Conceito material de crime

Perspectiva positivista-legalista: crime tudo aquilo que o

legislador considerar como tal.
No pode ser definido o conceito material de crime a partir desta
perspectiva porque no nos diz qual a fonte de onde promana a
legitimidade para considerar certos actos como crime e aplicar as
respectivas sanes penais legitimao material. Ao identificar a
legitimao material com a mera observncia do princpio da
legalidade em sentido amplo, mesmo que esteja preenchida a plena
capacidade do legislador para definir o que e o que no crime
no se fica a saber quais as qualidades que deve assumir
determinado comportamento para que o legislador se encontre
legitimado a submet-lo a determinadas sanes criminais.
Alm da questo da legitimao penal, esta concepo no
permite ligar o conceito material de crime funo e aos limites do
direito penal. A definio de um conceito material de crime s tem
sentido se esse conceito se situar fora do direito penal legislado, para
que seja previamene dado ao leguslador e assim contituir-se um
padro que indica ao legislaor aquilo que ele pode criminalizar e
aquilo que deve deixar fora do mbito do direito penal.
do conceito material de crime que deve partir o critrio de
mediao da correco ou incorreco poltico-criminal das
incriminaes constitudas e a constituir, a discusso entre a
criminalizao e descriminalizao, etc.
Perspectiva positivista-sociolgica: importava distinguir de
entre uma multiplicidade de manifestaes legais de crime,
aquilo que objectiva e universalmente pudesse ser considerado
como tal, luz da realidade social.
A tentativa de definir materialmente crime como uma unidade de
sentido sociolgico, autnoma e anterior concepo jurdico-penal
legal, passou a constituir um dado adquirido na dogmtica penal. Na
doutrina italiana traduz essa unidade sociolgica atravs do conceito
de ofnsividade e o pensamento penal anglo-americano v o crime
em sentido material atravs do princpio do dano, considerado
princpio fundamental da criminalizao e limitao do poder

estadual. com esta perspectiva que se procura pela primeira vez

estabelecer concretamente um conceito pr-legal de crime
Apesar dos progressos levados a cabo luz desta teoria, se a
compararmos com aquelas que traduzem o conceito material de
crime na tutela subsidiria de bens jurdicos, vamos encontrar uma
acentuada impreciso por no ser capaz de indicar com um mnimo
de seguana em que consiste a ofensividade social determinante da
essncia do crime e por no alcanar os limites da criminalizao,
umavez que, se por um lado verdade que o o crime se traduz num
comportamento determinante de uma ofensividade social, por outro
nem toda a ofensividade consiste legitimamente um crime.
Perspectiva moral-social: a tarefa central do direito penal
residiria em assegurar a validade dos valores tico-sociais
positivos de aco/a tarefa primaria do direito penal
consiste na proteco dos valores elementares de consciencia,
caracter social e s por incluso na proteco dos bens
jurdicos particulares Welzel
Esta concepo no pode ter qualquer acolhimento na ordem
jurdico-penal. No funo do direito penal tutelar a virtude ou a
moral nem para isso est legitimida, art41CP, nem os instrumentos
de que serve a sua actuao se revelam adequados nem so os
magistrados e os tribunais as entidades legitimadas para castigar o
pecado e a imoralidade.
Perspectiva teleolgico-funcional e racional: teleolgicoformal, na medida em que se reconheceu que o conceito
material de crime no podia ser deduzido pelas ideias vigentes
num sistema extra-jurdico e extra-penal, mas sim dentro da
funo que o direito penal desempenha no sistema jurdicosocial. Racional porque o conceito material de crime vem a
resultar da funo do direito penal de tutela subsidiria de
bens jurdicos dotados de dignidade penal.
A noo de bem jurdico no pde ainda ser determinada em
absoluto, mas h um ncleo essencial que rene largo consenso.
Poder definir-se bem jurdico como a expresso de um interesse,
da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um

certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e

por isso juridicamente reconhecido como valioso.
FEUERBACH: definiu o objecto da infraco criminal como
violao de certos direitos subjectivos, uma estrutura liberalcontratualista que somente justifica a interveno penal onde os
direitos bsicos que o contrato social visa assegurar, forem violados.
Esta perspectiva dissolve a infraco criminal na proteco da
liberdade individual;
BIRNBAUM: definiu o ojecto da infraco criminal como violao
da determinados bens jurdicos, a interveno penal legitima-se na
comunidade e nos seus valores. Esta perspectiva define a infraco
pela leso objectiva de valores da comunidade.

Subjectivao versus objectivao

(do sistema social como instncia legitimadora da interveno penal)

Segundo BIRNBAUM, o Direito vincula-se simultaneamente a
elementos objectivos e a elementos de direito natural.
Posteriormente, BINDING ven reduzir bem jurdico aos valores e
condies de vida da comunidade jurdica tal como so definidos
pelo legislador. VON LISZT desenvolveu a ltima postura perante
o conceito de bem jurdico, definindo-o como um interesse humano
vital, expresso das condies bsicas da vida em comunidade;
sendo o bem jurdico o conceito legitimador da interveno penal.
A concepo teleolgico-funcional e racional que hoje se impe
exige que a noo de bem jurdico obedea a uma srie mnima de
condies, o conceito de bem jurdico:
deve traduzir um contedo material, para que se possa ter um
indicador til do conceito material de crime;
deve servir como padro crtico das normas constitudas ou a
constituir, porque s assim se pode ter a pretenso de
encontrar um critrio legitimador do processo de
criminalizao ou descriminalizao; surgindo como uma
noo transcendente ao sistema normativo jurdico-penal;
deve ser politico-criminalmente orientado e nesta medida,
intra-sistemtico relativamente ao sistema social e ao sistema
jurdico constitucional.

