MODULO DE JUSTICIA RESTAURATIVA

Captulo Primero
Nocin. Caractersticas. Fundamentos normativos y doctrinarios. Protagonistas de los
programas de justicia restaurativa. La ley 906de 2004. Reglas generales que rigen el
proceso de justicia restaurativa. Condiciones para la remisin al programa.

1.: Nocin

Mecanismo de justicia creado por la necesidad de llegar a una solucin positiva de los
efectos del delito a travs de la reparacin del dao, del perdn y de la reconciliacin, con
participacin de la vctima, del victimario y de la sociedad.

Al respecto de esta modalidad especial de solucin de conflictos deca el Nobel de Paz

Surafricano DESMOND TUTU:

la justicia restaurativa no tiene que ver con la venganza o el castigo, sino con el establecimiento de
puentes, la reconstruccin de desequilibrios y la restauracin de relaciones resquebrajadas, en un
esfuerzo por rehabilitar tanto a las vctimas como a los agresores.

Como se dijo anteriormente, los programas de justicia restaurativa involucran tanto a la

vctima como al victimario y a la propia sociedad: a la vctima, como persona natural o
jurdica perjudicada directamente por el injusto (artculo 132 de la ley 906/2004),
garantizndole no solamente el derecho que le asiste a la verdad y a la justicia, sino adems
a la reparacin, al reconocimiento de su condicin de perjudicada por el delito y a su
participacin en programas de asistencia integral para su recuperacin y reintegracin a la
comunidad, como a la proteccin de su intimidad y a la garanta de su seguridad y la de sus
familiares.

Involucra al victimario, ofrecindole como consecuencia de la aceptacin de su

culpabilidad, el ingreso a programas que comporten una efectiva integracin a la
comunidad y entregndole la oportunidad de participar activamente en mecanismos de
reparacin de los efectos de su conducta, dirigidos fundamentalmente a las vctimas del
mismo, programas que pueden referirse a la reparacin misma, a la restitucin o
resarcimiento de los perjuicios causados, a la realizacin o abstencin de determinada
conducta, a la prestacin de servicios a la comunidad o al pedimento de disculpas o perdn,
tal como lo pregona el artculo 523, inciso segundo de la ley 906 de 2004.

Y a la sociedad en su papel preponderante de buscar y servir de intermediario, de

catalizador, entre vctima y victimario, en el propsito de crear los mecanismos integrales
de programas de justicia restaurativa, buscando puntos reales de acercamiento entre los
protagonistas activo y pasivo del injusto, facilitando la reconstruccin de los desequilibrios
creados por el comportamiento ilcito, con el fin de lograr la atencin a las vctimas, la
resocializacin de los infractores y como ultimo fin, la reconciliacin de los actores del
episodio delictivo, cuya concordia y paz ha sido quebrantada como consecuencia de la
realizacin de la conducta.

Bien claro debe quedar entonces, que en todo proceso de justicia restaurativa es menester la
participacin triunviral sobre la cual est montado el programa: Comunidad, victimario y
vctima; si cualquiera de tales extremos falta no es posible hablar de justicia restaurativa;
por lo mismo, un programa sin participacin de la vctima, sin mecanismos serios y
efectivos de reparacin y sin reconocimiento de su derecho a la verdad, a la justicia y a la
reparacin efectiva, no se enmarca en los postulados de la justicia restaurativa; conducir
eventualmente a la concesin de beneficios por parte del Estado a favor de los infractores; a
decretos de indulto o a concesiones de perdn con consecuencias favorables discutibles
para el autor del injusto, pero siempre resultar ajeno al nuevo mecanismo.

2.: Caractersticas de la Justicia Restaurativa

Los autores que han ido estudiando el nuevo mecanismo, han resumido las caractersticas
de la Justicia Restaurativa y su diferenciacin con la tradicional y conservadora Justicia
Retributiva, sealando como caractersticas fundamentales del nuevo modelo las siguientes:

2.1.: Mientras que para la justicia retributiva el delito constituye una infraccin a la norma
del Estado, para la justicia restaurativa es una accin que causa dao a otro.
Como fcilmente se observa con el solo enunciado, el rompimiento de los antiguos moldes
resulta evidente, porque el ancestral concepto del delito como el quebrantamiento de las
normas promulgadas por el Estado, sobre el cual se bas por siglos el estudio de la teora
general del delito, cede ahora el paso al criterio moderno de ser el injusto una accin que
produce fundamentalmente un dao a otro, constituyendo tal afirmacin la base y el
fundamento conceptual sobre el cual se edifica el contenido legal de la reparacin, dentro
de los parmetros propios de la justicia restaurativa.

2.2: Como consecuencia del planteamiento anterior, resulta entonces evidente que la
solucin del problema presentado por la accin injusta debe centrarse en la reparacin a la
vctima, para llegar a lo cual se establece una negociacin que conduzca a ese fin,
aceptndose por el victimario su responsabilidad y garantizndose a la victima el fin
restaurador del mecanismo.

Todo lo contrario de lo que sucede con la justicia retributiva en donde el delincuente no

participa en la solucin del conflicto, porque el mismo es manejado directamente por el
Estado; la vctima se compensa con el dao que se le aplica al victimario; la pena que se
impone y que el condenado debe cumplir, resulta la natural consecuencia del ataque
causado, y la culpabilidad debe ser demostrada por el propio titular de la accin penal,
alejndose por consiguiente tanto a vctima como a victimario de la solucin del conflicto y
de la aceptacin de la responsabilidad.

2.3.: Pero adems, los programas de justicia restaurativa buscan la reparacin del dao
causado a la sociedad, participando la comunidad misma en la solucin del conflicto,
aceptando mecanismos de reparacin social y comunitaria y fomentando

el

arrepentimiento y el perdn.

Como puede verse, la caracterstica fundamental de la justicia restaurativa est centrada en

la participacin de vctima y victimario en la solucin del conflicto, a travs del dilogo
conjunto, generalmente con la participacin de un tercero facilitador, aun cuando no resulta
necesaria su presencia, mediante el cual se busca llegar al reconocimiento de la
culpabilidad del victimario y al acuerdo sobre los mecanismos de reparacin para la
vctima.

3.: Fundamentos normativos y doctrinarios de la Justicia Restaurativa

3.1.: Constitucin Poltica:

Dispone el artculo 250 de la Constitucin Poltica reformado por el Acto Legislativo 03 de

2002 en su artculo 2.:

La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la
investigacin de los delitos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento
por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes
motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza
las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza
Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber:
1.: Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren
la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la
comunidad, en especial, de las vctimas 2.: 3.: 4.: 5.: 6.: Solicitar ante el juez de
conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer

el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados por el delito. 7.: Velar por la
proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal; la ley
fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de
justicia restaurativa. 8.:9.:.

Resulta en consecuencia el Acto Legislativo 03 de 2002 la norma constitucional bsica

creadora del mecanismo de la Justicia Restaurativa que, por lo dems, enmarc en su
contexto el contenido de los principios fundamentales de justicia para las vctimas de los
delitos, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

3.2.: Instrumentos Internacionales:

3.2.1.: Principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del
poder, adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas en la Resolucin 40/34 de
29 de noviembre de 1985:

4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad . Tendrn derecho al acceso a
los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo dispuesto
en la legislacin nacional.
5.: Se establecern y reforzarn, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que
permitan a las vctimas obtener reparacin mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean
expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus derechos para obtener
reparacin mediante esos mecanismos.

Y ms adelante:

8.: Los delincuentes o los terceros responsables de su conducta resarcirn equitativamente, cuando
proceda, a las vctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Este resarcimiento comprender la
devolucin de los bienes o el pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de los gastos
realizados como consecuencia de la victimizacin, la prestacin de servicios y la restitucin de derechos.
9.: Los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el
resarcimiento como una sentencia posible en los casos penales, adems de otras sanciones penales.

3.2.2.: Conjunto de principios para la proteccin y promocin de los derechos humanos

mediante la lucha contra la impunidad. Anexo del informe final del Relator Especial acerca
de la cuestin de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos,
presentado a la Comisin de Derechos Humanos en 1998:
I. Derecho a saber:
Principio 3. El derecho de las vctimas a saber.
Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia, las vctimas, as como sus
familias y allegados, tienen derecho a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se
cometieron las violaciones y, en caso de fallecimiento o desaparicin, acerca de la suerte que corri la
vctima
II. Derecho a la justicia:
Principio 20. Deberes de los Estados en materia de administracin de justicia.
La impunidad constituye una infraccin de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las
violaciones, adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la
justicia, para que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a las
vctimas los recursos eficaces y la reparacin del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas
necesarias para evitar la repeticin de dichas violaciones.
III. Derecho a obtener reparacin
Principio 39. Ambito de aplicacin del derecho a obtener reparacin.
El derecho a obtener reparacin deber abarcar todos los daos y perjuicios sufridos por la vctima;
comprender, por una parte, medidas individuales de reparacin relativas al derecho de restitucin,
indemnizacin y rehabilitacin y, por otra, medidas de alcance general, como medidas de satisfaccin y
garantas sobre la no repeticin.

3.2.3. En la misma forma se expresa el Anexo al Informe Final del Relator Especial sobre
el derecho de restitucin, indemnizacin y rehabilitacin de las vctimas de violaciones
graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales, presentado a la Comisin
Permanente de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el ao 2000.
3.3.: Cdigo de Procedimiento Penal

La ley 906 de 2004 dedica el Libro VI y los tres captulos que lo integran: artculos 518 a
521 inclusive, el primero; artculo 522 el segundo, y artculos 523 al 527 inclusive, el
tercero, a desarrollar el mecanismo de la Justicia Restaurativa, a reglamentar sus
moduladores y a legislar en torno a su significado, alcance y consecuencias.
3.4.: La doctrina de la Corte Constitucional cre sin lugar a dudas un antecedente de
importancia manifiesta sobre la justicia restaurativa, en particular mediante el
pronunciamiento contenido en la sentencia C-228 de 2001, Magistrados Ponentes
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO MONTEALEGRE LINETT, en
donde por primera vez se plantearon doctrinariamente los derechos de las vctimas,
reducidos hasta ese instante a la sola indemnizacin econmica, lo cual abri el camino a
los mecanismos del nuevo instituto, posteriormente constitucionalizado en el Acto
Legislativo 03 de 2002 y luego reglamentado a travs de las disposiciones citadas
anteriormente de la ley 906 de 2004.
Dijo la Corte Constitucional:

De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en

nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las vctimas y perjudicados por un hecho punible
gozan de una concepcin amplia -no restringida exclusivamente a una reparacin econmica- fundada
en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las
afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las
autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han
sido vulnerados por un hecho punible. Ello slo es posible si a las vctimas y perjudicados por un delito
se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin econmica de los
daos sufridos.
De tal manera que la vctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera
reparacin pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitucin de 1991 y se
traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:
1.: El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedi y en buscar una coincidencia
entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a
graves violaciones de los derechos humanos.
2.: El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
3.: El derecho a la reparacin del dao que se le ha causado a travs de una compensacin econmica,
que es la forma tradicional como se ha resarcido a la vctima de un delito.

4.: Vctima e imputado, acusado o condenado como protagonistas de los programas de

Justicia Restaurativa.

Como se vio anteriormente, para que pueda hablarse de programas de justicia restaurativa
es necesario la intervencin como protagonistas, tanto de la vctima como del imputado,
acusado o condenado, quienes actan de comn acuerdo en busca de un resultado
restaurativo, sea que intervenga o no un facilitador.

En este orden de ideas tenemos entonces que los actores de los programas de justicia
restaurativa son:
4.1.: La vctima.

Inicialmente el alcance de vctima no estaba unido a las disciplinas penales sino ms bien
a otros espacios como el religioso, el cultural, el literario, el social, etc.

Su origen deviene para algunos de la voz latina vincire en cuyo caso su significado se
refiere a cualquier persona o animal destinados a un sacrificio religioso; para otros, del
verbo vincere, lo cual vendra a sealar al sujeto desarmado e inerme, de frente al
vencedor, como al respecto lo acota JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA en su
obra La Humanizacin del Proceso Penal.

Ahora: desde el punto de vista de sujeto perteneciente al campo del derecho penal, vale la
pena recordar la definicin que sobre vctima trae LUIS RODRIGUEZ MANZANERA, en
su obra La Victimologa cuando dice que:

vctima es el individuo o grupo que padece un dao por accin u omisin propia o ajena o por caso
fortuito toda persona fsica o moral que sufre un dao por causa de una conducta antijurdica, tpica
y culpable.

O el concepto del Maestro alemn HANS VON HENTING para quien las vctimas son:

Las personas que han sido lesionadas objetivamente en alguno de sus bienes jurdicamente protegidos
y que experimentan subjetivamente el dao con el malestar o dolor

De acuerdo con el declogo de Principios fundamentales de justicia para las vctimas de

delitos y del abuso de poder adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en la Resolucin 40/34 del 29 de noviembre de 1985:
Se entender por vctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daos,
inclusive lesiones fsicas o mentales, sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial
de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin
penal vigente en los Estados Miembros, includa la que proscribe el abuso de poder.
Podr considerarse vctima a una persona con arreglo a la presente Declaracin, independientemente
de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relacin
familiar entre el perpetrador y la vctima. En la expresin vctima se incluye adems, en su caso, a los
familiares o personas a cargo que tengan relacin inmediata con la vctima directa y a las personas que
hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o para prevenir la victimizacin.

A su vez el artculo 132 de la ley 906 de 2004 define a las vctimas sealando:

Se entiende por vctimas, para efectos de este cdigo, las personas naturales o jurdicas y dems
sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algn dao directo como
consecuencia del injusto.
La condicin de vctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene
al autor del injusto e independientemente de la existencia de una relacin familiar con ste.

De acuerdo con el contenido de la norma transcrita, tenemos que para el nuevo sistema y en
especial para la capacidad de ser protagonista de programas de justicia restaurativa, se debe
entender por vctima:

1.: Que se trate de una persona natural o jurdica o de cualquier sujeto de derechos que de
manera individual o colectiva haya sufrido un dao directo como consecuencia del delito.

El concepto sobre la calidad de vctimas se ampla en esta forma dentro de la nueva

legislacin procesal penal permitiendo que, por ejemplo, ingresen a la condicin de tal,
aquellas personas que sin ser autores o partcipes del injusto han sufrido detrimento
econmico como consecuencia del delito, como por ejemplo, quienes en vigencia de la ley
600 de 2000 tenan la calidad de terceros incidentales, que hoy pasaran a ser vctimas.

2.: Claro est que para poder ser reconocido como vctima debe demostrarse que se es
perjudicado directo es decir que se ha sufrido un dao directo como consecuencia del injusto.

Cuando el perjuicio recibido es indirecto, no se tiene la calidad de vctima dentro del

proceso penal, sin que ello signifique que la persona perjudicada indirectamente por la
conducta ilcita no pueda alegar sus derechos y reclamar la reparacin de los daos que le
fueron ocasionados por el delito, ante las autoridades judiciales competentes.

3.: La calidad de vctima se reconoce en el momento de la celebracin de la audiencia de

formulacin de acusacin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 340 de la ley 906.

Sin embargo lo anterior no significa que solamente a partir de tal momento quien se
considere y tenga el carcter de vctima pueda hacerse presente en el desarrollo del
adelantamiento procesal. En forma alguna: durante el perodo investigativo y hasta antes de
la celebracin de la audiencia de formulacin de acusacin, la vctima puede asistir a las
diferentes audiencias preliminares que se realicen en esta etapa procesal e incluso tener su
representante, siendo suficiente la demostracin sumaria de su calidad de tal. Lo que sucede
es que la legalizacin de esa condicin y la posibilidad de acceder a una intervencin ms
activa dentro del proceso solamente es posible cuando, demostrada entonces s su calidad
de vctima y tenindose como fundamento la formulacin de una acusacin hecha por quien

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tiene legalmente el ejercicio de la accin penal, sea reconocida oficialmente por el juez del
conocimiento.

