DIREITO DO SOFTWARE LIVRE E

A ADMINISTRAO PBLICA

Autores:
JOAQUIM FALCO (Coordenador)
RONALDO LEMOS (Coordenador)
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
JULIANO MARANHO
CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUSA
DIEGO WERNECK ARGUELHES
EDUARDO SENNA

Esta obra est licenciada pela seguinte licena Creative Commons: Atribuio-Uso No-ComercialCompatilhamento pela mesma licena 2.5 Brasil, disponvel em http://creativecommons.org/licenses/by-ncsa/2.5/br/

NDICE
Prefcio

pg. 4

Introduo
Ronaldo Lemos
Eduardo Senna

pg.12

A Constituio e o software livre

Joaquim Falco
Carlos Affonso Pereira de Sousa
Diego Werneck Arguelhes

pg. 17

Aspectos do software livre sob o direito privado

Ronaldo Lemos
Eduardo Senna

pg.63

Software livre: a Administrao Pblica e a comunho do conhecimento informtico pg. 84

Tercio Sampaio Ferraz Junior
Juliano Souza de Albuquerque Maranho

Joaquim Falco. Doutor em Educao pela Universit de Gnve. Master of Laws (LLM)
pela Harvard University. Professor de Direito Constitucional da UFRJ e FGV. Autor de
livros e artigos sobre Direito, Democracia, Terceiro Setor e Patrimnio Cultural. Diretor da
FGV DIREITO RIO.
Tercio Sampaio Ferraz Jnior. Professor titular da Faculdade de Direito da USP. Doutor
em Filosofia pela Johannes Gutenberg Universitt, Mainz-Alemanha; Doutor em Direito
pela Faculdade de Direito da USP; Livre-Docente em Filosofia do Direito, conferido pela
Faculdade de Direito da USP.
Ronaldo Lemos, Mestre em Direito pela Universidade de Harvard, Doutor em Direito pela
Faculdade de Direito da USP, Diretor do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de
Direito da Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro, professor e coordenador da rea de
propriedade intelectual e diretor do projeto Creative Commons no Brasil.
Juliano Souza de Albuquerque Maranho. Doutor em Lgica Jurdica pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo; Pesquisador Visitante nas Universidades de Leipzig,
na Alemanha e Maastricht, na Holanda.
Carlos Affonso Pereira de Souza. Professor da Graduao da FGV, UERJ e PUC. Mestre
em Direito Civil e Doutorando pela UERJ. Diretor Adjunto do Centro de Tecnologia e
Sociedade da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro.
Diego Werneck Arguelhes. Professor da Graduao da FGV. Mestre em Direito Civil pela
UERJ.
Eduardo Ghiaroni Senna. Coordenador de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade
da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas no Rio de Janeiro e scio do escritrio
KCP Advogados e Associados.

PREFCIO
O Estado contemporneo o Estado da sociedade em rede, enfrenta, de todo lado, ameaas
rampantes sua legitimidade. Na base, interesses mltiplos se dispersam em
cibercorrentezas1. Desafiam a capacidade das esferas superiores de atender com eficincia
aos clamores de uma cacofonia de novidades que germinam a cada instante. Os discursos se
fragmentam, os valores se diversificam e com eles as dificuldades de o Estado refletir o
querer soberano do povo. No topo, as fronteiras nacionais se esmaecem e uma nova ordem
se instaura. Diluem-se as dimenses geogrficas dos pases, que perdem sua relevncia
diante do carter etreo e da ubiqidade dos bens informacionais globais. No meio est o
antigo conceito do Estado Nao e sua crescente inabilidade (...) para navegar as no
mapeadas e tempestuosas guas entre o poder das redes globais e o desafio das identidades
individuais.2
Paradoxalmente, ao mesmo tempo em que a prpria idia de Estado se encontra em
cheque e com ela nossos sedimentados paradigmas de democracia e cidadania, o Direito
assiste perplexo vulnerao de princpios h longo tempo estabelecidos. Em momento em
que a resposta natural seria uma busca pela renovao e pelo fortalecimento do Direito
Pblico e, com isto, pela renovao e pelo fortalecimento do prprio Estado, o que se
passou a se ver h at muito pouco tempo foi a aceitao passiva por esse mesmo Estado de
ms prticas do mercado em um setor de suprema importncia, qual seja, o setor das
tecnologias de informao e comunicao. Se antes sempre imperara no regime jurdico de
direito administrativo o princpio da preponderncia do interesse pblico sobre o particular,
o que passou ento a operar como regra em relao s contrataes informticas do Estado
foi, durante um considervel perodo, o acatamento dos termos e condies de contratao
de determinados modelos privados pr-estabelecidos.
Na prtica, o que se consolidou nos ltimos anos foi a prevalncia da iniciativa privada na
definio das clusulas dos contratos de informtica da Administrao Pblica. Assim, as
aquisies de software pelo governo passaram a meramente seguir o modelo dominante no
mercado, o que implicou a aceitao inquestionada de onerosas clusulas antecipadamente
estabelecidas pelos prprios fornecedores. A Administrao, o Estado Administrador, que
em quaisquer outros contratos sempre decidiu as clusulas por que pactua a prestao de
servios ou o fornecimento de bens, surpreendentemente passou a no faz-lo em relao
aos End User License Agreements das companhias de software. Passou-se a se falar em
aquisio de licenas, em aluguel de licenas e em outras expresses equvocas que
to-somente refletem a aquiescncia do Estado quanto aos termos de contratos de adeso
1

SUNSTEIN, Cass, Republic.com (Princeton: Princeton University Press, 2002, p. 51).

CASTELLS, Manuel, The Power of Identity The Information Age: Economy, Society and Culture. Vol. II,
Oxford: Blackwell Publishing, 2004, p. 304 (livre traduo).
2

que nem sempre atendem suas necessidades como ente administrador ou aos interesses
mais amplos da sociedade brasileira.3
Ademais, sendo a configurao da mquina estatal um poderoso instrumento de induo
social4, fortaleceu-se tambm em nosso Pas o j robusto efeito de rede (network effect)
dos bens informacionais. Vale dizer, impulsionou-se a sociedade em direo aquisio dos
mesmos programas e, sobretudo, celebrao de contratos anlogos queles celebrados
pela mquina estatal; criou-se uma rede de restries coletividade, onde o no a regra
e muito, muito pouco permitido. A idia de uma democracia semitica5, aquela em que a
sociedade teria o poder de influir diretamente sobre a definio dos signos que constituem
suas fontes de significado e experincia, ou seja, sua identidade6, passou ao largo desse
modelo de frmulas cerradas e liberdades tolhidas. Ao contrrio disto, o que se veio assistir
foi a um processo de construo exclusiva da identidade coletiva por aqueles que dominam
os cdigos opacos deste novo tempo.
Da que a reviso de modelo to limitador se fez inevitvel. Refletindo a fora de um
movimento que nasceu na prpria base social e que fora abraado anteriormente por alguns
estados da federao (com mais vasta dimenso no Rio Grande do Sul), a partir de 2003 o
Governo Federal passou a revisitar suas polticas de aquisio de licenas de uso de
programas de computador para contemplar uma nova realidade: o Software Livre um
modelo de desenvolvimento e licenciamento de programas de computador que privilegia a
3

Muitas vezes em desacordo com a jurisprudncia de nossa corte de contas e da lei de licitaes, que vedam o
direcionamento da licitao a uma marca pr-determinada de software, ressalvando que tal somente deve
ocorrer em circunstncias excepcionais, quando um planejamento criterioso da contratao assim determinar.
v. Acrdo 1521/2003 Plenrio, Tribunal de Contas da Unio, Relator Min. Augusto Sherman Cavalcanti.,
4
"La presencia de la informtica en el marco operativo de la Administracin reclama, de forma apremiante, el
adecuado planteamiento del proceso. Ello se deriva de dos diferentes, aunque complementarias motivaciones.
La primera hace referencia a la crucial significacin que reviste la Administracin en el plano del proceso
general de informatizacin del Estado y de la sociedad. En este punto conviene tener presente que la respuesta
que se avance a los problemas suscitados por la informatizacin administrativa gravita sobre la propia
independencia nacional, as como sobre la libertad de las relaciones sociales. Es sabido que en los Estados
industrializados del presente la Administracin Pblica asume un protagonismo determinante en el sistema de
relaciones jurdicas y sociales, pblicas y privadas. Por ello, una apropiada informatizacin del aparato
administrativo influye, de forma inmediata, en la orientacin y avance de la situacin industrial del sector, con
las consiguientes repercusiones econmicas y profesionales, incide en las pautas de la investigacin cientfica
y puede contribuir a la promocin de modelos equilibrados de organizacin y desarollo social. La segunda se
refiere, de modo especfico, a las proprias condiciones internas de la Administracin Pblica, para la cual el
uso de las nuevas tecnologas, junto a numerosas implicaciones polticas, jurdicas y tcnicas, supone la
posibilidad de una reorganizacin de sus cauces operativos ampliando sus posibilidades de eficacia y
participacin". PREZ LUO, Antonio-Enrique, Manual de Informtica y Derecho. Barcelona : Ariel, 1996,
p. 83-84.
5
v. FISKE, John, Television Culture: Popular Pleasures and Politics. New York: Routledge, 2003, p. 95, v. tb.
FISHER III, William W., Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment. Stanford:
Stanford University Press, 2004, p. 28.. v. tb. BALKIN, Jack M., Digital Speech and Democratic Culture: A
Theory of Freedom of Expression for the Information Society (2004) 79 N.Y.U. L. Rev. 1, p. v. tb.
BENKLER, Yochai, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom. New
Haven: Yale University Press, 2006, p. 273 e ss. (comentando os autores anteriores e falando sobre uma
liberdade cultural).
6
CASTELLS, Manuel, supra nota 2, p. 8

