Neopositivismo

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:
NEOPOSITIVISMO
NEOCONSTITUCIONALISMO
NEOPROCESSUALISMO
GISELE LEITE
EDITORA LIBER LIBER
SET/2012
Gisele Leite - 1
NEOPOSITIVISMO,
NEOCONSTITUCIONALISMO E O
NEOPROCESSUALISMO: O QUE
H REALMENTE DE NOVO NO
DIREITO?
Gisele Leite, professora universitria, pedagoga,

bacharel em Direito UFRJ, mestre em Direito
UFRJ, mestre em Filosofia UFF, Doutora em
Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto
Nacional de Pesquisas Jurdicas. Articulista e
colunista dos sites www.invetidura.com.br,
www.netlegis.com.br, www.jusvi.com , possuindo
vasta produo acadmica publicada nos sites
como www.ibdfam.org.br ,
http://egov.ufsc.br/portal/buscalegis,
www.abdpc.org.br ,www.ambito-juridico.com.br ,
www.abdir.com.br , www.jurid.com.br .
Gisele Leite - 2
O texto tenta situar o neopositivismo, o

neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo,
apontando o que h de novo e indito no Direito. E
prope a revisitao de valores e a reflexo atenta
sobre o direito contemporneo.
Abstract
The text attempts to situate the neopositivism, and the
neoconstitucionalismo e neoprocessualism, pointing out
whats new and a unprecedented in the law. He proposes
to revisit the values anda careful reflection on the
contemporary law.
Palavras-Chaves
Neopositivismo, neoconstitucionalismo,
neoprocessualismo. Direito Constitucional brasileiro.
Regras. Princpios. Normas constitucionais.
Keywords
Neopositivism, neoconstitutionalism, neoprocessualismo.
Constitutional Law in Brazil. Rules. Principles.
Constitutional requirements.
Gisele Leite - 3
I Introduo.
Tema muito debatido a falncia do positivismo jurdico,
posto que deixou de ser forma adequada de
compreender o direito e veio a sofrer uma derrota
histrica1. Tal falncia naturalmente refere-se ao
positivismo clssico.
Alis, comum que muitos doutrinadores se dizerem
ps-positivistas na atualidade, sem nem mesmo
compreenderem as mltiplas facetas do positivismo,
muitas vezes confundindo tal movimento com a mera
aplicao da literalidade da lei.
Os grandes opositores do positivismo alegam que a
constitucionalizao contempornea de princpios
implica na argumentao moral e que sua adjudicao
Na esfera jurdica, a primazia da pessoa com fundamento na

dignidade configura-se como resposta crise do positivismo
jurdico, desencadeada pela derrota dos nazifascistas, uma vez que
tais movimentos polticos e militares se ampararam na legalidade
para promover os horrores do holocausto e difundir prticas de
barbrie em nome da lei. (PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. In LEITE, George
Salomo (org.) Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em
torno das normas principiolgicas da Constituio. So Paulo:
Malheiros, 2003, p.188).
Gisele Leite - 4
torna invivel a separao entre o direito e a moral (que

sempre representou a viga mestra da tese juspositivista).
E os constitucionalistas e estudiosos brasileiros se
socorreram dos ensinamentos de Alexy e Dworkin que
apontam a conexo necessria entre o direito e a moral
consagrando uma vasta abordagem antipositivista.
O termo ps-positivismo foi difundido no Brasil a partir
da leitura de Albert Calsamiglia sendo atualmente
corrente entre ns. J neoconstitucionalismo termo
oriundo da Espanha e Itlia e muito
presente na
literatura nacional muito influenciada por Miguel
Carbonell.
Erroneamente
os
termos
ps-positivismo1
e
neoconstitucionalismo no Brasil so considerados como
sinnimos, porm trata-se de significados distintos, pois
o neoconstitucionalismo rene a proposta antipositivista
enquanto que o ps-positivismo abarca apenas as
teorias tais como de Alexy e Dworkin (conforme nos
ensina Barroso trata-se de designao provisria e
genrica de um iderio difuso, no qual se incluem a
definio das relaes entre valores, princpios e regras,
2 A maioria dos doutrinadores entendem ser equivalentes pspositivismo e neopositivismo.

Gisele Leite - 5
aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos

direitos fundamentais...).
O Direito notadamente a partir da segunda metade do
sculo XX no cabia mais dentro do positivismo jurdico.
A aproximao quase absoluta entre Direito e norma e
sua rgida separao da tica no correspondiam ao
atual estgio do processo civilizatrio e s ambies dos
que patrocinavam a causa da humanidade. Por outro
lado, o discurso cientfico impregnara o Direito. Seus
operadores no desejavam o retorno puro e simples ao
jusnaturalismo, aos fundamentos vagos, abstratos ou
metafsicos de uma razo subjetiva. Nesse contexto, o
ps-positivismo no surge com o mpeto de
desconstruo, mas sim como superao do
conhecimento convencional.
Evidentemente o positivismo inicia sua trajetria
guardando deferncia relativa ao ordenamento positivo,
mas neste reintroduzindo as idias de justia e
legitimidade. O constitucionalismo moderno promove,
assim uma volta aos valores, enfim uma reaproximao
entre tica e Direito.
Os estudos jurdicos bem como o pensamento cientfico
sofreram aps a Segunda Grande Guerra profundas
transformaes pela demonstrao evidente da crise da
relao jurdica moderna.
Gisele Leite - 6
Inerentemente da impositiva fora das doutrinas