Lo que debe quedar bien en claro para nuestro tema, es que si bien la calidad de vctima
solamente se reconoce en el momento de la celebracin de la audiencia de formulacin de
acusacin, tal hecho no tiene incidencia de ninguna naturaleza en el adelantamiento de los
programas de justicia restaurativa. Los mecanismos que presiden la eficacia de la
institucin son procedentes desde el primer instante de la iniciacin del proceso penal e
incluso antes de ello, ya que institutos como el de la conciliacin resultan procedentes
como requisito de procesabilidad lo cual indica que la audiencia respectiva debe adelantarse
obligatoriamente antes de la formulacin de la imputacin, para aquellos delitos que
requieren querella o peticin de parte (artculo 74 C.P.P.).

4.2.: El infractor de la ley penal.

Como se ha venido sealando desde el comienzo de este escrito, la justicia restaurativa

implica el compromiso participativo en sus programas, tanto de la vctima de la conducta
ilcita como del autor de la misma.

Dentro de ese contexto el infractor debe participar activamente en la solucin del problema
creado con el delito que, como se dijo anteriormente, es el resultado de una accin que
causa un dao a otro, buscando reparar sus consecuencias a travs de los diferentes
mecanismos restaurativos, pero teniendo como base el reconocimiento de su culpabilidad
como protagonista principal en la realizacin del injusto.

Para la ley procesal la participacin del victimario en los procesos de justicia restaurativa es
independiente de que se trate de persona imputada, acusada o condenada. Es decir: la
participacin del infractor en los programas de justicia restaurativa puede producirse en

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cualquier momento sin importar su condicin procesal: como imputado cuando apenas se
ha producido su vinculacin al proceso a travs de la formulacin de imputacin (artculos
286 y ss. de la ley 906/2004); como acusado, cuando previa la entrega del escrito de
acusacin al juez del conocimiento por parte del fiscal, se celebra la audiencia de
formulacin de acusacin (artculos 338 y ss. ibidem), o cuando definitivamente en su
contra se ha dictado sentencia condenatoria y en tal virtud adquiere el carcter de
sentenciado al cual se refiere el artculo 518 de la misma ley.

Ahora bien: no consideramos necesario entrar en polmica sobre el trmino sentenciado

que se utiliza en la norma por cuanto que para los efectos del mecanismo que estamos
estudiando no comporta trascendencia especial de ninguna clase; la ley no se refiere
concretamente al condenado sino al sentenciado, lo cual indica que el propsito del
legislador en esta norma, fue simplemente referirse a la persona contra la cual se haya
dictado una sentencia, siendo eso s lgico que sta debe ser de carcter condenatorio por
cuanto no tendra sentido involucrar a la persona a favor de la cual se ha pronunciado
sentencia absolutoria. Pero de otra parte el enunciado que hace la ley es simplemente de
contenido alterno, para indicar que el autor de la conducta ilcita puede integrarse y
participar en programas de justicia restaurativa, desde el momento en el cual se produce su
vinculacin al proceso penal como imputado, hasta cuando es sentenciado, pasando
obviamente por la condicin de acusado,

es decir, en todo el transcurso del

adelantamiento del proceso y hasta su culminacin.

5.: Concepto de Justicia Restaurativa segn la ley 906 de 2004

El alcance normativo sobre la naturaleza de la justicia restaurativa y sus alcances,

entronizada en el nuevo procedimiento penal, hace parte del Libro VI de la ley 906 de
2004.

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La ley procesal distingue los conceptos de programa de justicia restaurativa y resultado

restaurativo.

El primer concepto o sea el referente a programa de justicia restaurativa es entendido como

todo proceso en el cual la vctima de una parte, y el imputado, acusado o sentenciado, de la
otra, participando de una manera conjunta y activa frente a la necesidad de resolver las
consecuencias

derivadas de la comisin del

delito, buscan llegar a

un resultado

restaurativo, con o sin la participacin de un facilitador.

Ntese en esta primera parte de qu manera el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento
Penal involucra en el programa por igual tanto al infractor como a la vctima, haciendo
hincapi en el hecho de que no puede existir justicia restaurativa ni adelantarse programa
que a su naturaleza pertenezca, sin la presencia conjunta y activa de los protagonistas del
injusto.

Y de otra parte, resulta legalmente vlida, adems de oportuna y necesaria, la disposicin

que aclara la no necesidad de la presencia de un facilitador para promover, adelantar o
culminar las gestiones encaminadas a la bsqueda de los mecanismos de justicia
restaurativa, pues si bien es til y en muchos casos determinante la presencia y actuacin
de ste, debe quedar debidamente precisado en la norma que para la validez del programa
y para el contenido sustancial de la justicia restaurativa, no es necesaria la presencia en
dicho proceso, del facilitador; es decir, que pueden realizarse esfuerzos mancomunados y
activos de los protagonistas en torno a la bsqueda de programas de justicia restaurativa sin
la presencia obligada del facilitador; es posible lograrse lo buscado con la relacin personal
entre vctima y victimario, e incluso puede darse en muchos casos que la propia comunidad
acte como catalizador entre los actores del programa; de all que el texto legal resultaba
necesario para evitar confusiones en torno al contenido y alcance de lo que constituye un
programa de justicia restaurativa.

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En cuanto al segundo concepto, es decir al significado del llamado resultado restaurativo la

ley lo define como el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegracin de la vctima y del infractor en la
comunidad en busca de la reparacin, la restitucin y el servicio a la comunidad (inciso del artculo
518 de la ley 906 de 2004).

Ntese de qu manera el texto de la disposicin legal insiste en el contenido bisensual de

los programas de justicia restaurativa, porque el objetivo fundamental del mecanismo,
como ya se ha tenido oportunidad de sealarlo anteriormente, es el hacer protagonistas
tanto a la vctima como al infractor. Dijimos y no podemos olvidarlo, que la justicia
restaurativa est edificada sobre la base de la participacin de vctima y victimario dentro
de un proceso que busca la reparacin de los efectos del delito para la primera, el
reconocimiento de su culpabilidad por parte del segundo y la reintegracin de ambos a la
comunidad.
Cuando culminado el proceso dentro de dichos parmetros se obtiene la reparacin, la
restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados; la realizacin o abstencin de
determinada conducta; la prestacin de servicios a la comunidad o el pedimento de
disculpas o perdn, entonces decimos que se ha logrado un resultado restaurativo y que los
caminos a la reconciliacin han sido abiertos.

6.: Reglas generales que rigen el proceso de Justicia Restaurativa

De acuerdo con el contenido de las disposiciones de la ley 906 de 2004, los procesos de
justicia restaurativa se regirn y sometern a las siguientes reglas fundamentales:

6.1.: La vinculacin a un programa de justicia restaurativa no puede ser impuesta ni por la

autoridad estatal en general ni por la autoridad judicial en particular, porque su aceptacin

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no pertenece al campo de la obligatoriedad legal, porque no es requisito de juzgamiento, y

porque su rechazo no constituye fundamento de condena ni reconocimiento de culpa.

De all entonces que la primera condicin que la ley exige para la participacin en los
procesos de justicia restaurativa, es que exista consentimiento libre y voluntario de la vctima y
el imputado, acusado o sentenciado de someter el conflicto a un proceso restaurativo; sin ese

consentimiento libre y voluntario que presupone la ausencia de cualquier vicio que afecte el
conocimiento y la voluntad -error, coaccin, engao, etc.-, no resulta posible aceptar la
vinculacin de cualquiera de los protagonistas al programa. Por lo mismo es que la propia
ley manifiesta que si en el transcurso del desarrollo del proceso el consentimiento
desaparece por parte de cualquiera de los actores, la actuacin respectiva se suspender,
porque el respeto a la libre determinacin debe presidir todo programa de justicia
restaurativa.

6.2.: Los acuerdos que se alcancen debern contener obligaciones razonables y proporcionadas con el
dao ocasionado con el delito.

El sistema de juzgamiento implantado en nuestro pas mediante la expedicin de la ley

906/2004 basa buena parte de su contenido normativo sobre los principios de la
razonabilidad y la proporcionalidad; por lo mismo los aspectos que tocan con el mecanismo
de la justicia restaurativa no podan quedar al margen del contexto general del sistema; es
as como se consagra entonces dentro de las directrices generales del proceso, la necesidad
de que las obligaciones que surjan como consecuencia de los acuerdos logrados, deban ser
contentivas de obligaciones razonables y proporcionadas con el dao ocasionado con la
conducta ilcita.

Si para la justicia restaurativa el delito no es nada diferente a una accin que causa dao a
otro ese concepto tiene que ser forzosamente la base de equilibrio en la aplicacin del

mecanismo; los programas restaurativos no buscan la ventaja de uno de los actores sobre

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el otro, ni suponen actos de revancha o actitudes vengativas; no estn destinados a impulsar

el odio ni van dirigidos a lograr beneficios desproporcionados

a costa de la mayor

capacidad argumentativa de uno de los protagonistas sobre el otro; esa la razn para que la
propia ley exija que los acuerdos a los cuales se llegue como consecuencia del
adelantamiento del programa estn enmarcados dentro de la razonabilidad y de la
proporcionalidad de las obligaciones que se adquieran, teniendo como marco de referencia
los daos producidos por el delito y las consecuencias derivadas del mismo; por lo mismo
el funcionario competente, en el momento de conocer del resultado del acuerdo obtenido
como consecuencia del mecanismo restaurativo, tendr que valorar estos aspectos antes de
impartirle su aprobacin.
6.3.: Las reglas generales que presiden los procesos de justicia restaurativa, contenidas en
los numerales 3. y 4. del artculo 519 de la ley 906/2004, guardan una estrecha relacin
entre s por lo cual conviene referirnos a ellos dentro de un mismo contexto, indicando que
su propsito es resguardar la independencia, la seriedad y la seguridad jurdica del
mecanismo restaurativo.

El numeral 3. dispone

explcitamente que: la participacin del imputado, acusado o

sentenciado no se utilizar como prueba de admisin de culpabilidad en procedimientos jurdicos

ulteriores mientras que el numeral 4. previene en el sentido de que el incumplimiento de un
acuerdo no deber utilizarse como fundamento para una condena o para la agravacin de la pena.

Como atrs se dijo, estas prohibiciones tienden a blindar los programas de justicia
restaurativa con el objeto de que no se constituyan en fuente de graves e indebidas
consecuencias para quienes participan en ellos como autores del delito; redundar as, de
una parte , y como lo anotbamos, en la independencia y la seriedad de los mecanismos, y
de otra, dar seguridad a los victimarios que entendern que gozan de proteccin legal ya
que su voluntad en la participacin de bsqueda de resultados restaurativos no ser
utilizado como prueba de culpabilidad en otros procedimientos jurdicos, y que adems, si

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incumplen el acuerdo restaurativo, esa circunstancia no podr ser tenida en cuenta como
fundamento de condena ni como causal de agravacin de la pena.

6.4.: Los facilitadores deben desempear sus funciones de manera imparcial y velarn porque la
vctima y el imputado, acusado o sentenciado acten con mutuo respeto.

Ya conocemos que los programas de justicia restaurativa en la forma como estn

concebidos en nuestra naciente legislacin procesal penal, no impone como condicin para
la legalidad del procedimiento ni para la validez de los acuerdos logrados, la actuacin del
facilitador: el artculo 518 del Cdigo de Procedimiento Penal as lo consigna.

No obstante lo anterior, la norma previene que en los casos en los cuales se adelanten
programas de justicia restaurativa con la participacin de un facilitador, ste tendr la
obligacin de actuar de una manera imparcial sin favorecer a ninguna de las partes en
conflicto y buscando que vctima e imputado, acusado o sentenciado acten con mutuo
respeto.

Una de las caractersticas de la justicia restaurativa es precisamente su transparencia; la

bsqueda de la solucin de los conflictos presentados como consecuencia del delito; el
logro de la reconciliacin para llegar finalmente a la obtencin de la paz y la tranquilidad
de la comunidad; la reparacin de los daos sufridos por la vctima, y el reintegro a la
comunidad, el reconocimiento de la culpabilidad, la aceptacin de la pena como
consecuencia de su accin, y el estmulo al arrepentimiento y al perdn, para el infractor;
en consecuencia, quienes participen en los programas, sean los protagonistas principales o
sea el facilitador, deben entender sus compromisos con el sistema, compromisos que se
resumen: para los primeros, en el respeto mutuo que debe existir entre la vctima y el
imputado, acusado o sentenciado; y para el segundo, en la obligacin de velar para que ese
comportamiento sea norma de conducta de los protagonistas, a quienes, adems, debe
garantizar la imparcialidad en sus actuaciones y el trato igualitario en el curso del proceso.

17

6.5.: La ltima de las reglas generales establecidas en la ley 906/2004 de aplicacin en los
procesos de justicia restaurativa, tiene que ver con el principio fundamental del derecho de
defensa y conlleva la facultad que se otorga tanto a la vctima como al imputado, acusado o
sentenciado, de consultar a un abogado durante el trmino del adelantamiento del proceso.

La vctima y el imputado, acusado o sentenciado tendrn derecho a consultar a un abogado.

Es evidente que en tratndose del imputado, acusado o sentenciado, dentro del contenido de
los derechos fundamentales que le son propios (artculo 29 de la Constitucin Poltica), la
asistencia de abogado en las actuaciones en las cuales intervenga y que tengan como origen
su vinculacin a un proceso penal como consecuencia de la realizacin de una conducta
ilcita, resulta de imperiosa obligacin; en consecuencia, la norma lo nico que hace es
reiterar el derecho, y de esta manera evitar que interpretaciones restringidas impidan el
ejercicio pleno de la defensa.

Y en relacin con la vctima, es claro que de acuerdo al contenido de la ley 906/2004, la

vctima est capacitada para intervenir, bien que limitadamente, en el proceso, sea
directamente o mediante su representante, abogado designado por la oficina de proteccin a
las vctimas de la Fiscala General de la Nacin, abogado de oficio, o estudiante de
Consultorio Jurdico de Universidad debidamente reconocida por el Estado; son principios
de garanta de los derechos de las vctimas contenidos en los artculos 11 ordinal h) y 137
numerales 3. y 5. de la misma ley.

7.: Condiciones para la remisin al programa de Justicia Restaurativa

Por la naturaleza propia de lo que significa la participacin en los programas de justicia

restaurativa, la ley ha querido imponer condiciones fundamentales que, como requisitos
previos, deben llenarse antes de la remisin de un caso al proceso restaurativo.

18

Esas condiciones, fijadas en el artculo 520 de la ley 906 de 2004, son:

7.1.: En primer lugar se impone a los funcionarios judiciales -fiscal y juez- la obligacin de
informar, instruir y precisar a las partes que quieren intervenir en el programa, los derechos
que les asisten, la naturaleza del proceso y las posibles consecuencias de su decisin.

La vctima debe conocer que le asiste el derecho a la reparacin, a la verdad y a la justicia

dentro del marco del respeto a su condicin y a las garantas consagradas en los artculos
11, 133, 134, 135, 136 y 137 del Cdigo de Procedimiento Penal, entre las que se
encuentran el derecho a la proteccin, a la informacin y a la asistencia legal gratuita, si esa
es su voluntad.

El infractor debe recibir informacin sobre sus garantas fundamentales como participante
en el programa: derecho a la asistencia de abogado; a la libre aceptacin de su
responsabilidad y de las consecuencias que esto comporta; a la bsqueda de mecanismos de
reparacin para sus vctimas, y al reintegro a la comunidad en condiciones de respeto a la
dignidad propia de la persona humana.

De otra parte, resulta necesario que quienes se integran a un programa de justicia

restaurativa conozcan desde el primer momento la naturaleza de ste, las consecuencias que
comporta su decisin, los alcances de los acuerdos que lleguen a obtenerse, los beneficios
que les representar lograrlos, e incluso la proteccin que la misma ley otorga al infractor
en el caso de que no se llegue a ningn acuerdo restaurativo o que se incumplan los
compromisos adquiridos, con el objeto de garantizar la transparencia, la seriedad y la
eficacia de los mecanismos de justicia restaurativa creados por las normas procesales.

