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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA CIVL
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

con ocasin de la solicitud de indemnizacin
por daos y perjuicios
CAS. N 2182-2006 SANTA - Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
Tipo de proceso
: Recurso de Casacin
Recurrente
: Jorge Christian Nazario Villalba
Contraparte
: Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros
Materia
: Indemnizacin por daos y perjuicios - Ejercicio abusivo del derecho
Fecha de Res.
: 19/12/2006
Pronunciamiento
: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Christian Nazario Villalba, y, en
consecuencia, en observancia de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil, declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos doce, su fecha
treinta de Enero del dos mil seis e INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON que
el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto.
Base Normativa
: Constitucin Poltica: Artculo 103.
Cdigo Civil: Artculo II Ttulo Preliminar
Cdigo Procesal Civil: Artculo 386 y 396.
Resea:
En el presente caso, el recurrente interpuso recurso de casacin contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia del Santa que, confirmando la sentencia de primera instancia, declar improcedente la demanda
interpuesta por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos y perjuicios sealando que con su demanda no existe abuso del derecho de su parte, pues la pretensin
de reclamar una indemnizacin por daos y prejuicios en la va civil por la prdida de la visin en su ojo derecho, se
encuentra fuera de lo concebido como ejercicio abusivo del derecho, puesto que no se provoca desarmona social, ni se
conlleva a una situacin de injusticia entre otros elementos esenciales.
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La sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda del recurrente Nazario Villalba sobre indemnizacin por daos y perjuicios, seal que como ste se constituy en parte civil en el proceso penal por lesiones graves,
por tal razn, ya no puede interponer la presente demanda civil sobre indemnizacin por los mismos daos que han sido
materia de resarcimiento mediante sentencia ejecutoriada recada en el referido proceso penal.
Al respecto la Corte Suprema define al ejercicio abusivo del derecho como una figura por la cual se ejerce un derecho fuera de
la finalidad econmica social para la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente.
En este orden de ideas, la Corte Suprema concluye que es un hecho incontrovertible en el presente juicio la existencia
de una lesin fsica en la persona del demandante (ceguera en el ojo derecho), lo que evidentemente le ha ocasionado
un perjuicio irreversible, siendo ello as, no se infiere que la interposicin de la presente demanda pretenda un beneficio
desmedido o ilcito para concluirse de esta forma en que se est haciendo uso del ejercicio abusivo de un derecho y que si
bien es cierto que en el proceso penal se ha sealado una reparacin econmica a favor del actor, quien en dicho proceso
se constituy en parte civil; tambin lo es, que ello no es bice para que con mayores elementos de juicio se reclame en
la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin ocasionada al actor.
Por todo ello, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declar FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por don Christian Nazario Villalba, declar NULA la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Santa e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia que declar improcedente la demanda interpuesta
por don Jorge Christian Nazario Villalba contra don Manuel Serapio Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin por daos
y perjuicios; ordenando que el Juzgado de origen emita una nueva decisin sobre el fondo del asunto.
RESOLUCIN
CAS. N 2182-2006 SANTA.
dida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Santa que, confirmando la senten-
Lima, diecinueve de diciembre del dos mil
cia de primera instancia de fojas cuatrocien-
seis.-
tos treintinueve, su fecha veinte de Octubre
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
del dos mil cuatro, declara improcedente la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la
demanda interpuesta por don Jorge Christian
causa dos mil ciento ochentids dos mil seis;
Nazario Villalba contra don Manuel Serapio
el da de la fecha, producida la votacin corres-
Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin
pondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO:

Es materia del presente recurso de casacin la

sentencia de vista de fojas quinientos doce, su
fecha treinta de Enero del ao en curso, expe-
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por daos y perjuicios;
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Mediante resolucin de fojas veintisis del
cuadernillo de casacin formado en este Su-
premo Tribunal, de fecha cinco de Septiembre del ao en curso, se ha declarado proce-
dente el recurso de casacin interpuesto por
nal; que, a ello agrega que su pretensin no se
causales previstas por los incisos 1 y 2, del
del derecho, por el contrario lo que se busca es
don Jorge Christian Nazario Villalba, por las
encuentra prevista dentro de la figura de abuso
artculo 386, del Cdigo Procesal Civil, rela-
tutelar un derecho ya que con la suma fijada en
tivas a la interpretacin errnea de normas de
el proceso penal no cubre ni el cinco por ciento
derecho material;
de los gastos que generan la operacin del de-
mandante, tomando en cuenta que ya perdi la
3. CONSIDERANDO:

vista del ojo derecho y podra perder la del ojo
Primero: Como se ha anotado precedentemente se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal relativa a la interpretacin
izquierdo;

errnea de los artculos II del Ttulo Preliminar
mente la disposicin legal pertinente al caso
ltica del Estado, en base a la alegacin hecha
que estn resolviendo, pero le han dado una
por el impugnante de que al emitirse la resolu-
interpretacin o alcance que no se desprende
cin de vista, se precisa que al solicitarse en la

va civil indemnizacin por daos y perjuicios,
habindose ya cancelado los mismos en la va
tacin errnea, sta se configura cuando los
magistrados de mrito han aplicado correcta-
del Cdigo Civil y 103 de la Constitucin Po-
103
Segundo: Que, con relacin a la interpre-
de su texto;