tradicionais, os fenmenos emergentes da sociedade,
especialmente as inovaes tecnolgicas provocaram o
surgimento
de
novas
questes
e
conflitos
principalmente referente a constituio do Estado
democrtico e a natureza mpar da deciso judicial.
A ebulio da discusso terica sobre o fenmeno
jurdico promover a freqente reavaliao dos estudos
jurdicos e nem mesmo Hart no escapou da influncia
idealista bem aqueles que lhe sucederam, sendo
impossvel negar o compromisso positivista com a
perspectiva legalista estrita, comprometida com
aspectos sintticos e semnticos da linguagem jurdica
mas com sua perspectiva pragmtica, privilegiando no
propriamente o texto legal, mas tambm o papel do
intrprete julgador e dos operadores do Direito e os usos
e funes institucionais da linguagem.
Em verdade, o termo neoconstitucionalismo denota
mais um mbito do que necessariamente uma
concepo de direito unitria, coerente e bem
estruturada.
Vrias teorias de direito oriundas de diferentes tradies
de investigao e at consideradas antitticas entre si,
so tambm alcunhadas de neoconstitucionalistas.
Gisele Leite - 7
Como exemplos citamos: as teses de Carlos Santiago

Nino, Wilfrid Waluchow e Luigi Ferrajoli.
Por outro lado, temos as teses escrachadamente
antipositivistas como a de Ronald Dworkin1, Robert Alexy
e Gustavo Zagreblesky. Sem dvida, esse novo direito
constitucional o ps-positivismo principalmente por
enxergar ao invs de simples oposio a necessria
complementaridade em referncia ao jusnaturalismo.
H, portanto, a sublimao dos modelos puros por um
conjunto difuso e abrangente de idias agrupadas sob
mesmo genrico rtulo e nomen de positivismo.
Portanto, existem positivismos.
1
A teoria de Dworkin est assentada em uma teoria moral e

poltica mais geral. Isso porque se reduzirmos a distino entre
regras e princpios como separao de padres normativos que
compem o direito, teremos que reconhecer que foram dados
muitos poucos passos de Jeremy Bentham para c na Teoria do
Direito. Dworkin cogita de princpios em sentido amplo e em
sentido estrito. No sentido amplo, princpios seriam padres que
no se assemelham s regras. No sentido estrito, princpios seriam
padres que alm de serem diferentes das regras tambm o so
das polticas. Essas dizem respeito promoo de um fim social.
queles so observados, no porque implementam ou asseguram
uma situao social, poltica ou econmica desejvel, mas por
serem uma exigncia da moral poltica. A diferena qualitativa
entre regras e princpios no foi aceita sem reservas por alguns
importantes tericos.
Gisele Leite - 8
Frequentemente o positivismo jurdico associado ao

poder de regimes totalitrios havidos na Europa
notadamente o fascismo e o nazismo. E, seu declnio ipso
facto restou emblematicamente ligada derrota a tais
odiosos regimes.
Tal argumento fora defendido com o fim da Segunda
Grande Guerra por Gustav Radbruch e Fller e fora
combatido por Hart1.
A superao do positivismo tem sido lema recorrente na
teoria de direito no Brasil, reconhece-se que se trata de
tese moribunda e que no mais atende ao exigente e
complexo perfil contemporneo dos ordenamentos
jurdicos atuais. Evidentemente nos referimos ao
positivismo clssico, puro ou original.
Portanto, analisar o estandarte positivista que tanto
consagrava o divrcio absoluto entre direito e moral
objeto da histria do direito e perceber que este no
mais aplicvel.
A crtica da doutrina brasileira perfaz uma viso quase
caricatural do positivismo o que exclui uma mais ampla
Gisele Leite - 9
viso do problema em particular da obra O Conceito de

Direito de Herbert Hart1.
Um dos grandes desafios para melhor entendimento do
positivismo jurdico reside em enfrentar a multiplicidade
de teses que tentam explic-lo. Apesar de existir ncleo
coincidente e central nessas teses positivistas, o que
justifica o enquadramento de pensamentos to distintos
como o de Bentham, Kelsen, Hart, Raz e Coleman sob a
mesma denominao de positivistas.
Pretendo sinteticamente tratar sobre as diferentes
correntes positivistas que possuem trs teses bsicas, a
saber: a tese das fontes sociais, a tese da separao e a
tese da discricionariedade.
A tese das fontes sociais aponta que a existncia de
direito em certa sociedade depende de um conjunto de
fatos sociais, ou seja, de prticas ou aes realizadas por
membros da sociedade.
Para melhor entender o pensamento de Hart crucial ter em

mente que o professor de Oxford era um liberal. Insurgiu-se contra
a pena de morte, contra a perseguio das pessoas pela sua
preferncia sexual, a favor do direito ao aborto, entre outros. Alm
de liberal, Hart era um convicto defensor da democracia e, sua
concepo de Direito est vinculada defesa do Estado
democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade.
Gisele Leite - 10
A tese da separao aponta que a validade da norma