participao direta da coletividade na gesto da res publica e na formao da inteligncia

coletiva; vale dizer, um modelo que se funda na abertura e no compartilhamento dos
cdigos que no s lastreiam a estrutura administrativa do Estado como tambm permeiam
e definem a textura de liberdades cognitivas (epistemolgicas, como veremos) que se
encontram e se expandem recproca e democraticamente no seio da polis.
A Poltica de Software Livre do Governo Federal foi formalmente refletida no Decreto
Presidencial de 29 de outubro de 2003, que instituiu uma srie de comits no mbito do
Comit Executivo do Governo Eletrnico7, dentre os quais o Comit Tcnico de
Implementao de Software Livre e o Comit Tcnico de Sistemas Legados e Licenas de
Software, bem como nas Aes Prioritrias de Implementao de Software Livre no
Governo Federal, que foram aprovadas logo em seguida ao referido Decreto. Dentre estas
vale destacar a elaborao de padres de requerimentos favorveis ao software livre a
serem includos em processos de licitao e contratao da administrao pblica.
A poltica federal foi tambm albergada no mbito dos Padres de Interoperabilidade do
Governo Eletrnico e-PING, cujo documento de referncia prev, desde sua primeira
verso (de 31 de maio de 2004), a adoo preferencial de padres abertos e de software
livre, sempre que possvel restando a adoo de padres proprietrios meramente como
uma contingncia de marcada transitoriedade. Mais adiante, publicou-se, tambm no
mbito do Comit Executivo do Governo Eletrnico, o Guia Livre: Referncia de
Migrao para Software Livre do Governo Federal, com o objetivo de servir como um
marco de orientao tcnica para o gestor pblico na implementao do software livre nos
rgos e entidades da Administrao Federal.
Criado um marco poltico-institucional, definidos os critrios tcnicos para a migrao,
havia ainda uma importante lacuna a ser preenchida8, justamente em relao dimenso
talvez mais marcante do software livre, aquela que d esteio a todas as demais e que faz
com que o software livre seja realmente livre: a dimenso jurdica, a dimenso do
Direito, mas no do Direito achado no espao exclusivo de leis e frmulas distantes, a
compor um ritual sisudo e circunspecto para prticas burocrticas desligadas da verve do
povo. Era preciso atirar o Direito sociedade, infra-estrutura que o pressupe. Era preciso
entender, com Eros Roberto Grau, que a base no , somente, a base, nem o nvel superior
somente o nvel superior. Razo pela qual toda representao positivista da relao entre
base e superestrutura [...] desde as formas mais grosseiras at as mais complexas e
aparentemente 'dialetizadas' [...], toda representao positivista deve ser rejeitada.9 Era
preciso entender que nosso Estado, o Estado Democrtico de Direito, um Estado que se
7

v. Decreto Presidencial s/n de 18 de Outubro de 2000

Se o Guia menciona os fundamentos jurdicos da migrao, no o faz seno en passant e sem nenhuma
pretenso acadmica mais rigorosa. Interessantemente, o Guia chega a mencionar o que seria o grande e
muitas vezes despercebido fundamento do Governo Brasileiro na migrao para o software livre: o Princpio
Democrtico. Assim que vincula software livre com ideais de democracia, cidadania e chega a definir
software livre como um contrato aberto com o cidado. Era preciso, contudo, adensar o estudo jurdico da
matria.
9
GRAU, Eros Roberto, O Direito Posto e o Direito Pressuposto in O Direito Posto e o Direito Pressuposto.
So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 63
8

encontra radicado j na prpria sociedade que parte integrante dela, que a representa de
dentro. Da que o olhar que captou a prtica social do software livre como uma
manifestao do ethos do nosso tempo e a refletiu em uma poltica de governo deveria ser
dirigido tambm definio das bases jurdicas dessa mesma poltica. Carecamos de um
estudo que delineasse a dimenso jurdica do software livre e que ao mesmo tempo lanasse
sobre ela as luzes filosficas e sociolgicas sem as quais o Direito no lograr jamais
cumprir sua funo social e que assim tambm demonstrasse quo injustificada era a
ainda em alguns casos persistente sombra da subservincia do Estado ao modelo anterior.
Estes o retrospecto e a funo do trabalho que ora temos a extrema felicidade de apresentar.
Com efeito, o presente estudo tem objetivo maior do que ser apenas mais um trabalho
acadmico. Fruto de parceria entre o Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI
e o prestigioso Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas CTS, pretende-se, com este trabalho, no somente discorrer a respeito dos
aspectos jurdicos que envolvem a produo e a disseminao do software livre. O que se
quer, sobretudo, fomentar a discusso acerca de cidadania digital, sociedade, Estado e
democracia com vistas a produzir um impacto direto no s nas contrataes informticas
da Administrao Pblica, mas tambm na compreenso abrangente de um bem de
importncia cada vez mais central em nossa sociedade: o software. A ambio grande,
confessamos. Mas acreditamos que o resultado supre, com ampla folga, as expectativas.
De fato, a reflexo acerca do uso de software livre por parte da administrao pblica no
se restringe a conceitos legais. Trata-se de tema muito mais amplo. Pode-se perceber que a
adoo de programas de computador com base em negcios jurdicos que permitam amplas
possibilidades de utilizao, fruio e disposio de direitos (idia inerente ao conceito de
liberdade), bem assim que ensejem a plena e permanente acessibilidade do cdigo fonte por
quem quer que se proponha a tanto (idia inerente ao conceito de abertura), um esforo
importante ora envidado pelo Estado brasileiro rumo consolidao da democracia na
Sociedade da Informao.
No que tange aos aspectos jurdicos, muito bem-vinda a perspectiva civil-constitucional
por que o tema tratado. Convm lembrar que a partir da dogmtica Kelseniana de
hierarquia das leis10, as normas constitucionais devem ser interpretadas como princpios
orientadores das demais normas e sob as normas constitucionais que todo o ordenamento
jurdico encontra o fundamento de sua validade, bem como sua prpria orientao
interpretativa.

10

Aludimos, aqui, concepo piramidal de Kelsen, que tem a norma constitucional no vrtice, servindo de
fundamento de todo o ordenamento jurdico. A referncia ao positivismo jurdico, neste aspecto, no abrange,
necessariamente a compreenso de que se deve recusar quaisquer formas de subjetivismo, nem de que se deve
cultivar mtodos objectivos e verificveis, do gnero dos cultivados pelas cincias duras, deles devendo ser
excludas todas as consideraes valorativas (polticas, morais). HESPANHA, Antnio M., Panorama
Histrico da Cultura Jurdica Europia. Publicaes Europa-amrica, 1998, p0. 1975. Nossa referncia
adstringe-se to-somente idia de que por meio do filtro interpretativo da Constituio Federal, situada no
topo do ordenamento jurdico, que todas as normas infraconstitucionais devero ser analisadas.

Evidentemente, a partir da leitura constitucional das normas infraconstitucionais

encontraremos o fundamento maior da atuao da Administrao Pblica em seus diversos
espectros, inclusive no que diz respeito s polticas pblicas de informtica.
Por isso, entendemos que, dentre outros princpios, aqueles adotados pela Poltica Nacional
de Informtica, encartada na Lei n 7.232, de 29 de outubro 1984, devem ser lidos sob o
prisma de sua filtragem constitucional. Diretrizes como o planejamento de informatizao
do Estado e seu direcionamento sociedade devem primar por modelos de contratao
fundados nas idias sedimentadas em nossa Carta Magna.
Assim que vem se compreendendo, progressivamente, a exata medida em que a afirmao
de que todo poder emana do povo (Art. 1, caput, CR)11 induz necessidade de uma
Administrao Pblica aberta, que oferea aos cidados a possibilidade de conhecer o
contedo estrutural de seus atos e, assim, de participar ativamente da vida poltica do Pas.
A presena de um Estado que reconhece na democracia o impulso dirigente da Sociedade,
de um Estado que deve sofrer os influxos necessrios percepo plural dos indivduos,
cada vez mais demanda a abertura dos cdigos sobre os quais se funda sua funo
administrativa; dos cdigos que determinam, que conformam o desempenho dessa funo.
Nas palavras de J. J. GOMES CANOTILHO, o princpio democrtico no se compadece
com uma compreenso esttica de democracia. Antes de mais, um processo de
continuidade transpessoal, irredutvel a qualquer vinculao do processo poltico a
determinadas pessoas. Por outro lado, a democracia um processo dinmico inerente a
uma sociedade aberta e activa, oferecendo aos cidados a possibilidade de
desenvolvimento integral e de liberdade de participao crtica no processo poltico
em condies de igualdade econmica, poltica e social.12
A realizao integral do princpio do open file , com efeito, inerente ao conceito de
sociedade aberta, mencionado pelo ilustre constitucionalista lusitano e, assim, medida
imperativa em um Estado Democrtico de Direito.
Diz respeito tambm soberania (art. 1, I,) e independncia (art. 4, I) de um pas que
no pode se submeter s escuras a comandos que no possa conhecer ou controlar. Diz
respeito possibilidade de preservao do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1,
III), ao zelar para que as funcionalidades do cdigo que lastreia a Administrao Pblica
no desempenhem tarefas nocivas ao ncleo duro de direitos dos indivduos (art. 5).
Mas diz respeito, sobretudo, ao exerccio da cidadania (art. 1, II), que enseja a participao
do cidado na gesto da res pblica. Pois, como lembra ARNOLDO WALD, preciso
reinventar o Estado, modificar o seu relacionamento com o cidado, privatizar a sua gesto,
11

