www.infojus.gov.ar
1. Punto de partida
Como el objeto de estudio propuesto2 se vincula de manera directa con los derechos
humanos personalsimos de nias nios y adolescentes, resulta necesario acompaar una
breve resea del nuevo modelo que se introduce con el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Este cambio de paradigma se ubica en la segunda mitad del siglo XX, cuando frente
a los daos sufridos por la humanidad como consecuencia de las dos guerras mundiales, la
comunidad internacional impuls una transformacin orientada a la proteccin de la
persona.
Investigadora CONICET. Doctora en Derecho. Prof. Adjunta, Derecho Civil V (Derecho de Familia),
Facultad de Derecho (UNR). adrikrasnow@arnet.com.ar
1
MNDEZ COSTA, Mara Josefa; Los nios con capacidades diferentes en la Convencin y en Amrica
Latina, en El Derecho privado ante la internacionalidad, la integracin y la globalizacin. Homenaje al
Profesor Miguel ngel Ciuro Caldani, directores: Atilio A. Alterini y Noem L. Nicolau y coordinador:
Carlos A. Hernndez, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 507.
2
Este trabajo es el resultado de mi disertacin en el XVII Congreso Internacional de Derecho Familia (Mar
del Plata, 22 al 26 de octubre 2012), en el marco del Panel Derechos humanos y familia: ancianidad, salud
mental y adicciones.
INFOJUS - 2012
Este movimiento de cambio que dio lugar a lo que se defini como el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, signific el ingreso a un perodo en el cual el
objetivo se centraliza en la proteccin de la persona. La gua que orienta este fin es el
principio pro homine, el cual indica que corresponde buscar la solucin y/o aplicar la
norma que resulte ms favorable a la persona y sus derechos.
El proceso descripto se consolida con la formulacin en el seno de la comunidad
internacional de instrumentos internacionales de derechos humanos que fueron suscriptos e
incorporados al Derecho interno de los Estados Partes. De esta forma, los Estados asumen
el compromiso de adecuar sus legislaciones al contenido de los mismos, logrndose
internamente un marco de reconocimiento y proteccin de los derechos humanos.
En el Derecho interno, este propsito termina de cerrarse con la reforma
constitucional del ao 1994, mediante la cual se introduce un cambio sustantivo en el
sistema de fuentes interno, puesto que la Constitucin nacional pasa a compartir con un
conjunto de instrumentos internacionales de derechos humanos la cspide de la pirmide
jurdica3. En el primer prrafo del inciso 22 del artculo 75, referido a las atribuciones del
Congreso de la Nacin, se confirma lo dispuesto por el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en el caso Ekmekdjian c. Sofovich, al establecer que los tratados
internacionales y los concordatos con la Santa Sede tienen jerarqua superior a las
leyes4.
Sobre el tema ver, entre otros: MANILI, Pablo L.; El bloque de constitucionalidad. La recepcin del
derecho internacional de los derechos humanos en el Derecho Constitucional argentino, Buenos Aires, La
Ley, 2003; Ekmekdjian, Miguel A.; Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Desalma, 1997;
BIDART CAMPOS, Germn J.; El Derecho constitucional y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995;
PIZZOLO, Calogero; La validez jurdica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidad
federal, en LL 2006-D-1023.
4
CSJN, 07/07/1992 -Ekmekdjian, Miguel c. Sofovich, Gerardo -, en LL 1992-C-543: La violacin de un
tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una
conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimento y Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados --aprobada por ley 19.865,
ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de
rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional,
constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
que junto con los valores y principios que proclama la Constitucin nacional, motivaron e
impulsaron el dictado de la ley 26.657 y los enunciados que refieren al tema en el Proyecto
de Reforma de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012 (en adelante Proyecto de
Reforma Cdigo Civil).