jurdica, isto , o fato da norma pertencer a certo sistema
jurdico no requer validade moral e, esta por sua vez,
no se funda na validade jurdica.
A tese da discricionariedade1 prev que as normas no
regulam todos os comportamentos. E, se a lei aplicvel
indeterminada os juzes possuem o poder discricionrio
para criar a norma in concreto, individual que apontar o
que deve ser feito no caso concreto.
A grande interseo entre as variadas teses positivistas
a crena de que a validade de uma norma deve ser feita
em referncias s prticas humanas.2
1
Na obra O conceito de direito Hart se enfrenta com o

questionamento mais inquietante de toda e qualquer teoria
jurdica, qual seja a pergunta: o que o Direito? Segundo sua
opinio, para encarar este questionamento necessrio saber:
(1.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por
ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao jurdica da
obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em qual
medida, o Direito uma questo de normas. Em outras palavras,
alguns dos problemas fundamentais da teoria jurdica encontramse no mbito das relaes entre: o Direito e a coero, o direito e
a moral e o Direito e as normas.
2
Uma das principais crticas a Hart feita por Dworkin est no fato
de reconhecer o poder discricionrio dos tribunais perante casos
concretos controvertidos onde exerceriam tambm o papel de
criador de direito. Para Dworkin, no h a criao de novo direito,
Gisele Leite - 11
O direito o positivado e alguns doutrinadores

enxergam como as variadas teses positivistas
correspondem s diversas leituras das fontes sociais do
direito, na adio e/ou supresso de outras teses nesse
ncleo central de reivindicaes. Vige ainda a polmica
que tanto divide os positivistas sobre a tese do
incorporativismo.1
As variadas interpretaes surgiram por conta do debate
havido entre Hart e Dworkin e resultaram numa prolfera
desavena2 dentro da teoria juspositivista.
e sim, a tarefa de descobrir o direito que se achava oculto at

ento. Nesse sentido basta observar as limitaes impostas ao
mandado de injuno pelo STF, portanto a atuao de restringir-se
aos limites de legalidade, evitando o desrespeito pelos julgadores
do princpio da legalidade, da irretroatividade posto que
signifique ameaa segurana jurdica.
1
Consequentemente, a Constituio atual, prenhe de valores,

passou a ser vista como um sistema aberto de princpios e regras,
no qual as idias de justia e de realizao dos direitos
fundamentais desempenham um papel central.
2
A discusso sobre a incorporao da moral positivismo jurdico

que possui fontes muito alm do ceticismo moral ou do
originalismo para contrapor-se perspectiva dos direitos
fundamentais.
Gisele Leite - 12
O termo neopositivismo 1 surgiu com a traduo literal

da expresso New Legal Positivism que fora
desenvolvida por Anthony J. Sebok. Esse novo
positivismo legal propunha ressaltar a emergncia da
forma moderna de positivismo que pretende responder
s provocaes de Dworkin, baseadas no argumento
emprico de que existem na prtica jurdica dos Estados
Constitucionais
atuantes
princpios
jurdicos
consubstanciando padres morais, sem resvalar num
ceticismo moral ou em teses originalistas de
interpretao.
O conceito de regra fundamental para Hart, e em sua
viso, corresponde convergncia de hbitos de
conduta em sociedade somado a uma postura crtica em
relao ao mesmo hbito, o que o doutrinador
denominou de ponto de vista interno (que s pode ser
captado por um participante que aceita na regra como
razo para agir e para criticar a ao dos outros.
1
Sobre a famosa contenda entre Dworkin e Hart, importante

destacar que foi capaz de: (a) expor algumas debilidades do
positivismo jurdico; (b) revelar a grande capacidade intelectual de
Hart para contra-arrestar as crticas de Dworkin e de outros
renomados juristas; (c) ultrapassar as fronteiras do pensamento
jurdico anglo-saxo influenciando o Direito e a teoria jurdicofilosfica de outros pases proporcionando, desta forma, novas
ferramentas para compreender as mudanas na interpretao e na
prtica do Direito.
Gisele Leite - 13
Exemplificando, um observador pode perceber o que

comum nos transportes coletivos que os jovens cedam
seus assentos aos idosos. Da ser razovel deduzir que
toda vez que ingressar um idoso no transporte coletivo
lotado este, ir encontrar algum que lhe ceda o assento.
Porm, o ponto de vista do observador no justifica a
idia de obrigao (que s pode ser explicada
considerando-se o ponto de vista interno descrito por
Hart). Essa a noo de regra primria deste
doutrinador, que um padro de conduta que gera uma
obrigao.
Tal noo atende indistintamente a todos os sistemas de
regras sociais, como os jogos, a moral e o direito.
Distingue Hart vrios sistemas de regulao moral e o
que caracteriza os complexos sistemas jurdicos a
existncia e o relacionamento de regras de dois tipos
diferentes.
Ao lado das regras primrias, os sistemas jurdicos
modernos precisam incorporar regras de outra ordem, as
chamadas regras secundrias (as metarregras) que
definem a existncia e o funcionamento das regras
primrias.
Gisele Leite - 14
Segundo Hart, a unio de regras primrias e secundrias1

est no centro de um sistema jurdico. Conclui-se que a
mera observao e repetio de hbitos no geram um
conhecimento seguro da existncia e do contedo de
regras sociais (o que traduz o problema da incerteza
vivida por sistemas compostos unicamente por regras
primrias).
A soluo para Hart2, para se obter a chave da tese da
separao estaria na introduo da regra de
reconhecimento que serve para identificar as regras
vlidas e de outras fontes de obrigaes jurdicas. a
regra do reconhecimento da ltima norma que fornece
os critrios de validade para as demais regras.
Note-se que o termo neopositivismo foi tambm utilizado pelo

