La eficacia es el grado de
aceptacin y cumplimiento de la
misma en la sociedad. Para que un
sistema jurdico tenga validez, es
necesario cierto grado de eficacia
o cumplimiento en la prctica.
H.L.A. Hart:
1 El Derecho se compone exclusivamente de reglas
2 Obra humana luego es un hecho social, histrico y
puramente convencional
3 Derecho y moral son realidades independientes (el Derecho
no requiere plasmar una moral objetiva, aunque tenga una
moral social). Normas vlidas pueden ser injustas.
Las leyes dictadas por los hombres son una parte incompleta
del Derecho. Doctrina dualista de derecho natural (para toda
poca y pueblos) y positivo (slo vlido all donde se
promulga) otros dicen que es Doctrina monista, el derecho es
uno solo (natural y positivo) en la medida que los el positivo es
acorde con el natural sino, no es verdadero derecho.
Fuente como conocimiento del Derecho: Documentos histricos portadores de informacin jurdica.
Fuente como fuerza creadora del Derecho: Hechos en la vida social (organizacin social, naturaleza humana, espritu del pueblo)
Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho: Estado, pueblo o individuo, etc. No lo es toda fuerza social.
Fuente como acto o fenmeno: Del nacimiento de una norma jurdica (legislacin, costumbre, etc.)
Fuente como fundamente de validez jurdica: Dios, el derecho natural, la razn, la soberana popular
Fuente como forma en que se manifiesta la normatividad jurdica: Ley, decreto, reglamento, etc.
Fuente como fundamento de un derecho subjetivo: Motivo que da origen a un derecho (voluntad del titular, inters particular, etc.).
Se puede reducir tal diversidad a 2, que tradicionalmente han sido considerados los ms importantes:
1.1.
Lo que se entienda como fuente de Derecho responde a lo que se entienda como norma jurdica y Derecho, por que el problema de las fuentes
es distinto segn se afronte desde la Sociologa del Derecho, Historia del Derecho, Filosofa del Derecho, de la Teora del Derecho, de la
Dogmtica jurdica, etc.
Se trata ante todo de saber las razones, los procesos y el modo en que se impone y manifiesta como normatividad vigente (es decir obligatorio
en un momento y lugar determinado).
3.2.
1.2.
2.1.5. Con criterios formales aquellos que hacen relacin exclusivamente a la estructura lgica de la proposicin prescriptiva,
cobra importancia generalidad y abstraccin. Normas generales abstractas (asesinato), normas generales concretas
(estados de alarma de excepcin y sitio), normas particulares abstractas (ejercicio de un cargo), normas particulares
concretas (resoluciones judiciales).
3. La complejidad estructural del derecho.
Para crear diferentes conjuntos se utilizan criterios diversos. Cada grupo normativo no funciona de forma aislada, sino que las normas
estn interconectadas, puesto que determinadas acciones que afectan a un mismo sujeto aparecen en normas de diferentes mbitos.
Cnyuges en proceso de separacin, norma el CC, pero para la separacin se rige por normas de carcter procesal y si alguno incumple
obligaciones (pensiones por alimentos) las medidas sancionadoras estn en las normas penales.
Se va volviendo mas compleja a medida que se van aadiendo grupos o sectores, dicha estructura es el ordenamiento jurdico.
Introduccin.
Capacidad para contener normas que permitan la resolucin de cualquier conflicto jurdico en el grupo social. Sera ordenamiento
jurdico pleno aquel en el que no existen vacos o lagunas normativas. Parece idealista considerando la dinamicidad de las relaciones,
lo que provoca que la sociedad proceda a una auto regulacin espontanea.
Ese intento de plenitud, se ha hecho a lo largo de la historia. Durante el medioevo el corpus iuris pretendi introducir el derecho romano
en Occidente, como un Derecho comn en Europa. Tambin los seguidores de la concepcin ius naturalista racionalista (S. XVII y
XVIII) con la creacin de reglas jurdicas universales e inmutables a travs de la deduccin ilimitada de principios y reglas
fundamentales en la naturaleza racional humana. Desarrollando el concepto de plenitud jurdica (en el Derecho natural, no en el
positivo) a partir de una fundamentacin totalmente racional, sin tener presente la realidad social.