O problema consiste em determinar de que forma pode o

conceito obedecer a todas estas exigncias e alcanar a materialidade
e a concretizao indispensveis para que se torne passvel de
utilizao na aplicao do direito penal. Segundo o prof. Figueiredo
Dias, um bem jurdico politico-criminalmente tutelvel existe onde
se encontre reflectido um valor constitucionalmente reconhecido
em nome do sistema social total. O que significa que entre a ordem
axiolgica contitucional e a ordem legal dos bens jurdicos, tem de
se verificar uma relao de analogia material, fundada numa
correspondncia de sentido e de fins. Correspondncia essa, que
deriva do facto de a ordem jurdico constitucional definir o quadro
obrigatrio de referncia e o critrio regulativo da actividade
punitiva do Estado, e nesta perpsectiva que se deve considerar que
os bens jurdicos protegidos pelo direito penal so concretizaes
dos valores constitucionais ligados aos direitos e deveres
fundamentais e ordem social, poltica e econmica. por esta via
de concretizao que os bens juridicos se tornam bens juridicos
dignos de tutela penal.
Se na concepo teleolgico-funcional e racional defendida pelo
prof. Figueiredo Dias, no pode existir criminalizao sem a
individualizao de um bem jurdico-penal a tutelar, a ideia inversa
de que sempre que exista um bem jurdico-penal deve haver lugar
interveno penal j no se configura verdadeira. O conceito
material de crime essencialmente constitudo pela noo de bem
jurdco-penal, mas h ainda que acrescentar o critrio da necessidade
de tutela penal ou seja, para desencadear a interveno penal no
basta a violao de um bem jurdico, exigindo-se que essa
interveno seja absolutamente indispensvel livre realizao da
personalidade de cada um na comunidade.
O princpio da necessidade da pena, fortemente orientado pelo
principio constitucional da proporcionalidade em sentido amplo,
consagrado no art.18/2 CRP. Para que a interveno penal no seja
ferida de inconstitucionalidade por violao do princpio da
proporcionalidade em sentido amplo, o art.18/2 indica trs
requisitos a respeitar:
princpio da subsidariedade e da proibio de excesso: uma
vez que o direito penal utiliza como sanes os meios mais
onerosos para os direitos, liberdades e garantias, ele s pode

intervir nos casos em que todos os outros meios no se

revelem suficientes;
adequao: sempre que a criminalizao de certos
comportamentos seja factor da prtica de muitas mais
violaes do que as que se revela susceptvel de evitar, a
interveno penal est ferida de inconstitucionalidade
necessidade da pena: onde o legislador constitucional aponta
expressamente a necessidade de interveno penal para tutela
de bens jurdicos determinados, o legislador ordinrio tem que
criinalizar os respectivos comportamentos sob pena de
insconstitucionalidade por omisso. No entanto, quando tais
injunes constitucionais sejam inexistentes ou quando no
haja um valor jurdico-constitucionalmente reconhecido no
legtimo deduzir a exigncia de criminalizao de
comportamentos que o violam.
O princpio da necessidade da pena, traduzia a ideia de que a
utilizao pelo Estado de meios penais devia ser limitada, s se
justificando pela proteco de direitos fundamentais. Esta ideia de
limite ligava-se com a ideia de contrato social, segundo o qual s se
justificava a restrio da liberdade quando os direitos, cuja proteco
era fundamento da instituio da sociedade poltica, estivessem em
causa.
No entanto, o contedo do contrato social tem vindo a ser
alterado com a evoluo da realidade, quer social, quer poltica e da
ideia de contrato social s resta a aceitao de que o poder poltico
se justifica pelo servio aos membros da sociedade e sua
subordinao realizao do indivduo em sociedade. Mas no
nesta linha que se apela a este princpio, os autores contemporneos
fazem-no com a pretenso de subordinar a interveno penal do
Estado realizao de fins necessrios subsistncia e
desenvolvimento da sociedade.
O alcance do princpio da necessidade da pena revela-se em
dois planos:
1. Discusso da legitimidade da incriminao o apelo a
este princpio surge na carncia penal do bem jurdico
(no h necessidade da pena quando se trate de um
mero valor moral sem expresso num bem jurdico
determinado); na falta de alternativas penalizao da

conduta (no h necessidade da pena quando os

meios
penais
no
foram
absolutamente
indispensveis, os nicos capazes de evitar certos
comportamentos); e na eficcia da incriminao.
Crimes de dano versus Crimes de perigo
Relativamente ao bem jurdico importa ter presente que ele
no se confunde com o objecto da aco, o bem jurdico definido
como a expresso de um interesse, pessoa ou comunidade, na manuteno ou
integridade de um estado, objecto ou bem em si mesmo, socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso. Atendendo forma como o
bem jurdico posto em causa pela actuao do agente distingue-se
entre crimes de dano e crimes de perigo.
Nos crimes de dano a realizao do tipo incriminador tem
como consequncia uma leso efectiva do bem jurdico. Nos crimes
de perigo a realizao do tipo no pressupe a leso, apenas basta a
mera colocao em perigo do bem jurdico, distingue-se ainda entre
crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto. Nos
crimes de perigo concreto, o tipo incriminador s preenchido
quando o bem jurdico tenha sido efectivamente posto em perigo,
ex: conduo perigosa, art.291CP, incndios e exploses,
art.272CP. Nos crimes de perigo abstracto, so tipificados certos
comportamentos em nome da sua perigosidade tipica para um bem
jurdico, mas sem que ela necessite de ser comprovada no caso
concreto, h uma espcie de presuno inilidivel de perigo e, por
isso a conduta do agente punida independentemente de ter criado
ou no um perigo efectivo para o bem jurdico, ex: conduo de
veculo em estado de embriaguez, art.292, posse de arma proibida,
art.275CP.
Tem sido questionada a constitucionalidade dos crimes de
perigo abstracto por estes constituirem uma tutela demasiado
avanada de um bem jurdico, pondo em risco o princpio da
legalidade e o princpio da culpa. A doutrina maioritria e o TC
pronunciam-se pela no inconstitucionalidade quando for possvel
identificar claramente o bem jurdico tutelado e a conduta tpica for
descrita o mais precisa e minunciosamente possvel.

Fim das Penas

A razo da eterna discusso acerca da finalidade das penas est
no facto de no fundo estar em causa toda a teoria penal e em
particular a discusso dos pontos fulcrais, d legitimao,
fundamentao e funo da interveno penal estatal.
Neste sentido pode dizer-se que a questo do fim das penas
constitui a questo do destino do direito penal e do seu paradigma e,
por isso, qualquer anlise acerca dos fins do direito penal significa
uma anlise sobre as finalidades da pena criminal. As respostas
dadas reconduzem-se a seguintes teorias:
1. Teorias absolutas
1.1.
Doutrina da retribuio
2. Teorias relativas
2.1.
Doutrina da preveno geral
2.2.
Doutrina da preveno especial
3) Teorias mistas ou unificadoras
1) Teorias absolutas: a pena como instrumento de
retribuio
Para estas teorias a essncia da pena criminal reside na
compensao do mal do crime e nela se esgota. Apesar de a pena
assumir efeitos reflexos ou laterais socialmente relevantes
(intimidao, neutralizao de deliquentes...) nenhum deles
corresponde com a sua essncia ou natureza: a tal essncia e
natureza funo exclusiva do facto que se cometeu, a justa paga
do mal que com o crime se realizou; o justo equivalente do dano
do facto e da culpa do agente. Por isso, a medida concreta da pena
com que deve ser punido um certo agente por um determinado
facto no pode ser encontrada em funo de outros pontos de vista
que no sejam a correspondncia entre a pena e o facto. Qualquer

