas de ser da famlia hoje uma
tarefa complexa, pois envolve diferentes dimenses e uma pluralidade de fatores
que dificilmente podem ser considerados sem que sejam relacionados dinmica da
sociedade naquele tempo e lugar.
Ainda, pode-se apontar outro complicador para essa tarefa: a famlia
algo to natural e prximo das pessoas que quando algum precisa referir-se a ela,
de forma genrica, ela comumente associada experincia familiar do sujeito,
sem correlacion-la s suas dimenses sociais e histricas, nem s transformaes
delas decorrentes.
Trata-se, portanto, de um desafio. Mas possvel localizar algumas
caractersticas de instituies familiares que vo sendo encontradas e identificadas
no dia-a-dia do trabalho do assistente social. Na diversidade das composies
familiares que aparecem nesse trabalho, em sua maioria, eles extrapolam o modelo
da famlia nuclear - composta por pai, me e filhos - tem-se ento a famlia vivida,
construda sob modelo possvel e desejado em cada mundo familial, ou situao
real.
Kaslow cita nove tipos de arranjos familiares que podem ser considerados
famlia, o que d uma ideia de sua diversidade:
Famlia nuclear, incluindo duas geraes, com filhos biolgicos; famlias
extensas, incluindo trs ou quatro geraes; famlias adotivas temporrias;
famlias adotivas que podem ser bi-raciais ou multiculturais; casais; famlias
monoparentais, chefiadas por pai ou me; casais homossexuais com ou
sem crianas; famlias reconstitudas depois do divrcio; vrias pessoas
vivendo juntas, sem laos legais, mas com forte compromisso mtuo.
(Kaslow, 2001,p.37)

De qualquer forma, a famlia pode ser vista, em sua multiplicidade:

(...) como algo que se define por uma histria que se conta aos indivduos
ao longo do tempo, desde que nascem, por palavras, gestos, atitudes ou
silncios, e que ser por eles reproduzida e resiginificadas sua maneira,
dados os seus distintos lugares e momentos na famlia. Dentro dos
referenciais sociais e culturais de nossa poca e de nossa sociedade, cada
famlia ter uma verso de sua histria, a qual d significado experincia
vivida (Sarti, 2003:26).

17

A construo dos papis desempenhados pelo homem e pela mulher na

sociedade e na famlia: no provimento, nos cuidados, na responsabilizao e na
educao de seus filhos. Considera-se que somente aps entender e analisar a
construo social e cultural das relaes de gnero, que possvel compreender
as desigualdades do exerccio dos papis parentais.
No desempenho desses papis, importante deixar claro que temos por
referncia os aspectos psicolgicos, sociais e culturais do feminino e do masculino e
no apenas as caractersticas biolgicas e anatmicas. Assim, o papel de gnero
pode ser entendido como o conjunto de comportamentos sociais que a sociedade
espera das pessoas de um determinado sexo.
Cada sociedade, de acordo com sua cultura, sua diviso em classes
sociais, suas crenas e pocas scio histricas, constroem demandas diferenciadas
de funes a serem exercidas pelo homem ou pela mulher.
Essas funes so transmitidas basicamente pela famlia, que a
principal fonte de socializao do ser humano. Cabe famlia a transmisso das
normas e valores da cultura: ela quem ensina a criana a comer, a se vestir, a
tomar banho e, tambm, a ser menino ou menina, isto , o que significa ser
masculino ou feminino.
A mulher educada desde criana para investir mais nos cuidados dos
filhos, em seu espao domstico e nos relacionamentos familiares, mesmo
trabalhando ou no para o mercado. Ela ensinada a dedicar sua energia psquica
e emocional para esses cuidados. Compreende-se que:
(...) as brincadeiras das meninas so sobretudo uma repetio das futuras
tarefas domsticas, aliada preocupao com o no se sujar, no rasgar as
roupas, ter uma expresso corporal contida, "modos de mocinha (...)
(Grupo CERES, 1981,p.331).

O homem preparado desde cedo a enfrentar e superar desafios, sendo

estimulado a desenvolver o seu lado intelectual, alm de receber o rtulo cultural de
que nasceu para ser provedor, reprodutor e protetor de sua famlia.
Culturalmente, o homem ainda pouco preparado para desenvolver
cuidados e demonstrar afetos pelos filhos, a funo que a sociedade espera dele
ainda de produzir e administrar as riquezas, garantindo o sustento familiar, alm da
segurana e preservao dos valores morais da famlia (Lyra et al, 2003:82).
.

18

Cada famlia transmite aos seus descendentes quais so as posturas

cabveis ao homem/marido e mulher/esposa. Isso leva a crer que para cada tipo
de famlia h uma maneira diferente de desempenhar os papis conjugais e
parentais.
Segundo Marodin (1997):
Cada casal traz um sistema de crenas e expectativas das experincias da
famlia de origem ou de outras experincias matrimoniais, bem como da
cultura de uma especfica comunidade e sociedade. So valores que
permeiam o pensar sobre casamento e modo de ser marido e mulher.
Essas heranas garantem a continuidade intergeracional com seus papis
determinados, estabelecendo um "ideal normativo" para o casamento e
definindo a priori como cada um do casal deve ser", bem como deve ser o
relacionamento entre os dois. Seus valores definem as regras do
relacionamento entre o casal, estabelecendo os papis de gnero (Marodin,
1997, p.10-11).

Segundo Marondin (1997), dependendo da poca e das interaes

estabelecidas entre o casal, os papis de gnero e como estes so transmitidos
assumem caractersticas diferenciadas. Na sociedade patriarcal, por exemplo, na
qual a relao entre os gneros era baseada na dominao masculina, o exerccio
dos cuidados e da transmisso da cultura cabia mulher. Ao homem cabia mandar
e prover, sendo que seu espao de atuao era o "mundo da rua. mulher, cabia
obedecer, cuidar, ser reprodutora, administrar o lar, portanto, sua ao ocorria no
"mundo da casa, no lhe cabendo a vida pblica. As tarefas do homem tinham
maior status, enquanto as tarefas da mulher eram consideradas de menor valor,
A

expanso

do

capitalismo

industrial

trouxe

consigo

mudanas

significativas nas relaes entre o homem e a mulher e na relao familiar. As

mulheres foram lanadas para a rua, para a vida produtiva, assumindo atividades
laborais tradicionalmente masculinas, no espao pblico, dentre outras.
O divrcio surgiu como uma nova realidade na qual o homem e a mulher
se veem mais livres para se separarem ou manterem-se casados. Os movimentos
feministas discutem e levam a sociedade ao questionamento quanto aos
esteretipos culturais e sociais dos papis de gnero.
Essas interferncias histricas na famlia e nas relaes de gnero
produziram modificaes nas relaes entre o homem e a mulher, e nos papis de
cada um deles no contexto familiar. As divises dos papis desempenhados no seio
familiar, que eram bem claras e definidas, aps essas vrias transformaes, foram
.

19

se modificando. As mulheres comearam a contribuir financeiramente para o

sustento familiar e os homens, timidamente, passaram a participar dos cuidados dos
filhos e de algumas tarefas domsticas. As mulheres, tendo entrado no mercado de
trabalho, passaram a administrar seu prprio dinheiro. Entretanto, por levarem ainda
com elas o papel de cuidadoras da famlia, tiveram sua jornada de trabalho
ampliada.
Romper com os padres culturais da sociedade ainda uma tarefa difcil.
Por outro lado, no trabalho com famlias possvel perceber que vem se ampliando
o desejo que os pais possuem de cuidar e de se responsabilizar pela guarda de
seus filhos, revelando sentimentos de afeto imensurveis.
Percebe-se que, para conquistar uma nova viso em relao a conceitos
institudos pela sociedade, h uma luta rdua. H ainda a prevalncia da ideia de
que apenas a mulher capaz de cuidar de sua prole. difcil modificar esse padro
enraizado culturalmente, ainda quando se tem exemplos permanentes de situaes
em que ambos os cnjuges demonstram desenvolver potencialidades para assumir
responsabilidades parentais anteriormente apenas assumidas pelo outro.
O ser humano um ser social, e esta caracterstica a cada dia tem sido
mais inerente em nosso cotidiano, pois desde os primrdios o ser humano vem
buscando lazer, comodidade e outros aspectos sociais que influenciam nesse
processo essencial para o estabelecimento de uma famlia estruturada.
A ideia de famlia, como ente organizado semelhante ao que hoje se
conhece, surgiu em Roma, onde se tornou necessrio organizar o cl formado pelas
mulheres, filhos e os escravos oriundos das guerras. O controle absoluto da
entidade familiar era exercido pelo patriarca, onde em sua figura eram centradas
todas as decises.
Ao contrrio da famlia moderna, Cretella Jr. (1998), relata que:
Baseada no casamento do chefe que, assim funda sua famlia, a famlia
romana de base patriarcal: tudo gira em torno de um pater famlia so
qual, sucessivamente, se vo subordinando os descendentes - alieni iuris
at a morte do chefe. (CRETELLA JR., 1998, p. 106).

