1

Excution force en nature ou

par quivalent
*
Etude de droit compar
Droit franais / Droit anglais

Mmoire
Prsent et soutenu en mai 2011
Par

Fanny CALLEDE
En vue de lobtention du

Master 2me anne, Droit Priv Gnral

(Anne universitaire 2010-2011)

Directeur de Recherches : Monsieur Denis MAZEAUD

Universit Paris II Panthon-Assas

Facult de Droit et de Science Politique

Excution force en nature ou

par quivalent
Etude de droit compar
Droit franais / Droit anglais

Mmoire
Prsent et soutenu en mai 2011
Par

Fanny CALLEDE
En vue de lobtention du

Master 2me anne, Droit Priv Gnral

(Anne universitaire 2010-2011)
Directeur de Recherches : Monsieur Denis MAZEAUD
Fanny Callde, mai 2011

Remerciements

Ce travail est laboutissement dun riche voyage initiatique

au cur du droit des obligations qui maura mene jusque de
lautre ct de la Manche o, ayant dlaiss la grandeur des
principes romanistes, jy ai dcouvert la rigueur dune logique
empreinte de pragmatisme. Linsondable richesse que renferme
lapproche comparatiste a permis, par la confrontation des
connaissances, tel Sirius arrivant sur Terre, une meilleure
ducation fondant in fine une vision du monde juridique propre
son auteur.
Mais laboutissement du voyage ne serait rien sans les
Guides qui lont orient. Ainsi, une telle rflexion naurait pu
aboutir si je navais eu lhonneur et le privilge dtre guide par
de grands Professeurs que tour tour je tiens remercier. Il sagit
dabord de Monsieur le Professeur Pierre-Yves GAUTIER, qui a
su veiller mon intrt pour la matire et lalimenter pendant trois
premires annes ; de Mesdames et Messieurs les Professeurs John
CARTWRIGHT, Simon WHITTAKER, Solne ROWAN, Peter
MIRFIELD et Laura HOYANO ensuite, qui ont su largir le
domaine des mes connaissances aux principes de Common Law et
aux richesses de la mthode compare, de

Messieurs les

Professeurs Yves LEQUETTE, Nicolas MOLFESSIS et Denis

MAZEAUD enfin, qui mont offert les pistes dune rflexion, je
lespre, fconde, ce dernier devant trouver ici lexpression dune
gratitude particulire pour mavoir aiguille dans mes recherches.

A ma relectrice.

LUniversit Panthon-Assas nentend donner aucune approbation ni improbation aux opinions

mises dans les mmoires ; ces opinions doivent tre considres comme propres leurs
auteurs.

SOMMAIRE

Tables des abrviations .................................................................................................................. 5

INTRODUCTION......................................................................................................................... 7
PREMIRE PARTIE EVOLUTION DES PRINCIPES ....................................................................... 12
Section 1re Histoire dune opposition ................................................................................... 12
1 Histoire de la Common Law et subsidiarit de lexcution force en nature .............. 13
2 Histoire du droit franais et primaut de lexcution force en nature ........................ 15
Section 2me Ralit pratique dun rapprochement ................................................................ 19
1 Lapparent effacement de lopposition ........................................................................ 19
2 La pratique, vecteur dun rapprochement thorique ? ................................................. 24

SECONDE PARTIE DE LOPPOSITION DES SANCTIONS LOPPOSITION DES SYSTMES ........... 30

Section 1re Les Thories du Contrat ..................................................................................... 30
1 Les termes acquis de lopposition ................................................................................ 30
2 Les termes renouvels de lopposition......................................................................... 36
Section 2me Avenir dune harmonisation ? ........................................................................... 44
1 Lapport positif de la mthode comparative ................................................................ 44
2 Lapport destructeur de la mthode comparative......................................................... 47

CONCLUSION ........................................................................................................................... 51

Bibliographie ................................................................................................................................ 55
Table des matires ........................................................................................................................ 63

PRINCIPALES ABBREVIATIONS
Al.

Alina

A.C.

Law Reports, Appeal Cases

All E.R.

All England Law Reports

A.P.

Assemble Plnire de la Cour de cassation

Art.

Article

Avant-Projet CATALA

Avant-Projet de rforme du droit des obligations et du droit de la

prescription

BCLC

Butterworths Company Law Cases

B&S

Best & Smiths Queens Bench Reports

Bull. civ.

Bulletin civil

Burr.

Burrows Kings Bench Reports tempore Mansfield

CA

Cour dAppel

CE

Conseil dEtat

Ch.

Law Reports, Chancery Division

Ch. D

Law Reports, Chancery Division

Civ.

Chambre civile de la Cour de cassation

Civ. 1re

1re Chambre civile de la Cour de cassation

Civ. 2me

2me Chambre civile de la Cour de cassation

Civ. 3me

3me Chambre civile de la Cour de cassation

Coll.

Collection

Com.

Chambre commerciale de la Cour de cassation

Comm.

Commentaire

C. civ.

Code civil

D.

Recueil Dalloz

Dir.

Directive

D.H.

Dalloz Hebdomadaire

Dc.

Dcision

D.M. & G

De Gex, Macnaghten & Gordons Chancery Reports

Drew.

Drewrys Vice Chancellors Reports tempore Kindersley

Ed.

Edition

EWHC

England & Wales High Court

Exch.

Exchequer Reports

H.L.

House of Lords

H. & M

Hay & Marriots Admiralty Reports

Gaz. Pal.

Gazette du Palais

6
JCP

La Semaine Juridique

JCP G

La Semaine Juridique, dition Gnrale

L.G.D.J.

Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence

Lloyds Rep.

Lloyds Law Reports

LQR

Law Quaterly Review

LR

Law Reports

Mixte

Chambre Mixte de la Cour de cassation

Obs.

Observations

Prf.

Prface

Projet de la Chancellerie Projet de rforme du droit des obligations (Texte du projet de la

Chancellerie)
Principes Lando

Principes de Droit europen des contrats (Commission LANDO)

Principes Unidroit

Principes

dUnidroit

relatifs

aux

contrats

du

commerce

international
Projet Terr

Pour une rforme du droit des contrats. Rflexion et proposition

dun groupe de travail sous limpulsion de Franois Terr,
Prsidence de lAcadmie des Sciences Morales.

P. Wms

Peere-Williams Chancery & Kings Bench Cases

K.B.

Law Reports, Kings Bench

Q.B.

Law Reports, Queens Bench

RDC

Revue des Contrats

Req.

Chambre des Requtes de la Cour de cassation

RTD Civ.

Revue Trimestrielle de Droit Civil

S.

Recueil Sirey

Sim. & St.

Simons & Stuarts Vice Chancellors Reports

Soc.

Chambre sociale de la Cour de cassation

TGI

Tribunal de Grande Instance

U Chicago

University of Chigaco Law Review

Vern.

Vernons Chancery Reports

Ves.

Vesey Seniors Chancery Reports

W.L.R

Weekly Law Reports

INTRODUCTION
De Voltaire Shakespeare, de lIngnu Shylock, le pouvoir des promesses1 et la force
des contrats2, daffaire dhonneur3 sont devenus affaire de droit, venu supplanter la vengeance
prive par lintransigeance de la justice4 qui ne saurait imposer la clmence mais garantir
lengagement quelles que fussent les intentions en qumandant lexcution.
Nul ne peut se faire justice soi-mme , tel est ladage qui subordonne la libert du
crancier de contraindre le dbiteur sexcuter, au recours la force publique5.
Alors que la loi des XII Tables organisait la procdure de la manu injectio aboutissant
laddictio du dbiteur au crancier obtenant ainsi droit de vie et de mort sur laddictus, faisant
cho la loi salique, que les lgislations gothique et wisigothique permettaient la rduction en
esclavage du dbiteur dfaillant, lhistoire nous dmontre que les lgislations anciennes
cantonnaient ces mthodes la sanction de linexcution des obligations montaires pour
lesquelles il sagissait alors dune excution par quivalent, le droit romain primitif, commun, il
fut un temps, lAngleterre comme la France, rejetant lexcution force en nature, en dpit
de lirrespect autrement manifest pour la personne du dbiteur6.
De tout temps et en tout lieu, la question sest pose de laccomplissement par le dbiteur
de la prestation laquelle il sest oblig avant dy manquer, savoir si et dans quelle mesure le
droit pouvait limposer, le pouvoir de contraindre appartenant aux autorits de lEtat, quil soit
franais ou quil soit anglais.
Ces deux Etats sont emblmatiques des deux principaux systmes de droit stant
dvelopps en Europe, les systmes civilistes sopposant ceux de Common Law, ne serait-ce
que du fait des divergences entre droit crit ou coutumier et jurisprudentiel, mais plus encore de
la non-identit des principes ayant contribu tant leur dveloppement qu leur morphologie
actuelle. De leur comparaison autour de la question de la disponibilit de lexcution force en
nature, par rapport loctroi de lexcution par quivalent, ressortirait, pour satisfaire
Micromgas, linstruction quant aux fondements et justifications de la sanction, lobservation,
1

VOLTAIRE, LIngnu, Chapitre sixime : vous mavez promis mariage, et vous ne voulez point faire mariage :
cest manquer aux premires lois de lhonneur ; je vous apprendrai tenir votre parole, et je vous remettrai dans le
chemin de la verte .
2
SHAKESPEARE, Le Marchands de Venise, Acte Quatrime, Scne I, propos du billet stipulant au profit de
Shylock le droit dexiger une livre de la chair dAntonio ayant manqu son obligation de rembourser les trois
milles ducats dans les trois mois fixs : PORTIA.-Le procs que vous avez intent est d'trange nature. Cependant
vous tes tellement en rgle que les lois de Venise ne peuvent vous empcher de le suivre.
3
VOLTAIRE, LIngnu, Chapitre sixime : () que faites-vous l ? Mon devoir, rpliqua le jeune homme ; je
remplis mes promesses, qui sont sacres .
4
SHAKESPEARE, Le Marchands de Venise, Acte Quatrime, Scne I : PORTIA.-Une livre de chair de ce
marchand t'appartient : la cour te l'adjuge et la loi te la donne.
5
V. notam. TERRE (Franois), SIMLER (Philippe), LEQUETTE (Yves), Les obligations, Dalloz, Coll. Prcis
Dalloz , 10me dition, 2009, n 1078, p. 1075
6
HUGON (Christine), Regard sur le droit des voies dexcution , RDC, 2005, n1, p. 183 et s.

8
dpassant la premire impression de confusion face un systme gomtrie propre a priori
dpourvu de bon sens puisquloign de notre sens premier, devant permettre de voir le bout
des choses 7. Ainsi, si lobjectif de la comparaison est incertain, son utilit ne saurait manquer,
notamment lorsquil sagit de systmes radicalement opposs.
Il convient dabord de dlimiter le domaine de la comparaison. Une prcision concerne le
terme de droit anglais plutt que Common Law, ds lors que ltude se limitera au droit tel
quil a t dvelopp par la Chambre des Lords et Cours infrieures, excluant ainsi, entre autres,
le systme amricain qui prsente, notamment en matire dinexcution des obligations, des
spcificits qui ne sont pas objet de ltude.
Il convient ensuite didentifier lobjet de la comparaison. Lexcution force en nature
suppose une inexcution volontaire par le dbiteur de son obligation, excluant de son domaine
dapplication les hypothses dexcution spontane ou dinexcution excuse puisque provenant
dune cause trangre. Elle englobe a contrario les hypothses o, manquant sa parole, le
dbiteur naccomplit pas ou accomplit de manire dfectueuse lobligation contracte.
Lexcution force en nature recouvre, ensuite, plusieurs mcanismes avec pour commun
objectif dintimer au dbiteur lordre de fournir la prestation due 8. Pour permettre une
meilleure apprhension de la diversit desdits mcanismes en droit anglais et franais, il
convient de substituer la notion dexcution force en nature celle dexcution in specie
qui permet denglober, dune part, cette premire notion assimile celle de specific
performance 9 du droit anglais et distingue des injonctions qui en sont une autre modalit.
Certains proposent aussi dinclure sous cette seconde notion la facult de remplacement.
Nanmoins, parce que cette dernire est traite, en droit anglais, relativement loctroi de
dommages et intrts et que, en droit franais, sa nature ne fait pas lunanimit, il conviendra de
lexaminer sans toutefois pralablement la catgoriser.
Manifestement, le droit franais relatif la sanction de linexcution des obligations
contractuelles est porteur de nombreuses oppositions conceptuelles, ne serait-ce que dun point
de vue terminologique. Ainsi, distingue-t-on dune part excution force en nature et excution
par quivalent. Egalement, excution par quivalent et rparation par quivalent. Encore,
excution par quivalent et rparation en nature et, pour finir rparation en nature et excution en
nature. Parce que les termes rcurrents qui sopposent systmatiquement, rparation et
excution , refltent lincertitude thorique inhrente la notion de responsabilit
7

VOLTAIRE, Micromgas, Chapitre Deuxime (la comparaison pour linstruction et non le seul bon plaisir) ;
Chapitre Quatrime (dun monde gomtrie irrgulire de prime abord dpourvu de bon sens), Chapitre Septime
(aboutissement du voyage et louvrage vierge reprsentatif du bout des choses).
8
GRIDEL (Jean-Pierre) et LAITHIER (Yves-Marie), Les sanctions civiles de linexcution du contrat imputable
au dbiteur : tat des lieux , JCP G, 2008, n21, I, 143, n 3
9
Le terme dsigne, en droit anglais, le remde disponible en Equity pour contraindre une personne effectuer
excuter une obligation contractuelle. V. BEALE (Hugh), Chitty on Contracts, 29th d., Sweet & Maxwell, 2004,
n27-004

9
contractuelle et sous-jacente la distinction entre responsabilits contractuelle et dlictuelle10
problmes distincts de celui de la disponibilit de lexcution in specie telle que prcdemment
prsente, il conviendra dcarter la controverse en ne retenant, en guise dexcution par
quivalent, que la dcision du juge consistant octroyer des dommages et intrts linverse de
lexcution in specie. Le terme excution , qui sassimile la notion de paiement du droit
romain exprimant lexcution par le dbiteur de son obligation, permettra ici de situer loctroi de
dommages et intrts dans les suites de linexcution des obligations, dcoulant du principe
central de la force obligatoire des contrats, consacr tant par le droit franais que par le droit
anglais.
Ainsi, ces deux systmes partent de mmes prsupposs : chacun est libre de contracter,
la libert contractuelle ayant alors la mme signification (choix du cocontractant, choix du
contenu, libert de ne pas contracter) et la mme origine (autonomie de la volont) ; le contrat
conclu, notamment par lchange de promesses, aura force obligatoire. Ce dernier principe
emporte la mme consquence : linexcution devra tre sanctionne, un juge sera saisi pour
sen assurer, sans toutefois connatre les mmes nature et porte.
En effet, en dpit de cette relative identit de fondements, les systmes prsentent une
fondamentale divergence de solutions : alors quen droit franais, il est gnralement admis que
lexcution force en nature est la sanction de principe qui sera accorde au crancier en cas
dinexcution de son obligation puisque traduction du principe de force obligatoire des contrats
obligeant au respect de la parole donne, elle na quun rle subsidiaire en droit anglais qui
privilgiera loctroi de dommages et intrts11. Notons quun autre remde existe dans ces
systmes respectifs : lexcution force des dettes de sommes dargent. Prsentant peu dintrt
dans le cadre de la distinction entre excution in specie et par quivalent, elle ne sera tudie
quincidemment, dautant plus que droits anglais et franais admettent dans ce cas sans difficult
aucune le premier type de sanctions ds lors que son domaine se limite ncessairement au
patrimoine du dbiteur.
A contrario, les rgles varient lorsque lexcution in specie est susceptible de concerner
la personne mme de ce dernier. Fruit dun hritage romain commun (quoique relatif), la

10

Pour la controverse, v. notam. SAINCTELETTE (Charles), De la responsabilit et de la garantie, Bruxelles 1884,

GRANDMOULIN (Jean), De l'unit de la responsabilit ou nature dlictuelle de la responsabilit pour violation des
obligations contractuelles dans l'ancien droit romain et dans le droit franais, thse Rennes 1892, LE TOURNEAU
(Philippe), Trait de la responsabilit ; TALLON (Denis), L'inexcution du contrat : pour une autre prsentation ,
RTD civ. 1994, p. 223, Pourquoi parler de faute contractuelle, Mlanges Cornu PUF 1994. 429 ; REMY (Philippe),
La responsabilit contractuelle , histoire d'un faux concept , RTD Civ. 1997 p.323, Nouveaux dveloppements
de la responsabilit civile 1995. 529, Critique du systme franais de responsabilit civile, Droits et cultures
1995.31 ; REMY-CORLAY (Pauline), Excution et rparation : deux concepts ? , RDC, 2005, n1, p. 13 s ;
MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , RDC, 2005, n1, p.
37
11
V. notam. NICHOLAS (Barry), The French Law of Contract, Clarendon Press, 2 d., 1992, p. 211: du point de
vue du juriste franais, le premier recours dun crancier est en principe celui de demander lexcution du contrat,
alors que pour un homme de la Common Law le premier remde ce sont les dommages et intrts.

10
prohibition de la contrainte physique, par corps, manu militari est partage par ces deux
systmes, autant de limites rappelant et protgeant la dignit du dbiteur dfaillant, retranscrite
dans ladage Nemo praecise potest cogi ad factum . Nanmoins, Common et Civil Law
admettent aussi quun jugement puisse ordonner au dbiteur de sexcuter en personne, sous
peine de sanction financire12 ou pnale13, la question tant de savoir dans quelle mesure un tel
ordre sera mis, afin dapprcier lefficacit du droit civil tant du ct du dbiteur, en mesurant
son degr dassujettissement, que du ct du crancier, en sassurant quil obtient effectivement
lavantage pour lequel il sest li.14
Or, l'existence, la justification, le domaine et la porte du principe de l'excution force
en nature des obligations contractuelles sont encore discuts en doctrine15, tant en droit franais
quen droit anglais, systme dans lequel lexcution in specie relve des juridictions dEquity qui
jugent laune de principes de bonne foi et dquit, expliquant que ce remde quitable
nest accord qu titre exceptionnel et faisant chaque fois lobjet de discussions relatives son
opportunit.
Visionnaire, Monsieur BARDA ne sy trompait pas lorsquil dclarait que le
rapprochement intellectuel invitable qui suivra le dveloppement des moyens de
communication fera de plus en plus ressortir les ingalits de conception soit sur la civilisation
en gnral, soit sur la morale, soit sur tout autre problme fondamental au point de vue social,
juridique ou conomique. 16 Ltude compare du droit des contrats, domaine prominent du
droit dans chacun des Etats franais et anglais, qui occupe un rle cl dun point de vue tant
conomique que social, savre un formidable rvlateur des politiques juridiques en prsence17.
Ds lors, par del la diversit des techniques usites et lanalogie ou la contrarit des
solutions, il faut sinterroger sur les choix de politique juridique dont elles procdent, sur les
valeurs quelles sont supposes dfendre, en un mot, sur laxiologie des sanctions. 18
Lintrt de la comparaison se voudrait double : rapprocher, harmoniser, voire unifier les
droits en dveloppant un discours militant vers un idal commun pour le monde, et parfaire la
connaissance du droit en comprenant lampleur des diffrences, les raisons et les effets19. Ce

12

En France, via le mcanisme de lastreinte consistant rendre redevable le dbiteur condamn sexcuter in
specie verser au crancier une somme supplmentaire par jour de retard dans lexcution.
13
En Common Law, via la sanction du contempt of court allant de lamende financire lemprisonnement pour
outrage la Cour.
14
GRIDEL (Jean-Pierre) et LAITHIER (Yves-Marie), Les sanctions civiles de linexcution du contrat imputable
au dbiteur : tat des lieux , op. cit., n2
15
MAZEAUD (Denis), Excution force de lobligation contractuelle de ne pas faire (Civ. 1 re, 16 janvier 2007,
pourvoi n06-13983, D 2007, p. 1119) , RDC, 2007, n3, p. 719
16
BARDA (Ernest), Lexcution spcifique des contrats, Etude de droit anglais compar, Paris, Dalloz, 1928, p. 8
17
R. S. SUMMERS, R. A. HILLMAN, Contract and Relatecd Obligation: Theory, Doctrine, and Practice, 3 d.,
St Paul, West Publishing, 1997, p. 210
18
LALANDE (A.), Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF, coll. Quadrige, 2002, cit par
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, prf. H. Muir Watt,
L.G.D.J., Coll. Thses , 2004, p. 17
19
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., p. 12

11
premier objectif explique les vellits de certains plaidant pour une meilleure prsentation en
droit franais des sanctions de linexcution du contrat qui, traditionnellement tudies dans le
cadre des effets des obligations envisages, ne sont, linverse du droit anglais, pas explicites
de manire ordonne et cohrente au sein dun chapitre qui y serait ddi 20. Ce qui semble ntre
que dissemblance mthodologique rvle en ralit une divergence de nature historique plus
profonde, dun droit qui sest construit partir de remdes portant les germes dune thorie,
lexact inverse du droit franais, mais que lvolution de la pratique aurait permis de dpasser
(Premire Partie). Pourtant, la comparaison en matire dexcution force in specie semble buter
sur le second objectif sans pouvoir atteindre le premier, les raisons fondant les divergences
pratiques semblant sopposer toute tentative dharmonisation puisque rvlatrices de profonds
antagonismes tenant aux fondements mmes des droits des contrats (Seconde Partie).