outra teoria dos fins das penas falha completamente a essncia da

aplicao da pena, pune-se porque pecou: punitur quia peccatum est
Prtagoras. S assim se estaria em sintonia com o sentimento
comunitrio generalizado de que a pena um castigo e uma
expiao do mal do crime.
As teorias absolutas da retribuio louvam a ideia de que a realizao
de Justia no mundo, como mandamento de Deus, conduz
legitimao da aplicao da pena retributiva pelo juiz, o
representante terreno da justia divina.
Kant: imperativo categrico
Hegel: o crime como uma negao do direito e a pena como a
anulao do crime, que de outro modo continuaria a valer e por isso
teria que se verificar o restabelecimento do Direito.
A discusso acerca do fundamento das teorias absolutas de
retribuio centrou-se, desde logo, sobre a forma como deveria ser
feita a igualao entre o mal do crime e o mal da pena. Acabou por
se reconhecer que a igualao no podia ser fctica mas sim
normativa; ainda assim discutia-se qual o carcter da retribuio
pretendida (reparao do dano real, do dano ideal, se ocorria em
funo do desvalor ou da culpa...), terminada a controvrsia, hoje
pode dizer-se que a que a compensao e que se baseia a retribuio
s pode ser concretizada em funo da ilicitude do facto e da culpa
do agente, por duas razes:
1. Esta doutrina baseia-se nas exigncias de Justia e elas
implicam que cada pessoa seja tratada segundo a sua culpa e
no deixada sorte das suas circunstncias;
2. Se o que est em causa tratar o homem segundo a sua
liberade e dignidade pessoais, ento isso conduz ao princpio
da culpa como mxima do direito penal humano, democrtico
e civilizado; o princpio segundo o qual no pode haver pena
sem culpa e a medida da pena no pode ultrapassar a medida
da culpa.
Aqui reside o mrito das doutrinas absolutas: independentemente do
seu valor ou desvalor enquanto teoria, a concepo retributiva
teve o mrito de elevar o princpio da culpa a princpio
absoluto de toda a aplicao da pena e assim ter levantado um veto
incodicional aplicao de uma pena criminal que viole a dignidade
da pessoa humana.

A pena e a culpa no so um s conceito, se toda a pena supe

a culpa, nem toda a culpa supe a pena, s aquela que
simultaneamente acarrete a necessidade da pena.
Como teoria dos fins das penas a teoria da retribuio deve ser
recusada, porque para alm de considerar a pena como entidade
independente dos fins, no se adequa legitimao,
fundamentao e ao sentido da interveno penal que apenas podem
resultar da necessidade, que incumbe o Estado satisfazer, de
proporcionar as condies de existncia comunitria, assegurando a
cada pessoa o espao possvel de realizao livre da sua
personalidade; para o cumprimento desta funo a retribuio,
expiao ou compensao do mal do crime, constituem meios
ilegtimos. O Estado democrtico, pluralista e laico no pode
atribuir a si mesmo a qualidade de entidade sancionadora da moral,
limitando-se a proteger bens jurdicos e como tal servir-se de uma
pena dissociada de fins poder. S a proteco do espao possvel
livre realizao da personalidade pode justificar que o Estado furte a
cada pessoa o mnimo indispensvel de direitos, liberdades e
garantias. Tambm do ponto de vista social devem ser afastadas as
teorias absolutas, visto que uma pena retributiva esgota o seu
sentido na expiao do mal do crime, revelando-se inimiga de
qualquer tentativa de socializao do delinquente e restaurao da
paz jurdica.
2) Teorias relativas: a pena como instrumento de
preveno
Reconhecem que segundo a sua essncia, a pena traduz-se num mal
para quem a sofre mas no pode a pena bastar-se a isso, no pode
ser destituda de sentido social positivo. Para se justificar qnaunto
instrumento politico-criminal tem de usar esse mal alcanar
finalidades de preveno criminal.
A crtica feita a estas teorias, de que ao usar-se o ser humano
em nome de fins utilitrios que se pretendem alcanar no contexto
social, elas transformariam a pessoa humana num objecto violando a
sua dignidade. No entanto, esta crtica vazia de fundamento. Ao
dar razo a este argumento, seriam ilegtimos todos os intrumentos
destinados a realizar finalidades sociais. A verdade que para o

funcionamento da sociedade, cada pessoa, na medida do

indispensvel, tem de prescindir de direitos que lhe assistem; o
problema consistem em saber se a aplicao da pena no deve fazerse em termos que respeitem a intocvel dignidade. A resposta
claramente que sim, mas um problema respeitante no aos fins das
penas mas sim aos limites que sejam impostos forma como se
resolve o problema dos fins das penas.
2.1) A pena como instrumento de preveno geral
O denominador comum das doutrinas da preveno geral,
radica na concepo da pena como instrumento politico-criminal
destinado a actuar sobre a generalidade dos membros da
comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa
penal estatuda pela lei, da realidade da sua aplicao e da
efectividade da sua execuo.
A actuao estatal sobre a generalidade das pessoas, assume
uma dupla perspectiva: a preveno geral negativa cuja pena
concebida como forma de intimidao das pessoas, atravs do
sofrimento que com ela se inflige ao deliquente e cujo receio o
reconduzir a no praticar actos-punveis; ou a preveno geral
positiva, cuja a pena concebida como forma de que o Estado se
serve para manter e reforar a confiana da comunidade na validade
e na fora da vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e,
assim, no ordenamento jurdico penal como instrumento destinado
a mostrar comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurdica e,
desta forma, reforar os padres de comportamento adequado s
normas.
A primeira formulao de uma doutrina da preveno geral
fica a dever-se a Feuerbach que aponta a doutrina da coaco
psicolgica, segundo a qual a finalidade da pena residiria em criar no
esprito de potenciais criminosos um contra motivo, suficientemente
forte para os afastar da prtica do crime.
O ponto de partida destas teorias de louvar, porque liga-se
directamente funo do direito penal de tutela subsidiria dos bens
jurdicos.