Professor Antnio Cavalcanti Maia para definio dos positivistas
inclusivos, ainda que, como afirmado, ele o tenha feito na falta de
categorizao consolidada.
2
Portanto, os princpios ao alcanarem o relevante status de

normas jurdicas e repousarem no privilegiado patamar
constitucional, os princpios enfim se libertaram daquela velha
idia de que detinham apenas valia tica, passando a ostentar
mesmo plena vinculatividade jurdica. Em razo disso, a teoria do
direito precisou estabelecer a atualmente a to divulgada
distino dogmtica entre regras e princpios, enquanto espcies
do gnero norma.
Gisele Leite - 15
No common law a regra de reconhecimento, na viso de

Hart significa que aquilo que a rainha no Parlamento
britnico aprova o direito. J num ordenamento
jurdico como nosso, onde o pice da hierarquia
normativa ocupado pela Constituio, portanto a regra
de reconhecimento aquilo que o constituinte
originariamente promulgou o direito, recordando que
as demais regras jurdicas retiram sua validade do texto
constitucional.
II Desenvolvimento
Retornando ao tema da separao do direito e a moral,
podemos distinguir com base nas fontes, as regras dos
dois sistemas. A regra jurdica possui como fonte sempre
outra fonte igualmente jurdica que lhe confere validade,
e ao final da cadeia, est a regra de reconhecimento que
diz, afinal o que o direito.
O homicdio regra prevista no art. 121 do Cdigo Penal
Brasileiro e fora elaborada como regra jurdica
respeitando os critrios para edio de leis conforme
prev nossa Constituio Federal.
Conclumos ento que o princpio constitucional da
legalidade a base do Estado Democrtico de Direito e
afirma que s h obrigao de fazer ou no fazer em
Gisele Leite - 16
virtude de lei assim, caso cometa homicdio irei sofrer as

sanes previstas pelo legislador.
a aceitao da regra de reconhecimento que faz nascer
o dever de se seguir os preceitos normativos
constitucionais (e tal regra de reconhecimento no est
sujeita a mesma verificao) uma questo de fato.
Ressalte-se que nenhum terico positivista jamais negou
que o direito tem ligao com a moral. Ao longo dos
tempos, as variadas propostas apenas formulariam
reivindicaes em maior ou menor grau de autonomia
conceitual ou metodolgica entre os dois sistemas de
regulao social.
Exatamente contra essa separao entre direito e moral
se insurgiu Dworkin (um dos mais ferrenhos crticos de
Hart), pois entende que a noo preconizada pelos
positivistas de ordenamento jurdico deixa de
reconhecer a existncia de princpios como fontes de
obrigao jurdica. No so identificveis como num
teste de pedigree1.
1
Herbert Lionel Adolphus Hart em sua obra intitulada Positivism

and the separation of law and morals produz o pice do
desenvolvimento terico do positivismo jurdico, especialmente
quanto a separao entre direito e moral e sua relao com a
obedincia s leis.
Gisele Leite - 17
Dworkin, em seu brilhante artigo intitulado Modelo de

Regras afirmou o seguinte, in litteris:
(...) quando os juristas raciocinam ou debatem a respeito
de direitos e obrigaes jurdicas, particularmente
naqueles casos difceis nos quais nossos problemas com
esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a
padres que no funcionam como regras, mas operam
diferentemente como princpios, polticas e outros tipos
de padres. Argumentarei que o positivismo modelo
de e para um sistema de regras e que sua noo central
em um nico teste fundamental para o direito, nos fora
a ignorar os papis importantes desempenhados pelos
padres que no so regras.
Ademais, esses princpios levariam o aplicador do direito
a realizar juzos em torno de questes morais para
solucionar casos jurdicos difceis, seria imperioso
abandonar a teoria da separao absoluta entre direito e
moral.
E, Dworkin veio a elaborar posteriormente sua prpria
concepo de direito que denominou direito como
integridade (onde sustenta que a identificao do direito
depende necessariamente de uma avaliao moral (ou
seja, a teoria da conexo necessria entre direito e moral).
Gisele Leite - 18
Assim o direito como integridade possui proposies

jurdicas que sero verdadeiras quando constem ou
derivem dos princpios de justia, equidade, devido
processo legal e que oferecem melhor interpretao
construtiva da prtica jurdica da sociedade.
um grande desafio terico do positivismo para tanto
necessria a reinterpretao da tese de separao entre
direito e a moral. A primeira premissa considerava que a
identificao do que o direito no pode depender de
critrios ou argumentos morais.
Nesse sentido clebre a frmula proposta por Joseph
Raz1 mesmo quando a norma jurdica indica ao julgador,
consideraes morais para a resoluo do caso concreto,
isso no incorpora a moralidade ao direito, e a norma
ser vlida em razo de suas fontes e, no por seu
contedo moral.
razovel afirmar que os julgadores aplicam padres
morais para dirimir conflitos de interesses, sem que
1
Podemos definir a pedigree thesis como aquela cujo ncleo

