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NULIDAD DE ESCISION DE SOCIEDADES

1. DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Julio C. Otaegui define a la escisin en su obra Fusin y Escisin de Sociedades Comerciales


de la siguiente manera:
(...) La escisin estriba fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona
jurdica con el reparto de su patrimonio en varias personas jurdicas, y en el caso de
sociedades con la atribucin de los socios de la sociedad escindente del carcter de
socios de la sociedad escisionaria. (OTAEGUI, Julio C. Fusin y escisin de
Sociedades Comerciales. Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981.
p. 40)
Complementa estas definiciones Rodrigo Ura en su obra Derecho Mercantil sealndolo
siguiente:
(...) Se entiende por escisin: 1. La extincin de una sociedad annima, con divisin
de todo su patrimonio en dos o ms partes, cada una de las cuales se traspasa en
bloque a una sociedad de nueva creacin o es absorbida por una sociedad ya
existente. 2. La segregacin de una o varias partes del patrimonio de una sociedad
annima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias
sociedades de nueva creacin o ya existentes. (URIA, Rodrigo. Derecho Mercantil.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas S.A, Madrid. 1994.)
De igual manera en la obra La escisin de sociedades en el derecho espaol, Rafael Guasch
considera a la escisin como:
(...) la operacin del Derecho de sociedades consistente en fragmentar total o
parcialmente el patrimonio de una sociedad en una o ms partes, transmitiendo en
bloque cada fraccin patrimonial escindida a una o varias sociedades existentes o de
nueva creacin, mediante la atribucin a los socios de la sociedad escindida de
acciones o participaciones procedentes de la sociedad o sociedades beneficiarias.
(GUASCH MARTORELL, Rafael. La escisin de sociedades en el derecho espaol: La
tutela de los intereses de los socios y acreedores. Editorial Civitas S.A., Madrid,
1993, p. 69)
Bajo el marco doctrinario que se ha venido decantando; fundamentalmente desde la dcada
de los aos sesenta, es que la nueva Ley General de Sociedades contiene su propia definicin
en el Artculo 367:
Artculo 367.- Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms
bloques para transferirlos integramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo con los requisitos y las formalidades prescritas por esta Ley. (...)

Bsicamente pues, se entiende por escisin al proceso por el cual una sociedad decide
fragmentar su patrimonio (desdoblar su personalidad jurdica), transmitiendo su patrimonio
fraccionado en bloques a otras sociedades y reflejando (en principio) la composicin societaria
de la sociedad escindida en cada una de las sociedades beneficiarias.
En ese sentido, tipifican a la figura de escisin:
- La fragmentacin en una o ms partes del patrimonio de la sociedad constituyendo
bloques patrimoniales.
- La transmisin de cada una de esas partes del patrimonio (bloques patrimoniales), en
favor de una o mas sociedades (preexistentes o constituidas para tal fin).
- La presencia de los socios de la sociedad escindida en la composicin societaria de las
sociedades beneficiarias.
2. MODALIDADES DE ESCISION
Las modalidades son descritas en el Artculo 367 de la Ley General de Sociedades del modo
siguiente:
1. La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad, en dos o ms bloques
patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades
ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisin produce la extincin de la
sociedad escindida; o,
2. La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que no se
extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son absorbidos por
sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en
el monto correspondiente.
En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes en su caso.
Como puede apreciarse, se entiende que el acto de escisin se puede realizar de alguna de las
dos formas siguientes:
a) Mediante la divisin total del patrimonio en bloques, con la consiguiente extincin
de la sociedad escindida y la entrega de las acciones de las sociedades beneficiarias
(pre-existentes o constituidas para tal fin) de los bloques patrimoniales en favor de los
accionistas o participacionistas de la escindida
b) Mediante la transmisin de uno o ms bloques patrimoniales de la sociedad
escindida, sin que se produzca su extincin y la entrega de acciones o participaciones