Tercero: El Artculo II del Ttulo Preliminar
penal, existe ejercicio abusivo del derecho a
del Cdigo Civil, seala que la ley no am-
afirma que la interpretacin correcta de dichas
derecho. Al demandar indemnizacin u otra
existe abuso del derecho de su parte, pues la
medidas cautelares apropiadas para evitar o
subjetivas y objetivas como se seala a conti-
lado, el numeral 103 in fine de la Constitucin
mrito de las normas citadas; en tal sentido,
para el ejercicio ni la omisin abusivos de un
normas ha debido realizarse partiendo que no
pretensin, el interesado puede solicitar las
pretensin se encuentra dentro de situaciones
suprimir provisionalmente el abuso. De otro
nuacin; existe ejercicio abusivo del derecho
Poltica del Estado, regula que la Constitu-
cuando se provoca desarmona social, cuando conlleva a una situacin de injusticia entre
otros elementos esenciales, en el caso materia
del presente proceso refiere- que no existe

desarmona social, por el contrario la sociedad
reconoce que por un ojo no debe abonarse la
suma de tres mil nuevos soles sino una suma

que cuando menos busque justificar la perdida de tal elemental sentido, no existe injusticia
cuando se reclama un resarcimiento mnimo

que no ha sido valorado objetiva ni subjetivamente de forma adecuada por el juzgador pe-
cin no ampara el abuso del derecho;

Cuarto: El ejercicio abusivo del derecho es
una figura por la cual se ejerce un derecho
fuera de la finalidad econmica social para 104

la que fue concebido, atropellando un inters legtimo, an no protegido jurdicamente.
Cuando el titular de un derecho lo ejercita
con el fin de daar a otro, no con el fin de

beneficiarse. La doctrina vigente ha sealado
que el nombre de la figura est mal dado, ya
que el derecho no abusa, sino el abuso se con-
figura por su ejercicio abusivo. Por lo tanto,
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la norma est hecha para regular la conducta
sino a la manipulacin negligente por parte
dores: la buena fe, la moral, la equidad. Lo
lugar en que fueron dejadas a otro ambiente
humana; pero existen otros preceptos regulaque se configura es un actuar conforme a un

precepto escrito, pero ajeno a sus bases;

Quinto: Para determinar si en el caso de autos se ha interpretado errneamente o no las
normas legales en comentario, es necesario
hacer un breve anlisis de lo actuado en el
proceso: 1) El accionante solicita se le indemnice por daos y perjuicios producidos por el
dao irrogado a su persona en la suma de cuatrocientos mil nuevos soles, refiriendo, que
con fecha dieciocho de Marzo del dos mil los
demandados don Manuel Serapio Ortiz Palomino y don Wilson Roberto Bulnes, trabajadores de la Empresa Embotelladora RIVERA
Sociedad Annima llegaron al inmueble de
propiedad de sus padres, lugar donde existe
una Bodega y procedieron a dejar el pedido
de las bebidas solicitadas, siendo que posteriormente se produjo un accidente consistente
en una explosin producida por el descuido

de los demandados quienes habran dejado
productos con gas a exposicin del sol provocando una explosin que le ha causado daos en su persona, habiendo perdido la visin
del ojo derecho; lo que ha motivado que haya
dejado de trabajar y truncado su desarrollo
profesional, pues es un profesional de la salud

(Tcnico Dental). 2) El codemandado Wilson
Roberto Bulnes Cavero por derecho propio y
por Embotelladora RIVERA Sociedad Annima, al contestar la demanda; sostiene, que
la explosin de la caja de gaseosas no ha ocurrido por culpa de los trabajadores de la entidad recurrente ni a un defecto de fabricacin
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del demandante al trasladar las mismas del

del inmueble; ms an si se tiene en cuenta
que dicho evento culposo se produjo cuando
el camin repartidor ya se haba retirado del
lugar. Agrega que en el propio atestado policial se ha concluido que no hubo intencionalidad para la produccin del hecho. 3) Con la
copia obrante a fojas setentisis, se verifica la
existencia de la resolucin expedida en el proceso penal (derivado de los mismos hechos en
que se sustenta la presente demanda), mediante el cual se tuvo constituido en parte civil al
hoy demandante. 4) En la audiencia corriente
a fojas ciento treintids se fijaron los puntos
materia de la presente controversia consisten-
te en: a) determinar si la causa del accidente

se ha debido gravemente al intentar moverse
una de las cajas de bebida gaseosa. Asimismo los abogados de ambas partes piden que
se establezca como punto controvertido, en
atencin a sus medios probatorios que ofrecen ambas parte, que se determine la causa
de la explosin de la botella que ocasion la