Entre las normas que refieren a la salud mental de fuente internacional y que son de
aplicacin en nuestro pas, encontramos: a) Diez Principios Bsicos de las Normas para la
Atencin de la Salud Mental (Organizacin Panamericana de la Salud,
2010); b)
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en adelante, CDPD - y
su protocolo facultativo (Asamblea General de las Naciones Unidas, resolucin 16/106 de
fecha 13/12/2006 y aprobada por Ley Nacional 26.378) ; c) Convencin Interamericana
para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con
Discapacidad (Guatemala, 1999 y aprobada por Ley Nacional 25.280) d) 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad (XIV
Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasil, marzo 2007); e) Principios de las Naciones Unidas
para la Proteccin de los Enfermos resolucin 46/119 de fecha 17/12/1991); f) Declaracin
de Caracas de la Organizacin Panamericana de la Salud y de la Organizacin Mundial de
la Salud para la Reestructuracin de la Atencin Psiquitrica dentro de los Sistemas
Locales de Salud (14/11/1990); g) Principios de Brasilia rectores para el desarrollo de la
atencin en salud mental en las Amricas (9/11/1990); h) Convencin sobre los Derechos
del Nio de 1989 en adelante, CDN -; i) Convencin sobre Eliminacin de toda Forma de
Discriminacin contra la Mujer y su protocolo facultativo de 1981; j) Declaracin
Americana de los Derechos del Hombre de 1948; k) Declaracin de los Derechos de los
Impedidos (Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolucin 3447/1975). A las
normas enunciadas, se suma en el mbito interno las directrices contenidas en el artculo 75
inciso 22 y 23 de la Constitucin nacional.
Derivando la atencin al universo de la infancia y adolescencia, cabe citar en el
orden nacional la ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes Nro. 26.061 (arts. 3, 5, 9, 14, 28) y su Decreto Reglamentario Nro. 415/2006
(arts. 14 y 30); la ley que modifica el Rgimen de Mayora de Edad en el Cdigo Civil Nro.
INFOJUS - 2012
26.579 (art. 1); la ley Derechos del Paciente en su Relacin con los Profesionales e
Instituciones de la Salud Nro. 26.529 (arts. 2, 3, 4 y 5); la ley sobre Derecho a la Proteccin
de la Salud Mental Nro. 26.657.
2.2 La ley 26.657. Sus fines y el concepto que instala de salud mental:
La ley 26.6576 en armona con la visin constitucionalizada del Derecho Privado
y, en particular, con la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
parte de entender a la persona con padecimiento mental como un sujeto de derecho
autnomo y libre como los dems7. Desde esta posicin, el artculo 1 enuncia los fines del
rgimen: la proteccin de los derechos humanos de las personas con padecimientos
mentales y el amparo de la salud mental para todas las personas.
De estos propsitos surge el respeto de la norma por el Principio biotico de
autonoma, el cual parte de considerar a toda persona como un sujeto racional, capaz de
tomar decisiones por s mismo en ejercicio del derecho de autodeterminacin. Se vincula
estrechamente con la relacin mdico paciente, la cual responde hoy a un vnculo
horizontal donde el profesional debe informar con un lenguaje comprensible al paciente y
ste ser libre al momento de decidir someterse o no al tratamiento, exteriorizndose este
sentir en el documento de consentimiento informado, conforme lo dispuesto en el artculo
7, j) de esta ley8. Una manifestacin de lo que sealamos, se encuentra en el artculo 3
INFOJUS - 2012
En esta lnea, el Tribunal Europea de Derechos Humanos en el caso Shtukaturov v. Rusia de fecha 27 de
marzo de 2008, consider la privacin de la capacidad civil como una interferencia muy seria en la vida de
una persona y declar que la existencia de un trastorno mental, an grave, no puede ser la nica razn para
justificar la incapacitacin plena.
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
Sobre el tratamiento de la capacidad y salud mental en el Proyecto de Reforma, ver entre otros: IGLESIAS,
Mara G.; Capacidad jurdica: restricciones a la capacidad en el Anteproyecto de Cdigo Civil. Entre la
incapacidad y los apoyos, en El Derecho de Familia en el Anteproyecto, Jurisprudencia Argentina. Nmero
especial, 2012-II-120; VILLAVERDE, Mara S.; Ejercicio de la capacidad jurdica: Incapaces o personas
con apoyo? El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ante la Convencin de los derechos de las
personas con discapacidad (ONU), en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 8, La Ley
Buenos Aires, 2012, pp. 151 y ss.; MUIZ, Carlos; Personas con incapacidad y con capacidad restringida
por razn de discapacidad mental en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial, en Revista Derecho de
Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 8, La Ley Buenos Aires, 2012, pp. 158 y ss.; TOBAS, Jos W.; La
persona humana en el Proyecto, en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 4 Nro. 6, La Ley
Buenos Aires, 2012, pp. 261 y ss., KRAUT, Alfredo; Derecho y salud mental. Hacia un cambio de
paradigma, en LL 2012-C-1368.