La codificacin europea (finales del S. XVIII y el primer tercio del S.XIX) con la escuela de la exegesis sustituyendo el derecho
heterogneo por las normas contenidas en los cdigos (fundamentalmente el code francs, austriaco y prusiano) sobre base de
criterios racionales, dando lugar a la creacin de un Derecho positivo nico y completo, utilizando como nica fuente de creacin la
Ley, idea de plenitud referida nicamente al ordenamiento jurdico estatal, que permita al Estado su monopolio jurdico, justificado
sobre la base de garantizar la certeza y seguridad jurdicas.
Las tesis de plenitud del ordenamiento jurdico, parecen haber fracasado por la evolucin de los fenmenos sociales, la paulatina
desaparicin del dogma de la supuesta racionalidad del legislador y la aparicin de nuevas corrientes doctrinales (concepciones
sociologistas) abogan por un pluralismo de fuentes jurdicas que permitan colmar aunque sea parcialmente dichos vacos normativos,
inclinndose por la concepcin de plenitud potencial o funcional.
3.1.
Cuando todas las normas que la integran sean compatibles (no existan contradictorias consecuencias para idnticos supuestos) evitar la
antinomia jurdica, la cual presenta los siguientes requisitos:
1. Las normas contradictorias entre si han de pertenecer al mismo ordenamiento jurdico (prohibicin del divorcio en derecho cannico y
aceptacin en el derecho positivo espaol).
2. Han de tener total o parcialmente, el mismo mbito de validez personal (afectar a los mismos sujetos destinatarios), material
(comportamientos prcticamente idnticos), espacial (en el mismo territorio) y temporal (vigentes en un mismo momento).
Lo importante es que haya criterios (objetivos, ciertos y verificables) que permitan subsanar las antinomias, para mantener la coherencia y
la certeza / seguridad jurdica.
1.5.
2. La Ley
2.1.
2.1.1.3.
2.1.1.4.
Se someten ciudadanos y
rganos del Estado.- A partir
de la ley y del rgano
legislativo como fuente
primaria, se irradia el principio
democrtico al resto del
sistema.
2.1.1.5.
2.1.1.6.
La forma es lo relevante, el
contenido no esta
predeterminado en el concepto
de ley (ni en sentido positivo ni
negativo). La voluntad general
respetara el contenido no hay
controles a este respeto
(concepcin liberal clsico).
Por ejemplo el parlamento no
se controla a si mismo.
2.1.1.7.
No cabe distincin entre Constitucin y Ley.- Si la Ley es expresin de la voluntad general, no hay diferenciacin entre poder
constituyente y poder legislativo en cuanto ambos trminos no son sino referencias del mismo y nico poder soberano.
Creciente complejidad social.- sufragio universal, aparicin de clases medias fuertes, sindicatos (que perdieron fuerza en los 80).
Diversidad de mbitos jurdicos.- Aparece el Derecho del trabajo, administrativo y sus jurisdicciones.
Aumento del tamao del Estado.- y las tareas dando lugar al Estado de bienestar sin modelo terico (como el Estado Liberal).
Aparicin de Constituciones.- en sentido moderno con inclusin de derechos sociales y rigidas en su modificacin. TC
Crisis en visin de soberana.- Aparicin de mbitos inferiores (regiones en Italia y CCAA en Espaa) y superiores (UE, Internac)
En una sociedad de capitalismo post industrial, el Estado del Bienestar se bate en retirada y el discurso tcnico ha desplazado al poltico
ideolgico. El Derecho privado resta importancia a la Ley por que pierde generalidad. El aumento de importancia del Ejecutivo con el
desprestigio de los parlamentos, se generan amplia gama de leyes determinadas por la administracin. La ley ha cedido su lugar a la
Constitucin, la ley no es, no debe ser ya, entendida como una forma capaz de cualquier contenido.
3.