lesin al demandante, b) determinar los daos ocasionados al demandante, c) determinar la responsabilidad de los demandados, y
d) determinar el monto de la indemnizacin a
que hubiere lugar. 5) A fojas ciento cuarentids obra el informe mdico, de fecha tres de
Enero del dos mil dos efectuado en la persona
del demandante, emitido por el Hospital La
Caleta del Ministerio de Salud, en el que se
da cuenta de los daos sufridos por el deman-
dante al trasladar cajas de gaseosa y explotar

una botella (vidrio) cuyos fragmentos le produjeron lesiones en la cara, prpado, y globo
ocular derecho, con el diagnstico final de:
por los mismos daos que han sido materia
trante con desprendimiento de retina. 6) A
toriada recada en el citado proceso penal. 8)
ceguera en el ojo derecho por trauma pene-
de resarcimiento mediante sentencia ejecu-
fojas trescientos sesenta la codemandada em-
A fojas cuatrocientos cuarentisiete el deman-
presa Compaa Embotelladora Rivera Socie-
dante formula recurso de apelacin sealando
judiciales del proceso penal por lesiones gra-
se seala la norma en la cual se sustenta la
dad Annima present copias de los actuados
que en ninguno de los extremos de la apelada
ves en agravio del hoy accionante, adjuntando
improcedencia de la demanda. Agrega, que
la copia del escrito mediante el cual consign
el artculo 54 del Cdigo de Procedimientos
la suma de tres mil nuevos soles, importe que
Penales no prohbe a la persona que se cons-
corresponde al pago de la reparacin civil fija-
tituy en parte civil en un proceso penal a ac-
do en la sentencia recada en el aludido proce-
cionar en la va civil; sostiene que el Juzgado
so penal. 7) La sentencia de primera instancia
no ha invocado la norma expresa que susten-
expedida en autos y corriente a fojas cuatro-
te la improcedencia de la presente demanda,
cientos treintinueve, declar improcedente
contraviniendo el artculo 139, inciso 5), de la
la demanda, tomando como fundamento que
Constitucin, referido a la motivacin escrita
como aparece del proceso penal que corre
de las resoluciones judiciales, lo que no se ha
documentado en el expediente acompaado
tenido en cuenta al momento de sentenciar. 9)
y de la sentencia de vista que corre agregada
La sentencia de vista de fojas quinientos doce
a fojas trescientos sesentids a trescientos se-
ha concluido por confirmar la sentencia apela-
senticuatro de estos autos, se ha reservado el
da que declar improcedente la demanda, se-
fallo condenatorio a los demandados en este
alando que el monto indemnizatorio definiti-
proceso, don Manuel Serapio Ortiz Palomi-
vo fijado en el proceso penal (tres mil nuevos
no y don Wilson Roberto Bulnes Cavero por
soles), ha sido pagado por el tercero civilmen-
el delito de lesiones culposas en agravio de
te responsable, Embotelladora Rivera Socie-
Jorge Christian Nazario Villalba, por lo que
dad Annima, y por lo tanto, si el ntegro de
resulta obvio que la medida dictada (proceso
la reparacin civil se encuentra cancelada, se
penal) se funda en consideraciones de respon-
ha satisfecho el resarcimiento que dispone el
sabilidad en este caso a ttulo de culpa- del
artculo 93 del Cdigo Penal. Aadiendo, en
imputado, en los hechos materia del proceso,
ese sentido resulta manifiestamente improce-
que son los mismos que han generado daos
dente pretender nueva indemnizacin por los
extracontractuales materia de la presente pre-
mismos hechos, desde que la Constitucin
tensin indemnizatoria en la presente causa;
en su artculo 103 y el Cdigo Civil en su
agregando, asimismo, que el agraviado don
numeral II del Ttulo Preliminar proscribe el
Jorge Nazario Villalba se constituy en parte
civil en el mencionado proceso, concluyendo

en que por tal razn ya no puede interponer la
presente demanda civil sobre indemnizacin
ejercicio abusivo del derecho;

Sexto: De lo expuesto, se arriba a la conclusin que en el caso de autos se ha interpretado
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errneamente las normas legales en comen-
que, en el caso de autos, la conducta de los
el presente juicio la existencia de una lesin
sabilidad y adems en el presente proceso
tario, pues es un hecho incontrovertible en
demandados encaja en este tipo de respon-
fsica en la persona del demandante (cegue-
la indemnizacin por daos y perjuicios
est basada en hechos que se derivan de la
ra en el ojo derecho), lo que evidentemente
explosin de la botella, trayendo consigo al
le ha ocasionado un perjuicio irreversible,
agraviado la prdida del ojo derecho, trun-
siendo ello as, no se infiere que la interpo-
cando su proyecto de vida por lo que como
sicin de la presente demanda pretenda un
producto de esta explosin es que actual-
beneficio desmedido o ilcito para concluirse
mente se encuentra impedido de ejercer su
de esta forma en que se est haciendo uso del
ejercicio abusivo de un derecho. Es que, si
profesin y con el peligro de que pierda la
sealado una reparacin econmica a favor
y perjuicios que se reclaman en esta causa
y en parte civil; tambin lo es, que ello no
de sancin penal y de reparacin civil en el
juicio se reclame en la va civil el quantum
configura la imposibilidad jurdica expuesta
bien es cierto que en el proceso penal se ha
otra vista; siendo as, al no derivar los daos
del actor, quien en dicho proceso se constitu-
del mismo hecho daoso que fue materia
es bice para que con mayores elementos de
proceso invocado por la Sala de mrito no se
indemnizatorio correspondiente a la lesin
por el Colegiado;
ocasionada al actor. Por lo que en atencin