Crticas: comandadas apenas por consideraes programticas, as

doutrinas de preveno geral apontam uma fragilidade teortica
quando consideram as penas exclusivamente no seu cariz negativo.
Quer porque no se torna possvel determinar o quantum da pena
necessrio para alcanar o efeito de intimidao, quer porque fica
prxima a tendncia para se udarem penas cada vez mais sevreas e
desumanas na tentativa de lograr a erradicao do crime.
No entanto, o argumento j no seria vlido se a preveno
geral seguir numa perspectiva positiva, como preveno de
integrao, de tutela da confiana geral na validade e vigncia das
normas do ordenamento jurdico, ligada proteco dos bens
jurdicos e visando a restaurao da paz jurdica. Este crittio
permite que sua luz se encontre uma pena que se revelar justa e
adequada culpa do delinquente.
2.2) A pena como instrumento de preveno especial
Tm por denominador comum a ideia de que a pena
instrumento de actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente
com o fim de evitar que ele cometa novos crimes finalidade de
preveno de reincidncia.
Pode ser concretizada por duas perspectivas: a preveno especial
negativa, apologista da ideia de que a correco do delinquante seria
inalcanvel e como tal a preveno especial s poderia dirigir-se
intimidao individual; a pena visaria amedrontar o delinquente at
ao ponto em que este no repetiria a prtica dos crime ou ento a
defesa social atravs da separao do delinquente, procurando
atingir-se a neutralizao da sua perigosidade social; por outro lado a
preveno especial positiva que pretende alcanar a reforma moral
do delinquente, para uns, ou o tratamento das tendncias que
conduzem ao crime, para outros. Efectivamente, do que se deve
tratar no efeito de preveno especial de criar as condies
necessrias para que o delinquente possa no futuro, continuar a
viver a sua vida sem cometer crimes, podendo afirmar-se que a
finalidade preventivo-especial da pena se traduz na preveno da
reincidncia.

Crticas:
Prof Fernanda Palma: crimes muito graves podem passar impunes
se no houver hiptese de reincidncia; conflito com o princpio da
necessidade da pena, ao pressupor que se a recuperao do
criminoso falhar justifica-se o uso de meios mais gravosos.
Prof Figueiredo Dias: o Estado no tem legitimidade para intervir
no sentido de corrigir a moral do delinquente nem para usar a
preveno especial no sentido clnico de tratamento coactivo das
inclinaes do delinquente para o crime tarefa que se revelaria
violadora da liberdade de autodeterminao da pessoa e
consequentemente de princpios constitucionais imperativos como o
da preservao da dignidade pessoal.
3) Teorias mistas ou unificadoras
A maioria das doutrinas tem vindo a desenvolver tenativas de
combinar as teorias absolutas e relativas dos fins das penas.
Destacam-se dois grupos de teorias mistas:
Teorias em que reentra ainda a ideia de retribuio
Prevalece a concepo da pena como retribuio da culpa e
subsidiariamente como instrumento de intimidao da generalidade
e, ma medida do possvel, de ressocializao do agente. No entanto,
este grupo de teorias inaceitvel, porque ao fazer entrar a ideia
retributiva est a chamar-se considerao sobre os fins da pena a
retribuio ou compensao da culpa, que no pode constituir um
fim das penas.
Teorias da preveno integral
O ponto de partida a combinao das finalidades das penas s
pode acontecer a nvel da preveno com excluso de qualquer
inteno expiatria, em si correcto. Mas tambm estas teorias devem
ser recusadas ua vez que negam em completo o pensamento da
culpa e do seu princpio enquanto limite da problematizao sobre
os fins das penas. O que faz com que a interveno penal perca o
seu limite irrenuncivel.
Esta crtica no , no entanto, aplicvel concepo de Roxin, este
autor defende que a pena serve exclusivamente finalidades de

preveno especial ou geral, mas no por isso que perde a noo

de recusa total das teorias de retribuio ao ponto de renunciar o
pensamento e o princpio da culpa na construo do facto punvel e
legitimao da interveno penal. A culpa continua a ser, na
concepo de Roxin, o pressuposto da pena e o limite da sua
medida, mas a medida da pena pode ser fixada abaixo desse limite
mximo, se tal se tornar necessrio luz das exigncias de
preveno especial.
Concepes sobre os fins das penas:
Claus Roxin: o direito penal enfrenta o indivduo de trs
maneiras: ameaando, impondo e executando as penas. Cada
uma das teorias do direito penal dirige a sua viso
unilateralmente para determinados momentos: preveno
especial aplicada execuo das penas; preveno geral
aplicada s cominaes penais e retribuio aplicvel
sentena.
Na aplicao da pena vigoram as teorias da retribuio maos a
preveno geral e especial. O delinquente tem que suportar a
pena, mas esta no pode exceder a medida da culpa. Na
execuo, no que toca hierarqyuizao das diferentes
perspectivas: no momento da sua ameaa abstracta a pena seria
instrumento de preveno geral, no momento da sua aplicao
ela surgiria na sua faceta retributiva e na sua execuo visaria os
fins da preveno especial (teoria unificadora dialctica)
Maria Fernanda Palma: as teorias pretendem resolver um
problema mal colocado, o dos fins ideais das penas, no
tendo em conta a amarga necessidade de punir. A discusso
sobre os fins das penas deve centrar-se na realidade da pena e
no que ela deveria ser. Discorda dos argumentos que
defendem nao existir retribuio porque a pena substitui
pricologicamente o impulso de vingana privada. A
retribuio justifica-se racionalmente, ancorada na
necessidade social, controlando emoes e protegendo a
sociedade contra o delinquente. A pena retributiva leitima se

for necessria preventivamente, ou seja, preveno e

retribuio articulam-se com princpios constitucionais
levando a solues coincidentes.
Figueiredo Dias: toda a pena serve finalidades de preveno
geral ou especial e no de natureza retributiva. O direito penal
e o seu exerccio pelo Estado fundamentam-se na necessidade
estatal para retirar s pessoas o seu mnimo de direitos,
liberdades e garantias indispensvel ao funcionamento da
sociedade, preservao dos bens jurdicos essenciais e,
assim, permitir a realizao mais livre possvel da
personalidade de cada um. Sendo assim, a pena criminal s
pode perseguir a realizao desta ltima finalidade do Estado,
prevenindo a prtica de futuras leses de bens jurdicos.

Princpio da culpa como pressuposto e limite da pena

Apesar da teoria das penas retributivas, nada terem
contribuido em matria de finalidades de pena, a ela pertence o
mrito de ter evidenciado a essencialidade do princpio da culpa.
Segundo este princpio no h pena sem culpa e a medida da pena
no pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira
funo da culpa reside numa proibio de excesso, a culpa no
fundamento da pena, mas constitui o seu pressusposto necessrio e
o seu limite inultrapassvel: o limite inultrapassvel por quaisquer
exigncias preventivas. A funo da culpa estabelecer o mximo de
pena ainda compatvel com as exigncias de preservao da
dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua
personalidade nos quadros prrprios de um Estado de Direito
Democrtico.
Frequentemente, surgem conflitos entre a culpa e a preveno
especial bem como entre a culpa e a preveno geral de intimidao.
Segundo Roxin, as razes de diminuio da culpa so tambm
comunitariamente compreensveis e determinam que as exigncias
de tutela dos bens jurdicos e de estabilizao das normas sejam

menores. A preveno geral e a culpa so realidades diferentes que

possuem diferentes fundamentos e exercem funes distintas dentro
do sistema e dentro do problema das finalidades das penas. Assim,
desta perspectiva, a ideia de que a legitimao da ena repousa num
duplo fundamento: o da preveno e o da culpa parece dispensvel.
Toda a pena que responda adequadamente s exigncias preventivas
e no exceda a medida da culpa uma pena justa.
Actualmente, o princpio da culpa assume triplo significado:
a) Fundamento da pena: os comandos e proibies do Direito
Penal e o processo que conduz sua aplicao , realizam ideais
culturais de justia que moldam as expectativas dominantes na
sociedade;
b) Factor de determinao da pena
c) Princpio de responsabilidade subjectiva.