Los principios jurdicos: concepto y tipos.
Los principios tienen un carcter informador de la actuacin del intrprete, vinculado al ius naturalismo que los asociaba a principios del
Derecho natural, el positivismo (S. XIX) los transforma en fuente supletoria del ordenamiento jurdico (art. 1.1. CC). Los principios son
una especie de condensaciones de los valores e intereses que informan el ordenamiento. La aparicin de los principios
constitucionales (principios del Estado de Derecho) en la que los principios jurdicos predominan sobre los principios generales del
Derecho (hay mas principios adems de los valores superiores), podemos decir:
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
Algunos autores estiman que los principios unen mbito jurdico y moral, otros dicen que solo jurdico.
Los principios son siempre vehculos de valores (admitidos en el ordenamiento jurdico).
Los principios son normas, ya constitucionales (principio de legalidad), ya legales (principio de autonoma), ya jurisprudenciales
(principio legislador racional), Otros dicen que las normas constitucionales no son sino leyes reforzadas que se agotan en si mismas
mientras que los principios desempean un papel propiamente constitucional.
Los principios enuncian criterios generales.
Se aplican automticamente si las normas no dan solucin directa y justa al caso
Sirven para interpretar las normas.
Nunca contienen sanciones
No dicen lo que se debe hacer, sino los limites de lo justo
Revalorizacin de los principios, haciendo caer la balanza del lado del juez frente al legislador, con la perdida de certeza
2.2.2.2.
Para USA los hechos estn en los Tribunales, los derechos subjetivos
derivan de las normas jurdicas, pero no pueden ser tomadas en
consideracin en la ciencia jurdica, que solo toma en cuenta los
hechos jurdicos.
Para el realismo jurdico escandinavo, el derecho subjetivo es solo
una construccin de la doctrina jurdica que permite explicar el
derecho vigente, pero no tiene existencia real, si cumple una funcin,
establecer un sentimiento de poseer facultades que motivan las
conductas jurdicas..
1.4.
Forma en que se concretan su ejercicio y defensa, partiremos de una clasificacin de los diferentes tipos de derechos subjetivos (sujeto
pasivo, facultades que otorga al titular, mbito de su ejercicio y los bienes o valores que protegen).
2.1.
2.2.
4.2.
La accin jurdica.
Con los principios de la accin en general, sern acciones jurdicas las reguladas por las reglas jurdicas, la regla determina los
requisitos necesarios de la accin jurdica., por eso las reglas jurdicas crean o constituyen la accin, en sentido jurdico. Robles define
actos previstos por el ordenamiento jurdico, como los actos humanos a los que el Derecho conecta consecuencias o efectos
jurdicos.
2.2.1. Accin y conducta.
2.2.2. La omisin.
El contenido.
3.5.
El conjunto de normas y de relaciones jurdicas ordenadas en torno a una idea comn. Tiene carcter normativo y relacional, lo que dota
de sentido a las normas es su adscripcin a una institucin. Los juristas romanos iniciaron la ordenacin sistemtica de las normas
jurdicas en instituciones (herencia, familia, civil, mercantil o Estado).
Las instituciones jurdicas son construcciones de la dogmtica jurdica, otro sector de la dogmatica jurdica (los institucionalistas)
consideran que el concepto bsico no es la norma, ni la relacin, sino la institucin, Savigny las instituciones se construyen a partir de la
realidad social. El origen social representado por la idea, como realidad previa a las norma que regulan las relaciones de cada institucin
jurdica.
Kelsen dice que el juez crea normas para los afectados a los
implicados en el litigio, con la evolucin del constitucionalismo lo
que defina el TC tiene efectos erga omnes.
La aplicacin judicial del Derecho resulta de una conjuncin de
circunstancias de todo tipo, que no aparecen reflejadas en las
sentencias pese al imperativo legal de motivarlas.
Este planteamiento se halla lejos de la teora de la subsuncin.
Para Ross los jueces se hallan sometidos a muy escasos lmites,
pues el ordenamiento permite muchas posibilidades a la hora de
combinar las disposiciones que constituyen la norma aplicable.