a la finalidad dikelgica del presente recur-
so impugnatorio es menester casar la reso-
est obligado a indemnizarlo. El descargo por
de la apelada a fin de que los organismos de
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
mrito, emitan una nueva decisin, teniendo
Siendo que en el caso de autos habindose ya
en cuenta que la finalidad del proceso civil es
determinado que no se configura el ejercicio
lograr la paz social en Justicia;
abusivo de un derecho, es posible, por lo tanto,
reclamar la indemnizacin correspondiente
Stimo: En cuanto a la denuncia casatoria
por el dao que se enuncia en la demanda, el
relativa a la inaplicacin del artculo 1969
mismo que en todo caso deber ser compul-
del Cdigo Civil, el impugnante sostiene
sado por las instancias de mrito al decidir la
que la Sala Civil al sealar que el agravia-
litis y establecer de esta forma si resulta perti-
do no puede interponer posteriormente una
demanda civil sobre indemnizacin por los

mismos daos que ya han sido materia de re105
sarcimiento mediante sentencia ejecutoriada
recada en el proceso penal ha inaplicado el

artculo 1969 del Cdigo Civil, el cual prev la responsabilidad civil subjetiva; siendo
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bilidad del tipo objetivo y seala que aquel

que por dolo o culpa causa un dao a otro
lucin de vista y declarar la insubsistencia
Octavo: La citada norma regula la responsa-
nente o no la norma en comentario;

Noveno: Por lo que en atencin a las motivaciones propuestas en el presente recurso
impugnatorio y dada la finalidad dikelgica
del recurso de casacin, esta Sala Suprema
debe casar la resolucin de vista y declarar
106
la insubsistencia de la apelada, a fin de que
Octubre del dos mil cuatro; ORDENARON
ciamiento sobre el fondo del asunto. Por tal
cisin sobre el fondo del asunto; en los segui-
las instancias de mrito emitan un pronun-
que el Juzgado de origen emita una nueva de-
consideraciones,

dos contra don Manuel Serapio Ortiz y otros;
DISPUSIERON la publicacin de la presen-
Declararon FUNDADO el recurso de casa-
te resolucin en el diario oficial El Peruano
cin interpuesto por don Christian Nazario
Villalba, y, en consecuencia, en observancia
bajo responsabilidad y los devolvieron.-
de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 396
SS.
la sentencia de vista de fojas quinientos doce,
CARRIN LUGO
del Cdigo Procesal Civil, declararon NULA

su fecha treinta de Enero del dos mil seis e
INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas

cuatrocientos treintinueve, su fecha veinte de
TICONA POSITGO
FERREIRA VILDOZOLA
PALOMINO GARCA
HERNNDEZ PREZ
Comentario
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a sentencia in comento nos trae a

colacin una institucin jurdica
de esencial importancia, que ha
sido tratada por el Derecho Civil inicialmente, y recogida posteriormente por el Derecho Constitucional, como es el ejercicio
abusivo del derecho. Al respecto, el artculo
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984 lo enuncia de la siguiente manera:
ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho debe entenderse no solamente a la ley

en el sentido formal, expedida por el Congreso de la Repblica, sino al ordenamiento
jurdico en general. Asimismo es menester
recalcar que as como el sistema jurdico no
ampara el ejercicio abusivo del derecho tampoco ampara la omisin al ejercicio abusivo
del derecho.
De otro lado, la Constitucin Poltica de

1993 recoge posteriormente la referida institucin, estableciendo, en el Captulo II de
la Funcin Legislativa, dentro del Ttulo IV,
Estructura del Estado, lo siguiente:
Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra
pretensin, el interesado puede solicitar
las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el
abuso. (nfasis nuestro)
Naturalmente, cuando el Cdigo Civil

hace referencia a que la ley no ampara el
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes

especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas. La ley, desde
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su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo. La ley se deroga slo por otra ley.
Tambin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionalidad.

ria de la Corte Suprema que se produce

un ejercicio abusivo del derecho, [c]
uando el titular de un derecho lo ejercita con el fin de daar a otro, no con el
fin de beneficiarse.

