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TEMA I : EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

Introduccin a la Teora del Derecho UNED

1. La presencia del Derecho en la vida social y el sentimiento jurdico.


El Derecho regula muchos actos de nuestra vida desde los rutinarios hasta los que requieren ser validados por funcionarios,
con un procedimiento y forma. Ubi societas ibi ius (Donde hay Sociedad hay Derecho), pero qu es el Derecho? La
universalidad de los derechos subjetivos naturales?, no hace falta el poder poltico?.
El sentimiento jurdico es lo que nos lleva a calificar de justo o injusto una situacin problemtica, que cambia con la historia
(antes no repugnaba la esclavitud). Rodeados de Derecho no se aclara en que consiste y hay diferentes ideologas jurdicas.
2. Polisemia del trmino Derecho.
El Derecho espaol no admite la pena de muerte.......Norma o conjunto de normas.
Tengo derecho a la libertad de expresin..Facultad o poder.
El Derecho es un sistema de normas...Ciencia.
No hay derecho a que existan tantas desigualdades .Valor, justicia.
Norma.- Derecho objetivo, en un momento histrico, sector o institucin jurdica. Derecho positivo reconocido por el Estado.
Facultad o poder.- Derecho subjetivo aplicacin del objetivo a personas.
Ciencia.- Jurisprudencia. Teoras sobre el Derecho objetivo, subjetivo, ordenamiento jurdico.
Valor.- Ideal de justicia: debe ser frente al ser, es el Derecho natural, con valoracin tica
El concepto depender del contexto, pero generalmente se tomar el concepto de norma jurdica impuesta por el poder poltico,
que apoyan los derechos subjetivos.

TEMA I : EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED

3. Dimensiones bsicas del Derecho. La pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.


Las normas jurdicas cambian con la historia, pero hay unas dimensiones bsicas. La teora tridimensional de M. Reale habla
de hecho (econmico, demogrfico, tcnico), valor (da significado al hecho para obrar sobre el) y norma (relaciona e integra el
hecho y el valor), estos 3 elementos no existen por separado, es una unidad.
3.1 Dimensin normativa (validez).

3.2 Dimensin fctica (eficacia).

3.3 Dimensin valorativa (justicia).

Deber ser sea norma jurdica o


no, los criterios son:

Presencia del derecho en la


sociedad mediante normas
jurdicas imperativas, proporciona
un orden con suficiente eficacia.

Se imponen como normas


obligatorias las que se orientan a la
consecucin de valores.

Producida por rgano competente:


Al estar repartidas competencias.
Procedimiento adecuado.
No derogada por norma posterior:
Por que el sistema jurdico tiene
funcin de ordenacin social, no de
contradiccin o confusin.
No contradiccin con norma
superior: Principio de jerarqua
normativa.

La eficacia es el grado de
aceptacin y cumplimiento de la
misma en la sociedad. Para que un
sistema jurdico tenga validez, es
necesario cierto grado de eficacia
o cumplimiento en la prctica.

La justicia de una norma se adeca


a un sistema de valores. La norma
justa es legtima.
La validez y eficacia son juicios de
hecho, el juicio sobre la justicia es
un juicio de valor, cargado de
subjetivismo, sin constatacin
emprica.

TEMA I : EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4. Principales concepciones del Derecho.
Son normas, se determina por su eficacia, son solo preceptos justos? Se abordaran 2 orientaciones: iusnaturalismo y positivismo jurdico.
4.1 Iusnaturalismo (objetivismo moral)
4.2 Iuspositivismo. (no es posible orden objetivo de valores y
establecen reglas de reconocimiento)
Derecho natural, la amplitud de matices histricos permite
tratar muchas doctrina como iusnaturalista, Hay 2 seguras:
Positivismo en sentido metodolgico es conocimiento del
derecho sin juicios de valor.
Derecho romano clsico (iusnaturalismo aristotlico): Consiste
en encontrar lo justo, los beneficios y cargas de cada parte en
Normas creadas por el hombre, conocimiento racional que se
una situacin de conflicto, no se limita a aplicar una norma,
alcanza limitndolo a las leyes. La Sociologa ve hecho social.
sino que juzga conforme a principios ticos.
Positivismo jurdico como un conjunto de criterios que
Derecho natural: Conjunto de mandatos dirigidos a la
distinguen el Derecho de otros rdenes normativos (teora
naturaleza y al hombre. 3 lneas:
del derecho).
Carcter de orden racional.
Mandato producto de la voluntad de Dios.
Facultades o derechos subjetivos, del individuo, por serlo.

Norma jurdica como mandato coactivo y considera la


legislacin como la principal fuente del Derecho. El Juez se
limita a aplicar la Ley.

Producto del pensamiento liberal que convierte en derechos


naturales las facultades humanas. El derecho puesto por el
poder poltico es vlido si asegura la efectividad de los
derechos naturales.

H.L.A. Hart:
1 El Derecho se compone exclusivamente de reglas
2 Obra humana luego es un hecho social, histrico y
puramente convencional
3 Derecho y moral son realidades independientes (el Derecho
no requiere plasmar una moral objetiva, aunque tenga una
moral social). Normas vlidas pueden ser injustas.

Las leyes dictadas por los hombres son una parte incompleta
del Derecho. Doctrina dualista de derecho natural (para toda
poca y pueblos) y positivo (slo vlido all donde se
promulga) otros dicen que es Doctrina monista, el derecho es
uno solo (natural y positivo) en la medida que los el positivo es
acorde con el natural sino, no es verdadero derecho.

Positivismo como una ideologa que concede valor moral al


cumplimiento de la ley.

TEMA I : EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4.3 La bsqueda de una concepcin superadora del iusnaturalismo y el iuspositivismo.
El debate est entre la aplicacin de normas y la aplicacin de normas con principios ticos, los cuales se pueden asimilar a valores o
principios constitucionales, pero son distintos al objetivismo moral (contenido reconocible al margen de las opiniones de cada uno).
Los positivistas insisten en que la determinacin de la validez de una norma jurdica no puede depender de criterios morales, existe el
positivismo excluyente e incluyente (acepta que la regla de reconocimiento pueda tener criterios morales, pero no es vlida por su
adecuacin a la moral, sino por cumplir los requisitos incluidos en la norma de reconocimiento).
Plantean la regla de reconocimiento como criterio suficiente para determinar la validez de las leyes, as como la consiguiente
separacin entre el Derecho y la moral. A veces los positivistas han abandonado la comprensin convencional y social del Derecho
para condicionar la validez de las normas a la regla de reconocimiento y a cierto objetivismo tico.
Frente a ello el positivismo duro insiste en que atribuir a una norma la pertenencia a un sistema jurdico, solo puede basarse en
consideraciones de hecho, por ejemplo haber sido generada por la persona o institucin facultada para ello. El escepticismo frente al
cognoscitivismo tico impide aceptar que el componente moral del Derecho pueda traspasar el umbral de las condiciones fcticas que
dan contenido a las normas, de ah que la moral no pueda ser requisito de validez del Derecho.
5. La dificultad de establecer un concepto unitario de Derecho.
Carcter lingstico del contexto.- El Derecho vara con la historia, existen ideas previas que se pueden convertir en prejuicios y que
condicionan la definicin del Derecho. Se expone a las dificultades de ambigedad: (conjunto de normas jurdicas Derecho objetivo-,
objeto de estudio Ciencia jurdica-, sinnimo de justicia); vaguedad: por que no existe un acuerdo sobre los rasgos que debe tener un
sistema normativo para considerarlo jurdico (iusnaturalistas, ius positivismo), ni sobre el mbito de aplicacin (Derecho cannico,
internacional); emotividad: provoca reacciones de acuerdo a concepciones personales.
Facetas del fenmeno jurdico.- Conceptuar el Derecho como la interseccin de norma (valor ontolgico), hecho social (valor
fenomenolgico) y valor (deontolgica), es decir normas validas, eficaces y justas no se ajusta a la realidad y plantea muchas
interrogantes (cmo son esas normas?, quin dice que es jurdica? existen valores objetivos? son coactivas? quin ejerce la
coaccin?....el concepto de derecho debe responder todas las interrogantes.

TEMA 2 : VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Papel que desempean las normas en los proyectos de regularizacin de la vida social.
El hombre es un ser social, desde la unin de pareja, la familia y la aldea, Aristteles plantea el paso a la polis, como el vivir bien (en
condiciones de plena humanidad) y no slo vivir. El hombre precisa relacionarse socialmente para el pleno desarrollo fsico y espiritual.
Qu es la sociedad? Desde un punto de vista histrico, hay 2 grandes formulaciones: la organicista y la individualista.
1.1 Qu es la sociedad? La concepcin
organicista.

1.2 Qu es la sociedad? La concepcin


individualista.

Conjunto de funciones orgnicas


interdependientes (organismo vivo), el
individuo depende del tipo de sociedad en
que ha nacido y se desarrolla.

Mera agregacin de individuos que


responde al pacto (contrato) como origen
y agente configurador de lo social.

La sociedad como algo natural,


espontneo, independiente de la voluntad
humana, como algo dado en suma y no
como algo construido.

El organismo natural es el individuo, lo


social es artificial, al ser creado por la
voluntad humana.

1.3 Cmo es la sociedad? Cohesin


social, medios de control social y
normas de conducta.
Para que exista sociedad es necesario un
mnimo de cohesin social, basado en las
expectativas de comportamiento de sus
miembros (conductas tpicas).
Las conductas atpicas son inevitables y
pueden llegar a eliminar al grupo social,
por lo que se ejerce control social. (
educacin, lengua, normas, etc.).
Puede haber normas contradictorias o
ausencia de normas (anomia) para
determinadas conductas, que seran
consideradas por el grupo como atpica.
Esto demuestra que las normas son quiz
el factor cohesionador ms importante de
la sociedad.

TEMA 2 : VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales: Derecho, Moral y Usos sociales.
Existen muchos cdigos normativos en la vida social (los principales: moral, usos sociales y normas jurdicas), por complejos y dinmicos
pueden ser arbitrarios. La normatividad jurdica es un medio de control social regulado por las relaciones de poder en el grupo social
(norma coactiva) influenciando el modo de ser de la sociedad,
A veces las normas morales y lo usos sociales pueden llegar a determinar la conducta humana, con mas intensidad que las normas
jurdicas. Las relaciones entre estas normativas debe hacerse teniendo en cuenta el punto de vista y el momento histrico, con el nimo de
llegar a una definicin esencial de estos 3 rdenes normativos y sus relaciones, y no de la valoracin ideal de lo que han sido o deben ser.
En consonancia con la perspectiva propia de la Teora del Derecho tal y como se entiende aqu: como perspectiva trascendente y meta
dogmtica en torno a lo jurdico y a sus relaciones con el resto de realidades.
3. Evolucin histrica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los Usos sociales. Se propone el siguiente esquema:
Una primera etapa,: desde tiempos primeros hasta el final del medioevo, con una total confusin (mezcla) entre ellos.
Segunda, a partir del S. XVI en la se da la escisin entre Derecho y Moral, por la secularizacin histrica del saber humano y obras
de Thomasius (S. XVI XVII), Kant (S. XVII XIX) y Kelsen (S. XX).
Tercera, despus de la 2 guerra mundial, se pretende cierta conexin, sin llegar a la confusin de la primera. Hart y Dworkin..
3.1 Primera etapa: confusin derecho y
3.2 Segunda etapa: separacin
3.3 Tercera: vinculacin
Secularizacin del saber, Hugo Grocio
moral
Hart acepta un contenido mnimo de
sienta bases de derecho natural fundado
derecho natural en el derecho positivo,
en razn humana, lo interno es lo moral,
una serie de valores fundamentales.
Condicionada por lo religioso, da paso a
lo externo es lo jurdico. Thomasius: La
la cuestin tica (Grecia antigua), sin ser
Ronald Dworkin da peso a los principios
individualista sino humanista. Roma
moral (paz interior), La poltica (paz
frente a las normas, estas pueden ser
empieza a distinguir tericamente moral y
exterior) y Lo jurdico (lo que debe
identificadas en funcin de su origen ms
derecho, el Cristianismo lo continua con
que por su contenido, pero en la
hacerse para paz ext). Knisberg
criterio religioso moral humano hasta la
Moralidad (legislacin interna), autonoma
aplicacin, cobra peso los principios de
teologa dogmtica medioeval: Ley eterna
de lo moral vs heteronoma del Derecho y
justicia material (base moral. El orden
/Ley natural/Ley humana. Juridificacin de
no coercibilidad de la moral vs c. Derecho.
jurdico (tesis de la integridad) estara
lo moral y moralizacin de las normas
compuesto por normas jurdicas positivas,
Kelsen: distinto fundamento de validez
jurdicas.
(moral = ordenes normativos estticos y
como por principios y valores morales
derecho es dinmico) y la coactividad..
bsicos (interpretacin y aplicacin).

TEMA 2 : VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4. La relacin sistmica del Derecho con la Moral y los Usos sociales dentro de la organizacin social.
4.1 Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
2 ordenes normativos de naturaleza diversa, la base tica del Derecho se manifiesta en los principios jurdicos como elementos ticos
fundamentales del Derecho y la concepcin de los derechos humanos, como mnimo tico fundamental del Derecho.
4.1.1. Los principios jurdicos como elementos ticos fundamentales
del Derecho.

4.1.2. Los derechos humanos como mnimo tico fundamental del


Derecho.

Su inclusin en las constituciones desato un debate que an continua.

Desde que los derechos humanos (derechos subjetivos) se conciben


como valores o exigencias morales insertas en Derecho estn
Incorporan un juicio de ndole moral, que conecta Derecho y Moral y vinculadas con la Moral.
en la normatividad jurdica juega un papel fundamental a la hora de
determinar los criterios de planteamiento y desarrollo a seguir por tal Los derechos humanos son un mnimo tico en el Derecho en razn
normatividad.
del contenido concreto de un cdigo moral. Tal normatividad moral
esta claramente identificada, la que acompaa y comporta
Al aplicar el Derecho se realiza desde instancias comunes al Derecho histricamente el modelo clsico de concepcin y fundamentacin de
y a la Moral, los grandes principios de ambos: libertad, igualdad, los derechos humanos.
solidaridad, etc.
4.2 Complementariedad entre el Derecho y los Usos sociales.
Su naturaleza heterognea dificulta su definicin como categora. G. Radbruch: dice que es la protoforma comn, en que se expresan de
forma indistinta las normas jurdicas y las morales, son normas no institucionales (diferencia con las normas jurdicas). Una costumbre
social puede llegar a constituirse en costumbre jurdica (Derecho consetudinario), pero generalmente se encuentran en el campo de la
moral social. As como se vincula Derecho y Moral, podemos vincular Derecho y Usos sociales, sobre todo en aquellas reglas que no son
consideradas abiertamente morales.

TEMA 3 : LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Consideraciones conceptuales previas.
Una norma es eficaz si se cumple, hay 2 formas de cumplimiento: acatamiento del ciudadano y aplicacin (de sanciones) por parte de los
jueces. Distinta a la eficacia social del Derecho. Qu tarea cumple el Derecho en el contexto social? Unos dicen que la realizacin de justicia,
la concepcin marxista dice que es un orden coactivo que afianza la dominacin de unas clases sobre otras, otros entienden el Derecho como
una tcnica de organizacin social.
Hay que revisar tambin que concepciones existen sobre la sociedad: funcionalismo y conflictualismo, la primera considera a la sociedad
como un conjunto de elementos en equilibrio que mantienen el orden y la cohesin social, el conflicto es una disfuncin, siempre ocasional, se
elimina con la terapia adecuada. La segunda, entiende el conflicto como estructural y dinamizador, el Derecho resuelve los conflictos y los
encauza, los hace suyos y los somete a normas, el conflicto pasa de ser algo patolgico a algo normal.
En ciencias sociales se usa el termino funcin en sentido objetivista (organismo vivo una unidad, la funcin es la que aporta un rgano subsistema jurdico- para la conservacin y desarrollo de todo el organismo sistema social el todo reclama a las partes) y subjetivista (parte
de la accin social de los individuos, las funciones sociales varan en cada momento histrico o sistema, las partes realizan el todo).
1. La funcin de orientacin y de organizacin.
El Derecho es una forma de comunicacin y las normas jurdicas mensajes. El Derecho cumple la funcin de orientacin de las conductas
con tcnicas de represin o promocin, del control pasivo (medidas coercitivas e imperativas de acciones nocivas) se ha pasado al control
activo (favorecer las conductas deseadas), esa intervencin del estado social ha provocado una inflacin legislativa.
Orientacin y organizacin social es ejercida por todas las normatividades sociales (no solo la jurdica), la jurdica tiene una vinculatoriedad
especial (normas abstractas, universales y coherentes). Dota de certeza y estabilidad a los modelos jurdicos de conducta, ofrece
seguridad sobre sus contenidos y tiene la posibilidad de coaccin.