7.2.: Igualmente a los funcionarios judiciales -fiscal y juez- compete establecer que los
protagonistas del programa -vctima y victimario-

llegan a involucrarse al proceso

19

restaurativo, con absoluta libertad, libres de cualquier modalidad de coaccin, con pleno
conocimiento de lo que significa el mecanismo al cual se acogen y sin que medie en su
determinacin la seduccin, la fuerza o la induccin fraudulenta.

Son las anteriores condiciones fundamentales que deben rodear el ingreso a los programas
de justicia restaurativa y que los funcionarios judiciales estn en la obligacin de garantizar,
con el objeto de que el nuevo mecanismo implantado en la ley 906 de 2004 tenga eficacia y
responda a los propsitos de reconciliacin buscados dentro del nuevo esquema de una
justicia que busca desplazar las formas tradiciones de retribucin, propias de nuestra
legislacin penal.

20

Captulo Segundo

Profesor: GUILLERMO ANGULO GONZALEZ

Mecanismos de Justicia Restaurativa

Aspectos generales. La Conciliacin. La conciliacin en la ley 906 de 2004.

Conciliacin preprocesal: cundo y ante quin debe adelantarse; realizacin de la
audiencia de conciliacin preprocesal; procedimiento y contenido de la audiencia de
conciliacin preprocesal. La Mediacin. Concepto. Procedencia de la mediacin: en
cuanto al momento procesal; en cuanto a la naturaleza de los delitos. Solicitud del
mecanismo restaurativo. Resultados restaurativos buscados a travs de la mediacin.
Efectos de la mediacin. Ejercicios prcticos.

Aspectos generales

De acuerdo con las disposiciones de la ley 906 de 2004 en su Libro VI, Captulo I, artculo
521, los mecanismos de la justicia restaurativa son la Conciliacin y la Mediacin.

Cabe sin embargo preguntar si solamente los programas de justicia restaurativa estn
encasillados dentro de los dos institutos acabados de citar o si a ellos se puede llegar a
travs de otros mecanismos tambin importantes pero no especficamente mencionados
como tales, y la respuesta ser que evidentemente existen dentro del contenido de la nueva
ley instituciones procesales que pueden ser consideradas igualmente como viables para
concretar formas o programas del nuevo modelo de justicia.

Dos ejemplos bien claros al respecto nos lo proporciona la misma ley con referencia tanto
a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado, de una
parte, como al principio de oportunidad, de otra.

En el primer caso, por cuanto que la filosofa de la institucin procesal, definida en el

artculo 348 del Cdigo de Procedimiento Penal, encierra buena parte del contenido
conceptual sobre la naturaleza y alcance de la justicia restaurativa.

En efecto: la norma seala en relacin a las finalidades de los preacuerdos y de las

negociaciones:

Con el fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la
solucin de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparacin integral de los perjuicios
ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso, la Fiscala
y el imputado o acusado podrn llegar a preacuerdos que impliquen la terminacin del proceso.

Ntese cmo la filosofa de la disposicin transcrita encierra todo el contenido propio de la

justicia restaurativa, como lo es, para el caso, la humanizacin de la actuacin procesal, la
activacin de la solucin de los conflictos sociales generados por el delito, la bsqueda de
la reparacin de los daos causados y el logro de la participacin del imputado en la
definicin de su caso, elementos todos ellos integrantes de los nuevos mecanismos de una
justicia que pretende, como en su momento se dijo, citando a DESMOND TUTU: la
reconstruccin de los desequilibrios y la restauracin de relaciones resquebrajadas en un esfuerzo por
rehabilitar tanto a las vctimas como a los agresores.

Si la razn de ser de los preacuerdos y negociaciones se fundamenta en tales fines, no cabe

ninguna duda de que en verdad esta institucin procesal resulta un mecanismo propiciador
de resultados restaurativos con la participacin de la vctima y del agresor, sin importar que
en su desarrollo normativo no aparezca el facilitador, ya que a las voces del artculo 518 de
la ley 906 de 2004, la presencia de ste no implica requisito sustancial para la existencia de
programas de justicia restaurativa.

No significa lo anterior que el instituto de los preacuerdos y de las negociaciones entre la

Fiscala y el imputado o acusado sea de por s un programa de justicia restaurativa; lo que

se quiere poner de presente es que su filosofa y los fines que inspiraron al legislador al
establecerlos y que acertadamente fueron recogidos en el articulo 348 de la ley 906,
propicia, sin lugar a dudas, la posibilidad de llegar a dichos programas, estimulando el
encuentro restaurador entre la vctima y el victimario.

En el segundo caso, la situacin resulta an ms evidente:

El principio de oportunidad que como se sabe est regido por las directrices trazadas
por el propio Estado dentro del marco de su poltica criminal, representa una excepcin a
la obligacin de la persecucin penal, que proscribe la renuncia, la interrupcin y la
suspensin de la accin penal, salvo precisamente para la aplicacin del llamado principio
de oportunidad, en los casos previstos y regulados por el Cdigo de Procedimiento Penal.

Ahora bien: no se trata de considerar en momento alguno que el principio de oportunidad

constituya por s mismo un programa de justicia restaurativa, al igual que se dijo en el caso
de los preacuerdos entre la fiscala y el imputado o acusado, sino que los elementos
fundamentales de sta integran el contenido del instituto procesal al cual nos estamos
refiriendo.

Concretamente, en el evento de la suspensin del procedimiento a prueba, la propia ley

procesal impone la condicin de que la decisin de la fiscala est siempre precedida de
los condicionamientos propios del nuevo modelo de justicia, como claramente lo impone el
contenido del artculo 325 de la ley 906/2004:

Artculo 325. Suspensin del procedimiento a prueba. El imputado podr solicitar la suspensin del
procedimiento a prueba mediante solicitud oral en la que manifieste un plan de reparacin del dao y
las condiciones que estara dispuesto a cumplir.
El plan podr consistir en la mediacin con las vctimas, en los casos en que esta sea procedente, la
reparacin integral de los daos causados a las vctimas o la reparacin simblica, en la forma
inmediata o a plazos, en el marco de la justicia restaurativa.

Presentada la solicitud, el fiscal consultar a la vctima y resolver de inmediato mediante decisin que
fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobar o modificar el plan de
reparacin propuesto por el imputado, conforme a los principios de justicia restaurativa establecidos
en este cdigo.
Si el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisin de los hechos por parte del imputado no
se podr utilizar como prueba de culpabilidad.
Pargrafo. El fiscal podr suspender el procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la
finalidad del principio de oportunidad estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la eventual
renuncia al ejercicio de la accin penal.

Bien claro aparece entonces de acuerdo al contenido normativo citado, que dentro de la
reglamentacin legal propia del principio de oportunidad, la posibilidad de la suspensin
del procedimiento a prueba debe estar siempre enmarcado dentro de los postulados propios
de la justicia restaurativa.

De all que para el caso se imponga la necesidad de la participacin de la vctima que, en

todo caso, debe ser siempre consultada por el fiscal; pero al mismo tiempo se entregue la
iniciativa de la solicitud de la suspensin del procedimiento a prueba y del ofrecimiento del
plan de reparacin del dao, al propio imputado, en un claro acatamiento de los principios
bsicos de un modelo de justicia que busca precisamente tanto la participacin del
victimario en la solucin de su caso, como de la vctima en la bsqueda de la reparacin, a
travs de cualquiera de las modalidades que integran los programas de justicia restaurativa.

Lo reafirma la propia ley cuando en el artculo 326 del Cdigo de Procedimiento Penal, y
dentro de las condiciones que el imputado debe cumplir en el perodo de prueba, consagra
una serie de medidas encaminadas a buscar tanto la participacin del autor de la conducta
como de la vctima del injusto en la solucin del conflicto y en la reparacin del dao, lo
cual constituye la esencia del nuevo modelo de justicia, basado en el concepto de que el
delito es una accin que causa dao a otro y que en consecuencia la solucin del
conflicto resulta de la negociacin con sancin restauradora y reparacin del dao
causado a la sociedad y a la vctima.

Son las anteriores las bases que llevan a sealar que si bien el artculo 521 de la ley
906/2004

consagra como mecanismos de justicia restaurativa la conciliacin y la

mediacin, el contenido normativo del nuevo procedimiento est claramente influenciado

por los esquemas estructurales de las nuevas formas de justicia.

Entremos ahora a estudiar los mecanismos sealados por la ley como propios de la justicia
restaurativa.

1. La Conciliacin
Constituye la conciliacin un mecanismo alternativo de solucin de controversias que surge
a la vida jurdica nacional en el campo del derecho procesal penal con la expedicin del
decreto 2700 de 1991 (artculo 38), Cdigo de Procedimiento Penal promulgado luego de la
reforma de la Constitucin Poltica de 1991, disposicin modificada a su vez por la ley 81
de 1993 que en su artculo 6., reformatorio de la norma anteriormente citada, la previ
como instituto subordinado a los eventos en que fuera procedente el desistimiento y la
indemnizacin integral.

Tuvo inicialmente un carcter exclusivamente judicial, en el sentido de que solamente era

posible adelantar conciliaciones en materia penal dentro del proceso, y en todo caso ante el
funcionario judicial, lo cual quitaba cualquier validez a las audiencias conciliatorias que
sobre temas de sta ndole, se llevasen a cabo en los Centros de Conciliacin.

La rigidez de la norma en este sentido fue posteriormente flexibilizada cuando la ley 600 de
2000 (artculo

), abri la posibilidad de que las conciliaciones en materia penal pudiesen

ser realizadas en los Centros de Conciliacin debidamente reconocidos por el Estado, lo

cual le dio al mecanismo un carcter extraprocesal que sin duda ha tenido efectos
favorables en la solucin de controversias.

La conciliacin en la ley 906 de 2004

La conciliacin dentro del contexto normativo del nuevo sistema de juzgamiento es

considerada ya no tanto como una modalidad de solucin de controversias para una
terminacin anticipada del proceso, sino fundamentalmente como mecanismo de justicia
restaurativa que junto a la mediacin, constituyen los dos grandes ejes sobre los cuales se
mueven los programas de la nueva justicia.

Dentro de este concepto, la conciliacin aparece en el esquema procesal en dos momentos a

saber: 1.: Como requisito de procedibilidad mediante la llamada conciliacin preprocesal
y 2.: En el incidente de reparacin integral como mecanismo de bsqueda amigable de
acuerdo reparatorio una vez anunciado el sentido del fallo condenatorio.

Veamos en este

momento lo relacionado con la conciliacin preprocesal, ya que la

conciliacin en el incidente de reparacin integral ser estudiada en el captulo siguiente.

Conciliacin preprocesal

1.: Cundo y ante quin debe adelantarse la conciliacin preprocesal

La ley 906/2004 consagra la realizacin de la audiencia de conciliacin como exigencia

previa al ejercicio de la accin penal, es decir, a la formulacin de la imputacin y
consecuente apertura de investigacin, en aquellos delitos que requieren querella o peticin
de parte.

De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 74 de la ley 906, los delitos que requieren
querella para el inicio del ejercicio de la accin penal son:

1.: Los que de conformidad con el Cdigo Penal no tienen sealada pena privativa de la
libertad, es decir, fundamentalmente los delitos sancionados con multa.

2.: Los delitos de induccin o ayuda al suicidio; lesiones personales sin secuelas que
produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) das;
lesiones personales con deformidad fsica transitoria; lesiones personales con perturbacin
funcional transitoria; parto o aborto preterintencional; lesiones personales culposas;
omisin de socorro; violacin a la libertad religiosa; injuria; calumnia; injuria y calumnia
indirecta; injuria por vas de hecho; injurias recprocas; violencia intrafamiliar; maltrato
mediante restriccin a la libertad fsica; inasistencia alimentaria;

malversacin y

dilapidacin de los bienes de familiares; hurto simple cuya cuanta no exceda de ciento
cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes; alteracin, desfiguracin y
suplantacin de marcas de ganado; estafa cuya cuanta no exceda de ciento cincuenta (150)
salarios mnimos legales mensuales vigentes; emisin y transferencia ilegal de cheques;
abuso de confianza; aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito; alzamiento de bienes;
disposicin de bien propio gravado con prenda; defraudacin de fluidos; acceso ilegal de
los servicios de telecomunicaciones; malversacin y dilapidacin de bienes; usurpacin de
tierras; usurpacin de aguas; invasin de tierras o edificios; perturbacin de la posesin
sobre inmuebles; dao en bien ajeno; usura y recargo de ventas a plazo; falsa
autoacusacin, e infidelidad a los deberes profesionales.

Se exceptan de la categora de delitos que requieren querella aquellos en los cuales el

sujeto pasivo es un menor de edad.

En todos estos casos de delitos querellables la ley exige que previo al ejercicio de la accin
penal, deba adelantarse la audiencia de conciliacin. Aparece as el instituto como una
posibilidad cierta de que las partes en litigio (vctima y victimario; querellado y
querellante), lleguen a un acuerdo conciliatorio dentro de los programas de justicia
restaurativa, con el fin de que el querellado reconozca su culpabilidad y busque, con la

participacin de la vctima, el mecanismo de reparacin que ms est acorde con la ofensa

recibida, mediante la participacin de un facilitador que en este caso puede ser el propio
funcionario fiscal, el centro de conciliacin o el conciliador en derecho.

Esta resulta una de las modificaciones ms importantes introducidas por el nuevo estatuto
procesal,

frente al contenido de legislaciones anteriores: el darle participacin en la

celebracin de la audiencia de conciliacin no solamente al propio funcionario, sino a los

centros de conciliacin y a los particulares, abogados con ttulo de conciliadores en
derecho. Como igualmente importante resulta la remisin que el inciso ltimo del artculo
522 de la ley 906 hace a la obligacin de que la conciliacin en materia penal se cia en lo
pertinente al contenido de la ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas relativas a la
conciliacin y se dictan otras disposiciones la cual tradicionalmente se consider inaplicable en

materia penal.

Precisamente y al respecto de los conciliadores, el texto pertinente de la ley 640 seala:

Artculo 5. Calidades del conciliador. El conciliador que acte en derecho deber ser abogado
ttulado, salvo cuando se trate de conciliadores de centros de conciliacin de consultorios jurdicos de
las facultades de derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean abogados
titulados..

Artculo 7. Conciliadores de centros de conciliacin. Todos los abogados en ejercicio que acrediten la
capacitacin en mecanismos alternativos de solucin de conflictos avalada por el Ministerio de Justicia
y del Derecho, que aprueben la evaluacin administrada por el mismo Ministerio y que se inscriban
ante un centro de conciliacin, podrn actuar como conciliadores. Sin embargo, el Gobierno Nacional
expedir el Reglamento en el que se exijan requisitos que permitan acreditar idoneidad y experiencia
de los conciliadores en el rea en que vayan a actuar.
Los abogados en ejercicio que se inscriban ante los centros de conciliacin estarn sujetos a su control y
vigilancia y a las obligaciones que el reglamento del centro les establezca.
Pargrafo. La inscripcin ante los centros de conciliacin se renovar cada dos aos..