La Constitucin no ampara el abuso del

derecho. (nfasis nuestro)
Pero qu es el ejercicio abusivo del derecho? cuales son sus orgenes, teoras y alcances? Ha sido aplicado el criterio correctamente por la Corte Suprema en el caso in
examine? Estas preguntas pasaremos a atender a continuacin.
1.
Definicin del ejercicio abusivo del

derecho
La jurisprudencia civil y constitucional,

as como la doctrina nos da luces acerca
del significado del ejercicio abusivo del
derecho, as como de sus alcances.
109
As, la Corte Suprema define, en el considerando cuarto de la sentencia in comento, al ejercicio abusivo del derecho
como una figura por la cual se ejerce
un derecho fuera de la finalidad econmica social para la que fue concebido,
atropellando un inters legtimo, an
no protegido jurdicamente. En este
sentido, destaca la Sala Civil Transito-
La Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema enfoca al ejercicio abusivo del
derecho como un freno al ejercicio de
los derechos, para mantenerlo dentro
del cauce de lo lcito. As, el referido
rgano colegiado seala que esta institucin se configura como un lmite
jurdico contenido en nuestro Cdigo
[Civil], tendiente a que el individuo
ejercite sus derechos subjetivos, sin
causar lesin o dao a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas
especficas; lo que implica la existencia
de la intencin de dar, la ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres,
lealtad y confianza recproca.(1)
Complementando lo anteriormente
expuesto, Fernndez Sessarego sostiene que [e]n el `abuso del derecho se
parte siempre de la preexistencia de un
derecho subjetivo del cual es titular el
actor. El agente del ejercicio o la omisin abusivos posee, siempre y necesariamente, un derecho subjetivo.(2)
A su vez, el Tribunal Constitucional
peruano trae a colacin un caso de ejer-
(1) Sentencia en casacin de la Sala civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, CAS. N 559-2002 LIMA, emitida el 30
de abril de 2003 y publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Oficial El Peruano.
(2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En: La Constitucin comentada artculo por artculo. Lima: Gaceta
Jurdica, 2005. Pg. 174.
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cicio abusivo del derecho, cuando la

persona demandante en un proceso de
hbeas corpus, emplea dicho proceso
constitucional, ejercitando su derecho
de accin para pretender dejar sin efecto resoluciones judiciales que no guardan relacin con el objeto del referido
proceso, por lo que con este tipo de
pretensiones, lo nico que se consigue
es dilatar la atencin oportuna de las
autnticas demandas de justicia constitucional.(3) As, el citado rgano colegiado esboza el siguiente ejemplo de
ejercicio abusivo del derecho:

112
Que en el presente caso es necesario poner en evidencia que el demandante ha

pretendido utilizar el proceso de hbeas
corpus para dejar sin efecto resoluciones
judiciales en materia civil que, como es
evidente, no tienen incidencia alguna
en la libertad individual, y de esta forma desnaturalizar el proceso de hbeas
corpus, obstaculizando la labor de los
rganos jurisdiccionales encargados de
administrar Justicia, por mandato del
artculo 138 de la Constitucin.
Que por ello se ha configurado la vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el abuso del derecho.
El abuso de los procesos constitucionales
no slo constituye grave dao al orden
objetivo constitucional sino tambin a

la tutela de los derechos fundamentales
de los dems ciudadanos. Esto es as por
cuanto al hacer un uso abusivo de los
procesos constitucionales se restringe la
posibilidad de que este Colegiado pueda
resolver la demanda de tutela de quienes legtimamente recurren a este tipo
de procesos a fin de que se amparen los
derechos fundamentales reconocidos por
la Constitucin. (4)

Sobre el particular, Marcial Rubio seala lo siguiente:
[E]l juez de la Constitucin, ha reiterado en numerosas ocasiones que el ejercicio

ilcito de un derecho no puede protegerse
jurdicamente, por lo que si existiere exceso en el ejercicio de los derechos fundamentales nunca podr otorgarse el amparo, pues en sede constitucional slo es
posible amparar el ejercicio lcito de los
derechos. (5)
2.
Origen de la teora del ejercicio abusivo del derecho
Seala la doctrina que la teora del ejercicio abusivo del derecho no presente
mucha antigedad:
Segn Warat, citando a Duguit, la teora

del abuso del derecho se origin durante
el siglo XIX y la doctrina general est de
(3) Fundamento jurdico 6 de la resolucin del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 0047-2008-PHC/TC
emitida el 13 de febrero de 2008 y publicada el 31 de julio de 2008 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
(4) Fundamentos jurdicos 7 y 8 de la resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/TC emitida
el 16 de febrero de 2007 y publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
(5) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1999. Pg. 197.
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acuerdo en sealar que no existi previamente. El fundamento de su aparicin

hace poco ms de cien aos, estara en la
necesidad de controlar los excesos en el ejercicio de los derechos de libertad y propiedad
extensivamente reconocidos por la revolucin liberal de los siglos XVIII y XIX. (6)