TEMA 3 : LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO


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2. La funcin de integracin y de control social.
Son fundamentales, por que en ellas estn incluidas las otras funciones. Para T. Parsons la funcin primaria del Derecho es la integradora
mitigar los elementos de conflictos y lubrificar el mecanismo de las relaciones sociales, las otras funciones (legitimacin, interpretacin,
sancin y aplicacin) son funciones secundarias. El Derecho es una tcnica de organizacin social, un instrumento de cohesin social, un
sistema de control social.
El control social se hace por valores ideolgicos y normas de comportamiento, que se hacen efectivas por medio del poder social
(educacin, ideologa, religin, economa, opinin pblica, cultura, Derecho.). El control social se ejerce por la socializacin (interiorizacin
de normas y valores lo que debe ser, integradas en normas morales, usos sociales y normas jurdicas), por la orientacin de los
comportamientos (control social jurdico que corrige las desviaciones).
Cmo se explican los comportamientos desviados?
La desviacin es un fallo ocasional de los individuos.- Segn concepcin funcionalista de la sociedad, la desviacin es.corregida por
mecanismos jurdicos, los valores quedan afirmados por la reaccin del sistema que restaura el equilibrio social. En tcnicas represivas el
control es coactivo y a posteriori.
La desviacin es un fallo estructural.- Incompatibilidad o desproporcin entre medios y fines, la sociedad ofrece a los ciudadanos unos
objetivos que hay que conseguir por medios lcitos, se da ms importancia social a los objetivos que son ofrecidos por igual a todos, pero
los medios estn desigualmente repartidos. La conducta desviada sera una respuesta a esa desigual distribucin de medios.
La desviacin como etiquetamiento o estigmatizacin social.- Por ejemplo inmigrantes econmicos que se desvan del modelo social
dominante al que no estn integrados, protege el modelo social existente, al reaccionar contra quienes son diferentes.
El Derecho es bsicamente un sistema de control social para conseguir la integracin, la cohesin y el equilibrio social, utilizando tcnicas
preventivas como promocionales. El Derecho es un sistema de control muy formalizado y la posibilidad de imponer sanciones jurdicas le
da un carcter de factor decisivo de control social, en las sociedades modernas estructuradas.
El Derecho incluye la funcin integradora y todas las dems funciones, en un sentido ms restringido va a corregir conductas desviadas.

TEMA 3 : LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO


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3. La funcin de pacificacin y resolucin de conflictos.
Ttulo acorde con el concepto funcionalista (se suprime el conflicto y todo fluye), pero segn lo conflictualista (el conflicto es permanente,
se juridifica intervienen poder legislativo, autoridades administrativas - pero no desaparece) sera: funcin de tratamiento de los conflictos
declarados. En todo sistema jurdico existen los procesos extra judiciales, que tambin estn integrados en el Derecho estatal.
Cuando alguna de las fuerzas sociales en conflicto es apoyada por la opinin pblica y el poder poltico. El Derecho puede ser
reformulado. Resuelto jurdicamente un conflicto, puede dar paso a una nueva situacin que genere nuevos conflictos, esto nada tiene de
excepcional, ya que el Derecho, en cuanto orienta los comportamientos y organiza la vida social, tambin tiene los medios para resolver
los nuevos conflictos.
4. La funcin de limitacin y legitimacin de los poderes sociales.
Max Weber: legitimacin tradicional, carismtica y racional o legal. Significa justificacin de lo existente como valioso y que, es digno de
ser mantenido. En los sistemas parlamentarios, la fuente de legitimidad es que sea conforma a Derecho (racional legal). Relaciones entre
subsistemas: el subsistema poltico ofrece al Derecho finalidades, directivas y posibilidad de recurrir a la fuerza; el subsistema jurdico
ofrece al subsistema poltico interpretacin de las normas y legitimidad.
El papel regulativo del Derecho puede llevar a pensar que el Derecho es un instrumento del poder poltico, que contribuye a la aceptacin y
legitimacin del sistema. Aunque haya consenso en los valores, siempre existen contradicciones y el Derecho no juega papel neutral J.R.
Pramo: instrumento de organizacin de las relaciones de poder en las sociedades contribuye a la interiorizacin del consenso..
5. La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos.
Aparecen en el trnsito del Estado liberal abstencionista al Estado social intervencionista. El estado liberal se limita a tareas negativas de
vigilancia y control sin interferir en la igualdad contractual de los individuos, la mecnica de la sociedad (mercado) genera por si misma la
prosperidad de los ciudadanos y la justicia social.
Esto produce amplsimas capas de miseria, apareciendo el estado social que transforma el derecho de represivo al derecho regulativo o
intervencionista y el derecho promocional. El derecho promocional interviene en una economa de mercado, no son mandatos, sino
estmulos dirigidos a alentar ciertas conductas en sujetos privados, en detrimento de otras. M J Farias tcnicas promocionales persuaden
de comportamientos socialmente necesarios, con leyes de incentivo unidas a una sancin positiva o compensatoria.

TEMA 4 : DERECHO, PODER Y ESTADO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. El debate sobre la relacin entre Derecho y Poder poltico.
Las reflexiones iusfilosficas oscilaban entre los que atribuan fundamento divino al Derecho y los que afirmaban un origen contractual,
pero sobre todo la bsqueda de principios de justicia vlidos, para hacer frente al despotismo y arbitrariedad de los gobernantes.
1.1.
La tesis de la radical
1.2.
La doctrina de la
1.3.
La tesis de la plena
contraposicin entre el
complementariedad del
subordinacin del Derecho al
Derecho y el poder.
Derecho y el Poder.
poder.
Se da en la edad media europea (S. V
XV), la dispersin del poder poltico
fue compensada por valores
religiosos.
Este Derecho natural (principios de
justicia eternos e inmutables, por
provenir del orden divino, constituye
para los escolsticos un autntico
orden jurdico, las leyes humanas
seran derivativas y que no
contradigan el Derecho natural.
El poder se convierte en la instancia
que promulga y da forma a un derecho
positivo que deriva del Derecho
natural.
Esta reduccin idealista que identifica
validez con justicia y justicia con orden
cristiano oscurece la relacin real
entre Derecho y poder.

Derecho basado en la razn (voluntad


humana), soberana y pacto o contrato
social sern fundamentales.
Las leyes se contemplan como el
principal instrumento de dominio del
poder soberano. La justificacin frente
a la sociedad sera el contrato social.
cada individuo autoriza a la sociedad,
para hacer leyes, por el bien comn
(Locke), al obedecer a la ley se
obedece a si mismo (Rosseau).
Garantiza la eficacia del Derecho,
recoge criterios de justicia y valores
compartidos por el grupo (consenso).
Desaparece diferencia entre
gobernados y gobernantes (soberana
popular frente a la del soberano y lo
divino) voluntad general y bien
comn.

La realidad social como conflicto, con


relaciones de dominacin o
explotacin, el Derecho como una
variable siempre dependiente del
poder.
Marx Derecho es la voluntad de la
clase dominante Foucault Ley es
producto de mltiples y complejas
relaciones de poder.
Hay muchas teoras crticas, ven el
orden social moderno, no como la
eliminacin del conflicto o la
consecucin de armona, sino la
instauracin de distintas formas de
dominacin.

TEMA 4 : DERECHO, PODER Y ESTADO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. El debate sobre el papel del Estado en la creacin y aplicacin del Derecho.
S. XV surge el Estado moderno, pone fin a la fragmentacin medioeval, surge un aparato burocrtico que, segn Weber, asume el
monopolio de la violencia legtima.
2.1.
La cuestin de la primaca conceptual..
2.2.
El problema del control sobre los procesos de creacin
y aplicacin de las Leyes.
La visin que presenta el Derecho como un concepto histrico,
natural en el hombre y anterior al Estado no es real. Donde
Existe una visin pluralista del fenmeno jurdico (fuentes del
hay sociedad hay normas de comportamiento, sistemas
Derecho estatal) y por otro, la cuestin del conflicto de
diferentes de moralidad positiva, pero no necesariamente
sistemas normativos, con una visin monista.
Derecho.
2.2.1. Abandonando el rgido positivismo legalista del
poder legislativo, del S. XIX se admiten ms
No importa quien es primero, actualmente no pueden estar
separados, los nacientes estados absolutos se apoyan en
creadores del derecho: Iglesia (Derecho
instrumentos jurdicos.
eclesistico), Comunidad internacional (Derecho
internacional), asociaciones y organizaciones
Heller: sin el carcter creador del Derecho no existe validez
(estatutos), propios ciudadanos (contratos). La
moral y los usos sociales no tendran la capacidad
jurdica, ni poder estatal, pero sin el carcter creador de
coactiva.
Derecho que tiene el poder del Estado no existe posibilidad
jurdica ni Estado.
2.2.2. Si el Derecho es la organizacin institucional (no
necesariamente estatal) de la coaccin, no existen
razones para negar juridicidad a las tribus
africanas, no son razones jurdicas las que
sostienen esta visin. Esto es evitar por la va de la
negacin, el problema de la colisin de derechos,
convirtindose en un problema de voluntad poltica,
de poder.

TEMA 4 : DERECHO, PODER Y ESTADO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. La relacin institucional entre el Estado y el Derecho: La vinculacin jurdica del Estado.
La nocin poltica Estado de Derecho es imprecisa, hace referencia a una forma de entender las relaciones entre Derecho - Estado,
3.1 La idea tiene sus antecedentes en las filosofas griegas que
defendan el gobierno de las Leyes, para evitar el despotismo y la
arbitrariedad del gobierno de los hombres.
Con esa misma finalidad nace en la modernidad con la influencia del
iusnaturalismo racionalista, doctrinas sobre los derechos humanos y
el idealismo alemn pretendiendo someter todos los actos del
Estado a las normas jurdicas.
La legalidad como lmite de la accin estatal, para reducir
discrecionalidad y arbitrariedad del poder.
Es un ideal de Estado de Derecho.

3.2 No puede disociarse del contexto histrico, ideolgico y socio


econmico en el que tuvo su origen y le otorga su pleno significado.
Tras la cada de las monarquas absolutas, se gira a los clsicos
valores burgueses de libertad, propiedad y seguridad, surge el Estado
liberal del Derecho, cuyos rasgos son:
a) Derechos y libertades fundamentales como defensa vs Estado
b) Ley como voluntad popular (reducida por sufragio censitario)
c) Separacin de poderes, aunque primaba el legislativo sobre el
ejecutivo y judicial.
En pleno S. XX se da el Estado Social y Democrtico de Derecho,
que lleva principios de: ideal democrtico (sufragio universal) y los
derechos sociales (reducir desigualdades entre ciudadanos), que al
no tener articulacin terica como el Estado de Derecho (libertad) no
ha conseguido fuerza en su aplicacin (Ferrajoli).
Luigi Ferrajoli disea el modelo garantista de Estado Constitucional
de Derecho, sus principios son: sumisin del poder al Derecho y
sumisin del Derecho a los principios sustanciales de justicia
igualdad, paz, tutela de los derechos fundamentales inscritos en
nuestra Constitucin.
Habra que preguntarse si las diferentes plasmaciones histricas del
Estado de Derecho no se han convertido en obstculo para la
profundizacin democrtica, plantean crisis del Estado de Derecho
por la contradiccin entre lo que quiere ser y lo que realmente es.

TEMA 5 :EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Planteamiento.
El termino fuentes del Derecho es muy vago, se tiene hasta 7 acepciones:

Fuente como conocimiento del Derecho: Documentos histricos portadores de informacin jurdica.
Fuente como fuerza creadora del Derecho: Hechos en la vida social (organizacin social, naturaleza humana, espritu del pueblo)
Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho: Estado, pueblo o individuo, etc. No lo es toda fuerza social.
Fuente como acto o fenmeno: Del nacimiento de una norma jurdica (legislacin, costumbre, etc.)
Fuente como fundamente de validez jurdica: Dios, el derecho natural, la razn, la soberana popular
Fuente como forma en que se manifiesta la normatividad jurdica: Ley, decreto, reglamento, etc.
Fuente como fundamento de un derecho subjetivo: Motivo que da origen a un derecho (voluntad del titular, inters particular, etc.).

Se puede reducir tal diversidad a 2, que tradicionalmente han sido considerados los ms importantes:
1.1.

Fuente en sentido material o fuente material del Derecho.

Factores que estn en el origen del Derecho y que histrica,


social, poltica, cultural e ideolgicamente determinan su
contenido o lo explican. Agentes que crean Derecho.

1.2. Fuente en sentido formal o fuente formal del Derecho.


Las formas en que vienen expresadas las normas jurdicas, los modos
normativos en los que una especifica normatividad se constituye
como jurdica.

Lo que se entienda como fuente de Derecho responde a lo que se entienda como norma jurdica y Derecho, por que el problema de las fuentes
es distinto segn se afronte desde la Sociologa del Derecho, Historia del Derecho, Filosofa del Derecho, de la Teora del Derecho, de la
Dogmtica jurdica, etc.
Se trata ante todo de saber las razones, los procesos y el modo en que se impone y manifiesta como normatividad vigente (es decir obligatorio
en un momento y lugar determinado).

TEMA 5 :EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho; su identificacin y la determinacin de
su protagonismo; dimensin poltica de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho.
Desde perspectiva materialista, las fuentes del Derecho seran medios sociales de legitimacin, expresin de distintos modelos de
legitimidad poltico jurdica.
Max Weber:
1. Legitimidad tradicional Se expresa en lo natural, organizaciones sociales que se caracterizan por su estatismo y simplicidad
institucional (clanes, tribus, familias, etc.), en este modelo la fuente de Derecho tpica es la costumbre.
2. Legitimidad carismtica La validez de la norma jurdica se vincula a la voluntad de una personalidad de rasgos excelsos o poderes
sobrenaturales, la fuente del Derecho viene de esa voluntad de naturaleza carismtica.
3. Legitimidad racional conforme a valores Las personas se adhieren al poder en razn de los valores que este representa, justificados
racionalmente. Las fuentes del Derecho son los principios y valores; y la jurisprudencia concreta el Derecho positivo.
4. Legitimidad racional conforme a la Ley La legitimidad depende del procedimiento de creacin, La fuente del Derecho es la Ley. Es
propio de sociedades y sistemas jurdicos complejos y con un poder poltico centralizado, prima la sistematizacin tcnica del Derecho
y el valor de la seguridad jurdica.
El tipo de legitimidad imperante en los sistemas jurdicos contemporneos son el 3 y el 4, los cuales hay que considerar para responder a
la pregunta del origen del Derecho, no obstante de manera general es Derecho: Lo que el poder polticamente (poltico
constitucionalmente) legitimado estableciese como Derecho, de manera que el constituens del Derecho residira en ese poder, Las fuentes
formales son formas en que su potestas prescriptiva se manifiesta.
Las fuentes materiales del Derecho ha de abordarse desde la constatacin de qu es la naturaleza poltico jurdica.