Nas referncias subseqentes, quando omitido o diploma legal a que se referem, entenda-se que foram feitas
Constituio da Repblica.
12
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2004, p.
289

retirar-lhe a arrogncia e a onipotncia, que no se coadunam com a democracia fazendo

valer uma democracia que se faria sentir no apenas na seleo dos governantes mas, de
modo mais intenso, na formao da vontade nacional.13
Da a necessidade de abertura do Estado, que inclui a idia de abertura dos cdigos que
lastreiam e estruturam o exerccio de suas diversas funes e a ligao desta idia com os
conceitos de democracia e de cidadania.
Por outro lado, bem de se ver que o sistema de licenas com mitigao nas restries
proprietrias tambm remonta diretamente ao desenvolvimento nacional e promoo do
bem comum (art. 3, I e IV), construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3,
I), que oferea aos indivduos e coletividade plenas possibilidades de desenvolvimento,
sob os pontos de vista econmico, social e cultural.
Estas possibilidades se relacionam ao conceito de cidadania (que no se resume ao conceito
de sufrgio) e se concretizam na exata medida em que o sistema do copyleft promove a
ampliao do desenvolvimento cientfico (art. 218), por meio da pulverizao da inovao e
do favorecimento da absoro de tecnologia pelo mercado interno (art. 219), potencializa o
processo de incluso digital e a universalizao do direito de acesso (arts. 5, XIX, e 220);
direito, este, que, com suas feies atuais, vem se delineando, mesmo, como um novo
direito fundamental gerado na Sociedade da Informao.
E se no h dvidas de que os dispositivos constitucionais abraam a tutela dos direitos de
propriedade intelectual como mecanismo necessrio ao desenvolvimento cientfico e
tecnolgico do Pas (art. 5, XXVII e XXIX), tambm no h dvidas de que prevem
como regra impositiva e princpio geral da Ordem Econmica a funo social da
propriedade (arts. 5, XXIII e 170, III), com idntica finalidade.
Igualmente, previstas pela Constituio esto a livre concorrncia e a defesa do
consumidor, como fundamentos dessa mesma Ordem (art. 170, IV e V), que se ajusta com
muito mais fina preciso a um sistema de inovao que privilegia a desconcentrao.
de se ver que o princpio democrtico demanda que o Estado compreenda a exata
medida em que diversos preceitos aparentemente contrapostos nas leis e na prpria
Constituio se entrelaam na sntese daquele que o exato momento histrico
experimentado pela Sociedade.
importante repetir, ademais, para que dvidas no restem, que o conceito de cidadania
no se entende somente com o exerccio do direito de sufrgio. Comentando o art. 1, II, da
Constituio, JOS AFONSO DA SILVA, esclarece que o termo cidadania ali est num
sentido mais amplo do que o de titular de direitos polticos. Qualifica os participantes da
vida do Estado, o reconhecimento do indivduo como pessoa integrada na sociedade estatal
(art. 5, LXXVII). Significa a, tambm, que o funcionamento do Estado estar submetido
vontade popular. E a o termo conexiona-se com o conceito de soberania popular (pargrafo
13

WALD, Arnoldo, As Novas Tendncias do Direito Administrativo in: O Direito Contemporneo

em Portugal e no Brasil. Coimbra: Almedina, 2003, p. 220-221

nico do art. 1), com os direitos polticos (art. 14) e com o conceito de dignidade da pessoa
humana (art. 1, III), com os objetivos da educao (art. 205), como base e meta essencial
do regime democrtico.14
Inmeras so as justificativas, alm das constituicionais, que poderamos alegar em defesa
da adoo do software livre pela Administrao Pblica. evidente que, alm de todos os
princpios anteriormente apontados, a promoo da contratao informtica por meio de
negcios jurdicos que privilegiem os valores de abertura e liberdade (Software livre) ,
tambm, uma questo de economicidade para a Administrao Pblica. Mas no se
subsume a isto. Presta-se, sobretudo, plena concretizao do conceito de Cidadania na
Sociedade da Informao, do que se pode chamar de Cidadania Digital.
Estruturalmente, o presente Estudo composto de uma introduo e trs partes, que
relacionam o software livre a aspectos constitucionais, de direito privado e de direito
administrativo, respectivamente.
A introduo, assinada por Ronaldo Lemos, Coordenador do Centro de Tecnologia e
Sociedade da Escola de Direito-Rio da FGV, e Eduardo Senna, mestrando da Universidade
de Valladolid, delineia, historicamente, o surgimento do conceito de software livre e
apresenta os principais conceitos que sero retomados ao longo do estudo.
A seguir, na primeira parte do estudo, Joaquim Falco, Diretor da Escola de Direito-Rio da
FGV e membro do Conselho Nacional de Justia, Carlos Affonso Pereira de Souza,
Coordenador Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito-Rio da
FGV e Diego Werneck Arguelhes, professor de Direito Constitucional da Escola de DireitoRio da FGV, indicam os fundamentos constitucionais para a adoo do software livre.
Nesse sentido, so apresentadas suas trs dimenses jurdica, pblica e epistemolgica, e
analisados diversos princpios constitucionais que orientam a opo, por parte da
administrao pblica, pela adoo do software livre.
Na segunda parte, Ronaldo Lemos e Eduardo Senna discorrem a respeito de aspectos do
software livre relacionados ao direito privado. Em anlise profunda e inovadora, so
tratados, entre outros, temas como a natureza jurdica das licenas pblicas e suas
conseqncias e a validade de clusulas especficas das licenas, tais como as de excluso
de garantias e de responsabilidade.
Finalmente, na terceira e ltima parte do estudo, o professor da USP e ex-Procurador-Geral
da Fazenda Nacional, Trcio Sampaio Ferraz Jnior e o Doutor pela USP e advogado,
Juliano Souza de Albuquerque Maranho, enfrentam as questes centrais deste estudo, por
meio de uma abordagem contempornea da funo estatal e a legitimao finalstica dos
atos administrativos, dentre as quais se destaca a opo pelo uso do software livre na
administrao pblica.

14

SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 106

10

Esta brevssima sntese expositiva j prenuncia a importncia do estudo que ora se faz
publicar e delineia, com cores fortes, os contornos da importncia social deste trabalho.
Acreditamos firmemente que o tema to democraticamente relevante encontrou
expositores altura de sua magnitude.
Marcelo Thompson Mello Guimares
Srgio Vieira Branco Jnior
Ex-Procuradores-Chefes do Instituto Nacional de Tecnologia da Informao ITI

11

INTRODUO
O advento do software livre trouxe consigo uma profunda transformao nos debates sobre
os escopos e fundamentos da propriedade intelectual, especialmente no contexto das
modificaes legais sofridas por esta nas ltimas dcadas15. O software livre foi tambm
responsvel por novas perspectivas de desenvolvimento econmico e social, em que a
produo econmica descentralizada e apresenta incentivos globais diferentes dos
incentivos que historicamente sempre foram tidos como mais importantes para a criao
intelectual16.
O objetivo dessa introduo traar historicamente o surgimento da idia de software
livre, demonstrando o contexto e os propsitos do seu surgimento. Atravs dessa breve
anlise histrica, possvel destacar elementos que sero retomados ao longo do presente
estudo, especialmente elementos que justificam a implementao de polticas pblicas que
possuem por objetivo fomentar a utilizao do software livre.
Essa introduo retoma em diversos aspectos a descrio feita pelo professor Lawrence
Lessig, da Universidade de Stanford, do surgimento do software livre17, complementando-a.
O objetivo no ser exaustivo na descrio de conceitos tcnicos, nem mesmo ser
exaustivo quanto descrio histrica do software livre. O propsito maior destacar
elementos que sero posteriormente retomados sob ao longo do presente estudo sob outros
ngulos de anlise, sobretudo jurdicos.
Primeiramente, importante destacar a importncia do que se chama cdigo para o
desenho de um software. Com a tecnologia digital e o avano da Internet, aqueles que
possuem acesso ao universo digital lidam com o resultado do cdigo. importante
lembrar que o cdigo torna-se cada vez mais relevante no somente para aqueles que
possuem acesso a computadores, um bem de difcil acesso em nosso pas, mas tambm para
outros meios digitais que se expandem e se sofisticam, como os telefones celulares e a
futura TV Digital. Todos so condicionados a instrues previamente estabelecidas atravs
do cdigo de programao sobre o qual essas novas estruturas comunicativas e de
informao baseiam-se.
Esse cdigo chamado geralmente de cdigo fonte quando nos referimos a um software. O
cdigo fonte a linguagem que permite a um determinado programador desenhar
instrues lgicas para um computador sobre aquilo que ele dever executar. O computador
opera, entretanto, com o que se chama cdigo objeto, isto , um conjunto de 0 (zeros) e 1
(uns) na maioria das vezes impenetrvel para o entendimento humano ordinariamente.
Dessa forma, as instrues dadas pelo programador atravs do cdigo fonte so
posteriormente compiladas pelo computador, isto , traduzidas da linguagem
15

Para uma descrio detalhada das modificaes dos direitos autorais a partir da dcada de 90, ocorridas
principalmente nos Estados Unidos, no sentido de torn-los mais rgidos, cf. FISHER, William. Promises to
Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment, Stanford University Press, 2004.
16
BENKLER, Yochai, Coases Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm, Yale Law Journal, 2002.
Disponvel em: http://www.yale.edu/yalelj/112/BenklerWEB.pdf.
17
LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas, Random House, 2001, p. 51-72.