En este sentido, para descubrir en el origen de la referida institucin jurdica,

debemos situarnos en el siglo XIX, en
pleno desarrollo de la ideologa liberal,
propia o caracterstica del perodo de
oposicin al Antiguo Rgimen, el mismo que tena ciertamente restringidas
las libertades y derechos del hombre.
No resulta extrao que en esta poca

surjan declaraciones de gran trascendencia para la evolucin de las libertades pblicas subjetivas como la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, en cuyo texto se aprecian enunciados como el siguiente:
Artculo 2
La finalidad de todas las asociaciones

polticas es la proteccin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre;
y esos derechos son libertad, propiedad,
seguridad y resistencia a la opresin.
(nfasis nuestro)
sarrollo libre y lo ms desembarazado

de controles y obstculos posibles, los
mismos que eran fijados nicamente
por ley, ya que en esta poca el principio de legalidad ejerca la supremaca
en el sistema jurdico. En este contexto,
seala Rubio Correa que as establecidas las cosas, puede ocurrir que la libertad sea ejercida en el borde donde siendo daosa socialmente, no ha llegado a
ser ilegal por cuanto no existe normas
de excepcin expresa desde que el legislador no puede prever normativamente
todos los posibles excesos.(7)
En ese intento por reforzar estos derechos y libertades, es que se busca un de-
En este orden de ideas, la mal denominada institucin de abuso del derecho - como veremos a continuacin
- surge como herramienta que permite
al juez desautorizar y sancionar conductas que al no estar expresamente
prohibidas por el ordenamiento jurdico, no son ilcitas pero afectan la
armona social, as como los derechos
o intereses de otros.
3.
Abuso del derecho o ejercicio

abusivo del derecho?
Tal como hemos sealado, la Constitucin Poltica establece en su artculo

103, parte in fine, que [l]a Constitucin no ampara el abuso del derecho.(8)
El artculo 103 constitucional no hace
ms que recoger una frmula normati-
(6) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Vol. III. Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per,
1988. Pgs. 37-38.
1988. Pg. 39.
(8) nfasis nuestro.
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cer una precisin en su texto, pues tal

como apunta Rubio Correa en realidad no se abusa del derecho sino que
se abusa al ejercitar los derechos.(10) En
este sentido, el referido autor afirma
que la frase abuso del derecho puede prestarse a confusiones semnticas
porque permite aludir no slo al derecho subjetivo, sino tambin al derecho
objetivo.(11)
va que ya contemplaba el artculo II del

Ttulo Preliminar del Cdigo Civil de
1984, el mismo que dispona lo siguiente (antes de ser modificado):

Artculo II.- La ley no ampara el

abuso del derecho. El interesado puede
exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y,
en su caso, la indemnizacin que corresponda. (nfasis nuestro)
Este artculo fue modificado por

la Primera Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado
del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial N
10-93-JUS, publicada el 23-04-93,
la misma que recoge las modificaciones hechas por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto
Legislativo N 768, publicado el 4
de abril de 1992 y la del Artculo 5
del Decreto Ley N 25940, publicado el 11 de diciembre de 1992. As,
el Artculo II del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil establece desde entonces, hasta la fecha que [l]a ley
no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.(9)
Como podemos apreciar, la frmula

legislativa fue modificada en el caso
del Cdigo Civil, con el motivo de ha-
Este criterio ha sido considerado por

la Corte Suprema, cuando seala en
el considerando cuarto de la sentencia
bajo comentario que [l]a doctrina vigente ha sealado que el nombre de la
figura est mal dado, ya que el derecho
no abusa, sino el abuso se configura
por su ejercicio abusivo.
En este sentido, consideramos que dicho cambio tambin debera ser introducido mediante reforma constitucional en el artculo 103 de nuestra Carta
Poltica, en atencin al principio de
coherencia normativa.
4.
Posiciones acerca de la naturaleza del

abuso del ejercicio de los derechos
Rubio Correa igualmente nos da luces

acerca de las diversas concepciones que
existen en la doctrina con relacin al
abuso en el ejercicio de los derechos:
(9) nfasis nuestro.

(10) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica del
Per, 1999. Pg. 194.
1988. Pg. 42.
Enero de 2009
75
te lo ejerce y iii) los derechos son

establecidos en base a la libertad
de actuar, e incluso se puede renunciar a ejercerlo.
Que no existe el abuso del ejercicio de los derechos sino el ilcito

civil y que, por consiguiente, basta con las normas de responsabilidad civil.(12)
Que el abuso del derecho consiste en la intencin daosa del
actor, en el sentido que ejercita
su derecho para daar al otro.
No obstante, el autor descarta
esta postura sosteniendo que no
contribuye a aclarar el dilema,
pues considera que si alguien
ejerce regularmente su derecho
no habr ilcito civil as dae, y
si ejerce irregularmente su derecho, se estar claramente ante la
hiptesis de un simple ilcito civil que se resuelve por las vas de
la responsabilidad civil. (13)
Que el abuso del derecho se produce cuando se ejerce los derechos al margen del inters serio
y legtimo que subyace a su existencia. Sin embargo, esta postura
es igualmente descartada por el
autor, en razn de que i) resulta
difcil hallar siempre el inters
serio y legtimo del que se refiere,
ii) el actor no est obligado a exhibir motivo legtimo para ejercer su derecho, pues simplemen-
Por esto, el autor plantea que el

abuso en el ejercicio de los derechos se produce por una laguna
del Derecho que consiste en una
omisin de prohibicin en el
derecho positivo, de conductas
inicialmente lcitas, pero que se
tornan ilcitas en su ejercicio, daando a otros.