reside em duas proposies: a compreenso do direito de uma
comunidade como sendo o conjunto de suas regras e a
compreenso de que, em qualquer sistema legal, existe uma regra
suprema que distingue o que direito do que no o . Essa tese ,
portanto, uma tese de identificao daquilo que conta direito em
certa comunidade, trata-se de critrio de fonte social.
Gisele Leite - 19
reconheamos que tais padres integrem a ordem

jurdica.
Nesse sentido, os limites do direito1 se estendem at as
regras que permitem a aplicao de critrios exteriores
ordem jurdica para soluo de conflitos pelas
autoridades.
Em razo de apontar a total inerncia dos critrios de
identificao do direito face avaliao moral, tal
vertente foi denominada de positivismo duro ou
positivismo exclusivo 2.
A segunda tese positivista que chamada de positivismo
inclusivo que afirma: a identificao do que direito no
depende necessariamente de critrios ou argumentos
morais embora possa circunstancialmente faz-lo.
Francamente admite que o direito possa depender de
critrios morais e, assim converge com a opinio de
Dworkin quando afirma que as constituies modernas
fazem o raciocnio jurdico se confundir com o raciocnio
tico.
1
Prope Raz uma posio intermediria entre a pressuposio de uma norma

imaginria e a observao da realidade social, para quem o fundamento de
validade de um ordenamento jurdico se encontra na ultimate legal rule, uma
norma cuja existncia efetiva pode ser provada pela observao da realidade
social em determinado local e momento.
2
Gisele Leite - 20
O que no redunda que o direito e a moral sejam

necessariamente vinculados. A incorporao ou incluso
da moral ao direito, nesse, sentido corresponde mera
verdade contingente.1
Pelo positivismo inclusivo seria vivel, que h separao
conceitual entre o direito e a moral, o que alguns autores
denominaram de possibilidade lgica.
E tal tese se baseia na defesa de Hart contra os ataques
de Dworkin, ressalta que ser seu positivismo moderado
e no meramente factual.
Um dos maiores defensores do chamado positivismo
inclusivo ou incorporacionista o professor Jules
Coleman que o define in verbis: a sustentao de que
o positivismo permite ou admite testes substantivos ou
morais de legalidade; isto no corresponde viso de
que o positivismo requer tais teses.
(In COLEMAN,
Como sabido, o neoconstitucionalismo pode ter diversas

leituras e interpretaes, conforme as teorias de Dworkin, Alexy e
Zagrebelsy, entre outros onde a interpretao da norma jurdica
pelo modelo positivista de um Estado legalista, torna-se mais
flexibilizada por meio da valorizao dos princpios constitucionais
e pela universalizao de certa viso moral da constituio.
2
Esse positivismo assentava na ideia geral de que o direito era

posto (no duplo sentido de im-posto e pr-posto) pelo poder
Gisele Leite - 21
Jules. The Practice of Principle: in defense of a pragmatist

approach to legal theory. New York. Oxford Univesity
Press, 2001, p.108).
Em outra tese, a inteno apresentar programa poltico
pois em vez de descrever como o direito , trata de
tentar descrever como o direito deve ser. Por isso, talvez
seja denominado de positivismo normativo. (grifo nosso)
J pelo positivismo tico1 defende o autntico
positivismo inclusivo s existe quando a separao entre
o direito e a moral for conceitualmente possvel.
E pressupe que uma das tpicas funes do direito o
estabelecimento de regras de conduta claras e precisas,
a fim de facilitar o planejamento e a execuo dos planos
individuais de vida.
Reparem que guarda ntima relao com o ideal liberal
de autonomia individual. falcia da literatura jurdica
nacional a decretao do bito do positivismo e a
evidente pluralidade de teses positivistas s justificam
seu vigor.
legislativo (grifo nosso).
1
Na filosofia contempornea em particular a francesa como a de

Boutroux o termo contingente passou a ser sinnimo de nodeterminado, isto , livre e imprevisvel.
Gisele Leite - 22
A tese juspositivista sobre a separao entre o direito e a

moral, defensvel e at prefervel do ponto de vista
poltico. A locuo positivismo jurdico no indica uma
nica concepo do direito, mas uma pluralidade de
concepes nem sempre compatveis. Kelsen centra seu
positivismo na ideia de que todo o direito o direito
positivo, produto humano historicamente contingente.
Mas o ordenamento jurdico essencialmente sistema
de coero por expresso de vontade de uma autoridade
humana. Consequentemente, o positivismo jurdico
objeto de estudo da cincia jurdica, correspondendo ao
direito positivo.
Para tanto deseja preservar a diferena ou contraposio
existente entre justia e direito, que anttese explcita
que h na separao entre a filosofia do direito e a
cincia do direito1.
Dois so os temas metodolgicos do Direito, segundo
Kelsen, a definio do conceito de direito, devendo-se
1
Chama-se de positivismo jurdico inclusivo, por admitir a