TEMA 5 :EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. Fuentes formales del Derecho: Las formas de manifestacin del Derecho, identificacin de las normas y determinacin de su jerarqua.
Con fuente formal del Derecho nos encontramos ante un artificio terico puesto que las formas en que se manifiestan formalmente las
normas jurdicas son las propias normas jurdicas. El origen de este desacertado enfoque se debe a Von Savignon cuando concepta el
espritu del pueblo frente al racionalismo de los revolucionarios franceses, por ello resulta mas preciso hablar de normas jurdicas, ms que
de fuentes formales del Derecho y evitar la confusin.
El criterio fundamental es la jerarquizacin de la normativa, de las llamadas fuentes formales, determina en gran medida la validez de las
normas jurdicas (cuando una norma superior invalida otra), en razn de esta concepcin poltica jurdica se afirma la existencia de un
poder ejecutivo, cuya funcin es llevar a la prctica las normas mediante potestad reglamentaria, por separacin de poderes se afirma
tambin la existencia de un poder judicial, que ostenta capacidad de dictar normas jurdicas (jurisprudencia).
Junto a las anteriores tenemos normas de origen extra estatal. El sistema de fuentes (normas) se articula jerrquicamente en 4 grandes
categoras: constitucionales, primarias, secundarias y terciarias.
Fuentes (normas) primarias: Condicionadas por la
Constitucin, leyes estatales o autonmicas, a las que la
Constitucin otorga fuerza o rango de Ley I(Decretos leyes
y decretos legislativos). Dentro de ellas hay subdivisiones
de jerarqua.
3.3.
Fuentes (normas) secundarias: Dictadas por el Gobierno
3.4.
Fuentes (normas) terciarias: En nuestro ordenamiento
Administracin, los llamados reglamentos (CCAA,
jurdico es la costumbre (que rige en defecto de norma
provincias y municipios).
aplicable) siempre que no sea contraria a la moral o al
orden pblico y resulte probada. Tambin principios
generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos,
negocios jurdicos y, finalmente la equidad.
La categorizacin es una transposicin de las categoras conceptuales en relacin con la norma jurdica y sus tipos, por eso es mas preciso
hablar de norma en lugar de fuente formal.
3.1.

Fuentes (normas) constitucionales: Normas fundamentales


y superiores, incluso la revisin de la misma, la contempla
en su ttulo X, aunque es un procedimiento rgido.

3.2.

TEMA 6 :NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Introduccin.
Concepcin sobre la norma jurdica, para esta teora de la norma jurdica, la doctrina ha optado por 2 posibles modelos:
a) Partir del concepto de norma jurdica, intentando establecer sus caractersticas, estructura, etc. y elaborar el concepto de ordenamiento
jurdico como un conjunto unitario, sistemtico y coherente de normas jurdicas. Concepcin homognea de las normas jurdicas.
b) Partir del concepto de ordenamiento y sistema, considerando sus elementos (normas) y analizando las funciones que desempean.
Concepcin ordenamentalista o sistemtica que asume la tesis de la heterogeneidad de las normas jurdicas.
Vamos a centrar el estudio de las normas en las que tienen una caracterizacin propia.
1. Teoras acerca de la naturaleza de la norma jurdica.
Qu es y cul es su contenido? Las diferentes posturas doctrinales pueden ser reconducidas a 2: imperativistas y anti imperativistas.
1.1.
Tesis imperativistas.
Definen a las normas jurdicas como una orden, mandato o imperativo, su origen es en Austria que tiene la posicin imperativista ms
radical, las normas jurdicas son la expresin de un deseo, ordenado por el soberano a los ciudadanos e ir acompaado por la amenaza de
un perjuicio o dao. La diferencia entre poder (orden) y autoridad (norma) es provenir de una autoridad legitima institucionalizada
(autoridad competente).
Impide la validez normativa objetiva, al existir una relacin personal entre mandante y mandatario. El Derecho no es nicamente
sancionador (normas que confieren potestades o derechos, las normas interpretativas, etc.). Olivecrona concibe los imperativos
impersonales dirigido a un conjunto de destinatarios, pretendiendo resolver el problema de la validez objetiva de las normas
(vinculatoriedad) recurriendo a un fenmeno emprico: el dato de la eficacia (que las normas sean cumplidas), con todos los problemas de
constatacin que ello plantea.
Hart optando por concepcin heterognea de las normas distingue entre normas primarias (normas de conducta que imponen deberes) y
las normas secundarias, que confiere potestades o derechos a particulares como a funcionarios, con 3 tipos: reglas de reconocimiento, de
adjudicacin y de cambio (creacin, modificacin o extincin de las normas primarias). De la unin de las primarias y secundarias surgira
el ordenamiento jurdico.

1.2.

TEMA 6 :NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Tesis anti imperativistas.

Centradas en el aspecto formal, evitan cualquier referencia a la imperatividad de las normas.


1.2.1. Teora de la norma jurdica como
1.2.2. Teora de la norma jurdica como
juicio hipottico.
regla tcnica.
Kelsen: como regulacin de la conducta,
son la expresin de un deber y suponen
juicios normativos o hipotticos que
establecen una conexin (deber ser) entre
un hecho condicionante (un licito) y una
determinada consecuencia, que reviste la
forma de sancin.
La vinculacin entre sancin ilcito es el
principio de imputacin, las normas
jurdicas imputan consecuencias
(sanciones) a hechos que en si mismos
no son su causa.
La norma jurdica tiene un carcter
esencialmente sancionador (normas
completas, la que lo tiene y normas
incompletas las que no lo tienen), las
incompletas dirigidas a los operadores
jurdicos (jueces y funcionarios)
encargados de la aplicacin de la fuerza.
La norma primaria (sancin) se deriva de
la norma secundaria (dirigida a los
ciudadanos).

Instrumentos para la consecucin de fines


sociales, lejos de su carcter imperativo
seales y procedimientos a seguir para
alcanzar ese fin.
Similares a las reglas tcnicas en el
campo cientfico, que describen
procedimientos para optimo resultado.
La principal objecin es que el fin
difcilmente se logra con unas normas
opcionales, de esta forma el cumplimiento
del Derecho queda supeditado a razones
morales, pragmticas, utilitaristas, etc. de
todos y cada uno de los sujetos.

1.2.3. Teora de la norma jurdica como


juicio de valor.
La norma jurdica como un producto de la
razn una valoracin de situaciones que
se dan en la sociedad reducirla a meros
juicios de valor parece una simplificacin
excesiva.
Aunque toda creacin normativa conlleva
valoracin, tras su seleccin se hace
ineludble su determinacin, concrecin y
ordenacin.

TEMA 6 :NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. La estructura de la norma jurdica.
Cmo son las normas y cules son sus elementos (estructura lgico formal independiente de su contenido). Supuesto de hecho o
supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, que se relaciona a travs del deber ser. Dada la complejidad actual no todas las normas
poseen todos los elementos, por lo que procede un anlisis en conjunto de todas las disposiciones para tener un conocimiento completo.
2.1.
El supuesto jurdico.
2.2.
El deber ser
2.3.
La consecuencia
jurdica.
La condicin cuyo incumplimiento o cumplimiento genera las
Kelsen: la norma jurdica
consecuencias jurdicas previstas.
como expresin de un deber.
violar una prohibicin genera
En el ser hay una ley de
sancin. Consecuencia
causalidad como en la fsica,
Pueden ser hechos jurdicos (nacimiento, muerte), actos jurdicos
jurdica directa.
libres (anajenacin, donacin) actos jurdicos obligados
pero en este campo
(obligaciones conyugales, paterno filiaies) y situaciones jurdicas
normativo es la imputacin o
violar una obligacin genera
directas o indirectas o
(que generan consecuencias jurdicas permanentes surgidas por
atribucin de la autoridad
el status que los sujetos ocupan en las relaciones sociales).
normativa que es la que
subsidiarias.
establece la vinculacin con
Una misma norma jurdica puede tener varias hiptesis o
el hecho.
Supuestos con efectos
condiciones, supuestos jurdicos simples o complejos.
jurdicos diversos (voluntad de
las partes, lo que disponga la
Supuestos jurdicos complejos puede generar que uno de ellos
autoridad) trae consecuencias
provoque la nulidad de los restantes, se trata de supuestos
jurdicas indeterminadas.
jurdicos en situacin de incompatibilidad (desistimiento de
reclamacin), supuestos jurdicos en situacin de compatibilidad,
Supuestos (asesinato) con
relaciona las distintas condiciones y las refuerza jurdicamente
consecuencias tasadas,
comparado a su accin separada (doble nacionalidad).
efectos concretos, son las
consecuencias jurdicamente
Supuestos jurdicos independientes (nacimiento), dependiente
determinadas.
(donacin sometida a condicin), de eficacia inmediata (la misma
norma es un supuesto) y mediata (venta de los frutos de la
cosecha) de eficacia mediata a termino suspensivo final cuando
se produce un evento futuro cierto y seguro y a condicin incierto

TEMA 6 :NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. Los caracteres de las normas jurdicas.
Autores dicen que lo que diferencia a la norma jurdica de otros tipos normativos (morales, sociales, etc.) es su pertenencia a un sistema
que es jurdico. Siendo el objetivo regular conductas sociales para convivencia estable es lgico que afecte a todos los sujetos que forman
el grupo social: Generalidad, as las normas crean una serie de tipos jurdicos (comprador, vendedor, arrendador, etc.) intentado realizar
uno de los fines fundamentales al que debe tender todo Derecho, el valor de la Igualdad.
Abstraccin: las normas regulan determinadas categoras o clases de conductas atribuyendo al hecho consecuencias jurdicas, permite
conocer de antemano las consecuencias contribuyendo a realizar otro de los fines que persigue todo Derecho, la certeza jurdica. Las
normas jurdicas establecen pautas o exigencias vinculantes de comportamiento es decir tienen carcter normativo.
Es necesario que tengan fuerza para surtir efectos o lo que es lo mismo, sean validas, para cumplir la funcin normativa de determinar el
carcter vinculante de las conductas jurdicas. Validez en sentido formal, es cuando sigue los cauces legitimos. Validez material, en
consonancia con normas jerrquicamente superiores que contengan los valores fundamentales inspiradores del Derecho.
Generalidad, abstraccin, normatividad y validez son los principales rasgos de las normas jurdicas, que con la pertenencia a un sistema
jurdico permite diferenciarlo.

TEMA 7 :LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Las razones de la pluralidad y diversidad de las normas jurdicas.
No existe una nica categora o tipologa de normas jurdicas, existen diferentes razones que, en alguna medida justifican esta pluralidad:
1.1.
La diversidad de su origen.
1.2.
La heterogeneidad del objeto de la regulacin jurdica.
No hay una nica fuente material del Derecho, tampoco un
nico procedimiento formal de creacin normativa, generando
normas de diverso tipo, segn su fuente material.

La exigencia de abogado y procurador dependiendo del caso


es preceptiva y en el mbito laboral es facultativa o norma
permisiva.

Algunas normas provienen de lenta evolucin histrica, segn


las necesidades del momento de su aplicacin.

Sin perder generalidad y abstraccin, las normas jurdicas


presentan diversas tipologas a pesar de esta diversidad hay
un dato que las vincula: su pertenencia al mismo sistema
normativo (Unidad y cumplir requisitos para pertenecer a ella)

2. Principales clasificaciones de las normas jurdicas. No se ha alcanzado una solucin uniforme


2.1.

Algunos criterios clasificadores.

2.1.1. Normas de conducta y organizacin.- conducta son


normas preceptivas (hacer u omitir) permisivas
(autorizan excepcionalmente la no realizacin).
Organizacin, declarativas o definitorias
(significados de conceptos, las interpretativas
(criterios para comprensin normativa)
procedimentales (elaboracin de nuevas normas,
aplicacin de las existentes o atribucin de efectos
jurdicos a determinados actos), de competencia (d
rganos e instituciones segn constitucin).

2.1.2. Haciendo referencia al sujeto u rgano del que


emana.- Leyes, normas consetudinarias
(costumbre jurdica), normas jurisprudenciales y
normas contractuales o negociables.
Cabe destacar que esta clasificacin resulta cuasi
coincidente con el catalogo de fuentes de derecho
espaol contenido en el artculo 1 del Cdigo Civil.

TEMA 7 :LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.1.3. No todas las normas jurdicas vinculan las
voluntades con el mismo grado.
Taxativas ius cogens.- imposicin incondicionada
(art. 1875 CC que establece inscripcin de
hipotecas en el Registro de la propiedad como
requisito indispensable para considerarla
vlidamente constituida).
Dispositivas,- Cuando los sujetos no hayan
realizado ninguna estipulacin (sucesin intestada
solo si el sujeto no ha testado).

2.1.4. Certeza jurdica, no solo como han de cumplirse


sino cuando y donde.
mbito temporal: Vigencia ilimitada, solo dejan de
ser validas cuando expresa o tcitamente sean
abrogadas o derogadas. Algunas normas tienen
vigencia concreta (leyes de presupuesto).
mbito espacial: Normas internacionales cuya
vigencia abarca mas de un estado, normas
federales, normas nacionales. En el caso espaol
normas estatales, autonmicas y locales.

2.1.5. Con criterios formales aquellos que hacen relacin exclusivamente a la estructura lgica de la proposicin prescriptiva,
cobra importancia generalidad y abstraccin. Normas generales abstractas (asesinato), normas generales concretas
(estados de alarma de excepcin y sitio), normas particulares abstractas (ejercicio de un cargo), normas particulares
concretas (resoluciones judiciales).
3. La complejidad estructural del derecho.
Para crear diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos. Cada grupo normativo no funciona de forma aislada, sino que las normas
estn interconectadas, puesto que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparecen en normas de diferentes mbitos.
Cnyuges en proceso de separacin, norma el CC, pero para la separacin se rige por normas de carcter procesal y si alguno incumple
obligaciones (pensiones por alimentos) las medidas sancionadoras estn en las normas penales.
Se va volviendo mas compleja a medida que se van aadiendo grupos o sectores, dicha estructura es el ordenamiento jurdico.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. La unidad funcional de las normas: el ordenamiento jurdico.
Conjunto de normas vigentes en una determinada sociedad en una poca determinada, esta concepcin del positivismo jurdico supone
equiparar el ordenamiento jurdico y derecho positivo del estado (provoca actitud dogmtica). Actualmente la mayor complejidad insta a
configurarlo como un gran conjunto de normas, principios, instituciones y relaciones jurdicas.
La integracin de los distintos elementos debe seguir unos criterios de ordenacin, para dotar al conjunto de unidad, un procedimiento que
permita conocer cuando una norma pertenece a un determinado ordenamiento, as como su identificacin y diferenciacin. La concepcin
normativista (Kelsen y Hart) parten de la existencia de una norma suprema que da unidad al conjunto, a partir de este punto coincidente,
cada autor ofrece un desarrollo diferente.
1.1.
Kelsen: Distingue sistemas de tipo esttico (normas
1.2.
Hart: Distingue entre normas primarias y secundarias,
vinculadas por su contenido, a partir de una norma
incluyendo las normas de reconocimiento, adjudicacin
general se deducen las restantes normas morales -) y
y las de cambio.
los sistemas de tipo dinmico (una norma ocupa el
Esta regla de reconocimiento confiere unidad al
lugar mas alto, incluso que la Constitucin) la cadena
ordenamiento, sern validas todas las que cumplan
de validez y termina en una norma que no es ella
misma positiva.
con la norma de reconocimiento clasificados en un
orden de subordinacin y primacia relativas, es una
norma positiva que puede ser reconocida si es
El problema es el de encontrar el fundamento de
validez de la norma fundamental, Kelsen dice que
aceptada como tal por los operadores jurdicos (regla
social que son elegidos por las reglas de adjudicacin;
resulta ser valida por que es eficaz, sin embargo no
pero para poder determinar la validez de dichas reglas
parece adecuado mezclar conceptos de validez y
eficacia.
hay que acudir; nuevamente a las reglas de
reconocimiento; surgiendo un problema de circularidad:
Adems la regla de reconocimiento solo es aplicable
para las normas jurdicas, pero no sirve para validar los
principios jurdicos que forman parte del ordenamiento.
El concepto de unidad es de totalidad, por ello se alcanza mediante el principio de jerarquizacin normativa, resultando imprescindible, que
entre ellos no se produzcan situaciones de laguna, incompatibilidad, contradiccin, etc., por lo que sigue criterios de armonizacin que permita
dar cumplimiento a: plenitud y coherencia y que permitan la consideracin del conjunto como un todo lgico.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. El principio de plenitud del ordenamiento jurdico: interpretaciones doctrinales.
2.1.

Introduccin.