20

TALLON (Denis), Linexcution du contrat : pour une autre prsentation, RTD Civ. 1994, p. 223

12

PREMIRE PARTIE EVOLUTION DES PRINCIPES

The substance of the law at any given time pretty nearly corresponds, so far as it goes,
with what is then understood to be convenient [Section 2nde]; but its form and machinery, and the
degree to which it is able to work out desired results, depend very much upon its past [Section
1re].21

S ECTION 1 r e H ISTOIRE D UNE OPPOSITION

A premire vue, ce titre pourrait paratre malvenu. En effet, les systmes juridiques
franais et anglais partagent un certain hritage commun de droit romain classique. Ces deux
systmes ne connaissent-ils pas, implicitement ou explicitement, au cur des mcanismes
relatifs aux suites de linexcution du contrat imputable au dbiteur, ladage prt tant Antoine
FAVRE22 qu VINIUS23, Nemo praecise potest cogi ad factum

24

? Nest-ce pas ce qui a

conduit Jean-Guillaume FAVARD de LANGLADE dduire que, dans lesprit des

jurisconsultes romains, linexcution dune obligation de faire ou de ne pas faire se rsolvait en
dommages et intrts en cas dinexcution de la part du dbiteur25 ? La formule ne laisse pas
indiffrent tant elle rappelle celle de larticle 1142 du Code civil26, ce qui a conduit le juriste
Barry Nicholas oprer un incontestable rapprochement entre ledit article et lapproche anglosaxonne, exprime par Mr Justice HOLMES : the duty to keep a contract at Common Law
means a prediction that you must pay damages if you do not keep it and nothing else 27.

21

HOLMES, The Common Law, 1882, pp. 1-2: La substance du droit toute poque correspond relativement bien,
dans lvolution actuelle, ce quon pense alors tre le plus pratique; mais sa forme et sa mcanique, et le degr
avec lequel il est capable de mener aux rsultats dsirs, dpendent majoritairement de son pass; (traduit par
nous)
22
Prsident du Snat de Savoie au XVI sicle, v. PUIG (Pascal), Les techniques de prservation de lexcution
en nature , RDC, 2005, n1, p. 85
23
Professeur hollandais au dbut du XVII sicle, v. GAUTIER (Pierre-Yves), Rapport de Synthse , RDC,
2005, n1, p.151
24
Dans son intgralit : Nemo precisae potest cogi ad factum quia sine vi et impressione id fieri non potest ;
ideoquein obligationibus faciendi succedit praestatio ejus quod interrest : personne ne peut tre contraint
accomplir un fait, parce que cela ne peut se raliser sans violence, ni pression, et pour cette raison, le paiement de la
valeur de ce qui est d remplace lobligation de faire ; in ROLAND et BOYER, Adages du droit franais , Litec
1999, n 260, p. 510, cit par BAILLY (conseiller rapporteur), rapport sous Mixte, 26 mai 2006, n03-19.376. De
manire plus vulgarise , on pourrait trouver lquivalent anglais ainsi nonc : One can bring a horse to the
water but no one can make it drink. (On peut amener un cheval jusqu leau mais on ne peut le faire boire).
25
FAVARD, Rapport , in LOCRE, La lgislation civile, commerciale et criminelle de la rance ou commentaire
et complment des codes franais, t. 12, Paris, Treuttel et Wrtz, 1828, n 34, p. 433, cit par Yves-Marie
LAITHIER, Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, prf. H. Muir Watt, L.G.D.J., Coll.
Thses , 2004, p. 40
26
Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du
dbiteur.
27
HOLMES (O. W.), Jr., The Path of Law, 10, Harvard Law Review (1897), 457: le devoir de respecter un
contrat en Common Law signifie quen cas dinexcution le dbiteur devra payer des dommages et intrts et rien
dautre (traduit par nous).

13
En dpit de ces apparentes similitudes qui trouveraient source dans lhistoire, ces deux
systmes nont en commun que ce point de dpart lointain, qui a donn lieu une volution dans
des directions opposes : alors que, de lhritage romain, le droit franais a retenu les principes,
le droit anglais semble avoir volu partir des procdures.

1 Histoire de la Common Law et subsidiarit de lexcution force en nature

Le droit romain a lgu aux pays de Common Law son hritage procdural (A) dont les
rigueurs ont t contournes par la Juridiction dEquity (B).

A Impact de lhritage romain

En droit romain, sous les actions de la loi et sous la procdure formulaire, le crancier ne
pouvait exiger que la contrevaleur pcuniaire de son droit28, et cest ce mme rgime
juridique que fut soumise lAngleterre, alors la Britannia, pendant les trois sicles et demi de la
domination romaine

29

. Suite la chute de lEmpire romain, le droit anglais, coup de

linfluence romaine, sest construit partir de coutumes. Ce nest que suite la conqute
normande et au couronnement de Guillaume de Normandie comme roi dAngleterre en 1066
quune entreprise dunification des coutumes a t mene. Les juges itinrants dsigns par le
Roi pour observer les pratiques et trancher les litiges de manire uniforme, ont ainsi dvelopp et
unifi un systme juridique partir des moyens mis leur disposition : les procdures. Le
systme entier a t fond partir des writs30 et conformment la maxime ubi remedies
ubi ius : les remdes ntaient disponibles que si une procdure existait pour les revendiquer,
les problmes de droit ne pouvaient tre perus qu travers le prisme de la procdure 31.
Concernant linexcution des contrats, les juges de Common Law disposaient de trois
actions principales : laction in debt 32, laction for breach of a covenant 33 et l
assumpsit 34. Ces deux dernires actions, disponibles en cas dinexcution dune promesse
28

V. notam. P.-F. GIRARD, Manuel lmentaire de droit romain, 1929, rdition Dalloz 2003, p. 685 :
Paradoxalement, le droit romain primitif pourtant peu respectueux de la personne du dbiteur rejetait le principe
de l'excution force en nature. l'poque du systme formulaire, toute condamnation se ramenait une somme
d'argent et ceci que l'obligation originaire ait t une obligation de faire, de ne pas faire ou mme de donner autre
chose que de l'argent ; cit par : HUGON (Christine), Regard sur le droit des voies dexcution , RDC, 2005,
n1, p. 183 : La plupart des procds d'excution dploys contre la personne du dbiteur avaient pour finalit de
permettre l'excution en argent. L'emprisonnement du dbiteur encourageait sa famille et ses amis runir la somme
due. () Seule la mise en esclavage permettait l'apurement de la dette. Paradoxalement, elle ne constituait pas une
excution en nature mais par quivalent.
29
V. BARDA (Ernest), Lexcution spcifique des contrats, Etude de droit anglais compar, Paris, Dalloz, 1928,
pp. 39-42.
30
Procdures crites correspondant aux actions disponibles devant le juge afin de revendiquer la protection dun
droit spcifique.
31
WHITTAKER (Simon), Un droit la prestation plutt quun droit lexcution ? Perspectives anglaises sur
lexcution en nature et la rparation , RDC, 2005, n1, p. 49 s.
32
Action en recouvrement de dettes de sommes dargent.
33
Action pour rupture dun engagement scell/solennel/notari (deed).
34
Action pour rupture dun simple contrat (expresse, implicite, oral, crit).

14
scelle ou sujette consideration , ne permettaient que loctroi de dommages et intrts.
35

Seule la premire, rserve aux dettes de somme dargent, engendrait lexcution force en
nature, cest--dire lordre de procder au paiement de la somme dargent qui tait due.
Nanmoins, place part est rserve cette dernire hypothse au regard de la distinction entre
excution force en nature et excution par quivalent, puisquil ne peut y avoir dautre
quivalent de largent que largent 36.

B Naissance de la juridiction dEquity

De manire gnrale, les Cours de Common Law ne pouvaient ordonner que lexcution
par quivalent de lobligation inexcute sous forme de dommages et intrts et la question de
lexcution force en nature ne se posait pas. En raison de cette rigidit et, comme Rome
stait dvelopp le droit prtorien ct du droit strict, sest dveloppe la juridiction dEquity,
venue concurrencer les Cours de Common Law37. Les plaignants dlaisss sans remde leurs
droits bafous, parce que ne trouvant pas de writ adquat, ou le writ ne leur donnant pas
satisfaction, se sont adresss au Roi par voie de ptitions. Le Lord Chancellor, chapelain du Roi,
qui tait aussi et surtout un ecclsiastique, commena trancher les litiges qui lui taient
adresss, tenant compte des intentions des parties mais aussi des considrations de morale, de
bonne foi et dquit, sans tre limit in fine loctroi de dommages et intrts. Droit empreint
de morale, lEquity permettait au crancier dexiger lexcution in specie de ses obligations,
cest--dire de bnficier dinjonctions ( mandatory ou prohibitory ) ou dun ordre de
specific performance , condamnant le demandeur excuter son engagement dans les termes
prcis o il lavait contract38, sous peine, en cas dirrespect, dtre condamn en contempt of
court 39. Cette peine, qui va de lamende jusqu lemprisonnement en cas dirrespect de lordre
dexcution force, est indissociable des fondements historiques de ce remde dEquity qui
manait du Roi. Sa duret explique encore la rticence des juges largir le domaine de
lexcution in specie au-del de ce qui est ncessaire et, surtout, faisable, afin de ne pas pnaliser
si svrement le dbiteur dfaillant40.

35

Concerne les engagements non notaris, pour lesquels, condition de leur validit, une chose de valeur (dtriment
ou bnfice) doit tre donne en change de la promesse (ne doit pas tre adquat). V. notam. TREITEL (G.H.),
Remedies for Breach of Contract: A comparative Account, Clarendon Press, 1988, n3-004 s.
36
TERRE (Franois), SIMLER (Philippe), LEQUETTE (Yves), Les obligations, op. cit. p. 1099
37
V. BARDA (Ernest), op. cit., p. 35
38
Quoique les auteurs anglais soulignent la ncessaire discordance entre lexcution force et lexcution spontane
ds lors que la premire nintervient en gnral quaprs inexcution de la part du dbiteur et sera ordonne dans
des temps et lieux diffrents que ceux prvus par laccord initial. v. McKENDRICK (Ewan), Contract Law, Text,
Cases and Materials, Oxford University Press, Oxford, 3 d, 2008, pp. 939-940
39
Outrage la Cour; Contempt of Court Act 1981, s. 14 ; County Courts (Penalties for Contempt) Act 1983, s. 1
40
V. notam. Co-Operative Insurance Society Ltd. v. Argyll Stores (Holdings) Ltd. [1998] AC 1, 12-13, Lord
Hoffman qualifie cette procedure de quasi-pnale, souligne comment la lourdeur des voies dexcution affecte
lexercice du pouvoir souverain des juges.

15
Nanmoins, parce que le Lord Chancellor nexerait sa fonction quen cas dchec des
Cours de Common Law accorder satisfaction la partie lse, les remdes accords lont t
titre subsidiaire par rapport ceux de droit commun : Equity follows the Law 41. Mme
si, suite aux Judicature Acts qui ont, en 1873 et 1875, fondu les deux juridictions en une High
Court of Justice, donnant la prcdence en cas de conflit aux juges jugeant en Equity, la
subsidiarit de lexcution force en nature par rapport lexcution par quivalent na pas t
remise en question.
Ainsi, de la pratique juridique, du systme des precedents 42, sest dgag un corps de
rgles juridiques tel quaujourdhui lexcution en nature, remde discrtionnaire, ne sera
ordonn que sur dmonstration du caractre inadquat 43 des dommages et intrts, eu gard
aux intrts protgs, et pour autant que les autres critres soient remplis. Lexcution force en
nature apparat, dans ce contexte, comme un moyen parmi dautres dassurer au crancier
victime de linexcution du contrat la satisfaction de lintrt escompt, accessible lorsque
loctroi seul de dommages-intrts paraissait injuste 44. Quoique partageant la mme dimension
morale de lexcution in specie, lexact inverse, semble-t-il, sest produit dans les systmes de
Civil Law.

2 Histoire du droit franais et primaut de lexcution force en nature

La thorie en droit franais a jou un rle prpondrant (A), quoique non unanime (B).

A Le point de dpart thorique

A linverse de la Common Law, en droit franais, du droit romain au Code Napolon,
un combat sans relche fut men par des juristes de renom pour briser la primaut accorde de
droit aux dommages et intrts en cas dinexcution du contrat 45. La rupture avec la
prdominance de la procdure formulaire na eu lieu qu laune de lvolution favorable aux
condamnations ad ipsam rem et la redcouverte du Corpus Iuris Civilis, Justinien nayant pas
rintroduit la rigidit procdurale hrite du droit romain mais plutt pos les bases dune
rflexion thorique du droit.

41

LEquity suit le droit (ici le droit commun des cours de Common Law).
Systme bas sur la stare decisis qui veut quun jugement rendu dans un cas despce lie les juges des Cours
infrieures quant la ratio decidenci pour les affaires prsentant une identit de faits.
43
V. notam., pour une illustration de ce test: Falcke v Gray (1859) Drew 651
44
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., p. 44. Notons
que lexpression a t employe au regard du droit franais de lexcution force en nature, mais la distinction
propose entre fin et moyen sapplique particulirement notre propos. De plus, le terme injuste employ prte
caution en ce qui concerne la specific performance ds lors quil pourrait laisser entrevoir une certaine souplesse
dans son octroi, mais il permet de renvoyer aux prceptes appliqus par les juges dEquity et doit tre interprt ici
comme tel et ne remettant pas en cause le caractre fondamentalement subsidiaire de ce remde.
45
Ibid., p. 40
42

16
La Civil Law se serait ainsi construite plus partir de principes que de considrations
procdurales. A titre dexemple, cest la maxime Nemo praecise potest cogi ad factum qui
aurait inspir les rdacteurs de larticle 1142 du Code civil, et non les considrations pratiques.
Egalement, les valeurs morales et notamment le respect d la parole donne, issus en partie de
linfluence du droit canonique, auraient inspir le principe de la force obligatoire des
conventions inscrit en filigrane larticle 1134 du Code civil46 mais aussi larticle 1184. Alors
que larticle 1142 semble suggrer que lexcution par quivalent, traduite par loctroi de
dommages et intrts, serait la sanction premire et unique disposition du juge, le domaine des
obligations de faire ou de ne pas faire tant, en matire de contrat, particulirement large a
priori, larticle 1184 semble, sans ambigit aucune, confrer un choix au crancier entre
lexcution force de la convention, si possible, ou la rsolution accompagne de dommages et
intrts (du moins en matire de contrats synallagmatiques)47.
Pour contourner lapparente contradiction, la Haute juridiction a opt pour une prfrence
accorde lexcution force en nature, en interprtant restrictivement larticle 1142 et,
notamment, la notion dobligation de faire ou de ne pas faire, ainsi quen y apportant des
drogations qui, rapidement, ont sembl avoir rduit presque rien le principe crit.

B Lincertitude thorique
Ds lors, lire larticle 1142 nest pas une mince affaire. Les canons dinterprtation
classiques dirigent vers plusieurs voies, parfois contradictoires.
La jurisprudence de la Cour de cassation dabord, a rduit son domaine dapplication aux
obligations de faire caractre personnel48, avant dlargir les tempraments ports au principe,
notamment par le biais des articles 1143 et 1144 du Code civil, puis daffirmer on ne peut plus
clairement un droit du crancier lexcution force en nature des obligations contractuelles de
faire : la partie envers laquelle un engagement contractuel n'a point t excut a la facult de
forcer l'autre l'excution de la convention lorsque celle-ci est possible 49. Ds lors, il est
aujourdhui commun destimer que la plupart des obligations sont susceptibles de donner lieu
une condamnation en nature50, sanction qui sapparente un droit reconnu au crancier et quil
ne saurait subir contre son gr51.
46

Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre
rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de
bonne foi .
47
Article 1184 al. 2 : La partie envers laquelle lengagement na point t excut, a le choix ou de forcer lautre
lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts.
48
V. notam. Civ. 1re, 20 janv. 1953, JCP G 1953, II, 7677, note P. Esmein
49
Civ. 1re, 16 janv. 2007, n 06-13.983, JurisData n 2007-036916 ; JCP G 2007, I, 161, obs. M. Mekki ; D. 2007,
p. 1119, note O. Gout ; RTD civ. 2007, p. 342, obs. J. Mestre et B. Fages, RDC, 2007, n3, p. 719 note D. Mazeaud
50
V. notam. FLOUR (Jacques), AUBERT (Jean-Luc), SAVAUX (Eric), Droit civil, t. 3, Le rapport dobligation,
Dalloz-Sirey, Coll. Sirey Universit , 6 d., 2009, n10, p. 173 s : Cela a t jug pour lobligation de livrer la
chose vendue (Req. 4 aot 1947, Gaz. Pal., 1947, 2, Som 30) ainsi que pour celle de prendre livraison de cette chose
(Com 16 juin 1963, Bull civ III, n316), pour celle quassume le bailleur de remettre la chose loue au preneur (Com

17
La doctrine est venue, son tour, interprter le concept dobligations caractre
personnel, de manire large, obligations qui supposent ncessairement un fait personnel du
dbiteur parce qu'elles ont t contractes intuitu personae 52, ou restrictive, obligations qui
mettent en jeu des qualits irrductiblement individuelles du dbiteur ou une libert
essentielle , celles qui engagent le trfonds de la personnalit , qui sont strictement
personnelles 53 ; tout en suggrant les fondements thoriques du dpassement de la lettre de la
loi54, allant jusqu suggrer sinon la suppression de larticle 114255, du moins sa rduction au
domaine des voies dexcution56. Malgr une divergence doctrinale sur ce point, Monsieur
LAITHIER ayant rcemment remis en cause le recours la force obligatoire du contrat pour
justifier la primaut ainsi accorde lexcution force en nature en droit franais57, les projets
de rforme du droit des contrats affirment unanimement ce principe de solution58. Messieurs
LEVENEUR et LECUYER, prsentant larticle 115459 de lAvant-Projet CATALA, ont justifi
la modification radicale par la ncessit de tenir compte du fait que les exceptions et
tempraments apports la rgle formule par lactuel article 1142 sont devenus si importants

23 mai 1964 Bull civ III, n260) ou de lui assurer la jouissance paisible de cette chose (Civ 1re, 26 juin 1967, D
1967 p. 673), pour celle qui incombe au locateur douvrage dexcuter un travail pour le compte dautrui (Civ 3 me,
12 dcembre 1973, D 1974, Som 28 ; Civ 3me, 17 janvier 1984 JCP 1984, IV, p. 93), pour lobligation de respecter
une convention dexclusivit (Com 22 fvrier 1965, Bull civ, III, n 141) ou une clause de non concurrence (Com 3
dcembre 1985 Bull civ IV n 286 p. 244 obs J. MESTRE RTD Civ. 1986 p. 755), pour celle de restituer la chose en
fin de prt ou de bail (Civ 1re, 20 juin 1953, JCP 1953 II, 7677, note P ESMEIN) etc.
51
V. notam. Civ. 22 dcembre 1947, D, 1948, 1, p. 470, note R. Savatier ; Soc. 18 mai 1967, Bull civ, IV, n 397 ;
26 juin 1967, D, 1967, I, p. 673 ; Civ, 19 fvrier 1970, Gaz. Pal., 1970, 1, 282 ; 17 janvier 1984, JCP, 1984, IV, p.
93 ; 3 dcembre 1985, RTD Civ, 1986, p. 745, n 5, obs. J. Mestre ; v. aussi : GRIDEL (Jean-Pierre) et LAITHIER
(Yves-Marie), Les sanctions civiles de linexcution du contrat imputable au dbiteur : tat des lieux , JCP G,
2008, n21, I, 143, n 10
52
MAZEAUD (Henri et Lon), Leons de droit civil, t. 2, vol. 1, Obligations, thorie gnrale, par F. Chabas,
Montchrestien, 9e d, 1998, n 935, p. 1031
53
CARBONNIER (Jean), Droit civil, t. 4, Les obligations, PUF, 22e d. refondue 2000 n 372, GAUTIER (P.-Y.),
Proprit littraire et artistique, PUF, 6e d., 2007, n 233, SERIAUX (A.), Manuel de droit des obligations, PUF,
2006, n 62, JOSSERAND (Lon), Cours de droit civil positif franais, t. 2 : Sirey 1930, n 593, p. 371, cits par :
LEBOIS (Audrey), Les obligations contractuelles de faire caractre personnel , JCP G, 2008, n 47, I, 210
54
V. notam. VINEY (Genevive), Excution de l'obligation, facult de remplacement et rparation en nature en
droit franais , in Les sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles, tudes de droit compar, Bruylant,
LGDJ, 2001, p. 167 ; MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? ,
op. cit.
55
AYNES (Laurent), Rapport introductif , RDC 2005, n1, p. 9 : L'article 1142 du Code civil, texte trompeur,
pourrait tre sans grand dommage supprim ().
56
WRY (P.), L'excution force en nature des obligations contractuelles non pcuniaires (Essai). Une relecture
des articles 1142 1444 du Code civil, prf. I. Moreau-Margrve, Kluwer, Coll. scientifique de la facult de droit
de Lige, 1993
57
V. LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., n1, p. 161
58
Projet de la Chancellerie, article 162 : Le crancier dune obligation de faire peut en poursuivre lexcution en
nature sauf si cette excution est impossible ou si son cot est manifestement draisonnable. A dfaut dexcution
force en nature, lobligation de faire se rsout en dommages-intrts. Egalement : Avant projet de Code europen
des contrats, article 75 ; Principes Unidroit , art. 722 al. 1er ; Principes europens du droit des contrats, art. 9-102
59
Lobligation de faire sexcute si possible en nature. Son excution peut tre ordonne sous astreinte ou un autre
moyen de contrainte, sauf si la prestation attendue a un caractre minemment personnel. En aucun cas, elle ne peut
tre obtenue par une coercition attentatoire la libert ou la dignit du dbiteur. A dfaut dexcution en nature,
lobligation de faire se rsout en dommages-intrts.