Assim sendo, entendemos que as entidades patriarcais persistiram

incontestes at o comeo da era industrial, comeando a sofrer alteraes apenas
por ocasio dos ltimos grandes conflitos mundiais, onde as mulheres necessitaram
.

20

sair em busca de sustento para elas e suas proles, surgindo a ideia da mulher
trabalhar fora em troca de salrio na primeira guerra mundial. Segundo Fachin, as
fontes clssicas foram mais tarde retomadas, e em torno do Cdigo Civil Francs de
1804, se comps o modelo de famlia patriarcal e hierarquizada (FACHIN, 2011, p.
65).
A revoluo sexual, a insero cada vez maior da mulher no mercado de
trabalho e a diviso equnime das tarefas de educao de filhos, levaram a uma
mudana na estrutura familiar, e no prprio entendimento que confere primazia
me na atribuio da guarda. A mudana social ocorrida selou o alicerce para a
construo de novas teorias sobre a guarda, buscando, sempre, um exerccio mais
equilibrado, onde a manuteno do contato do filho com ambos os pais deve
continuar tal qual o era antes do rompimento.
Hoje, j se percebe que, nem sempre, a atribuio da guarda me
atende ao melhor interesse da criana. Neste contexto, surgiram fortes correntes,
quer nos campos da Psicologia, Psicanlise, Sociologia e, como no poderia deixar
de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em
muitos pases, j comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de
manter mais ntegros os laos decorrentes da relao parental.
Concomitantemente com as mudanas legislativas, vislumbra-se uma
nova etapa social, com a alterao do conceito de famlia atravs das modificaes
decorrentes da abertura do mercado de trabalho s mulheres, onde passou a
ocorrer a diviso de tarefas no lar e, consequentemente, houve a aproximao do
pai dos filhos, estreitando-se os laos afetivos, sendo priorizada a convivncia por
afinidade e no mais por convenincia ou imposio social.
comum encontrar, inclusive, pais que abdicam de seu trabalho para se
dedicarem ao cuidado dos filhos, bem como famlias em que a mulher a nica
provedora, em um novo modelo de gesto familiar. Estes ncleos familiares
passaram a ser nominados famlias mono parentais, para ressaltar a presena de
somente um dos pais na titularidade do vnculo familiar. (DIAS, 2008, p. 193).
Assim sendo, tal modelo de agrupamento de indivduos passou a ter
maior visibilidade, o que, como bem destaca Dias:
[...] fruto de uma escolha livre, no mais podendo receber o carter
marginal outrora atribudo, tendo auferido do legislador constitucional o
devido reconhecimento, uma realidade que no mais podia deixar de ser
.

21

arrostada, conforme se depreende da redao do 4. do art. 226 da Carta

Magna (DIAS, 2008, p. 193).

O mesmo fenmeno alargamento dos vnculos familiares pautados na

afetividade ampliou o conceito de guarda, passando a ter nfase a figura da
guarda compartilhada. O compartilhar da guarda dos filhos o reflexo mais fiel do
que se entende por poder familiar. (MOTTA, 2011).
Atribuir a ambos as mesmas responsabilidades possibilitar, muitas
vezes, a utilizao do poder familiar em igualdade de condies, e retirar aquele
poder conferido pela guarda nica, muitas vezes utilizado com motivos que no
encontram guarida na defesa do interesse dos filhos. O compartilhamento da guarda
divide o poder entre ambos os genitores, equilibrando foras e evitando
comportamentos lesivos aos interesses dos filhos. (MOTTA, 2012).
Hodiernamente, o direito se debrua sobre uma pluralidade de famlias
que no mais se subsumem ao extenuado paradigma do patriarcado. Na pluralidade
de formas, o ncleo familiar agora se esteia, mais do que nunca, no afeto, elemento
que passa a denotar tambm uma concepo jurdica, para alm de sua
significncia subjetiva e psicolgica. (FACHIN, 2011).
Assim, entendemos que a famlia passa por um momento de
estreitamento, formando diferentes formas e diferentes famlias. Para Mioto (1997):
A famlia uma instituio Social historicamente condicionada e
dialeticamente articulada com a sociedade na qual est inserida. Isto
pressupe compreender as diferentes formas de famlias em diferentes
espaos de tempo, em diferentes lugares, alm de perceb-las como
diferentes dentro de um mesmo espao social e num mesmo espao de
tempo. Esta percepo leva a pensar as famlias sempre numa perspectiva
de mudana, dentro da qual se descarta a ideia dos modelos cristalizados
para se refletir as possibilidades em relao ao futuro. (MIOTO, 1997,
p.128).

Neste sentido, assevera Dias (2008) que:

todas estas mudanas impe uma nova viso dos vnculos familiares,
emprestando mais significado ao comprometimento de seus partcipes do
que forma de constituio, a identidade sexual ou a capacidade procriativa
de seus integrantes.

O atual conceito de famlia prioriza o lao de afetividade que une seus

membros, o que ensejou tambm a reformulao do conceito de filiao que se
.

22

desprendeu da verdade biolgica e passou a valorar muito mais a realidade afetiva

(DIAS, 2008). A famlia apresenta-se em irrefrevel reconstruo, firmando-se no
dinmico espao social e no saber jurdico que, para de fato apreend-la, no se
deve olvidar seu carter plrimo e aberto (FACHIN, 2012).
A modalidade da guarda compartilhada surge, portanto, como uma
alternativa para equilibrar e garantir os papis parentais. Espera-se que com este
tipo de guarda as relaes entre pais e filhos sejam mantidas e que os pais se unam
e se fortaleam para deles cuidar e educar.
A guarda compartilhada pode ser um mecanismo para evitar a sndrome
da alienao SAP. Essa sndrome caracterizada por uma desordem psquica na
vida dos filhos, principalmente das crianas, consequentemente dos conflitos
parentais advindos aps a separao dos pais.
Para Costa, 2010:
A SAP sempre foi uma realidade constante nos lares brasileiros, ganhando
vulto e cognominao jurdica especfica em funo das noes de famlia,
afetividade, filiao, responsabilidade e autoridade parental, sendo que no
espectro constituidor dos novos traos da autoridade paterna que se
localiza a alienao parental, emprestando-se maior ateno s questes
de ordem psquica (COSTA, 2010, p. 65).

A Sndrome da Alienao Parental surge com o no tratamento da

Alienao parental, ou seja, so as sequelas deixadas pela alienao parental, que
ficam marcadas na criana em vrios graus que podem ser de leve a grave, e que
geram efeitos que podem ser irreparveis.
Para que haja a Sndrome da Alienao Parental necessariamente houve
a Alienao Parental, pois tudo se inicia com a alienao, ou seja, inicia-se com o
processo de afastamento do filho do no guardio, j a Sndrome quando as falsas
memrias j foram implantadas e podem ser observadas na conduta da criana, que
muitas vezes e de acordo com o estgio em que se encontra, no aceita o contato
do no guardio.
A Sndrome da Alienao Parental acontece quando mais fcil de haver
a manipulao, ou seja, na infncia, pois veem seu guardio como segurana e o
que dizem como verdade. Por estar em fase de desenvolvimento mais fcil fazer a
criana acreditar em tudo que dito e esta segue cegamente o que lhe foi instrudo.
Neste mesmo sentido, nos explica Gardner:
.

23

A Sndrome de Alienao Parental (SAP) um distrbio da infncia que

aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custdia de
crianas. Sua manifestao preliminar a campanha denegritria contra
um dos genitores, uma campanha feita pela prpria criana e que no
tenha nenhuma justificao. Resulta da combinao das instrues de
um genitor (o que faz a lavagem cerebral, programao, doutrinao) e
contribuies da prpria criana para caluniar o genitor-alvo.(2010, pg.,
02).