5.1.
5.4.
Criterio histrico.
5.5.
Los criterios actan de forma complementaria para la interpretacin ms justa y armnica posible, a esto se agrega la interpretacin
constitucional, que ha de realizarse con base en los criterios interpretativos anteriormente expuestos. Pero por otra parte las Constituciones
son normas cualitativamente superiores, gua de las restantes normas del ordenamiento jurdico, son normas parmetro.
De donde procede la obligacin de obedecer el Derecho? La justificacin tica del Derecho y las leyes.
Heraclito: existe una razn logos divino, la legislacin csmica es fundamento del Derecho de los hombres. Las leyes tienen un
fundamento suprapositivo que las legitima.
Con los sofistas se encuentra la legitimacin en la fuerza, al ser la ley humana una creacin arbitraria y variable de los hombres, lo justo es
lo que conviene al mas fuerte.
Los estoicos (306 a.c. hasta finales del S. II d.c.) establecen una ley universal, una ley natural y una ley humana, en esta estructura se
apoyara el pensamiento cristiano para articular las nociones de: lex aeterna, lex naturalis y lex humana.
Analizaremos las principales soluciones a la justificacin tica de las leyes.
3.2.
3.1.
3.2.2.2.
3.3.
3.2.
Doctrinas iuspositivistas.
3.3.
Doctrina axiolgicas.
Depuracin del ordenamiento jurdico cuando seala impropiedades e inexactitudes del lenguaje, falta coherencia lgica,
contradicciones normativas..
Como se plasman unas normas concretas en la realidad diferenciando entre Derecho vlido y aplicado.
Adecuacin de las normas a valores, que recogidos en norma de derecho positivo, pueden ser interpretadas para investigar cual es
el contenido y la jerarqua constitucional de los valores.
Conocimiento de respuestas de otros ordenamientos jurdicos distintos (derecho comparado, UE).
La dogmtica jurdica.
Desde la edad media se centra en el Derecho vigente, contenido material de las normas. La dogmtica jurdica estudia el contenido
normativo de las leyes de todo un sistema jurdico (derecho espaol, alemn) o de sectores concretos de cada sistema jurdico (derecho
civil, administrativo, penal, mercantil), no es posible hablar de una dogmtica general.
Esta practica limitada a aclarar el sentido de las normas, parece que limita a conocer e interpretar el Derecho positivo. Como el destino
final del Derecho es la aplicacin practica del contenido material, la dogmtica jurdica interpreta los textos legales, las normas jurdicas
validas y ordena y sistematiza todo ese material para construir un sistema.
Las funciones que realiza la dogmtica jurdica son las siguientes:
El jurista dogmtico debe conocer y descubrir contenidos normativos (funcin descriptiva) de forma neutral (cosa imposible).
Funcin de sistematizacin y ordenacin, construye conceptos jurdicos (sujeto, sancin, autonoma de la voluntad,..), les dota de
un orden y, finalmente articula un sistema jurdico del que predica la unidad, plenitud, coherencia.
Criterios para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Toda interpretacin supone una valoracin previa, optando por una, se
margina otras. Las normas tienen un contenido material distinto segn sea la interpretacin.
Funciones prescriptivas, por la interpretacin traspasa lo meramente descriptivo, al enjuiciar y valorar crticamente el Derecho
positivo.
Funcin critica en relacin con la prctica judicial, interviniendo en cambios en la legislacin y en la orientacin de la jurisprudencia.
Ofrecer criterios para la orientacin de la jurisprudencia entraa contradiccin con la misin encomendada por el positivismo jurdico, por que
discute la neutralidad de la ciencia del derecho, aadindole el elemento de la justificacin del poder.
3.2.
Funciones:
3.4.
El derecho como sub sistema social global. Durante mucho tiempo se ha defendido el carcter descriptivo, acrtico y cuantitativo de la
sociologa jurdica, hoy se propugna un pluralismo metodolgico donde estn presentes aspectos econmicos, polticos y valorativos. Las
relaciones entre Derecho y sociedad, pueden ser contempladas en dos direcciones:
A) Los factores sociales influyen en la creacin, modificacin, mantenimiento y desaparicin del Derecho (normas, sistema, aplicacin,
instituciones, rganos jurdicos). Igualmente los factores sociales influyen en la eficacia del Derecho.