18
que le principe peut dsormais tre prsent dune faon inverse, plus conforme la ralit 60.
Nayant pas t arrt par lobstacle procdurier, le juge franais, avec le soutien de la doctrine
et, probablement, du lgislateur de lege feranda, na pas hsit, forte du principe de la force
obligatoire du contrat, franchir lobstacle du texte pour consacrer la solution inverse du droit
anglais. Dans ce contexte, lexcution force en nature apparat comme une fin et non plus
un moyen ds lors quil serait de lessence de lobligation contractuelle dtre excute en
nature 61.
Nanmoins, comme les interprtations doctrinales de larticle 1142 ne font pas
lunanimit, son application par la Haute Juridiction est sujette caution. En effet, elle nhsite
pas, dans certaines hypothses dont la bien connue promesse unilatrale de vente, interprter
larticle la lettre et refuser daccorder lexcution force62. Lincohrence jurisprudentielle a
dautant plus t souligne que, en matire de pactes de prfrence, qui prsentent de fortes
similitudes avec lesdites promesses63, la Cour de cassation a, en 2006, adopt lattitude inverse64.
Si lon ne peut, en thorie, affirmer rigoureusement un principe de primaut de
lexcution force en nature en droit franais, on peut souligner lopposition nette avec le droit
anglais qui adopte sans conteste une attitude plus restrictive quant loctroi de ce remde. Mais
au trouble thorique du droit franais, sajoutent les difficults pratiques du droit anglais qui a d
contourner par la voie lgislative ou par lassouplissement de ses principes la primaut affirme
des dommages et intrts pour satisfaire un crancier parfois injustement dlaiss. Ainsi,
lorigine historique de lopposition de principe ne masque-t-elle pas une convergence, en
pratique, des systmes de solution ?

60

Avant-Projet de rforme du droit des obligations (arts 1101 1386 du Code civil) et du droit de la prescription
(arts 2234 2381 du Code civil), Expos des motifs, Excution des Obligations (Articles 1152 1156-2) , p. 38
s.
61
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., p. 44
62
Civ. 3me, 28 octobre 2003, n 02-14.459 : JurisData n 2003-020753 ; RDC 2004, p. 270, obs. D. Mazeaud
63
Quoique Monsieur Nicolas MOLFESSIS, faisant notamment rfrence Monsieur Denis MAZEAUD (note sous
Civ. 3me, 15 dcembre 1993, Bull. civ. III, n 174, JCP, 1995, II, 22366), relve que si la promesse de vente
emporte consentement dfinitif et irrvocable la vente, il en va diffremment du pacte de prfrence, in Force
obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , op. cit. Lobservation souligne encore lincohrence
dune jurisprudence qui trouverait mieux sappliquer dans la premire hypothse que dans la seconde.
64
Mixte, 26 mai 2006, n03-19.376 et 03-19-495 : JurisData n 2006-033690 : Bull. civ. 2006, ch. mixte n 4 ; JCP
G 2006, II, 10142, note L. Leveneur, V. retraant la controverse doctrinale et lvolution de la jurisprudence la
rapport de Monsieur BAILLY sous larrt, disponible sur le site de la Cour de cassation.

19

S ECTION 2 m e R ALIT PRATIQUE D UN RAPP ROCHEMENT

En dpit de lapparente stricte opposition des systmes quant la disponibilit de
lexcution force en nature de la prestation pour le crancier, le regard pos sur les rsultats
pratiques de lapplication des principes susmentionns semble orienter la comparaison vers un
rapprochement des droits respectifs. Cest dailleurs en ce sens que, dans un arrt en date de
1998, Lord HOFFMAN a mis lopinion selon laquelle si, en droit anglais la specific
performance est traditionnellement considre comme un remde exceptionnel, par contraste
avec les systmes juridiques bass sur la Civil Law, tels quen France, en lAllemagne et en
Ecosse, o lexcution force en nature est disponible de droit ; en pratique, cependant, il y
aurait moins de diffrences entre les systmes de Common Law et de Civil Law que lon pourrait
dabord croire. Il ajoute que, bien que nayant pas approfondi ltude des systmes de droit civil,
il sattendrait ce que les juges prennent en compte les mmes facteurs afin de dcider si loctroi
de lexcution force en nature est appropri au cas particulier65.
Nanmoins, si la pratique semble plaider pour un rapprochement (1), il convient de
sinterroger sur le bien-fond de cette opinion quant lmergence dune commune thorie (2).

1 Lapparent effacement de lopposition

Guids par des constatations dordre pratique, les systmes ont largi leurs principes de
solutions respectifs (A) et manifestent une faveur certaine pour lexcution par quivalent (B).

A Llargissement des droits respectifs

Si, traditionnellement, lexcution in specie des obligations tait perue comme un
remde secondaire en Common Law, disponible seulement en cas dinadquation des dommages
et intrts, cette perception restrictive du rle de ce remde a t remise en cause au regard dune
volution plaidant pour son octroi ds lors quil serait avr, dans les faits de lespce soumise
au juge, quelle serait le remde le plus adquat66.

65

Specific performance is traditionally regarded in English law as an exceptional remedy. By contrast, in

countries with legal systems based on civil law, such as France, Germany and Scotland, the plaintiff is prima facie
entitled to specific performance. In practice, however, there is less difference between common law and civilian
systems than these general statements might lead one to suppose. I have made no investigation of civilian
systems, but a priori I would expect that judges take much the same matters into account in deciding whether
specific performance would be inappropriate in a particular case., in Co-operative Insurance Society Ltd v Argyll
Stores (Holdings) Ltd (1998)
66
McKENDRICK (Ewan), Contract Law, Text, Cases and Materials, op. cit., p. 939

20
En parallle, en droit franais, il suffit dadopter une approche centre sur le dbiteur de
lobligation inexcution, au contraire de lapproche propose par Mlle ROUJOU de BOUBEE
dans sa thse67, afin de constater une prvalence, en pratique, de lexcution par quivalent.
La relativisation de l adequacy test . Traditionnellement, le critre de linadquation
des dommages et intrts conduisant loctroi de la specific performance (les autres critres
tant remplis) tait limit notamment aux hypothses o aucun substitut ne pouvait tre obtenu
ailleurs par le crancier68, o les dommages et intrts ne pouvaient tre quantifis69 ou ne
seraient que nominal 70, o les biens objets du contrat seraient uniques71 (acception stricte)72 ;
sachant qualors, sauf prcdent obligatoire, la Cour se rservait toujours une marge de
discrtion dans loctroi de ce remde qui nest pas un droit disposition du crancier.
Progressivement, le critre-obstacle de ladquation des dommages et intrts a t
critiqu, justifiant notamment ladoption du Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 afin de
permettre aux tiers un contrat stipulant leur profit un avantage de lobtenir, ce qui dpendait
antrieurement de la disponibilit des mesures dexcution in specie et donc des limites
inhrentes ce remde73. Dabord, concernant les contrats de vente immobilire74, puis de biens
dfectueux75 (sous linfluence communautaire commune des Directives en matire de contrats de
consommation), le principe inverse a t consacr. Lord Pearce a ainsi suggr, dans larrt
Beswick v Beswick, que ce critre ne soit plus quun ingrdient parmi dautres, notamment
concurrenc par le caractre plus ou moins appropri de loctroi de la specific performance dans
le cas despce76 ; la question demeurant de savoir si un tel remde would do more perfect and

67

ROUJOU DE BOUBEE (M.-E.), Essai sur la notion de rparation, prface P. Hbraud, Paris, L.G.D.J., 1974, p.
146. Soulignons nanmoins que lapproche propose par lauteur sinscrivait dans une dmarche de distinction entre
excution en nature et rparation en nature. Cette approche a notamment t critique par Yves-Marie LAITHIER
dans sa thse prcite comme tant dpourvue de lgitimit (p. 82 et s.).
68
TREITEL (G.H.), The Law of Contract, Sweet & Maxwell, 12 d., op. cit., n 21-019, pp. 1101 et s.
69
Ibid., n 21-020, pp. 1102 et s. v. Adderly v Dixon (1824) 1 Sim & St 607 et Fothergill v Rowland (1873) LR 17
Eq 132
70
Ibid., n 21-021 ; le terme nominal renvoie une quantification des dommages et intrts octroys en absence
de prjudice, dun montant de 2, notion de dommages et intrts symboliques. v. Beswick v Beswick [1968] AC 58
71
Ibid., n 21-023 ; Sale of Goods Act 1979, Section 52 : confre aux juges une discrtion quant loctroi dun
ordre de specific performance dans le cas de linexcution dun contrat de vente de biens spcifiques ou certains .
Cette notion a t interprte par les Cours comme renvoyant aux biens uniques, tels les objets de famille, uvres
dart ou antiquits rares : Pusey v Pusey (1684) 1 Vern 273 ; Somerset v Cookson (1735) 3 P. Wms 390 ; Lowther v
Lowther (1806) 3 Ves. 95 ; Falcke v Gray (1859) 4 Drew. 651 at 658
72
Ainsi, nest pas considr comme unique et ne fait donc pas lobjet dun ordre de specific performance la machine
dont un substitut est disponible sur le march, bien que moyennant un dlai de 9 12 mois de livraison Socit des
Industries Mtallurgiques SA v The Bronx Engineering Co Ltd [1975] 1 Lloyds Rep 46
73
Pour lexpos du problme, indissociable de celui de la consideration, v. Beswick v Beswick [1968] AC 58
74
Les immeubles tant considrs comme uniques, prise en compte dun pretium affectionis . v. BEALE (H. G.),
BISHOP (W.D.), FURMSTON (Michael ), Contract, Cases and Materials, Oxford, Oxford University Press, 5 d.,
2008 p. 684 ; Amec Properties Ltd v Planning Research & Systems Plc (1992) BCLC 1149, 1156
75
Sale of Goods Act 1979 tel quamend par le Sale and Supply of Goods to Consumers Regulations 2002 (SI
2002/3045) transposant la Directive 1999/44.
76
Beswick v Beswick [1968] AC 58, 88; v. aussi: Coulls v Bagots Executor & Trustee Co Ltd [1967] A.L.R. 385,
412; P & O Nedlloyd BV v Arab Metals Co [2006] EWHC 2433 (Comm)

21
complete justice than an award of damages 77. Alors que les objectifs de parfaite et
complte justice semblent avoir pris le dessus78, le rapprochement avec le droit franais
transparat clairement : la disponibilit de lexcution force en nature sera tudie aux cts de
lexcution par quivalent, et selon des prceptes de bonne justice galement pris en compte par
le juge franais. Lexcution force en nature est par pailleurs disponible as of right 79
concernant les dettes de somme dargent, que ce soit en droit franais comme en droit anglais o
ce remde, comme mentionn prcdemment, a toujours t disposition du juge de Common
Law pour les claims in debt 80.
La pratique des injonctions. Egalement, la pratique des injonctions a t systmatise
(sous rserve diniquit) concernant les obligations de ne pas faire (prohibitory injunctions)81
afin de prvenir une inexcution future. Dans lhypothse dune inexcution passe, il peut tre
remdi la situation engendre par la rupture (mandatory injunctions)82 dans des circonstances
plus souples que pour loctroi dun ordre de specific performance, mais moins larges que dans
lhypothse prcdente, puisqu laune dune balance pralable dintrts en prsence opre
par le juge83.
Cet largissement concorde avec la pratique des tribunaux franais qui connaissent des
injonctions prventives et qui, conformment larticle 1143 du Code civil, ordonnent sans
difficult la destruction de ce qui a t construit en contravention lengagement souscrit,
linstar des mandatory injunctions.
La facult de remplacement. Par ailleurs, conformment larticle 1144 du Code civil,
le crancier dispose dune facult de remplacement, pouvant tre autoris faire excuter
lobligation aux dpens du dbiteur84. Cette facult est gnralement envisage parmi les
hypothses dexcution ou, du moins, de rparation en nature de lobligation. Nanmoins, se
plaant du point de vue du dbiteur et, surtout, du point de vue du lien de droit unissant les
parties au contrat initial, le crancier qui se fera autoriser obtenir un substitut lexcution sur
77

aboutirait une justice plus complte et parfaite que loctroi de dommages et intrts (traduit par nous ), Tito
v Waddell (No 2) [1977] Ch 106, 322; Rainbow Estates v Tokenhold [1999] Ch. 64, 72-73
78
Evans Marshall & Collective Ltd v Bertola SA [1973] 1 W.L.R. 349, 379
79
de droit .
80
Il se distingue des dommages et intrts attribus en guise dexcution par quivalent en ce quils chappent aux
traditionnelles limitations dans lvaluation de leur montant, que ce soit lobligation de minimiser le dommage ou le
caractre prvisible du dommage indemnisable. V. notam. Re Park Air Services [1999] 1 All E.R. 673, 682-683;
White and Carter (Councils) Ltd v McGregor [1962] AC 413;
81
Brown v Heathlands Mental Health NHS Trust [1996] 1 All E.R. 133
82
V. WHITTAKER (Simon), Les sanctions de linexcution des contrats. Droit anglais , in Les sanctions de
l'inexcution des obligations contractuelles, tudes de droit compar, sous la direction de Marcel FONTAINE et
Genevive VINEY, Bruxelles, Bruylant, Coll. Bibliothque de la facult de droit de luniversit catholique de
Louvain , 2001, Chapitre XXIII, p. 1007 et s.
83
TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit. n 21-051
84
V. notam. VINEY (Genevive) et JOURDAIN (Patrice), Trait de Droit civil, Les effets de la responsabilit, sous
la direction de GHESTIN (Jacques) vol. 3, L.G.D.J., Coll. Traits , 2 d., 2001, n 15, p. 29 ; galement VINEY
(Genevive), Excution de lobligation, facult de remplacement et rparation en nature en droit franais , in Les
sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles, tudes de droit compar, op. cit. Chapitre V, pp. 167-203

22
le march ou faire excuter lobligation par un tiers obtiendra, in concreto, des dommages et
intrts dont la mesure sera calque sur le cot du substitut obtenu.
Lintrt de la dmonstration rside en ce que, en droit anglais, les dommages et intrts
sont calculs, selon un premier ordre de mesure, par rapport au performance interest 85. Cette
mesure est effectue selon deux mthodes : il sagira soit daccorder au crancier la diffrence
de valeur entre lexcution initialement prvue et lexcution effectivement reue ( diminution
in value ) ; soit daccorder au crancier des dommages et intrts valus eu gard au cot de
rparation, la somme dargent ncessaire afin de lui permettre dobtenir ailleurs lexcution
attendue ( cost of cure )86. En principe, le crancier a le choix entre demander lune ou lautre
de ces mesures, sauf disproportion manifeste au dtriment du dbiteur87. On constate que la
mthode accordant au crancier le cost of cure revient lui octroyer des dommages et
intrts afin de lui permettre de faire excuter en nature lobligation du dbiteur, mais par un
tiers. Concrtement, le dbiteur, sil ne sera pas condamn effectuer lui-mme les rparations,
versera en argent ce quil lui aurait cot de le faire.
Ds lors, dans la pratique, se plaant du point de vue du dbiteur franais comme anglais,
celui-ci sera condamn verser des dommages et intrts valus de faon rembourser ou
permettre, du ct du crancier, dobtenir un substitut lexcution, rparation de linexcution,
excution par quivalent. En faisant ainsi basculer, sous langle pratique, la facult de
remplacement et dexcution par un tiers dans le domaine de lexcution par quivalent, et non
linverse88, on constate un rapprochement : ce que le crancier obtiendra du dbiteur, ce seront
des dommages et intrts, tel que leur octroi est plus rpandu en droit franais que dhypothse.

B La faveur pratique pour loctroi de dommages et intrts

Infriorit pratique de lexcution in specie. Sil est vrai que le domaine de lexcution
force en nature est plus large en droit franais quen droit anglais, en raison des limites
inhrentes aux voies dexcution89 qui ne peuvent, en tout tat de cause, contraindre
physiquement le dbiteur in fine sexcuter90, bien souvent lexcution force ordonne
prendra la forme de dommages et intrts, dont le montant pourra tre augment lors de la
liquidation de lastreinte ventuellement prononce. L'excution force repose en principe sur

85

V. notam. FRIEDMANN (D), The Performance Interest in Contract Damages, (1995) 111 LQR 628
V. notam. Radford v De Froberville [1997] 1 W.L.R. 1262, [1978] 1 All E.R. 33, Ch D
87
V. Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth [1996] AC 344: le crancier ne pouvait recouvrer des
dommages et intrts correspondant au cost of cure parce que le cot de la ralisation des travaux (mesure des
dommages et intrts avec la mthode du cost of cure ), tait totalement disproportionn par rapport aux
bnfices attendus.
88
Et notamment lanalyse dveloppe par Yves-Marie LAITHIER dans sa thse prcite (n 282, p. 374 et s.) qui
aboutit la conclusion que lexcution en nature serait extrmement rpandue en droit anglais, en transposant la
dfinition franaise et dlaissant lapproche anglaise.
89
V. notam. Pour le droit franais : HUGON (Christine), Regard sur le droit des voies dexcution , op. cit.
90
Who can give water to the horse that will not drink of its own accord?
86

23
la contrainte, notre droit n'admet que certaines formes de contraintes, donc en dehors des formes
de contrainte tolres par la loi, l'excution force en nature se transforme en excution par
quivalent. 91 La thse de M. WERY prendrait acte de ce syllogisme infernal puisque
proposant une relecture de larticle 1142 comme signifiant que, lorsque le dbiteur refuse de se
conformer un ordre dexcution in specie, le juge ne peut prononcer autre chose quune
condamnation des dommages et intrts92, quoiquen droit anglais il puisse aller jusqu la
condamnation pnale et lemprisonnement du dbiteur rcalcitrant93. En tout tat de cause, il
demeure impossible, in fine, de contraindre quelquun faire quelque chose, et ce notamment
depuis labolition de lesclavage.
Les deux systmes connaissent aussi ncessairement des mmes limites matrielles et
juridiques loctroi dune telle sanction. Matriellement, lexcution par quivalent sera
prfre lorsque lexcution en nature de lobligation contracte ne sera plus possible ou aura
perdu toute utilit, lobjet de la prestation ayant disparu ou lobligation ayant t contracte en
contemplation dun dlai certain au del duquel elle perd tout intrt94. Juridiquement, si la
chose objet de lobligation a t rgulirement transmise un tiers, ou si lexcution risque
dengendrer la violation dune disposition lgale (par exemple lorsque le dbiteur sest oblig
fournir une chose qui ne lui appartient pas), lexcution force ne sera pas ordonne95.
Dernirement, et non des moindres, les cours refuseront dordonner lexcution in specie en
matire de contrats strictement personnels96, entendus comme impliquant des services de nature
personnelle ( personal in nature ), tant en droit anglais97 quen droit franais98 o rsiste un
noyau dur dintuitu personae 99.
Intrt du crancier lexcution par quivalent. La pratique rvle que le crancier, en
droit franais, disposant dun choix entre demander lexcution force en nature de lobligation
ou son quivalent pcuniaire, soriente en pratique gnralement vers la deuxime option qui lui
91