Princpio da Legalidade
Princpio nullum crimen, nulla pena sine lege
O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteco dos
direitos, liberdades e garantias seja levado a cabo no apenas atravs
do direito penal, mas tambm perante o direito penal. Ate porque
uma eficaz preveno do crime s pode ter sucesso se forem
levantados limites interveno estadual. Para evitar a possibilidade
de uma interveno estadual arbitrria, submete-se a interveno
penal a um rigoroso princpio da legalidade, cujo contedo essencial
se traduz em no poder existir crime, nem pena que no resulte de
uma lei prvia, escrita, estrita e certa.

Nullum crimen sin lege

Este principio significa que por mais socialmente nocivo e
reprovvel se afigure um comportamento, s se o legislador o
considerar crime que ele pode ser punido. Esquecimentos, lacunas,
defici~encias de regulamentao ou de redaco funcionam sempre
contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que
possa ter sido a inteno daquele de abranger tambm outros
comportamentos.
Liszt: a lei penal constitui a magna carta do criminoso
Tem-se afirmado que a ser assim, a lei penal seria uma carta de
alforria para o agente mais dotado de competncia de aco. No
entanto, h que ter em conta duas coisas: esse tal agente, no em
definitivo, um criminoso enquanto no for julgado como tal; estas
consideraes so o preo a pagar para que se possa viver numa
democracia em que se proteja minimamente o cidado da
insegurao e dos excessos por parte do Estado.
Nulla pena sine lege
A frmula no h crime sem lei complementada pela frmula
no h pena sem lei. Neste sentido afirma o art. 29/3 da CRP
que no podem ser aplicadas penas ou medidas de seguran que
no estejam expressamente cominadas em lei anterior:
relativamente s penas esta exigncia correponde doutrina
internacional dominante. No entanto, naquilo que diz respeito s
medidas de segurana, a ideia era a de que devia aplicar-se a medida
de segurana vigente no tempo de aplicao, por se julgar ser a
soluo legislativa mais favorvel ao agente. Esta concepo foi
recusada no ordenamento jurdico-penal portugus, o art. 29/3 da
CRP, seguido pelo art. 2/1 do CP, vm dar prevalncia a uma
proteco dos direitos, liberdades e garantias tambm relativamente
s medidas de segurana e assim assegurar a extenso do princpio
da legalidade s medidas de segurana.
O princpio da legalidade assume efeitos em cinco planos:

1) plano do mbito de aplicao: o princpio da legalidade no

abrange toda a matria penal, mas apenas a que se traduza em
agravar a responsabilidade do agente. Por exemplo: o princpio
cobre toda a matria relativa ao tipo de ilcito ou ao tipo de
culpa. Assim, o princpio da legalidade aplica-se s normas
incriminadoras do agente e no s normas favorveis.
2) Plano da fonte: o princpio conduz exigncia de lei formal,
ou seja, s uma lei da AR ou por ela autorizada pode definir o
regime dos crimes, penas, medidas de segurana e seus
pressupostos. O mbito de aplicao do princpio da
legalidade, aqui s devia abranger a actividade de
criminalizao e no a de descriminalizao, levando a concluir
que o Governo e a AR teriam uma competncia concorrente
no que respeita descriminalizao ou atenuao da
responsabilidade criminal. O Tribunal Constitucional
respondeu que no a esta questo, considerando a definio de
crimes, penas, medidas de segurana e seus pressupostos, como
englobadora da funo de criminalizao e descriminalizao.
Outra questo, a de saber se a exigncia de legalidade no
plano da fonte abrange s a lei penal estritamente considerada
ou tambm a lei extra-penal, de forma a que esta venha a ser
chamada pela lei penal fundamentao ou agravao da
responsabilidade criminal. Para esta fundaentao/agravao,
a lei penal serve-se muitas vezes de reenvio para
ordenamentos jurdicos no penais, ordenamentos cujo
significado do princpio da legalidade no o mesmo ou no
tem o mesmo fundamento, do ordenamento jurdico penal.
So as normas penais em branco, normas que cominam uma
pena para comportamentos que no descrevem, mas remetem
essa descrio para diplomas infra-legais. Suscita-se a
obedincia ao princpio da legalidade das normas penais em
branco, o acordo do TC 427/95 vem-nos dizer que para uma
norma penal em branco no ser nula por violao do princpio
da legalidade, se previr: o desvalor da aco, o desvalor do
resultado e identificar o bem jurdico tutelado; a norma
complementar no pode ter carcter inovador.
3) Determinabilidade do tipo legal: na fixao do tipo legal
importa, para uma correcta observncia do princpio da

legalidade, que a descrio da matria proibida e de todos os

requisitos de que depende em concreto a punio, de tal forma
que se tornem objectivamente determinveis os
comportamentos proibidos e sancionados. A utilizao de
conceitos indeterminados permitida desde que no obste
determinabilidade das condutas proibidas e dos elementos de
punibilidade exigidos princpio nulla pena, nullum crimen
4) Proibio de analogia: art. 29/1 CRP e 1/1 CP, no mbito
do direito penal, vigora a proibio da analogia legis, ou seja
no pode ser aplicada uma regra jurdica a um caso concreto
no regulado pela lei, atravs de um arguento de semelhana
substancial com os casos regulados.
5) Proibio de retroactividade
Proibio de analogia cont.
A proibio de analogia impe a resoluo da questo dos limites da
interpretao admissvel em direito penal. Ou seja, determinar luz
do princpio da legalidade, o que pertence interpretao permitida
e o que j pertence analogia proibida em direito penal.
Prof. Figueiredo Dias: o critrio de distino ser o sentido possvel
das palavras. O legislador obrigado a exprimir-se atravs das
palavras, as quais grande parte das vezes tm mais que um sentido e
por isso o texto legal carece de interpretao, oferecendo uma
pluralidade de significados dentro da qual o aplicador da lei se pode
mover e pode optar sem ultrapassar os limites legtimos da
interpretao. Fora deste quadro de pluralidade de sentidos, o
aplicador encontra-se inserido no domnio da analogia proibida. A
interpretao proposta, no um reflexo de uma teoria puramente
positivista, pelo contrrio, teleologica e funcionalmente imposta
pelo princpio da legalidade. Fundamentar a responsabilidade do
agente numa qualquer base que npo seja o sentido possvel das
palavras no limita o poder do Estado nem defende os direitos,
liberdades e garantias das pessoas. Assim, se o caso couber num dos
sentidos possveis das palavras nada h a acrescentar ou retirar dos
critrios gerais da interpretao jurdica, no entanto, tem que existir
um momento inicial de mera subsuno formal imposta pelo tipo de
garantia do princpio da legalidade operao lgica de
incriminao. Passado o momento da operao lgica de