Portanto, uma vingana da parte que possui a guarda frente a outro que
tem apenas direito as visitas, muitas vezes porque o outro se casou novamente, por
medo, ou sentimentos de vingana, que fazem com que a pessoa utilize a prole
como objeto para alcanar seu maior objetivo, que afastar o genitor ou as
pessoas relacionadas a este, da criana.
Conforme salienta a psicloga Souza (1998), no se pode subvalorizar a
explorao das causas e origens do conflito que ora emergem como sintoma, sendo
que o encaminhamento da questo, independentemente da tica parcial quando se
trata de subsidiar uma parte apenas, no prescinde da construo de hipteses
tridimensionais, quer dizer, causas provveis e prognsticas, alm da descrio
clara do quadro atual, tal como se apresenta. (SOUZA, 2010, p. 34).
Com a promulgao da Lei 12.318/2010 (Lei da Alienao Parental),
fixao de danos morais em decorrncia do Abuso Moral ou Abuso Afetivo,
oriundos da alienao parental, embasada nos artigos 3 e 6 da referida Lei,
passar a ser consenso tanto na doutrina como na jurisprudncia, possibilitando a
criana e adolescente vitimado e/ou o parente alienado pleitear tal indenizao, visto
que, no se trata de compensar o desamor, mas de buscar o ressarcimento pela
conduta ilcita ou pelos atos abusivos visando a alienao parental.
O poder familiar um instituto de proteo que desempenhado pelos
pais na representao do melhor interesse dos filhos, assim como na administrao
dos bens deste. Mas quando esta autoridade empregada de maneira irregular,
estamos diante de um autntico abuso de direito, podendo o Estado pode exigir a
observncia das obrigaes inerentes ao poder familiar e os pais responder pela
negligncia.
Na Lei n 12.318/2010 o Legislador instituiu de maneira didtica que a
alienao parental transgride o direito fundamental da criana e do adolescente,
portanto, reconhecido o ato ilcito praticado proporciona a obrigao de indenizar.
.

24

Complementando a questo, o art. 6 da alusiva Lei dispe que todas as medidas

impostas no excluem a responsabilidade civil a que esta sujeita o alienador. Para
confirmar a responsabilidade civil do alienante evidente, o dano moral do
visitante reflete-se na esfera sentimental e emotiva do visitado, que , alis, o
detentor do maior interesse; ento, ao ofender-se a moral de um, ofende-se, muitos
casos, os sentimentos do outro, de forma que ambos sero vitimas de um mesmo
ato lesivo (descumprimento injustificado do acordo ou sentena).
A Jurisprudncia, depois da constitucionalizao do dano moral,
conseguiu demonstrar sua capacidade de diferenciar aquilo que digno ser
indenizado e que no passa de mero dissabor do cotidiano, evitando assim, uma
possvel indstria do dano moral. Do mesmo modo acontecer com o Abuso
Afetivo, com decises reguladas pela razoabilidade que conceder indenizaes
para ressarcir o vitimado pela prtica de atos ilcitos provenientes da alienao
parental, bem como penalizar/dissuadir o alienante de reiterao desses atos.
Diante do apresentado, torna-se evidente que o judicirio deve contar com o auxlio
de uma equipe interdisciplinar, composta de psiclogo e assistente social, com
experincia no trato de questes relacionadas alienao parental.
A SAP uma realidade que demanda celeridade no trato e o repdio dos
operadores do direito, uma vez que acarreta uma condio nefasta a criana e ao
adolescente. Torna-se imperioso que os juzes e os psiclogos das varas
especializadas estejam preparados para analisar e identificar quando realmente est
ocorrendo um ato de alienao parental nos seus mais diversos nveis. A promotora
Rosana Barbosa Cipriano Simo pontua que: A preveno e a pronta reparao da
violao dos direitos devem ser buscadas mediante uma atuao interdisciplinar dos
profissionais das reas jurdicas, sociais e psicolgicas, sob pena de fazer letra
morta as previses normativas existentes para a proteo dos seres humanos em
formao.

2.1 As relaes familiares como campo de mltiplos conflitos

Ao se pensar em famlia, a maioria das cenas que preenche nossa

mente so os vrios momentos de relaes amigveis, saborosos almoos, mes
.

25

brincando com seus filhos, maridos e mulheres trocando carcias. O lugar da famlia
em nossa sociedade exaltado, onde o sentimento mais almejado por ns est
resguardado e protegido, o amor.
Diante desse processo atual, percebe-se que a concepo de famlia vem
sofrendo grandes mudanas e, consequentemente jovens, e adultos esto sofrendo
com essas transformaes. As famlias esto enfrentando dificuldades em dar o
afeto que seus filhos precisam.
Percebemos que suas conjunturas se desenvolvem a partir de suas
razes socioculturais. Podemos assim afirmar que enquanto fenmeno social um
grande passivo.
Nos sculos XIX E XX, era muito comum falar das diversas crises do
ambiente familiar, contudo na dcada de 1990, surge a concepo de famlia
contempornea, que trouxe consigo um modelo de convivncia pautada em uma
nova configurao entre os membros.
Com as mudanas ocorridas na sociedade atravs dos sculos, a famlia
pode viver num espao de felicidade quanto num de infelicidade. Pode ser um lugar
de desenvolvimento para seus participantes como tambm ser um lugar somente de
limitaes, sofrimentos e angstias. Isso possibilita observar-se diferentes modelos
de famlia.
O tratamento entre os membros familiares modificou-se com o passar dos
tempos, at chegar s configuraes de famlia que conhecemos hoje. A percepo
do ser criana no meio familiar fez um longo caminho, at ser vista como um ser em
desenvolvimento, que precisa de proteo e afeto, tal como hoje no sculo XXI a
entendemos.
Segundo Beck:
A consequncia que, quanto maior for o nmero de relaes de trabalho
desregulamentadase flexibilizadas, tanto mais rapidamente a sociedade
de trabalho se transforma em sociedade de risco, a qual foge a qualquer
previso, seja no que concerne ao indivduo e ao seu modo de viver, seja
no que concerne ao Estado e poltica. Da, tanto mais urgente se torna
reconhecer as consequncias contraditrias da economia de risco sobre a
economia, a poltica e a sociedade. Uma coisa, de qualquer forma, clara:
um estado de insegurana endmica ser o elemento distintivo que no
futuro caracterizar a vida e as bases de subsistncia da maioria dos seres
humanos mesmo da classe mdia, que ainda aparenta bem-estar. (BECK,
ULRICH, 2000, p. 6).

26

Alguns fatores sociais, culturais e econmicos contriburam de forma

muito decisiva para desestruturao da famlia. Apesar de todas as resistncias do
patriarcalismo, podemos afirmar que as maiorias das famlias no possuem uma
rigidez hierrquica, determinada pelo homem, pela mulher e pelos filhos.
Diante dessas mutaes da sociedade Minuchin (1982 p2) destaca que:
A famlia, sempre tem passado por mudanas que correspondem as
mudanas da sociedade. Tem assumido a funo de proteo e
socializao de seus membros sem resposta as necessidades da cultura..
Nesse sentido as famlias atendem a dois diferentes objetivos. Um
interno- a proteo psicossocial dos seus membros o outro externo- a
acomodao a uma cultura e transmisso dessa cultura.

Assim, temos aliado a esse contexto um questionamento constante

relacionado a relao famlia. Segundo ries (2000) somente a partir do sculo XVIII
a famlia comeou a manter certa distncia da sociedade, e, cada vez mais,
limitando seu prprio espao, propiciando uma vida com maior particularidade. O
autor coloca que na prpria organizao da casa houve uma preocupao de defesa
contra o mundo.
Observa-se que cresce a situao em que o pai deixa de ser o principal
provedor financeiro da famlia, pois aumenta a participao das mulheres no
mercado de trabalho e as mesmas contribuem tambm com a renda familiar e, numa
segunda etapa, os filhos.
Assim, a hierarquia existente na famlia vai tendo um incio de substituio
por um vnculo de igualdade entre marido e esposa e, consequentemente, aos
poucos, a diminuio da autoridade da figura masculina. A reestruturao familiar,
consequncia da reorganizao de papeis responsvel por um perodo de
redefinio das posies de autoridade. (MELLO, 2006).
Todas essas novas formas de estrutura familiar ampliam-se em novos
tipos de identidades individuais, e como consequncia, surgem s famlias
conflituosas e individualistas. As relaes assumem assim, formas mais flexveis e
heterognicas e seus fundamentos esto sendo definidos.
Segundo Mello (2006), hoje se falam em famlia extensa, descontrada,
recomposta, monopariental e homopariental. a partir desses fatos que novas
situaes podem surgir, essas configuraes familiares apresentam um carter
inovador,
.

democrtico

visam

pautar seu

relacionamento

de

igualdade,

27

solidariedade, estimulam seus membros a exercer sua independncia.