Capacidad para contener normas que permitan la resolucin de cualquier conflicto jurdico en el grupo social. Sera ordenamiento
jurdico pleno aquel en el que no existen vacos o lagunas normativas. Parece idealista considerando la dinamicidad de las relaciones,
lo que provoca que la sociedad proceda a una auto regulacin espontanea.
Ese intento de plenitud, se ha hecho a lo largo de la historia. Durante el medioevo el corpus iuris pretendi introducir el derecho romano
en Occidente, como un Derecho comn en Europa. Tambin los seguidores de la concepcin ius naturalista racionalista (S. XVII y
XVIII) con la creacin de reglas jurdicas universales e inmutables a travs de la deduccin ilimitada de principios y reglas
fundamentales en la naturaleza racional humana. Desarrollando el concepto de plenitud jurdica (en el Derecho natural, no en el
positivo) a partir de una fundamentacin totalmente racional, sin tener presente la realidad social.
La codificacin europea (finales del S. XVIII y el primer tercio del S.XIX) con la escuela de la exegesis sustituyendo el derecho
heterogneo por las normas contenidas en los cdigos (fundamentalmente el code francs, austriaco y prusiano) sobre base de
criterios racionales, dando lugar a la creacin de un Derecho positivo nico y completo, utilizando como nica fuente de creacin la
Ley, idea de plenitud referida nicamente al ordenamiento jurdico estatal, que permita al Estado su monopolio jurdico, justificado
sobre la base de garantizar la certeza y seguridad jurdicas.
Las tesis de plenitud del ordenamiento jurdico, parecen haber fracasado por la evolucin de los fenmenos sociales, la paulatina
desaparicin del dogma de la supuesta racionalidad del legislador y la aparicin de nuevas corrientes doctrinales (concepciones
sociologistas) abogan por un pluralismo de fuentes jurdicas que permitan colmar aunque sea parcialmente dichos vacos normativos,
inclinndose por la concepcin de plenitud potencial o funcional.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.2.

Principales interpretaciones doctrinales.

Todas de cuo positivista, a favor de la plenitud absoluta.


2.2.1. La teora del espacio jurdico vaco.

2.2.2. La teora de la norma general exclusiva.

K. Bergobohm, considera que el campo social puede


ocupar 2 espacios distintos:

E. Zitelman y completado por Donati, toda conducta social


ser objeto de reglamentacin por una norma particular
inclusiva o mediante una norma general exclusiva
(excepciona los casos no previstos).

a) Espacio jurdico pleno, donde todos los


comportamientos estn contemplados y regulados por
normas jurdicas.
b) Espacio jurdico vaco, Espacio social en el que el
Derecho no existe.
Se considera que el Derecho es pleno, por considerar
que el espacio jurdico vaco es una zona de no
derecho, jurdicamente irrelevante.
Sencilla pero falsa solucin, por que la existencia de
conflictos jurdicos no depende siempre de la
existencia o inexistencia de reglamentacin.

Art. 46 CC no pueden contraer matrimonio: los menores


de edad y los casados implcitamente se deduce que
todos los casos no citados son lcitos o permitidos.
Con estas premisas se mantiene la inexistencia de vacos
normativos y por tanto se propugna la plenitud del
Derecho, ya que cualquier comportamiento estar, de una
u otra forma, regulado jurdicamente.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.2.3. Otras teoras justificadoras de la idea de plenitud.
2.2.4. La doctrina de la plenitud potencial o funcional.
La postura Kelseniana de la regla negativa, considera que
en todo ordenamiento jurdico existe una regla segn la
cual nadie puede ser obligado a observar una conducta
no prescrita legalmente lo que lleva a afirmar la plenitud
absoluta del mismo.
Dicha regla supone declarar que se puede actuar
libremente en aquellos casos que no estn prescritos.

Las teoras anteriores defienden la plenitud, sin embargo


ante la constatacin histrica y social de la ineficacia de tal
concepcin, en la doctrina jurdica moderna se considera
plenitud en el sentido relativo.
Aunque no hay plenitud de leyes (lagunas legales) si
existen los medios para dar solucin jurdica: plenitud
potencial o funcional (plenitud del ordenamiento jurdico).
Estos son los mtodos de integracin jurdica, usando un
sistema de fuentes del Derecho (leyes, costumbres,
principios generales, etc.) y ciertos criterios de
interpretacin y aplicacin del mismo (analoga, equidad,
etc.)
El modelo espaol es de plenitud relativa, en el art. 1.1.
CC se indican las fuentes del Derecho Espaol, quedando
vinculado al art. 1.7 CC los jueces y tribunales tienen el
deber inexcusable de resolver en todo caso de que
conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido.

3. Vas de superacin de las lagunas jurdicas.


La plenitud funcional o potencial lleva a la existencia de lagunas y establecer mtodos para superarlas. Lagunas propias (inexistencia de
regulacin jurdica) e impropias o axiolgicas (la normativa que existe no es adecuada), hay que ver el ordenamiento jurdico como debera
ser, estas solo pueden ser completadas por el legislador, las propias pueden ser corregidas por interpretacin jurdica. En el estado
constitucional la Ley ha de ser interpretada a la luz de principios constitucionales.
Existen lagunas de ley pero no hay lagunas del ordenamiento jurdico, por que recurriendo a los procedimientos de integracin siempre
ser posible ofrecer una solucin jurdica. Lagunas subjetivas (voluntaria o involuntariamente se ha dejado sin regular) y objetivas
(evolucin de las relaciones sociales imprevisibles). Un ordenamiento jurdico se completa con hetero integracin y auto integracin.

3.1.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Mtodos de hetero integracin.
3.2.
Mtodos de auto integracin.
Analoga y principios generales del Derecho.

3.1.1. Utilizando fuentes distintas a aquella en la que se


ha producido la Laguna (costumbre, equidad, poder
creativo de juez sistema jurdico anglosajon -,
derecho cientfico opiniones de juristas -), el
ordenamiento jurdico espaol solo admite como
fuentes del Derecho (normas, costumbre, equidad y
la jurisprudencia nicamente carcter informador ),
3.1.2. Recurriendo a otros ordenamientos distintos a
aquel en que se ha producido la laguna (Derecho
comunitario o cannico), actuales o del pasado
(Derecho romano) u ordenamientos ideales y
perfectos (Derecho natural).
4. La elaboracin doctrinal del principio de coherencia.

3.2.1. Segn nuestro CC se tratara de supuestos entre


los que existe identidad de razn analoga legis
para diferenciarla de anaogia iuris y de la
interpretacin extensiva prohibida en
determinados sectores (leyes penales,
sancionadoras, las que limitan la capacidad de las
personas y otras art. 4.2. CC) los cuales tienen que
usar otros mtodos de integracin, como el mtodo
de la norma general exclusiva.
3.2.2.

Analoga iuris recurre a los principios generales del


Derecho (los expresados en las constituciones u
otros que pueden obtenerse por abstraccin a partir
de normas del Derecho positivo ), aceptado en el
Derecho espaol (art. 1.4 CC).

Cuando todas las normas que la integran sean compatibles (no existan contradictorias consecuencias para idnticos supuestos) evitar la
antinomia jurdica, la cual presenta los siguientes requisitos:
1. Las normas contradictorias entre si han de pertenecer al mismo ordenamiento jurdico (prohibicin del divorcio en derecho cannico y
aceptacin en el derecho positivo espaol).
2. Han de tener total o parcialmente, el mismo mbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios), material
(comportamientos prcticamente idnticos), espacial (en el mismo territorio) y temporal (vigentes en un mismo momento).
Lo importante es que haya criterios (objetivos, ciertos y verificables) que permitan subsanar las antinomias, para mantener la coherencia y
la certeza / seguridad jurdica.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
5. Criterios de solucin de las posibles
5.2.
Criterio de jerarqua normativa.
5.3.
Criterio de especialidad.
contradicciones entre normas.
Se aplica la de rango mayor, cada
Carcter material (relacin de
Para resolver las antinomias tenemos
sector establece su propia jerarqua
contenido entre las disposiciones
cronologa, jerarqua normativa
normativa, en el Derecho espaol las
normativas), prevaleciendo aquella
(naturaleza formal y validez temporal) y
normas constitucionales prevalecen y
que establezca la regulacin mas
especialidad (carcter material, contenido
en las relaciones jurdico privadas
particular, especfica y concreta frente
normativo).
prima la Ley frente a los convenios.
a la que contenga una reglamentacin
general.
Mas fcil de aplicar en normas de
5.1.
Criterios de cronologa
sistemas jurdicos abiertos
Lex specialis derogat generali
normativa.
(anglosajones) o aquellos en proceso
Se aplica la ltima norma promulgada,
de formacin (Derecho internacional).
Ejemplo (normas tributarias a
en las normas consetudinarias puede
comerciantes), es posible que resulte
ser difcil probar su cronologa.
insuficiente para resolver la
Mas complejo de aplicar en sistemas
jurdicos cerrados (sistema romanista
contradiccin entre 2 criterios de
Lex posterior derogat priori
europeo).
aplicacin. Una norma general
jerrquicamente superior que colisiona
Lex superior derogati inferiori
con una norma especial, pero inferior
en rango (jerarqua vale la 1,
especialidad la 2).
Es necesario fijar un orden de
prelacin, generalmente el que
prevalece es el de jerarqua normativa
sobre el cronolgico. Mayor problema
es colisin entre criterio cronolgico y
el de especialidad, prima especialidad.
Entre criterio jerrquico y el de
especialidad prima jerarqua aunque
puede haber excepciones.

TEMA 8 :LA CONCEPCION SISTEMATICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
6. Significacin e implicaciones de la concepcin del derecho como sistema.
Sistema conjunto de elementos interrelacionados entre si y con el medio circundante con elementos interdependientes y dinmicos,
formando parte de un entorno determinado, esta es la concepcin clsica Von Bertalanffy. Luhmann los sistemas son autorreferentes (se
definen por su diferencia con el entorno) autopoieticos (pueden crear su propia estructura y elaborar sus elementos integrantes), es decir
son resultado de una autocreacin, dentro de los sistemas sociales, distingue sub sistemas (Derecho, economa, educacin, etc.)
El Derecho sera un subsistema social complejo con relaciones internas e interrelacionado con el sistema social y otros subsistemas
sociales, como l Derecho tiene una dimensin fundamentalmente normativa es habitual considerarlo como sistema normativo conjunto de
enunciados que comprenden todas sus consecuencias lgicas Alchourron y Bulygin, siendo suficiente que dentro del conjunto del
enunciado haya al menos una norma.
Algunos autores han presentado la coactividad como rasgo distintivo de los sistemas jurdicos, parece insuficiente, otros autores hablan de
la institucionalizacin (autoridades, rganos atribuidos con el monopolio de la fuerza). El Derecho como sistema normativo supone:
a) Reglas de formacin a travs de las cuales sus elementos (normas, instituciones, principios, etc) se relacionan por la va de la
coordinacin y de subordinacin.
b) Reglas de transformacin permiten nuevos elementos, sin que ello suponga un cambio de identidad del sistema.
c) Auto regulacin Con mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservacin y asegurar su eficacia
d) Sistema cerrado o autosuficiente su validez no deriva de ningn otro sistema normativo
La idea de sistema jurdico es ms amplia que la de ordenamiento jurdico. El ordenamiento refiere a los elementos que lo componen
(normas, principios, instituciones). El sistema es algo ms abstracto, herramienta conceptual que permite entender el ordenamiento como
una plenitud autosuficiente. El sistema es desde el punto de vista teorico lo mismo que el ordenamiento desde el normativo, tras el
ordenamiento existe un sistema.

TEMA 9: REGLAS O NORMAS, LEYES Y PRINCIPIOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1.2.
La regla como la norma se da
1.3.
1. Regla o Norma.
siempre en el marco de un
1.1.
Son conceptos prescriptivos, no
sistema, la norma jurdica que
tiene nada que ver con lo causal,
establece las limitaciones de
natural donde rigen leyes
capacidad de obrar, carece de
descriptivas (nos dicen lo que
sentido si no se pone en relacin
necesariamente ocurrir), mientras
con el conjunto del sistema
que las normas y reglas nos
jurdico.
avisan de lo que deber hacerse si
se desea obtener un resultado.
1.4.

Las reglas pueden ser nticas (las que proporciona el


Derecho constitucional), tcnicas (Derecho procesal) y
denticas (normas en sentido propio expresan un deber,
que puede cumplirse o no, norma y deber se confunden).

1.5.

Regla es ms general que la


norma. Regla orienta la accin
humana, las normas son una
especie de las reglas. Las reglas
tienen que ser clasificadas de una
forma comprensible.

Reglas denticas, encierran las normas jurdicas y las


normas morales, que expresan deberes de naturaleza
distinta.

2. La Ley
2.1.

Concepto clsico de ley


Es muy variado, se pueden agrupar en 2: descriptiva y prescriptiva, esta ltima nos interesa: la ley como prescripcin humana y,
ms en concreto, como norma destinada a regular la vida social que es, adems, la ms caracterstica manifestacin de la
soberana del Estado moderno.

2.1.1. La concepcin monista: la ley en sentido formal.


La ley es el artificio idneo para unir el mbito poltico con el jurdico representado por el Estado de Derecho, todo concepto jurdico
debe ser entendido en una perspectiva histrica, , sealaremos caractersticas del concepto clsico en el sentido jurdico positivo
en lo que entiende el Estado contemporneo, el nico que a estos efectos nos interesa.

TEMA 9: REGLAS O NORMAS, LEYES Y PRINCIPIOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.1.1.1.

Producto histrico del modelo


liberal del Estado.- surgido de
la revolucin francesa, y
representa el espritu
universalista e igualitarista, la
crisis del Estado social ha
cambiado el papel de la Ley.

2.1.1.2 Emanacin de la voluntad del


pueblo.- soberana popular,
expresada en el parlamento, que
es el representante legtimo de
aquel.

2.1.1.3.

Ley es fuente de Derecho


exclusiva y excluyente.- no
existe otra forma de producir
normas que la va
parlamentaria, ni otro sujeto
habilitado para hacerlo que el
parlamento.

2.1.1.4.

Se someten ciudadanos y
rganos del Estado.- A partir
de la ley y del rgano
legislativo como fuente
primaria, se irradia el principio
democrtico al resto del
sistema.

2.1.1.5.

2.1.1.6.

La forma es lo relevante, el
contenido no esta
predeterminado en el concepto
de ley (ni en sentido positivo ni
negativo). La voluntad general
respetara el contenido no hay
controles a este respeto
(concepcin liberal clsico).
Por ejemplo el parlamento no
se controla a si mismo.

2.1.1.7.

No cabe distincin entre Constitucin y Ley.- Si la Ley es expresin de la voluntad general, no hay diferenciacin entre poder
constituyente y poder legislativo en cuanto ambos trminos no son sino referencias del mismo y nico poder soberano.

General y abstracto.- Opuesta


a los privilegios que pretende
desterrar, pues un privilegio es
siempre particular y concreto.

TEMA 9: REGLAS O NORMAS, LEYES Y PRINCIPIOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.1.2. La concepcin dualista: la ley en sentido formal y en sentido material.
Laband ley en el sentido formal abarcaba todas las normas que no sean fuente inmediata de derechos y obligaciones entre los sbditos,
sino solo en relacin a la Administracin o al Estado. La Ley en sentido material se refera a las materias directamente relativas a los
derechos y deberes de los ciudadanos, emanados del parlamento.
El trasfondo poltico de esta distincin es la necesidad del ejecutivo alemn de aprobar cuantioso gastos militares, con lo que evitaban el
control parlamentario, as asimila los contenidos de la revolucin francesa adaptndolo de tal manera que terminaba sirviendo a fines
contrarios a aquellos para lo que se formularon.
El dualismo jurdico de la doctrina alemana (ley formal - ley material) se corresponde con un dualismo poltico (principio monrquico con el
aspecto material y el principio representativo con el aspecto formal).
El monismo jurdico de la doctrina francesa de la Ley (una forma que la voluntad general puede llenar con cualquier contenido) es el
trasunto de un monismo poltico (En la Francia post revolucionaria, eliminando el principio monrquico, solo haba lugar para el
representativo).
2.2.
La fase de apogeo de la Ley: El Estado legislativo.
Durante el S. XIX el Estado de Derecho se traduce fundamentalmente como Estado Legislativo, esta en vigor el principio de legalidad, no
plantea problema en el modelo de Estado liberal que predomino durante casi todo el S. XIX, dado que durante este periodo se mantuvieron:
2.2.1. Relativa simplicidad del cuerpo social.- cuya clase dominante, la burguesa, era la principal beneficiaria (sufragio censitaria)
impidiendo representacin de las clases desfavorecidas, la voluntad general lo era de una minora.
2.2.2. Homogeneidad de los problemas.- Y necesidades jurdicas de la burguesa, fcil de satisfacer (CC, CP y leyes de enjuiciamiento)
2.2.3. Reducido tamao de Estado.- El Derecho administrativo apenas tenia importancia frente al civil y el mercantil.
2.2.4. La inexistencia de constituciones en sentido moderno
2.2.5. Visin nacional de la soberana.- Gracias a la inexistencia de instancias internacionales que pueden exigir cesiones de soberana
Esto explica el apogeo del positivismo jurdico pues la reduccin de toda forma de juridicidad a la expresada en las leyes emanadas del
parlamento impide hablar de Derecho, derechos o justicia, fuera del marco jurdico del Estado.