HUGON (Christine), Regard sur le droit des voies dexcution , op. cit.
WRY (P.), L'excution force en nature des obligations contractuelles non pcuniaires (Essai). Une relecture
des articles 1142 1444 du Code civil, op. cit.
93
Ainsi du procd du contempt of court, outrage la Cour.
94
V. notam. Pour le droit franais : VINEY (Genevive), Excution de lobligation, facult de remplacement et
rparation en nature en droit franais , op. cit. p. 168
95
V. notam. Pour le droit franais : LAITHIER (Yves-Marie), La prtendue primaut de lexcution en nature ,
op.cit., p. 161 et s. Pour le droit anglais : TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit. n 21-033
96
Droit anglais : Johnson v Shrewsbury and Birmingham Ry (1853) 3 D.M. & G. 358; Brett v East India and
London Shipping Co Ltd (1864) 2 H. & M. 404; Rigby v Connol (1880) 14 Ch. D. 482, 487; Taylor v NUS [1967] 1
W.L.R. 532; Chappell v Times Newspapers Ltd [1975] 1 W.L.R. 482; The Scaptrade [1983] 2 AC 694, 700-701;
Wishart v National Association of Citizens Advice Bureaux [1990] I.C.R. 794; en matire de droit du travail: Trade
Union and Labour Relations (Consolidation) Act 1992, section 236. Droit franais: article 1142 du Code civil.
Peintres : CA Paris, 4 juill. 1865, Rosa Bonheur, DP 1865, jurispr. p. 201 ; S. 1865, 2, p. 233 ; Civ., 14 mars 1900,
Whistler, D. 1900, 1, p. 497, rapp. F.-C. Rau, concl. A. Desjardins, note M. Planiol. Comdiens : CA Paris, 3 mars
1855 : S. 1855, 2, p. 410. Enseignant : TGI Paris, 3 oct. 1968, Gaz. Pal. 1968, 2, p. 345, note J.-P. Doucet. Bail
nourriture : Req.., 20 oct. 1936, DH 1936, p. 555
97
V. notam. BEALE (H. G.), BISHOP (W.D.), FURMSTON (Michael ), Contract, Cases and Materials, op. cit. pp.
944-946; TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit. n 21-036 et n 21-037
98
V. notam. LEBOIS (Audrey), Les obligations contractuelles de faire caractre personnel , op.cit.
99
MESTRE (Jacques), Rupture abusive et maintien du contrat , RDC 2005, n1, p. 99
92

24
permet dobtenir une plus preste satisfaction et dviter les lourdeurs de la procdure dexcution
in specie100, ainsi que ses cueils : lobligation risque dtre excute de mauvaise volont , le
lien unissant les parties est maintenu en dpit des tensions nes de linexcution. Ce serait pour
cette mme raison quon expliquerait la tendance des juges franais prfrer loctroi de
dommages et intrts en cas dinexcution de contrats excution successive101. Notons que la
traditionnelle limite au pouvoir du juge dEquity daccorder un ordre dexcution in specie
lorsquil impliquerait une supervision constante de la Cour rejoint la pratique franaise sur ce
point102.
Le dclin des fondements historiques, le recul des divergences entre juges de Common
Law et juges dEquity, la dpnalisation du contempt of court rductible la simple amende
financire, la relativisation de lobstacle de la supervision constante par les Cours 103, la relecture
de la condition dadquation de la sanction104, lharmonisation introduite dans certains secteurs
par la lgislation communautaire, semblent traduire un rapprochement thorique dpassant
lenjeu pratique.

2 La pratique, vecteur dun rapprochement thorique ?

Les dveloppements prcdents, sils semblent confirmer lopinion mise par Lord
Hoffman dans larrt Co-Operative Insurance prcit, tenant lexistence dun domaine
naturel de lexcution force en nature vers lequel chaque systme tendrait inluctablement
mis en exergue par l quivalence pratique des solutions 105, ne sauraient en masquer
linexactitude.

100

V. notam. HUGON (Christine), Regard sur le droit des voies dexcution , op. cit. : L'chec de l'excution
force en nature conduit le plus souvent demander au juge, faute de pouvoir aller plus loin dans l'exercice de la
contrainte, l'valuation pcuniaire des consquences de l'inexcution.
101
V. notam. BOURGEON (Christian), Rupture abusive et maintien du contrat : observations dun praticien ,
RDC 2005, n1, p. 109 : Le maintien forc durable du contrat : hypothse quasi-inusite .
102
La House of Lords la nettement rappel en 1998 dans larrt Co-operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores
(Holdings) Ltd [1998] AC 1, dcidant de loctroi de dommages et intrts au crancier qui avait conclu un contrat
avec un magasin dalimentation qui devait dployer ses activits au sein dun centre commercial la frquentation
duquel il tait essentiel. Parce que lexcution in specie du contrat aurait impliqu une supervision constante des
juges sur la dure du contrat, ainsi que le dveloppement de frictions indsirables au sein de la relation
contractuelle ainsi maintenue, l o les dommages et intrts mettraient un point final, ces derniers devaient tre
octroys.
103
V. notam. TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit. n21-039: ce facteur doit tre mis en balance avec
dautres, bien exposs dans larrt Co-Operative Insurance prcit ; ne doit plus lui-seul justifier le refus de
lexcution in specie.
104
HARRIS (Donald) et TALLON (Denis), Contract Law Today, Anglo-French Comparisons, Oxford University
Press, USA, 1989, p. 298: Specific performance has been granted more readily since the courts have interpreted
less rigidly the negative condition of judicial supervision and above all have recognized more broadly the
inadequacy of monetary compensation
105
Reprenant les expressions utilises par Yves-Marie LAITHIER dans sa thse, critiquant lillusion du
rapprochement prn par de nombreux auteurs : cf. LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de
linexcution du contrat, op. cit., n 278, p. 368

25

A La proposition dun critre commun

Dmontrer lexistence dun tel domaine suppose dabord de rejeter les critres thoriques
commandant la divergence des solutions. Monsieur LAITHIER y parvient dailleurs en
soulignant que la force obligatoire du contrat na pas sa place dans lexamen des sanctions
disponibles en consquence linexcution106, tout contrat obligeant finalement son excution
qui ne doit pas tre confondue avec sa sanction. Les fondements historiques propres la
Common Law, qui seraient en voie de disparition , doivent galement tre laisss de ct.
De lobligation spontane. Il vient dtre soulign quen matire de contrats personnels
les systmes, lunanimit, semblent sopposer lexcution in specie, tant entendu que
linexcution dun contrat conclu intuitu personae ne pourrait tre sanctionne que par loctroi
de dommages et intrts. Un exemple rcurrent nest autre que celui du peintre qui sengage
faire une uvre. Il a aussi t dit que lexcution par quivalent emportera ladhsion de la
majorit lorsquelle permettra dviter le maintien forc dun lien contractuel au risque de la
dprciation in fine du rsultat vis pour cause de mauvaise volont du dbiteur contraint de
sexcuter. Prolongeant le raisonnement, au sujet de contrats excution tale dans le temps,
Me BOURGEON a voqu la confiance ncessaire la poursuite de toute relation
commerciale 107 et Lord HOFFMANN le caractre indsirable des frictions risquant de se
dvelopper au sein de la relation contractuelle. Ds lors, on peut se demander si, au-del de
considrations pratiques, un domaine commun de lexcution in specie des obligations ne se
dgagerait pas, tenant la nature mme de lobjet de lobligation litigieuse. Ainsi, alors quil
avait t avanc quil serait de lessence de lobligation contractuelle dtre excute en
nature 108, il conviendrait de nuancer et denvisager quil serait aussi de lessence mme de
certaines obligations que lexcution in specie soit mise de ct.
La spontanit de lexcution serait un lment constitutif de lobligation. A priori
antinomiques, obligation et spontanit ne sexcluraient pas lune lautre ds lors que la premire
serait le produit de la volont inhrente cette dernire. Les contrats conclus intuitu personae en
sont un bon exemple : lobligation porterait sur un talent particulier propre la personne du
dbiteur et dpendant de son libre arbitre. Chaque personne peut peindre, daucune ne le ferait
de la manire de ce peintre. Le crancier nest pas intress par une quelconque toile, mais par le
produit du talent du dbiteur. Or, introduire de la contrainte dans lexcution de lobligation,
risque de perturber lexercice du talent et de dnaturer lobligation mme qui avait t
contracte. Lartiste qui dlivrerait une prestation en disharmonie avec les prcdentes,
manifestant une mauvaise volont certaine, ne sexposerait-il pas sanction pour excution
106

LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op.cit., n275
BOURGEON (Christian), Rupture abusive et maintien du contrat : observations dun praticien , op. cit., p.
109
108
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., p. 44
107

26
dfectueuse voire inexcution ? Le contraindre sexcuter, contre sa volont, risquerait alors de
lexposer de futures poursuites, avoir inexcut en sexcutant Lapproche expliquerait les
consquences attaches en droit la mauvaise entente entre les associs, la sanction pcuniaire
impose la violation dune promesse unilatrale de vente portant sur la volont mme du
dbiteur, mais aussi la rticence des cours, dans les deux systmes, ordonner la rintgration
dun salari irrgulirement licenci : bien que le droit de travailler et les droits de la personne
au travail soient en jeu, il est souvent de lessence mme dun contrat de travail dtablir une
relation adquate permettant le bon droulement de ladite activit. Forcer la rintgration
transformera ncessairement la nature du contrat telle quenvisage initialement comme
prsupposant un climat adquat antinomique dune telle sanction109. Lopinion de Lord
KNIGHT BRUCE est particulirement clairante cet effet lorsquil explique quil est des
contrats pour lesquels il est dans lintrt tant des parties que de la socit quils soient excuts
dans les plus entiers harmonie et esprit de coopration entre les parties110.
Des prvisions et attentes lgitimes. Puisque lexcution spontane relverait de la nature
de lobligation contracte, les prvisions des parties ne pourraient porter sur lexcution in specie
en cas dinexcution, cette dernire savrant alors impossible. On ne peut excuter de manire
force ce qui ne sexcute que de manire spontane. Or, les prvisions des parties ont un impact
certain sur la disponibilit des sanctions de linexcution.
Tout dabord, les deux systmes consacrent dans le calcul des dommages et intrts une
limitation aux dommages prvisibles111. Ensuite, ils reconnaissent la validit des clauses
contractuelles excluant par avance lexcution force en nature112. Aussi, les doctrines de la
frustration113 anglaise et de la force majeure franaise, confrant au dbiteur un droit de ne pas
sexcuter, ne trouveront notamment pas sappliquer lorsque limpossibilit tait prvisible.
Indniablement, ces lments vont dans le sens dune prise en compte des attentes lgitimes des
parties contractantes. Ainsi, Monsieur LE TOURNEAU de le souligner, en matire
contractuelle, la situation est bien diffrente : deux personnes sont lies par un contrat qui
prvoit les obligations nouvelles de l'une et de l'autre ; elles font natre leurs attentes
lgitimes.114 Lgitimement, les parties attendent donc que ce quelles ont contract soit excut
conformment aux prvisions du contrat. Dailleurs, larticle 1134 confre leur accord, soit

109

En droit franais : v. notam. MESTRE (Jacques), Rupture abusive et maintien du contrat , op. cit. ;
BOURGEON (Christian), Rupture abusive et maintien du contrat : observations dun praticien , op. cit. En droit
anglais : TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit. n21-035
110
Johson v Shrewsbury & Birmingham Railway (1853) 3 D.M. & G. 358, (1853) 43 E.R. 358, 364, au sujet dun
contrat de travail requrant un certain degr de confidentialit dans lexercice des fonctions.
111
Droit franais : article 1150 du Code civil. Droit anglais : Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341
112
Cependant, le droit anglais limite cette possibilit aux clauses correspondant une valuation du dommage
(liquidated damages), excluant les clauses pnales.
113
A rapprocher de la force majeure.
114
LE TOURNEAU (Philippe), Brefs propos critiques sur la responsabilit contractuelle dans la rforme du
droit de la responsabilit , D. 2007, p. 2180

27
leurs attentes lgitimes issues de la rencontre des volonts, force obligatoire. Il serait alors
naturel et de lessence de certaines obligations que leur crancier sattende, en cas dinexcution,
ne recevoir que des dommages et intrts puisque lexcution force, par dfinition, ne saurait
donner satisfaction. Cette analyse concorde avec la proposition doctrinale consistant vouloir
soustraire de lemprise de lexcution force en nature les obligations contractuelles inventes
par la jurisprudence dont la mconnaissance ressortirait au domaine de la responsabilit et non
de lexcution, faute dtre le reflet des prvisions contractuelles : ce que la volont na pas
voulu ne saurait tre sous lemprise de lexcution force 115. On retrouve galement lide de
protection des attentes lgitimes ou raisonnables tant dans les Principes Unidroit 116 que dans
le Projet TERRE 117.
Le dbiteur ne saurait jouir dun avantage qui, il aurait d le prvoir compte tenu du
contrat conclu, ne lui revenait pas. Raisonnant en termes de droit anglais, les risques de
linexcution ont implicitement t rpartis lors de la conclusion comme pesant sur le crancier
qui prenait le risque, en cas de rupture, de ne pas obtenir ce pour quoi il stait engag118.
Raisonnant en termes de droit franais, le respect d la parole donne qui fonde la force
obligatoire du contrat ne suppose-t-elle pas aussi que les parties agissent lune envers lautre de
bonne foi, et quun crancier victime dune inexcution ne rclame pas les avantages dun droit
que laccord par essence ne lui accordait pas ?
La convergence des solutions pratiques quant loctroi de lexcution in specie lorsquil
est rapport que lobjet du contrat est unique conforte cette position. Le crancier franais, dans
ce cas, ne devrait pas hsiter longtemps entre la demande dexcution force en nature ou
loctroi de dommages et intrts : cest justement prvisible ds lors que celui-ci manifeste
lintention dacheter une chose qui se distingue des autres par son caractre unique, ne
connaissant ni substitut ni quivalent119. Le dbiteur devrait ncessairement sattendre ce que
le crancier dsire obtenir de prfrence lexcution en nature en cas dinexcution.

B - Analyse critique du critre propos

La lecture propose a lavantage de souligner limportance attache par les droits anglais
et franais lintention des parties, ou leur volont, de se lier par rapport un contenu

115

MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , op.cit.

Article 1.8, une partie de peut agir en contradiction avec une attente quelle a suscit chez lautre partie lorsque
cette dernire a cru raisonnablement cette attente et a agi en consquence son dsavantage.
117
Une partie ne peut agit en contradiction avec ses dclarations et comportements antrieurs sur la foi desquels son
contractant sest lgitimement fond.
118
Par rfrence la thorie des implied terms en matire de frustration, v. notam. TREITEL (G.H.), op.cit. n
19-116
119
Pour plus de dveloppements ce uniqueness test , v. KRONMAN Specific Performance (1978), 45 U
Chicago 351, 357-363, 365-369, notamment : contracting parties would be more likely to provide for specific
performance where the subject matter of their contract is unique and for money damages where it is not; basant
loctroi de lexcution in specie dans lhypothse de biens uniques sur les prvisions implicites des parties.
116

28
obligationnel quelles dcident. Elle est conforte par la possibilit, confre en droit franais
aux parties une promesse unilatrale de vente, de prvoir expressment, par une clause
contractuelle, quen cas dinexcution la vente pourra se raliser car la promesse sera excute
en nature. Par un arrt en date du 27 mars 2008, la premire chambre civile de la Cour de
cassation a admis la validit de la clause dexcution force en nature stipule dans la promesse
unilatrale de contrat, dans la mesure o elle prsentait les prcisions ncessaires, cest--dire,
quavait explicitement t donn au bnficiaire de la promesse le droit dexiger lexcution
force, par drogation aux dispositions de larticle 1142 du Code civil, sur intervention
judiciaire120. Ce principe serait partag par le droit anglais, Lord DIPLOCK ayant indiqu que
les parties sont libres de dterminer pour elles-mmes les obligations secondaires quelles
accepteront, les obligations secondaires tant ici les obligations dcoulant de la rupture des
obligations primaires et pesant sur la partie dfaillante. 121
Par ailleurs, cette prsentation pourrait sentendre de la redcouverte de lobligation de
praestare propose par Madame PIGNARRE qui conduit la redlimitation des obligations de
faire chappant de manire irrductible larticle 1142122 puisque, renvoyant aux crits du doyen
Carbonnier, lobligation de faire met en jeu des qualits irrductiblement individuelles du
dbiteur 123.
Nanmoins, une telle prsentation, proposant un nouveau critre qui aurait t suggr
par la pratique rvlatrice de rapprochements, ne saurait emporter ladhsion du comparatiste
tant elle oblitre des lments qui, quoiquapparemment mineurs, rvlent une divergence
thorique bien plus profonde.
Le fait que les systmes respectifs conduisent des similitudes pratiques ne saurait
prjuger dune volution convergente des thories juridiques respectives. En tmoignent les
diffrences pratiques persistantes que ne sauraient masquer le rapprochement expos. Le droit
franais ne connat pas plusieurs des limitations propres au droit anglais quant loctroi de
lexcution in specie, quil sagisse de la prise en compte du poids que cela ferait peser sur le
120

Civ. 3me, 27 mars 2008, n05-11.721 : Attendu que () s'il est de principe que le manquement du promettant
son obligation de vendre l'immeuble objet d'une promesse unilatrale de vente constitue la violation d'une obligation
de faire qui ne peut se rsoudre, en application de l'article 1142 du code civil, que par l'allocation de dommagesintrts, les parties ont la facult de stipuler que par exception, la vente de l'immeuble pourra tre excute de
manire force sur dcision de justice ; qu'en l'espce, il rsultait des termes clairs et prcis de la promesse de vente
du 30 juillet 1999 qu'en cas de carence du promettant, la vente de l'immeuble sis... pourrait intervenir sur dcision
de justice ; qu'ainsi les parties avaient expressment convenu que le juge pourrait sanctionner par la ralisation
judiciaire de la vente la carence du promettant conclure la vente
121
Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827 ; [1980] 2 W.L.R. 283: a basic principle of the
common law of contract, , is that parties to a contract are free to determine for themselves what primary
obligations they will accept. Similarly, they are free to determine for themselves what secondary obligations they
will accept, secondary obligations being here the obligations arising for the breach of primary obligations and lying
upon the party in default. Such secondary obligations are implicated by the common law to pay monetary
compensation to the other party for the loss sustained by him in consequence of the breach
122
PIGNARRE (Genevive), A la redcouverte de lobligation de praestare. Pour une relecture de quelques
articles du Code civil , RTD Civ. 2001, p. 41, n 31 et s.
123
CARBONNIER (Jean), Droit civil, Les obligations, 22e d., 2000, n 143

29
dbiteur ( undue hardship ), des limites relatives supervision constante des juges, de la
rpugnance exposer un dbiteur dfaillant une peine quasi-pnale, qui saccompagne de la
prohibition des clauses pnales et dommages et intrts punitifs, sans compter que la marge de
manuvre du juge franais est considrablement infrieure celle du juge anglais. Si lon a pu
oprer un rapprochement pratique des solutions concernant la facult de remplacement, la
divergence thorique est criante ds lors que ce remde disposition du crancier en droit
franais est un rel devoir impos ce dernier en droit anglais, intgr dans un principe plus
gnral de minimisation du dommage qui reflte et symbolise linfranchissable foss entre deux
conceptions thoriques du contrat opposes.
Monsieur LAITHIER la dailleurs trs justement soulign : le discours aux termes
duquel lquivalence pratique des solutions semblerait profiler une harmonisation spontane des
droits nglige lun des aspects fondamentaux du droit, savoir les raisons dtre de la rgle et
les motifs qui conduisent privilgier telle issue sur telle autre 124.

124

LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., n279 p. 369

30

SECONDE PARTIE DE LOPPOSITION DES SANCTIONS

LOPPOSITION DES SYSTMES

L'obstacle l'excution en nature des obligations semble aujourd'hui davantage tenir

aux hsitations doctrinales et jurisprudentielles entre plusieurs conceptions du contrat
(solidariste, utilitariste, franaise, anglo-saxonne...) (Section 1re), signe dj relev d'une
nouvelle crise du contrat 125 vers laquelle on tendrait vouloir tout prix harmoniser (Section
2me).