possibilidade de que um dado sistema jurdico possa incluir a
moral entre seus critrios de juridicidade (DIMOULIS, 2006, p. 137).
Oposto a este, encontra-se o positivismo jurdico exclusivo, que
refuta qualquer possibilidade de influncia da moral sobre o
direito aceita rigidamente a tese da separao entre direito e
moral (DIMOULIS, 2006, p. 135).
Gisele Leite - 23
evitar definies polticas que relacionem o direito com

determinada concepo de justia.
Outra questo crucial a distino conceitual entre os
problemas do valor e da validade do direito. Pela teoria
do direito, o positivismo se identifica segundo Bobbio
com cinco caractersticas basilares:
a) direito como sistema de normas cuja validade foi
imposta com emprego da fora e cujos mandamentos
visam regulamentar o uso da fora;
b) as normas jurdicas so comandos;
c) a lei a fonte suprema de produo do direito;
d) o ordenamento jurdico completo ou pode ser
completado e coerente;
e) a interpretao do direito atividade de cunho
essencialmente lgico.1
Duas caractersticas esto presentes no ncleo comum
conceitual do positivismo jurdico, a saber: 1) a
necessidade e possibilidade de distinguir taxativamente
entre o direito como fato e o direito como dever- ser. E,
2) a partir dessa distino, considerar que o objeto da
cincia jurdica positivista restrito ao que o direito .
Deduzimos que a definio conceitual do positivismo
resulta de duas teses, uma ontolgica (que afirma que
1
Gisele Leite - 24
todo direito o direito positivo) e a tese metodolgica

que impe distinguir entre a descrio do direito positivo
e as posturas (positivas ou negativas) de aceitao ou
rejeio do direito vigente.
O neoconstitucionalismo conduz a remoralizao do
fenmeno jurdico, mitigando a separao entre o direito
e a moral. Alis, como o direito fato social, este no
poder ser analisado de forma neutra e isolada,
necessitando de avaliar os valores que permeiam toda
sociedade.
A remoralizao do direito decorre da necessidade de se
garantir maior legitimidade ao ordenamento jurdico.
Portanto em razo dos preceitos morais, o ordenamento
jurdico passa a operar com certos parmetros de justia
o que ipso facto confere maior justificao aos seus
postulados.
O fato da maioria das normas constitucionais serem
principiolgicas contribuiu decisivamente para sua
valorao, posto que os princpios funcionem como
mecanismo de calibrao para a incidncia de vetores
morais sobre o fenmeno jurdico.
E, podem os princpios por sua variao qualitativa
acompanhar mais eficazmente as modificaes sociais,
Gisele Leite - 25
permitindo a incorporao dos vetores morais ao

ordenamento jurdico.
Permite a valorao da Constituio de forma destacada
porm no significa a limitao ao legislador em razo
da obrigatoriedade de executar a carga axiolgica
determinada1.De sorte que com sua valorao
abrangente sobra maior espao para os legisladores
ordinrios determinem a lei mediante cada caso
concreto, propondo a escorreita definio de valor
tutelado, contendo enfim, aprecivel margem de
discricionariedade.
Com a revalorao da sociedade os parmetros de
justia que antes eram externos passam a ser internos. A
interpretao da Constituio erige-se em ponto
localizado exatamente entre o discurso jurdico e o
discurso moral, porm deixa de ter o papel da clusula
de encerramento do sistema.
Os direitos fundamentais representam os mais
importantes elementos para a configurao do
neoconstitucionalismo2. Por essa razo as liberdades
1
O positivismo estriba-se na separao entre ser e dever ser. Para

o positivismo tico o direito, portanto, tem sempre um valor, mas,
enquanto para a sua verso extremista, trata-se de um valor final,
para a moderada trata-se de um valor instrumental.
2
Gisele Leite - 26
individuais ocupam lugar de destaque nas novas

Constituies havendo um deslocamento do enfoque
mercantilista, para o enfoque social onde prepondera o
humano e seus interesses.
III Concluso
Acirra-se a crise do positivismo na medida em que as
normas exaradas nas decises judiciais no so
determinadas a priori, mas sim construdas pelo
intrprete. E principalmente porque o direito
interpretado pode distanciar-se do direito posto,
exarado na fria letra da lei.
Cabe comunidade jurdica e a comunidade acadmica
juntas procurar atravs de dilogos refletirem mais sobre
as estruturas e mecanismos para conceder maior
efetividade s normas para materializar a promessa
solene que vigente na Constituio Federal Brasileira
que de construir um autntico estado social
democrtico de direito.
Em verdade a histria do pensamento jurdico costuma
desenvolver-se em movimento pendular e tal como num
cabo de guerra, para no final chegar-se ao equilbrio das
correntes doutrinrias.
Gisele Leite - 27
Cogita-se no surgimento do neoprocessualismo que