No entanto, precisamos entender essas caractersticas que provocam
instabilidade familiar, uma vez que os parentes precisam negociar a todo instante
suas diferenas.
Assim, todos se organizam com objetivo de administrar as diferenas em
seus meios a esse novo modelo. Melo e Campos (2004, p.35), advertem que: As
rupturas tradicionais provavelmente propiciam uma queda nas relaes vinculares.
Por isso, apresentam um desarrumo no processo de ritmo familiar, o que transforma
laos em desenlao e ordem.
Na verdade, esses conflitos so inerentes ao contexto da vida social e
familiar, pensando sempre na famlia como um grupo dinmico e composto por teias.

2.2 A responsabilidade com os filhos e seus desdobramentos no campo

scio jurdico

Podemos observar que as famlias vm se modificando, evoluindo ao

longo do tempo. Tanto as famlias pobres ou as carentes, so marcadas por conflitos
de toda ordem, inclusive os gerados pelo consumismo. Conforme afirma Galano:
Os conflitos sociais gerados pelas novas posies dos cnjuges, a
desateno, as presses econmicas, entre outros fatores, a dificuldade de
adaptao do homem e da mulher a essas novas relaes fizerem
aumentar o nmero de separaes e divrcios. Vrios novos enlaces
familiares foram sendo estabelecidos exigindo o reconhecimento e respeito
sociais. O princpio da dignidade da pessoa humana, exposto
constitucionalmente, e documentos internacionais garantidores da
efetividade dos direitos humanos serviram de paradigma para a defesa
dessas novas relaes. Mes ou pais solteiros, unies estveis, produes
independentes, unies entre casais do mesmo sexo, pessoas casadas mas
que no dividem o mesmo lar, indivduos vivenciando o segundo matrimnio
com filhos de unies anteriores, enfim, inmeras so as novas situaes
existentes que tambm podem configurar uma famlia. (GALANO, 1999, p.
23).

A existncia de novos valores na criao dos filhos, a criana,

adolescentes e idosos tem identidade especfica e ocorreu tambm flexibilizao
da autoridade do antigo chefe de famlia. Por causa da desagregao da estrutura
familiar tradicional, desenvolveram-se novas referncias para a institucionalizao
.

28

das relaes familiares, principalmente nas famlias em situao de vulnerabilidade

social. E isto, para prover as funes bsicas de proteo e a socializao dos
membros da famlia, principalmente as crianas e os adolescentes, atravs do
estabelecimento de referncias morais, vnculos afetivos e sociais, identidade e
referncia grupal, alm da mediao de seus membros, com a comunidade, a
sociedade e o Poder Pblico.
A Constituio Federal de 1988 no seu art. 226 declara a famlia como
base da sociedade e lhe assegura especial proteo estatal, e isto, por reconhecer
as fortes presses que os processos de excluso sociocultural geram sobre as
famlias, muitas vezes acentuando os seus conflitos.
Por isso, a matricialidade scio familiar adquire papel de destaque na
Poltica Nacional de Assistncia Social (PNAS). Para que a famlia previna, proteja,
promova e inclua seus membros, ela precisa que a poltica de assistncia social,
(mas no s esta politica), lhe garanta condies de sustentabilidade, tendo como
referncia as suas necessidades bsicas.
O que se presencia no momento uma crise estrutural do capital, que
teve incio nos anos19 70 e que perdura at nossos dias. Assim, o capital, em busca
de respostas sua crise, deflagra um processo de reestruturao produtiva,
trazendo profundas mudanas no mundo do trabalho.
O Brasil profundamente atingido pelas transformaes originadas pela
globalizao dos mercados e o avano do Neoliberalismo. Na atualidade, o pas vive
um momento de redefinio, porque os rearranjos polticos internacionais
aprofundaram ainda mais as diferenas, por um lado, a concentrao da riqueza e
por outro, o empobrecimento da populao, afetando principalmente o mundo do
trabalho, apresentando altos ndices de desemprego e novos modelos de
organizao e estruturao, causando a flexibilidade e a precariedade nos vnculos
de trabalho, reduzindo cada vez mais as responsabilidades do Estado sobre a
seguridade social e os direitos sociais da populao.
Ao se falar em famlia neste comeo de sculo, evidenciam-se as
mudanas nos padres de relacionamentos, que se iniciam com a perda do sentido
da tradio. Conforme afirma Sarti (2005, p.21):
Vivemos numa sociedade onde a tradio vem sendo abandonada como
em nenhuma outra poca da Histria. Assim, o amor, o casamento, a
famlia, a sexualidade e o trabalho, antes vividos a partir de papis
.

29

preestabelecidos, passam a ser concebidos como parte de um projeto em

que a individualidade conta decisivamente e adquire cada vez maior
importncia social.

As transformaes societrias provocaram alteraes na diviso scio

tcnica do trabalho, modificando as relaes familiares. Com isso, a famlia deixou
de ser uma unidade de produo e passou a se constituir uma unidade de
consumo.
Pensamos que essas mudanas mais significativas referentes famlia
brasileira, esto relacionadas ao impacto do desenvolvimento tecnolgico da
sociedade como um todo. As intervenes feitas atravs da tecnologia sobre a
reproduo humana colocam em destaque o carter natural atribudo famlia e
quebra a sua relao com a o outro. So mudanas difceis devido s experincias
vividas e simbolizadas na famlia, atravs de dispositivos jurdicos, mdicos,
psicolgicos, religiosos e pedaggicos, e tambm disciplinares existentes na
sociedade.
Sabemos que a famlia precisa estar a par de sua responsabilidade social
e jurdica relacionada aos seus filhos, entendendo a mesma como um todo.
Conforme afirma Szymanski (2011, p. 13):
A famlia tem sido vista como um sistema lingustico construdo onde
significado e compreenso so social e intersubjetivamente construdos e
onde... mudana a evoluo de novos significados atravs do dilogo. O
mundo familiar mostra-se numa vibrante variedade de formas de
organizao, com crenas, valores e prticas desenvolvidas na busca de
solues para as vicissitudes que a vida vai trazendo. Desconsiderar isso
ter a v pretenso de colocar essa multiplicidade de manifestaes sob a
camisa-de-fora de uma nica forma de emocionar, interpretar, comunicar.

Sabe-se que necessrio discutir a famlia como a unio de um grupo

social que pode ocorrer das mais variadas formas possveis. atravs destas novas
composies familiares que conflitos so despertados e preconceitos aflorados.
Uma famlia que no atenda aos padres estabelecidos por determinado grupo de
pessoas, pode fazer com que este respectivo grupo tenha uma atitude de
reprovao, ou seja, reprova-se aquilo que no entendido. De acordo com
Frederico Poley (1997, p. 43) apud Goldani (1993, p.57):
Dado que as famlias no s respondem s transformaes sociais,
econmicas e demogrficas, mas tambm geram, tem sido difcil para os
.

30

estudiosos da famlia brasileira interpretarem as mudanas nas estruturas

familiares no tempo. A viso dicotmica entre o tradicional e o moderno
que toma em conta modelos de famlia elaborados com base nas classes
dominantes (rurais) e das classes mdias (urbanas) j no satisfaz. No s
por suas limitaes como modelos interpretativos associados a uma
concepo de famlia e de tipologias de famlias, mas tambm porque
obscurece a realidade da maioria das famlias brasileiras que pertencem s
chamadas camadas populares.