de la sociedad o sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) en


favor de los accionistas o participacionistas de la escindida.
En sntesis el proceso de escisin puede apreciarse desde dos puntos de vista:
a) Desde el punto de vista de las sociedades escindidas puede clasificarse en:
Propia o por Divisin. (Inciso 1 del Artculo 367)
Impropia o por Segregacin. (Inciso 2 del Artculo 367)
b) Desde el punto de vista de las sociedades beneficiarias la escisin puede ser:
Por constitucin (sociedades creadas especficamente para recibir los bloques
patrimoniales).
Por absorcin de patrimonio. (sociedades pre-existentes que reciben los
bloques patrimoniales)
Como podemos apreciar, la escisin consiste en el proceso por el cual se reorganiza el
patrimonio de una sociedad a travs de otras sociedades, pero principalmente con las
siguientes caractersticas:
- La existencia de una sociedad que resuelve escindirse.
- La aparicin de por lo menos una nueva sociedad, la beneficiaria, para la escisin
parcial (segregacin), o dos nuevas sociedades beneficiarias como mnimo en la
escisin total o divisin.
- La atribucin a los socios de la sociedad escindida del carcter de socios de las
sociedades beneficiarias.
- La reduccin proporcional del capital de la sociedad escindida para la escisin parcial
y la extincin de la sociedad escindida en el caso de la escisin total o divisin.
3. ELEMENTOS CARACTERSTICOS DE LA ESCISIN
3.1 Cuestin de Terminologa:
La Ley General de Sociedades vigente se ha ocupado de uniformizar la terminologa empleada
para la calificacin de los participantes en el proceso de Escisin.
De esta manera en lo sucesivo, no habr razn para denominar manera antojadiza y
contradictoria a dichos sujetos, sino que se emplearn los trminos de Sociedad Escindida
para aquella sociedad que divide la totalidad de su patrimonio en dos o mas bloques
patrimoniales o que segrega uno o mas bloques patrimoniales.

Del mismo modo, queda establecido que se hablar de Sociedades beneficiarias cuando se
haga referencia a las sociedades creadas o pre-existentes, para la recepcin de los
mencionados bloques patrimoniales.
3.2 El Bloque Patrimonial:
Cabe precisar, que con ocasin de regular la escisin en la nueva Ley General de Sociedades, se
introduce el concepto de bloque patrimonial:
1. Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida;
2. El conjunto de uno o ms activos y uno o mas pasivos de la sociedad escindida;
3. Un fondo empresarial.
En resumen: un activo, un activo y un pasivo, varios activos, varios activos y un pasivo, varios
activos y varios pasivos, aunque no se contempla el caso de pasivos solamente. Cuando los
activos o activos y pasivos se hallan afectados a un fin econmico; vale decir organizados para
una explotacin econmica eficiente, tendremos un fondo empresarial.
Podemos apreciar, que en la actualidad no debemos asumir que por la escisin deba
transferirse necesariamente a la sociedad o sociedades beneficiarias fondos empresariales o
unidades de produccin organizadas, concepcin tradicional de la escisin bajo la cual se
producan estos procesos.14
Por ejemplo: Una sociedad titular de varias unidades de produccin, entre ellas su lnea
blanca (artefactos de cocina), su lnea automotriz (vehculos motorizados) y su lnea de
artefactos electricos (equipos de msica, televisores , computadoras) que decide traspasar,
cada una a modo de bloque organizado, a otras sociedades (pre-existentes o constituidas para
tal fin). En este caso, se estarn traspasando fondos empresariales.
En buena cuenta, un fondo empresarial es susceptible de ser considerado como un bloque
patrimonial, pero este concepto puede tambin referirse a elementos patrimoniales no
organizados; que incluso pueden llegar a constar de un slo activo.
En conclusin, la Ley General de Sociedades no establece que la sociedad escindida deba
dividir su patrimonio en negocios organizados, sino que pueden tratarse de activos o pasivos
sin utilidad para la Sociedad Escindida pero con valor econmico para las Sociedades Beneiciarias; aspectos todos comprendidos por el concepto de bloque patrimonial.
3.3 Motivaciones de la escisin:
En vista de que en la actual Ley General de Sociedades se encuentra definida la figura de la
escisin, podemos mencionar algunas de sus motivaciones:

- La solucin de posibles conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la


sociedad.
- La solucin a un crecimiento exagerado e imprudente de las unidades o conjuntos
empresariales.
- La especializacin de las varias actividades que puede realizar la empresa
separndolas a travs de unidades econmicas diferentes.
- La descentralizacin de las actividades realizadas por la sociedad en diversas areas
geogrficas.
En ese orden de ideas, no se pretende sealar que estas sean las motivaciones ms
importantes para la escisin , pero no cabe duda que son las ms comunes.
3.4 La situacin de los socios de la sociedad escindida:
La escisin se caracteriza por reconocer el derecho de los socios (de las sociedades escindidas)
a recibir acciones o participaciones, como accionistas o socios, de las sociedades beneficiarias
(sean sociedades nuevas o absorbentes en su caso).
La atribucin de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, ser directamente
proporcional a las participaciones sociales o acciones que mantenan los socios en la sociedad
escindida, salvo que se pacte lo contrario.
Cabe precisar, que mantener el estatus social puede resultar de importancia para el socio,
tanto para su posterior participacin en los beneficios como para futuras tomas de decisiones
que determinen el futuro de la sociedad.
Es decir, que cada socio debe mantener dentro de la nueva organizacin su participacin
porcentual en el capital y por ende en los votos.
No obstante lo mencionado, la Nueva Ley General de Sociedades tiene una regulacin
novedosa en este aspecto ya que en virtud de pacto en contrario, puede disponerse que:
a) Uno o ms socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las
sociedades beneficiarias o;
b) Que todos los socios tengan participaciones o acciones en todas las sociedades
beneficiarias, pero en proporciones distintas, mostrando as una estructuracin en el equilibrio
de poder y control distinta a la que determinaba la sociedad escindida.
En conclusin, si bien los socios de la sociedad escindida, tienen la misma participacin en las
sociedades beneficiarias, pueden pactar una participacin diferente en las sociedades
beneficiarias.

4. LA ETAPA DE NEGOCIACIN O DE PREPARACIN DEL PROYECTO DE ESCISIN


La Seora Tejada logr introducir este trmino moderno en el Proyecto del Cdigo de
Comercio que viene trabajando la Comisin Especial encargada de preparar el Proyecto de
Cdigo de Comercio, Presidida por el Doctor Jorge Muiz.
En realidad fue precisamente el Doctor Muiz Ziches y la Doctora Lourdes Flores Nano quienes
abogaron ante la Comisin Especial Revisora del Proyecto de Nueva Ley General de
Sociedades, Presidida por el Doctor Carlos Torres y Torres Lara, por la inclusin del fondo
empresarial tanto en el Artculo 369 como en el Artculo 28 de la nueva ley.
Igualmente que en el caso de fusin, la etapa de negociacin; previa al acuerdo de junta
general, es determinante en el proceso de escisin. Armonizan tambin en este punto las
Teoras Contractualista y Corporativista explicadas en su oportunidad.
Del mismo modo, es el directorio (o personas encargadas de la administracin) de cada una de
las sociedades, el rgano llamado e aprobar el texto del proyecto de escisin por mayora
absoluta.
Cabe resaltar que en el proyecto de escisin, deben quedar plasmados los aspectos que la Ley
General de Sociedades establece como contenido obligatorio:
En ese sentido, el proyecto de escisin contiene:
1. La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las
sociedades participantes;
2. La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad participante;
3. La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin de la relacin
de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que
participan en la escisin;
4. La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a
cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisin;
5. La relacin de reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las
acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;
6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;
7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas
sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad o sociedades
bene-iciarias, si lo hubiere;

8. El procedimiento para el canje de ttulos, en su caso;


9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;
10. Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean
acciones o participaciones;
11. Los informes econmicos o contables
contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;
12. Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso; y
13. Cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores
consideren pertinentes consignar.
Naturalmente, que una vez aprobado el proyecto de escisin, los directores o administradores
deben abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan comprometer la
aprobacin posterior del proyecto por la junta general o la relacin de canje de acciones o
participaciones.
Obsrvese adicionalmente, que en el caso de escisin es el proyecto de escisin el que se
extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades
participantes dentro de los plazos previstos.
5. ETAPA CORPORATIVA
5.1 Convocatoria a la junta general para la aprobacin del proyecto de escisin:
El acuerdo de escisin supone que los socios hayan sido informados sobre el contenido del
proyecto de escisin.
En buena cuenta, el acuerdo de escisin ser vlido en tanto los socios hubiesen sido
previamente informados sobre los alcances de dicho proyecto.
En ese sentido, se debe convocar a la junta general o asamblea de las sociedades participantes
a cuyo criterio se someter dicho acuerdo para su aprobacin.
De ese modo, la convocatoria debe ser realizada mediante aviso publicado por cada sociedad
participante, con diez das de anticipacin (como mnimo) a la fecha de celebracin de la junta
general o asamblea.
Para efectos de la convocatoria, debe cumplirse con poner a disposicin de los socios,
accionistas, obligacionistas y dems titulares de derechos los siguientes documentos:
- El proyecto de escisin.