trata do estudo e aplicao do direito processual de
acordo com novo repertrio terico que corresponde
quarta fase da evoluo do direito processual1 onde
apesar de mantidas as conquistas do processualismo e
do instrumentalismo2.
Evidentemente o neoprocessualismo nos remete
forosamente ao neoconstitucionalismo que produz a
salutar reviso das categorias processuais a partir de
novas premissas tericas, principalmente a destacada
importncia dos valores constitucionalmente protegidos
na pauta dos direitos fundamentais na construo e
aplicao de um formalismo processual.
O neoprocessualismo j foi considerado como um
formalismo tico na expresso de Rodrigues Urbes. A
constitucionalizao do direito processual , sem dvida,
uma das caractersticas marcantes do direito
contemporneo.
1
2
O direito reconhecido como um ordenamento normativo que

serve para se atingir determinado valor. Este valor varia de
filsofo para filsofo.
Gisele Leite - 28
Posto que opere a incorporao aos textos

constitucionais de normas processuais incluindo os
direitos fundamentais. O principal exemplo o direito
fundamental ao processo devido a todos seus
pertinentes corolrios tais como contraditrio, juiz
natural, proibio de prova ilcita e, etc.
E, por outro lado passou-se a verificar que as normas
constitucionais infraconstitucionais so concretizadoras
das disposies constitucionais. Assim cada vez mais
intenso o dilogo instaurado entre os processualistas e
constitucionalistas. E a prova disso o vistoso
aprimoramento da jurisdio constitucional onde se
admite a interveno do amicus curiae, a realizao de
audincias pblicas.
O neoprocessualismo possui como smbolo a obra de
Luiz Guilherme Marinoni embora o autor no utilize o
termo, mas mesmo assim prope importante reflexo
sobre as categorias fundamentais do direito processual
(como a jurisdio, a ao, defesa e processo).
Alm disso, a renomada obra de Marinoni contm um
captulo dedicado ao neoconstitucionalismo com nfase
na teoria dos direitos fundamentais1. Alis, no me canso
de recomendar a leitura desse doutrinador seja nas
hordas da graduao como na de ps-graduao.
1
Gisele Leite - 29
H uma peculiar feio do direito ptrio pois seu sistema

constitucional de inspirao norte-americana, da a
expressa consagrao das garantias constitucionais,
como por exemplo, o devido processo legal. Porm
vivenciamos um gritante paradoxo de influncias do
sistema jurdico brasileiro.
J o direito infraconstitucional principalmente o direito
privado inspirado na famlia romano-germnica. H o
controle de constitucionalidade difuso inspirado no
judicial review e o controle concentrado inspirado no
modelo austraco.
Ao lado de inmeras codificaes legislativas (civil law)
constri-se um sistema de valorizao dos precedentes
judiciais extremamente complexo ( smula vinculante,
smula impeditiva de recurso, julgamento modelo de
causas repetitivas) de bvia inspirao no common law.
Alis, j tive oportunidade de destacar que sofremos de
certa
comonlizao
brasileira
(Vide
em
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.33
361).
Apesar de no Brasil seja relevante a opinio dos
operadores jurdicos bem como a da doutrina que
caracterstica tpica do civil law, o crescente destaque
dado jurisprudncia, j corresponde a uma
Gisele Leite - 30
caracterstica peculiar do common law ( e serve bem de

exemplo, a smula vinculante do STF).
Embora o ensino jurdico brasileiro seja herdado e sofra
de notria influncia de Coimbra, no se desconhece que
o exame de caso concreto bastante til conforme bem
atesta a tradio inglesa.
Reconheamos que os conflitos constroem problemas
jurdicos que se repetem em todos os cantos do mundo
(indiferentemente de sua localizao geogrfica,
religiosa, poltica ou mesmo lingstica).1
E, por muitas vezes a discusso doutrinria se concentra
ao aspecto puramente terminolgico e, por fim, cabvel
Assim, a moral e a poltica, bem como quaisquer outros

elementos da realidade, no devem orientar o reconhecimento ou
a interpretao do direito, salvo quando o prprio sistema jurdico
adote expressamente critrios desta natureza que, no final das
contas, os realocam para o domnio do direito positivo, e no mais
da moralidade ou da poltica; Portanto, no plano da interpretao,
a norma deve ser compreendida e aplicada ao caso, em um
processo lgico-subsuntivo, deduzindo-se a soluo do sistema
jurdico completo e coerente atravs da interpretao (mormente
de textos). As valoraes subjetivas do intrprete no devem
influenciar a interpretao, uma vez que tal atividade valorativa
realizada no seio da autoridade criadora da norma. Disto denotase uma exigncia de maior objetividade da interpretao.
Gisele Leite - 31
e perfeitamente aplicvel a mesma soluo perante

nomes e pressupostos tericos diversos.
Atualmente h vasta produo doutrinria com
relevantes nomes como Marinoni, Fredie Didier Jr,
Dinamarco, Luiz Fux e Daniel Neves bem como existe
robusta jurisprudncia principalmente a respeito do
devido processo legal e a boa-f objetiva.
De qualquer maneira para bem se entender o direito
processual civil contemporneo h de se romper com o
dogma da ascendncia gentica principalmente
decorrente de nossa hbrida formao.
Observemos que samos de um Estado fundado na lei, ou
seja, Estado Legislativo e passamos ao modelo de Estado
fundado na Constituio, ou seja, Estado constitucional.
Da resulta que a consagrao dos direitos fundamentais
que impe o Direito traz em seu bojo tico o mnimo
capaz de respeitar a dignidade da pessoa humana e cujo
evoluir constante e crescente.
No vocbulo instrumentalismo no implica qualquer
espcie de diferena hierrquica entre o processo e o
direito material. E, nas sbias lies de Calmon de Passos
no aceita a existncia de instrumentalidade do processo
Gisele Leite - 32
posto que no h um direito independente do processo