S ECTION 1 r e L ES T HORIES DU C ONTRAT

Madame MUIR WATT relevait que tout lintrt de ltude compare des sanctions de
linexcution rside prcisment dans le fait que le rgime qui leur est amnag est un
formidable rvlateur des politiques juridiques menes en droit des contrats. Lamnagement de
ce rgime par chaque droit est affaire de valeurs, et non de logique juridique 126. Les valeurs
sous-tendant chaque systme de rgles, expliquant les divergences relatives lexcution in
specie, seraient lies lopposition entre une analyse conomique du contrat oppose sa force
obligatoire ( 1). Pourtant, nul ne saurait contester la reconnaissance, en droit anglais, de ce
dernier principe tel que la distinction porte plus fondamentalement sur le concept mme de force
obligatoire qui oriente son tour la disponibilit des sanctions ( 2), trahissant une conception
radicalement oppose du contrat dans chacun des systmes.

1 Les termes acquis de lopposition

Messieurs HARRIS et TALLON ont soulign combien, en dpit du fait que les deux
systmes juridiques parviennent souvent des rsultats quivalents dans leur application du droit
des sanctions de linexcution du contrat, la comparaison rvle une diffrence emphatique
majeure. Le droit franais semble plus soucieux de tenir les parties leur contrat [B], travers,
par exemple, son recours plus large (du moins en thorie) lexcution in specie, la validit
gnrale des clauses pnales, et un manque dintrt relatif pour la minimisation du dommage.
Une rationalisation plausible pour cette divergence se trouve dans lintrt anglais porte
lefficacit commerciale du droit des contrats [A] 127.

125

PUIG (Pascal), Les techniques de prservation de lexcution en nature , RDC, 2005, n1, p. 85
MUIR WATT (Horatia), Prface , op. cit.
127
HARRIS (Donald) et TALLON (Denis), Contract Law Today, Anglo-French Comparisons, op. cit., p. 298
(traduit par nous)
126

31

A Lefficacit

128

du contrat en Common Law

La prfrence affiche de la Common Law pour loctroi de dommages et intrts trahit

une attraction naturelle entre le droit anglais des contrats et lanalyse conomique.
Arrt emblmatique en la matire, Co-Operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores
(Holdings) Ltd met en lumire comment les conditions relatives loctroi de lexcution in
specie permettent au droit anglais datteindre lobjectif premier de lefficacit conomique des
sanctions. Larrt impliquait un supermarch qui, localis au sein dun centre commercial (dont
il tait llment principal), avait pris la dcision de mettre un terme ses activits puisque
dficitaire, en violation de son contrat de bail commercial conclu pour une dure de trente-cinq
ans (quinze ans seulement staient couls). Ce faisant, il lui tait plus profitable, long terme,
de mettre un terme ses obligations tout en indemnisant le crancier que de poursuivre perte
son activit pendant vingt ans. Ce dernier ptitionna vainement aux fins de lobtention dun
ordre dexcution in specie. Bnficiant des restrictions relatives loctroi de la specific
performance, le dbiteur a pu chapper un mauvais march.
Tout dabord, larrt rappelle avec vigueur limpossibilit dordonner la specific
performance dune obligation lorsque cela impliquerait une supervision constante, et donc
coteuse, des Cours quant la bonne excution de son jugement (en loccurrence, la supervision
aurait d tre maintenue pendant vingt ans).
Egalement, un tel ordre aurait constitu un severe hardship

129

pour le dbiteur, le

contraignant lexcution dune obligation qui lui aurait caus un dtriment particulirement
caractris. Lord HOFFMAN prcise ainsi que ce ne peut tre dans lintrt public pour les
juges dordonner quelquun de poursuivre une activit perte sil existe quelque plausible
alternative par laquelle lautre partie puisse obtenir compensation.. Ce faisant, il tablit un lien
direct entre lefficacit conomique du contrat, lintrt public et le choix de la sanction. Les
auteurs amricains KRONMAN et POSNER avaient cet effet dgag un principe conomique
fondamental aux termes duquel encourager le libre change, la libre conomie de march,
conduirait une rpartition optimise des ressources utilises selon leur meilleur profit. Il est
donc affaire, avant tout, de politique juridique aux termes de laquelle loctroi de lexcution in
specie, remde exceptionnel, est conditionn par lobtention dun avantage conomique pour la
socit.
Par ailleurs, la solution replace lobstacle du contempt of court dans un contexte
conomique. Lord HOFFMAN prcise en effet que la menace dune telle sanction, inhrente
lordre dexcution in specie dans une telle hypothse, tait, du fait de sa lourdeur et de latteinte

128

Pour une tentative de dfinition, v. LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution
du contrat, th. prc.,, p. 18 et s. , p. 22 : redistribution des ressources et maximisation de la richesse.
129
V. notam. TREITEL (G.H.), The Law of Contract, op. cit., n 21-029

32
porte la rputation du commerant qui, alors quil ne pensait pas quil tait dans son intrt
conomique de maintenir son activit, devrait nanmoins sy atteler sous la menace, no way to
run a business 130. De plus, la gravit du contempt of court impliquait de lourdes procdures
tales dans le temps et, linverse de loctroi de dommages et intrts, risquait dengendrer tant
un surcot pour les parties quune perte, ici encore, des ressources judiciaires. Le contempt of
court, rattach lordre dexcuter in specie, ntait pas conomiquement bnfique, linverse
de lexcution par quivalent qui a t ordonne, ne serait-ce que parce quelle vitait un
gaspillage des ressources.
Rien de surprenant, ds lors, que le mouvement Law and Economics se soit dvelopp et
panoui principalement dans les systmes de Common Law et, notamment, aux Etats-Unis131 o
prospre le mcanisme de l efficient breach of contract aux termes duquel, dans une
perspective conomique, le droit se doit dencourager ou, du moins, de tolrer linexcution dun
contrat lorsque des gains en rsulteraient, sans pour autant aggraver la position du crancier
victime de la rupture132. Si ce procd nest pas formellement reconnu en droit anglais, lanalyse
des sanctions propres ce droit met en exergue une thorie gnrale du contrat dans laquelle
lexcution des obligations volontairement contractes est innerve par des considrations
defficacit conomique. Le contrat est

peru comme le vhicule dintrts conomiques,

vecteur dchanges concurrentiels dans le cadre dune conomie de march individualiste qui
commande ladaptation du droit la pratique du commerce et le non-interventionnisme
judiciaire133.
Le devoir de minimiser ses pertes134 est emblmatique de cette conception. Utilis
comme mcanisme de calcul du montant des dommages et intrts qui seront octroys au
crancier, ils contribuent la diminution de celui-ci en excluant les pertes que le crancier aurait
raisonnablement pu viter135 par exemple en allant chercher un substitut lobligation
inexcute, ou quil aurait volontairement contribu augmenter136. Lavantage de poser le
principe de lexcution par quivalent de lobligation inexcute permet dimposer en tout tat
de cause ce devoir de mitiger son dommage, inapplicable dans le cadre de lexcution in specie

130

Ce nest pas une faon de faire du commerce.

FONTAINE (Marcel), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles : synthses et
perspectives , in Les sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles, tudes de droit compar, op. cit.,
Chapitre XXIV, p. 1079
132
V. notam. HARRIS (Donald) et TALLON (Denis), Contract Law Today, Anglo-French Comparisons, pp. 298299
133
ADAMS et BROWNSWORD, The Ideologies of Contract Law , (1987) 7 Legal Studies 205, 205-222: ces
auteurs anglais mettent en exergue le principe du Market-Individualism qui amnage une place particulire la
libert contractuelle et la scurit des transactions. V. aussi BEALE (H. G.), BISHOP (W.D.), FURMSTON
(Michael ), Contract, Cases and Materials, op. cit., pp. 58-59.
134
British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Railways Co of London Ltd
[1912] AC 673
135
Piklington v Wood [1953] Ch 770
136
Banco de Portugal v Waterlow & Sons Ltd [1932] AC 452
131

33
qui ne devrait pas permettre de le contourner . Le crancier devra adopter un comportement
137

efficace puisquil sera toujours expos au risque dun refus dordonner la specific performance
de lobligation et de non indemnisation des dommages quil aurait pu limiter.
Ainsi, la place subsidiaire accorde en droit anglais lexcution in specie sexpliquerait
par son inefficacit conomique138. Finalement, cette analyse saccorde parfaitement avec
lopinion mise par Lord HOFFMAN qui rattachait sans ambigut la dcision Co-Operative
Insurance Society Ltd v Argyll Stores (Holdings) Ltd une orientation de politique juridique,
admettant que le but du droit des contrats nest pas de punir les fautes mais de satisfaire les
attentes de la partie crancire de lobligation. (). A contrario, lapproche franaise des
sanctions de linexcution des contrats souligne laccent mis sur la valeur morale et juridique de
la parole donne.

B Valeur de la parole donne en droit franais

Illustrant le dsintrt a priori manifeste du droit franais pour lanalyse sus-dveloppe,
larrt rendu le 17 janvier 1984139 symbolise lopposition des systmes. Alors que la troisime
chambre civile de la Cour de cassation avait ordonn lexcution force en nature dun contrat
portant sur la construction dune piscine comportant un escalier de quatre marches y donnant
accs, ayant eu pour consquence la destruction de la piscine qui navait t construite quavec
trois marches et lordre de la reconstruire, peu important la manifeste dtresse engendre pour le
dbiteur, les juges anglais avaient, dans des faits similaires, adopt une analyse et un principe de
solution parfaitement opposs. Dans larrt Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth140
les juges avaient dbout le crancier qui avait obtenu une piscine de 7 pieds 9 pouces de
profondeur au lieu des 7 pieds 6 pouces prvus par le contrat, de sa demande de dommages et
intrts valus sur la base du cost of cure (soit le montant ncessaire pour la dtruire et la
reconstruire avec la profondeur adquate) pour lui accorder la place une somme quivalent la
diffrence de valeur, quoique difficilement valuable. Parce que la solution demande par le
crancier aurait t dmesure par rapport lavantage quil en aurait retir, aurait conduit
dtruire un bien pour le reconstruire (gaspillage manifeste des ressources ds lors que la piscine
tait parfaitement utilisable) les juges nayant par ailleurs pas t convaincus quil avait
effectivement lintention dutiliser la somme alloue pour obtenir en nature le bnfice contract
(la ressource naurait pas t utilise efficacement), ils ont rejet la demande du crancier. Bien
137

V. notam. BURROWS (A.), Remedies for Torts and Breach of Contract, Oxford University Press, 3 d., 2004,
pp. 472-475
138
V. notam. LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op.cit.., n
285 et s., p. 381 s.
139
Civ. 3me, 17 janvier 1984, RTD Civ. 1984, p. 711 obs. J. Mestre. Et dans le mme sens, Cass.
Civ. 3me, 11 mai 2005, Bull. civ. III, n 103, RTD Civ. 2005, p. 596, obs. J. Mestre et B. Fages, propos de la
construction dune maison comportant une insuffisance de 33 centimtres.
140
[1996] AC 344 ; rendu dans le contexte du calcul des dommages et intrts et non de la disponibilit dun ordre
de specific performance mais lanalogie nest pas strile.

34
que les deux arrts concernent loctroi de sanctions distinctes, les juges anglais, guids par des
motifs conomiques, nauraient a fortiori pas trouv adquat dordonner lexcution in specie
(dautant plus que He who comes to Equity must come with clean hands 141), l o la Cour de
cassation avait voulu raffirmer vigoureusement le principe du respect de la parole donne.
Le point de dpart de lapproche franaise rside en effet dans les droits et obligations
issus dun contrat qui doivent tre respects (et non dans les remdes disponibles) : pacta sunt
servanda . Il ne sagit plus de remdier la rupture du contrat, mais de donner corps au contrat
et ses effets. Les manuels de droit franais des obligations consacrent cet gard un chapitre
leffet des obligations contractuelles, et non aux sanctions de linexcution. Le droit franais
peroit les contrats validement forms de manire trs srieuse, leur confrant force de loi142.
Empreint dun certain hritage de droit canonique, il consacre la parole donne une importance
particulire, expliquant quun contrat est validement form ds la manifestation des volonts,
sans quun quelconque autre ingrdient ne soit ncessit. Lemphase sur la libre volont et
les intentions des parties (du dogme de lautonomie de la volont), la bonne foi et les exigences
de lordre public au moment de la formation du contrat (de la sanction de la dloyaut
prcontractuelle), permet de sassurer que ce que les parties ont conclu correspond vritablement
ce quelles ont voulu. Une fois quun tel contrat est conclu, le principe fondamental de la force
obligatoire du contrat doit prvaloir, concomitamment dune conception subjectiviste et
volontariste du contrat 143 qui y voit une promesse incarnant la volont des parties, lexcution
in specie, manifestation contentieuse du respect de la parole donne , tant faite pour rappeler
lintangibilit juridique de leur volition et encourager les comportements vertueux144.
Par opposition avec une politique purement utilitariste du contrat peru comme vhicule
dintrts conomiques, lapproche franaise adopte une approche moralisatrice du contrat,
empreinte de Consumer-Welfarism 145, quillustre parfaitement le Projet de rforme de la
Chancellerie dans lequel, sous le chapitre intitul Principes Directeurs , faire figurer la
dclaration des valeurs fondamentales que sont la libert146, la bonne foi147 et le respect de la
parole donne148, est un signe particulirement fort 149.

141

Le comportement du crancier importe : il doit avoir les mains propres , ne pas tre motiv par des intrts
punissables, tels la mauvaise foi.
142
Article 1134 alina 1 les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites .
143
MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , op. cit.
144
LAITHIER (Yves-Marie), La prtendue primaut de lexcution en nature , op. cit.
145
ADAMS et BROWNSWORD, The Ideologies of Contract Law , (1987) 7 Legal Studies 205, 205-222:
insufflerait de la justice, de la raison dans le contrat via, entre autres, les principes de proportionnalit, bonne foi et
responsabilit pour faute.
146
Article 15 : Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter. Article 16 : La libert contractuelle
emporte celle de choisir son cocontractant, ainsi que celle de dterminer le contenu et la forme du contrat. () .
147
Article 18 : Chacune des parties est tenue dagir de bonne foi.
148
Article 17 : Le contrat lgalement form simpose aux parties qui ne peuvent ni le rvoquer ni le modifier
unilatralement. Chacune delles peut exiger de son cocontractant lexcution de son obligation telle quelle a t
prvue par le contrat.

35
Fort de ces principes, le droit franais vise favoriser avant tout lexcution en nature de
lobligation contracte et nhsite pas, cet effet, dissuader le contractant de manquer sa
parole : que ce soit du fait du domaine largi de lexcution in specie leve au rang de droit du
crancier, ou de la lgalisation , le 11 octobre 1985, des clauses pnales (dont le montant peut
ex post tre rvis par le juge en cas de disproportion manifeste)150. Lopposition thorique avec
le schma anglais est ici manifeste puisque de telles clauses sont prohibes 151, dans la droite
ligne de la prohibition des dommages et intrts punitifs152, les deux tant susceptibles de
confrer au crancier un avantage non mrit et ne reprsentant pas une juste rpartition des
ressources ds lors quaucune consideration naura t donne et que la socit qui spanouit
dans lchange nen tire aucun bnfice.
La difficult thorique lie au caractre comminatoire de la clause pnale ne se pose pas
en droit franais, dans la mesure o celui-ci peroit linexcution comme une faute qui doit tre
sanctionne. Ainsi sexplique le concept de faute contractuelle en droit franais153, absent du
droit anglais qui peroit linexcution du contrat comme un vnement objectif auquel il
convient de remdier, l o le juge franais sanctionnera le responsable. En tmoigne larrt
rendu par lAssemble Plnire de la Cour de cassation le 6 octobre 2006 qui qualifie de faute
dlictuelle le manquement lobligation contractuelle, soulignant la dimension subjective et
rprhensible de ce dernier fait154. Ne pas sexcuter constitue une faute qui sera sanctionne en
contractuel ou en dlictuel.
Lopposition des deux systmes se rsumerait dans lobservation formule par Monsieur
GAUTIER qui rduit le problme une question de conscience face au droit , assimilant le
dbiteur un contractant pcheur, qui se repent du contrat , avant de conclure que si
lexcution du contrat en nature ou par quivalence est probablement une belle question
d'analyse conomique du droit ou de technique des obligations , c'est aussi et avant tout un
sujet de morale du contrat 155. Lexcution in specie serait loutil de la morale, permettant par
exemple de faire chec aux fautes lucratives156.

149

FABRE-MAGNAN (Muriel) (Entretien avec), Rforme du droit des contrats : un trs bon projet , JCP G,
2008, n43, I, 199
150
Code civil, articles 1152, 1226 et s.
151
Dunlop Pneumatic Tyre Ltd v New Garage and Motor Co Ltd [1915] AC 79
152
Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488
153
Pour une critique, v. TALLON (Denis), Pourquoi parler de faute contractuelle ? , Mlanges Cornu, 1995, p.
429.
154
Pourvoi n02-13.255, attendu que le tiers un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilit
dlictuelle, un manquement contractuel ds lors que ce manquement lui a caus un dommage
155
GAUTIER (Pierre-Yves), Rapport de Synthse , RDC, 2005, n1, p.151
156
v. GRIDEL (Jean-Pierre) et LAITHIER (Yves-Marie), Les sanctions civiles de linexcution du contrat
imputable au dbiteur : tat des lieux , op. cit., n18 : En effet, lavantage de lexcution force sur les
dommages-intrts est quelle fait chec la commission des fautes lucratives ou, plus exactement, elle empche le
dbiteur de tirer profit de linexcution. Ds lors, lexcution force devrait tre prononce mme si son cot est
lev car il est juste, a priori, de dissuader le dbiteur de violer intentionnellement ses obligations cette fin.

36
Certains y verraient une regrettable confusion des concepts : le volontarisme juridique, la
force obligatoire, et lune des sanctions applicables en cas dinexcution, proposant de focaliser
la rflexion sur le caractre adquat des sanctions auquel la force obligatoire et son fondement,
linverse des considrations conomiques, ne seraient daucun secours157. Pourtant, le caractre
adquat dune sanction ne saurait, selon nous, se limiter ses effets. Dailleurs, dans les deux
systmes, il est command par son fondement qui nest autre que la force obligatoire du contrat.
Pour rconcilier cette observation avec la prcdente, force est de constater que cest le concept
mme de force obligatoire qui prte confusion, de telle sorte que les termes classiques de
lopposition doivent tre dpasss et renouvels.

2 Les termes renouvels de lopposition

La force obligatoire du contrat semble tre au cur de lopposition entre droits anglais et
franais en matire dexcution in specie, seule sanction qui serait mme, en droit franais, de
vritablement la respecter. Pourtant, daucun nirait expliquer les divergences par labsence ou
linutilit du principe en droit anglais. Au contraire, la Common Law connat galement la
sanctity of contracts mais elle lui donne une autre porte, 158 dont la traduction, linverse,
serait loctroi de dommages et intrts. Ainsi, il ne sagit plus de dissocier excution force en
nature ou par quivalent et force obligatoire159, mais den tudier les liens de cause effet : ce
nest pas tant que lexcution in specie ne soit pas le corollaire, la traduction invitable du
principe de la convention-loi160, mais plutt quelle ne saurait en tre lunique, ds lors que le
concept mme de force obligatoire est loin davoir la mme signification dans chacun de ces
droits, tenant une conception autre du contrat ancre dans des schmas cohrents : linverse
du droit franais, le droit anglais conoit le contrat davantage comme un objet de valeur
conomique , la force obligatoire sattachant alors lopration contractuelle (B), que comme
un rapport dobligations entre deux personnes 161, la force obligatoire tenant loppos au lien
contractuel unissant les parties (A).