- Los estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades participantes.
Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la
escisin presentarn un balance auditado cerrado al ltimo da del mes previo al de
aprobacin del proyecto;
- El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad escindida y el
proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria (en caso de
segregacin); o, si se trata de escisin por absorcin, las modificaciones que se
introduzcan en los pactos sociales o estatutos de las sociedades beneficiarias de los
bloques patrimoniales; y
- la relacin de los principales socios, de los directores y de los administradores de las
sociedades participantes.
5.2 Requisitos de la escisin:
El Artculo 370 de la Ley General de Sociedades seala que la escisin debe acordarse ... con
los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes
para la modificacin de su pactos social y estatuto
En ese orden de ideas, los requisitos que se han de cumplir para el perfeccionamiento de la
escisin son los siguientes:
1.- Formulacin de un balance de escisin cerrado por cada sociedad participante el
da anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin.
Los balances deben formularse dentro del plazo mximo de treinta das, contado a
partir de la fecha de la entrada en vigencia de la escisin, estos deben ser aprobados
por el directorio respectivo o por el gerente.
Cabe resaltar, que no se requiere la insercin de los balances de escisin en la escritura
pblica correspondiente.
2.- La publicidad del acuerdo. El acuerdo debe ser publicado por tres veces, con cinco
das de intervalo entre cada aviso.
3.- Debe ponerse en conocimiento de SUNAT la adopcin del acuerdo de escisin total
o divisin.
4.- Reembolso de participaciones o acciones a los socios que cumplan con las
requisitos necesarios para hacer valer su derecho de separacin.
5.- Resolver las conflictos que se presenten por el ejercicio del derecho de oposicin
por parte de algunos acreedores.
5.3 Acuerdo de escisin:

Para la toma del acuerdo de escisin, es indispensable la informacin que deben proporcionar
los directores o quienes hagan las veces de aquellos, acerca de cualquier variacin significativa
del patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableci la relacin
de canje de acuerdo al proyecto de fusin.
Al igual que sealramos en el proceso de fusin, la convocatoria deber efectuarse con no
menos de diez das de anticipacin a la fecha de celebracin de la junta, requiriendo para su
instalacin un qurum calificado (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones
suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y, en segunda convocatoria, de por lo
menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de escisin se adoptar al menos con mayora absoluta de las acciones suscritas con
derecho a voto.
La junta general o asamblea de cada sociedad participante, es competente para la aprobacin
del proyecto de escisin, estando facultada para modificarlo, y sealar una fecha fija comn de
entrada en vigencia de la escisin.
De ese modo la escisin entra en vigencia en la fecha fijada por el acuerdo definitivo, que
justamente aprueba dicho proyecto.
En ese contexto, las sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones,
derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos
las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas ya sea que se
extingan o no.
No obstante lo expuesto, la escisin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en
el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes.
5.4 La escritura pblica de escisin:
La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das que seala la
Ley contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso del acuerdo.
La escritura pblica de escisin contiene:
Art. 3.- Las sociedades que se disuelven debern comunicar el acuerdo respectivo a la
Direccin General de Contribuciones, dentro de los 10 das tiles siguientes a la fecha del
acuerdo (...)
Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;
- Los requisitos legales del pacto social y del estatuto de las nuevas sociedades;
- Las modificaciones del pacto social, del estatuto y del capital social de las sociedades
participantes en la escisin en su caso;

- La fecha de entrada en vigencia de la escisin;