TEMA 9: REGLAS O NORMAS, LEYES Y PRINCIPIOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.3. La crisis de la Ley: del Estado Legislativo al Estado Constitucional. El esquema fue desvanecindose a lo largo del S. XX
2.3.1.
2.3.2.
2.3.3.
2.3.4.
2.3.5.

Creciente complejidad social.- sufragio universal, aparicin de clases medias fuertes, sindicatos (que perdieron fuerza en los 80).
Diversidad de mbitos jurdicos.- Aparece el Derecho del trabajo, administrativo y sus jurisdicciones.
Aumento del tamao del Estado.- y las tareas dando lugar al Estado de bienestar sin modelo terico (como el Estado Liberal).
Aparicin de Constituciones.- en sentido moderno con inclusin de derechos sociales y rigidas en su modificacin. TC
Crisis en visin de soberana.- Aparicin de mbitos inferiores (regiones en Italia y CCAA en Espaa) y superiores (UE, Internac)

En una sociedad de capitalismo post industrial, el Estado del Bienestar se bate en retirada y el discurso tcnico ha desplazado al poltico
ideolgico. El Derecho privado resta importancia a la Ley por que pierde generalidad. El aumento de importancia del Ejecutivo con el
desprestigio de los parlamentos, se generan amplia gama de leyes determinadas por la administracin. La ley ha cedido su lugar a la
Constitucin, la ley no es, no debe ser ya, entendida como una forma capaz de cualquier contenido.
3.
Los principios jurdicos: concepto y tipos.
Los principios tienen un carcter informador de la actuacin del intrprete, vinculado al ius naturalismo que los asociaba a principios del
Derecho natural, el positivismo (S. XIX) los transforma en fuente supletoria del ordenamiento jurdico (art. 1.1. CC). Los principios son
una especie de condensaciones de los valores e intereses que informan el ordenamiento. La aparicin de los principios
constitucionales (principios del Estado de Derecho) en la que los principios jurdicos predominan sobre los principios generales del
Derecho (hay mas principios adems de los valores superiores), podemos decir:
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.

Algunos autores estiman que los principios unen mbito jurdico y moral, otros dicen que solo jurdico.
Los principios son siempre vehculos de valores (admitidos en el ordenamiento jurdico).
Los principios son normas, ya constitucionales (principio de legalidad), ya legales (principio de autonoma), ya jurisprudenciales
(principio legislador racional), Otros dicen que las normas constitucionales no son sino leyes reforzadas que se agotan en si mismas
mientras que los principios desempean un papel propiamente constitucional.
Los principios enuncian criterios generales.
Se aplican automticamente si las normas no dan solucin directa y justa al caso
Sirven para interpretar las normas.
Nunca contienen sanciones
No dicen lo que se debe hacer, sino los limites de lo justo
Revalorizacin de los principios, haciendo caer la balanza del lado del juez frente al legislador, con la perdida de certeza

TEMA 10: PERSONA Y PERSONALIDAD JURIDICA, CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Persona y personalidad jurdica.
El Derecho regula las relaciones entre sujetos de derecho, no de personas. Cada ordenamiento jurdico define sus sujetos de derecho, en
sus normas nticas (ser), tambin se define a un grupo de individuos (sociedades, asociaciones, fundaciones), las llamadas personas
jurdicas. El ordenamiento jurdico espaol regula la condicin de persona individual (29 34 CC) y a las jurdicas (35 39 CC).
Como la persona, en el mbito jurdico, la personalidad es tambin una creacin del Derecho. Cada persona jurdica tiene su propia
personalidad. La personalidad jurdica se manifiesta en la capacidad para ser titular de derechos y deberes y determina su capacidad para
relacionarse jurdicamente. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.
2. Clases de personas jurdicas: persona fsica o natural y persona jurdica.
Todas las personas en Derecho son personas jurdicas, usaremos el termino persona fsica o natural al sujeto individual, por que as lo
establece el ordenamiento jurdico y con el termino persona jurdica a las agrupaciones de personas o bienes, concepciones de carcter
formal, la persona en el sentido jurdicos es una creacin del Derecho, sin embargo hay mas enfoques.
2.2.
Teoras sobre la naturaleza de la persona jurdica.
2.2.1. Teoras formalistas de la persona jurdica.
Kelsen define a la persona como personificacin de un conjunto de normas jurdicas (obligaciones y derechos). El Derecho no confiere
derechos ni impone obligaciones a las personas sino a los hombres, algunas de sus acciones u omisiones constituyen el contenido de
normas jurdicas (concepcin normativista).
2.2.2. Teoras no formalistas sobre la naturaleza de la persona jurdica.
Fundamento tico de la dignidad y libertad del hombre, (todos los nacidos art. 30 CC), no ocurre as con las personas jurdicas, por que no
todas las colectividades o masas de bienes son consideradas como personas por los ordenamientos jurdicos, hay 2 teoras:

TEMA 10: PERSONA Y PERSONALIDAD JURIDICA, CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.2.2.1.

Las teoras negativas.

Solo reconocen la cualidad de sujeto de derecho a la persona


fsica o natural. Cuando una colectividad acta jurdicamente, no
es la colectividad, sino los individuos que las componen.

2.2.2.2.

Las teoras afirmativas.

Teora de la ficcin, voluntad, del inters, institucionalista, lo


comn es que la persona jurdica colectiva se configura como
entidad independiente respecto a sus miembros.
De la ficcin: el hombre es el nico sujeto de derecho y se
necesita la construccin ficticia de la persona jurdica colectiva.
De la voluntad: Entidad independiente de los sujetos que la
conforman, su substrato es la voluntad social, pre existente a la
atribucin de la condicin de persona jurdica a esa colectividad.
Institucionalista: las personas jurdicas son instituciones, una idea
de obra o empresa que se realiza y dura jurdicamente en un
medio social, es una unidad de fines sustentada por un colectivo.

2.2.3. La teora de la construccin lgica de H.L.A. Hart.


La persona jurdica no es ninguna clase de entidad ficticia, fctica o normativa, sino una tcnica del lenguaje jurdico que facilita el trabajo
de los operadores jurdicos. No hace referencia a hechos, sino a construcciones lgicas.

TEMA 10: PERSONA Y PERSONALIDAD JURIDICA, CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. Manifestaciones de la personalidad jurdica: capacidad pasiva (jurdica); capacidad activa (obrar).
La capacidad jurdica consiste en una atribucin genrica que el ordenamiento jurdico hace a las personas fsicas o naturales y jurdicas
de la condicin de sujetos de derecho (activos o pasivos), es decir titularidad.
La capacidad de obrar supone la atribucin de la capacidad de actuar jurdicamente, es decir ejercicio de los deberes y derechos.
Es posible que una persona sea titular de derechos, pero sea incapaz de ejercitarlos. En las personas fsicas hay que distinguir entre falta
de capacidad (inmadurez psquica = mayora de edad) o causas de incapacidad (circunstancias subjetiva que afectan la razn o voluntad
del sujeto).
Para suplir esta deficiencia, el derecho ha previsto la institucin de la representacin. En el caso de las personas jurdicas, como colectivo
son sujetos incapaces y su voluntad debe ser suplida por medio de la institucin de la representacin, una persona fsica se convierte en
rganos de la persona jurdica y actan como tales.
Capacidad y competencia: competencia es una capacidad especfica, la capacidad de obrar de las cortes generales que tiene competencia
para dictar leyes o que el TC es competente para conocer del recurso de amparo.
Imputabilidad y responsabilidad penal: En el Derecho penal, la capacidad civil y penal, imputabilidad o responsabilidad penal se pueden
considerar conceptos anlogos. A sensu contrario se considera inimputable el incapaz penal (por incapacidad o incapacitacin). Art. 19
Codigo Penal establece los sujetos responsables y el art. 20 las causas que eximen de responsabilidad penal. Las personas jurdicas se
atienen al art. 31 su responsabilidad criminal, haciendo responsable al administrador de hecho o de derecho de la persona jurdica, o bien
a la propia persona jurdica, ya que es inviable condenar a pena de prisin a un ente colectivo, siendo posible condenar a una persona
jurdica a una pena pecuniaria con cargo a su patrimonio.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1 El Derecho subjetivo: naturaleza y contenido.
Diferencia las normas jurdicas (Derecho objetivo), respecto de los derechos subjetivos que consisten en determinadas facultades o poderes
que pertenecen al sujeto y que le permiten determinadas conductas (facultad de reclamacin y poder exigir determinadas contraprestaciones).
El derecho subjetivo rebasa el Derecho privado e invade el Derecho Pblico (penal y administrativo) y en lo poltico y constitucional, ya que los
denominados derechos fundamentales o humanos, son derechos subjetivos.
El origen de nuestras facultades y poderes (derecho subjetivo) se asienta en normas jurdicas (derecho objetivo). No obstante hay varias
teoras sobre el fundamento del derecho subjetivo:
1.1.
Teora de la voluntad.
1.2.
Teora del inters.
El fundamento consiste en la existencia de esa voluntad que las
normas de Derecho positivo han de reconocer y garantizar.
1.3.

Parte de una concepcin conflictualista del Derecho, se


entiende como regulacin de intereses en conflicto. Se dice
que en ltima instancia el inters supone una voluntad (la
voluntad de querer lo que me interesa).

Teoras negadoras de la existencia del derecho subjetivo.

1.3.1. Teora normativistas de H Kelsen o teora de la posicin jurdica.


Critica las anteriores por que ambas suponen una existencia previa del Derecho subjetivo al Derecho objetivo (iusnaturalista). El dualismo es
eliminado para entender ambas con la misma naturaleza, colocando al sujeto en deber o responsabilidad y en posicin de poder, las normas
polticas sitan al individuo en la posicin de crear normas generales, solo presente en algunos ordenamientos jurdicos, como no esta en todo
Derecho, no se puede considerar como una categora del Derecho en general.
No es posible la formulacin de un concepto general de derecho subjetivo, pero admitida su presencia (aunque sea como manifestacin del
derecho objetivo) constituye un aspecto de la norma de derecho objetivo.

1.3.2. La Teora de Duguit.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1.3.3. La teora del realismo jurdico.

Toma la solidaridad social como fundamento, negando la existencia


del derecho subjetivo por individualista.

De USA y Escandinavia, defendi una teora de cuo empirista,


explica el Derecho desde los que consideran hechos jurdicos.

El Derecho no confiere a los individuos derechos subjetivos, sino que


la funcin de las normas jurdicas consiste en determinar cuales son
las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del grupo
social.

Para USA los hechos estn en los Tribunales, los derechos subjetivos
derivan de las normas jurdicas, pero no pueden ser tomadas en
consideracin en la ciencia jurdica, que solo toma en cuenta los
hechos jurdicos.
Para el realismo jurdico escandinavo, el derecho subjetivo es solo
una construccin de la doctrina jurdica que permite explicar el
derecho vigente, pero no tiene existencia real, si cumple una funcin,
establecer un sentimiento de poseer facultades que motivan las
conductas jurdicas..

1.4.

Definicin de derecho subjetivo.

Criterios bsicos para configurar un concepto de derecho subjetivo:


Fundamento se sita en las normas del Derecho objetivo
Normas que determinan las conductas que los sujetos puedan realizar o las pretensiones que puedan reclamar (potestativas o autorizativas)
La norma potestativa o autorizativa establece el carcter lcito o ilcito, debido, permitido o prohibido de las acciones.
Podemos definir el derecho subjetivo como el poder o facultad atribuido por la norma potestativa o autorizativa al sujeto, que le permite
realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstencin y no impedimento..
1.5.
Contenido del derecho subjetivo
Elemento externo: la norma de la que procede. Elementos internos: el ejercicio del derecho y la pretensin o defensa. Estos 2 elementos
internos son los que conforman el contenido del derecho subjetivo.

1.5.1. El ejercicio del derecho.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1.5.2. La pretensin o defensa.

El ejercicio del derecho es finalidad bsica de todo derecho subjetivo.


No debe confundirse con la condicin de renunciable o irrenunciable.
En ocasiones cuando un derecho no se ejercita se pierde.
2. Tipologa bsica del derecho subjetivo.

Facultad del titular de un derecho subjetivo para exigir determinada


conducta.

Forma en que se concretan su ejercicio y defensa, partiremos de una clasificacin de los diferentes tipos de derechos subjetivos (sujeto
pasivo, facultades que otorga al titular, mbito de su ejercicio y los bienes o valores que protegen).
2.1.

Tipos de derecho subjetivo en relacin con el sujeto pasivo.

Sujeto pasivo (aquel frente a quien se ejercita, pretende o defiende un


derecho. Los derechos pueden ser absolutos (frente a todos los
posibles sujetos pasivos erga omnes derechos personalsimos) o
relativos (solo los sujetos que tienen relacin con el sujeto activo
derechos de obligacin o crdito-)
2.3.
Tipos de derecho subjetivo en relacin con el mbito de su
ejercicio.
Derechos subjetivos pblicos (frente al estado) y privados (entre
particulares), distinguiendo entre estos ltimos: derechos personales
o de crdito, y derechos reales. Una concierne a los sujetos y otra a
su objeto.
Derecho personal.- o de crdito es la facultad del acreedor de exigir al
deudor la realizacin u omisin de una conducta o entrega de una
cosa.
Derecho real.- Facultad que una persona tiene sobre las cosas, y
todos sus posibles beneficios, y la exigencia de un deber general
(erga omnes).

2.2.

Tipos de derecho subjetivo en relacin con las facultades que


otorga el titular.

Simples (los que se agotan con una conducta o prestacin) y


complejos (derecho de propiedad que transmite muchas facultades).
2.4.

Tipos de derecho subjetivo con relacin a los bienes o valores


que protege.

Atendiendo a los bienes o valores, se distingue entre derechos


fundamentales (protegidos por el texto constitucional) y no
fundamentales u ordinarios.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. La relacin del derecho subjetivo con el derecho objetivo.
Derecho es un termino polismico, en el CC Ley 21/1987 hace referencia al conjunto de normas que regulan la institucin familiar y que
conforman el denominado derecho familiar derecho como norma -. El art. 17.1 CE (libertad y seguridad) el termino derecho se asocia al
termino persona derecho subjetivo -.
El Derecho al atribuir derechos subjetivos constituye una garanta, pero tambin pueden constituir limitaciones e incluso su suspensin,
aunque el derecho subjetivo es una facultad que pertenece al sujeto, es regulada normativamente, siendo necesario delimitar el alcance de
dicha regulacin, para no caer en el error de pensar que el derecho subjetivo le pertenece al sujeto como una facultad que las normas
reconocen y garantizan (realmente es una facultad que las normas atribuyen y garantizan al sujeto).
Si la funcin del derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva (la primera concede el segundo), el derecho subjetivo sera una realidad
jurdica secundaria, puesto que es una creacin del derecho objetivo.
Si el derecho objetivo tiene una funcin de reconocimiento (reconocer lo pre existente) la primaca le corresponde al derecho subjetivo, que
sera previa al establecimiento de la norma.
4. El deber jurdico: caracterizacin, fundamento y contenido.
El deber jurdico es el que se establece en las normas jurdicas, que obligan o prohben determinadas conductas, las caractersticas propias de
la obligacin jurdica:
La conducta humana se regula por diferentes normatividades, pudiendo suceder que la conducta prescrita sea divergente, por ejemplo el
sujeto esta obligado en conciencia a no matar y socialmente tambin y jurdicamente tiene la sancin correspondiente, se cumplen diferentes
rdenes normativos. Por tanto la primera y radical diferencia del deber jurdico respecto a otros deberes, es el origen de su obligacin. El deber
jurdico presupone la existencia previa de una norma jurdica y la aplicacin de una sancin.
Deber jurdico: cumplimiento de conductas por los sujetos destinatarios de un orden jurdico, que se le puede suponer coactivamente
Los presupuestos: La norma, la sancin y la posibilidad de su imposicin coactiva. El elemento que primariamente lo caracteriza es la norma
del ordenamiento jurdico que establece el deber. Hay 3 propuestas ms: que fundamenta el deber jurdico en el deber de conciencia, en su
relacin con la coaccin y con un deber tico especifico.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4.1.
Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o
4.1.2. La teora del reconocimiento
de conciencia: la doctrina iusnaturalista y la teora del
Aceptacin o reconocimiento de las normas por el sujeto a
reconocimiento.
quien van dirigidas, la obligatoriedad proviene del acto
psicolgico de la aceptacin subjetiva del orden pblico.
4.1.1. La doctrina iusnaturalista.