12

intermediria do cdigo-fonte para a linguagem da mquina, composta de 0 (zeros) e 1

(uns).
Note-se que em uma analogia explicativa, o cdigo-fonte funciona como o conjunto de
instrues que permite o estudo e o entendimento do conjunto de instrues que constituem
a essncia de um software. Nesse sentido, seria como a receita de um bolo. Com o acesso
receita, possvel entender o conjunto de processos pelo qual o bolo foi feito. Sem a
receita, at possvel entender esse mesmo processo, mas isto depender de uma srie de
experimentaes de tentativa e erro, que podem ou no levar replicao perfeita do
resultado alcanado. Esse conjunto de tentativas e erros chamado de engenharia
reversa. Esse conceito ser retomado abaixo.
O cdigo-objeto assim aquele que importa para o computador. Entretanto, o cdigofonte que permite o entendimento do cdigo-objeto ligando o computador ao programador.
ele tambm que permite o acesso e o estudo do conhecimento incorporado na construo
do software. E acima de tudo, o acesso ao cdigo-fonte que permite que modificaes
possam ser feitas no programa.
Entretanto, ao analisar a maioria dos programas utilizados por um usurio de computador
domstico, de se notar que o acesso ao cdigo-fonte no faz parte do conjunto de
informaes constantes nos programas. Em outras palavras, a maioria dos programas
utilizados cotidianamente, por razes histricas que sero vistas abaixo, so programas cujo
cdigo-fonte foi suprimido quanto ao usurio. No jargo tcnico, o programa de
computador que no vem acompanhado do cdigo-fonte chamado de programa de
cdigo-fechado. Quando o cdigo fonte suprimido de um programa de computador, so
suprimidos tambm, alm do cdigo, dois outros importantes elementos: (a) o
conhecimento em torno do programa; (b) a possibilidade de inovao a partir daquele
programa.
Note-se que o presente panorama em que os programas de computador possuem seu
cdigo-fonte suprimido produto de um contexto histrico. Essa no foi sempre a situao
majoritria. Nos primrdios da computao, ainda na dcada de 60, os programas de
computador eram incorporados fisicamente ao hardware do computador. Nesse sentido,
cada software era especfico para um nico computador. Isso criava diversos problemas,
especialmente no que tange interoperabilidade, a capacidade de um computador lidar com
informaes de outros computadores.
Naquele contexto, imperava a no-interoperabilidade, criando problemas, por exemplo,
para o governo, que gastava vultuosos recursos em computadores e se frustrava na medida
em que eles no se comunicavam entre si.
A resposta a esse problema veio em grande medida como uma reao originada na empresa
norte-americana AT&T. Por causa de uma limitao legal, a AT&T no possua autorizao
para fabricar computadores ela mesma. Por isso, precisava comprar computadores de
diversos fabricantes para gerenciar as redes de telefone naquele pas. Dois programadores

13

da empresa, sediados nos Bell Labs, decidiram enfrentar esse problema. Eles tiveram a
idia de escrever um sistema operacional que pudesse funcionar em qualquer computador,
podendo ser traduzido de um padro para outro. Desse modo, um programa escrito uma
nica vez poderia ser rodado em vrios computadores diferentes.
O nome dado a esse sistema operacional foi UNIX. Tambm por causa das restries legais
impostas AT&T, a empresa no tinha autorizao para vender o sistema operacional que
criara. E nesse sentido, optou por distribu-lo livremente. Os programadores responsveis
pela criao do software, Ken Thompson e Dennis Ritchie, convenceram assim a empresa
distribuir o UNIX para qualquer interessado.
Os primeiros receptores do UNIX foram universidades. Departamentos de cincia da
computao comearam a trabalhar sobre o software, aperfeioando-o e complementandoo. Em outras palavras, construindo novo conhecimento a partir do conhecimento contido no
cdigo-fonte do UNIX. O UNIX, por todo esse perodo, funcionava como um bem de toda
sociedade: ele encontrava-se no s disponvel para qualquer pessoa, como tambm
permitia e disseminava o acesso ao conhecimento incorporado na feitura do programa; alm
disso, atribua a qualquer pessoa a possibilidade de inovar a partir daquele corpo de
conhecimento. No havia necessidade de se pedir autorizao empresa AT&T para obter
acesso ao cdigo-fonte do programa ou para estud-lo e modific-lo.
Em sntese, nos primrdios da computao comercial, os programas de computador j
nasceram livres, nos mesmos termos que a implementao do software livre postula
atualmente. Foi posteriormente que esses programas deixaram de ser livres, conforme
descrito a seguir.
Com a disseminao do acesso e utilizao de computadores, esse cenrio comeou a
mudar. Um marco dessa mudana ocorreu no Massachusetts Institute of Technology (MIT)
nos Estados Unidos. Um pesquisador daquela instituio, chamado Richard Stallman
desempenhou um papel importante naquela mudana. Durante a maior parte dos anos 70, a
computao permanecia tendo como regra a abertura do cdigo. O fechamento era exceo,
inclusive, mal vista por parte de programadores de maneira geral.
Stallman trabalhava com uma rede de computadores que por sua vez era conectada a uma
impressora. Um programa escrito pela equipe de programadores do MIT controlava a
impressora, inclusive acusando quando havia um problema na impresso. Em 1984 o
programa que controlava a impressora foi substitudo por outro. Stallman solicitou ento
empresa que havia fornecido o programa o cdigo-fonte do mesmo, para que ele pudesse
ser aperfeioado s necessidades do laboratrio. A empresa recusou-se a fornec-lo.
Stallman tomou a atitude da empresa como uma ofensa moral. Para ele, o conhecimento
contido no programa que controlava a impressora era produto de um esforo coletivo e a
supresso do mesmo deu incio reao. Em 1985 foi criada a Fundao do Software Livre
(Free Software Foundation18), entidade com o objetivo de fomentar o desenvolvimento de
18

www.fsf.org

14

software que permitisse sociedade o acesso ao conhecimento nele incorporado, na forma

de cdigo-fonte. Em 1984, um outro evento deu ainda mais impulso ao movimento do
software livre. Graas ao processo de reestruturao legal da empresa, a AT&T,
desmembrada em empresas menores, viu-se livre das restries histricas a ela aplicadas
quanto s limitaes de rea de atuao. Com isso, a empresa decidiu ingressar no ramo
computacional e sua primeira deciso foi passar a exercer controle sobre o UNIX,
decidindo que o software no seria mais livre. Qualquer pessoa interessada na utilizao do
programa teria de obter autorizao atravs de uma licena da AT&T.
A resposta da Free Software Foundation foi ambiciosa. Uma vez que o UNIX no era mais
livre, a idia foi desenvolver um substituto ao UNIX que fosse definitivamente livre. Surgiu
assim o projeto de criao do programa GNU, sigla que significa GNU is Not Unix
(GNU no UNIX). O projeto teve continuidade pelos anos seguintes, at que em 1991,
um estudante finlands chamado Linus Torvalds desenvolveu o componente que faltava
para o sistema operacional GNU, o chamado kernel19. Surgiu assim o sistema operacional
chamado GNU/Linux, popularmente conhecido como Linux.
O instrumento para garantir que o GNU/Linux fosse mantido sempre aberto consistiu em
um contrato jurdico, chamado de GNU GPL (GNU General Public License ou Licena
Pblica do GNU). Atravs da GNU GPL foram estabelecidos os quatro pilares bsicos do
software livre. Esses pilares consistem em quatro liberdade fundamentais que definem se
um software livre ou no. So elas:
(1) A liberdade de executar o programa, para qualquer propsito.
(2) A liberdade de estudar como o programa funciona, e de adapt-lo s suas
necessidades. O acesso ao cdigo-fonte uma condio prvia para o exerccio
dessa liberdade.
(3) A liberdade de redistribuir cpias, de modo que voc possa auxiliar outras pessoas.
(4) A liberdade de aperfeioar o programa e distribuir esses aperfeioamentos para o
pblico, de modo a beneficiar toda a comunidade. O acesso ao cdigo-fonte
tambm uma condio prvia para o exerccio dessa liberdade20.
O lanamento da verso do GNU/Linux atravs da licena GNU GPL, contendo as quatro
liberdades acima, permitiu que programadores de todo o mundo pudessem se dedicar ao
desenvolvimento do programa e assegurando que todos esses desenvolvimentos fossem
mantidos com as mesmas liberdades originais. O resultado que o sistema GNU/Linux tem
sido o sistema operacional que mais cresce competitivamente no mundo hoje, tendo se
tornado em uma importante alavanca econmica para diversos modelos de negcio.
Convm lembrar que o sistema operacional GNU/Linux apenas um dentre milhares de
outros softwares livres. Como exemplo de outros softwares tambm livres, encontra-se o
servidor Apache, o grupo de programas para escritrio OpenOffice e o paginador (browser)
19

O termo kernel definido pela Wikipedia como a parte central e essencial de um sistema operacional. Cf.
http://en.wikipedia.org/wiki/Kernel_%28computer_science%29.
20
http://www.fsf.org/licensing/essays/free-sw.html

15

da Internet Firefox. H milhares de outros projetos sendo desenvolvidos de modo

colaborativo no mundo hoje, para a criao de outras aplicaes em software livre. Trata-se
de um movimento global, que abrange centenas de milhares de pessoas em todo o mundo,
no sentido de desenvolver programas de computador que possam ser livremente estudados
e aproveitados por qualquer pessoa.
Do ponto de vista social, o software livre constri um patrimnio comum de toda sociedade
na forma de conhecimento. Esse patrimnio comum permite, por exemplo, que o
conhecimento seja assimilado de forma muito mais fcil pelos agentes sociais. Com isso, a
possibilidade de inovao torna-se acessvel a todos e no apenas queles que controlam
privadamente determinado rol de conhecimentos.