A La force obligatoire du lien contractuel

Le droit franais attache sans conteste une importance particulire la parole donne, qui
cre automatiquement un lien de droit entre les personnes concernes : les paramtres de la

157

LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., pp. 599-600
FONTAINE (Marcel), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles : synthse et
perspectives , op. cit., p. 1071
159
LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit., n275
160
MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , op. cit.
161
BELLIVIER (Florence) et SEFTON-GREEN (Ruth), Force obligatoire et excution en nature du contrat, en
droits franais et anglais, bonnes et mauvaises surprises du comparatisme , in Le contrat au dbut du XXIme
sicle, Etudes offertes Jacques GHESTIN, L.G.D.J., Coll. Les Mlanges , 2001, n38
158

37
force obligatoire sont en nombre plus restreint , lchange des consentements suffit luiseul 162. Ainsi, le contrat aura force obligatoire parce quune promesse entre les parties les aura
lies, du moins sur leur honneur, dautant aux yeux du droit. Par contre, puisque le promettant
na rien promis aux tiers, ne sest jamais li envers eux, ne leur a jamais donn parole,
lengagement ne leur sera pas opposable, et ils ne sauraient en tirer droit163. La force obligatoire
est limite au lien cr par la parole donne. Cette observation engendre plusieurs sries de
consquences quant la porte en droit franais de la force obligatoire.
Lintangibilit du lien. Premirement, parce que lexcution in specie de lobligation
contribue au maintien de ce lien entre les parties au stade des sanctions de linexcution, elle
serait la traduction parfaite du principe de la force obligatoire. Encore faut-il que ce lien ait t
lgitimement, lgalement, validement form. Or, seul le consentement des parties contractantes
suffit pour que laccord acquire force obligatoire. Alors, en amont, le droit franais contrlera
particulirement la validit et la libert du consentement, sassurant de la qualit du lien
contractuel ainsi form, pour justifier la force qui lui est donne. Il imposera aux parties des
comportements loyaux, dagir de bonne foi164 lun envers lautre, de cooprer ds la phase
prcontractuelle puisque seul compte in fine le lien qui sera form. Plus gnralement a-t-on vu
merger en droit franais la thorie du solidarisme contractuel165 prsente comme une
alternative la thorie classique du contrat btie sur les principes de libert et dgalit des
contractants, voue sappliquer dans lhypothse o ces principes ne seraient pas vrifis, i.e.
lorsquil serait avr quexistait une situation de dpendance entre les parties lors de la
conclusion du contrat, notamment dans les contrats inscrits dans la dure ou articuls autour
dun projet commun. Cette orientation, bien quelle accuse en droit positif un bilan limit166,
proposerait la reconnaissance de devoirs de cohrence167, de solidarit, de coopration dans la
phase contractuelle, et conduirait remdier aux vices du lien qui avait t nou ab initio,
sassurant de sa vigueur tout au long de lexcution du contrat 168. Ds lors, lexcution force en
162

ibid., p. 32
Article 1165 du Code civil : Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ; elles ne nuisent
point aux tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121.
164
Article 1134 alina 3 du Code Civil: les conventions doivent tre excutes de bonne foi. A t tendu par la
jurisprudence la phase prcontractuelle. V. notam. CATHIARD (Audrey), Lorsque la bonne foi trouve un
second souffle , D. 2005, p. 1462 ; MESTRE (Jacques) et FAGES (Bertrand), Le prjudice dcoulant dune
rupture fautive de pourparlers : la troisime chambre civile rejoint la chambre commerciale , RTD Civ. 2006, p.
754 ; MAZEAUD (Denis), Mystres et paradoxes de la priode prcontractuelle , Mlanges J. Ghestin, LGDJ,
2001, p. 637
165
V. notam. JAMIN (Christophe), Plaidoyer pour le solidarisme contractuel , in Le contrat au dbut du
XXIme sicle , Etudes offertes J. Ghestin , L.G.D.J. 2001 ; MAZEAUD (Denis), Loyaut, solidarit,
fraternit, la nouvelle devise contractuelle ? , in L'avenir du droit , Mlanges en hommage F. Terr, Dalloz,
1999 (dir.de) JAMIN (Christophe) et MAZEAUD (Denis), La nouvelle crise du contrat , Dalloz 2003
166
CEDRAS (Jean), Le solidarisme contractuel en doctrine et devant la Cour de cassation , in Publications de la
Cour
de
cassation,
Rapport
2003,
Etudes
et
documents,
www.courdecassation.fr/publications_cour_26/rapport_annuel_36/rapport_2003_37/deuxieme_partie_etudes_docu
ments_40/etudes_diverses_43/doctrine_devant_6260.html
167
Repris par le Projet Terr : interdiction de se contredire au dtriment dautrui.
168
Question de la rvision pour imprvision, de la prise en compte de la valeur de la contrepartie.
163

38
nature du contrat sera dautant plus justifie que la vigueur, validit, intangibilit du lien en
amont auront t assures.
Le juge, gardien du lien. Deuximement, parce que le lien ainsi form a acquis force de
loi, le juge, et lui seul, naura comptence pour le dfaire que sil entre en contradiction avec un
principe de force suprieure, ou quil est atteint en sa substance.
En effet, le juge na pas le pouvoir de refuser un ordre dexcution force en nature, dont
il est admis quil est la manire par excellence d'assurer le respect de l'engagement
contract 169 , lorsquil est demand par le crancier, ds lors que le droit franais accorde ce
dernier un droit lexcution force170. Exception ce principe, les cas o le droit du crancier
bute sur la libert et la dignit, principes suprieurs, du dbiteur, ou les hypothses
dimpossibilit. Alors, le juge pourra octroyer des dommages et intrts, cest--dire autoriser le
dbiteur se dlier quoiquen versant, titre de sanction, dommages et intrts. Il ne sagit pas
tant de hirarchie des sanctions que de hirarchie des normes.
Par ailleurs, ce nest que si le dbiteur a port atteinte au lien qui lunissait au crancier
de manire suffisamment caractrise, et que le crancier en retour demande tre dli, que le
juge pourra dcider de la rsolution du contrat, laquelle ni lune ni lautre des parties ne peut
unilatralement procder. Larticle 1134 en son deuxime alina prohibe cet effet la rsolution
unilatrale (sauf exceptions rcentes : en droit spcial, ou en droit commun pour la rsolution
unilatrale en cas dinexcution grave, aux risques et prils de la partie qui en prend
linitiative171).
Egalement, parce que la facult de remplacement prvue larticle 1144 du Code civil
conduit briser le lien qui unit les parties en permettant au crancier daller chercher ailleurs la
prestation attendue, elle devra ici aussi tre autorise par le juge qui procdera dans le mme
temps au ncessaire anantissement du contrat. Dans cette perspective, lanalyse rsoudrait le
dbat tenant la nature de la facult de remplacement, rparation ou excution172, puisque

169

MOLFESSIS (Nicolas), Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , op. cit.
v. VINEY (Genevive), Excution de l'obligation, facult de remplacement et rparation en nature en droit
franais , op. cit., n 16, p. 182 et s. : jurisprudence cite : Civ. 22 dcembre 1947, D, 1948, 1, p. 470, note R.
Savatier, Soc. 18 mai 1967, Bull civ, IV, n 397 ; 26 juin 1967, D, 1967, I, p. 673, Civ, 19 fvrier 1970, Gaz. Pal.,
1970, 1, 282 ; 17 janvier 1984, JCP, 1984, IV, p. 93 ; 3 dcembre 1985, RTD Civ, 1986, p. 745, n 5, obs. J.
Mestre ; galement : mentionne larticle 1er de la loi du 9 juillet 1991 portant rforme des procdures dexcution :
Tout crancier a le droit de contraindre le dbiteur dfaillant excuter ses obligations son gard . Aussi :
tant les principes europens du droit du contrat (article 9.102(1)) que les principes Unidroit (article 7.2.2, alina
1er) consacrent la mme solution. Les premiers affirment en effet que le crancier dune obligation autre que de
somme dargent a le droit dexiger lexcution en nature et les seconds qu dfaut par le dbiteur de
sacquitter dune obligation, autre que de somme dargent, le crancier peut en exiger lexcution .
171
Civ. 1re, 13 octobre 1998, Bull. civ. I, n300, D. 1999. 187, note C. Jamin, Somm. 115, obs. Ph. Delebecque,
JCP 1999.II.10133, note Rzepecki, Dfesnois 1999.374, obs. D. Mazeaud, RTD Civ. 1999. 374, obs. J. Mestre ;
TERRE (Franois), LEQUETTE (Yves), CAPITANT (Henri), Les grands arrts de la jurisprudence civile, t. 2
Obligations, Contrats spciaux, Srets , Dalloz-Sirey, Coll. Grands arrts , 12 d., 2008, n180
172
v. VINEY (Genevive), Excution de l'obligation, facult de remplacement et rparation en nature en droit
franais , in Les sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles, tudes de droit compar, op. cit. p. 167
et s.; REMY-CORLAY (Pauline), Excution et rparation : deux concepts ? , op. cit.
170

39
plaiderait pour la premire optique, lexcution tant suppose sinscrire dans la relation
contractuelle initiale.
Le juge apparat donc en gardien du lien contractuel qui simpose lui comme la loi.
Cest pourquoi, sollicit en ce sens, il aura la facult daccorder au dbiteur dfaillant un dlai de
grce173 pour lui permettre dexcuter son obligation malgr le retard. Cette mme proccupation
explique lexigence de la mise en demeure en droit franais, pr-requis laction en dommages
et intrts pour inexcution dune obligation174. Ainsi, le droit franais insiste et met tout en
uvre pour respecter le droit du dbiteur sexcuter et, au-del, lexcution dans le cadre du
lien contractuel impratif. Il fait cho aux propos explicatifs des rdacteurs de lAvant-Projet
CATALA qui, en matire dinexcution des obligations, rappellent le principe de la protection
du dbiteur de lobligation inexcute et lhumanisme contractuel : le dbiteur ne doit pas subir
une sanction, trop vite assne et sans contrle, de la part de son partenaire contractuel. 175
Finalement, le crancier a le droit dattendre que son dbiteur sexcute, comme il lavait
promis. Il na pas le devoir daller chercher lexcution chez un tiers, ce qui porterait atteinte
lintangibilit de la relation contractuelle et, finalement, la force obligatoire du contrat qui
commande, ici, la primaut accorde lexcution in specie. A dfaut, le dbiteur dfaillant
devra indemniser lintgralit du dommage prvisible, englobant le prjudice moral qui sinscrit
parfaitement dans la dynamique relationnelle contractuelle.

B La force obligatoire de lopration contractuelle

Le droit anglais attache quant lui sans conteste une importance particulire lchangecontrepartie, sans lequel la rencontre des volonts naura en droit point deffet : la consideration,
inhrente la notion de transaction, est un lment constitutif du contrat tel quen droit anglais,
la promesse en soi na pas force obligatoire sauf ce que son bnficiaire ait apport en change
quelconque lment pourvu de valeur176 : le tiers au contrat ny aura pas droit, non parce
quaucun engagement de volont naura eu lieu, mais parce quil naura pas apport de
consideration177 justifiant que le contrat lui soit enforceable178 et quil acquire binding force179.
173

Articles 1244-1 et s.
Article 1146 du Code civil : Les dommages et intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur est en demeure de
remplir son obligation, except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur s'tait oblig de donner ou de faire ne
pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps qu'il a laiss passer. La mise en demeure peut rsulter d'une
lettre missive, s'il en ressort une interpellation suffisante.
175
ROCHFELD (Judith), Exposs des motifs , Avant-Projet de rforme du droit des obligations (arts 1101
1386 du Code civil) et du droit de la prescription (arts 2234 2381 du Code civil), op. cit. p. 53
176
v. BELLIVIER (Florence) et SEFTON-GREEN (Ruth), Force obligatoire et excution en nature du contrat, en
droits franais et anglais, bonnes et mauvaises surprises du comparatisme , op. cit., n 31 : alors quen droit
franais, le principe du consensualisme restant la base du contrat laccord de volonts suffit pour produire les effets
de droit escompts, le droit anglais, qui parle lui aussi dun change de promesses, exige en outre la prsence dune
consideration afin que le contrat soit valablement form.
177
Tweddle v Atkinson (1861) 1 B & S 393, doctrine of privity , v. galement Dunlop Pneumatic Tyre Co. v
Selfridge and Co. Ltd [1915] AC 58
178
Naura pas force excutoire. La consideration entrane donc leffet relatif des conventions.
174

40
Cette observation, son tour, engendre plusieurs sries de consquences quant la porte en
droit anglais de la force obligatoire.
La fongibilit de lopration. Premirement, le droit anglais affiche une prfrence
certaine pour loctroi de dommages et intrts : in fine, la force obligatoire du contrat est affaire
de calcul pcuniaire180 puisquab initio lchange-contrepartie en sus du consentement des
parties contractantes est requis. Le droit anglais sassurera en amont que le contrat renferme une
utilit conomique : la consideration doit avoir une certaine valeur181. A dfaut, elle doit
sintgrer dans un schma contractuel plus large prsentant une efficacit conomique
certaine182. A dfaut, larrangement ne concerne pas le droit, la force obligatoire ne sy attache
pas. Ainsi des arrangements domestiques et familiaux : le contrat est affaire de socit et dutilit
publique, il permet de combiner efficacement tels des atomes les membres de la
communaut humaine et contribue lorganisation sociale183. Les promesses nimpliquant
pas cet lment dobjectivisation quest lchange, nintressant que la sphre prive
dconnecte du march, touchant lhonneur et la parole donne, ne concernent pas le droit
anglais184 : the consideration that really obtains for them is that natural love and affection
which counts for so little in these cold Courts 185. La consideration permet de faire le tri entre
les promesses qui sont suffisamment importantes pour justifier des sanctions lgales pour leur
excution, et les autres186 qui nauront pas force obligatoire. A contrario, le droit anglais se
dsintresse de la vigueur du lien contractuel : lapparence objective dun change de
consentement suffira, moins quun promettant ninduise volontairement en erreur le crancier
quant lopration contracte187, il ne lui doit ni loyaut ni bonne foi, autant dlments ignors
du juge anglais qui peroit ce devoir, impossible dfinir et vecteur dinscurit juridique,
comme incompatible avec la position antagoniste des parties au contrat, du moins au stade de la

179

Force obligatoire
ATIYAH, The Rise and Fall of Freedom of Contract (1979) p. 402-405
181
Bien que la consideration ne doive pas avoir de valeur substantielle, une disparit flagrante de valeur peut
signaler labsence de consideration : REIMANN (Mathias) & ZIMMERMANN (Reinhard) (dir.), The Oxford
Handbook of Comparative Law, op. cit., p. 909
182
Chappel & Co v Nestl [1960] AC 87l ; consideration must be sufficient, mais confrer une livre symbolique
(nominal consideration) peut suffire, tout dpendra du contexte.
183
SIDGWICK, Elements of Politics , (1879), p. 82
184
v. BEALE (H. G.), BISHOP (W.D.), FURMSTON (Michael ), Contract, Cases and Materials, op. cit., pp. 3-8:
moins quil ny ait quelconque change entre les parties, il ne peut y avoir de responsabilit contractuelle, le
droit des contrats est principalement concern par linstitution sociale de lchange, il nexiste rien de tel quun
contrat dans labstrait. Tous les contrats sont faits ou existent dans un contexte particulier , le droit des contrats a
plusieurs objectifs ; mais lobjectif central est dencourager et de contrler le million daccords qui constituent
collectivement lconomie de march . (traduit par nous).
185
la consideration rellement obtenue tenait lamour et laffection naturelle qui comptent pour si peu dans ces
froids tribunaux, ATKIN LJ in Balfour v Balfour [1919] 2 K.B. 751 (arrangement entre poux).
186
REIMANN (Mathias) & ZIMMERMANN (Reinhard) (dir.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford
University Press, Oxford, 2006, p. 908
187
Misreprensation en droit anglais (Dol en droit franais).
180

ngociation

188

41
, cense aboutir loptimale rpartition des ressources189. Par ailleurs, si

lintention de se lier en droit est, elle aussi, lment constitutif du contrat, elle sera prsume
exister dans un contexte commercial190 et prsume absente en matire darrangements
familiaux191.
Ds lors, puisque la force obligatoire nat de la transaction, sa violation se traduit
naturellement par une transaction.
Le crancier, oblig par lopration. Deuximement, puisque la force obligatoire
sattache la prestation, les deux parties au contrat, y compris le crancier victime de
linexcution, devront tout mettre en uvre en vue de la ralisation de lopration.
Ainsi, le crancier victime devra minimiser son dommage notamment en allant chercher
ailleurs, lorsque cest possible, substitut lexcution. La facult de remplacement du
contractant franais se transforme en devoir pour le contractant anglais qui, conformment son
engagement, doit tout faire pour raliser lopration contractuelle conclue dans une perspective
conomiquement efficace qui a acquis force de loi aux yeux du droit anglais 192, privilgiant
avant tout la ralisation de lopration contracte, quelle que soit la relation dans laquelle elle est
excute in fine.
Naturellement, le crancier ne dispose donc daucun droit quant au remde obtenu : il ne
saurait lier les juges, comme il ne saurait avoir de droit sur la personne du dbiteur. En revanche,
il a toujours eu le droit dexiger des dommages et intrts193 : force obligatoire est reconnue
lopration en termes conomiques, pouvoir est confr au crancier sur le patrimoine de son
dbiteur. Lexcution in specie nest pas le corollaire de la force obligatoire, linverse de
loctroi de dommages et intrts. Il nexiste pas de lien sacr entre les contractants, mais un
lien dintrts. La force obligatoire porte sur ces intrts. Les dommages et intrts ont pour
vocation premire daccorder au crancier lintrt quil attendait (expectation interest), tandis
que lexcution in specie risque de confrer un avantage au crancier victime qui, en position
dominante, est susceptible de ngocier au prix fort la libration du dbiteur, raisonnement
incompatible avec la force obligatoire confre lopration contracte dont lexcution ne sera

188

Walford v Miles [1992] 2 W.L.R. 174, [1992] 2 AC 128, 138: Lord Ackner: the concept of a duty to carry on
negotiations in good faith is inherently repugnant to the adverserial position of the parties when involved in
negotiations.
189
Voir Partie II Section 1re 1 A, p. 31 et s.
190
Edwards v Skyways [1964] 1 W.L.R. 349, Esso Petroleum Ldt v Commissioners of Customs and Excise [1976], 1
W.L.R. 1
191
Balfour v Balfour [1919] 2 K.B. 751 (entre poux), Jones v Padavatoon [1969] 1 W.L.R. 328 (entre une mre et
sa fille).
192
WHITTAKER (Simon), Les sanctions de linexcution des contrats. Droit anglais , op. cit., p. 1009 : Le
droit anglais ne permet pas simplement mais il encourage directement le crancier dune obligation contractuelle
fongible obtenir lexcution sous la forme du remplacement par un tiers et demander le remboursement du cot
du remplacement par voie de dommages et intrts.
193
v. notam. TREITEL (G.H.), Remedies for Breach of Contract: A comparative Account, op. cit., p. 47

42
pas dans ce cas cherche par le crancier mais utilise titre de menace sur le dbiteur pour
obtenir un profit sans contrepartie.
Le dbiteur, oblig par lopration. Par ailleurs, en raison mme du principe de la force
obligatoire du contrat ainsi redfini, le dbiteur dfaillant devra procurer en argent lquivalent
de lopration contracte194. Les dommages et intrts sont cet effet en principe calqus sur
lintrt attendu du contrat et nont pas vocation compenser les pertes non pcuniaires. Cela
sentend : le contrat acquiert force obligatoire parce quil vhicule une opration a priori
conomiquement valuable. Comme les arrangements domestiques en sont dpourvus, les
prjudices moraux, vexations, frustrations, anxit, dplaisirs, tensions suscits ne peuvent entrer
dans le cadre contractuel, tant affaire dtats dme non directement lis lopration
contracte195. Mais, titre dexception, ils seront indemniss notamment sil relevait de lobjet
mme du contrat dapporter du plaisir ou un agrment spcifique. Ainsi, alors que latteinte aux
sentiments dune partie ou sa rputation nest pas indemnisable en soi196, elle peut tre
compense si elle conduit une perte financire, qui sera son tour indemnise197, puisqualors
la prservation de la rputation faisait partie de lopration contractuelle. Sil sagissait de
lopration conclue en amont, lopration sera indemnise en aval.
En contractant, les parties sengagent donc, non respecter leur parole, mais donner
effet lopration communment voulue.
Le juge, gardien de lopration. Dans ce contexte, le rle du juge anglais tiendra la
vrification de ladquation de la sanction lintrt escompt par la ralisation de lopration.
Dans le souci de faire correspondre, conformment au principe de la force obligatoire du
contrat, le montant allou au crancier et lintrt escompt de lopration contracte, le droit
anglais prend acte de ce que lopration contractuelle nest pas ncessairement conomiquement
valuable, tout en lui assignant une valeur financire : il sagit de lhypothse du consumer
surplus . Les juges ont dvelopp diffrentes analyses tendant lvaluation pcuniaire des
intrts subjectifs des parties au contrat afin de ne pas trop souvent buter sur le caractre
inadquat des dommages et intrts et viter daccorder un ordre de specific performance
savrant coteux198. Ainsi sexpliquerait larrt Attorney General v Blake qui, ayant conduit
loctroi de dommages et intrts bass sur la restitution des profits, ne poursuivait pas un objectif
de sanction mais dvaluation de lintrt du crancier auquel force obligatoire tait attache, la

194

Il est acquis que, dans la mesure o largent le permet, le crancier victime doit tre plac dans la position dans
laquelle il aurait t si le contrat avait t excut : Robinson v Harman (1848) 1 Exch 850, 855
195
Farley v Skinner [2001] UKHL 49 : le dbiteur nest pas redevable pour : any distress, frustratio, anxiety,
displeasure, vexation, tension
196
Addis v Gramophone Co Ltd [1909] AC 488
197
Mahmud v Bank of Credit and Commerce International SA [1998], AC 20
198
OGUS (Anthony), English Report, in HARRIS (Donald) et TALLON (Denis), Contract Law Today, AngloFrench Comparisons, op. cit., n30

43
particularit de la mesure sexpliquant par la spcificit de la nature dudit intrt attach
lexcution dune obligation de ne pas faire199.
A contrario, si le juge constate que lopration conomique contracte ne serait pas
compense par loctroi de dommages et intrts et, ds lors, lchange efficace contenu dans le
contrat non atteint, il aura tendance accorder un ordre dexcution in specie. Tel est le cas en
prsence du bnficiaire dune promesse doctroyer un tiers un avantage pour lequel ce dernier
naura apport aucune contrepartie, ds lors que, puisque le bnficiaire de la promesse naura
subi aucun dommage du fait de son inexcution (le manque gagner tant subi par le tiers),
loctroi de dommages et intrts ne reflterait pas lintrt quil retirait du contrat. A contrario,
la specific performance, en confrant au tiers lavantage attendu, sera le seul moyen dobtenir
ralisation in fine de la prestation dans toute son efficacit200. Seule limite : que lopration en
cause soit conomiquement valide et efficace . Ce faisant, les cours oprent un contrle de
proportionnalit utile lvaluation conomique de lefficacit de la sanction201, telle quelles le
font parfois lorsque, pour refuser doctroyer un ordre dexcution in specie, elles prennent en
compte le caractre inadquat de la consideration initiale qui serait tel quil choquerait la
conscience et serait indice dune fraude202. Cette dernire hypothse permet aux juges de
sassurer que, si la consideration en droit anglais na pas tre adquate , cest--dire que les
prestations changes nont pas tre de valeur quivalente, elle ait quand mme une valeur
conomique qui justifie que lexcution de lopration soit ordonne, dfaut de quoi seuls des
dommages et intrts seront allous sur preuve dun prjudice.
Lopposition se rduit une simple observation : l o le droit franais insiste pour que le
dbiteur sexcute, le droit anglais met tout en uvre pour que le contrat, cest--dire la
prestation, soit excut203. Non seulement les droits franais et anglais adoptent-ils des
conceptions diffrentes du contrat et de sa force obligatoire, mais surtout ces conceptions
peuvent-elles entrer en conflit tel quil serait vain de vouloir les concilier.