A famlia brasileira em suas diversas formas est ligada s diferentes

estruturas da sociedade. Apresenta relaes diversificadas que demonstram as
vrias formas de estrutura familiar que o homem capaz de desenvolver.
Caracteriza-se, tambm, por divergncias sociais de naturezas diversas como:
violao dos direitos humanos, explorao e abuso, barreiras econmicas, sociais e
culturais, que atrapalham o desenvolvimento dos seus membros.
Outra questo que deve ser relatada a guarda dividida entre os pais,
pois os mesmos devem estar cientes de que a mesma deve ser compartilhada em
comum acordo, apresentando os pais sempre dispostos a dilogos e possveis
mudanas.
De acordo com Guimares (2000, p.93), guarda ato ou efeito de
guardar, amparo, vigilncia. Seguramente, os filhos menores do casal merecem
cuidado, ateno, educao e essencialmente merecem sentir que so amados e
apoiados por ambos os pais.
A guarda dos filhos menores, como mencionado, historicamente vem
sendo exercida pela me na maior parte dos casos, mas existem situaes em que
se verifica que o pai tem melhores condies para zelar pelo interesse e educao
dos filhos, como assevera Leiria (2009, p. 69), houve uma mudana em costumes e
procedimentos nos tribunais que somente se reflete:
Nos dias atuais, em que a mulher conquistou importantes espaos na
sociedade, sobretudo no mercado de trabalho e que no se encara mais
com reprovao o ato do pai cuidar dos filhos e realizar tarefas que antes
eram exclusivas das mulheres, (...) o fato da maternidade por si s no goza
mais de presuno absoluta de melhores condies para o exerccio da
guarda dos filhos.
Leiria (2009, p. 69).

Muito tem sido discutido sobre a questo da guarda, especificamente

sobre a guarda compartilhada, na qual ambos os genitores participam ativamente da
vida do filho, tomam decises em conjunto e trabalham a relao com o objetivo de
.

31

preservar a criana ou o adolescente da ausncia do genitor que por no ser o

guardio legal somente teria contato com o menor em datas estabelecidas.
Segundo Motto (2008), o poder familiar (antes ptrio poder) atualmente
considerado mnus pblico, compreendendo inmeros deveres aos pais. Estes
deveres respeitam a doutrina da proteo integral, pela qual se interpretam todas as
normas em funo do melhor interesse da criana. O Cdigo Civil de 2002, em seus
artigos 1586 a 1590, traz as regras concernentes guarda dos filhos em caso de
dissoluo da sociedade conjugal.
Tais artigos respeitam o dispositivo constitucional de igualdade entre
homem e mulher. Observa-se ali que no h preferncia de guardio, somente se
menciona que a guarda deve ser concedida quela pessoa que tenha as melhores
condies para cuidar da criana ou adolescente, pode inclusive ser verificado que o
guardio com melhores condies seja um terceiro.
Nota-se que a deciso sobre qual dos pais apresenta melhor condio
para exercer a guarda dos filhos pode envolver uma investigao demorada, que,
parece-me, no est no propsito do legislador, pois o problema reclama soluo
rpida, O juiz deve concluir com relativa celeridade a quem compete a guarda dos
menores. Sua deciso, contudo, suscetvel de recurso.
Percebe-se que a guarda no uma questo to simples de resolver,
havendo litgio entre os pais pela guarda dos filhos, o juiz dever proceder a
criteriosa anlise sobre quais condies representam melhor desenvolvimento para
os menores. No caso de que a guarda seja concedida a um dos pais, o genitor que
no detiver a guarda no perder o poder familiar, dever exercer influncia e
participao positivas sobre todos os aspectos da vida do filho e as visitas
representam uma forma de convivncia e fiscalizao da situao em que a criana
ou o adolescente se encontra inserido. Portanto, cada cnjuge tem sua
responsabilidade jurdica diante dos filhos, deixando bem claro suas participaes
no desenvolvimento do filho, seja qual rea for.
A responsabilidade , portanto, resultado da ao pela qual o homem
expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigao. Atua-se na
forma indicada pelos cnones, no h vantagem, porque suprfluo em indagar da
responsabilidade da decorrente.
Destarte, que a responsabilidade dos pais dever irrenuncivel. Essa
prerrogativa leva em conta a vulnerabilidade da criana e do adolescente, seres em
.

32

desenvolvimento que merecem tratamento especial. Nesse sentido, o ordenamento

jurdico brasileiro atribui aos pais certos deveres, em virtude do exerccio do poder
familiar.
A CF de 1988, em seu artigo 227, atribui famlia o dever de educar, bem
como o dever de convivncia e o respeito dignidade dos filhos, devendo esta
sempre primar pelo desenvolvimento saudvel da criana e do adolescente. O artigo
229 da CF de 1988, tambm atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os
filhos.
Ademais, a Lei 8.069/90, Estatuto da Criana e do adolescente (ECA),
evidencia a existncia de deveres intrnsecos ao poder familiar, conferindo aos pais
obrigaes no somente do ponto de vista material, mas especialmente afetivas
morais e psquicas. J o artigo 3 do ECA preceitua que toda criana e adolescente
gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, a fim de lhes
proporcionar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e de dignidade.
A Lei 10.406/2002, o atual Cdigo Civil Brasileiro (CCB), em seu artigo
1.634, impe entre os deveres conjugais, o de sustento, criao, guarda, companhia
e educao dos filhos (1.566, IV). J os artigos 1.583 a 1.590, do mesmo diploma,
preceituam sobre a proteo dos filhos em caso de rompimento da sociedade
conjugal. Lima afirma que:
O dever de criao abrange as necessidades biopsquicas do filho, o que
est vinculada satisfao das demandas bsicas, tais como os cuidados
na enfermidade, a orientao moral, o apoio psicolgico, as manifestaes
de afeto, o vestir, o abrigar, o alimentar, o acompanhar fsica e
espiritualmente ao longo da vida. (LIMA, 1984, p. 31).

Todavia, para que se concretize o processo de formao dos filhos no

necessria a coabitao com ambos os pais, desde que estes cumpram seus papeis
de forma efetiva. Silva (2004, p. 123) ressalta que os genitores, na assuno de
seus papeis de pais (no somente genitores), devem cuidar para que seus encargos
no se limitem ao aspecto material, ao sustento.
Dentro da nova perspectiva de direitos, surge a possibilidade do Direito de
Famlia adentrar no campo da responsabilidade civil.
, pois, nesse ambiente de reviso, de releitura, de amplido da
responsabilizao civil nos dias atuais que se situa, inegavelmente, a
.

33

possibilidade de falar de danos, na relao paterno-filial, derivados do

abandono afetivo. (HIRONAKA, 2006a, p. 568-582).

responsabilidade

por

omisso

ou

negligncia

repercute

em

responsabilidade passvel de reparao para ambos os pais, inclusive para aquele

que no titular da guarda e exerce direito de visita. Dias afirma que,
a convivncia dos filhos com os pais no direito do pai, mas do filho. Com
isso, quem no detm a guarda tem o dever de conviver com ele. No
direito de visit-lo, obrigao de visit-lo. O distanciamento entre pais e
filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu
desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos
permanentes em sua vida. (2007, p. 407).

O motivo da responsabilidade civil passar a fazer parte das demandas de

famlia, d-se ao fato de que o dever de assistncia e convivncia familiar passaram
a ser encarados como um direito dos filhos, no sentido de oportunizar o seu
desenvolvimento sadio.
O Estado tem o dever e interesse em punir a omisso ou abuso dos pais
no exerccio do poder familiar, uma vez que no seio da famlia desestruturada que
nasce o adolescente infrator, o qual ser entregue sociedade. Desta feita, fez-se
necessria a previso de mecanismos para coibir a omisso dos pais quanto aos
deveres intrnsecos ao poder familiar. Diniz (2007, p.516) salienta que:
a autonomia da famlia no exerccio do poder familiar no absoluta, sendo
cabvel, e s vezes salutar, a interveno subsidiria do Estado. As
punies para o descumprimento dos deveres intrnsecos ao poder familiar
vo desde sanes administrativas at a perda do poder famlia. (DINIZ,
2007, p.516).

J o ECA prev pena administrativa aplicvel aos pais, nos casos de

descumprimento dos deveres intrnsecos ao poder familiar, bem como nas situaes
de abuso ou omisso quanto aos direitos fundamentais dos filhos. O Ttulo IV, da
Parte II, do ECA, prev as medidas pertinentes aos pais ou responsveis,
apresentadas em trs grupos distintos: medidas de auxlio, medidas de obrigao e
medidas sancionatrias.
O rol das medidas sancionatrias pertinentes aos pais e responsveis a
advertncia, perda da guarda, destituio da tutela, perda e destituio do poder
familiar, todas expressas no artigo 129 do ECA.
Dias (2007, p.378) explica que:
.