16

A CONSTITUIO E O SOFTWARE LIVRE

1. Introduo:
Cada constituio reflete e, ao mesmo tempo, cria sua poca. A constituio de 1988 no
diferente. Refletiu a busca da sociedade pela democracia e agora ajuda a forj-la, a
constitu-la. Este, seu destino maior. Est determinado logo no artigo 1o, onde se l que A
Repblica Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado Democrtico de Direito....
Analisar constitucionalmente o software livre , pois, analis-lo em relao ao prprio
Estado Democrtico de Direito. O software livre contribui ou no para sua implementao?
Para sua efetividade na vida cotidiana? Para tanto, preciso relacionar o software livre com
os princpios constitucionais que especificam e decorrem deste compromisso democrtico
expresso no artigo 1o compromisso que Lus Roberto Barroso denominou de ideologia
da constituio.21
A tarefa est dividida em duas partes principais. Na primeira As trs dimenses do
software livre , define-se um conceito de software livre, determinando-se suas mltiplas
dimenses relevantes para a anlise. Divide-se em trs tpicos.
A dimenso jurdica: O contrato de licenciamento em rede, onde se explicita a forma
jurdica que assume o software livre atravs do contrato de licenciamento com base em
licenas especficas, das quais a mais conhecida a Licena Pblica Geral (GPL);
A dimenso pblica: As polticas pblicas, onde so analisados os diferentes tipos de
polticas pblicas que envolvem o software;
Finalmente, a dimenso epistemolgica, a partir da qual se enfoca o software livre como
expresso de um novo modo de produo de conhecimento tecnolgico.
Na segunda parte Os princpios constitucionais , tomam-se quatro princpios
(princpio democrtico, publicidade, funo social da propriedade e soberania) a partir dos
quais ser avaliada a constitucionalidade, ou no, de aes governamentais que promovam
o software livre.
2. As trs dimenses do software livre:
O artigo 1 da Lei n 9.609/98 define software como a expresso de um conjunto
organizado de instrues em linguagem natural ou codificada. O termo software nos
21

BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica

constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 1998; p. 141.

17

remete a um produto da imaginao tecnolgica. J software livre, por outro lado, colocanos diante de um produto da imaginao jurdica. Consiste na normativizao, pblica e
privada, de como se adquire, usa, goza e distribui o software na sociedade.
Por software livre22 entenda-se aquele em que o autor permite aos seus usurios quatro
direitos ou liberdades: (a) a liberdade de executar o programa a qualquer propsito; (b) a
liberdade para estudar o programa e adapt-lo as suas necessidades; (c) a liberdade de
distribuir cpias de modo que auxilie a terceiros; (d) a liberdade de aperfeioar o programa
e divulgar para o pblico.23 As duas ltimas constituem o que se denomina de clusula de
compartilhamento obrigatrio.
Alm dessa clusula de compartilhamento obrigatrio, que assume a natureza jurdica de
estipulao em favor de terceiros, da essncia do software livre; reflete-se no fato de seu
cdigo-fonte ser livre, isto , ser revelado e, portanto, no ser de conhecimento exclusivo de
seus autores e proprietrios. Programas de computador ou sistemas operacionais so
originariamente escritos por seres humanos em uma linguagem de programao; o
resultado desta programao chamado de cdigo fonte.24 Falamos de um cdigo-fonte
aberto quando o mesmo se encontra disponvel em maior ou menor extenso ao
conhecimento pblico.25
Neste sentido, um cdigo-fonte aberto, acessvel ao conhecimento de terceiros, a primeira
condio para que possam ser feitas, por parte destes terceiros, modificaes, adaptaes e
22

O debate contemporneo sobre o software tem produzido uma srie de interpretaes e definies
diferentes deste conceito, passando pela reformulao de conceitos correlatos como software de domnio
pblico (public domain software), Copylefted software, semi-free software e non-copylefted software.
Para os fins deste trabalho, os termos software open source e software livre maneiras mais freqentes
de se referir a este novo modo de produo de conhecimento tecnolgico podem ser utilizados
indistintamente, embora a expresso open source tenha sido geralmente reservada para formas menos
radicais de distribuio e acessibilidade ao cdigo-fonte (cf. FUGGETTA, Alfonso. Open Source software
an evaluation, in The Journal of Systems and Software 66 (2003), pg.78, e FREE SOFTWARE
FOUNDATION (FSF), The Free Software definition, in http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html,
acessado em 21/02/05).
23
STALLMAN, Richard. The GNU Project (in http://www.fsf.org/gnu/thegnuproject.html, acessado em
16.02.2005). Para uma reflexo sobre o impacto das quatro liberdades no regime de proteo do software,
vide ainda LEMOS, Ronaldo. Copyright ou Copyleft? Lies do Modelo Open-Source e o Caso Microsoft,
in Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg (orgs.) Conflitos sobre Nomes de Domnio e outras Questes Jurdicas da
Internet. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; p. 376/387.
24
Pode-se definir cdigo-fonte como a verso original de um progrmama, que pode ser lida normalmente,
escrita em determinada linguagem de programao, antes de o programama ser compilado ou interpretado e
ficar em linguagem prpria leitura de mquina. (in DYSON, Peter. Dicionrio Prtico para PC. Rio de
Janeiro: Cincia Moderna, 1995; p. 147.).
25
O acesso ao cdigo-fonte condio necessria, mas insuficiente para que possamos falar em software
livre. possvel que uma empresa torne o cdigo-fonte de um de seus programas acessvel a determinados
usurios ou grupos de usurios, sem, contudo, permitir que o mesmo seja alterado. A prpria Microsoft j
implementou um programa semelhante, no qual foi permitido o acesso de usurios a partes do cdigo fonte do
programa
Windows.
Trata-se
do
projeto
Shared
Source
(www.microsoft.com/resources/sharedsource/default.mspx). A questo , portanto, muito mais ampla do que o
simples acesso ao cdigo fonte, embora esta caracterstica seja central e capaz de gerar inmeras
conseqncias prticas.

18

aperfeioamentos. Na verdade, a abertura do cdigo fonte e a necessria aceitao do

compartilhamento obrigatrio se constituem nos pressupostos fticos sem os quais a idia
de software livre no subsiste.26
So trs as dimenses a partir das quais se enfoca o software livre em suas relaes com os
princpios constitucionais: uma dimenso formal, como contrato privado, e duas dimenses
substantivas como poltica pblica e como modo de produo do conhecimento
tecnolgico.
A primeira dimenso compreende a simples relao de troca entre o autor do cdigo fonte
e seus mltiplos, inominados e sucessivos usurios. Nesta dimenso, estamos nos domnios
do direito de propriedade e, dentro deste, na seara especfica do direito de propriedade
intelectual. O foco o contrato, com os direitos e obrigaes nele estabelecidos entre o
autor e os usurios em torno do usar, gozar e dispor do software livre. sua dimenso
contratual. Limita-se s partes da relao, sem indagar quem so e quais as suas
conseqncias. Faz parte da tarefa de normativizao das trocas sociais.
A segunda dimenso aparece quando se indaga sobre as partes da relao; uma delas
justamente a administrao pblica. Neste caso, alm da dimenso de direito de
propriedade intelectual, surge a dimenso do ato administrativo. O foco a poltica pblica
que busca atender demandas de informatizao e, ao mesmo tempo, contribuir para atingir
os objetivos diretos e indiretos de curto, mdio e longo prazo, da administrao pblica,
entre os quais a autonomia tecnolgica do pas. Pode-se dizer que esta a dimenso
governamental do software livre. Faz parte da tarefa de gesto do Estado.
Finalmente, a terceira dimenso surge quando se avaliam suas conseqncias e o software
livre, que j apareceu como contrato e como poltica pblica, aparece agora como
participante de um determinado modo de produo do conhecimento tecnolgico. Aqui, o
software livre entendido como um meio que contribui para a produo, circulao,
difuso e distribuio do conhecimento. Esta dimenso epistemolgica no nem privada,
nem governamental. mais. de interesse geral. a dimenso pblica por excelncia.
Abrange a sociedade como um todo: governo e sociedade. Faz parte da tarefa civilizatria.
Contribui para a construo do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio.
Esta trplice diviso tem validade meramente analtica. No so dimenses estanques. Ao
contrrio, se interpenetram. Esto todas presentes em todos os momentos. Uma outra se
sobrepondo. Por exemplo: a opo da administrao pblica pelo software livre em
detrimento do software proprietrio, alm de implicar obrigaes contratuais distintas
diante do autor, instrumento de uma poltica pblica que acarreta conseqncias
diferenciadas diante dos mltiplos caminhos do progresso tecnolgico de um pas. Integrar
estas mltiplas dimenses sob o olhar constitucional o desafio maior.
26

Existem gradaes tanto no que diz respeito extenso do pblico com direito a conhecer o cdigo fonte,
quanto ao nus que se impe a quem quer conhec-lo. Variando da gratuidade absoluta at as mltiplas
formas de limitar e onerar o acesso ao conhecimento. Neste trabalho, trabalhamos com o exemplo da licena
GNU/GPL, que implica no acesso pblico e gratuito sem restries.