B) Estudiar la influencia que el Derecho ejerce en la realidad social.
Anlisis funcional del Derecho, Sociologa judicial, Sociologa de las profesiones jurdicas, Derecho y cambio social.
Ontologa jurdica tiene por objeto el estudio del (SER) del Derecho, varia segn la concepcin del Derecho. A la filosofa del derecho lo
que le corresponde es si a pesar de esos constantes cambios histricos en el contenido de las normas jurdicas, existe algo permanente
que se encierra bajo el nombre del Derecho.
Tambin existe una definicin que no da la ltima palabra, es una definicin operativa (no normativa) del Derecho, que tenga en cuenta
las aportaciones de las ciencias jurdicas.
Que temas o problemas debe tratar la Teora del Derecho? Aquellos que ayuden a determinar el concepto del Derecho, en concreto:
Diferenciar el Derecho respecto de otros rdenes normativos.
De la validez jurdica, que constituye una norma en norma jurdica, si existe relacin entre validez, eficacia y justicia.
Realizacin del Derecho, interpretacin y aplicacin
Analizar la estructura de las normas jurdicas y del sistema jurdico en su conjunto como ordenamiento jurdico
5.2.
Epistemologa jurdica, analiza los problemas previos al trabajo de los juristas as como a la elaboracin de la ciencia jurdica. Hay
problemas que no tienen solucin desde la ciencia, existen problemas pre cientficos y donde no llega la ciencia debe llegar la razn.
Tambin cumple una funcin crtica contribuye a perfeccionar la jurisprudencia -. La teora de la ciencia jurdica no es ciencia la ciencia
describe acta en un plano distinto, con lenguaje prescriptivo, desde el que critica los mtodos empleados por la Ciencia del Derecho.
5.3.
Teora de la justicia.
Axiologa jurdica es una parte de la filosofa del Derecho, estudia el problema de los valores jurdicos con una investigacin de tipo
deontolgico, investiga como DEBE SER el Derecho. Ofrece 2 vertientes una utpica o de creacin de modelos jurdicos y otra crtica
frente al derecho constituido.
Indagando valores jurdicos y en especial sobre la justicia formula propuestas sobre lo que debiera ser el Derecho, en segundo lugar
constata en que medida ese modelo ideal esta presente en las normas positivas. Elabora criterios de legitimacin del Derecho y critica los
distintos sistemas de legalidad existentes.
El Derecho positivo si tiene la ltima palabra sobre lo que es Derecho en un pas y en un momento histrico concreto (validez a las normas
jurdicas) pero no constituye la ultima palabra sobre lo jurdico, cabe preguntarse si ese sistema de legalidad es tambin un sistema justo.
Para A. Ross ..la justicia solo es expresin del estado emocional subjetivo ya que no es posible la discusin racional sobre los valores la
declaracin de que una norma es injusta no es una caracterstica real. A. Ross parte del ideal de una ciencia neutral, libre de valoraciones,
separa hechos y valores. Para este autor solo el conocimiento cientfico es conocimiento racional, PERO la filosofa no es un conocimiento
cientfico, pero si un conocimiento racional, aunque su grado de fiabilidad sea menor.
Por lo que si es posible realizar argumentaciones acerca de la justicia, aunque estas sean revisables, se puede criticar el Derecho en
funcin de los valores que se postulan, no se encontraran valores intemporales, absolutos y aceptados por todos, pero si criterios
racionales que sirvan para criticar el Derecho existente y promover su perfeccionamiento. Los derechos fundamentales (son los
constitucionalizados, en el derecho positivo) y derechos humanos mas general (horizonte utpico), el contenido de la justicia se concreta
en los derechos humanos (conciencia jurdica de la humanidad), su estudio debe ser puesto en relacin con el Estado de Derecho.