INFOJUS - 2012
11
INFOJUS - 2012
12
BARATTA, Alessandro; La niez como arqueologa del futuro, en El Derecho y los chicos, Mara del
Carmen Bianchi (compiladora), Espacio Editorial, Buenos Aires, 1995, p. 21.
13
Sobre el inters superior del nio, ver entre otros: GIL DOMINGUEZ, Andrs, FAM, Mara Victoria y
HERRERA, Marisa; Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, T. I y Ley de proteccin
integral de nias, nios y adolescentes. Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediar, 2007;
LLOVERAS, Nora y SALOMN, Marcelo; El Derecho de familia desde la Constitucin nacional, Buenos
Aires, Universidad, 2009.
INFOJUS - 2012
idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y ese lugar debe ser
respetado14.
Vinculando lo precedente con la salud mental en nios y adolescentes, destacamos
que el texto contenido en el artculo 23 de la CDN, guarda armona en toda su extensin
con la CDPD y, en el orden nacional, con la Ley de Salud Mental.
Este enunciado contempla la situacin de los nios con un padecimiento fsico o
mental, bajo la frase: nio mental o fsicamente impedido. Del texto surge un criterio
amplio y flexible: 1. Los Estados Partes reconocen que el nio mental o fsicamente
impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su
dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismos y faciliten la participacin activa del
nio en comunidad.
En el mbito nacional, los fines dispuestos en el artculo 23 de la CDN se captan en
la ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes Nro.
26.061 en sus artculos 3 inters superior del nio -; 7 responsabilidad familiar -; 9
derecho a la dignidad y a la integridad -, artculo 14 derecho a la salud 24 derecho a
opinar y ser odo 26 derecho a la seguridad social -; 28 principio de igualdad y no
discriminacin -15.
En suma, el inters superior nos est indicando no slo que los padres y el Estado
deben ocuparse de velar por la satisfaccin de los derechos de la nia, nio y adolescente,
sino tambin, que debe respetarse su autonoma y su lugar en la familia y en la sociedad.
Con esto queremos expresar que tiene derecho a participar en todo aquello que se vincule
de forma directa con su inters y, por tanto, en funcin de la comprensin de la situacin,
podr decidir sobre todo aquello que se vincule con su salud mental.
14
GROSMAN, Cecilia P.; El inters superior del nio, en Los derechos del nio en la familia. Discurso y
realidad, Cecilia Grosman (directora), Buenos Aires, Universidad, 1998, p.40.
15
Entre los pases latinoamericanos que se ocupan del tratamiento de la salud mental en nios y adolescentes,
destacamos entre otros: Brasil, Uruguay, Chile, Paraguay, Panam, Ecuador, Colombia, Repblica
Dominicana.
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
derechos que apuntan a la efectividad de los derechos de los primeros; 2) a medida que
evolucionan las facultades del nio, gradualmente los derechos de los padres pasan al nio
y ste puede ejercerlos por s mismo; 3) como los derechos pertenecen al nio, deben
cumplirse donde l se encuentre o acte. Tambin se establecen criterios a tener en cuenta a
la hora de definir la competencia del nio: a) habilidad de comprender y comunicar
informacin relevante; b) habilidad de reflexionar y elegir con cierto grado de
independencia; c) habilidad de evaluar los potenciales beneficios, riesgos y daos; d)
construccin de una escala de valores relativamente estable17.
Con este encuadre y vinculando la responsabilidad parental con la autonoma
progresiva, surge que los padres en el ejercicio del conjunto de deberes-derechos que les
reconoce la norma, tienen que considerar el sentir del nio cuando se tomen decisiones
vinculadas a su persona, dependiendo el grado de participacin de la madurez y
comprensin de la situacin.
Los primeros avances en el desarrollo de un rol activo de las nias nios y
adolescentes, se observa en el derecho de participacin en el proceso de familia,
exteriorizado en el contacto directo con el juez y en la posibilidad de contar con el respaldo
de su propio patrocinio letrado18. En este sentido la Opinin Consultiva N 17/2002 de la
17
LANSDOWN, Gerison; La evolucin de las facultades del nio, en Innocenti Insight UNICEF, Italia, 2005,
p. 21.