En relacin precisamente a los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos, la

misma ley establece:

Artculo 11. Centros de conciliacin en consultorios jurdicos de las facultades de derecho. Los
consultorios jurdicos de las facultades de derecho organizarn su propio centro de conciliacin. Dichos
centros de conciliacin conocern de todas aquellas materias a que se refiere el artculo 65 de la ley 446
de 1998, de acuerdo a las siguientes reglas:
1.: Los estudiantes podrn actuar como conciliadores solo en los asuntos que por cuanta sean
competencia de los consultorios jurdicos.
2.: En los asuntos que superen la cuanta de competencia de los consultorios jurdicos, los estudiantes
sern auxiliares de los abogados que acten como conciliadores.
3.: Las conciliaciones realizadas en estos centros de conciliacin debern llevar la firma del director del
mismo o del asesor del rea sobre la cual se trate el tema a conciliar.
4.: Cuando la conciliacin se realice directamente el Director o el asesor del rea correspondiente no
operar la limitante por cuanta de que trata el numeral 1 de este artculo.
Con todo estos centros no podrn conocer de asuntos contencioso administrativos.
Pargrafo 1. Los egresados de las facultades de derecho que obtengan licencia provisional para el
ejercicio de la profesin, podrn realizar su judicatura como abogados conciliadores en los centros de
conciliacin de los consultorios jurdicos y no se tendrn en cuenta para la determinacin del ndice de
que trata el artculo 42 de la presente ley.
Pargrafo 2. A efecto de realizar su prctica en los consultorios jurdicos, los estudiantes de Derecho
debern cumplir con una carga mnima en mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Con
anterioridad a la misma debern haber cursado y aprobado la capacitacin respectiva, de conformidad
con los parmetros de capacitacin avalados por el Ministerio de Justicia y del Derecho a que se refiere
el artculo 91 de la ley 446 de 1998.

De esta manera queda bien claro que la realizacin de la audiencia de conciliacin como
requisito de procedibilidad exigido en los delitos querellables, puede adelantarse ante el
funcionario fiscal, ante un centro de conciliacin o ante un abogado con ttulo de
conciliador en derecho; pero adems debe igualmente aclararse que el texto legal no se
refiere nicamente a los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos, sino que en
trminos generales el contenido de la disposicin del primer inciso del artculo 522 de la
ley 906/2004, abarca los centros de conciliacin sin ninguna excepcin; de suerte que
dicha diligencia puede ser adelantada en cualquiera de estos centros, con la nica exigencia
de que su funcionamiento haya sido aprobado por el Estado.

2.: Realizacin de la conciliacin preprocesal

La ley se refiere a la realizacin de la audiencia preprocesal de conciliacin segn se lleve a

trmino ante el funcionario judicial o ante el centro de conciliacin o el conciliador en
derecho.

En el primer caso se establece que presentada la querella el funcionario fiscal deber citar a
querellante y querellado para la realizacin de la audiencia de conciliacin.

Si como consecuencia de dicha diligencia querellante y querellado llegaren a un acuerdo

conciliatorio se proceder al archivo de las diligencias; si por el contrario no se llegare al
acuerdo buscado, se ejercitar la accin penal a que diere lugar.

Ahora bien: valdra en este momento preguntar: el fracaso de la audiencia de conciliacin

conlleva como consecuencia necesaria la formulacin de la imputacin como mecanismo
de ejercicio de la accin penal ??. De ninguna manera.

La formulacin de la imputacin est cimentada en requisitos propios recogidos en el

Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 287 que textualmente indica:

Artculo 287. Situaciones que determinan la formulacin de la imputacin. El fiscal har la

imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin
legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito
que se investiga.

De tal suerte que fracasado el esfuerzo conciliatorio preprocesal, la formulacin de la

imputacin solamente ser procedente si los elementos materiales, la evidencia fsica o los
informes legalmente obtenidos e incorporados a la querella, llevan al fiscal a la inferencia
razonable de la autora o participacin del querellado en los hechos materia de la misma; si
a ello no se llega, no podr formularse imputacin y el fiscal proceder a disponer con su
equipo de polica judicial la prctica de las diligencias tendientes a recoger los elementos

10

probatorios suficientes para la imputacin. Si como consecuencia de ello se llegare a

establecer alguna causal de extincin de la accin penal o de improcedencia del ejercicio de
la persecucin penal, el fiscal deber dirigirse al juez del conocimiento para que ste
disponga el archivo de las diligencias de acuerdo con decisin tomada por la Corte
Constitucional en Sentencia C-591 de junio de 2005 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez);
en caso contrario, y si del contenido mismo de la querella o de las diligencias adelantadas
por la polica judicial se llegare a la conclusin razonable de autora o participacin del
querellado en los hechos materia de la peticin particular, se proceder ah s, a la
formulacin de la imputacin y consecuente apertura de instruccin y vinculacin del
querellado al proceso penal.

En el segundo caso, es decir, cuando se acude al centro de conciliacin o al conciliador en

derecho para cumplir con el requisito preprocesal, una vez cumplido con la realizacin de
la audiencia, el centro de conciliacin o el conciliador en derecho, segn el caso, remitir al
fiscal competente el acta respectiva en la cual quedar constancia del xito o del fracaso de
la conciliacin.

Si fuere exitosa, se archivarn las diligencias; en caso contrario y siguindose los mismos
parmetros sealados en el acpite anterior, el fiscal formular imputacin si de los
elementos materiales, evidencia fsica o informes legalmente obtenidos y adjuntados a la
querella, considera razonablemente que el querellado es autor o partcipe de los hechos
tpicos en ella sealados; en caso contrario proceder, con la colaboracin de la polica
judicial, a recoger los elementos probatorios que permitan fundamentar la formulacin de
la imputacin, o en caso contrario, el archivo de las diligencias.

Ahora bien: el hecho de que la conciliacin fracase en la etapa preprocesal y que, dados los
requisitos para la formulacin de la imputacin sta se produzca, no significa que se cierren
para imputado o acusado y la vctima, la posibilidad de acudir a otros mecanismos de
justicia restaurativa; en absoluto: si eso sucede y la investigacin se abre, quedan para ellos

11

abiertos otros caminos restaurativos, en particular

la mediacin, la cual resultar

procedente en el momento en el que infractor y vctima as lo consideren y acuerden de

manera libre y voluntaria,

conforme a los parmetros legales que presiden este otro

mecanismo de la nueva justicia.

3.. Procedimiento y contenido de la audiencia de conciliacin preprocesal

Lo primero que debe tenerse en cuenta en ste acpite es lo relacionado con la citacin que
tendr que hacerse tanto a querellante como a querellado para la realizacin de la diligencia
de conciliacin.

Es entendido que por la naturaleza de obligatoria que en el nuevo sistema adquiere la

conciliacin preprocesal, el sealamiento de fecha y de hora para la realizacin de la
audiencia y en forma especial la citacin para la misma, reviste una importancia especial.
Por lo mismo es que, si citado el querellante, no concurriere a la audiencia sin causa
justificativa, por ministerio de la ley se considerar esta conducta como desistimiento de su
pretensin y en consecuencia se archivarn las diligencias; ahora, que si el no asistente sin
causa justificada es el querellado, ste comportamiento motivar el ejercicio de la accin
penal, pero siempre que sea procedente, es decir, dentro del mismo contexto explicado en
prrafos anteriores.

Al respecto de lo anterior resulta conveniente preguntarnos: si un querellante que citado a la

audiencia de conciliacin no concurre y no justifica su conducta, lo cual provoca el archivo
de las diligencias, presenta posteriormente nueva querella por los mismos hechos, deber
ser atendido y en consecuencia procederse a realizar nuevamente la audiencia de
conciliacin?? . No. La justicia no puede ser un mecanismo manipulado por el capricho,
los intereses y las conveniencias particulares. La ley entrega al ciudadano la posibilidad de
peticionar el adelantamiento de la accin penal en los eventos querellables, pero al mismo
tiempo le exige seriedad y cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para la

12

procedencia de la persecucin, entre los cuales se encuentra precisamente la conciliacin

preprocesal. Si puesto en marcha el mecanismo conciliatorio requerido como condicin de
procedibilidad, ste no se completa por culpa del propio peticionario quien ni siquiera
justifica su comportamiento negligente, lo que trae como consecuencia el archivo de su
pretensin, no resulta posible intentar nuevamente querellar sobre los mismos hechos que
ya fueron desestimados por ministerio legal.

De all la importancia que adquiere el acto de citacin para la realizacin de la audiencia de

conciliacin y el cuidado que debe tenerse en el registro de la no asistencia de querellante
o querellado en el caso de darse esta coyuntura, y en particular cuando el mecanismo ha
sido puesto en marcha por un centro de conciliacin o un conciliador en derecho; si la
eventualidad de no comparecencia injustificada se produce, de esta situacin debe dejarse
clara constancia y comunicarse de esta manera al fiscal, con indicacin precisa de las
circunstancias que rodearon la no presencia de los citados, para que el funcionario pueda
con base en tal informe, tomar las medidas que la propia ley le indica y a las cuales nos
hemos referido anteriormente.

De otra parte, debemos sealar que al contrario de lo sucedido con estatutos procesales
anteriores en donde se regulaba la realizacin de la audiencia de conciliacin, la ley 906 del
2004 no lo hace, limitndose al sealamiento de la conciliacin como un mecanismo de
justicia restaurativa, precisando su naturaleza y objetivos con relacin a esta, indicando los
momentos procesales en los cuales resulta procedente y definiendo su alcance dentro del
incidente de reparacin integral, todo ello con base a la remisin que se hace a lo
establecido en la ley 640 de 2001, que ahora ha entrado a regular, en lo pertinente, el
procedimiento a seguir frente a los aspectos no definidos por la propia normatividad
procesal.

13

Resulta til al respecto precisar con sujecin a dicha normatividad, el contenido de los
aspectos relacionados con el acta de la diligencia de audiencia de conciliacin como con
los deberes de los conciliadores, temas que consideramos de importancia resaltar.

a.: El acta de la diligencia de audiencia de conciliacin

De acuerdo al contenido del artculo 1. de la ley 640/2001 en concordancia con la

naturaleza del mecanismo que estamos estudiando, el acta del acuerdo conciliatorio debe
contener:

1.: El sealamiento del lugar, de la fecha y de la hora en que se llev a cabo la audiencia de
conciliacin.

2.: La identificacin de quien acta como conciliador, sea como funcionario fiscal, como
conciliador adscrito a un centro de conciliacin o como conciliador en derecho.

3.: La identificacin de las personas citadas y de las que concurran a la diligencia, con
sealamiento expreso de su calidad de querellante y de querellado.

4.: Una relacin sucinta de las pretensiones que motivan la realizacin de la audiencia de
conciliacin y que surgen como consecuencia de la querella.

5.: El acuerdo restaurativo logrado por los intervinientes (querellante y querellado). Si este
conlleva indemnizacin de tipo econmico, el sealamiento de la cuanta; y en todo caso,
el modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

El acta deber ir firmada por quienes intervinieron en la audiencia y de ella se les entregar
copia autntica con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo.

14

Ahora bien: Si en la audiencia no se llegare a ningn acuerdo conciliatorio, este hecho se

har constar en el acta respectiva.

De todas maneras el acta de la diligencia de audiencia de conciliacin, haya sido exitosa o

no, deber ser enviada al fiscal competente para los efectos sealados en el tercer inciso del
artculo 522 de la ley 906 de 2004, y que ya anteriormente tuvimos oportunidad de
estudiar.

b.: Obligaciones de los conciliadores

Dentro del contexto del presente estudio resulta importante resaltar las obligaciones que
tienen los conciliadores frente al instituto de la conciliacin preprocesal, mecanismo de
justicia restaurativa impuesto como requisito de procedibilidad en los delitos querellables,
ya que de su acertado papel en la conduccin de la audiencia depender en buena parte el
logro de los fines que el legislador se ha propuesto, no solamente con la implantacin del
sistema de juzgamiento acusatorio sino y en especial, con la consagracin de los postulados
que integran a nivel universal el nuevo modelo de justicia.

La sntesis normativa de tales obligaciones se condensa as:

1.: Corresponde al conciliador citar a las partes, querellante y querellado, que deben
concurrir a la audiencia de conciliacin, teniendo especial cuidado con este delicado
aspecto, ya que de la no presencia de los citados, se derivan consecuencias de ndole
procesal particularmente importantes, como sera considerar desistida la querella cuando no
asiste el querellante o abrir el camino a la iniciacin de la accin penal en contra del
querellado, cuando es ste quien no asiste.

Sin embargo, y como la ley prev las consecuencias anteriores ante el incumplimiento
injustificado de la asistencia de los protagonistas, debe con sumo cuidado y en todo caso el

15

conciliador precisar esta circunstancia y dejar expresa constancia de si la inasistencia fue

justificada o no, con el objeto de que cuando el fiscal competente reciba el resultado del
cumplimiento del requisito de procedibilidad, pueda tener la visin clara y completa de lo
sucedido y en consecuencia adoptar el camino legal que la preceptiva procesal le entrega.

2.: Instalada la audiencia de conciliacin el conciliador debe ilustrar a los comparecientes

sobre el objetivo de la diligencia, la necesidad de su realizacin como requisito de
procedibilidad de la accin penal y el alcance y los lmites de la conciliacin que se
pretende adelantar, siempre en un lenguaje sencillo y elemental que sea inteligible y
comprensible para quienes concurren a la diligencia.

Si alguna de las partes concurre con abogado debe tenerse en cuenta que le asiste el derecho
para hacerlo, pero que la funcin del profesional est radicada simplemente en asesorar a su
cliente, mas no en intervenir en la diligencia.

De acuerdo con los mecanismos de justicia restaurativa, de los cuales la conciliacin es

uno de ellos, la naturaleza del instituto hace que ahora la bsqueda del acuerdo
conciliatorio se concrete entre el querellante (vctima) y el querellado (infractor), con la
presencia de un facilitador, que en este caso es el funcionario judicial, el conciliador
adscrito al centro de conciliacin o el conciliador en derecho; en consecuencia el apoderado
de cualquiera de los intervinientes no cumple ningn papel dentro del desarrollo del
mecanismo legal; simplemente su presencia debe admitirse por respeto al derecho que
asiste a todo ciudadano de nombrar apoderado para que lo asista en las diligencias en las
cuales deba hacerse presente, siempre que as lo considere; por lo mismo su actuacin se
limitar a la asesora que pueda brindar a su representado, pero no a la intervencin directa
en las diligencia de audiencia de conciliacin.

Se hace s el salvamento de que si alguna de las personas participantes, querellante o

querellado, fuere incapaz, debe asistir a la audiencia de conciliacin su representante

16

legal, como lo dispone taxativamente el inciso quinto del artculo 522 de la ley 906 de
2004.

3.: En el desarrollo de la audiencia de conciliacin el conciliador debe motivar e invitar a

los participantes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos contenidos
en la querella y en las manifestaciones que al inicio de la audiencia fueron formuladas.

Luego, y si los intervinientes en la audiencia no logran llegar a un acuerdo inicial, el

conciliador est en la obligacin de formular las propuestas que considere justas para llegar
al resultado conciliatorio buscado e instar a querellante y querellado para que concilien sus
diferencias, siempre dentro del marco de la justicia restaurativa, que hoy por hoy constituye
la razn de ser del mecanismo conciliatorio.

4.: Terminada la audiencia, el conciliador deber levantar el acta en la cual consten los
acuerdos a los cuales se llegaron, con clara especificacin de su naturaleza, su cuanta (si se
trat de un arreglo de tipo econmico), y el tiempo, modo y lugar de cumplimiento de las
obligaciones pactadas.

Si la audiencia se termin sin llegarse a ningn acuerdo conciliatorio, el conciliador deber

dejar constancia de esta circunstancia dentro del contenido del acta respectiva.

Luego de levantada el acta, deber ser firmada por el conciliador, el querellante y el

querellado. Igualmente ser firmada por el apoderado de cualquiera de las partes que
hubiese asistido a la diligencia y por el representante legal del incapaz cuando su presencia
hubiese sido necesaria conforme a la ley.

5.: Concluda la diligencia de audiencia de conciliacin y levantada y firmada el acta

respectiva, el conciliador la enviar al fiscal competente para que de acuerdo con lo

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sucedido en ella se proceda al archivo de las diligencias (si fue exitosa) o a dar inicio a la
accin penal (en caso de haber fracaso el esfuerzo conciliatorio), si fuese procedente.