34

o princpio da proteo integral de crianas e adolescentes acabou

emprestando nova configurao ao poder familiar, tanto que o
inadimplemento dos deveres a ele inerente configura infrao suscetvel
pena de multa.

Assim, o artigo 249 do ECA prev pena de multa, nos casos de omisso
dos pais quanto aos seus deveres e determinaes judiciais. Em conformidade com
o referido preceito legal, se os pais ou detentores da guarda ou tutela, por culpa ou
dolo, se descuidarem de suas responsabilidades na criao, educao, assistncia,
guarda e conservao de bens dos filhos, ensejar-se- a aplicao de sano de
natureza administrativa, isto , multa que varia de trs a vinte salrios, podendo ser
duplicada em caso de reincidncia. Penalidade esta bem menos gravosa do que a
perda, suspenso ou extino do poder familiar.

35

3 A GUARDA COMPARTILHADA COMO ALTERNATIVA DE RESOLUES DE

CONFLITOS.

A guarda sempre se revelou um ponto delicadssimo no Direito de

Famlia, pois dela depende diretamente o futuro da criana e do adolescente. Com
as mudanas cada vez mais aceleradas na estrutura familiar, procuram-se novas
modalidades de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartio equitativa da
autoridade parental, bem como aos filhos servem para amenizar os efeitos
desastrosos da maioria das separaes.
Nesse contexto, surge a Guarda Compartilhada como um dos meios de
exerccio da autoridade parental aos pais que desejam continuar a relao com os
filhos quando fragmentada a famlia, visando propiciar a ambos essa igualdade
constitucionalmente assegurada, reforando a necessidade de garantir o melhor
interesse da criana e a igualdade entre homem e mulher na responsabilizao dos
filhos. Vale dizer que a guarda compartilhada um dos meios de exerccio de
autoridade parental e conforme observa Carbonera:
Seu contedo transcende a questo da localizao espacial do
filho pois onde ele ir ficar somente um dos aspectos. A
guarda compartilhada implica em outros igualmente relevantes.
So os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento
escolar, o crescimento, a formao da personalidade, bem
como a responsabilidade conjunta. Pai e me devero existir
como referenciais, embora possam estar morando em casas
diferentes. (CARBONERA, 2000)

Por isso tudo, vale analisar em que medida esse instituto poder ser um
mecanismo eficaz para a reduo dos conflitos familiares decorrentes da separao
dos pais, j que o mesmo possivelmente encontrar diversas barreiras no momento
concreto de sua aplicao, principalmente ao confrontar-se com separaes
decorrentes de divrcios litigiosos e com aspectos jurdico-sociolgicos relevantes
da realidade brasileira.
A Guarda Compartilhada encontra amplo fundamento psicolgico, pois
esse compartilhamento visa, precisamente, a amenizar as perdas que o divrcio dos
pais efetivamente acarreta, beneficiando a criana medida que ambos os pais

36

esto igualmente envolvidos em sua criao e educao, cuidando da tentativa de

diminuir os nefastos efeitos da sada de um deles da vida diria dos filhos.
Ainda, a ausncia de expressa previso legal em nosso Ordenamento
Jurdico, no impede que possa ser aplicado em nosso pas dependendo da
informao multidisciplinar e da sensibilidade dos juizes de Famlia, j que os
mesmos tm competncia para homologar o acordo dos pais, porm sendo
imprescindvel a apreciao desse acordo pelos mesmos, sempre em ateno ao
caso concreto e com o objetivo do bem-estar da criana e do adolescente,
garantindo a justeza e certeza da deciso. Ademais:
Por estarmos vivendo num outro tempo, com mil e uma evolues e
transformaes globais, pela constatao na realidade ftica, a mulher vem
se libertando de antigos preconceitos, simultaneamente ao desabrochar de
um novo homem mais paterno e mais presente na vida dos filhos, que
querem to somente desfrutar maior participao na educao e lazer dos
filhos como pais legitimamente autnticos, usufruindo os seus direitos, no
se esquecendo jamais de seus deveres tambm. Considera-se que nos
ltimos 10 anos houve uma grande mudana, quando se passou a
compreender que a criana pode e deve conviver com o pai e a me,
mesmo que estes no formem mais um casal, o que, por hora, se denomina
de autoridade parental conjunta. Ainda que ocorram diferenas no mtodo
educativo dos genitores, no constitui um problema, na medida em que a
constatao de diversidade faz parte da socializao infanto-juvenil. (RIZZI,
2004).

Absolutamente necessria, portanto, a revalorizao social e jurdica do

papel da paternidade, sendo louvvel e honrosa a iniciativa pioneira de
determinados pais, ao acordarem, por ocasio da separao, a Guarda
Compartilhada.
Alis, se, de um lado, o compartilhamento da guarda busca re-valorizar o
papel do pai, de outro traz ao centro das decises o destinatrio maior do
tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento
psicoafetivo e garantindo a participao comum dos genitores em seu
destino. (FILHO, 2000.p.113).

A possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos

por ambos os pais, aps a separao, devendo ter efetiva e equivalente autoridade
legal para tomarem decises importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e
frequentemente, ter uma paridade maior no cuidado deles. (AZEVEDO, 2002).
Cabe trazer os ensinamentos de Martorelli:
Guarda Compartilhada distingue-se da Guarda nica, em que s um dos
genitores decide tudo em relao aos filhos, e tambm da Guarda
.

37

Alternada, que aquela na qual cada um dos pais, em esquema de

revezamento, detm a guarda do filho de maneira exclusiva durante
determinado espao de tempo - que pode variar uma semana, um ms, um
ano etc. Nesse perodo, os genitores detm a guarda, fsica e jurdica dos
filhos. (MARTORELLI, 2004, p1).

A passagem da teoria prtica s ser efetiva aps profundos estudos

do comportamento humano, sempre em cotejo com os objetivos da norma
constitucional protetiva do menor no caso concreto. Inobstante as dificuldades que
sempre so enfrentadas na soluo consciente e madura da guarda do menor, s a
formao firme, o apoio dos profissionais j mencionados, o aporte de condies
humanas e materiais podero fazer com que o juiz de famlia tenha condies de,
passando da teoria prtica, utilizar-se desse novo instituto. (LEIRIA, 2000).
Assinalamos que, para que se vislumbre a possvel aplicao da guarda
compartilhada, deve ser analisado o caso concreto, pois, em determinadas situaes
pode no atender o melhor interesse da criana e do adolescente, pois mais do que
direito, a convivncia com ambos os genitores um fator fundamental no
desenvolvimento social e psicolgico, tendo em vista que atravs de nossas
famlias de origem, representadas por nossos pais, que nos inserimos na estrutura
social, bem como primordialmente atravs das relaes com ambos, pai e me,
que construmos nossa subjetividade.

3.1

O que significa a guarda jurdica

Carbonera (2000) trabalha o termo guarda a partir de sua anlise

gramatical, a fim de produzir um entendimento mais aprofundado do significado do
instituto jurdico da guarda de filhos no Direito de Famlia. Assim, a autora define o
termo guarda como o ato ou o efeito de guardar e proteger o bem tutelado. Este ato
exercido por um guardio que sempre em alerta, atuar para evitar qualquer dano.
Tem como funo a responsabilidade de manter a coisa intacta e, caso
no logre xito em sua atividade, responder pelo descumprimento de seu papel.
Esta coisa a qual a autora se refere trata-se do guardado, ou seja, o objeto que est
sob os cuidados do guardio que:
.

38

[...] est dotado de, pelo menos duas caractersticas bsicas: a preciosidade
e a fragilidade. a existncia de um valor que provoca nas pessoas a
percepo da vontade de pr a salvo de estranhos o que tem sob sua
guarda, com a inteno de no correr risco de perda .
Partindo, ento, desses pressupostos, pode-se dizer que o instituto da
guarda um conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais em relao
aos filhos menores, com o objetivo de proteger e suprir as suas
necessidades, cuja responsabilidade atribuda por lei ou mediante deciso
judicial (Carbonera, 2000, p.44).