18
Sobre el derecho de participacin de nias nios y adolescentes en el proceso, ver entre otros:
SCHERMAN, Ida A.; La autonoma progresiva, las 100 reglas de Brasilia y el asesor de incapaces. Desde la
mirada de la libertad a la igualdad, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y
jurisprudencia, N 52, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 155 y ss.; CULACIATI, Martn M.; El
derecho de los nios y adolescentes a ser odos en el proceso de familia, en Revista Derecho de Familia y de
las Personas, Ao 2 N 5, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 26 y ss.; FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa; Una sombra ya pronto sers. La participacin del nio en los procesos de familia en la Argentina,
en Derecho Procesal de Familia, Jorge Kielmanovich y Diego Benavides (compiladores), San Jos, Costa
Rica, Editorial Jurdica Continental, 2008, pp. 179 y ss.; MORENO, Gustavo. D.; La participacin del nio
en los procesos a travs del abogado del nio, en Revista Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, N 35, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 55 y ss.; MORELLO DE
RAMREZ, Mara Silvia; El derecho del menor a ser odo y la garanta del debido proceso legal, en "Revista
Derecho de Familia", N35, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, pp. 47 y ss.; KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada; El derecho constitucional del menor a ser odo en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Derecho Privado en la reforma constitucional, N 7, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, pp.
157 y ss.; MIZRAHI, Mauricio L., La participacin del nio en el proceso y la normativa del Cdigo Civil
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
surgen preguntas, como: los progenitores u otros representantes legales de los nios y/o
adolescentes deciden respecto a sus derechos personalsimos?; estos derechos forman
parte del conjunto de deberes y derechos comprendidos en la responsabilidad parental?;
estos derechos forman parte de la esfera de intimidad de nias, nios y/o adolescentes?
Para transmitir claridad en este aspecto, nos servimos de la precisa y completa
definicin de derechos personalsimos elaborada por Cifuentes: derechos subjetivos
privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la
persona y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse
ni disponerse en forma absoluta y radical20. Conforme el encuadre que precede, resulta
claro que los derechos personalsimos pertenecen a la esfera de intimidad de su titular y
trasladando esto a la cuestin de la representacin legal, surge que quien la ejerce deber
limitar su actuar a un sostn o acompaamiento de la nia nio y/o adolescente al
momento de ejercer estos derechos y slo se extendern sus facultades cuando su
representado no cuente con el desarrollo madurativo necesario para el ejercicio de los
mismos.
Destacamos que esta vinculacin entre derechos personalsimos y el principio de
autonoma progresiva, encuentra su origen en el desarrollo del concepto de competencia en
el campo de la Biotica, cuando se lo vincula con el derecho a la salud y al cuidado del
propio cuerpo. Como antecedente se destaca el caso Gillick v. West Norfolk and Wisbech
Area Health Authority resuelto por la Cmara de los Lores en el ao 1986. Frente a la
oposicin de una madre a que se les suministre mtodos anticonceptivos a sus hijas
menores de diecisis aos, la Corte resolvi: los derechos de los padres existen slo
para beneficio de los hijos y para permitirles cumplir sus deberes el derecho de los
capacidad y participacin a la luz de la ley 26.061, en Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias
y Adolescentes. Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez (compilador), Buenos Aires, Fundacin SurEditores del Puerto, 2006, pp. 43 a 70; GIL DOMINGUEZ, Andrs- FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa; Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, 2006, pp. 520 y ss. y Ley de Proteccin
Integral de Nias, Nios y Adolescentes. Comentada, anotada, concordada, Buenos Aires, Ediar, 2007, pp.
281-325.
20
CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, 2 ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 200.
INFOJUS - 2012
padres a elegir si sus hijos seguirn o no un tratamiento mdico concluye cuando los hijos
estn en condiciones de aprehender la opcin propuesta.
En esta lnea, el Cdigo Civil espaol en su artculo 162 dispone que quedan
exceptuados de la representacin legal: a) los actos relativos a derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de
madurez, pueda realizar por s mismo. En estos casos, la norma indica que los padres
brindarn asistencia y colaboracin a sus hijos, limitando su funcin a un
acompaamiento.