6.: Finalmente y como corolario de las obligaciones que comporta la funcin de

conciliador, debe tenerse en cuenta que quien oficia como tal, est en la obligacin de velar
en todo momento para que no se menoscaben los derechos de los participantes en la
conciliacin; que los acuerdos a los cuales se llegue sean el producto de una voluntad
consciente y libre; que no hayan sido el fruto de la amenaza o del miedo, y en fin, que en la
bsqueda del acuerdo conciliatorio haya prevalecido siempre el presupuesto sobre el cual
est cimentada la nueva justicia a saber: la participacin conjunta en forma activa de la
vctima y el infractor en la bsqueda de un resultado restaurativo.

2.: La Mediacin

Concepto

El segundo de los mecanismos de justicia restaurativa creados por la ley (artculo 521 de la
ley 906/2004), se refiere a la mediacin, que consiste en la intervencin de un tercero
neutral que acta como facilitador entre vctima y victimario en la bsqueda de un acuerdo
en torno a la solucin del conflicto que los enfrenta, pues no debe olvidarse que para el
novel modelo de justicia, el delito constituye un dao que una persona causa a otra y que
por lo mismo conduce a la necesidad de que los dos protagonistas del injusto intercambien
opiniones y confronten tesis con miras a llegar a un acuerdo restaurativo.

Ahora bien: ese tercero neutral que acta como mediador puede ser un particular o un
servidor pblico que acta por nombramiento que le hace el Fiscal General de la Nacin o
su delegado.

18

Acierta el legislador sin duda, al dar la posibilidad de que los servidores pblicos acten
como mediadores, pues en muchas oportunidades la calidad, la experiencia,

el

conocimiento y la capacidad para dirimir conflictos, que son ordinariamente atributos

propios de los funcionarios, constituye un magnfico soporte para intervenir en la bsqueda
de resultados restaurativos. Adems, no haciendo el legislador ninguna excepcin sobre el
cargo o la categora de la funcin que desempee el servidor pblico, significa que
cualquiera de ellos puede, al igual que el particular, desempearse como mediador cuando
la fiscala lo designe, sin que por eso se origine impedimento o inhabilidad de ninguna
naturaleza.

Procedencia de la mediacin

De acuerdo con las previsiones legales recogidas por el artculo 524 de la ley 906 de 2004,
la mediacin resulta procedente en los siguientes casos:

1.: En cuanto al momento procesal:

La mediacin puede adelantarse desde la formulacin de la imputacin, vale decir, a partir

del momento en el cual se inicia el proceso penal y existe vinculacin de una persona a la
investigacin y hasta antes de la iniciacin del juicio oral.

Ya iniciada la audiencia del juicio oral desaparece la posibilidad de apelar a la mediacin

como mecanismo restaurador y solamente se tendr la oportunidad posterior de conciliar,
cuando anunciado el sentido del fallo este sea condenatorio, y la vctima o el Ministerio
Pblico a instancias de sta solicite el adelantamiento del incidente de reparacin integral,
como luego veremos.

2.: En cuanto a la naturaleza de los delitos:

19

De acuerdo con el texto del artculo 524 de la ley 906, aparentemente la mediacin estara
reservada para los delitos perseguibles de oficio, lo cual indicara que en relacin a los
delitos querellables, vencida la oportunidad legal de conciliar preprocesalmente, quedara
cerrado el camino para la bsqueda de la mediacin en el curso del adelantamiento
procesal.

Sin embargo y como lo sealamos en su momento, a las voces del artculo 522 de la misma
ley, cuando realizada la audiencia de conciliacin sta fracasa, o cuando la inasistencia
injustificada del querellado hace que contra l, si es procedente, se formule imputacin y se
abra la correspondiente investigacin, los actores del injusto (vctima e infractor), puedan
acogerse a la mediacin, lo cual permite afirmar que este mecanismo opera para toda clase
de delitos, bien que sus consecuencias resultan procesalmente diferentes.

Ahora bien: En tratndose de delitos perseguibles de oficio la ley hace la siguiente

salvedad:

Aquellas infracciones a la ley penal cuyo mnimo no exceda de cinco (5) aos de prisin y
en las cuales se adelante con resultados positivos el mecanismo de la mediacin, los efectos
de la misma pueden traducirse en consecuencias tales como la aplicacin del principio de
oportunidad mediante la suspensin del procedimiento a prueba e incluso a la extincin de
la accin penal en casos como la indemnizacin integral a la vctima, reparacin obtenida
como resultado de la mediacin, y que frente al acuerdo restaurativo provoque la ausencia o
decaimiento del inters del Estado en el ejercicio de la accin penal, adems de otros
efectos que en todo caso sern valorados y determinados en sus alcances por el fiscal o por
el juez.

Lo anterior bajo dos condiciones legalmente exigibles:

20

1.: Que el bien jurdico protegido no sobrepase la rbita personal del perjudicado, ya que si
se trata de conductas que por su naturaleza han producido perjuicio directo a pluralidad de
personas o a comunidades o ncleos sociales que se ven afectados por el injusto, la decisin
de una sola de sus vctimas no podra producir efectos frente a un mecanismo que requiere
fundamentalmente la participacin no solamente del infractor sino adems de la vctima,
entendida esta en su concepto integral, como se tuvo oportunidad de analizarse en el primer
captulo de este mdulo.

2.: Que la vctima, de una parte, y el imputado o acusado, de la otra, acepten expresa y
voluntariamente someter su caso a una solucin de justicia restaurativa.

Debe existir el mutuo consenso, el acuerdo bilateral de voluntades, exentas de coaccin y

ajenas a cualquier vicio que afecte el consentimiento y la libre determinacin.

En cuanto a los delitos que tengan sealada pena de prisin cuyo mnimo exceda de cinco
(5) aos, la mediacin tambin es procedente como cualquier mecanismo de justicia
restaurativa, pero de llegarse a un acuerdo, los efectos que los resultados positivos
produzcan procesalmente, quedan a la discrecin del fiscal y del juez para otorgar algunos
beneficios durante el trmite de la actuacin, o relacionados con la dosificacin de la pena o el
purgamiento de la sancin como lo precepta el inciso final del artculo 524 de la ley 906.

Se dice que las consecuencias del resultado positivo quedan a discrecin del fiscal o del
juez segn el caso, porque lo cierto es que la ley no precisa cules pueden ser esos
beneficios durante el trmite del adelantamiento procesal, ni en qu proporcin podra
afectar la individualizacin de la pena. Sin embargo podra hablarse a ttulo de ejemplo, en
beneficios tales como la sustitucin de la detencin preventiva en establecimiento
carcelario por detencin en el lugar de residencia, la revocatoria de la detencin preventiva
en algunos casos, la concesin de subrogados penales, etc.

21

Solicitud del mecanismo restaurativo

Conforme a las previsiones contenidas en el artculo 525 de la ley 906 de 2004, el

mecanismo restaurativo de la mediacin solamente procede cuando es solicitado de manera
expresa por la vctima o por el imputado o acusado ante el fiscal competente, el juez de
control de garantas o el juez del conocimiento, segn el caso, con el objeto de que el
Fiscal General de la Nacin o su delegado proceda a designar al mediador.

La exigencia contenida en la norma es apenas consecuencia lgica de lo que significa el

mecanismo de la mediacin: siendo una institucin de acercamiento, de intercambio de
opiniones entre la vctima y el imputado o acusado con el fin de lograr un acuerdo
restaurativo, resulta indispensable que no solamente la iniciativa surja de los propios
protagonistas del injusto, sino que adems y mediante ese comportamiento, demuestren su
inters y su deseo de participar en la bsqueda de soluciones al conflicto. Carecera de
sentido y no tendra ningn significado la ausencia de la vctima o del infractor en la
puesta en marcha de la mediacin, puesto que entonces no se estara frente a mecanismos
de justicia restaurativa sino ante actos de la justicia retributiva tradicional.

De otra parte debe sealarse sobre el desarrollo del mecanismo de la mediacin:

1.: Que si se trata de un menor, de un inimputable o de una vctima incapaz, se exige la

participacin de sus representantes legales.

En torno a esta disposicin conviene hacer una precisin: se entiende que cuando la ley se
refiere a los menores lo est haciendo frente al menor vctima y no frente al menor
infractor, ya que en este ltimo caso las normas aplicables lo seran las contenidas en el
Cdigo del Menor que por el momento no contempla estos mecanismos de justicia
restaurativa, reservados para los casos sometidos a la justicia ordinaria.

22

2.: Que si bien la ley en ningn momento lo aclara, la intervencin del defensor del
imputado o acusado resulta obligatoria en su papel constitucional de acompaar y asesorar
a su cliente en todas las actuaciones en las cuales intervenga a partir de la formulacin de la
imputacin, instante en el cual se inicia la defensa tcnica.

Es claro que la ley no lo faculta para hacer la solicitud de la mediacin ni para intervenir
directamente en la bsqueda de las frmulas de solucin del conflicto. Pero el
acompaamiento a su defendido y el asesoramiento propio de la representacin son
facultades de la defensa que no le pueden ser desconocidas y mxime frente a la
importancia procesal que representa el mecanismo.

En el artculo 124 de la ley 906 de 2004 se reviste al defensor de las facultades necesarias
para ejercer todos los derechos y facultades que los Tratados Internacionales relativos a Derechos
Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la Constitucin Poltica y la ley reconocen
a favor del imputado, dentro de cuyo alcance estn sin duda el derecho a la libre

determinacin, a la aceptacin de su culpabilidad, a la no autoincriminacin y al respeto de

sus garantas fundamentales, que impone al defensor el velar por su cumplimiento en el
desarrollo de las conversaciones sobre la bsqueda de la solucin del conflicto, con el
objeto de que este sea el producto de su libre voluntad.

Pero adems, el numeral 1. del artculo 125 de la misma ley, impone como obligacin y
deber del defensor, la de asistir personalmente al imputado desde su captura, lo cual indica que
no solamente es un derecho sino que adems comporta una obligacin, como lo es la de
estar presente y acompaar a su representado en todas los actos procesales en los cuales
est involucrado; y evidentemente que la participacin del imputado o acusado en la
bsqueda de la resolucin de las cuestiones derivadas del delito a travs del mecanismo de
la mediacin, por su importancia y trascendencia, es cuestin de mucha monta que exige el
asesoramiento permanente del defensor.

23

Resultado restaurativo buscado a travs de la mediacin

Mediante el mecanismo de la mediacin, como ya se ha dicho en repetidas oportunidades,

se busca la posibilidad de que vctima e imputado o acusado en forma activa y conjunta,
mediante el intercambio de opiniones y ayudados por el mediador, participen en la
resolucin de las cuestiones derivadas del delito en busca de un resultado restaurativo.

Ese resultado restaurativo puede referirse, conforme reza al inciso segundo del artculo 523
de la ley 906/2004, a la reparacin, restitucin o resarcimiento de los perjuicios causados;
a la realizacin o abstencin de determinada conducta; a la prestacin de servicios a la
comunidad o al pedimento de disculpas o perdn.

En torno de lo anterior conviene hacer algunas precisiones:

1.: El conflicto originado por el delito puede ser solucionado mediante la reparacin, la
restitucin o el resarcimiento de los perjuicios causados.

Es la forma tradicional consagrada en los modelos procesales anteriores a la ley 906 de

2004 de indemnizacin: restituir, es decir reponer la situacin a su estado original cuando
ello es posible, o reparar y resarcir

los perjuicios causados, dentro de un alcance

netamente econmico, traducido en valores en dinero o especie, siempre bajo determinados

parmetros de referencia, que en unas oportunidades entregaban la cuantificacin de esa
indemnizacin al valor del gramo de oro, y en otros a la cuanta del salario mnimo legal
mensual.

Lo que sucede es que en los modelos de justicia retributiva la cuantificacin de los

perjuicios ocasionados a la vctima era funcin del juez del conocimiento quien, ayudado
por la evaluacin que de los mismos haca un perito, impona el pago al condenado, sin
tener en cuenta ninguna razn diferente al concepto entregado por el experto. Contrario a

24

esto, en los programas de justicia restaurativa, la reparacin es consecuencia del mutuo

acuerdo entre los protagonistas del injusto; surge del reconocimiento de la culpabilidad que
hace el infractor y de su compromiso en reparar el dao; est nutrida por la bsqueda
conjunta del resultado restaurativo y presidida por el concepto de que siendo el delito una
accin que causa dao a otro, la respuesta a la conducta infractora se crea desde los mismos
actores.

Y este es el modelo que quiere el nuevo esquema implantado por la ley 906: que la
reparacin, la restitucin o el resarcimiento sea la consecuencia de la utilizacin de los
mecanismos de justicia restaurativa, en este caso adelantados con la intervencin del
mediador, mediante su ayuda y consejo, pero en todo caso el fruto del mutuo acuerdo y la
consecuencia del la participacin conjunta de los actores en la resolucin de las cuestiones
derivadas del delito.

2.: La mediacin puede referirse a la realizacin o abstencin de determinada conducta.

No necesariamente un acuerdo restaurativo tiene como fundamento la indemnizacin

econmica. Puede comprender otras soluciones igualmente importantes dentro del marco
de la reparacin, como lo es precisamente la realizacin o abstencin de determinada
conducta.

El infractor, en un momento dado y de comn acuerdo con la vctima, puede optar por
desarrollar un determinado comportamiento (integrarse a la comunidad, participar en
actividades sociales, concurrir a reuniones de accin comunal del barrio etc.), o por
abstenerse de actuar de determinada manera (no concurrir a establecimientos de juego, de
diversin o de prostitucin; no dar escndalos pblicos; no ejercer acciones violentas
contra miembros de su familia o de la comunidad en la cual vive, etc.), si ello comporta
para la vctima la satisfaccin reparativa y para el infractor el reconocimiento de su
responsabilidad y la aceptacin de una sancin restauradora.

25

3.: Igualmente el acuerdo al cual se llegue con la participacin del mediador puede referirse
a la prestacin de servicios a la comunidad.

Dentro de esta modalidad caben acciones encaminadas a la realizacin de obras de inters

comunitario como la construccin de una escuela, de un parque, de un centro de salud, etc.,
o actividades como la enseanza, la atencin a los enfermos, el cuidado de parques y vas
comunales, o cualquier otra actividad similar.

Lo que importa

es que la actividad

consecuencia del acuerdo

que comporta servicios a la comunidad sea

restaurativo obtenido entre vctima y victimario con la ayuda

del mediador designado por la Fiscala General de la Nacin o su delegado.

4. Finalmente la mediacin podr referirse a pedimento de disculpa o perdn.

No cabe duda que esta especial modalidad introducida en las legislaciones modernas como
mecanismo propio de la justicia restaurativa, comporta muchas dificultades en el mundo
actual, y que su validez tiene que estar reglamentada con base en la seriedad, en el
significado y en el alcance de su contenido reparatorio, para que no quede simplemente
como smbolo de la burla o de la minimizacin de los perjuicios que el delito ocasion a las
vctimas del mismo.

El infractor ofrece el perdn, pero es a la vctima a quien est reservado el aceptarlo porque
al fin y al cabo es ella la que decide su alcance restaurativo. La nueva justicia no obliga al
perdn, pero su aceptacin es, en esencia una muestra de superioridad moral de la vctima, quien,
a travs de ste, renuncia a la venganza , como bien lo expresa Diana Britto en su artculo

sobre Justicia Restaurativa presentado a raz del Simposio Internacional sobre Justicia
Restaurativa y Paz en Colombia, celebrado en la ciudad de Cali en el mes de febrero de
2005.