Existem alguns modelos de guarda expostos pela doutrina, que se

caracterizam ou pela quantidade de tempo que a criana fica na presena do seu
responsvel, ou pela distribuio igualitria das responsabilidades sobre os filhos
entre ambos os pais. Dentro dessas modalidades, h duas espcies especficas, as
quais normalmente so confundidas uma com a outra, gerando distores na sua
utilizao, principalmente em relao segunda: a guarda alternada e a guarda
compartilhada.
A guarda alternada identificada pelas constantes mudanas de guarda
fsica da criana o que, ao mesmo tempo em que permite que os pais detenham a
guarda da criana e do adolescente conforme um determinado perodo de tempo
(dias, semanas, ms, semestre, ano), criticado pela doutrina devido s constantes
mudanas de residncia a que est sujeita a criana, que acaba perdendo sua
referncia de lar.

3.2

Aspectos familiares nos processos de divrcios

No Cdigo Civil de 1916, o marido exercia com exclusividade o ptrio

poder, a comandar a sociedade conjugal, estabelecia o seu art. 233 o seguinte: O
marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da
mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Tal poder, s era transmitido
para a mulher na falta do marido. Naquela poca, a discriminao contra a mulher
evidenciava-se de tal forma que, ao casar-se novamente, perdia o ptrio poder dos
filhos e s o recuperava se voltasse condio de viva.
A expresso ptrio poder origina-se no direito romano e significa direito
absoluto e soberano que o chefe de famlia detinha sobre os filhos. Tal expresso
.

39

significava que somente o pai tinha o poder sobre os filhos e retratava uma
sociedade patriarcal.
Em 1962, com o Estatuto da Mulher Casada, o ptrio poder era exercido
pelo pai, mas com a colaborao da me e caso houvesse divergncia entre ambos,
prevalecia sempre a vontade do pai, podendo a me recorrer justia. Com a
evoluo dos tempos, ocorreu a reao da mulher que lutou por sua igualdade
perante a famlia passando a exercer junto com o homem a mesma
responsabilidade sobre os filhos. O ento ptrio poder deu lugar nova expresso
poder familiar, designao atribuda pelo Cdigo Civil de 2002.
A CF 1988 tratou a questo com isonomia, assegurando os direitos e
obrigaes de ambos os pais de forma igualitria do poder familiar com relao aos
filhos, restringindo assim o poder patriarcal. No obstante, a manuteno do termo
poder no alcanou aceitao unnime, sendo alvo de crtica como ocorre nestas
palavras de Silvio Rodrigues: [...] pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar
da expresso a palavra ptrio do que incluir o seu real contedo, que, antes de um
poder, representa obrigao dos pais, e no da famlia como o nome sugere.
Para a doutrina jurdica, a melhor expresso seria autoridade parental,
por melhor retratar a consagrao do Principio da Proteo Integral de Crianas e
Adolescentes, como dispe o artigo 227 da CF 1988.
O poder familiar tem previso nos artigos 1630 e 1638 do Cdigo Civil,
sendo os filhos de zero a dezoito anos sujeitos ao poder familiar, exercido
conjuntamente pelos pais. Esse poder tem como alicerce a prevalncia do melhor
interesse da criana e do adolescente, alm da valorizao do afeto, amor,
cumplicidade, compreenso e dilogo nas relaes paterno-filiais, sentimentos
esses imprescindveis a uma convivncia familiar ntegra e saudvel. Nesse sentido,
Rizzard (2005 p. 27) assevera que Na noo contempornea, o conceito transferese totalmente para os princpios de mtua compreenso, a proteo dos menores e
os deveres inerentes, irrenunciveis e inafastveis da paternidade e maternidade.
Acompanhando a evoluo, o ECA tambm reformulou o instituto,
deixando de ter um sentido dominador e tornando-se sinnimo de proteo
passando a visar os deveres e obrigaes dos pais com os filhos.
Tanto o ECA como o Cdigo Civil tratam do poder familiar, no que se
refere ao direito convivncia familiar e comunitria conforme disposto nos artigos
21 a 24 do Estatuto.
.

40

Com o passar dos tempos e acompanhando a evoluo da mulher no

mercado de trabalho, cada vez mais lutando para conquistar sua independncia e
tambm mais participativa em todas as reas, e, por outro lado surgindo um pai mais
presente e disponvel querendo participar com a mesma intensidade da vida dos
filhos, a que antes s era vivenciado pela me, surgiu, assim, um instituto que
atenderia a necessidade de ambos, pais e filhos.
A guarda compartilhada originria da Inglaterra e na dcada de 1960
surgiu a primeira deciso a respeito (joint custody). A Lei tem como objetivo propiciar
o equilbrio e facilitar um melhor relacionamento afetivo entre pais e filhos. No Brasil,
esse instituto foi inserido no ordenamento jurdico atravs da Lei n 11.698/08 que
alterou os artigos 1.583 e 1584 do Cdigo Civil Brasileiro.

3.3 A Guarda Compartilhada: as vantagens sociais e jurdicas

A questo da guarda de incapaz, ressentida do pouco trato tcnicojurdico, transborda em problemas psicoemocionais. um estgio no ciclo de vida
familiar, seguida de mudanas estruturais.
A partir da ruptura conjugal, os filhos passam a um plano secundrio,
servindo de objeto de disputa entre os ex-cnjuges. Restam, assim, profundas
questes psicolgicas, que, com informaes sobre a preservao, a perpetuao e
a transmisso de padres ajudam no desenvolvimento da famlia ps-divrcio, como
um todo, propiciando uma reassociao entre o casal conjugal e parental.
Nos processos de famlia, lidam-se com pessoas e singularidades
especiais de cada membro da relao e, em nenhum momento, pode ser deixado de
lado este fator. Assim, o direito no pode prescindir do conjunto de conhecimentos
oferecidos por outras cincias, para bem dispor sobre o equilibrado relacionamento
entre os envolvidos na relao, quer entre os ex-cnjuges, quer entre pais e filhos.
O fundamento psicolgico da guarda compartilhada parte da convico de
que a separao e o divrcio acarretam uma srie de perdas para a criana. Assim,
a guarda conjunta viria para amenizar este sentimento. Quando as crianas se
beneficiam na medida em que reconhecem que tem dois pais envolvidos em sua
criao e educao.
.

41

A guarda compartilhada reflete o maior intercmbio de papis entre o

homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o
adimplemento da penso alimentcia, aumenta o grau de cooperao, de
comunicao e de confiana entre os pais separados na educao dos filhos. Isso
lhes permite discutir os detalhes dirios da vida dos filhos, como pressuposto do
novo modelo.
Conforme estudado, o instituto da guarda compartilhada trata do
compartilhamento do exerccio da autoridade parental, preservando os vnculos
afetivos, uma vez que o genitor no perde o filho, assim como este no perde
aquele, uma vez que h o rompimento da sociedade conjugal e nunca a
parentalidade.
O exame da citada guarda, para que sua utilizao se torne aceitvel e de
correta aplicao, deve conter uma anlise de seus prs e contras, pois a princpio,
nada perfeito ou de total inutilidade, com raras excees, principalmente quando
se encontra em jogo o desenvolvimento da personalidade de um ser em constante
desenvolvimento.
Como em qualquer instituto jurdico, a guarda compartilhada apresenta
vantagens e desvantagens. No presente trabalho nos concentraremos nas
vantagens e a mais expressiva delas , sem hesitao, o melhor interesse da
criana, por situ-la como ncleo principal na busca por um meio familiar saudvel.
Nesse sentido, Leite (2005) relata que:
Quanto s vantagens, tudo leva a crer que o interesse da criana seja o
argumento fundamental invocado pelos adeptos da guarda conjunta.
Argumento vlido e defensvel j que o interesse da criana o critrio
determinante de atribuio da guarda. (LEITE, 2005, p.278)

Pode-se dizer que com a adoo da guarda compartilhada nos processos

de separao ou divrcio ocorre uma proximidade maior dos filhos com ambos os
pais, proporcionando maior equilbrio emocional aos filhos. Filho expe os aspectos
positivos em seus ensinamentos:
Quando os pais cooperam entre si e no expem os filhos a seus conflitos,
minimizam os desajustes e a possibilidade de desenvolverem problemas
emocionais, escolares e sociais. Maior cooperao dos pais leva a um
decrscimo significativo dos conflitos, tendo por consequncia o beneficio
dos filhos. induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais
separados tm mais problemas que os de famlia intacta. Como
induvidoso que os filhos mais desajustados so os de pais que os envolvem
em seus conflitos permanentes. No contexto da guarda compartilhada,
.