199

Attorney-General v Blake [2001] 1 AC 268: George BLAKE tait un ancien membre des services des
renseignements et de scurit, qui avait trahi son pays en travaillant pour le compte de lUnion sovitique en tant
quagent secret. Il avait, en violation dune obligation de confidentialit, publi un livre rvlant certaines activits
menes en tant quagent des renseignements sans avoir laval pralable des Services de renseignement, comme
prvu dans son contrat. Il sagissait dvaluer le montant qui serait accord. Or, lintrt des Services de
renseignement rsidait dans le respect du devoir de confidentialit. En ne le respectant pas, et en tirant profit de cet
irrespect, le dbiteur y avait port atteinte. Lui permettre den tirer profit aurait encourag les atteintes futures et
rduit nant le principe. Lintrt tait donc que celui qui viole le devoir dinformation ne reste pas impuni
dfaut de quoi ce devoir serait ananti. La spcificit de la sanction sexplique par la spcificit de lobligation.
200
Beswick v Beswick, op. cit.
201
V. notam. Tito v Waddell (No 2) [1977] Ch 106, 322, bien que mere pecuniary difficulties would afford no
excuse: Wroth v Tyler [1974] Ch. 30, 288
202
Coles v Trecothick (1804) 9 Ves. 234, 246
203
V. notam. WHITTAKER (Simon), Un droit la prestation plutt quun droit lexcution ? Perspectives
anglaises sur lexcution en nature et la rparation , op. cit. : en droit franais la notion d'obligation contractuelle
correspond encore la conception que s'en faisait le droit romain, c'est--dire un lien de droit unissant le crancier
au dbiteur .

44

S ECTION

2me

A VE NIR D UNE HARMONISATION ?

A lheure o les juristes et politiciens rflchissent llaboration dun Code civil

europen, o linstauration dun march commun plaide en faveur dune harmonisation, la
divergence profonde entre les systmes de droit franais et anglais peut-elle tre dpasse ?
Une approche du comparatisme sinscrivait dailleurs dans cette optique : comparer et
rapprocher en partant du constat quil existe dans chaque droit des apports souhaitables (1).
Certains des projets franais de rforme du droit des obligations conforteraient ce souhait qui
reprsente pourtant un danger certain quant la cohrence des systmes respectifs (2).

1 Lapport positif de la mthode comparative

Ernest BARDA considrait que toute tude sur le droit compar [devait] se proposer
[le] double but [de] fournir aux thoriciens, aux praticiens et au lgislateur des renseignements
sur la solution dun problme de droit dans un pays tranger, en faisant ressortir la supriorit ou
linfriorit quelle prsente sur la solution nationale et dans quelle mesure, si elle est meilleure,
elle pourrait tre adopte ; [et d]aider au rapprochement intellectuel des peuples et faciliter la
tche de ceux qui, ventuellement, seraient chargs de lunification du droit entre les
nations 204.
Programme ambitieux, il suppose une valuation des systmes de solutions en vigueur
dans chaque systme et la transposition rciproque du meilleur de chacun. De ces potentiels
apports positifs rciproques, nous retiendrons les suivants.
Par la force de lhistoire et des principes, les droits anglais et franais ont faonn des
mcanismes propres faciliter la ralisation des objectifs respectivement poursuivis. Alors que
le droit franais proposait des mcanismes encourageant lexcution en nature, spontane ou
force, parce que moralement favorable (A), le droit anglais a dvelopp le versant de
lexcution par quivalent conformment aux considrations conomiques defficacit (B).

A Permabilit du droit anglais une moralisation du droit des sanctions

Il est avanc que le droit anglais pourrait bnficier de limportance accorde par le droit
franais au caractre intentionnel de linexcution, au lieu de se retrancher derrire lundue
hardship pour refuser de condamner le dbiteur en nature. Nest-ce pas, dailleurs, lorientation
que semble avoir prise la Chambre des Lords lorsquelle ordonnait la restitution des profits
raliss en violation de son obligation la partie envers laquelle le dbiteur stait oblig ?
Ainsi, larrt Attorney General v Blake205 semble prsager ladmission des dommages et intrts
204
205

BARDA (Ernest), Lexcution spcifique des contrats, Etude de droit anglais compar, op. cit. p. 7
[2001] 1 A.C. 268

45
punitifs sanctionnant la faute lucrative en matire contractuelle, ds lors que rien ne justifiait que
le dbiteur soit ainsi dpossd des gains issus de la publication de son ouvrage, au bnfice du
crancier qui navait subi aucun dommage matriel.
Proposant de poursuivre lorientation moralisatrice

206

, qui ne se limite pas au

domaine des sanctions de linexcution mais atteint lensemble des dispositions relatives au droit
des contrats, notamment sous limpulsion de Lord DENNING207 et dont lmergence de la
doctrine du promissory estoppel 208 en est lillustration, certains auteurs anglais proposent
ladmission des clauses pnales pour dissuader la commission desdites fautes lucratives,
lexemple du droit franais. Ce dernier systme prsente en effet divers mcanismes
encourageant lexcution spontane en nature ou une plus grande efficacit de lexcution force
sans subir les inconvnients procduraux particulirement lourds du systme de Common Law et
du contempt of court. Le mcanisme de lastreinte, dabord dvelopp par les juges209 puis
consacr par le lgislateur le 5 juillet 1972210, permet de contraindre efficacement le dbiteur en
exerant une menace sur son patrimoine et savre dune efficacit redoutable211.

B Permabilit du droit franais lanalyse efficace des sanctions

Du ct du droit franais, on constate depuis plusieurs annes une meilleure permabilit
aux considrations defficacit conomique en provenance dOutre-Manche. Le revirement de
jurisprudence opr par la Cour de cassation en matire de fixation unilatrale du prix en tait un
exemple212, la prise en compte du cot des sanctions propose par le projet Terr, laquelle font
chos les Principes Lando 213, en est une autre, lorsquil propose en son article 105 que
l'excution force en nature pourra tre exige par le crancier chaque fois que (...) son cot
[ne sera] pas manifestement disproportionn par rapport l'intrt que le crancier en [retirera]

206

Notamment en domaine de Specific Performance, la question se pose de la prennit pour lavenir de ce

mouvement moralisateur : McKENDRICK (Ewan), Contract Law, Text, Cases and Materials, op. cit. pp. 960963
207
Ce dernier a contribu au dveloppement de devoirs prcontractuels dobligation notamment en largissant les
hypothses donnant lieu misrepresentation (dol). Egalement, il a contribu llargissement de la doctrine de
l inegality of bargaining power (ingalit des parties ngociatrices) (v. notam. Lloyds Bank v Bundy [1975]
Q.B. 326)
208
V. notam. COOKE (E.), The Modern Law of Estoppel, Oxford University Press, 2000, pp. 1-2; Hughes v
Metropolitan Railway Company, (1877) 2 AC 439; Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd
[1947] 1 K.B. 130
209
v. notam. TERRE (Franois), SIMLER (Philippe), LEQUETTE (Yves), Les obligations , op. cit. p. 1107 et s., n
1120 et s., faisant rfrence larrt rendu le 29 janvier 1834 par la Chambre des Requtes, DP 1834, 1, p. 81, S.
1834, 1, p. 129, Grands arrts, 12 d., t. 2, n 247 ; FLOUR (Jacques), AUBERT (Jean-Luc), SAVAUX (Eric),
Droit civil, t. 3, Le rapport dobligation, op. cit., n 164 et s.
210
Dispositions abroges et remplaces par celles de la loi du 9 juillet 1991, articles 33 37.
211
V. notam. BARDA (Ernest), op. cit., p. 104 : Bien des auteurs ont combattu lastreinte. Mais, aujourdhui, en
raison des services quelle rend, lastreinte est accueillie, tel un fils naturel prodigue, par la majorit des auteurs
().
212
A.P. 1er dcembre. 1995, D. 1996, Jur. p. 13, concl. Jeol, note Ayns ; Defrnois 1996, p. 747, note Delebecque ;
JCP 1996, II, 22565, note Ghestin ; JCP d. E 1996, II, 776, note Leveneur ; RTD civ. 1996, p. 153, obs. Mestre.
213
Article 9 :102 (2) : Toutefois lexcution en nature ne peut tre obtenue si (b) elle comporterait pour le dbiteur
des efforts ou dpenses draisonnables .

214

46
. La prise en compte du undue hardship langlaise aurait lavantage de permettre la fois

une meilleure justice, qui nimposerait pas un poids dmesur au dbiteur dfaillant, et une
meilleure efficacit conomique, vitant un gaspillage des ressources en introduisant, en droit
des sanctions, des considrations de proportionnalit qui taient jusque l peu usites, ou non
explicitement, par les juges franais. Ces derniers devraient en sus bnficier dune plus grande
marge de manuvre dans loctroi des sanctions en en vrifiant au pralable le caractre adquat,
sans tre lis in fine par le choix du crancier lorsquil savrerait inutile lintrt public215.
A cet effet, le droit anglais a dvelopp le versant de lexcution par quivalent en
rduisant les manifestes incertitudes et inscurits juridiques qui rgnent aujourdhui en France
o les auteurs buttent sur le problme de lvaluation discrtionnaire par les juges du fond 216 du
montant des dommages et intrts. Au-del, la question plus fondamentale tient la fonction et
la nature des dommages et intrts octroys en cas dinexcution (excution ou rparation ?)217.
Sur ces deux points, le droit anglais permettrait des amliorations. Considrant que tout ce qui
relve de loctroi de dommages et intrts est rparation, il cantonne lexcution aux remdes
dEquity lexception des actions pour les dettes de sommes dargent. Linteraction entre
excution force en nature et excution par quivalent tant base sur le caractre adquat de
cette dernire, ils ont dvelopp rapidement des mthodes de mesure des dommages et intrts
afin den valuer lefficacit. Ainsi, certains proposent lintroduction en droit franais de ce
raisonnement, conduisant distinguer intrt positif et intrt ngatif sous ltendard commun de
la responsabilit contractuelle, qui serait manifestement moins strile que le dbat relatif la
distinction de cette dernire et de la responsabilit dlictuelle puisquaurait des bienfaits
pratiques immdiats de prvisibilit et defficacit218. Lapproche anglaise privilgiant loctroi
de dommages et intrts, indissociable de lanalyse conomique du droit, a t le terrain
privilgi du devoir de minimiser son dommage que, tant les Principes Lando 219 que le projet
Terr220 ou encore la Proposition de loi n 657 portant rforme de la responsabilit civile
prsente par le snateur BETEILLE et enregistre la Prsidence du Snat le 9 juillet 2010,
proposeraient dinclure en droit franais. Le rattachant toutefois au principe gnral de bonne

214

v. MAZEAUD (Denis), Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une rforme du droit des contrats , D. 2009,
p. 1364
215
V. notam. Plaidant en ce sens : LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du
contrat, op. cit. p. 91
216
V. notam. Civ 2me, 25 octobre 1962, D, 1963, 377, note P Azard ; Civ 2me, 11 juillet 1983, bull civ II n153 ;
Civ 1, 16 juillet 1991, bull civ, I, n249 JCP 1991 IV 366 ; Civ 2me, 2 novembre 1994, bull civ II n216 ; A.P. 26
mars 1999 bull civ ass pln n3 JCP 2000 I 199 n 12 obs G. Viney; Com 24 juin 1986 bull civ IV n423
217
V. notam. REMY-CORLAY (Pauline), Excution et rparation : deux concepts ? , op. cit.
218
V. notam. LAITHIER (Yves-Marie), Etude comparative des sanctions de linexcution du contrat, op. cit. p. 600
219
Article 9:505, alina 1 : le dbiteur n'est point tenu du prjudice souffert par le crancier pour autant que ce
dernier aurait pu rduire son prjudice en prenant des mesures raisonnables .
220
V. notam. MAZEAUD (Denis), Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une rforme du droit des contrats ,
op. cit.

221

foi

47
, ce qui initialement nallait pas de soi, cette proposition ne manque pas dveiller les mises

en garde du comparatiste qui y verrait un risque de rejet par le corps franais dun lment
tranger incompatible son systme.

2 Lapport destructeur de la mthode comparative

Monsieur LAITHIER avait pris soin de mettre en garde contre le discours militant
plaidant pour une harmonisation, ds lors que les diffrences peuvent tre plus profondes que
ce que les nuances dans les solutions une question pratique laissent deviner .
Parce que la loi du lien soppose en multiples points celle de la prestation, que les
solutions anglaises ne sont pas seulement guides par des considrations conomiques mais
quelles se rapportent aussi et avant tout une conception du contrat dont le centre de gravit est
la prestation plutt que la parole donne, vouloir prendre de lun pour lintgrer dans lautre
prsagerait dune crise des contrats dans chacun de ces droits. Ce nest pas parce que le droit
franais savre plus permable aux considrations defficacit conomique, quil lest aussi
lacception anglaise du principe de force obligatoire (A), comme ce nest pas parce que le droit
anglais accuse un mouvement moralisateur quil pourrait accueillir en son sein les
mcanismes attachs (B).

A Impermabilit du droit franais la force obligatoire langlaise

Sans conteste, le devoir de minimiser son dommage est lexemple le plus manifeste de ce
danger trop vouloir harmoniser. De prime abord, pourtant, rien ne choque. Le mcanisme
semble mme apparatre en filigrane parmi les grands principes du droit franais avec, en tte de
liste, la bonne foi. En effet, certains vont jusqu prtendre que, finalement, ce devoir ne serait
autre que lexpression dun principe analogue la bonne foi trouvant sappliquer lorsque le
demandeur rclame des dommages et intrts222, imposant aux parties une collaboration loyale
mme en prsence dun manquement contractuel223. Dailleurs, depuis le 1er janvier 1988,
notre droit connat et applique en tant que telle la thorie 224, date dentre en vigueur de la
Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980225, limite
nanmoins la vente dans les rapports internationaux.

221

FAGES (Bertrand), Quelques volutions contemporaines du droit franais des contrats la lumire des
principes de la Commission Lando , D. 2003, p. 2386
222
WEIR (Tony), Mise en demeure, dommages et intrts. Droit anglais , in Les sanctions de linexcution des
obligations contractuelles, op. cit. p. 973
223
FONTAINE (Marcel), Les sanctions de linexcution des obligations contractuelles : synthse et
perspectives , in ibid. p. 1041
224
GAUTIER (Pierre-Yves), Contre Bentham : linutile et le droit , RTD Civ. 1995, p. 797 et s., n 38 et s.
225
Article 77 : La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eu gard
aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqu, rsultant de la contravention. Si elle nglige de

48
Nanmoins, et Pierre-Yves GAUTIER le souligne, la mitigation ne doit pas tre
l'occasion de renverser les valeurs du contrat, en rcompensant, en quelque sorte, le dbiteur
fautif 226. Les valeurs du contrat rapparaissent avec vigueur avec la ncessit de prserver la
cohrence du systme de solutions dans lequel il se fonde.
En effet, lorigine du principe, en droit anglais, na rien voir avec quelconque principe
de bonne foi. Non seulement ce principe ne concorde pas avec les fondements du contrat en droit
anglais227, teints des impratifs dchange et defficacit conomique, mais encore si, selon
certains, les fondements dun principe gnral de bonne foi peuvent tre discerns dans les
poussires de la Common Law 228, cest--dire notamment partir de la reconnaissance du rle
de la bonne foi dans les contrats dassurance gnralement conclus uberrimae fidei229, dans la
rgle interdisant une partie de bnficier dun march dont elle savait que ce ntait pas dans
lintention de lautre partie de le passer230, dans le devoir dinformation prcontractuel porte
limite reconnu dans certaines hypothses par les Cours231, ou encore les doctrines de
promissory estoppel232, ils ne fondent pas le devoir de minimiser le dommage. Celui-ci est
indissociable dune conception efficace du contrat dont la force obligatoire se rapporte la
prestation convenue. Le devoir de minimiser le dommage en droit anglais prolifre dabord en
raison de la primaut de lexcution par quivalent, puisquil sagit dun mcanisme relatif
lvaluation du montant des dommages et intrts. Il impose ensuite au crancier dadopter un
comportement efficace en prservant, dans la mesure du raisonnable, lopration contracte. Il
contraint indirectement le crancier aller chercher ailleurs un substitut lopration et met
donc indirectement un terme la possibilit du dbiteur de sexcuter. Il va ainsi de pair avec la
rsolution unilatrale du contrat.
Thoriquement, le devoir de minimiser son dommage apparat difficilement conciliable
avec la conception franaise du contrat et de sa force obligatoire, quelle soit centre sur le lien
contractuel ou sur les fondements moraux.
Moralement dabord, eu gard au principe du respect de la parole donne, rien ne justifie
que le crancier doive tre soumis quelconque obligation afin dallger le dbiteur fautif.
Quant lattachement port au lien contractuel ensuite, il conviendrait de rflchir deux fois
avant dimporter ce mcanisme dans notre droit. Parce quil conduit dsunir les parties
le faire, la partie en dfaut peut demander une rduction des dommages-intrts, gale au montant de la perte qui
aurait d tre vite .
226
GAUTIER (Pierre-Yves), Contre Bentham : linutile et le droit , op. cit., n 43 et s.
227
V. notam. BROWNSWORD (R.), Contract Law: Themes for the Twenty First Century, Oxford University
Press, 2 ed. 2006, pp. 114-135
228
CLARKE, The Common Law of Contract in 1993: Is There a General Doctrine of Good Faith?, (1993), 23
HKLJ 318, 319
229
Carter v Boehm (1766) 3 Burr 1905 ; v. McKENDRICK (Ewan), Contract Law, Text, Cases and Materials,
op.cit. p. 513
230
Hartog v Colin and Shields [1939] 3 All ER 566 ; v. ibid. p. 513
231
Notts Patent Brick and Title Collective v Butler (1866) 16 QB 778; v. ibid. p. 513
232
Central London Property Ltd v High Trees House Ltd [1947] KB 130; v. ibid. p. 513

49
contractantes, il porte atteinte la force obligatoire du contrat et devrait tre subordonn, dans
les principes du droit franais, lautorisation du juge. Or cette autorisation pralable est
incompatible avec le principe qui rclame une raction rapide du crancier, alors que la
rsolution unilatrale en droit franais nest pas admise hors comportement grave du dbiteur.
Ainsi, en principe, le crancier qui sexcutera conformment son devoir mconnatra le droit
du dbiteur sexcuter. Si celui-ci dcide, malgr un retard, de sexcuter, ne pourrait-il
rclamer contrepartie de son excution au crancier qui aura pourtant dj contract avec un tiers
pour obtenir un substitut et qui devra alors payer deux fois pour la mme chose ? Lintroduction
dun tel mcanisme saccommode mal du systme cohrent de sanctions mis en place, sauf
admettre dans le mme temps le droit du crancier dunilatralement se dlier 233, manifeste
atteinte, ici encore, la force du lien.
Egalement, si le crancier avait le devoir de chercher un substitut sur le march,
quadviendrait-il de son droit, traduction ncessaire de la force obligatoire du contrat telle que
conue en droit franais, dexiger lexcution force en nature de la convention par le dbiteur
initial ? Sil dcidait de demander au juge un tel remde, mais que dans le dlai dattente de
lexamen de son affaire le dommage caus par la rupture saccroit alors quil aurait pu lviter en
cherchant un substitut, sera-t-il tenu pour responsable de ces consquences dommageables quil
avait le devoir dviter ? Dans une telle hypothse, le droit anglais refuserait dordonner
lexcution in specie ds lors que si un substitut tait disponible sur le march, alors les
dommages et intrts apparatraient comme un remde adquat et leur montant sera rduit si le
crancier a manqu son devoir de minimiser ses pertes. Ce devoir va de pair avec le test du
caractre adquat des dommages et intrts et la ncessaire subsidiarit de lexcution in specie.
Lisoler de ces mcanismes le vide de son essence et de sa cohrence au sein du systme
juridique concern.
En effet, le devoir ainsi conu porte atteinte la force obligatoire du contrat dans son
acception franaise : le lien contractuel ne peut qutre atteint dans son intangibilit par
lintroduction dun mcanisme dont la naissance tait conditionne par labsence de valeur
attache la relation et limprativit dont est dote la prestation. Toutes les fois que le crancier
aura la possibilit de trouver ailleurs ce que son dbiteur refuse de lui donner, il devra le faire car
le lien qui les unit est dpourvu de toute valeur juridique et quil nen saurait tirer aucun droit.
Lintroduction de ce devoir remettrait ncessairement en cause la primaut en droit franais de
lexcution in specie et donc, a fortiori, porterait atteinte la force obligatoire telle que conue,
ou telle quil faudrait la repenser. Mais comment repenser le principe la base dun systme
juridique cohrent, sauf remplacer aussi les concepts cl qui lentourent et introduire,

233

A cet effet : v. le Projet Terr, article 108 admettant aux cts des rsolutions judiciaire et conventionnelle la
rsolution unilatrale ; Principes Lando article 9 :301

50
notamment, la consideration, qui ne trouve pas dquivalent en droit franais du simple fait quil
est inhrent dune conception du contrat qui lui est trangre.