Particularmente coincidimos con la

opinin de Fernndez Sessarego cuando afirma lo siguiente:
Al situarse el problema del abuso del
derecho dentro del marco de la situacin
jurdica subjetiva es recin posible comprender, a plenitud, como el acto abusivo
significa trascender el lmite de lo lcito
para ingresar en el mbito de lo ilcito al
haberse transgredido una fundamental
norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho
dentro del que se aloja el genrico deber de
no perjudicar el inters ajeno en el mbito del ejercicio o del no uso de un derecho
patrimonial. Se trata, por cierto, de una
ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del derecho como una figura autnoma que desborda el campo de la
(12) Vase RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo IV. Lima: Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1999. 195.
(13) Recordemos que segn el Cdigo Civil, artculo 1971, inciso 1), [n]o hay responsabilidad en (...) el ejercicio regular de
un derecho, incluso si se daa otro con dicho ejercicio regular no existe ilicitud civil. Ah subyace la diferencia sustancial,
segn Rubio Correa, con el ejercicio abusivo del derecho.
76 Enero de 2009
118
responsabilidad para ingresar en el de la

Teora General del Derecho. (14)
5.
Puede un rgano con potestad normativa incurrir en la figura de abuso

del derecho cuando ejercita dicha
potestad?
Por ejemplo, en los procesos de inconstitucionalidad en donde el rgano demandado es el Congreso de la

Repblica, al tratarse de una demanda de inconstitucionalidad contra una
ley emitida por este Poder del Estado,
los demandantes suelen incurrir en
este error conceptual, que parte por
desconocer que nicamente se puede incurrir en el ejercicio abusivo del
derecho, cuando se trata de derechos
subjetivos, mas no de atribuciones
constitucionales, como es el caso de la
facultad legisferante del rgano Legislativo.
119
Al respecto, debemos sealar que el

artculo 102 inciso 1) de la Constitucin consagra la atribucin legislativa
del Congreso sealando que ste tiene
potestad para [d]ar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,
modificar o derogar las existentes. En
consecuencia, la dacin de leyes por
parte de este rgano legislativo no responde al ejercicio un derecho subjeti-
vo sino a una atribucin constitucional

que le ha sido asignada.

Acorde con lo expuesto, el Tribunal

Constitucional ha sealado claramente que la institucin del ejercicio abusivo del derecho no puede ser opuesta al
Congreso, pues ste no acta ejerciendo
un derecho subjetivo sino cumpliendo
su funcin constitucional legislativa.
As, el aludido rgano jurisdiccional
sostuvo al respecto lo siguiente:
7. Una de las atribuciones del Congreso es el dar leyes (artculo 102.1 de la

Constitucin), y en ese sentido, la funcin legislativa que ejerce se expresa en la
produccin del derecho objetivo; as, tal
atribucin no puede ser calificada como
derecho subjetivo, ms an, cuando el
abuso a que se hace referencia ocurre
cuando el sujeto ejercita su derecho de
manera no prohibida por la legislacin
positiva, pero agraviando principios de
derecho que pueden resumirse en la sana
convivencia social.
8. Al ejercicio soberano de la funcin

legislativa, no se le puede oponer la institucin del abuso del derecho, puesto
que el Congreso no acta ejerciendo un
derecho subjetivo, sino cumpliendo la
funcin legislativa que la Constitucin
le asigna.(15) (nfasis nuestro)
(14) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El abuso del derecho. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Lima: Universidad de Lima,
1990. Pgs. 139-140.
(15) Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0005-2002-AI/TC y otros acumulados publicada el 24 de
abril de 2003 en el Diario Oficial El Peruano. En el mismo sentido encontramos la sentencia recada en el Expediente N
3101-2003-AA/TC (F.J.2), publicada el2 de marzo de 2004 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
Enero de 2009
77
120
De este razonamiento se desprende claramente, mutatis mutandis, que los rganos

con potestad normativa al ejercitar dicha
facultad no pueden incurrir en la figura
de abuso del derecho, pues al dictar normas no ejercitan un derecho subjetivo
sino cumplen con una atribucin que les
ha sido asignada por la Constitucin o
por la Ley, segn sea el caso.
6.
Reflexiones sobre el caso
En el caso de la sentencia in comento, el

hospital que atendi al recurrente, con
ocasin del accidente que sufri, da cuenta
de los daos sufridos por el demandante al
trasladar unas cajas de gaseosa y explotar
una botella de vidrio, cuyos fragmentos le
produjeron lesiones en los ojos, diagnosticndole ceguera, debido al desprendimiento de retina. La empresa Compaa
Embotelladora Rivera Sociedad Annima, codemandada en el proceso penal
por lesiones graves, consign la suma de
tres mil nuevos soles por reparacin civil,
de acuerdo a lo que se fijo en la sentencia
recada en el aludido proceso penal.
Del anlisis de lo actuado, consideramos que la Corte Suprema descar-
t correctamente la institucin del

ejercicio abusivo del derecho, puesto
que el agraviado, y recurrente en el
recurso de casacin, sufri de manera
incontrovertible una lesin fsica,
ocasionndole un perjuicio. Por ello,
sostiene la Corte Suprema que no se
puede inferir que la interposicin de
demanda sobre indemnizacin por
daos y perjuicios en la va civil pretenda ser un beneficio desmedido o
ilcito o un ejercicio abusivo de un
derecho.