42

norteado pela continuidade das relaes pais-filhos e a no exposio do

menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educao e
criao s aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar
os sentimentos de perda e rejeio dos filhos, tornando-os,
consequentemente, bem mais ajustados emocionalmente (FILHO, 2000 p.
207).

guarda

compartilhada

mostra-se

vantajosa

por

permitir

responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me,

embora separados, favorecendo um nivelamento entre os dois pais com seus filhos,
tornando-os mais prximos, possibilitando que desempenhem o que o rompimento
da unio conjugal nunca retirou o poder familiar, porm de modo pleno partilhando o
encargo das proibies que advm do dever de educar, como tambm o deleite dos
momentos prazerosos que proporcionam o amor mpar dos filhos. Nesse sentido, a
percepo de Filho (2002, p.208) afirma que: A guarda compartilhada mantm
intacta a vida cotidiana dos filhos do divrcio, dando continuidade ao relacionamento
prximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir dos filhos que optem por um
deles.
Em linhas gerais, as vantagens obtidas pelas perspectivas dos pais so:
ambos se mantm guardadores; qualificao na aptido de cada um deles;
equiparao dos pais quanto ao tempo livre para a organizao de sua vida pessoal
e profissional; compartilhamento do atinente a gastos de manuteno do filho; maior
cooperao.
J as vantagens obtidas pelos filhos so: convivncia igualitria com
cada um dos seus pais; incluso no novo grupo familiar de cada um de seus pais;
no h pais perifricos; maior comunicao; menos problemas de lealdades; bom
modelo de relaes parentais.
Contudo, Leite (2003, p.42) conclui que:
a guarda conjunta apresenta um resultado praticamente igual de
recomposio da vida familiar para ex-esposas e ex-maridos, reafirmando a
igualdade desejada pelo texto constitucional.

Embora a fixao da guarda compartilhada apresente inmeras

vantagens aos filhos tambm alvo de crticas, pois todo plano de cuidado parental
acompanhado de problemas sensveis.
Evidentemente a adoo deste modelo de guarda deve ser amplamente
discutida com ambos os pais, para que estes obtenham o discernimento necessrio
.

43

quanto aos seus direitos e deveres, bem como s consequncias legais e sociais no
compromisso com o bem estar dos filhos e que manifestem de forma consciente o
desejo na sua aplicao, alm de se estabelecer uma relao marcada pelo respeito
Filho ressalta:
Pais em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo,
insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro
contaminam o tipo de educao que proporcionam a seus
filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada
podem ser muito lesivos aos filhos. (FILHO, 2002, p.174).

Neste tipo de guarda, os pais precisam estabelecer acordos que dizem

respeito ao local de habitao da criana ou adolescente, educao (formao
pessoal e vida escolar) e participao econmica. Considera-se que:
[...] a guarda compartilhada s possvel quando o ambiente
familiar ps-separao ou ps-divrcio propcio ao dilogo e
participao igualitria de ambos os pais [...]. Do contrrio, o
exerccio parental por parte do no detentor da guarda
restringe-se a uma situao distante e meramente
fiscalizadora. (LIMA, 2006, p.23).

Em determinadas situaes em que nas famlias predominam a discrdia e

desrespeito, nas quais no existe mais qualquer tipo de convivncia e cooperao
entre os cnjuges, j explorados todos os meios de acordo, e colocando risco ao
menor, devem optar pela guarda nica para um dos genitores e conceder ao outro, o
direito amplo de visitas.

44

4. CONSIDERAES FINAIS

O instituto da guarda compartilhada surgiu da necessidade de firmar

o direito dos filhos convivncia familiar com ambos os genitores mantendo seus
vnculos afetivos, aps a ruptura dos laos conjugais, alm de garantir a igualdade
parental.
A guarda compartilhada deve ser tomada, antes de tudo, como
uma postura, como reflexo de uma mentalidade segundo a qual o pai e a me so
igualmente importantes para os filhos de qualquer idade e, portanto essas relaes
devem ser preservadas para a garantia de que o adequado desenvolvimento
fisioqumico das crianas ou adolescentes envolvidos venha a ocorrer.
A condio principal para sua fixao a conscincia dos pais
separados de que o interesse da criana e do adolescente deve ser preservado e
no o deles prprios. Assim, ambos os pais devem continuar igualmente
responsveis e envolvidos na vida de seus filhos aps a separao do casal.
Deve-se ter sempre em conta a necessidade de uma avaliao
objetiva da aplicabilidade deste tipo de guarda em relao gama de condies e
circunstncias que cada caso apresenta, evitando-se a admisso preconcebida e
sua falta de operacionalidade.
A dificuldade dos pais em manterem um relacionamento harmonioso
aps o fim do casamento o principal bice para a fixao do compartilhamento da
guarda, uma vez que o objetivo desta modalidade de guarda a participao de
ambos no exerccio do poder familiar, pois o desacordo entre os ex-cnjuges no
pode atingir o relacionamento destes com os filhos, o que no ser possvel se
houver interferncia dos fatores pessoais que motivaram a separao.
Descartar, a priori, a guarda compartilhada como uma das solues
possveis pode dificultar a concretizao do atendimento ao melhor interesse da
criana, e dificultar ou entorpecer dinmicas familiares, levando, muitas vezes, a
intervenes judiciais, que poderiam ser desnecessrias.
Cabe, assim, aos operadores, sendo estes psiclogos, advogados,
assistentes sociais, juzes ou legisladores, levarem em considerao, como papel
principal, o crescimento e o interesse da criana, quando se referir s questes de
guarda.
.

45

Deve-se ressaltar tambm que uma vez fixada a guarda

compartilhada surgem inmeras consequncias jurdicas e sociais. No aspecto
jurdico essa guarda assegura o exerccio da autoridade parental que pai e me
exercem em sua totalidade e de forma conjunta, compartilhando o trabalho e suas
responsabilidades privilegiando a continuidade das relaes entre cada um deles e
seus filhos, minimizando desta forma o conflito parental. O exerccio do poder
familiar, que normalmente fica enfraquecido para o genitor no guardio, ser no
modelo da guarda compartilhada, cumprido de forma imparcial tendo como premissa
bsica, o melhor interesse dos filhos.
No aspecto social, a guarda compartilhada permite aos filhos em
condio de desenvolvimento pessoal e social sentir cotidianamente a participao
dos pais em sua formao e educao, o que ir refletir em vrios aspectos de
socializao dessa criana ou adolescente trazendo benefcios at sob o ponto de
vista psicolgico.
Assim, possveis aes que iro intervir na adoo da guarda
compartilhada, apesar das inmeras vantagens, sua aplicao no deve ser vista
como regra nas questes que envolvam o conflito de guarda, sendo que requisito
indispensvel para o sucesso dessa modalidade de guarda o dilogo entre os
guardies.
A aplicao da guarda compartilhada poderia prevenir e at mesmo inibir a
alienao parental, protegendo o menor das possveis prticas autoritrias e
tirnicas do alienador, uma vez que, esta espcie de guarda a que melhor
resguarda os interesses do menor e garante o duplo vinculo de filiao, apesar da
no mais existncia relao do casal, mantendo os laos parentais e afetivos entre
pais e filhos, favorecendo assim, o desenvolvimento da personalidade da
criana/adolescente.
Deste

modo,

havendo

entre

os

ex-cnjuges

(ex-companheiros)

discernimento suficiente, assim como a capacidade de separar a dissoluo da

relao conjugal da parental, que eterna, a adoo da guarda compartilhada
uma das possibilidades para o melhor desenvolvimento da criana e do adolescente.
necessrio considerar a realidade especfica de cada caso para a
preservao do princpio de melhor interesse da criana e/ ou do adolescente. Caso
os pais tenham condies de se entenderem mesmo separados, s fortalecero o
instituto da guarda compartilhada que no nosso entendimento, representa a melhor
.

46

opo para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente no plano

emocional, psicolgico e social dos filhos.

47

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