19

Se as duas primeiras dimenses a das relaes contratuais e a de poltica pblica so

visveis quase a olho nu, a terceira, a epistemolgica, a da contribuio do software livre
para o progresso do conhecimento tecnolgico, em geral no o . E, no entanto, no mundo
de hoje, esta uma dimenso decisiva, que inclui as demais. uma dimenso
constitucional por excelncia.
Constitucional no sentido de ser o epicentro de um debate que remete aos prprios alicerces
que sustentam a vida em sociedade. Nessa mesma perspectiva, ao comentar sobre a
necessidade de se proporcionar meios para que a inovao seja ela tecnolgica, cultural
ou cientfica se desenvolva livremente na sociedade, Lawrence Lessig qualifica esse
debate no como um debate moral ou poltico, mas sim como uma questo constitucional:
pois ela trata dos valores fundamentais que definem uma sociedade.27
O debate tambm possui uma dimenso constitucional por guardar seus fundamentos e suas
chaves interpretativas na prpria Constituio Federal, na qual esto previstos os princpios
informadores da utilizao e do licenciamento caractersticos do software livre.
Como adverte Ronaldo Porto Macedo28, todo contrato tem conseqncias alm das partes
direta ou indiretamente envolvidas. No caso, querendo-se ou no, qualquer contrato tem
um impacto no desenho e no redesenho do modo de produo, circulao e distribuio da
riqueza, poder e conhecimento, e, portanto, no prprio conceito do que justo e adequado
sociedade.
2.1. A dimenso jurdica : O contrato de licenciamento em rede
O contrato de licenciamento em rede uma evoluo do contrato de licenciamento. A teoria
contratual clssica de origem liberal entende o contrato como um acordo realizado pela
livre vontade de partes formalmente iguais para realizao de trocas de bens ou servios
mediada por um valor equalizante: o dinheiro. O welfare state interferiu nesta teoria
limitando, por parte do Estado, a liberdade das partes em contratar a partir de uma srie de
consideraes englobadas no denominado interesse pblico, como estabeleceu a
Constituio de 1969, por exemplo, ao elevar a funo social da propriedade categoria de
princpio da ordem econmica e social.
O contrato em rede uma evoluo porque incorpora elementos da teoria liberal clssica,
como a autonomia da vontade, e tambm do welfarismo, como a funo social do software,
dando-lhes, porm, outra configurao e sentido. D um passo adiante. Passo decisivo.
27

LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Nova Iorque: Random House, 2001; p. 11. No original: It is
instead best described as a constitutional question: it is about the fundamental values that defines this society
().
28
MACEDO, Ronaldo Porto . Contratos Relacionais e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Max
Limonad, 2001; pg. 53.

20

O exerccio das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede

usar, adaptar, distribuir, e aperfeioar - tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a
clusula de compartilhamento obrigatrio um voluntrio limite que se impe, uma
obrigao que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Neste sentido, exerce a
autonomia da vontade da teoria contratual liberal clssica. O resultado desta autolimitao
que, para os futuros indeterminados usurios, os licenciados, estas liberdades convertem-se
em direitos. Por sua vez, a contraprestao pela aquisio destes direitos a obrigao de
repassar a futuros usurios indeterminados no s os aperfeioamentos e modificaes que
porventura o prprio usurio venha a fazer no software original, como tambm a permisso
de uso.
Dizemos que um contrato de licenciamento em rede porque institucionaliza uma livre
reproduo de inovaes e de uso do software em cadeia, atravs do mecanismo que faz
com que o licenciado de hoje seja ipso facto o licenciante de amanh. Num certo sentido,
este contrato uma espcie de contrato viral, na medida em que a clusula do
compartilhamento obrigatrio inocula-se em todos os contratos, os fazendo partcipes de
uma mesma situao.29
Por mais inusitado que possa parecer, neste contrato o usurio de um software livre no tem
a liberdade de decidir acerca dos frutos das liberdades/direitos que recebeu do autor, nem
mesmo acerca dos aperfeioamentos que tenha aduzido ao cdigo fonte. Ou melhor, a
liberdade que ele tinha de destinar os frutos desta liberdade foi por ele prprio
aprioristicamente exercida. Precede ao estudo, divulgao, ou realizao de
modificaes no software original. No mesmo momento em que ele, usurio indeterminado,
decidiu usar, estudar ou aperfeioar o software livre disponvel no mercado, comprometeu
tambm, pelo mesmo ato, seus eventuais direitos de autor. Comprometeu o eventual
acrscimo de sua criao em favor dos prximos futuros usurios indeterminados. Em favor
da rede.
No software livre, o direito de autor , pois, um duplo e concomitante exerccio: o da
liberdade de criar e usar e o de comprometer este uso e criao para com terceiros.
Em sntese, so seis as caractersticas principais do contrato de licenciamento em rede:
(a) Neste contrato, pela clusula de compartilhamento obrigatrio, onde a parte contratada
se obriga como futura parte contratante a aceitar as mesmas limitaes ao uso, gozo e
disposio de seus direitos de autor, todas as partes so ao mesmo tempo contratantes e
contratados, licenciantes e licenciados.30 Esta dupla subjetividade o vnculo que une os
29

No texto The Myths and Realities of Open Source Code Licensing: Business and Legal Considerations,
Harry Rubin utiliza a expresso contrato viral, mas em sentido e contexto ligeiramente diferentes. (in
www.hewm.com, acessado em 19.12.2004).
30
Conforme estabelece a clusula sexta da GPL: Cada vez que voc redistribuir o Programa (ou obra
baseada no Programa), o receptor receber, automaticamente, uma licena do licenciante original, para copiar,
distribuir ou modificar o Programa, sujeito a estes termos e condies. Voc no poder impor quaisquer
restries adicionais ao exerccio, pelos receptores, dos direitos concedidos por este instrumento. (in

21

inmeros e imprevisveis participantes da rede e cria uma situao de interdependncia e

interconectividade, caracterstica de redes enquanto comunidades virtuais. Tem, pois duplo
efeito. Juridicamente, vinculante das partes. Oganizacionalmente, estruturante da rede.
(b) Esta clusula de compartilhamento obrigatrio exerce pelo menos duas funes.
Primeiro, transforma o contrato de licenciamento numa oferta erga omnes, constituindo
ento uma rede aberta. Segundo, no estabelece nenhum impedimento para que, no futuro,
este ou aquele licenciado entre na rede sejam impedimentos com base em status jurdico,
sejam com vis econmico, de sexo, raa, nacionalidade ou de qualquer outro tipo. No cria
nenhuma escassez legal, como no contrato liberal clssico. A nica exigncia necessria o
mero ato de adotar o software livre, por seu uso ou por sua recriao. o vrus. Trata-se de
uma exigncia que chamamos de estruturante.
(c) O que justifica a dupla subjetividade a comunho da rede em torno de interesses que
extrapolam os interesses imediatos das partes originarias. Estes interesses so em princpio
de duas naturezas. Primeiro, destaca-se o interesse individual de cada um, de cada terceiro,
em resolver com aquele software o seu problema de uso ou de falta de base para
aperfeioamentos. Neste estgio inicial o software livre aparece com um rudimentar little
program: beneficia poucas pessoas - apenas aquelas com problemas idnticos ao do
criador do programa -, o que enfatiza nitidamente o aspecto individualizante deste modelo
de desenvolvimento de programas de computador. 31
Segundo, o interesse coletivo que surge medida que novos aperfeioamentos vo sendo
adicionados; o little program ento se desenvolve e se torna um programasistema, j
beneficiando ento muitos usurios.32 A possibilidade de desenvolver programas-sistemas
de carter coletivo uma das bases de um consenso que se refora medida que novos
contratantes aderem ao contrato de licenciamento.
Este consenso indireto e se d implicitamente em torno da convergncia dos esforos
individuais e comunitrios (as unidades das redes), em prol de um novo modo de produzir
inovao tecnolgica de carter coletivo capaz de beneficiar a cada um em particular e a
todos ao mesmo tempo. O carter inevitvel do contrato em rede a criao coletiva de um
conhecimento coletivo no apropriado por qualquer das partes, mas pela coletividade, pela
comunidade em geral. Trata-se de um commons.33 Por isto se diz e com razo que o
http://creativecommons.org/licenses/GPL/2.0/legalcode.pt - traduo realizada pelo Centro de Tecnologia e
Sociedade da FGV-Rio)
31
EDWARDS, Kaspers. An economic perspective on software licenses open source, mantainers and userdevelopers, in Telematics and Informatics 22 (2005), pgs. 126-127: The first version of a program is usually
very rudimentary and only contains the very core features, which the maintainer desires. Such a program
resembles what Brooks (1995) refers to as a little program, which has difficulties functioning outside the
confinements of the development environment where it was conceived. () The program has been developed
to provide the maintainer with a particular use-product.
32
Idem, ibidem.
33
Com apoio no conceito apresentado pelo Oxfrod English Dictionary, Lawrence Lessig define commons
como algo que se usa ou possui de forma coletiva, para ser detido ou aproveitado igualmente por um nmero
de pessoas. Complementa o autor que na maior parte dos casos, o commons um recurso ao qual qualquer
um dentro de uma dada comunidade pode ter direito sobre, sem que seja necessria pedir permisso a