incriminao toda a construo e aplicao posteriores est limitada

pelo sentido possvel das palavras.
Interpretao subjectivista: acolhida
pretensa vontade do legislador histrico
Interpretao objectivista: fundada nos
sentido que a regulamentao assume no
momento em que o processo de
interpretao levado a cabo.
Parece assim, entender-se que a objeco segundo a qual no
legtimo distinguir interpretao de analogia, falsa. O processo
lgico o mesmo, mas nada afasta a circunstncia de existirem
processos de interpretao cuja concluso se mantm no sentido
possvel das palavras e outros cuja concluso os ultrapassa.
Tudo isto no significa que esteja afastada a funo limitadora da
ratio legis, o que se prope que antes do sentido e finalidade da lei,
a interpretao tenha que passar pela admissibilidade do texto da
norma ao teor literal da lei e aos significados comuns.
o mbito da proibio de analogia
A proibio de analogia vale relativamente a todos os elementos que
sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar.
Nomeadamente:
i. Abrange os elementos constitutivos dos tipos legais de
crime descritos na Parte Especial do CP; como vale
relativamente s leis penais em branco no s na parte
sancionatria como na parte que remete para
regulamentao externa;
ii. Abrange matria relativa s consequncias jurdicas do
crime, em tudo quanto possa revelar-se desfavorvel ao
agente;
iii. Abrange certas normas da Parte Geral do CP, aquelas
que constituem alargamentos da punibilidade de
comportamentos previstos como crimes na Parte Geral,
nomeadamente em matria de tentativa. Nas causas de
justificao e causas de excluso da culpa e da
punibilidade, o recurso a analogia legtimo sempre que
o resultado seja o alargamento do campo de incidncia;

por outro lado, a analogia ilegtima se tiver como

consequncia a diminuio do campo de incidncia.
Proibio de retroactividade, cont.
a) A aplicao da lei penal no tempo e o princpio da
irretroactividade
O plano em que se manifesta o princpio da legalidade, que se
constata mais complexo a proibio de retroactividade contra o
agente.pode acontecer que para a prtica de um determinado facto,
que no constitua crime no momento, a lei nova venha a
criminaliz-lo ou ento a agravar uma pena que se previa menos
pesada para determinado facto. Este problema de aplicao
resolvido atravs das normas de direito inter-temporal; que se
reduzem ao princpio da no retroactividade em tudo o que
funcione contra o ru exigncia constitucional de que s seja
punido o crime por lei anterior prtica do facto.
O pressuposto da actuao deste princpio o tempus delicti, ou
seja a determinao daquele que de ser considerado como o
momento da prtica do acto. Dispe o art. 3 do CP
o facto considera-se praticado no momento em que o agente actou ou, no casode
omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado
tpico se tenha produzido.
decisivo a conduta e no o resultado
no momento em que o agente actua, ou deveria ter actuado, que
releva a funo tutelar dos direitos, liberdades e garantias da pessoa
que constitui a razo de ser do princpio da irretroactividade. A
regulamentao vale para todos os participantes no facto criminoso
(autores e cmplices).
Para os crimes duradouros, ou seja, aqueles em que uma parte
ocorre no domnio da lei antiga e outra no da lei nova, a doutrina
estabelece que qualquer agravao da lei ocorrida antes do fim da
consumao s pode valer para aqueles elementos tpicos do
comportamento verificados aps o momento de modificao
legislativa.
b) mbito de aplicao
Tal como na proibio de analogia, tambm a irretroactividade
funciona apenas a favor do agente e no contra ele.

Em muitas ordens jurdicas vigora a ideia de que a proibio no

vale para as medidas de segurana. No sistema jurdico-penal, e aps
a reforma do CP em 1982, foram afastadas tais consideraes.
Levanta-se a questo de saber se s a lei est submetida
irretroactividade ou se tambm a jurisprudncia se limita a esta
proibio?
O prof.FD, diz-nos que apesar de a aplicao de uma nova corrente
jurisprudencial no constituir uma violao do princpio da
legalidade, pe em causa valores que lhe esto associados, pela
frustrao das expectativas quanto irrelevncia penal da conduta.
Devem os tribunais ser extreamente cuidadosos na modificao de
uma corrente jurisprudencial contra o agente, mostrando-se nessas
circunstncias ainda mais exigentes no respeito mximo pelo sentido
possvel das palavras. O cidado que actuou com base numa
expectativa fundada numa jurisprudncia inicial poder amparar-se
numa falta de conscincia de um ilcito no censurvel que
determinar a excluso da culpa e, consequentemente, da punio,
art. 17/1 CP.

Crimes de omisso
O tipo incriminador tanto pode ser realizado atravs de uma
aco proibida, como atravs da omisso de um comportamento
juridicamente exigido. Nos crimes de omisso o agente no levou a
cabo a aco esperada ou imposta, como tal no pode falar-se em