4.2.

Para esta el derecho es el derecho justo, el deber de cumplir


el derecho positivo es un deber moral, por que se deriva del
derecho natural, la obligacin cesa cuando deja de ser justo.

Aunque las normas jurdicas sean heternomas, solo tendrn


fuerza vinculante cuando sean interiorizadas por el sujeto
mediante el acto del reconocimiento.

Cuestionan su validez apelando al carcter heternomo de las


normas jurdicas y a la posibilidad del cumplimiento coactivo.

Pero tiene los mismos cuestionamientos que el iusnaturalista y


no consigue responder al problema de la obligacin jurdica,
por lo que sustituyo el reconocimiento individual por un
general del orden jurdico en su conjunto., pero solo desplaza
una autonoma moral hasta una heteronomia moral colectiva.

Doctrinas que consideran el deber jurdico como sometimiento


a la coaccin.

4.2.1. Teoras de la fuerza.


Lo que caracteriza el deber jurdico es un sometimiento a un
acto de fuerza. Consideran al Derecho como un instrumento
de sometimiento y subordinacin, cuya funcin es asegurar el
mantenimiento de las relaciones de dominacin.

En esta segunda postura el fundamento es sociolgico, no


consiguiendo formular un concepto autnomo del deber
jurdico respecto del moral.
4.2.2. La teora de H. Kelsen.
el concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a
un orden jurdico positivo y no tiene ninguna implicancia
moral. Sin sancin no hay deber jurdico.
El fundamento del deber jurdico esta en el ordenamiento
jurdico. Concepto estrictamente jurdico.

TEMA 11: DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4.3 El fundamento del deber como deber tico especifico.
Considerar que el derecho es en si mismo valioso. El presupuesto es que todo orden jurdico tiene que ser eficaz, para ser eficaz tiene
que ser cumplido y aceptado por sus destinatarios.
Cuando un orden jurdico tiene valor en si, el valor es de ndole formal, desde posiciones utilitaristas el Derecho debe ser obedecido por
que maximiza el bienestar. Desde consensualistas por que es producto de acuerdo de sus destinatarios. Lo comn de estas teoras es
el relativismo tico de los contenidos materiales del derecho, posible de superar tomando en cuenta no solo valores formales sino la
conjuncin de la validez del procedimiento y de los valores sociales con contenidos materiales concretos que se incorporen en el
ordenamiento jurdico.
G. Robles justicia institucional se identifica con el conjunto de principios bsicos de la convivencia que se consideran jurdicamente
fundamentales, y que se incorporan en las Constituciones. Tanto mas se identifiquen con esa justicia institucional mayor ser su
cumplimiento., entiende los valores jurdicos como justicia institucional y por consiguiente como una justicia de contenidos materiales
concretos.
5. Su relacin con el derecho subjetivo.
La norma establece un deber de realizar una determinada conducta (hacer o no hacer). Las normas que establecen deberes tienen un
efecto restrictivo sobre las posibilidades de actuacin jurdicamente lcita de los sujetos. Las normas que establecen deberes delimitan
el mbito de lo permitido jurdicamente.
Principio de inclusin: todo lo que esta jurdicamente ordenado esta jurdicamente permitido.
Principio de libertad: lo que estando jurdicamente permitido no esta jurdicamente ordenado puede libremente hacerse u omitirse.
Principio de contradiccin: la conducta jurdicamente regulada no puede hallarse simultneamente prohibida y permitida.
Principio de exclusin de termino medio: si una conducta esta jurdicamente regulada, o esta prohibida, o esta permitida
Principio de identidad: lo que esta jurdicamente prohibido esta jurdicamente prohibido y lo permitido, permitido

TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. La situacin jurdica.
Es el conjunto de la capacidad jurdica y el estado civil o status. El concepto de estado civil puede tener diferentes construcciones
doctrinales, se distinguen 2 teoras: Teora del status como cualidad jurdica del sujeto por su pertenencia a un grupo social, y la teora del
status como cualidad jurdica personal:
1.1.
Cualidad del sujeto.- por su pertenencia a un grupo
1.2.
Cualidad personal.- determinada por el Derecho, por
social, las relaciones entre los sujetos puede ser por el
estar en una comunidad jurdica, se puede estar en
Derecho privado (derecho familiar colectivo de
estado de nacional, soltero, mayor de edad, e
familia-) y Derecho pblico (deriva el status de libertad
incapacitado.
y ciudadana).
F. de Castro status es la cualidad jurdica de la
Cuestionan su eficacia, por que la eleccin de una
persona, por su especial situacin en la organizacin
comunidad carece de fundamento terico, la no
jurdica, y que como tal caracteriza su capacidad de
pertenencia tambin es un status y no contempla la
obrar y el mbito propio de su poder y
falta de capacidad o incapacitacin.
responsabilidad.
2. Los actos jurdicos.
No se cuenta con un desarrollo general del concepto de accin, pero las diferentes disciplinas jurdicas si han elaborado estudios sobre la
accin en su mbito cientfico. Derecho penal se ha centrado en la accin ilcita, los iusprivatistas se han centrado en el acto lcito
(especialmente actos negociales), los procesalistas de la accin procesal, el derecho administrativo en los actos administrativos. Sin
embargo es posible establecer un concepto unitario de la accin jurdica y Robles lo enfoca desde la accin en general.
2.1.
La accin en general.
Movimientos externos e internos dotados de significado unitario. Lo que le interesa al Derecho son las acciones sociales. Lo que
verdaderamente constituye la accin es el significado de esos movimientos externos e internos, la forma de proceder o procedimiento:
tener que y es necesario que (el que quiere llamar por telfono, tiene que seguir un procedimiento). Sin regla no hay accin, la regla de
procedimiento nos dice en que consiste la accin, sin que nos obligue a realizarla.

TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2.2.

La accin jurdica.

Con los principios de la accin en general, sern acciones jurdicas las reguladas por las reglas jurdicas, la regla determina los
requisitos necesarios de la accin jurdica., por eso las reglas jurdicas crean o constituyen la accin, en sentido jurdico. Robles define
actos previstos por el ordenamiento jurdico, como los actos humanos a los que el Derecho conecta consecuencias o efectos
jurdicos.
2.2.1. Accin y conducta.

2.2.2. La omisin.

Toda conducta se realiza mediante acciones, pero no toda


accin es una conducta. La nocin de conducta implica un
deber

Incumplimiento de una accin que debe ser realizada es


decir conducta = acciones debidas jurdicamente.

La accin jurdica de contraer matrimonio, requiere


observar las reglas correspondientes. En cambio estar
realizando una conducta cuando cumpla un deber y si este
deber procede de una norma jurdica, estar cumpliendo
un deber jurdico.
Las normas jurdicas que imponen deberes se denominan
normas denticas (deber ser), tanto si se cumple como si
no, el sujeto estar realizando una conducta.
Robles define la conducta como la accin mandada como
deber por una norma imperativa, o prohibida por una
norma prohibitiva, previamente delimitada por una norma
procedimental

La omisin de una accin, aunque tiene consecuencias


jurdicas, no implica la realizacin de ninguna accin por
omisin (si no realizo las acciones necesarias para
constituir una sociedad, sencillamente no habr dado lugar
a su constitucin).
Actuar por omisin es incumplir un deber establecido por la
norma dentica.

TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. La relacin jurdica.
Todas las acciones jurdicas dan lugar al establecimiento de relaciones jurdicas intersubjetivas. La relacin entre 2 o ms sujetos,
regulada por normas jurdicas, con el objeto de proteger bienes (materiales o inmateriales), o la realizacin de un comportamiento, sus
elementos son:
3.1.
Los sujetos.
3.2.
La norma jurdica.
3.3.
El objeto.
La relacin jurdica sita a los sujetos
como parte activa o pasiva de la
relacin (titular de un derecho y
obligado de un deber).
3.4.

Regulacin constitutiva (no


declarativa), de una relacin social,
pero solo ser jurdica si ha sido
regulada por el Derecho.

El contenido.

Realizacin de hacer, no hacer o un permitir hacer. lo que el


sujeto activo de la relacin puede hacer o puede pretender
que el otro haga y lo que el sujeto pasivo debe hacer o debe
tolerar que el otro haga.
4. La institucin jurdica.

3.5.

Proteccin de bienes materiales


(propiedad) o inmateriales (derechos
de patente). Del objeto Lumia
distingue el contenido.

Clases de relaciones jurdicas.

Relaciones de Derecho pblico y privado y relaciones de


igualdad y de desigualdad por otra.
No siempre en Derecho civil hay igualdad entre las partes.

El conjunto de normas y de relaciones jurdicas ordenadas en torno a una idea comn. Tiene carcter normativo y relacional, lo que dota
de sentido a las normas es su adscripcin a una institucin. Los juristas romanos iniciaron la ordenacin sistemtica de las normas
jurdicas en instituciones (herencia, familia, civil, mercantil o Estado).
Las instituciones jurdicas son construcciones de la dogmtica jurdica, otro sector de la dogmatica jurdica (los institucionalistas)
consideran que el concepto bsico no es la norma, ni la relacin, sino la institucin, Savigny las instituciones se construyen a partir de la
realidad social. El origen social representado por la idea, como realidad previa a las norma que regulan las relaciones de cada institucin
jurdica.

TEMA 12: OTROS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
5. Ilicitud y sancin.
La ilicitud es cualidad de los actos jurdicos.
Actos jurdicos lcitos.- realizados por los sujetos en el mbito de su capacidad de obrar, y permitidos o prescritos como obligatorios por
Derecho.
Actos jurdicos ilcitos.- Los que el Derecho prohbe.
Lo comn es que ambos son actos jurdicos. Kelsen advirti de la incorreccin del uso del termino antijurdico para designar actos ilcitos.
El concepto de ilicitud de Kelsen es por referencia a la sancin. Por qu en nuestra caracterizacin de ilicitud no incluimos como requisito
la sancin? Por que hemos considerado el acto ilcito como aquel que regula una norma dentica prohibitiva, de por s una norma completa
que no necesita de la norma que establece la sancin. Incluso es posible que se cumpla la obligacin sin aplicacin de una sancin. Las
sanciones jurdicas pueden ser:
Sanciones positivas.- promover conductas que el Derecho considera socialmente valiosas, premios, incentivos, subvenciones.
Sanciones negativas.- Disuadir comportamientos perniciosos, lo que se designa comnmente con el trmino sancin.
En los ordenamientos jurdicos actuales tanto las sanciones como las conductas sancionables deben estar previstas con precisin. La
competencia para aplicar las sanciones corresponde a los jueces, mientras que su ejecucin se encomienda a determinados funcionarios
administrativos.
Las sanciones negativas consisten en la privacin de un bien, la determinacin de que bienes se afectan corresponde al legislador y
normalmente su percepcin de estos bienes coincide con la percepcin social. Teniendo en cuenta los bienes cuya privacin se considera
castigo, las sanciones pueden consistir en la privacin de la vida, en datos fsicos o psquicos que afectan al bien o a la salud, etc.

TEMA 13: EL PROCESO DE CREACION Y APLICACIN DEL DERECHO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Concepto y tipos de aplicacin del Derecho.
Aplicar consiste en referir a un caso particular (hecho) lo que se ha dicho en general (norma). La existencia social del Derecho requiere,
conectar normas y hechos. Es insuficiente caracterizar el Derecho como normas y coaccin, requiere de aplicacin en la realidad.
Tenemos Aplicacin voluntaria y coactiva. Aplicacin administrativa y jurisdiccional
2. El debate sobre la relacin entre aplicacin y creacin del Derecho.
No hay contenidos jurdicos neutros, que no estn polticamente determinados. Separar la aplicacin y la creacin del Derecho busca
despolitizarlo. La importancia de la aplicacin neutral se hizo patente en la poca absolutista, cuando los jueces formaban parte de la
administracin real, como garanta bsica del Estado de Derecho.
La pretensin de distinguir creacin y aplicacin de, no es una teora que resulte de la experiencia jurdica, sino un proyecto completo de
transformacin de las relaciones entre el Derecho y la poltica para garantizar la autonoma de los ciudadanos (seguridad jurdica).
2.1.
La tesis de la separacin.
2.2.
La tesis de la implicacin.
Pocas leyes, para aplicacin sencilla por subsuncin a la premisa
mayor (norma abstracta y general) de la premisa menor (hecho)
que prev una consecuencia jurdica.

Se da por sentado que el Derecho rene requisitos para una


perfecta seguridad jurdica. Pero en muchas ocasiones el Derecho
deja abierta diversas posibilidades a criterio de los jueces.

La diferencia entre hechos y normas conlleva a conectar ambas,


encajar lo factico con lo normativo, hallar la consecuencia jurdica
que el legislador ha previsto para determinados hechos. La teora
de la subsuncin asegura que los jueces no invaden la
competencia del legislador.

Kelsen dice que el juez crea normas para los afectados a los
implicados en el litigio, con la evolucin del constitucionalismo lo
que defina el TC tiene efectos erga omnes.
La aplicacin judicial del Derecho resulta de una conjuncin de
circunstancias de todo tipo, que no aparecen reflejadas en las
sentencias pese al imperativo legal de motivarlas.
Este planteamiento se halla lejos de la teora de la subsuncin.
Para Ross los jueces se hallan sometidos a muy escasos lmites,
pues el ordenamiento permite muchas posibilidades a la hora de
combinar las disposiciones que constituyen la norma aplicable.

TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPETACION DE LAS NORMAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Concepto de interpretacin jurdica.
2. La importancia de la actividad
3. El objeto de la interpretacin: Las
interpretativa en los procesos de
normas y los hechos.
atribuir, indagar o esclarecer el sentido
creacin y aplicacin del Derecho.
de las diferentes manifestaciones del
Toda interpretacin tiene como objeto las
Derecho (principalmente normas jurdicas)
Qu es y qu se pretende con la
manifestaciones de un lenguaje oral o
empleando diversos criterios o mtodos.
interpretacin jurdica?
escrito. La interpretacin jurdica se
proyecta sobre el lenguaje jurdico.
Positivismo legalista se enmarca dentro
Algunos consideran que se restringe a la
Centramos en la interpretacin judicial,
fase de aplicacin. in claris no fit
del proceso de aplicacin del Derecho,
interpretiato considera que solo debe
que tambin se proyecta sobre el hecho.
frente al carcter de generalidad de las
realizarse con normas oscuras o
normas jurdicas la realidad sobre la que
contradictorias, pero no solo se trata de
se proyecta es particular y concreta,
La teora de la subsuncin o del silogismo
conocer el significado lingstico sino las
conectndose por la interpretacin.
jurdico (de premisa a conclusin) lo
relaciones existentes entre las normas,
reduce a la aplicacin estricta de la
fines, etc.
norma, dicha visin ius positivista son
El intrprete se identifica con el juez que
dota a las normas de sentido que permite
insuficientes en la actualidad.
Dada la complejidad de los
su aplicacin sobre la realidad concreta,
ordenamientos jurdicos modernos la
Intermedia entre la norma y la realidad, el
Se abandona la separacin de hecho y
tarea de interpretacin es indispensable.
hecho y el Derecho.
norma, su carcter exclusivamente
racional, se agrega el carcter volitivo de
Otros dicen que el Derecho es un
todo el proceso interpretativo.
sistema de justa resolucin de los
conflictos, las normas seran pautas no
Se presentan problemas de calificacin
rgidas.
jurdica para decidir si los hechos
probados integran o no un caso.
Aceptando las 3 fases: creacin,
Tambin se presentan problemas de
interpretacin y aplicacin del Derecho,
relevancia.
concluimos que la interpretacin presenta
ciertos rasgos creativos ya que
atribuye un determinado sentido al
Toda interpretacin jurdica supone una
Derecho.
combinacin de actos de conocimiento y
de voluntad.

TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPETACION DE LAS NORMAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4. Los principales tipos de interpretacin jurdica.
Existen varios sujetos obligados a interpretar las disposiciones jurdicas. La interpretacin llevada a cabo por ciudadanos particulares,
abogados, profesores, etc. tiene carcter provisional y eficacia limitada. As tenemos:
Interpretacin autntica.- del creador de la norma. La complejidad actual no permite a los rganos legislativos, disponer de nuevas
oportunidades para replantearse el sentido de la norma que han elaborado.
Interpretacin usual o jurisprudencial.- por los rganos aplicadores del derecho. Actan como medio de integracin jurdica y como
elemento informador y orientador de la prctica jurdica.
Interpretacin doctrinal.- juristas especialistas en la materia. De eficacia indirecta, pero enriquece la tarea de creacin y aplicacin del
Derecho.
Asignndose a cada una de ellas un alcance diferente. La interpretacin jurdica se realiza principalmente en el mbito judicial y doctrinal,
complementndose ambos mutuamente.
Tambin podemos distinguir:
Interpretacin estricta.- atenindose al sentido o esfera nuclear del termino interpretado.
Interpretacin extensiva.- Tiende a dotar a las normas jurdicas del contenido ms amplio posible al limite de su sentido literal.
Para distinguirla la interpretacin extensiva de la interpretacin analgica es que cuando se sobrepasa el sentido literal (con la extensiva
atribuimos dentro del termino: hijos de los descendientes mas lejanos a nietos, bis nietos, etc ampliacin del supuesto jurdico- . Con la
analoga se atribuye las consecuencias jurdicas de una norma a un caso que no estaba contemplado normativamente).
La interpretacin restrictiva llevada al lmite podra limitar los derechos de los ciudadanos. Puede resultar de gran utilidad frente a
antinomias jurdicas ya que al restringir las normas contradictorias entre si, salvan la incoherencia.
Con la interpretacin extensiva y restrictiva se logra no solo fijar el significado y sentido de las normas jurdicas sino tambin realizar una
tarea de armonizacin e integracin del propio ordenamiento jurdico.

TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPETACION DE LAS NORMAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
5. El debate sobre los diversos mtodos de interpretacin jurdica.
Variable a lo largo de la historia segn cual fuera el sistema poltico dominante.
En regmenes autocrticos, el Derecho es voluntad de un sujeto, la interpretacin debe fijar el sentido de las normas basndose en la
voluntas legislatoris, concepcin subjetivista de la interpretacin.
En sistemas democrticos parlamentarios, las nomas pretenden ser expresin de la soberana popular, donde se procura fijar la ratio
legis utilizando criterios sistemtico y teleolgico, concepciones objetivas o evolutivas.
El dilema de si el intrprete ha de ajustarse a pautas o puede actuar con absoluta libertad, no se ha resuelto. A mediados del S. XIX nos
encontramos con dos posturas enfrentadas:
Escuela de la exegesis: desde una concepcin legalista y asumiendo el principio de plenitud del ordenamiento mantuvieron que los nicos
criterios vlidos eran el literal y el lgico sistemtico (construccin de un sistema cientfico).
Escuela histrica: Resaltaron el anlisis de las mltiples circunstancias histricas, polticas y sociales producidas en la elaboracin de la
norma y que permita comprender mejor su sentido.
A comienzos del S. XX frente a posturas formalistas y legalistas surge el Movimiento del Derecho libre que preconizaban libre bsqueda e
interpretacin del Derecho esto conducira a un sistema de libre creacin judicial del Derecho contrario a la tradicin jurdica continental
(e incluso al propio Common Law) en salvaguarda de la seguridad jurdica se opta por una concepcin mas atenuada.
Los criterios interpretativos no tienen carcter excluyente, ni existe un orden entre ellos, cada ordenamiento jurdico establece los criterios
que han de ser seguidos en la interpretacin jurdica. Art. 3.1 CC seala las normas se interpretaran segn el sentido propio de sus
palabras en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en el que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas.

5.1.

TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPETACION DE LAS NORMAS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Criterio literal o gramatical.
5.2.
Criterio lgico conceptual.
5.3.
Criterio sistemtico.

Pudiendo no conducir a un resultado


totalmente seguro, sirve de lmite a la
actividad interpretativa a los dems
criterios so pena de incurrir en una
formulacin modificativa del derecho.

Ratio legis, analiza la relacin de la norma


con otros conceptos o principios jurdicos,
para realizar su re construccin
atribuyendo un significado y sentido ms
exacto.
(La compra venta se entiende mejor en
relacin con contrato, negocio jurdico,
voluntad de obligarse, capacidad jurdica,
etc.).

5.4.

Criterio histrico.

Anlisis de su propia elaboracin, circunstancias jurdicas,


polticas, sociales en el momento de su promulgacin.
Los seguidores de la concepcin subjetivista, que entienden que
la finalidad interpretativa es averiguar la voluntad real del
legislador (la voluntas legislatoris) lo consideran plenamente
eficaz.
Para la concepcin objetiva y evolutiva que pretenden averiguar el
autentico sentido normativo (la ratio legis) nicamente sirve como
limite que impida una libre interpretacin del Derecho.

5.5.

Conexin de la norma con otras normas


del ordenamiento jurdico de su mbito.
La diferencia con 5.2. es que una se hace
en al mbito de la propia norma, y la otra
pretende fijar el sentido analizando la
posicin sistmica de las disposiciones
jurdicas del ordenamiento.

Criterio teleolgico o finalista.

Toda regulacin jurdica persigue fines, valores, cumplimiento de


una serie de funciones sociales. Dentro del marco fijado por el
sentido literal y lgico sistemtico se pueden realizar los fines
para los que la norma fue creada, teniendo en cuenta, adems,
los fines objetivos del Derecho.
La interpretacin teleolgica esta sometida a limites de carcter
formal (fines de las normas superiores) y material (fines del sector
social) que pretenden no generar contradicciones con el orden
jurdico.

Los criterios actan de forma complementaria para la interpretacin ms justa y armnica posible, a esto se agrega la interpretacin
constitucional, que ha de realizarse con base en los criterios interpretativos anteriormente expuestos. Pero por otra parte las Constituciones
son normas cualitativamente superiores, gua de las restantes normas del ordenamiento jurdico, son normas parmetro.

TEMA 15: DETERMINACION DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE VALORES JURIDICOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Introduccin.
Dentro de la filosofa jurdica actual, se admite tres ramas: La Ontologa jurdica o Teora del Derecho (SER); la Teora de la Ciencia Jurdica
(ultimo curso en Filosofa del Derecho y trata de CMO ES EL HECHO AQU Y AHORA) y la Axiologa Jurdica o Teora del Derecho justo
(DEBER SER).
La Axiologa incide sobre los valores que ya estn incorporados al Derecho positivo, como los valores son variables, habr que determinar
aquellos que en cada momento histrico sean imprescindibles.
La funcin de la Axiologa jurdica es de valoracin crtica del Derecho positivo. El Derecho como orden de la convivencia humana, debe
incorporar el conjunto de valores imprescindibles para que dicho orden sea lo mas justo posible.
Estos nos lleva a la justicia como valor fundamental, sin olvidar otros valores jurdicos imprescindibles como la igualdad, la libertad, la
seguridad, etc.
1. El problema de la justificacin tica de las leyes.
1.1.

Breve referencia histrica.

De donde procede la obligacin de obedecer el Derecho? La justificacin tica del Derecho y las leyes.
Heraclito: existe una razn logos divino, la legislacin csmica es fundamento del Derecho de los hombres. Las leyes tienen un
fundamento suprapositivo que las legitima.
Con los sofistas se encuentra la legitimacin en la fuerza, al ser la ley humana una creacin arbitraria y variable de los hombres, lo justo es
lo que conviene al mas fuerte.
Los estoicos (306 a.c. hasta finales del S. II d.c.) establecen una ley universal, una ley natural y una ley humana, en esta estructura se
apoyara el pensamiento cristiano para articular las nociones de: lex aeterna, lex naturalis y lex humana.
Analizaremos las principales soluciones a la justificacin tica de las leyes.

TEMA 15: DETERMINACION DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE VALORES JURIDICOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. Las principales soluciones.
2.1.
Doctrina ius naturalista
2.2.
La solucin ius positivista.
Elias Daz Orden o racionalidad natural es fundamento y criterio
valorativo en las leyes positivas, como razn de legitimacin e
incluso como presupuesto ontolgico del Derecho positivo. Los
postulados bsicos son:

Se parte de una concepcin dualista: Derecho natural y


positivo, estando este ltimo subordinado ontolgicamente
(el derecho positivo solo ser si concuerda con el derecho
natural).
El Derecho positivo solo ser vlido, si se fundamenta en
los principios universales e inmutables del Derecho
natural.
Universalidad del derecho natural.
Derecho natural como limite a la actividad legisladora de
los hombres.

El estudio del Derecho en su estructura normativa con


independencia de los valores. Los caracteres son:

Doctrina monista. Solo existe un nico derecho.


La legitimacin o justificacin no esta en normas supra
positivas o meta jurdicas sino en los factores que
determinan la creacin del Derecho.
La validez (formal, sin tener en cuenta el contenido de la
norma) de las normas viene determinada por el
procedimiento de creacin de las mismas.

En sus comienzos rgido formalista, evoluciona a la inevitabilidad


del tema valorativo y establecimiento de ciertos valores que pueden
considerarse como racional y objetivamente fundados (Elas Daz).
Siguen existiendo diferencias:

Derecho natural ontolgico.- refiere al ser del Derecho, es la


concepcin mas rigurosa del ius naturalismo. El ser (natural) se
constituye como deber ser (positivo) del Derecho.
Derecho natural deontolgico.- refiere al conjunto de valores,
determinan el carcter obligatorio del derecho y sus criterios, suponen
valoracin moral del derecho y necesidad de legitimacin del derecho
positivo.
Los crticos dicen que no tiene coercibilidad y pierde eficacia, adems
el termino naturaleza humana es equivoca y se pueden derivar
valores contrarios.

La forma de entender esos valores: en ius naturalismo


predominantes, permanentes e invariables y como resultados,
conquista histricas en el positivismo.
Conexiones entre Derecho y justicia: entre legalidad y legitimidad,
para el ius naturalismo el Derecho natural es Derecho y para el
positivismo solo el Derecho positivo es autentico Derecho y el
Derecho natural es mas bien tica histrica, se reconoce esta y los
valores jurdicos que de ella derivan, pero el Derecho positivo no tiene
que concordar con ellos para ser autntico Derecho, aunque si para
ser Derecho justo.

TEMA 15: DETERMINACION DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE VALORES JURIDICOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. Los principales valores jurdicos actuales.

3.2.

El Derecho que ordena la convivencia debe tender a ser eficaz, lo


que resultara de incorporar al Derecho positivo aquellos
principios, valores que en cada momento histrico la sociedad
haya asumido, para asegurar el cumplimiento generalizado.

3.2.1. La libertad.- El Derecho permite el ejercicio de la inicial o


psicolgica y la moral o tica privada, para el desarrollo de
la dignidad humana (derechos fundamentales de la CE78)

3.1.

Valor jurdico fundamental.

La justicia. La libertad, la igualdad, y la propiedad ncleo esencial


del Derecho natural racionalista produce un compromiso entre lo
formal (orden jurdico concreto) y lo material (derechos naturales),
que se haban separado tras la crisis bajomedieval.
Tras la crisis del positivismo, sigue en la actualidad la bsqueda
de principios objetivos de justicia de validez universal que
encuentran su acomodo en las declaraciones universales y
regionales de derechos humanos y en los derechos
fundamentales como principios constitucionales materiales de
justicia, vinculantes para los poderes pblicos.

Valores jurdicos individuales.

En ningn caso podremos hablar de libertad si no se dan


determinadas condiciones de igualdad entre los hombres.
3.2.2. La igualdad.3.2.2.1.

Igualdad formal.- tratar lo igual de forma igual y lo


desigual de forma desigual, sus aspectos: general,
imparcial, justificados y razonados.

3.2.2.2.

Igualdad material.- elabora criterios para saber que


categoras son iguales y cuales no. El objetivo es
garantizar un nivel de bienestar social y econmico
para alcanzar los beneficios del progreso social.
Actualmente la igualdad material se concreta en los
derechos fundamentales (educacin, cultura, sanidad,
seguridad social, etc.)

3.3.

TEMA 15: DETERMINACION DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE VALORES JURIDICOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
Valores jurdicos colectivos.
3.4.
Los valores de la constitucin.

3.3.1. Seguridad jurdica.


Postulada por las doctrinas del contrato social (Hobbes)
para quien el pacto por medio del cual se constituye el
Estado, el Leviatn, tiene por objeto asegurar la paz y la
seguridad a todos los ciudadanos, en sus orgenes
individualista, adquiere sentido social a partir del Estado
social y de derecho.
Aspecto externo.- formales, creacin, derogacin de
normas y aplicacin / interpretacin favoreciendo la
plenitud del sistema evitando la contradiccin entre
normas.
La aplicacin se gua por el principio de irretroactividad,
otros principios que avalan la seguridad jurdica son
publicidad y claridad de las leyes.
Aspecto interno.- destinatario de las normas, saber con
certeza y claridad cuales son nuestros derechos y cuales
nuestras obligaciones para actuar conforme a Derecho. .

En nuestra constitucin se establecen como autntico Derecho


positivo. Supone la superacin de un formalismo tico. Es el
rumbo de lo que el Derecho debe ser dentro del paso del Estado
legislativo al constitucional.
Pluralismo poltico se incluyo en la CE 78 por que salamos de un
rgimen que no los permita y la imprecisin del valor de justicia
se resolvi a travs de los valores de libertad e igualdad, sin
desconocer que hay mas valores (bien comn, paz, orden).
Igualdad art. 14 del ttulo primero los espaoles son iguales ante
la ley..
Libertad art. 16 garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de
culto de los individuos y las comunidades..
Respecto a la libertad y seguridad art. 17 toda persona tiene
derecho a la libertad y seguridad..

TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Aproximacin al concepto de Derechos Humanos.
Dificultad ideolgica.- Histricamente cuando la ideologa era la liberal, se puso el acento en los derechos individuales, en la ideologa
socialista en los derechos que contemplan al individuo como miembro de una sociedad, la marxista solo manifiesta los derechos humanos
desde la situacin socio econmica.
Dificultad semntica.- El uso de un trmino u otro indica una concepcin del contenido y de la fundamentacin de estos derechos.
Asumiremos un concepto de derechos humanos del profesor Prez-Luo ..conjunto de facultades e instituciones que en cada momento
histrico, concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional Intenta ser una posicin superadora de la disyuntiva ius naturalismo positivismo.
2. El debate sobre la necesidad de elaborar doctrinalmente una
2.2.
Las posturas que niegan la necesidad e incluso la
fundamentacin de los Derechos Humanos.
posibilidad de la fundamentacin racional.
2.1.
Planteamiento general.
El problema de la fundamentacin no es filosfico, sino jurdico, y
en un sentido ms amplio, poltico. Sustituye la objetividad por la
Explicacin racional de las causas que justifican el consenso
generalizado en el mantenimiento, extensin y proteccin jurdica
intersubjetividad derivada de un consenso de carcter histrico.
de estos derechos. Reflexin tica de estos valores para concretar
el catalogo de los DDHH (moral) y jurdicamente (jurdico), su
El intento de Bobbio se enmarca ms en la perspectiva prctica
con respecto a los DDHH, las dificultades son de naturaleza
inclusin en el ordenamiento estatal para eficacia real.
jurdica poltica (como la aplicacin de directivas internacionales
Martnez de Pisn ..la pretensin moral que subyace en trminos
no coactivas).
de lograr una vida libre y digna y el requerimiento jurdico que
tales pretensiones sean garantizadas y aplicadas..
No perder de vista el abismo que separa una parte de la poblacin
mundial de otra, lo que afecta al propio reconocimiento de los
Distingue entre derechos humanos: recogidos en las
DDHH.
declaraciones y tratados internacionales, no recogidos en el
Qu es lo que justifica que los derechos humanos, como
ordenamiento estatal y los derechos fundamentales: recogidos y
derechos subjetivos que son, estn por encima de cualquier otro
positivados en las constituciones nacionales.
derecho subjetivo y gocen de especial proteccin?

TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3. Diversas fundamentaciones de los
DDHH.
3.1.
Doctrinas iusnaturalistas.
El concepto histrico procede de las
escuelas de derecho natural racionalista
(S. XVII y S. XVIII). Pasar de la
concepcin del derecho objetivo al
subjetivo cambia la concepcin de los
DDHH.
Crticas:
Emplean el termino derecho (se habla de
derechos cuando se han incorporado al
derecho positivo) al referirse a derechos
naturales.
La ambigedad de naturaleza humana
La consideracin de derechos naturales
como inmutables e invariables.
El ejercicio de estos derechos no son
efectivos salvo con el amparo del
ordenamiento jurdico.

3.2.

Doctrinas iuspositivistas.

Es el Estado quien decide que derechos


tienen la categora de fundamentales.
La incorporacin de los derechos al
ordenamiento es conditio sine qua non y
en iusnaturalismo supone paso necesario
pero independiente de su existencia como
derecho anterior a toda norma positiva,

3.3.

Doctrina axiolgicas.

Ponen el fundamento de los derechos


humanos no en la forma, sino en valores
que se encuentren por encima del propio
derecho positivo.
Aade el dato histrico al iusnaturalismo
ontolgico.
A partir de dignidad, libertad e igualdad
surge el deber por parte de los poderes
pblicos de su reconocimiento y
garantas.
Entre Prez-luo y E. Fernndez:
Cualquier justificacin tica supone que
los DDHH son previos a toda
consideracin jurdica.
Todas las categoras de derechos que se
derivan de los valores primeros van
unidos.
Quin determina y cmo se concretan
los valores?

TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
4. Recepcin de los DDHH en las constituciones estatales: los derechos fundamentales.
En el S. XIX en el Estado Liberal no existe una distincin significativa entre la ley y los derechos, se da un paso respecto al Estado
absoluto, pero predomina la ideologa jurdica positiva, criterio de legalidad como criterio exclusivo del Derecho vlido, con independencia
de su valoracin como Derecho justo.
Faltaba la elaboracin de una teora jurdica de los derechos subjetivos, dentro de los que se encuadran los derechos fundamentales.
Intento que llev a cabo la ciencia ius publicista alemana a travs de los derechos pblicos subjetivos. Los derechos que protega el
Estado liberal eran los de corte individualista, reivindicados por la burguesa ascendente, derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a
la propiedad, reconocimiento meramente formal, sin contenido material, el papel de los DDHH limita al poder.
El Estado social incide sobre los derechos econmicos sociales y culturales (de 2 generacin) no pudiendo limitarse a poner lmite al
poder poltico, sino que debe desarrollar una actividad encaminada a promover la redistribucin de la riqueza de la manera mas justa
posible. Se centra en las relaciones ciudadano Estado.
Este modelo entra en crisis y se da paso al Estado constitucional, cuya constitucin limita el contenido material (normas que van contra los
principios de igualdad o de los derechos fundamentales), supone mayor garanta jurdica con el detrimento de la importancia de la Ley.
Redefine el concepto de democracia, que pasa del mbito formal al material, la realizacin y la garanta de los derechos fundamentales
ms que operar como fuentes legitimadoras de los actos de gobierno, se convierten en deslegitimadoras de estos actos, dice Ferrajoli.

TEMA 17: LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
1. Panorama de los saberes jurdicos en la actualidad.
El predominio actual del modo normativista de entender el Derecho, no puede ocultar los cambios de las normas a lo largo de la historia,
surgiendo el concepto tridimensional del Derecho: norma, hecho y valor. El Derecho tambin puede ser considerado un hecho social,
buscando el origen social de las normas.
El reconocimiento de la dimensin valorativa del Derecho se refiere a que el derecho se orienta a la realizacin de unos valores en la
convivencia social, las normas realizan una seleccin dentro de las conductas posibles, imponiendo como obligatorias aquellas que
facilitan la concesin de unos valores en perjuicio de otros.
La dimensin normativa, fctica y axiolgica del Derecho pueden estudiarse en relacin con un sistema jurdico en un momento
determinado o prestando atencin a sus cambios, cada una de las dimensiones solo ofrece explicaciones parciales del fenmeno jurdico,
reforzada por la formacin de disciplinas:
Ciencia del Derecho.- Derecho como norma y, estructura, anlisis, creacin y aplicacin.
Sociologa jurdica.- El Derecho en cuanto hecho social, producto humano de una cultura determinada, temas de eficacia social e
interconexin entre Derecho y Sociedad.
Filosofa jurdica.- El Derecho como valor, en concreto el valor de la justicia, estudiando concretamente los sistemas de legitimidad
histricos.
Lo ms habitual consiste en considerar que el Derecho es solo norma o conjunto de preceptos impuestos por la autoridad poltica sin hacer
referencia a su eficacia o valores.
O bien considerar como Derecho solamente las practicas que consiguen eficacia social sin referencia a su origen social o al axiolgico.
Finalmente tomar el Derecho solo como Derecho justo, con independencia de quien y como lo haya promulgado y de su eficacia social.

TEMA 17: LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
2. El sentido y la funcin de las ciencias del Derecho.
La ciencia es descriptiva, no prescribe como han de ser los hechos observados. Las ciencias empricas han ejercido mayor influencia en el
modo en que la ciencia jurdica positivista comprenda su cometido (cientfico ius positivista describe funcionamiento del Derecho, normas,
conexiones con la realidad fctica). Mas habitual resulta la prctica de la ciencia jurdica con vistas a algn fin prctico. ( eficacia del
sistema ).
La discusin en torno a la pertinencia o no de perseguir unos fines u otros se consideran, una tarea para la cual la ciencia misma carece de
herramientas, objeto ms bien de la filosofa. Elias Daz la Ciencia Jurdica no se limita a la tarea descriptiva que prescribe para ella el ius
positivismo, sino que puede desempear las siguientes funciones criticas:

Depuracin del ordenamiento jurdico cuando seala impropiedades e inexactitudes del lenguaje, falta coherencia lgica,
contradicciones normativas..
Como se plasman unas normas concretas en la realidad diferenciando entre Derecho vlido y aplicado.
Adecuacin de las normas a valores, que recogidos en norma de derecho positivo, pueden ser interpretadas para investigar cual es
el contenido y la jerarqua constitucional de los valores.
Conocimiento de respuestas de otros ordenamientos jurdicos distintos (derecho comparado, UE).

3. Principales manifestaciones actuales de la ciencia jurdica.


Dentro de la ciencia del Derecho, tomando como objeto y anlisis las normas positivas vigentes, es posible tres niveles, de menor a mayor
grado de abstraccin:
Dogmtica jurdica, el Derecho comparado y la Teora general del Derecho.
Cabe tambin un conocimiento cientfico del Derecho que toma como dato de anlisis la dimensin de hecho social (Sociologa Jurdica).

TEMA 17: LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO


Introduccin a la Teora del Derecho UNED
3.1.

La dogmtica jurdica.

Desde la edad media se centra en el Derecho vigente, contenido material de las normas. La dogmtica jurdica estudia el contenido
normativo de las leyes de todo un sistema jurdico (derecho espaol, alemn) o de sectores concretos de cada sistema jurdico (derecho
civil, administrativo, penal, mercantil), no es posible hablar de una dogmtica general.
Esta practica limitada a aclarar el sentido de las normas, parece que limita a conocer e interpretar el Derecho positivo. Como el destino
final del Derecho es la aplicacin practica del contenido material, la dogmtica jurdica interpreta los textos legales, las normas jurdicas
validas y ordena y sistematiza todo ese material para construir un sistema.
Las funciones que realiza la dogmtica jurdica son las siguientes:

El jurista dogmtico debe conocer y descubrir contenidos normativos (funcin descriptiva) de forma neutral (cosa imposible).

Funcin de sistematizacin y ordenacin, construye conceptos jurdicos (sujeto, sancin, autonoma de la voluntad,..), les dota de
un orden y, finalmente articula un sistema jurdico del que predica la unidad, plenitud, coherencia.

Criterios para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Toda interpretacin supone una valoracin previa, optando por una, se
margina otras. Las normas tienen un contenido material distinto segn sea la interpretacin.

Funciones prescriptivas, por la interpretacin traspasa lo meramente descriptivo, al enjuiciar y valorar crticamente el Derecho
positivo.

Funcin critica en relacin con la prctica judicial, interviniendo en cambios en la legislacin y en la orientacin de la jurisprudencia.

Ofrecer criterios para la orientacin de la jurisprudencia entraa contradiccin con la misin encomendada por el positivismo jurdico, por que
discute la neutralidad de la ciencia del derecho, aadindole el elemento de la justificacin del poder.

3.2.

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El Derecho comparado.
3.3.
La teora general del Derecho.

Estudio de normas positivas, a diferencia de la dogmtica jurdica


(campo de accin determinado por el ordenamiento vigente) el
derecho comparado analiza varios ordenamientos y relaciona sus
diferentes contenidos normativos.

En el campo de las normas positivas vigentes, pero con mayor


grado de generalidad, no se centra en el contenido, ni en la
evolucin histrica, ni en las condiciones polticas o sociales a las
que se aplica.

La comparacin es entre sistemas jurdicos en su totalidad o entre


sectores normativos especficos o instituciones jurdicas
concretas.

Analiza la estructura formal que subyace en los diferentes


sistemas jurdicos. La teora del Derecho es una rama de la
filosofa jurdica; la teora general del derecho es una parte de la
ciencia jurdica.

Funciones:

3.4.

Aporta materiales para determinar lo comn.


Mejor conocimiento, interpretacin y aplicacin del
Derecho propio.
Util para realizar propuestas de reform legislativa.
Armonizar y en su caso unificar legislaciones (en mbitos
limitados).
Sociologa del Derecho.

El derecho como sub sistema social global. Durante mucho tiempo se ha defendido el carcter descriptivo, acrtico y cuantitativo de la
sociologa jurdica, hoy se propugna un pluralismo metodolgico donde estn presentes aspectos econmicos, polticos y valorativos. Las
relaciones entre Derecho y sociedad, pueden ser contempladas en dos direcciones:
A) Los factores sociales influyen en la creacin, modificacin, mantenimiento y desaparicin del Derecho (normas, sistema, aplicacin,
instituciones, rganos jurdicos). Igualmente los factores sociales influyen en la eficacia del Derecho.
B) Estudiar la influencia que el Derecho ejerce en la realidad social.
Anlisis funcional del Derecho, Sociologa judicial, Sociologa de las profesiones jurdicas, Derecho y cambio social.

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4. El sentido y la funcin de la filosofa del Derecho.
Una de las tareas especficas de la filosofa prctica es elaborar los criterios con los que enjuiciar, por ejemplo la contribucin del Derecho
positivo. No se puede derivar mandato alguno (un deber ser) de una proposicin descriptiva de lo que algo es (puro conocimiento), La
eleccin de los fines, al no ser asequibles al puro conocimiento, tampoco puede dejarse exclusivamente en manos de expertos, la
necesidad de la filosofa en la determinacin de los fines hace necesario conservar instituciones como mutabilidad y revisabilidad de las
decisiones. De ah la intima relacin de filosofa y democracia, pero quiz tambin, la aparicin de ciertos lmites a la democracia.
5. Principales mbitos de proyeccin de la reflexin iusfilosofica.
Habitualmente se asignan como temas propios de la Filosofa del Derecho, las respuestas a estas tres preguntas: Qu es el Derecho?
Cmo se conoce el Derecho? Cmo debe ser el Derecho? (ser, conocer y deber ser que dan origen a Teoria del Derecho, del
conocimiento jurdico y de la justicia respectivamente)
5.1.

Teora del Derecho.

Ontologa jurdica tiene por objeto el estudio del (SER) del Derecho, varia segn la concepcin del Derecho. A la filosofa del derecho lo
que le corresponde es si a pesar de esos constantes cambios histricos en el contenido de las normas jurdicas, existe algo permanente
que se encierra bajo el nombre del Derecho.
Tambin existe una definicin que no da la ltima palabra, es una definicin operativa (no normativa) del Derecho, que tenga en cuenta
las aportaciones de las ciencias jurdicas.
Que temas o problemas debe tratar la Teora del Derecho? Aquellos que ayuden a determinar el concepto del Derecho, en concreto:
Diferenciar el Derecho respecto de otros rdenes normativos.
De la validez jurdica, que constituye una norma en norma jurdica, si existe relacin entre validez, eficacia y justicia.
Realizacin del Derecho, interpretacin y aplicacin
Analizar la estructura de las normas jurdicas y del sistema jurdico en su conjunto como ordenamiento jurdico

5.2.

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Teora del conocimiento jurdico.

Epistemologa jurdica, analiza los problemas previos al trabajo de los juristas as como a la elaboracin de la ciencia jurdica. Hay
problemas que no tienen solucin desde la ciencia, existen problemas pre cientficos y donde no llega la ciencia debe llegar la razn.
Tambin cumple una funcin crtica contribuye a perfeccionar la jurisprudencia -. La teora de la ciencia jurdica no es ciencia la ciencia
describe acta en un plano distinto, con lenguaje prescriptivo, desde el que critica los mtodos empleados por la Ciencia del Derecho.
5.3.
Teora de la justicia.
Axiologa jurdica es una parte de la filosofa del Derecho, estudia el problema de los valores jurdicos con una investigacin de tipo
deontolgico, investiga como DEBE SER el Derecho. Ofrece 2 vertientes una utpica o de creacin de modelos jurdicos y otra crtica
frente al derecho constituido.
Indagando valores jurdicos y en especial sobre la justicia formula propuestas sobre lo que debiera ser el Derecho, en segundo lugar
constata en que medida ese modelo ideal esta presente en las normas positivas. Elabora criterios de legitimacin del Derecho y critica los
distintos sistemas de legalidad existentes.
El Derecho positivo si tiene la ltima palabra sobre lo que es Derecho en un pas y en un momento histrico concreto (validez a las normas
jurdicas) pero no constituye la ultima palabra sobre lo jurdico, cabe preguntarse si ese sistema de legalidad es tambin un sistema justo.
Para A. Ross ..la justicia solo es expresin del estado emocional subjetivo ya que no es posible la discusin racional sobre los valores la
declaracin de que una norma es injusta no es una caracterstica real. A. Ross parte del ideal de una ciencia neutral, libre de valoraciones,
separa hechos y valores. Para este autor solo el conocimiento cientfico es conocimiento racional, PERO la filosofa no es un conocimiento
cientfico, pero si un conocimiento racional, aunque su grado de fiabilidad sea menor.
Por lo que si es posible realizar argumentaciones acerca de la justicia, aunque estas sean revisables, se puede criticar el Derecho en
funcin de los valores que se postulan, no se encontraran valores intemporales, absolutos y aceptados por todos, pero si criterios
racionales que sirvan para criticar el Derecho existente y promover su perfeccionamiento. Los derechos fundamentales (son los
constitucionalizados, en el derecho positivo) y derechos humanos mas general (horizonte utpico), el contenido de la justicia se concreta
en los derechos humanos (conciencia jurdica de la humanidad), su estudio debe ser puesto en relacin con el Estado de Derecho.