La tendencia descripta reconoce un antecedente en la justicia nacional que motiv
un cambio en el criterio a seguir para resolver los casos donde se encuentre comprometido
el derecho personalsimo a la salud y al cuidado del propio cuerpo. El caso se relaciona con
el derecho a la salud y a la procreacin responsable por parte de nias nios adolescentes. El planteo vino de la Liga de Ama de Casas, Consumidores y Usuarios de la
Repblica Argentina y la Asociacin Pro Familia y tena por objeto la declaracin de
inconstitucionalidad de los artculos 5 21 y 7 22 de la Ley 418 de Salud Reproductiva y
Procreacin Responsable de la Ciudad de Buenos Aires, por considerar que estos
enunciados legales vulneraban los deberes derechos que integran la responsabilidad
parental. El 14 de octubre de 2003, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires rechaza el pedido de inconstitucionalidad23. La doctora Conde en su voto sostuvo:
21
INFOJUS - 2012
Las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de los nios, en ejercicio
de la patria potestad, no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o
suprimir, a travs de su ejercicio, los derechos humanos personalsimos de los nios,
insusceptibles de ser ejercidos por representantes pues corresponden a la esfera de la
autonoma personal y de la libertad Si bien el proceso hacia la autonoma personal de
los nios requiere en forma relevante de la funcin socializadora de los padres, ello no
obsta a que el Estado colabore con aqullos y establezca ciertos objetivos bsicos en
relacin con sus polticas en materia de salud y educacin -en el caso, se cuestiona la
constitucionalidad de los arts. 5 y 7 de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires, de salud
reproductiva y procreacin responsable-, llevando a cabo las acciones tendientes a que se
concreten estos fines. Por su parte, el doctor Maier en su voto expres: La limitacin
de la autoridad de los padres, correlativa a la concesin de un derecho a los nios y
adolescentes en edad frtil a recibir informacin y asistencia en materia de salud
reproductiva, constituye un sacrificio razonable en aras de la consecucin de los legtimos
fines de la ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires (Adla, LX-D, 4628) -reduccin de la
morbimortalidad materna e infantil, prevencin de embarazos no deseados y de abortos,
prevencin del SIDA y promocin de la responsabilidad y autonoma de las personas en
edad frtil-; por ello, quienes impugnan la constitucionalidad de la norma deben demostrar
que los medios escogidos son irracionales con respecto a los fines permisibles y permitidos
establecidos, pues no basta con sealar que podra haber otros medios a disposicin de los
poderes pblicos.
Tras lo expuesto, cuando de salud se trate, la facultad de decisin de los
representantes legales de nios y/o adolescentes se deber medir en funcin de stos para
comprender la situacin que atraviesan. Si pueden discernir los alcances de la dolencia que
los afectan, debe garantizarse el derecho de participacin. En este sentido, la ley de
Derechos del paciente leyes 26.529 y 26.742 -, dispone en el apartado e) del artculo 2:
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a intervenir en los trminos de la Ley
INFOJUS - 2012
24
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos; Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p.
254.
25
FERNNDEZ, Silvia E.; Consideraciones en torno al principio de autonoma progresiva de nias, nios y
adolescentes en el Anteproyecto de Cdigo Civil, en El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, Jurisprudencia Argentina. Nmero Especial, 2012-II-109.
INFOJUS - 2012
INFOJUS - 2012
derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado
de madurez (art. 639).
En sintona con este principio, cuando se regulan los deberes de los progenitores se
establece: c. respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su
proceso educativo, as como en todo lo referente a sus derechos personalsimos f.
representarlo (art. 646). A esto se suma, el artculo 655 cuando trata el Plan de
parentalidad relativo al cuidado del hijo: Los progenitores deben procurar la
participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin. Por ltimo,
destacamos que en otro sector del Proyecto se capta la autonoma progresiva cuando se
ocupa de la actuacin procesal: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como
actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma
para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma
con asistencia letrada (art. 677).
3.2.3.2 Capacidad, autonoma progresiva, representacin legal y salud mental
En lo que refiere a la capacidad - autonoma progresiva y representacin legal en el
campo de la salud, el proyecto con una decisin metodolgica acertada, distingue dos
etapas de la vida del menor:
Adolescente entre trece y diecisis aos: disocia dos clases de prcticas mdicas: a)
tratamientos no invasivos y, que al mismo tiempo, no comprometan su estado de salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad fsica, se presume que tiene aptitud para
decidir por s; b) tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en
riesgo la integridad o la vida, prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores y en caso de conflicto, se resolver atendiendo a su mejor inters sobre la base
de la opinin mdica respecto a las consecuencias de la realizacin o no del acto mdico
(art. 26).