22

contrato em rede viabiliza um modo colaborativo acumulativo de produo do

conhecimento.
(d) Este interesse comum no ditado como no welfarismo por uma imposio legal,
estatal, fora do mbito do contrato, fora do mbito da vontade das partes. No fruto do
planejamento estatal, mas do prprio contrato. Trata-se da expresso da livre vontade das
partes, que, como em qualquer contrato, se limita. O interesse comum visado no decorre
de lei, mas da vontade. No imposio governamental, mas sim opo individual. No
caso, as partes tanto como autores da inovao, quanto como meros usurios se
autolimitam. O fundamental notar que estamos diante de uma autolimitao privada
eivada de interesse pblico. Pelo fato de o licenciado ser sempre indefinido, da inovao
estar sempre aberta a qualquer um, o licenciante exerceu sua liberdade contratual
escolhendo como parte contratante no um indivduo ou uma empresa, mas a comunidade.
Da se poder dizer que, no caso do contrato em rede, o que se tem um contrato privado,
porm pblico, para usar a feliz expresso de Rubem Csar Fernandes. Assim, soa
inadequado falar, como no contrato liberal, da dicotomia entre interesses privados egostas
e interesses pblicos altrustas. Trata-se de um contrato onde o pblico e o privado so
convergentes. Preenche pragmaticamente uma necessidade individual de informatizao, ao
mesmo tempo em que refora idealisticamente um interesse geral, isto , o prprio modo de
produo da inovao.
(e) Esta autolimitao privada conjugada ao interesse pblico no expressa, como na teoria
contratual liberal clssica, a preponderncia do interesse privado econmico, - a busca do
lucro -, como nico motor contratual. Ao contrrio, vrios motores, motivaes outras,
interferem. No fundo trata-se de um bom exemplo de como perseguir o objetivo
fundamental estabelecido no artigo 3, I da Constituio: construir uma sociedade livre,
justa e solidria.
s vezes mais, s vezes menos explicitamente, esboa-se um consenso das partes em torno
de um dever de solidariedade entendido como em Ronaldo Porto Macedo como a
obrigao moral e legal de agir em conformidade com determinados valores comunitrios,
e no apenas segundo uma lgica individualista de maximizao de interesses de carter
econmico.34
Neste sentido, a solidariedade em torno de mltiplos outros valores, e no apenas a busca
da vantagem econmica, a apropriao privada da inovao e do lucro que caracteriza o
modo de produo de livre concorrncia, passa a ter importante funo na otimizao do
mercado, donde na produo do conhecimento.35 Neste mesmo sentido, diz Benklar que os
programadores colaboram e iniciam projetos por vrias motivaes, nem todas elas
plenamente aproveitadas em um modelo organizacional de mercado ou de corporaes, nos
quais os incentivos para a alocao de recursos so, respectivamente, os preos pagos pelos
qualquer pessoa. (in The Future of Ideas. Nova Iorque: Random House, 2002; pp. 19/20).
34
MACEDO JR, Ronaldo Porto, Op. cit., pg. 189.
35
Idem, ibidem.

23

servios e os salrios recebidos em troca da obedincia hierrquica.36 Neste mesmo sentido

ainda, Gibbons diz que o modo de produo de conhecimento que o contrato de
licenciamento em rede formaliza engloba muito mais do que consideraes comerciais.37
Engloba o mercado, mas vai alm. A plurimotivao convergente uma das principais
caractersticas deste contrato de licenciamento em rede.
(f) Ao contrrio dos contratos relacionais, que geralmente somam diversos tipos de
contratos em torno de um objetivo comum, no h aqui de se falar em plurais. Nem de rede
de contratos, nem de contratos em rede, mas apenas de contrato em rede, no singular. Tratase de um nico e mesmo tipo de contrato com idnticas clusulas vinculantes, o que
assegura a identidade diferenciadora da rede. Esta uniformidade contratual permite a
comunicao intra-rede e atua como um mesmo cdigo de comunicao. A uniformidade
contratual, enquanto significante da comunicao e diferenciao de uma rede aberta, sem
empecilhos de entrada, acaba por formatar este novo processo de produo do
conhecimento como um processo de inovao permanente e acumulativo. O
aperfeioamento de um beneficia uniformemente a todos.
Por este motivo, diz-se que, no contrato em rede, existem trs conseqncias principais,
cada uma referindo-se a uma dimenso especfica do software livre. Uma conseqncia
jurdica de direito privado, restrita alocao do conhecimento entre as prprias partes
contratantes. Uma conseqncia de poltica pblica, referente ao atendimento das demandas
de informatizao. E uma conseqncia epistemolgica referente consolidao de um
modo de produo de conhecimento colaborativo acumulativo. Estas duas ltimas
poderiam ser denominadas conseqncia metacontratuais. Vai alm das partes contratantes,
mas nem por isto dissocia-se da prpria natureza do contrato. decisiva.
Esta conseqncia metacontratual que no se dirige a um definido benefcio mtuo das
partes, mas ao indefinido benefcio pblico comunitrio moldada, sobretudo, pelos
princpios constitucionais que inspiram, vivificam e implementam a democracia, isto , o
estado democrtico de direito.
2.2. A dimenso pblica : as polticas pblicas
36

BENKLER, Yochai. Coases Penguin, or Linux and The Nature of the Firm, in Yale Law Journal 112
(2002), passim. Andrea Bonaccorsi e Cristina Rossi tambm identificam essa diversidade de motivaes na
prpria origem do movimento Open Source: Intellectual gratification, aesthetic sense and informal
workstyle are all recurrent features of the set different motivations underlying the invention of Open Source.
In economic terms, these motivations refer to intrinsic or non-pecuniary rewards. Para as autoras, porm, tais
motivaes seriam insuficientes para explicar a persistncia de programadores ao longo dos anos em produzir
no modelo Open Source. Nesse sentido, ressaltam tambm a importncia de fatores como reconhecimento
profissional (isto , o prestgio adquirido pelo programador ao se envolver em um projeto Open Source bemsucedido) e produo voltada para as prprias necessidades [self-production] (BONACCORSI, Andrea e
ROSSI, Cristina. Why Open Source Software can succeed, in Research Policy 32 (2003), pgs. 1245-1246).
37
GIBBONS, Michael. Innovation and the Developing System of Knowledge Production, disponvel no site
http://web.archive.org/web/20031227102019/http://edie.cprost.sfu.ca/summer/papers/Michael.Gibbons.html.
Acessado em 21/02/05.

24

Em linhas gerais, uma poltica publica uma resposta a um problema pblico.38 Trata-se de
um conjunto de decises inter-relacionadas de curto, mdio e longo prazo, tomadas pelos
atores polticos, bem como o conjunto das aes que delas decorrem, que buscam
coordenar e aplicar recursos financeiros e humanos, materiais e imateriais, instituies ,
normas e valores tendo em vista a resoluo de um problema pblico.39 No caso do
software livre, so dois os principais problemas pblicos a enfrentar.
O primeiro problema envolve atender s necessidades imediatas de informatizao da
administrao publica. Trata-se de uma demanda de carter sobretudo interno funo de
gesto do estado, da maquina administrativa. Que tipo de software utilizar? Estimular a
criao de novos softwares pela prpria administrao publica ou apenas adquiri-los no
mercado? Ao adquir-los , exigir a abertura do cdigo fonte ou no ? No caso de abertura,
quem teria acesso a este conhecimento? Somente a administrao publica ou o publico em
geral? O software deve ser contratado para um uso especfico de um setor governamental
especfico, ou ele pode vir a ter mltiplos usos por mltiplos setores da administrao
pblica?
O conjunto e a prtica das decises que respondem a estas e inmeras outras perguntas
consubstanciam a poltica pblica de informatizao administrativa da administrao
pblica.
Estas decises do administrador esto sujeitas a certas normas constitucionais, em especial
aos princpios estabelecidos no artigo 37 da Constituio, quais sejam, os da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade. Esto tambm e sobretudo sujeitas ao principio
da eficincia, igualmente previsto no caput do artigo 37, entendido como uma exigncia
positiva de que todo comportamento estatal se d por meios os mais aptos possveis a
desencadear resultados satisfatrios.
Ressalte-se que a eficincia de que fala a Constituio no se resume simples
racionalizao do uso dos meios disponveis para se atingir um fim qualquer pretendido
pelo administrador. No. A ao estatal constitucionalmente eficiente no apenas quando
adota meios adequados, mas tambm quando elege fins adequados, isto , satisfatrios,
sendo que o critrio de adequao so as outras normas constitucionais.40 Como observa
Paulo Modesto, o administrador Pblico obrigado a escolher o melhor resultado possvel:
38

DUBNICK, Melvin J. e BARDES, Barbara A. Thinking about Public Policies A problem-solving

approach. New York: Wiley, 1983. Pg 5.
39
JENKINS, Bill. Policy Analysis: Models and approaches, in HILL, Michael (org.). The Policy Process: A
reader. New York: Harvester/Wheatsheaf, 1993. Pg. 34.
40
Cf. MODESTO, Paulo. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista
Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 2, maio, 2001. Disponvel em:
www.direitopublico.com.br. Acesso em 22.02.05. Pg. 09. Segundo o autor, ressaltando a dimenso positiva da
norma, o princpio da eficincia pode ser percebido como uma exigncia inerente a toda atividade pblica
(idem, pg. 07), possuindo trs dimenses distintas de contedo material: a ao estatal deve ser idnea
(eficaz), econmica (otimizada) e satisfatria (isto , deve possuir qualidade, tendo a Constituio como
parmetro). (Idem, pg. 10).