causalidade, dolo, deciso de praticar o ilcito ou de outros conceitos

que constituem a base da doutrina do facto doloso.
Kaufmann pretendeu construir toda a dogmtica em torno da
omisso com base no princpio da inverso: comportando-se a
aco e a omisso como A e no-A, a construo dogmtica da
omisso tem de partir da ausncia de aco, causalidade, dolo,
deciso de cometer o ilcito...
Figueiredo Dias: a distino entre aco e oisso tem de ser
comandada por valoraes poltico-criminais. Neste plano possivel
encontrar um denominador comum entre o relevo jurdico-penal da
aco e da omisso. Se a me decide matar o filho beb deixando de
o alimentar pode falar-se da vontade de realizao de um homcidio,
da deciso de violar o bem jurdico, no entanto a construo da
omisso no se reporta inactividade da me (por no dar de comer
ao filho agiu contra o bem jurdico) mas sim funo da aco
juridicamente esperada (que no caso, a me no praticou a funo
juridicamente esperada omisso), qual se refere a omisso
enquanto entidade juridico-penalmente relevante.
Discute-se os casos de crimes que a doutrina designa de dupla
relevncia em que relevante tanto a aco como a omisso. Ex: se
o automobilista ultrapassa um ciclista sem guardar a devida distncia
e o atropela, produz o acidente por aco (por ter atropelado o
ciclista) ou por omisso (por no ter guardado a distncia devida)?
Jakobs
Roxin: Jurisprudncia alem: assume uma postura valorativa do
sentido social do comportamento, pretendendo fazer a distino
consoante o ponto de conexo da censurabilidade jurdico-penal se
encontre no comportamento activo ou omissivo. Segundo o prof.
Figueiredo Dias, esta teoria tem preferncia sobre a perspectiva da
introduo positiva de energia por parte do agente que determina
uma aco (se foi introduzida essa energia) ou uma omisso (se essa
energia no foi introduzida), defendida por Engisch, Roxin e outros.
No entanto, salienta a dificuldade de perceber e/ou concretiar a
censurabilidade defendida nesta teoria, sem recurso demonstrao
ou ao apelo do sentimento jurdico. Alm de que, a distino entre
aco e omisso fica submetida a um princpio de subsidariedade
que nos dita que ser omisso quando no for aco, soluo que

apesar de ser passvel de aplicao numa parte dos casos, no pode

ser a linha de distino geral entre aco e omisso.
Prof. Figueiredo Dias: uma vez que se trata de imputao objectiva,
o prof. Defende que o critrio decisivo de delimitao deve ser ser
um critrio de ilicitide e de imputao objectiva. Ao agente deve ser
imputada uma aco sempre que ele aumentou o perigo para o bemjurdico; uma omisso sempre que ele no diminua esse perigo.
Ficam assim resolvidos os casos mais dificeis. Os casos
apelidados por Roxin como casos de omisso atravs da aco, em
por razes como o princpio de subsidariedade na delimitao entre
aco e omisso, defende Roxin que perfeitamente possvel
submeter uma aco a um tipo omissivo quando tal imposto por
razes normativas. A aco permanece aco mas punida como
omisso. No so uma categoria de actos entre a aco e a omisso
mas sim um conjunto de casos rigorosamente identificados em que
por determinadas razes devem ser tratados luz das regras da
omisso: comparticipao activa em delito omissivo, omissio libera
in causa, tentativa interropida de cumprimento de uma imposio
legal e interrupo tcnica de um tratamento.
Os dois primeiros grupos de casos: comparticipao activa em
delito omissivo, omissio libera in causa so de facto casos de
omisso, em qualquer um deles o agente no diminuiu o perigo que
afectava o bem jurdico, apesar de no plano do comportamento
terem se verificados actos de introduo positiva de energia. No
entanto, j no to linear nos casos de interrupo de um processo
de salvamento em curso de um bem jurdico ameaado. Aqui Roxin
defende que se o processo salvador ainda no atingiu a esfera da
vtima o caso deve ser tratado nos quadros da omisso por no
existirem razes poltico-criminais que determinem que a situao
jurdico-penal daquele que interrompe um processo de salvao
(aco) seja pior que aquele que decide no intervir (omisso). Na
hiptese dos actos que configuram ua interrupo tcnica de um
tratamento o coportamento mdico omissivo porque a
continuao do processo de salvamento/continuao dos
cuidados mdicos no diminuiria o perigo que atingia a vida daquele
que estava a morrer, mas se for por parte de algum que no
mdico (familiares e amigos do doente por exemplo) j estamos
perante um comportamento activo porque a j no h um dever de

tratamento que pessoalmente obrigasse o agente e tenha sido

violado por este.
Crimes puros de omisso versus Crimes impuros de omisso
O crime de omisso reside na violao de um imposio legal de
actuar, pelo que s pode ser cometido pela pessoa sobre a qual
recais o dever jurdico de levar a cabo a aco imposta. Por isso to
importante determinar o circulo dos autores possveis de um crime
de omisso, visto que na lei s uma minoria dos casos tem
consagrados os pressupostos fcticos donde resulta o dever de
actuar enquanto que a generalidade regulada por uma clausula
geral, expressa no art.10/2 CP. precisamente na diferena de
regulao penal que reside o fundamento para a distino entre
crimes de omisso puros ( aqueles em que a parte especial do CP
referencia a omisso como forma de integrao tpica, descrevendo
os pressupostos fcticos donde deriva o dever jurdico de actuar, art.
200 CP) e crimes de omisso impuros (no esto especificamente
descritos na lei como tal, mas a sua tipicidade resulta de uma
clausula de equiparao da omisso aco, previsto na Parte Geral
do CP, art.10/2).
Roxin: esta distino encobre a verdadeira distino entre omisses
puras e impuras. Omisses puras so aquelas omisses tpicas
relativamente s quais o delito correspondente aco no existe,
impuras aquelas para as quais se torna necessria uma clausula de
equiparao aco correspondente; levando ao perigo da
indistino entre delitos de estrutura diversa.
Prof. Figueiredo Dias: para a doutrina tradicional so delitos puros
de omisso aqueles cujo tipo objectivo de ilcito se esgota na no
realizao da aco imposta pela lei e impuros aqueles em que o
agente assume a posio de garante da no produo de um
resultado tpico. O que conduz a uma equiparao entre crimes de
resultado e crimes de mera actividade: a letra do art. 10 do CP
parece impor a um tipo legal de crime que compreende um certo
resultado.
A deciso entre crime puro de omisso ou crime impuro de omisso
prende-se com a determinao dos termos em que se constitui o
dever de garantia e o as posies de garante. Apenas questionveis