INFOJUS - 2012
Aprobado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 19 de noviembre y abierto a la firma en el
ao 1997.
27
JUNQUERA E ESTFANI, Rafael; Autonoma y minora de edad. El menor de edad ante la sanidad, en
La capacidad de obrar del menor, coordinacin: Mara Paz Pous de la Flor Rosa Adela Leonsegui Guillot
Ftima Ynez Vivero, Ex Libris Ediciones, Espaa, 2009, p. 142.
28
Ley Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente.
INFOJUS - 2012
tras escuchar su opinin si tiene doce aos cumplidos; b) cuando se trate de menores
emancipados o con diecisis aos cumplidos, el consentimiento lo prestar el adolescente,
pero en el caso de grave riesgo se informar a los padres y la opinin de stos ser tenida en
cuenta a la hora de tomar decisiones.
En Inglaterra, la Seccin 8 del Acta de Reforma del Derecho de Familia de 1969
faculta a los adolescentes mayores de 16 aos a consentir tratamientos quirrgicos, mdicos
u odontolgicos, prevaleciendo su decisin por sobre el querer de sus padres o
representantes legales.
El Childrens Act de 1989, los mayores de diecisis aos se consideran competentes
como los adultos, salvo que una razn hiciera comprender lo contrario, y pueden dar su
consentimiento vlido, incluida su admisin en los hospitales de salud mental. Los que
estn por debajo de esa edad, para ser considerados competentes y prestar un
consentimiento vlido
evaluar sus riesgos y beneficios. Criterio similar, sigue en los Pases Bajos la ley de 1995
que reglamenta los derechos de los pacientes menores de edad29.
A nivel nacional, la apertura lograda en este campo reconoce antecedentes en la
labor jurisprudencial como el que reseamos en el punto 3.2.2 de este trabajo. A modo
ilustrativo acompaamos una breve referencia de otros precedentes que siguieron un
criterio similar tanto en los supuestos en que por la temprana edad el/la nio/a no pudo
expresar su sentir por falta de competencia y en aquellos donde su voluntad fue tenida en
cuenta al momento de definir el camino a seguir.
Cuando por la corta edad o la condicin de personas por nacer, la ejecucin del acto
mdico depende exclusivamente de la conformidad de los padres, la decisin deber
ajustarse al querer de los padres si se corresponde con el inters superior del nio/a.
Podemos encontrarnos con la negativa de los progenitores a la prctica mdica cuando la
29
Sobre estos antecedentes y otros en el Derecho comparado, ver: SCHERMAN, Ida A.; La autonoma
progresiva, las 100 Reglas de Brasilia, trab. cit. en nota 15, pp. 172 y ss.
INFOJUS - 2012
Tribunal de Familia de San Isidro, 12/12/08, en Actualidad en Derecho de Familia, en Abeledo Perrot
Buenos Aires, N 12, diciembre 2008, pp. 1401 y ss.
INFOJUS - 2012
SCJ Buenos Aires, 06/10/2010 N. N. o U., V. Proteccin y guarda de personas -, en LL Online. Con notas
de: RIVERA, Julio C.; Imposicin coactiva de vacunas legalmente obligatorias a una persona incapaz y sin
discernimiento en contra de la voluntad expresada por sus representantes legales, en Revista Derecho de
Familia y de las Personas, Ao 2 N 10, Buenos Aires, La Ley, noviembre 2010, pp. 249 y ss.;
CIANCIARDO, Juan; El derecho a la salud de los menores y la patria potestad. El caso de vacunacin
obligatoria, en Revista Derecho de Familia y de las Personas, Ao 3 N 1, Buenos Aires, La Ley, enero
febrero 2011, pp. 247y ss.; BIGLIARDI, Karina A. y ROCCA, Mara del Rosario; La vacunacin obligatoria
y la eleccin de la medicina alternativa de los padres, en LLBA 2010-1107.
INFOJUS - 2012
Cierre
Todos aquellos que hacemos del Derecho nuestro hacer profesional para los dems,
debemos asumir una posicin humanista que posibilite insertar la salud mental como un
problema que tiene que ser atendido desde el principio de igualdad y dignidad.
Por tanto cuando de nios y adolescentes se trate, todas las cuestiones que refieran a
la salud fsica y/o mental se resolvern vinculando capacidad autonoma progresiva y
representacin en armona con el principio de inters superior del nio.
32
INFOJUS - 2012