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Vale la pena agregar al respecto de lo dicho inmediatamente antes, y como corolario de lo

que puede significar el perdn frente a los programas de justicia restaurativa, que en las
memorias del mismo certamen se recogen las palabras escritas por Pumla Gobodo
Madikisela, profesora de psicologa de la Universidad de Cape Town, Sudfrica, quien en
artculo intitulado T confiesas, yo perdono, deca:

Este proceso pblico de las Comisiones de la Verdad depende muchsimo de hasta qu punto
reconocemos pblicamente nuestra responsabilidad, nuestra culpabilidad, de manera que la gente que
ha sido vctima de atrocidades pueda decir ahora, podemos despertar sintiendo que nuestro dolor ha
sido reconocido por las personas que lo ocasionaron, ahora podemos despertar sintiendo que nuestro
ser amado, que muri, que fue deshumanizado, asesinado como si no fuera un ser humano, ha sido
reconocido como ser humano.
Ese es el valor de lo que ocurre en los procesos de perdn entre vctimas y victimarios. Yo lo llamo la
paradoja del remordimiento. Es una paradoja porque hay un victimario que se acerca a la vctima y,
en cierta forma, se desnuda ante ella y le dice: le ruego su perdn, le pido que me lave de sus culpas,
no para limpiar las pginas de la historia sino para recuperar mis derechos como ser humano, para
volver a unirme al reino de la humanidad moral.
Y as, cuando los victimarios se presentan desnudos, las vctimas observan que ellos tambin estn
heridos. Es una irona: la persona que ha sido victimizada percibe tambin la herida del victimario
hasta el punto de que ella misma quiere ayudarlo, darle compasin.
Por eso es que necesitamos restaurar. Cuando hablamos de algo roto, hablamos de las muertes y las
vidas perdidas, pero, en realidad, lo que se ha resquebrajado y perdido es la humanidad, lo que nos
une como seres humanos, esa sensibilidad que nos conecta. Y cuando esto se resquebraja, cuando esa
compasin se rompe, podemos matar y odiar.

Consideramos importante traer las citas anteriores a colacin en ste mdulo, porque en su
contexto conceptual nos muestran lo que para la justicia restaurativa significa la peticin de
perdn y cul es su sentido dentro del mecanismo que busca resolver las cuestiones
derivadas del delito, que estamos estudiando.

Pese a las dificultades que el pedimento de disculpas o perdn pueda comportar en su

naciente significado restaurador, es lo cierto que surge vlido dentro de la nueva
normatividad y que en consecuencia forma parte de las actividades que puede buscar el
mediador en las conversaciones que adelanten vctima e imputado o acusado con su ayuda,
con miras a lograr un resultado restaurativo.

27

Efectos de la mediacin

En primer lugar debe indicarse que la decisin que tomen vctima y victimario en el
sentido de acudir a la mediacin, tiene efectos vinculantes ya que ha sido el producto de su
libre determinacin y de su voluntad de llegar a un acuerdo restaurativo dentro del alcance
de las nuevas normas.

En consecuencia al acogerse los actores del injusto al mecanismo legal, no resulta posible
ni el ejercicio de la accin civil derivada del delito, ni el incidente de reparacin integral; su
conducta debe ir dirigida a la bsqueda del resultado restaurativo que por su propia
iniciativa provocaron y que, por su misma esencia, resulta excluyente de los dems intentos
de obtencin de reparacin, bien acudiendo a la jurisdiccin civil o bien impetrando al juez
del conocimiento el adelantamiento del incidente de reparacin integral.

Ahora bien: la mediacin puede tener xito o no resultar positiva.

De todas formas el mediador, cumplida su misin, deber entregar al funcionario fiscal o al

juez del conocimiento, un informe en el cual conste el resultado de su actividad mediadora.

El no decide nada ni toma ninguna determinacin.

Si no se obtuvo ningn resultado positivo, as lo sealar en el informe respectivo,

tenindose en cuenta que la circunstancia de haberse fallado en el intento mediador no
tendr efectos procesales de ninguna naturaleza y el proceso continuar su curso normal; de
otra parte, conviene advertirlo, las conversaciones adelantadas entre vctima e infractor no
podrn ser utilizadas con fines incriminatorios en contra del imputado o acusado.

Si el resultado de la mediacin es exitoso, el funcionario judicial (fiscal o juez) lo valorar

y determinar sus efectos en la actuacin; de esa valoracin podrn surgir consecuencias

28

que tengan sus efectos en la actuacin procesal, o que miren al ejercicio de la accin penal,
o a los mismos factores que confluyen a la individualizacin de la pena en el momento de
dictarse sentencia condenatoria.

Sea oportuno reiterar en este instante y al respecto de lo anotado antes, que la ley no seala
expresamente las consecuencias del xito de la mediacin; simplemente, como ya se dijo,
entrega al fiscal y al juez la funcin de valorarlo y determinar sus efectos; por lo mismo las
consecuencias del acuerdo al cual haya podido llegarse deben mirarse dentro del contexto
general del sistema de juzgamiento entronizado por la ley 906/2004, del cual surgen varias
posibilidades legales subsiguientes a la presentacin del acuerdo: posibilidades que pueden
significar la firma de preacuerdos con el fiscal; la aplicacin del principio de oportunidad;
la suspensin del procedimiento a prueba; la obtencin de libertad por carencia de la
necesidad de mantener la detencin preventiva; la sustitucin de la detencin preventiva
por detencin en el lugar de residencia; la concesin de subrogados legales; la valoracin
de su significado en el momento de la individualizacin de la pena, y en fin, diversos
efectos procesales que la ley deja al criterio valorativo del fiscal y del juez.

Tales son en esencia los mecanismos que la ley 906 de 2004 considera como propios del
modelo de justicia restaurativa involucrada dentro de las nuevas normas sobre sistema de
juzgamiento acusatorio.

Ejercicio

Analice y solucione el siguiente problema que podra presentarse frente a la conciliacin

preprocesal:

Un ciudadano presenta querella por un determinado delito que de acuerdo a la ley procesal
la exige. Se adelanta la diligencia de conciliacin preprocesal con resultados negativos
pues las partes no llegan a ningn acuerdo conciliatorio.

29

Frente al fracaso de la conciliacin y como existen elementos materiales probatorios y

evidencia fsica que razonablemente sealan al querellado como autor de la conducta
denunciada, el fiscal le formula imputacin y se inicia de esta manera la investigacin.

Posteriormente, antes de presentarse escrito de acusacin o ya formulada la acusacin, los

protagonistas del injusto (vctima e infractor) concurren ante un centro de conciliacin y
concilian, procediendo a hacer entrega del acta respectiva al fiscal o al juez segn el caso.

La pregunta es: debe aceptarse esa conciliacin realizada con posterioridad a la formulacin
de la imputacin??. Qu efectos tiene frente a la accin penal??. Si se acepta, a qu
mecanismo procesal acude el fiscal o el juez para darle validez??. Y si no se acepta,
mediante qu argumentacin se respalda la decisin del funcionario judicial??.

30

Captulo Tercero

El incidente de reparacin integral

Aspectos generales. Procedencia del incidente de reparacin integral. Caducidad.

Trmite del incidente: 1. Audiencia de trmite: formulacin de la pretensin y
ofrecimiento de pruebas; traslado de la pretensin; conciliacin. Renuencia de las
partes. 2. Audiencia: de conciliacin, pruebas y alegaciones. El fallo del incidente de
reparacin integral y sus efectos. Vinculacin del Tercero Civilmente Responsable.
Vinculacin del asegurador.

1.: Aspectos generales

Cambio fundamental se presenta en la ley 906 de 2004 con relacin al procedimiento

tradicionalmente consagrado para garantizar la reparacin de los perjuicios a las vctimas
de los delitos, ya que las normas anteriores estaban presididas por los principios
caractersticos de un sistema de justicia retributiva que consideraba la reparacin como la
consecuencia normal y lgica de la conducta punible y por lo mismo obligacin
incuestionablemente ligada a la declaracin de culpabilidad.

La ley 599 de 2000 (actual Cdigo Penal), siguiendo la tradicin de los procedimientos
mixtos de tendencia inquisitiva, precepta en su artculo 94:

Artculo 94. REPARACION DEL DAO. La conducta punible origina obligacin de reparar los
daos materiales y morales causados con ocasin de aquella.

Debe en consecuencia entenderse el precepto como una obligacin normativa que traduce
el contexto retributivo que la inspira: conducta-reparacin ; pero no dentro de un
esquema de acercamiento entre el autor de la conducta y su vctima, interesados en
solucionar el conflicto y en llegar a converger en programas de justicia restaurativa (ya que
el delito es un dao que una persona causa a otra persona), sino dentro de un criterio
retributivo que indica una relacin simple de fcil deduccin: si usted cometi un delitousted debe reparar los daos ocasionados por ese delito, pero no con base en el dilogo
ni como consecuencia de la bsqueda de soluciones compartidas entre los protagonistas del
injusto, sino simplemente como un acto de retribucin y nada ms.
Ese esquema tradicional ha sido formalmente reformado por el sistema de juzgamiento
impuesto en la ley 906 de 2004, que acogi en su integridad y elev a la categora de
normas de obligatorio cumplimiento los principios de la justicia restaurativa, modelo que si
bien resulta novedoso en nuestros sistema, es sin embargo, la frmula de solucin a los
conflictos derivados del delito, que hoy por hoy, junto a la llamada justicia transicional o
formando parte de ella, estn revolucionando los principios generales de aplicacin de
justicia a nivel universal.
El

modelo retributivo encaminado a la exigencia de la reparacin de los perjuicios

ocasionados por el delito, planteaba dentro del proceso penal la actividad permanente y
privilegiada de la representacin de la vctima a travs de la llamada Parte Civil, sujeto
procesal que poda acceder a la actuacin desde el momento en el cual el funcionario
investigador dispusiera la prctica de las diligencias previas y hasta el mismo final de dicha
actuacin procesal, con plenas facultades de protagonista principal del proceso, pidiendo
pruebas, ejerciendo el derecho de contradiccin, solicitando embargos y secuestros de
bienes, vinculando a los terceros civilmente responsables, y en fin, desarrollando una
actividad completa y trascendente en el trmite del proceso penal

Esa participacin e intervencin de la vctima dentro del desarrollo del proceso penal
permanece en su integridad, pero ahora dentro de los cauces propios de un sistema de

juzgamiento de clara tendencia acusatoria, que por ser adversarial, concentra la actividad
plena del enfrentamiento jurdico en las partes extremos de la litis: la Fiscala General de la
Nacin, como organismo llamado a ejercer la accin penal (artculo 66), y por lo tanto
esencialmente instructor y acusador, y la parte acusada, imputado o acusado (segn el
momento procesal), y su defensa.

La vctima, dentro de este esquema, interviene en el proceso penal, pero en la bsqueda de

los fines que le son propios, y que dentro de un marco constitucional, legal y doctrinario,
puede resumirse en el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin; pero esa
intervencin no la hace protagonista principal del proceso, ni impulsador de la
investigacin criminal; el reconocimiento a su carcter de persona que ha sufrido un dao
directo como consecuencia del injusto y que por lo mismo tiene derecho a la reparacin,
justifica su presencia dentro del proceso penal pero no la hace parte del contexto propio del
nuevo sistema de juzgamiento.

Las normas al respecto son suficientemente claras: el artculo 11 de la ley 906 consagra
como norma rectora los derechos de las vctimas, y el artculo 137 precisa la intervencin
de stas en la actuacin procesal.

Esta ltima norma seala con relacin al aspecto que estudiamos:

Art. 137. INTERVENCION DE LAS VICTIMAS EN LA ACTUACION PENAL. Las vctimas del
injusto, en garanta de los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin, tienen el derecho de
intervenir en todas las fases de la actuacin penal, de acuerdo con las siguientes reglas:
1.: Las vctimas podrn solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuacin medidas de proteccin
frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares.
2.: El interrogatorio de las vctimas debe realizarse con respeto de su situacin personal, derechos y
dignidad.
3.: Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las vctimas estn representadas por un
abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrn que ser asistidas

por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurdico de facultad de derecho debidamente
aprobada.
4.: En caso de existir pluralidad de vctimas, el fiscal, durante la investigacin, solicitar que estas
designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo, el fiscal determinar lo
ms conveniente y efectivo.
5.: Si la vctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa
solicitud y comprobacin sumaria de la necesidad, la Fiscala General de la Nacin le designar uno de
oficio.
6.: El juez podr en forma excepcional, y con el fin de proteger a las vctimas, decretar que durante su
intervencin el juicio se celebre a puerta cerrada.
7.: Las vctimas podrn formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparacin integral, una
vez establecida la responsabilidad penal del imputado.

En la primera etapa del proceso la vctima o su representante podrn asistir a las audiencias
preliminares en desarrollo del derecho a estar informados sobre el desarrollo de la
actuacin, no obstante que no podrn intervenir en ninguna de ellas, a excepcin de la
audiencia de preclusin, en la cual y por mandato expreso de la ley (artculo 333), la
vctima podr oponerse a la solicitud fiscal de preclusin, para lo cual el juez del
conocimiento deber otorgarle el derecho al uso de la palabra en iguales trminos que al
Ministerio Pblico y a la defensa.

Ya en la audiencia de formulacin de acusacin, existiendo una imputacin fctica y

jurdica de connotacin procesal en contra del infractor de la ley penal, es cuando se
determina oficialmente la calidad de vctima de quien as lo alega, dentro del contenido
conceptual del artculo 132 de la ley 906, y se reconoce su representacin legal (artculo
340), lo cual permitir su intervencin argumentativa en la audiencia del juicio oral y la
provocacin del incidente de reparacin integral cuando haya lugar a su adelantamiento.

Sin embargo, esta participacin de la vctima dentro del proceso penal acusatorio, que
podran considerar algunos como limitada o minimizada frente al tratamiento tradicional de
participacin en el proceso, que como sujeto procesal se le otorgaba a la vctima en los
anteriores cdigos de procedimiento penal, especialmente por las

amplias facultades

entregadas a la Parte Civil, est compensada con creces en el protagonismo que el nuevo
sistema de juzgamiento le entrega, con el objeto de que participe desde la audiencia
preliminar de formulacin de imputacin y de all en adelante, en la bsqueda de los
mecanismos de reparacin que son parte integrante de la justicia restaurativa y que
imponen su presencia constante y permanente en esos programas de reparacin previstos en
la misma ley, incluso en tratndose de los institutos procesales de los preacuerdos o
negociaciones entre fiscal y defensor e imputado o acusado, o en la aplicacin del principio
de oportunidad, en donde la presencia de la vctima es latente como eje principal de los
extremos del injusto; la preservacin de la necesidad de la reparacin, supedita toda el
esquema de actuaciones procesales a travs de las cuales se buscan mecanismos

de

definicin anticipada del proceso.

Si no es posible, no obstante ser la aspiracin contenida en la normatividad del nuevo

procedimiento, que se llegue a la culminacin del proceso mediante esos mecanismos de
terminacin anticipada, el debate del juicio oral marcar, de darse los parmetros legales
exigidos, la apertura del incidente de reparacin integral, cuya procedencia, desarrollo y
culminacin veremos en los siguientes apartes de este captulo.

2.: Procedencia del incidente de reparacin integral.

La base legal de la obligacin de reparar es la declaratoria de culpabilidad; no puede

pretenderse la reparacin sin que exista primero el reconocimiento de la responsabilidad
penal del acusado, ni aspirarse a restaurar el derecho de la vctima sin que se reconozca
primero la existencia de la causa que lo motiva.

Tal la razn fundamental para que el incidente de reparacin integral solamente sea posible
promoverlo luego de la celebracin de la audiencia de juicio oral y cuando el juez del
conocimiento, culminada sta, anuncie el sentido del fallo que declara la responsabilidad

penal del acusado; la razn est en lo manifestado anteriormente: nicamente cuando ese
reconocimiento de culpabilidad se produce, es cuando se abre el camino a la reparacin.

Incluso que dentro de la lgica propia del sistema, el incidente de reparacin integral
solamente debiera proceder una vez que el fallo condenatorio adquiriera firmeza, porque
estando las decisiones de primera instancia sujetas a la interposicin de los recursos
ordinarios y extraordinarios, bien podra suceder que adelantado el incidente y tomada una
decisin sobre el contenido de la reparacin, esta determinacin que, como veremos, debe
integrarse a la sentencia, pudiera sufrir las consecuencias de los resultados posteriores de la
segunda instancia, incluso la revocatoria de la sentencia condenatoria, con las
consecuencias de orden prctico y las dificultades de contenido jurdico que afectaran
entonces el pronunciamiento judicial de reparacin.