de sua enunciao.
O Direito s o , aps ser promulgado e, isso ocorre
processualmente. No basta a previso da letra da lei,
indispensvel o processo trazer para realidade e de
forma concreta todos os direitos, prerrogativas e,
tambm os deveres previstos no direito material.
O processo se revela, portanto, como mtodo de
controle do exerccio do poder e da manuteno do
mnimo existencial capaz de conservar a dignidade da
pessoa humana bem como os demais fundamentos da
repblica brasileira, tais como o valor social do trabalho
e da livre iniciativa, a cidadania e o Estado Democrtico
de Direito.
S assim o Direito galgar materializar todos objetivos
fundamentais estatudos no Texto Magno (que
construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais e, finalmente promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao).
Portanto, o fenmeno jurdico contemporneo no pode
ser estudado apenas como puro fenmeno dogmtico,
Gisele Leite - 33
mas dotado de positividade mutante, ou seja, imerso na

grandiosa dinmica social de modificao. Sendo de
fato, modificvel no s em seu aspecto formal e externo
(legislativo) mas principalmente o prprio sistema com
modificao do dever ser do Direito.
Que enfim, o que h de novo no Direito brasileiro
contemporneo consiga nos garantir pelo menos o
mnimo para uma cidadania digna.
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Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Gisele Leite - 38
___________________________. A reforma da execuo do

ttulo extrajudicial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
OBS: No poderia deixar de agradecer imensamente a
cortesia e gentileza de Dr. Luiz Guilherme Marinoni,
Srgio Cruz Arenhart, Ingo W. Sarlet, Fredie Didier Jr., e
Daniel Mitidiero que enviaram para minha residncia
suas preciosas obras, beneficiando no s minhas aulas,
mas principalmente meus alunos e principalmente meus
modestos textos. Ajudando-me a ser uma educadora
melhor no ensino jurdico brasileiro.
Gisele Leite - 39
LIVRO LIVRE FUNO SOCIAL DA

PROPRIEDADE INTELECTUAL
Editora Liber Liber um projeto pessoal de Serrano Neves,
Procurador de Justia aposentado, sem fins comerciais ou
lucrativos, voltado para a difuso do conhecimento como
funo social da propriedade intelectual.
Todos os textos so livres para download, e podem ser
redistribudos ou impressos para distribuio no formato
original sem necessidade de autorizao.
Editora LIBER LIBER

http://editoraliberliber.net
Editor responsvel
SERRANO NEVES
pmsneves@gmail.com
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Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Gisele Leite, professora universitria, pedagoga,

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

O texto tenta situar o neopositivismo, o

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Na esfera jurdica, a primazia da pessoa com fundamento na

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

torna invivel a separao entre o direito e a moral (que

2 A maioria dos doutrinadores entendem ser equivalentes pspositivismo e neopositivismo.

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

aspectos da chamada nova hermenutica e a teoria dos

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Inerentemente da impositiva fora das doutrinas

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Como exemplos citamos: as teses de Carlos Santiago

A teoria de Dworkin est assentada em uma teoria moral e

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Frequentemente o positivismo jurdico associado ao

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

viso do problema em particular da obra O Conceito de

Para melhor entender o pensamento de Hart crucial ter em

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

A tese da separao aponta que a validade da norma

Na obra O conceito de direito Hart se enfrenta com o

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

O direito o positivado e alguns doutrinadores

e sim, a tarefa de descobrir o direito que se achava oculto at

Consequentemente, a Constituio atual, prenhe de valores,

A discusso sobre a incorporao da moral positivismo jurdico

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

O termo neopositivismo 1 surgiu com a traduo literal

Sobre a famosa contenda entre Dworkin e Hart, importante

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Exemplificando, um observador pode perceber o que

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Segundo Hart, a unio de regras primrias e secundrias1

Note-se que o termo neopositivismo foi tambm utilizado pelo

Portanto, os princpios ao alcanarem o relevante status de

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

No common law a regra de reconhecimento, na viso de

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

virtude de lei assim, caso cometa homicdio irei sofrer as

Herbert Lionel Adolphus Hart em sua obra intitulada Positivism

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Dworkin, em seu brilhante artigo intitulado Modelo de

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

Assim o direito como integridade possui proposies

Podemos definir a pedigree thesis como aquela cujo ncleo

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

reconheamos que tais padres integrem a ordem

Prope Raz uma posio intermediria entre a pressuposio de uma norma

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O que no redunda que o direito e a moral sejam

Como sabido, o neoconstitucionalismo pode ter diversas

Esse positivismo assentava na ideia geral de que o direito era

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Jules. The Practice of Principle: in defense of a pragmatist

Na filosofia contempornea em particular a francesa como a de

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A tese juspositivista sobre a separao entre o direito e a

Chama-se de positivismo jurdico inclusivo, por admitir a

Neopositivismo, neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo:

evitar definies polticas que relacionem o direito com