B Impermabilit du droit anglais la force obligatoire la franaise

A contrario, dautres voudraient moraliser le droit anglais des contrats en largissant
laccs lexcution in specie et en introduisant les mcanismes dissuadant tout manquement.
Ainsi de la proposition dintgrer en droit anglais le mcanisme de lastreinte qui est perue,
notamment par la Cour de cassation, comme une peine prive234, mesure de contrainte
caractre personnel 235. Encore une fois, ce serait mconnatre un systme cohrent bas tout
entier sur la non-juridicit de la parole donne et donc le rejet des peines prives en punissant les
manquements, et sur limprativit de lopration efficace.
Clauses pnales ou dommages et intrts punitifs, dabord, sont prohibs non tant du fait
de leur connotation punitive, mais surtout parce quils octroieraient au crancier un avantage
quil navait pas mrit, sauf ce quil ait donn contrepartie lors de la formation du contrat
linclusion dans celui-ci de la clause pnale. Il en irait ainsi du mcanisme de lastreinte qui
confre in fine au crancier une somme dargent qui sajoute lexcution en nature ou par
quivalent, et ne sintgre dans aucune dynamique dchange. Surtout, le droit anglais y voit peu
dintrt : se dsintressant de la valeur de la parole donne, il estime parfaitement appropri de
privilgier les dommages et intrts sans insister sur lexcution in specie. A dfaut, si
lexcution in specie tait ordonne, lastreinte serait utile dans la mesure des similitudes quelle
prsente avec le contempt of court sans avoir la gravit redoute des juges. Nanmoins, que la
somme due au titre de lastreinte liquide puisse finir dans le patrimoine du crancier ne prsente
aucun sens puisque sil sagit de sanctionner lirrespect de lordre donn par la Cour, lamende
devrait logiquement revenir lEtat (peine publique) et non la partie prive236. Le caractre
priv de la peine inhrente lastreinte nest pas rconciliable avec lutilit que le droit anglais
pourrait y trouver.
Ainsi, ce nest pas au regard des avantages que retire a priori chaque systme des
ensembles de solutions qui leur sont propres que doit tre dcide lincorporation de mcanismes
de sanction, mais bien eu gard la dynamique prexistante dans le systme donn quant
linteraction entre les sanctions et leurs fondements. Ngliger cet aspect serait vecteur de
confusion et de fragilisation du droit en vigueur ainsi modifi eu gard la difficile voire
impossible rconciliation des perceptions anglaise et franaise du contrat et de ses sanctions.
234

V. notam. FLOUR (Jacques), AUBERT (Jean-Luc), SAVAUX (Eric), Droit civil, t. 3, Le rapport dobligation,
op. cit. p. 130 ; dans le mme sens VINEY (Genevive) et JOURDAIN (Patrice), Trait de Droit civil, Les effets de
la responsabilit, op. cit., p. 12 et s.
235
Civ. 2me, 30 avril 2002, Bull. civ., II, n 83, RTD Civ. 2002.812 obs. Mestre et Fages ; Civ 1re, 3 avril 2002,
Bull. civ., I, n 104, RTD Civ.prc.
236
TREITEL (G.H.), Remedies for Breach of Contract: A comparative Account, op. cit. n 60, p. 62

51

CONCLUSION

Le jugement en deux vers du Marchand de Venise que nous citons en exergue : Une
livre de chair de ce marchand-l est tienne, la Cour te ladjuge et la loi te la donne , et que,
pour en faire ressortir la cruaut, Shakespeare met dans la bouche de la belle Portia dguise en
jurisconsulte, semble vouloir montrer combien la question que nous avons tudie nest au fond
quun problme empirique quil serait dangereux de rsoudre par voie de principes. L semble
rsider par excellence lapproche anglaise : la question de lexcution force en nature ou par
quivalent tient davantage la pratique quaux principes. Ce constat, qui aurait t dict par
lvolution historique de la construction du systme juridique en Angleterre, des Romains aux
Normands, serait aujourdhui justifi par des considrations defficacit conomique, et port
par le courant Law and Economics qui se rpand avec ferveur Outre-Atlantique.
A contrario, le systme juridique franais, dont le Code civil est le meilleur exemple,
sest construit partir de principes crits et non dduits de la pratique, abstraits et gnraux,
devant guider lmergence des solutions dans lesprit faonn par le syllogisme juridique.
Lhritage du droit romain, associ celui du droit canonique, a rig le contrat en objet sacr
renfermant les volonts des parties, symbolisant la parole qui a t donne et que le droit
protgera car cela est juste, et non seulement pratique.
A chaque systme ainsi construit sa solution de principe tel que la comparaison entre
droits anglais et franais semblait voue lchec. Cependant, la question de lexcution force
en nature ou par quivalent revt une dimension pratique indniable : elle est voue ntre
pose quen fin de vie de lobligation, pour remdier latteinte qui lui a t porte, dans la
pratique, par une partie ; elle est indissociable du contexte et des circonstances pratiques et la
rponse qui y sera apporte ne peut en tre dracine. Alors, la comparaison a retrouv toute sa
vigueur au stade de lanalyse des consquences pratiques du choix entre lune ou lautre option.
Lanalyse imposait de se placer au niveau des parties, premires concernes par la question.
Plaant dabord le curseur sur la situation du crancier, on a pu constater lassouplissement des
principes de Common Law vers un largissement de loctroi de lexcution in specie, que ce soit
par la relativisation du test de ladquation des sanctions, par lencouragement de la facult de
remplacement (apprhende dun point de vue franais en tant que mthode dexcution en
nature), par lutilisation frquente des injonctions, par loctroi de principe de la specific
performance en matire de vente immobilire ou par lvaluation du montant des dommages et
intrts (base sur lintrt attendu afin de permettre au crancier dobtenir de son ct la
prestation contracte). Dplaant le curseur, ensuite, sur la situation du dbiteur, on a pu

52
constater lassouplissement des principes de droit franais soulignant linfriorit pratique de
lexcution in specie qui, dans les faits, savre quantitativement moins accorde par les juges
puisque moins sollicite par le crancier qui voit dans lexcution par quivalent une meilleure
satisfaction, en gnral, de ses intrts, ne serait-ce que du fait de la lourdeur des voies
dexcution et lincertitude de lissue dun ordre dexcution force en nature. Les deux
systmes ont ncessairement but sur un obstacle commun : quil soit thorique, Nemo
praecise potest cogi ad factum , ou pratique, il est impossible in fine de forcer quelquun faire
ce quil ne veut pas, ou quil ne peut pas (hypothses dimpossibilit).
Ces rapprochements pratiques auraient pu tre le prsage dun rapprochement thorique,
autour de la notion dobligations dont lessence commanderait quelles soient excutes de
manire spontane et excluraient tout ordre dexcution in specie, conformment aux
orientations des deux systmes accordant rciproquement un intrt aux attentes lgitimes et
prvisions des parties. Nanmoins, sarrter sur cette hypothse aurait rvl tout larbitraire de
la dmarche compare : retenir les lments plaidant pour un rapprochement en faisant
abstraction des diffrences subsistantes et tmoignant dun foss plus grand entre deux
conceptions opposes du contrat.
A cet gard, la terminologie employe par chaque systme est dabord utile puisque
semble marquer lopposition entre un droit empreint de morale dans lequel le contrat renferme la
parole de chacun, le manquement laquelle constitue une violation engendrant responsabilit
pour la personne coupable qui doit tre punie davoir caus un tort la victime ; et un autre droit
se souciant plutt de lutilit que renferme le contrat pour lconomie de march et donc la
socit, le manquement constituant une rupture laquelle le droit doit remdier de manire
efficace, sans pnaliser ni lune, ni lautre des parties mais prenant toujours soin de rpartir
efficacement les ressources. Lexcution force en nature prosprait naturellement dans ce
premier systme dans lequel octroyer des dommages et intrts, dans la mesure o ils ne
pouvaient tre punitifs, conduisait permettre au dbiteur fautif dchapper sa parole et,
parfois, den tirer profit ; tandis que lexcution par quivalent paraissait la solution la moins
coteuse et la plus utile, encourageant le comportement efficace du crancier.
Mais la terminologie employe par chaque systme est ensuite porteuse de
paradoxe puisque l o le droit franais fait interagir un crancier avec un dbiteur, le droit
anglais met en relation un promettant 237 et un promis 238, la premire hypothse renvoyant
lopration conomique et la seconde la promesse, alors que justement cest lattention porte
par chacun de ces systmes, de manire inversement proportionne au vocabulaire employ, qui

237
238

promisor
promisee

53
trahit la diffrence fondamentale tenant aux conceptions du contrat et de sa force obligatoire,
desquelles dcoulent ncessairement la sanction de linexcution.
Ainsi, l o le droit franais insiste pour que le dbiteur sexcute, la force obligatoire
tant attache au lien unissant les parties du fait de leur parole, le droit anglais met tout en uvre
pour que le contrat, cest--dire la prestation, soit excut, la force obligatoire sattachant alors
lopration contractuelle conomiquement connote, le tout tant indissociable du systme
gnral constituant le droit des contrats, de leur formation leur excution. Le contrat en droit
franais se forme par le seul change de consentements, l o, en droit anglais, un changecontrepartie est en plus requis. Le droit franais insiste sur la validit, la force, la puret du
lien qui unit les parties en les obligeant collaborer de bonne foi et ce avant mme que tout
contrat soit conclu, alors quun tel devoir est peru en droit anglais comme tranger au processus
de la formation du contrat et vecteur tant dinscurit que dincertitude. Parce que le crancier
franais doit respecter le lien qui lunit au dbiteur, il ne peut rsoudre unilatralement le contrat
ni chercher un substitut lexcution sans laval pralable du juge, alors que le promis
anglais en a lobligation du fait du devoir de minimiser son dommage dont le corollaire
ncessaire nest autre que la facult de rsiliation unilatrale. Parce que le dbiteur franais ne
peut chapper au lien cr, il se doit dexcuter lui-mme la prestation promise, alors que le
promettant anglais peut se dlier en versant des dommages et intrts, traduction ncessaire de la
force obligatoire du contrat en droit anglais qui porte sur lopration contractuelle dimension
conomique, expliquant par ailleurs lexclusion des prjudices non pcuniaires du calcul des
dommages et intrts, sauf avoir t entrs en amont dans la consideration et sinscrivant alors
ncessairement dans un schma conomique.
Dans ce contexte, la tche du juriste europen dsireux dlaborer un droit commun des
contrats semble voue lchec. En effet, il nest plus affaire de politique juridique, comme la
dmontr la permabilit des droits franais et anglais aux approches conomiques et
moralisatrices de chacun, mais dimpratif de cohrence. Les droits respectifs peuvent trouver
intrt incorporer des mcanismes de lun ou de lautre dans leur systme interne. Ils devront
nanmoins veiller passer outre les bnfices apparents pour procder un vritable contrle de
conformit du mcanisme lentier systme de solutions, dfaut de quoi la modernisation du
droit des contrats risque de se transformer en vritable crise du droit des contrats.
Ainsi, dfaut de pouvoir harmoniser, il faut choisir la politique suivre. A cet gard, un
choix semble se poser entre, dune part, un systme contractuel tout entier tourn vers des
considrations pratiques conomiques et qui se rvle tre dune redoutable efficacit, marquant
un certain assouplissement et une ouverture aux considrations morales et, dautre part, un
systme contractuel empreint de principes, soucieux de prserver des valeurs telle que la parole

54
donne et dimposer des comportements plus vertueux quefficaces aux contractants, souvrant
progressivement lapprciation souple de ladquation des sanctions.
Si lon part du constat quen pratique les diffrences semblent seffacer, alors le bon sens
voudrait que lon privilgie un systme empreint de valeurs plutt quun autre polic par
lconomie de march. Mais cette opinion nest autre que celle du juriste lev aux principes &
valeurs irriguant le droit franais et nexclut pas que loption inverse trouve faveur aux yeux du
juriste anglais, berc d accords dissonants 239.

239

Expression employe par Monsieur Denis MAZEAUD relativement aux propositions du Projet Terr rappelant
lesprit anglais, animes par une idologie radicalement diffrente , par contraste avec la philosophie de notre
modle contractuel , in Une nouvelle rhapsodie doctrinale pour une rforme du droit des contrats , op. cit. n8

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Mixte, 26 mai 2006, n03-19.376 et 03-19-495 : JurisData n 2006-033690 : Bull. civ. 2006,
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rapporteur,
site
de
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cour
de
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44.html#N_53_)
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Attorney-General v Blake [2001] 1 AC 268
Balfour v Balfour [1919] 2 KB 751
Banco de Portugal v Waterlow & Sons Ltd [1932] AC 452
Beswick v Beswick [1968] AC 58
Brett v East India and London Shipping Co Ltd (1864) 2 H. & M. 404
British Westinghouse Electric and Manufacturing Co Ltd v Underground Electric Railways
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Chappel & Co v Nestl [1960] AC 87
Coles v Trecothick (1804) 9 Ves. 234, 246
Co-operative Insurance Society Ltd v Argyll Stores (Holdings) Ltd [1998] AC 1
Coulls v Bagots Executor & Trustee Co Ltd [1967] A.L.R. 385
Dunlop Pneumatic Tyre Ltd v New Garage and Motor Co Ltd [1915] AC 79

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Dunlop Pneumatic Tyre Co. v Selfridge and Co. Ltd [1915] AC 58
Edwards v Skyways [1964] 1 WLR 349
Esso Petroleum Ldt v Commissioners of Customs and Excise [1976], 1 WLR 1
Evans Marshall & Collective Ltd v Bertola SA [1973] 1 W.L.R. 349
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Fothergill v Rowland (1873) LR 17 Eq 132
Grant v Australian Knitting Mills Ltd [1936] AC 85
Hadley v Baxendale (1854) 9 Exch 341
Hamilton Jones v Davis & Snape (a firm) [2003] EWHC 3147 (Ch), [2004] 1 All ER 657
Hartog v Colin and Shields [1939] 3 All ER 566
Hughes v Metropolitan Railway Company, (1877) 2 App Cas 439
Johnson v Shrewsbury and Birmingham Ry (1853) 3 D.M. & G. 358
Jones v Padavatoon [1969] 1 WLR 328
Lloyds Bank v Bundy [1975] QB 326
Lowther (1806) 3 Ves. 95 ; Falcke v Gray (1859) 4 Drew. 651 at 658
Mahmud v Bank of Credit and Commerce International SA [1998], AC 20
McAlpine Construction Ltd v Panatown Ltd [2001] 1 AC 518
Notts Patent Brick and Title Collective v Butler (1866) 16 QBD 778
P & O Nedlloyd BV v Arab Metals Co [2006] EWHC 2433 (Comm)
Payzu Ltd v Saunders [1919] 2 KB 581
Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827 ; [1980] 2 W.L.R. 283
Piklington v Wood [1953] Ch 770
Pusey v Pusey (1684) 1 Vern 273 ; Somerset v Cookson (1735) 3 P. Wms 390 ; Lowther v
Radford v De Froberville [1997] 1 W.L.R. 1262, [1978] 1 All E.R. 33, Ch D
Rainbow Estates v Tokenhold [1999] Ch. 64
Re Park Air Services [1999] 1 All E.R. 673
Rigby v Connol (1880) 14 Ch. D. 482, 487
Robinson v Harman (1848) 1 Exch 850
Ruxley Electronics and Construction Ltd v Forsyth [1996] AC 344
Socit des Industries Mtallurgiques SA v The Bronx Engineering Co Ltd [1975] 1 Lloyds
Rep 465
Taylor v NUS [1967] 1 W.L.R. 532
The Scaptrade [1983] 2 AC 694
Tito v Waddell (No 2) [1977] Ch 106, 322
Tweddle v Atkinson (1861) 1 B & S 393
Walford v Miles [1992] 2 W.L.R. 174, [1992] 2 AC 128
White and Carter (Councils) Ltd v McGregor [1962] AC 413
Wishart v National Association of Citizens Advice Bureaux [1990] I.C.R. 794Wroth v Tyler
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http://www.freshfields.com/_download/publications/newsletters/paris/Chancellerie.pdf
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BETEILLE et enregistre la Prsidence du Snat le 9 juillet 2010
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63

TABLE DES MATIERES

Sommaire........................................................................................................................................ 4
Tableau des abrviations ............................................................................................................... 5
INTRODUCTION......................................................................................................................... 7

Premire Partie EVOLUTION DES PRINCIPES .............................................................. 12

SECTION 1re Histoire dune opposition.......................................................................... 12
1 Histoire de la Common Law et subsidiarit de lexcution force en nature ........ 13
A Impact de lhritage romain ..................................................................................... 13
B Naissance de la juridiction dEquity......................................................................... 14
2 Histoire du droit franais et primaut de lexcution force en nature ................ 15
A Le point de dpart thorique ..................................................................................... 15
B Lincertitude thorique.............................................................................................. 16

SECTION 2me Ralit pratique dun rapprochement.................................................. 19

1 Lapparent effacement de lopposition .................................................................... 19
A Llargissement des droits respectifs ........................................................................ 19
B La faveur pratique pour loctroi de dommages et intrts ....................................... 22
2 La pratique, vecteur dun rapprochement thorique ?.......................................... 24
A La proposition dun critre commun........................................................................ 25
B - Analyse critique du critre propos ........................................................................... 27

Seconde Partie DE LOPPOSITION DES SANCTIONS LOPPOSITION DES

SYSTMES ................................................................................................................................... 30

SECTION 1re Les Thories du Contrat ........................................................................... 30

1 Les termes acquis de lopposition ............................................................................. 30
A Lefficacit du contrat en Common Law.................................................................. 31
B Valeur de la parole donne en droit franais ........................................................... 33
2 Les termes renouvels de lopposition ..................................................................... 36
A La force obligatoire du lien contractuel ................................................................... 36
B La force obligatoire de lopration contractuelle ..................................................... 39

SECTION 2me Avenir dune harmonisation ?................................................................ 44

1 Lapport positif de la mthode comparative ........................................................... 44
A Permabilit du droit anglais une moralisation du droit des sanctions ............... 44
B Permabilit du droit franais lanalyse efficace des sanctions ........................... 45
2 Lapport destructeur de la mthode comparative .................................................. 47
A Impermabilit du droit franais la force obligatoire langlaise ................ 47
B Impermabilit du droit anglais la force obligatoire la franaise ............... 50
CONCLUSION ........................................................................................................................... 51
Bibliographie ................................................................................................................................ 55
Table des matires ........................................................................................................................ 63