Dentro de este orden de ideas se tiene entonces que una vez anunciado el sentido del fallo
que declara la responsabilidad penal del acusado al terminar la audiencia de juicio oral, se
abre la posibilidad de adelantar el incidente de reparacin integral, para lo cual es necesario
que exista solicitud expresa de la vctima o del fiscal o del Ministerio Pblico, pero
siempre por iniciativa y a instancias de la vctima, por cuanto es sta la que tiene la
titularidad de promover la actividad del juez del conocimiento en bsqueda de precisar la
reparacin debida como consecuencia del injusto.

El incidente de reparacin en consecuencia, no es de iniciativa del juez ni puede ser

adelantado de oficio: su promocin pertenece a la vctima.

Ahora bien: como hemos dicho a travs del contenido temtico de este escrito, la
reparacin a la vctima puede referirse a la restitucin o resarcimiento de los perjuicios
causados; a la indemnizacin econmica; a la realizacin o abstencin de determinada
conducta; a la prestacin de servicios a la comunidad o al pedimento de disculpas o perdn.

Pues bien: cuando la pretensin de la vctima est exclusivamente dirigida a la

indemnizacin o resarcimiento de los perjuicios desde un punto de vista exclusivamente
econmico, el incidente de reparacin integral solamente puede ser formulado por la propia
vctima directa del delito, sus herederos, sucesores o causahabientes, lo cual resulta
absolutamente entendible, por cuanto que en este caso no resultara propio de la naturaleza
de la fiscala o del Ministerio Pblico el coadyuvar una pretensin netamente econmica,
cuando no est de por medio el inters de los protagonistas del injusto en el logro de los
fines superiores de una verdadera reparacin, enmarcada dentro de los postulados
universales de la justicia restaurativa.

3.: Caducidad del incidente de reparacin integral.

Una de las caractersticas propias del sistema de juzgamiento de tendencia acusatoria

entronizado en nuestro pas a partir del Acto Legislativo No. 003 de 2002 y desarrollado
legislativamente con la expedicin de la ley 906 de 2004, es precisamente la bsqueda del
ideal de aplicacin de una justicia pronta y cumplida, no sujeta a las tradicionales trabas
que procedimientos estrictamente escritos, increblemente lentos y revestidos de un
formalismo innecesario y absurdo han conducido a congestiones monumentales de las
oficinas judiciales, incapaces de evacuar los miles y miles de expedientes acumulados en
sus archivos y en consecuencia a la prolongacin injustificada de la definicin de los
procesos ms all de lmites temporales razonablemente previstos para la justicia penal.

Por ello precisamente la ley procesal contenida en la ley 906, dentro de la definicin de sus
principios rectores incluy el artculo 15 que predica la celeridad y eficiencia

de la

administracin como garanta indisolublemente unida al esquema del nuevo sistema:

Art. 15. CELERIDAD Y EFICIENCIA. Toda actuacin se surtir pronta y cumplidamente sin
dilaciones injustificadas. Los trminos procesales son perentorios y de estricto cumplimiento.

No podan en consecuencia quedar al margen del contexto general buscado, las normas
relativas al incidente de reparacin integral, ni prolongar indefinidamente en el tiempo la
oportunidad de definir la accin de reparacin de la vctima.

Por lo mismo, no solamente la ley entrega a sta la facultad de promover el incidente con su
solicitud, sino que adems enmarca la presentacin de la peticin dentro de estrictos
trminos temporales para que si sta facultad no se ejercita, se pierda la oportunidad de
hacerlo dentro del proceso penal, sin que eso signifique que la vctima no pueda acudir a
otras instancias jurisdiccionales en busca de las concrecin de dichos perjuicios y de la
obtencin de la decisin judicial respectiva para hacerlos efectivos.
Ese trmino es el de treinta (30) das contados a partir del momento del anuncio del fallo de
responsabilidad penal que el juez del conocimiento debe pronunciar a la finalizacin de la
audiencia del juicio oral.

Art. 102. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACION INTEGRAL.

Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa
de la vctima, o del fiscal o del ministerio pblico a instancias de ella, el juez fallador abrir
inmediatamente el incidente de reparacin integral de los daos causados con la conducta criminal y
convocar a audiencia pblica dentro de los ocho (8) das siguientes.
Cuando la pretensin sea exclusivamente econmica, slo podr ser formulada por la vctima directa,
sus herederos, sucesores o causahabientes.

Por su parte el artculo 106 sentencia:

Art. 106. CADUCIDAD. La solicitud para la reparacin integral por medio de este procedimiento
especial caduca treinta (30) das despus de haberse anunciado el fallo de responsabilidad penal.

Finalmente, el artculo 445 seala la culminacin de la audiencia del

juicio oral

estableciendo:

Art. 445. CLAUSURA DEL DEBATE. Una vez presentados los alegatos, el juez declarar que el
debate ha terminado y, de ser necesario, podr decretar un receso hasta por dos (2) horas para
anunciar el sentido del fallo.

Las normas legales anteriormente citadas ratifican lo manifestado: es a partir del anuncio
del sentido del fallo sobre responsabilidad penal, y durante los treinta (30) das siguientes,
cuando est vigente la posibilidad de la vctima de promover el incidente de reparacin
integral, y si ese derecho no se ejerce, la posibilidad de obtener la reparacin por la va del
proceso penal caduca.

4.: Trmite del incidente de reparacin integral

Formulada por la vctima directamente o por el fiscal o el Ministerio Pblico a instancias de

la vctima, la solicitud de adelantamiento del incidente, el juez del conocimiento proceder
de manera inmediata a la apertura del mismo, para cuyo efecto citar a la primera audiencia
pblica dentro de los ocho (8) das siguientes.

Sea del caso sealar que el incidente de reparacin integral debe adelantarse con
ceimiento al esquema propio del nuevo sistema entronizado por la ley 906/2004, es decir,
mediante la celebracin de audiencias y con aplicacin de los principios generales de la
oralidad de los procedimientos.

Su desarrollo est bsicamente integrado por dos audiencias pblicas, cada una de ellas con
fines especficos y presididas en todo tiempo por el juez del conocimiento que actu en la
audiencia del juicio oral y pronunci el fallo de responsabilidad penal del acusado.

Esas audiencias son:

4.1.: Primera audiencia: de trmite.

La primera de las audiencias previstas por la ley (artculo 103 de la ley 906/2004), se
califica como de trmite y debe ser realizada dentro de los ocho (8) das siguientes al
anuncio del fallo condenatorio.

Su desarrollo est integrado por tres etapas bien definidas a saber:

4.1.1.: Formulacin oral de la pretensin y ofrecimiento de pruebas por parte de la

vctima.
4.1.2.: Traslado de la pretensin al penalmente responsable
4.1.3.: Conciliacin

Sobre cada una de estos componentes de la audiencia de trmite sealamos lo siguiente:

4.1.1.: Formulacin de la pretensin y ofrecimiento de pruebas por parte de la

vctima.

Instalada por el juez del conocimiento la audiencia de trmite se proceder inmediatamente

a la formulacin de la pretensin, por parte de la vctima.

En qu consiste sta formulacin??. La vctima, debidamente reconocida como tal en la

audiencia de formulacin de la acusacin, debe hacer oralmente y de una manera clara y
expresa la concrecin de la forma como considera debe realizarse a su favor la reparacin
integral a la que aspira.

Igualmente debe indicar al juez del conocimiento las pruebas que para fundamentar su
pretensin presentar y har valer en respaldo de su aspiracin reparativa.

Debe tenerse en cuenta al respecto de lo anterior, que las pruebas que presenta la vctima
estn directamente encaminadas a la demostracin del dao causado por el delito; en

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ninguna forma representan controversia sobre aspectos relacionados con el delito en su

integracin tpica, ni con la antijuridicidad de la conducta, ni mucho menos con la
responsabilidad del autor del injusto, puesto que estos son aspectos que ya han sido
definidos y sobre los cuales ya se ha pronunciado el juez al anunciar el sentido del fallo.
Todo el contenido probatorio va encaminado exclusivamente a la demostracin de los
perjuicios causados por el delito, y nada ms, porque ese es el sentido y la justificacin del
incidente de reparacin integral.

La formulacin de la pretensin y el ofrecimiento de la prueba es el primer acto de la

audiencia de trmite que marca claramente la pretensin restaurativa de la vctima del
injusto y de all que la ley exija su presentacin con expresin concreta de la aspiracin y
el contenido y naturaleza del mecanismo que propone como reparador del dao. Por lo
mismo dicha pretensin debe ser sealada por quien tiene la calidad de vctima que, como
se ha venido repitiendo, debi ser reconocida en la audiencia de formulacin de acusacin;
la falta de ese reconocimiento elimina el inters jurdico de cualquier persona que pretenda
alegar semejante condicin.

Ahora bien: producida la presentacin de la pretensin el juez debe entrar a examinarla con
el objeto de establecer: (I): si quien la formula es realmente vctima y est reconocida como
tal y (II): si est o no acreditado el pago de los perjuicios.

Si quien presenta la pretensin no tiene inters jurdico porque no ha sido reconocido como
vctima o si se encuentra acreditado el pago de los perjuicios y sta es la nica pretensin
formulada, proceder a rechazarla, dando finalizacin al incidente de reparacin integral
por falta de objeto, decisin susceptible de los recursos ordinarios de reposicin y de
apelacin.

4.1.2.: Traslado de la pretensin al penalmente responsable.

11

Si el juez considera que la formulacin de la pretensin cumple con los requisitos propios
de su naturaleza como mecanismo impulsor del incidente de reparacin integral, procede a
dar traslado de ella al penalmente responsable.

El objeto del traslado es evidente: de una parte cumple con el propsito de enterarlo de la
pretensin de reparacin formulada por la vctima de su conducta ilcita, y de otra se
encamina a que, conocindola, analice la posibilidad de allanarse a ella o de proponer
frmulas transaccionales para llegar a un acuerdo reparatorio.

4.1.3.: Conciliacin.

Precisamente, producido el traslado, se da enseguida apertura a la fase conciliatoria de esta

primera audiencia de trmite.

Bajo la direccin del juez del conocimiento que en este momento se convierte en el
facilitador del acuerdo entre los protagonistas del injusto, se busca la posibilidad de que se
llegue a una transaccin conciliatoria sobre el contenido de la pretensin, con miras a lograr
el cumplimiento de la obligacin de reparacin que constituye una de las consecuencias del
comportamiento punible, como lo predica el artculo 94 del Cdigo Penal.

Art. 94. REPARACION DEL DAO. La conducta punible origina obligacin de reparar los daos
materiales y morales causados con ocasin de aquella

Es en esta parte de la actuacin cuando reaparece el mecanismo de la conciliacin como

instrumento propio de la justicia restaurativa.

Ya se tuvo la oportunidad de estudiar que dentro de la normatividad propia de la ley

906/2004 la conciliacin surge como requisito preprocesal en los delitos querellables, lo
cual implica la obligacin de que antes de formularse la imputacin, en tratndose de este

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grupo de delitos que exigen peticin de parte, se realice audiencia de conciliacin, y si sta
fracasa por inexistencia de nimo conciliatorio, o por ausencia de acuerdo entre las partes, o
simplemente porque existi contumacia en el querellante o en el querellado para concurrir
sin justa causa a la audiencia, el instituto desaparece como modalidad alternativa de
solucin de controversias, en el sentido de que ya no ser posible acudir a l dentro del
adelantamiento procesal normal, reapareciendo nicamente en el momento en que, abierto
el incidente de reparacin integral, se accede nuevamente a la realizacin de la
conciliacin, en un esfuerzo por lograr un acuerdo bilateral, pero ya no con efectos sobre la
accin penal, sino en torno a la reparacin del dao causado, tenindose como base,
precisamente, la declaratoria de responsabilidad ya anunciada por el juez.

Si la conciliacin prospera, el incidente de reparacin integral termina por carencia absoluta

de objeto y el acuerdo logrado ser incorporado a la sentencia condenatoria para los efectos
pertinentes; si el esfuerzo conciliatorio fracasa, el juez proceder a sealar fecha para la
realizacin de la segunda audiencia prevista dentro del incidente de reparacin integral, la
cual deber realizarse dentro de los ocho (08) das siguientes a la fecha de la terminacin de
esta primera audiencia.

4.1.4.: Consecuencias de la renuencia de las partes a concurrir a las audiencias del

trmite del incidente de reparacin integral.

Siendo la declaratoria de responsabilidad penal la base de la obligacin de reparacin y

existiendo procesalmente una persona natural o jurdica reconocida como vctima y quien
debi solicitar el adelantamiento del incidente de reparacin integral, la asistencia a las
audiencias que integran el instituto resulta imperativa; por lo mismo el legislador sanciona
el incumplimiento de los protagonistas con el deber legal, sealando consecuencias de
especial gravedad que afectan sus intereses, cuando se da la inasistencia injustificada a los
actos procesales que integran el incidente.

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Es claro que para prevenir la inasistencia, pero fundamentalmente para considerar la

contumacia de cualquiera de las partes como injustificada, la hora y fecha para la primera
audiencia de trmite debe ser notificada tanto a la vctima que solicit el adelantamiento
del incidente como al declarado penalmente responsable, como se deduce

tanto del

contenido normativo del artculo 102 de la ley 906/2004, cuando impone que el juez del
conocimiento una vez se le ha hecho la peticin convocar a audiencia pblica dentro de los
ocho (8) das siguientes, como del texto del aparte final del pargrafo del artculo 104 de la

misma ley cuando precepta que quien no comparezca, habiendo sido citado en forma debida;
cosa diferente sucede con la citacin a la segunda audiencia, puesto que el sealamiento de
fecha y la notificacin de la misma se produce al finalizar la primera audiencia de trmite,
lo que presupone que los protagonistas quedarn entonces debidamente notificados.
Si alguna de las partes no puede concurrir por circunstancias justificadas, as deber
sealarlo y aportar la prueba que lo excuse del incumplimiento, cuando el funcionario lo
considere pertinente; de lo contrario, las consecuencias legales derivadas de ese
incumplimiento injustificado aparecen claras en el texto del pargrafo del artculo 104 de
la ley 906 de 2004, a saber:

a.: Si el incumplimiento injustificado proviene del solicitante del incidente (es decir de la
vctima), se tendr como desistida la pretensin y en consecuencia se dispondr el archivo
de la solicitud y la condena en costas.

b.: Si el incumplimiento injustificado proviene del declarado penalmente responsable, el

juez proceder a practicar la prueba presentada por la vctima y con base en ella resolver
lo pertinente con la reparacin.

De todas maneras quien no comparezca a la celebracin de las audiencias propias del

trmite incidental, sin justa causa, quedar vinculado a los resultados de la decisin que el
juez del conocimiento tome para poner punto final a la actuacin procesal del ejercicio del
incidente de reparacin integral.

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4.2.: Segunda audiencia: de conciliacin, pruebas y alegaciones.

La segunda audiencia del incidente de reparacin, est integrada por tres partes bien
definidas, a saber:

Se inicia con la invitacin que el juez de conocimiento hace a las partes interesadas para
que lleguen a un acuerdo conciliatorio que fije los lmites de la reparacin y ponga fin al
incidente.

Ntese de qu manera el legislador insiste en dar oportunidades a los protagonistas del

injusto para que lleguen a consensos bilaterales reparatorios que pongan fin al conflicto,
dentro de un entorno de respeto mutuo y de voluntad consciente, dirigida a conciliar las
diferencias y a obtener el acuerdo. Por lo mismo es que dentro del incidente de reparacin
otorga a las partes en dos ocasiones la oportunidad de conciliar y solamente cuando esto no
se logra, se contina con el trmite que conducir a la decisin que finalice la actuacin
incidental.