- La constancia de haber cumplido con los requisitos de publicacin;
- Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.
5.5 Derechos de los socios, titulares de derechos especiales y los acreedores respecto a la
escisin:
La Ley general de Sociedades se refiere a los derechos de socios como de acreedores, como
tambin a los derechos de los titulares de derechos especiales diferentes a acciones o
participaciones.
Los derechos admitidos por la Ley General de Sociedades consisten bsicamente en los
derechos de informacin, a la separacin para los socios, de oposicin para los acreedores (de
gran trascendencia en el proceso de escisin), y el de equivalencia de situacin jurdica para los
titulares de derechos especiales.
5.5.1 Derecho de informacin:
El Derecho de informacin ha sido regulado bajo los mismos trminos y conceptos explicados
en el presente artculo, para el proceso de fusin, por lo cual para no extendernos
innecesariamente nos remitimos a dicho punto (2.6.5.1)
5.5.2 Derecho de separacin:
Los socios de la sociedad escindida (disidentes, ausentes, privados del derecho a voto o
titulares de acciones sin derecho a voto) tienen derecho a separarse. En cuanto al proceso, la
forma y plazos, que rodean a su ejercicio, nos remitimos de igual manera, a lo explicado para
el derecho de separacin en el proceso de fusin.
5.5.3 Igualdad de derechos para los titulares de derechos especiales:
De igual manera como fuera desarrollado anteriormente (punto 2.6.5.3), queda establecido
que en principio los titulares de derechos especiales, mantendrn una situacin equivalente a
la que tenan en la sociedad escindida, sin perjuicio de alguna variacin que pueda ser
acordada o aceptada expresamente por dichos titulares.
5.5.4 Derecho de oposicin:
El derecho de oposicin puede ser ejercitado por el acreedor de cualquiera de las sociedades
participantes.
En ese sentido, ese derecho es viable aun cuando el crdito est sujeto a condicin o a plazo.

El derecho de oposicin se hace valer dentro de un proceso sumarsimo, logrndose suspender


la ejecucin del acuerdo hasta que la sociedad pague los crditos o los garantice a satisfaccin
del juez.
Esta manera de proteger al acreedor fue una opcin adoptada por el legislador. La otra
alternativa era establecer la regla de la solidaridad, la solidaridad operara entre las
sociedades beneficiarias en caso de divisin, o entre la sociedad escindida y las sociedades
beneficiarias en caso de segregacin.
Sin perjuicio de la conservacin de la figura del derecho de oposicin de los acreedores en la
Ley General de Sociedades, consideramos que como una alternativa excluyente debi
contemplarse la figura de la solidaridad de la empresa escindida y las beneficiarias.
Nuestra sugerencia no seguida por el legislador, se fundament en la necesidad de fortalecer
al acreedor, que ve debilitada su prenda general al fragmentarse el patrimonio de su deudor
originario (sociedad escindida) permitindole accionar contra una pluralidad de empresas
(originada justamente por la escisin). Ello obviamente brinda mayor seguridad al crdito
que es en realidad un principio fundamental del Derecho Mercantil y uno de los pilares de una
economa de mercado bien constituida.16
No puede, pues, soslayarse que el activo que sirve de garanta para que el deudor cobre sus
crditos ser diseminado como parte del patrimonio de otras empresas.
As, en caso de incumplir una sociedad beneficiaria con un crdito transmitido por la escisin,
puede ejercutarse el pago contra todas o cualquiera de las sociedades participantes
(escindidas y beneficiarias).
Cabe precisar, que la legislacin espaola (Artculo 259 de la Ley de Sociedades Annimas
Espaola) contempla una particularidad, las sociedades beneficiarias responden hasta el
importe del activo neto atribuido a cada una de ellas por la escisin, mientras que en el caso
de la sociedad escindida que no hubiese dejado de existir, esta responder por el ntegro de la
obligacin aludida.17
Esta frmula nos parece equitativa al flexibilizar la regla de la solidaridad hacindola mas
justa, pues busca armonizar, de una mejor manera, los intereses de los acreedores y de los
participantes de esta forma de reorganizacin empresarial. Lamentablemente no fue adoptada
por el Legislador societario.
6. Pretensin judicial de nulidad de la escisin:
La pretensin judicial de nulidad de una escisin inscrita en el registro, se rige por reglas
anlogas a las previstas para la fusin.