nos casos em que no a tipicidade a defini-los com exactido e que

por isso se encontram remetidos para o art. 10/2. No entanto
Roxin, estende a determinao dos termos do dever de garantia e
das posies de garante, tambm tambm aos crimes de omisso
que constam da Parte Especial onde o recurso clausula geral de
equiparao pode revelar-se util por faltar a descrio tpica do
delito de aco correspondente, ao passo que nos verdadeiros
crimes de omisso puros no deve uma posio de garante ser
deduzida de um simples dever de aco.
O prof. Figueiredo Dias rejeita esta considerao de Roxin, e
conclui que o critrio fundamental de distino deve basear-se na
premissa de que os crimes impuros de omisso, ao contrrio dos
puros, no se encontram descritos num tipo legal de crime e como
torna-se indispensvel o recurso clausula de equiparao contida
no art. 10 do CP. Assim, um crime de omisso puro seria a omisso
de auxlio, em que o agente nada fez para afastar o perigo para o
bem jurdico, no relevante saber se algum acabou por sofrer
danos (houve um resultado), mas sim que o agente no fez alguma
coisa idnea para proteger o bem jurdico. No existe aqui nenhuma
correspondncia entre a omisso e a aco. Um crime impuro de
omisso
Posio de Garante
Nos crime impuros de omisso, a imputao objectiva do resultado
s pode ser feita aquele sobre o qual recaia o dever jurdico de evitar
o resultado e se encontre por fora do tal dever, constitudo na
posio de garante da no verificao do resultado tpico. A questo
bsica determinar de que modo podem delimitar-se os deveres
juridico-penalmente relevantes com clareza e determinabilidade
suficientes para responder s exigncias jurdico-constitucionais do
nullum crimen sine lege.
Teoria Formal: Feurbach: um crime de omisso pressupes sempre
um especial fundamento jurdico (lei ou contrato) que sirva de base
obrigatoriedade de agir, sem ele ningum poder ser punido.
Stubel acrescenta acrescenta a situao de perigo anterior criada pelo
comitente ou ingerncia. Actualmente esta teoria est doutrinal e
jurisprudencialmente afastada.

Teoria material: permite ligar a infraco do dever jurdico de

garantia a um sentido de ilicitude material. Kaufmann deu aqui a
palavra decisiva ao avanar com a teoria das funes, segundo a qual
os deveres de garantia se fundam ou numa funo de gurda de um
bem jurdico concreto (deveres de proteco) ou numa vigilncia de
uma fonte de perigo (deveres de seguramna ou controlo). No
primeiro grupo o bem jurdico carente de guarda deve ser protegido
contra uma pluralidade de risco; no segundo grupo deve-se vigiar a
fonte de perigo em relao a uma pluralidade determinada de risco.
O Prof. Figueiredo Dias vem propor uma terceira posio: teoria
material-formal. Defende que uma correcta concretizao dos
deveres de garantia deve alcanar-se pela conjugao das duas
teorias supra mencionadas. No se pode considerar correcto a
dissoluo dos deveres de actuao dos agentes da comisso por
omisso nem da posio de garante da no produao do resultado
que deles deriva numa espcie de fontes de deveres jurdicos
positivos que funcionam como um quadro vinculante para alm do
qual no se pode ultrapassar. A fonte dos deveres e das posies de
garantia reside na valorao autnoma da ilicitude material atravs
da qual a comisso por omisso vem equiparar-se aco na
situao concreta, por fora de exigncias de solidariedade.
Deveres de proteco: necessrio para a existncia de um dever
de garante a existncia de relaes fcticas entre aquele sobre
quem a lei faz recair um certo dever e o bem jurdico lesado pelo
resultado. O omitente deve ser responsvel pelo bem jurdico
carente de proteco, resultando que a relao fctica que
fundamenta o dever de garantia e no qualquer prescrio legal,
podendo o dever de garantia, por isso, ir mais longe que aquilo que
est estatudo pelas prescries legais:
Relaes de proteco familiar e anlogas: o mbito mais claro o
das relaes entre pais e filhos. No indispensvel invocar as
consagraes legais deste dever, simplesmente a unvoca
relao de solidariedade natural entre o omitente e o titular do
bem. Esta relao atenua-se juridicamente quando o filho sai
do mbito de proteco dos pais ou quando os pais se

separam e fica apenas

assistncia do filho. No
garante do omitente
particularmente prxima
relao de dependncia.

um encarregue da proteco e
plano jurdico-penal a posio de
releva quando a relao seja
e quando se possa afirmar-se a

Assuno voluntria e efectiva da custdia do bem jurdico: o que

oferece fundamento ao dever e posio de garante no a
existncia de uma relao contratual, mas sim a assuno
fctica de uma funo de proteco materialmente baseada
numa relao de confiana, relava aqui a circunstncia de o
carente de proteco cofiar na disponibilidade interventora do
garante, sujeitando-se, assim, a riscos acrescidos ou
dispensando outra proteco.
Comunidade de risco: por fora das relaes de confiana e de
dependncia mtuas que se estabelecem no grupo, correm-se
riscos acrescidos ou so dispensados outros meios de
proteco. A autonomizao deste terceiro fundamento de
dever de garante reside no empreendimento, conjuntamente
reconhecido e acreite, que cria em cada um dos participantes
um dever de garantia face a todos os restantes. Acresce ser
necessrio que as relaes intercedentes sejam estreitas e
efectivas e no meramente dedutveis, que a comunidade de
riscos realmente exista e no seja meramente dedutvel e que
no se estenda at ao limite de preveno geral de perigos mas
apenas quando o perigo j pesa sobre a vtima.
Deveres de vigilncia: o garante est vinculado ao controlo e
vigilncia da fonte de perigos
Dever de obstar verificao do resultado por fora de uma aco anterior
perigosa (dever de ingerncia): quem cria o perigo que pode afectar
terceiros (ingerncia) deve evitar que ele no venha a
concretizar-se num resultado tpico. Para desencadear a
responsabilidade do agente por omisso devem verificar-se os
seguintes requisitos:
i. Objectivamente imputvel ao incumprimento do
dever de garante:

ii.

A criao do perigo tem de ter sido objectivamente

ilcita, embora no culposa, pelo que no haver
fundamento posio de garante sempre que o
comportamento prvio esteja justificado. No vale
no entanto, para comportamentos justificados por
estado de necessidade.

Dever de fiscalizao de fontes de perigo: a comunidade tem o poder

de confiar em quem exerce um poder de disposio sobre um
mbito de domnio ou um lugar determinado, que se encontra
acessveis a outras pessoas, deve tambm dominar riscos que
para estas podem resultar de estados ou situaes perigosas.
Dever de garante face actuao de terceiros: acontece nos casos em
que o terceiro ou no responsvel ou tem a sua
responsabilidade diminuda. Por exemplo: os pais assumiro
perante os seus filhos, dependentes, no s uma posio de
garante de proteco, mas tambm um dever de vigilncia e
segirana a perigos que dele partam.
O Prof. Figueiredo Dias, introduz mais um fundamento s posies
de garante, so as posies monoplio. As posies de domnio de
uma fonte de perigo verificam-se num sem nmero de situaes,
alm das previstas, sem que da deva derivar dvidas sobre a
responsabilidade de quem, mesmo que acidentalmente, se encontre
numa posio de domnio fctico absoluta da fonte de perigo e
como tal tenha um dever de garante. Nestes casos, para determinar
um dever de garante deve exigir-se:
Que o agente esteja efectivamente investido, mesmo que s
por fora das circunstncias, numa posio de domnio
absoluto e prximo da situao;
Que o perigo em que incorre o bem jurdico seja relevante;
Que a aco de proteco do bem jurdico no seja
particularmente onerosa para o agente.