As, considera la Sala acertadamente,

en el considerando sexto de la sentencia sub examine, que si bien es cierto
que en el proceso penal por lesiones
sufridas, en el que el recurrente se constituy en parte civil, se ha sealado una
reparacin econmica a favor de ste,
tambin lo es que ello no impide que
con mayores elementos de juicio se reclame en la va civil el quantum indemnizatorio correspondiente a la lesin
ocasionada al actor. Por estos motivos, la Corte Suprema falla declarando
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el recurrente.
CONCORDANCIAS JURISPRUDENCIALES
CAS. N 1670-2002 UCAYALI (Publicada el 28 de febrero de 2003 en el Diario Oficial El Peruano).
[E]l artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que la ley no ampara el
78 Enero de 2009
ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se desprende que para ello se configure se requiere de una injusticia social, provocada por el exceso en el ejercicio u omisin
de un derecho.
CAS. N 559-2002 LIMA (Publicada el 30 de octubre de 2003 en el Diario Oficial El
Peruano).
[El ejercicio abusivo del derecho es] un lmite jurdico contenido en nuestro Cdigo
[Civil], tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesin o dao
a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas especficas; lo que implica la existencia de la intencin de dar, la ausencia de inters, el perjuicio relevante y la conducta contraria
a las buenas costumbres, lealtad y confianza recproca.
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0473-2007-HC/
TC (Publicada el 28 de setiembre de 2007 en el portal electrnico del Tribunal Constitucional).
[S]e ha configurado la vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el
abuso del derecho. El abuso de los procesos constitucionales no slo constituye grave dao al
orden objetivo constitucional sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los
dems ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacer un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver la demanda de tutela de
quienes legtimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se amparen los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin.
Enero de 2009
79

Jcivil 029

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JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

Anlisis sobre el ejercicio abusivo del derecho

dida por la Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia del Santa que, confirmando la senten-

Lima, diecinueve de diciembre del dos mil

cia de primera instancia de fojas cuatrocien-

tos treintinueve, su fecha veinte de Octubre

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA

del dos mil cuatro, declara improcedente la

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la

demanda interpuesta por don Jorge Christian

causa dos mil ciento ochentids dos mil seis;

Nazario Villalba contra don Manuel Serapio

el da de la fecha, producida la votacin corres-

Ortiz Palomino y otros, sobre indemnizacin

pondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Es materia del presente recurso de casacin la

fecha treinta de Enero del ao en curso, expe-

por daos y perjuicios;

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Mediante resolucin de fojas veintisis del

cuadernillo de casacin formado en este Su-

premo Tribunal, de fecha cinco de Septiembre del ao en curso, se ha declarado proce-

JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

dente el recurso de casacin interpuesto por

nal; que, a ello agrega que su pretensin no se

causales previstas por los incisos 1 y 2, del

del derecho, por el contrario lo que se busca es

don Jorge Christian Nazario Villalba, por las

encuentra prevista dentro de la figura de abuso

artculo 386, del Cdigo Procesal Civil, rela-

tutelar un derecho ya que con la suma fijada en

tivas a la interpretacin errnea de normas de

el proceso penal no cubre ni el cinco por ciento

de los gastos que generan la operacin del de-

mandante, tomando en cuenta que ya perdi la

vista del ojo derecho y podra perder la del ojo

errnea de los artculos II del Ttulo Preliminar

mente la disposicin legal pertinente al caso

ltica del Estado, en base a la alegacin hecha

que estn resolviendo, pero le han dado una

por el impugnante de que al emitirse la resolu-

interpretacin o alcance que no se desprende

cin de vista, se precisa que al solicitarse en la

habindose ya cancelado los mismos en la va

tacin errnea, sta se configura cuando los

magistrados de mrito han aplicado correcta-

del Cdigo Civil y 103 de la Constitucin Po-

Segundo: Que, con relacin a la interpre-

Tercero: El Artculo II del Ttulo Preliminar

penal, existe ejercicio abusivo del derecho a

del Cdigo Civil, seala que la ley no am-

afirma que la interpretacin correcta de dichas

derecho. Al demandar indemnizacin u otra

existe abuso del derecho de su parte, pues la

medidas cautelares apropiadas para evitar o

subjetivas y objetivas como se seala a conti-

lado, el numeral 103 in fine de la Constitucin

mrito de las normas citadas; en tal sentido,

para el ejercicio ni la omisin abusivos de un

normas ha debido realizarse partiendo que no