Si en esta segunda ocasin se llega a un acuerdo conciliatorio ste se incorporar a la

sentencia; si no se logra llegar al acuerdo y la conciliacin fracasa, se pasa a la segunda fase
de esta audiencia que consiste en la prctica de las pruebas entregadas por cada una de las
partes en conflicto.

Recurdese cmo en la primera audiencia de trmite la vctima debe exponer el contenido

de su pretensin e indicar las pruebas que har valer para respaldarla; si el juez acepta la
pretensin procede a dar traslado de sta al penalmente responsable, no solamente para
que conozca el alcance de la pretensin, sino adems el contenido de las pruebas ofrecidas
por la vctima y de esta manera pueda tambin entregar al juez los medios de refutacin que
considere pertinentes.

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En consecuencia, en la segunda audiencia, de fracasar la conciliacin, el juez proceder a la

prctica de las pruebas anunciadas por cada una de las partes y mediante las cuales la
vctima justifica su pretensin y el penalmente responsable contradice el contenido de la
aspiracin anunciada.

Con sujecin a las normas que integran el procedimiento penal consagrado por las normas
de la ley 906/2004, la prctica de las pruebas en el incidente de reparacin integral debe
someterse a los mismos requisitos y formalidades previstas para la prctica de cualquier
prueba, ya que la naturaleza e integridad del sistema as lo requiere.

Practicadas las pruebas ofrecidas por cada una de las partes, el funcionario judicial
conceder el uso de la palabra a la vctima y al penalmente responsable, con el fin de que
expliquen oralmente el fundamento de sus pretensiones y proceder a tomar la decisin
correspondiente.

5.: El fallo del incidente de reparacin integral y sus efectos

Agotadas las tres etapas que integran la segunda audiencia del incidente de reparacin
integral, es decir: fracasado el intento conciliatorio, practicadas las pruebas solicitadas por
las partes y odos los fundamentos de sus pretensiones, el juez del conocimiento proceder
a tomar la decisin que corresponda y mediante la cual se ponga fin al incidente.

Al hacerlo, el servidor pblico deber tener en cuenta, entre otras, las siguientes pautas:

5.1.: Que toda decisin debe estar cimentada sobre los postulados de la justicia y la
equidad; pero adems, que las disposiciones del sistema de tendencia acusatoria
implementado por la ley 906 de 2004, hacen de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, el norte y la directriz de cualquier decisin judicial, y que por lo tanto el

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fallo que pone fin al incidente de reparacin integral no est exceptuado del sometimiento a
esas normas superiores.

5.2.: Si la pretensin de la vctima es exclusivamente econmica, es necesario tener

presente el contenido de los artculos 94 y 97 del Cdigo Penal que preceptan:

Art. 94. REPARACION DEL DAO. La conducta punible origina obligacin de reparar los daos
materiales y morales causados con ocasin de aquella.

Art. 97. INDEMNIZACION POR DAOS. En relacin con el dao derivado de la conducta punible el
juez podr sealar como indemnizacin, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales.
Esta tasacin se har teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del
dao causado.
Los daos materiales deben probarse en el proceso.

De acuerdo con las anteriores disposiciones del Cdigo Penal es necesario precisar que la
estructura de los perjuicios derivados de la conducta punible no ha variado, y que en
consecuencia, los daos continan considerndose desde la doble ptica de daos morales y
daos materiales.

En cuanto a stos ltimos, la ley exige que hayan tenido demostracin en el proceso.

Dada la estructura del proceso penal contenido en la ley 906 de 2004, es claro que el
momento sealado para establecer y probar los daos materiales es el incidente de
reparacin integral, ya que durante el desarrollo del proceso no existe esa posibilidad;
finalizado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo de responsabilidad penal es cuando
surge la oportunidad de probar la existencia del dao material y su cuantificacin, lo cual
resulta posible solamente dentro del incidente de reparacin integral, si es la voluntad de
la vctima que se adelante, en cuyo caso no solamente debe formular su pretensin sino
presentar los elementos probatorios conducentes a su demostracin.

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Terminada la segunda audiencia del trmite incidental y practicadas las pruebas, el juez
sealar su decisin teniendo entonces en cuenta que los daos materiales debieron ser
probados y que si esto no sucedi no ser posible disponer ningn tipo de indemnizacin
econmica porque as lo seala la ley.

La disposicin del artculo 97 del Cdigo Penal debe entenderse dirigida nicamente para
aquellos casos en los cuales el dao material resulta muy difcil de establecer dada la
naturaleza del delito, o para cuantificar el dao moral, que sigue considerndose como
aquel sufrimiento interior, aquel dolor, aquella angustia etc., que produce a la vctima la
comisin del delito del cual ella ha sufrido sus consecuencias, como en el evento del
homicidio de un ser querido, o en los delitos de secuestro, o en los actos punibles de
terrorismo, etc.

5.3.: En los dems eventos, cuando la pretensin no est basada exclusivamente en una
reparacin de naturaleza econmica, el juez debe tener en cuenta los derechos
fundamentales de la vctima a la verdad y a la justicia, y los programas de justicia
restaurativa que incluyen la propia indemnizacin o resarcimiento de los perjuicios
causados (no como pretensin econmica exclusiva), la restitucin,

la realizacin o

abstencin de determinada conducta, la prestacin de servicios a la comunidad , o el

pedimento de disculpas o perdn.

La ecuanimidad del juez; su capacidad de razonamiento; el respeto a los principios de la

proporcionalidad y razonabilidad y el entendimiento sobre los derechos fundamentales de
vctima e infractor, sern factores importantes para guardar el equilibrio analtico requerido
en el momento de definir el incidente.

Ahora bien: resuelto por el juez del conocimiento el incidente de reparacin integral, su
decisin debe incorporarse a la sentencia condenatoria proferida luego de la culminacin de

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la audiencia del juicio oral realizada en el marco del proceso penal acusatorio, con el fin de
que, integrndose al fallo de responsabilidad penal, forme con ste una unidad decisoria
que pueda ser objeto de impugnacin mediante la interposicin de los recursos y de las
acciones previstas en el mismo procedimiento.

6.: Vinculacin del tercero civilmente responsable.

A partir de la vigencia del decreto 2700 (Cdigo de Procedimiento Penal de 1991), surgi
la figura del tercero civilmente responsable dentro de la estructura del proceso penal.
Entonces empez a considerarse que la responsabilidad civil extracontractual, hasta ese
momento perteneciente exclusivamente al campo del derecho civil, poda alegarse y
decidirse tambin en el proceso penal; de all la consagracin del sujeto procesal
denominado precisamente TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE , que de acuerdo a la
normatividad penal es aquella persona que debe responder por el dao causado por la
conducta del autor del injusto.

Conviene en este momento y lugar recordar algunos principios elementales de la

responsabilidad civil que implica la vinculacin del tercero al proceso penal y que deben
ser considerados por el juez en el desarrollo del incidente, a saber:

6.1.: La responsabilidad civil extracontractual surge fundamentalmente del contenido de

las disposiciones de los artculos 2341 y 2347 y ss. del Cdigo Civil.

La primera de las normas citadas estatuye:

ART. 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa,

que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido.

Por su parte el artculo 2347 precepta:

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ART. 2347. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO. Toda persona es responsable, no solo
de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren
a su cuidado.
Inc.2. MODIFICADO. DECR. 2820 DE 1974, ART. 65. As los padres son responsables
solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
INC. 4. DEROGADO. DECR. 2820 DE 1974, ART. 70. As, los directores de colegios y escuelas
responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del
hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

El artculo 2349, a su vez, establece:

ART. 2349. DAOS CAUSADOS POR LOS CRIADOS O SIRVIENTES. Los amos respondern del
dao causado por sus criados o sirvientes, con ocasin de servicios prestados por estos o aquellos; pero
no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado
de un modo impropio, que los amos no tenan medios de prever o impedir empleando el cuidado
ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre dichos
criados o sirvientes.

Luego la legislacin civil se ocupa de otras proyecciones de la responsabilidad

extracontractual, para finalmente consagrar en el artculo 2356 la llamada responsabilidad
extracontractual por actividades peligrosas.

De acuerdo entonces con la normatividad anterior, se deduce que la responsabilidad civil

extracontractual surge: o de la conducta de un tercero, lo cual origina la llamada
responsabilidad por el hecho ajeno, o de la realizacin de actividades peligrosas, que da
paso a la denominada teora del riesgo, cualquiera de cuyas eventualidades puede vincular
al tercero a la obligacin reparatoria a favor de la vctima del delito.

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6.2.: La doctrina distingue entre el directamente responsable y el civilmente

responsable.

Al respecto, JAVIER TAMAYO JARAMILLO hace esta importante precisin en su obra

De la Responsabilidad Civil, tomo II, pgina 85:

Entendemos por directamente responsable a la persona que estando bajo el cuidado de otra, causa el
dao a un tercero. El hijo de familia que habita en la misma casa, el obrero o empleado de una persona
natural, el aprendiz, el pupilo, etc., adquieren la denominacin de directamente responsables. En
cambio se considera como civilmente responsable a la persona que tiene a otra bajo su cuidado. En ese
orden de ideas, el padre de familia, el patrono que es persona natural, el director de un colegio, o el
tutor, adquieren la denominacin de civilmente responsables.

La ley penal se refiere a la responsabilidad del tercero civilmente responsable para

distinguirlo precisamente del directamente responsable, y es desde ste punto de vista y
desde esta perceptiva, que se consagra su vinculacin en el incidente de reparacin integral.

De tal manera que ese tercero civilmente responsable debe entenderse como quien est
obligado a responder por la conducta del autor directo de la infraccin penal, pero siempre
bajo los parmetros de las normas

civiles

y de acuerdo con el contenido de las

disposiciones que regulan la materia.

6.3.: La responsabilidad del tercero civilmente responsable es solidaria con el penalmente

responsable, como lo seala el artculo 96 del Cdigo Penal:

Art. 96. OBLIGADOS A INDEMNIZAR. Los daos causados con la infraccin deben ser reparados
por los penalmente responsables en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, estn
obligados a responder.

Estos ltimos no son otros que aquellos a los cuales se refieren las normas de los artculos
2341 a 2349 del Cdigo Civil.

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6.4. La vinculacin del tercero civilmente responsable debe hacerse a solicitud directa de la
vctima, del declarado penalmente responsable o de su defensor, dada su condicin de
garante solidario de la reparacin.

La ley exige que la citacin para la comparecencia del tercero civilmente responsable se
haga, de acuerdo con el contenido del artculo 107 de la ley 906, en la primera audiencia de
trmite incidental, lo cual presupone que su presencia tendr lugar en el momento de la
realizacin de la segunda audiencia de trmite, denominada de pruebas y alegaciones.

6.5.: Inquieta de acuerdo con el contenido de la ley, la falta de oportunidad para el ejercicio
de la defensa por parte del llamado como tercero civilmente responsable, porque de la
forma como ha quedado consagrado en el nuevo sistema su llamamiento vinculante, esa
garanta no existe, lo cual podra ser violatorio del artculo 29 de la Constitucin Poltica.

Ante tal hecho, el juez debe en todo momento preocuparse porque todos los comparecientes
al proceso gocen del respecto a sus derechos y garantas fundamentales; por lo mismo en la
vinculacin del tercero civilmente responsable debe tenerse el cuidado de que su derecho
de defensa sea una realidad, y que no exista violacin del principio de la igualdad, entre las
partes involucradas en el conflicto incidental de reparacin y el llamado a responder
solidariamente por los daos causados.

Por lo tanto en el momento de producirse su citacin para que comparezca al incidente de

reparacin integral, debe advertrsele del derecho que lo asiste de nombrar apoderado
judicial si as lo considera, como de presentar tambin los medios de prueba que considere
necesarios para su defensa, medios que entre otras cosas, deben referirse nica y
exclusivamente a lo debatido en el incidente de reparacin integral.

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De esta manera podra salvaguardarse la intervencin procesal del tercero civilmente

responsable y se cumpliran con los postulados de legalidad, igualdad y debido proceso,
ajustndose el contenido de la norma a las previsiones constitucionales vigentes.

7. Vinculacin del asegurador

En relacin con la citacin que permite la ley 906 de 2004 se haga al asegurador, deben
tenerse en cuenta estos postulados:

7.1.: En primer lugar entender que la presencia que la ley promueve a la persona del
asegurador, tiende precisamente a buscar el mayor xito en la produccin de la reparacin a
la vctima del dao que se le haya ocasionado con motivo de la realizacin de la conducta
tpica.

7.2.: La razn de ser de la presencia del asegurador a las audiencias de conciliacin que se
celebran en desarrollo del incidente de reparacin integral, tiene el significado de lograr que
quien est obligado a responder civilmente en virtud de la existencia de un contrato de
seguros vlido, entre a participar en la conciliacin, con miras precisamente a lograr la
solucin del conflicto mediante la reparacin justa.

A esa intervencin que nicamente se realiza dentro de las audiencias de conciliacin

se limita la actividad del asegurador.

7.3.: Puede ser solicitada su presencia en los actos conciliadores del incidente de reparacin
integral,

por parte de la vctima, el condenado, su defensor, o el tercero civilmente

responsable, es decir que resulta una iniciativa que la ley entrega prcticamente a todas las
personas que pueden intervenir en el incidente de reparacin integral y que se explica por el
deseo del legislador de que quien deba reparar o participar en la reparacin, en cualquier
forma o por cualquier motivo que sea, lo haga; no cabe duda de que esa posicin contribuye

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decididamente a lograr la efectivizacin de la reparacin, dentro del espritu conciliador

que marca todo el contenido de la nueva estructura restaurativa del proceso penal.

7.4.: Es requisito fundamental para que pueda ser citado quien funge como asegurador, que
exista un contrato de seguros vlidamente celebrado.

La exigencia es entendible, ya que de no existir de por medio un acto vinculante entre

asegurador y asegurado, la presencia del primero resultara inocua, a ms de improcedente.

De esta manera el legislador ha colocado un verdadero blindaje al derecho de la vctima a

obtener la reparacin del dao ocasionado por la conducta ilcita, todo dentro del marco de
la justicia restaurativa y como parte fundamental de la obligacin de reparar los daos que
ocasiona el delito.

8. Ejercicios

I.: Supngase que se produce un homicidio en accidente de trnsito por culpa de un

conductor que siendo afiliado a una cooperativa de transporte, sin embargo sin autorizacin
de ninguno de los responsables de la empresa, toma una buseta que no corresponde a la que
se le ha asignado para manejar, y circulando por una ruta que no corresponde, atropella una
persona y le produce la muerte.

Se llega a la audiencia de juicio oral y se anuncia sentido de fallo de responsabilidad penal.

Los familiares del occiso, reconocidos como vctimas, solicitan se adelante el incidente de
reparacin integral y piden la vinculacin del tercero civilmente responsable.

El representante legal de la empresa pretende demostrar: (i): que el contrato del conductor
con la empresa estaba vencido y no haba sido renovado. (II): que la culpa fue toda del

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conductor que tom el vehculo abusivamente y procedi a cubrir una ruta no autorizada
(III): que en consecuencia no debe responder civilmente de los perjuicios.

La pregunta es: mediante qu elementos de prueba podra establecer lo anterior??. Cmo

se allegaran al proceso dichos elementos probatorios??. En qu momento se hara?? Qu
valor tendran dichos elementos de prueba frente a la responsabilidad civil??.

II.: Dentro del incidente de reparacin integral se produce un acuerdo conciliatorio que se
integra a la sentencia condenatoria; sin embargo el condenado incumple con lo acordado.

Se pregunta: qu consecuencias puede acarrearle dicha conducta??. A qu mecanismo legal

para que la reparacin sea efectiva puede acudir la vctima??.

Es conveniente analizar el caso anterior frente a dos posibilidades: una primera, que el
incumplimiento se haya producido cuando la sentencia condenatoria todava no ha
adquirido ejecutoria; y una segunda, que el incumplimiento se

produzca cuando la

sentencia condenatoria ya se encuentra en firme.

Profesor: Guillermo Angulo Gonzlez

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