25

Eficincia, para fins jurdicos, no apenas o razovel ou correto aproveitamento dos

recursos e meios disponveis em funo dos fins prezados, como corrente entre os
economistas e os administradores. A eficincia, para os administradores, um simples
problema de otimizao de meios; para o jurista, diz respeito tanto a otimizao dos meios
quanto a qualidade do agir final.41
Assim, a aplicao do princpio da eficincia na anlise da constitucionalidade de polticas
pblicas deve abranger no apenas a relao entre meios empregados e fins pretendidos,
mas tambm a prpria adequao dos fins visados pela ao estatal ao ordenamento
jurdico. A expresso ao estatal, porm, pode ser enganosa; no apenas o que a
Administrao fez, mas tambm o que deixou de fazer deve ser encarado como
comportamento adotado para fins de anlise com base no princpio da eficincia.
De fato, nessa mesma linha de raciocnio, importante notar que no somente o que a
administrao pblica faz, mas tambm o que no faz constitui uma poltica pblica.42
Este ponto importante por explicitar que mesmo a ausncia de uma expressa, formal e
intencional poltica pblica por parte do ator poltico, do agente ou da autoridade
administrativa, as reiteradas e interligadas praticas administrativas acabam por constituir
uma poltica publica de fato. o que teria ocorrido, por exemplo, com a poltica publica do
governo federal em relao ao uso de software livre. A ausncia ftica de uma maior
conceituao, definio de objetivos e coordenao de recursos e de uma maior reflexo
sobre os meios disponveis e os objetivos a conquistar levou o governo a uma automtica
contratao de software proprietrio com todas as facilidades e limites que este tipo de
programa impe , para atender s suas demandas de informatizao. Assim, o governo
pratica uma poltica informal, de fato. Mas nem por isto menos merecedora de avaliaes e
correes por parte da sociedade e do prprio governo, devendo estar plenamente coerente
com os j citados princpios do artigo 37 da Constituio.
Alm de procurar resolver o problema da demanda de informatizao da administrao
pblica no cotidiano da gesto do Estado, o software livre vincula-se a outra poltica
publica de igual responsabilidade e importncia para o governo. Trata-se de atender s
diretrizes constitucionais estabelecidas no artigo 218 (incentivar a pesquisa e a capacitao
tecnolgica) e no artigo 219 (incentivar o mercado interno, constitudo como patrimnio
nacional, atravs da autonomia tecnolgica). Sendo que a pesquisa tecnolgica deve voltarse preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros.
Que tipo de software mais apto a promover o desenvolvimento do mercado interno,
entendido em sua dupla dimenso governamental e de mercado livre? Esta pesquisa em
softwares deve ser desenvolvida pelo governo ou pelo setor privado? Como e por quem
deve ser incentivada? Atravs de organismos estatais ou de empresas privadas? Como
estimular atravs da criao e do uso de softwares uma maior participao de profissionais
no processo de produo do conhecimento tecnolgico? Como, quando e onde criar
41
42

Idem, pg. 09.

Como observa HIGGINS, Joan. States of Welfare: A comparative analysis of social policy (1981). Pg. 17.

26

padres abertos para a compatibilizao de softwares de origem distintas? Responder a

estas e a inmeras outras questes implica desenhar uma poltica publica de produo e
difuso do conhecimento tecnolgico a partir da qual os softwares livres ou proprietrios
iro se vincular e da qual sero agentes. Dependendo do tipo de software, a produo do
conhecimento tecnolgico poder tomar rumos diferentes.
No mundo cada vez mais complexo e interconectado, onde decises estratgicas
preponderam e do significado a decises tticas, esta vinculao entre o software livre e
objetivos macro sociais cada dia mais importante. Edwards, por exemplo, adverte que
[o]s governos so atores chave no que se refere aquisio de softwares e os policy
makers devem valorizar este poder de demandar licenas, que, alm de mera compra de
softwares, beneficia a economia que eles tm a responsabilidade de proteger e estimular.43
Neste sentido , a prtica de aquisio de softwares para a gesto cotidiana uma poltica
publica ttica que deveria estar inserida numa poltica publica estratgica de estimulo
capacitao cientfica, mercado interno e autonomia tecnolgica, como determina a
Constituio.
Finalmente, cumpre apenas assinalar que, na definio de uma poltica publica de software,
a administrao publica pode atuar de duas maneiras diferentes e preferencialmente
complementares: ou como contratante, atuando, comprando, criando ou difundindo
softwares, ou como autoridade administrativa, utilizando do ius imperium para coordenar
recursos, normas e instituies publicas e privadas na consecuo dos objetivos
estratgicos. Ambos os caminhos devem ser percorridos em estrita consonncia com os
princpios constitucionais, como argumentaremos posteriormente.
2.3. A dimenso epistemolgica: o novo modo de produo de conhecimento
As formas jurdicas evoluem na medida em que evolui a realidade social. Surgem ento
novos arranjos entre direitos e obrigaes das partes. A forma jurdica que o software livre
assumiu e que engloba todas suas dimenses , como vimos, a de um contrato de
licenciamento em rede. Este novo contrato foi imaginado para atender s demandas de um
novo modo de produzir riqueza, poder e conhecimento. Que novo modo este ?
O atual modo de produo das riquezas no se confunde nem com o modo de produo
planejado, a partir de decises centralizadoras por parte do estado, nem com o modo de
produo descentralizado, a partir de decises livres por parte do mercado. Trata-se de um
novo arranjo, capaz de integrar debaixo de novas regras um nmero crescente, indefinido e
imprevisvel de atores, que trabalham em geral em equipes transdisciplinares e
temporrias, focadas em problemas concretos do seu cotidiano, da indstria ou de qualquer
setor da vida social e com baixa hierarquia, o que a atual interconectividade tecnolgica
43

EDWARDS, Kasper. An Economic Perspective on Software Licenses Open Source, Maintainers and
User-Developers, p. 132 (in www.sciencedirect.com, acessado em 19.12.2004).

27

global viabiliza atravs de redes de comunicao formais ou informais.44 . Este modo de

produo difuso, contextualizado e no planejado do conhecimento, incerto mas previsvel,
vai alm dos limites do mercado e do planejamento e se difunde por toda a sociedade.
Michael Gibbons fala ento de um modo de produo de conhecimento socialmente
distribudo.45 Outros, como Yochai Benkler, constatam que a interconectividade global
produz uma situao sem a hierarquia e a escassez prprias dos modos de produo com
nfase no planejamento ou no mercado; Benkler denomina este novo modo de produo de
commons based peer production. (Benkler, 2002). Permite que grupos maiores de
indivduos tenham acesso a conjuntos maiores de informao, podendo escolher os inputs e
as parcerias mais favorveis pesquisa que gostariam de desenvolver. Ao contrrio do
modo de produo liberal capitalista, onde os participantes so apenas formalmente iguais,
ou no contrato welfarista clssico, onde se tenta equiparar participantes substantivamente
desiguais, no modo de produo em rede, os participantes tendem a participar formal e
substantivamente de uma comunidade igualitria. Da inclusive a denominao commonsbased peer production, uma produo entre pares iguais.
Denomina-se este novo modo de produo de riqueza, poder e conhecimento de modo
colaborativo acumulativo. A inovao produzida por uns, dado o maior grau de
interconectividade, o insumo quase imediato do uso e da inovao de outros. A
apropriao do resultado da inovao seja pelo estado seja por segmentos do mercado em
rede assume novas formas devido a crescente demanda dos consumidores por mais
transparncia. O software livre vincula-se, resulta e ao mesmo tempo expressa e refora
este novo modo de produo.
A sociedade mudou. Seus modos de produzir, circular, e distribuir poder, riqueza e
conhecimento tambm. Estamos na poca da network society, onde a principal unidade de
produo no mais o indivduo, embora dela participe e produza ativamente, nem as
classes sociais, embora dela participem e produzam ativamente. Os principais atores so
todos estes e mais as mltiplas, mutantes e infindveis comunidades, fragmentadas e
fragmentantes, mas sempre interconectadas, sem agudas barreiras sociais, culturais ou
geopolticas a dificultar a entrada e a separ-los. Estes atores podem estar nas
universidades, nos centros de pesquisa, nas empresas, nas fundaes e institutos, nas firmas
de consultoria, nos governos, em qualquer lugar, mas sempre interconectados em redes. A
network society acentua ainda mais o lado coletivo, sem necessariamente ser socializado, da
produo de conhecimento, em contraste com o lado individualizado que caracterizou o
modo capitalista de ento, ou de livre mercado como hoje se diz.46
44

GIBBONS, Michael. Innovation and the Developing System of Knowledge Production, disponvel no site
http://web.archive.org/web/20031227102019/http://edie.cprost.sfu.ca/summer/papers/Michael.Gibbons.html,
acessado em 21/02/05.
45
GIBBONS, Michael. Innovation and the Developing System of Knowledge Production, disponvel no site
http://web.archive.org/web/20031227102019/http://edie.cprost.sfu.ca/summer/papers/Michael.Gibbons.html,
acessado em 21/02/05.
46
Atualmente, falar em capitalismo quase motivo de embarao. Embora seja plausvel afirmar que o termo
se tornou impreciso para designar a forma de organizao econmica das sociedades contemporneas, no
podemos deixar de notar, como faz John Kenneth Galbraith, que vantajoso para certos grupos lanar o

28

Segundo Manuel Castells a nova economia est organizada em torno de redes globais de
capital, gerenciamento e informao cujo acesso a know-how tecnolgico
importantssimo para a produtividade e a competividade.47 O que caracterizaria a nova
sociedade a rede, entendida como um conjunto de ns interconectados a nvel global. As
redes, continua Castells, constituem a nova morfologia social de nossas sociedade e a
difuso da lgica de rede modifica substancialmente a operao e os resultados do processo
de produo, experincia, poder e cultura.48
O software livre, com a abertura do cdigo fonte e a clusula do compartilhamento
obrigatrio, constitui-se em produto paradigmtico deste novo modo de produo. Como
observou a Ministra do STF Ellen Gracie ao analisar legislao do Rio Grande do Sul que
visava a promover o software livre:
[Essa questo] na realidade se insere numa problemtica muito mais ampla, internacional,
que diz respeito nova formatao que haver de surgir da evoluo do direito
propriedade intelectual e artstica, no apenas no que diz respeito aos softwares, como a
toda produo intelectual, dada a introduo de um fator totalmente novo que ns, at bem
pouco tempo, desconhecamos. O que representou para a civilizao humana a inveno da
imprensa de Gutenberg est sendo, hoje e s vezes no nos apercebemos disso , a
introduo dos meios eletrnicos de difuso de conhecimento. A inovao traz problemas,
sem dvida. Essa legislao do Rio Grande do Sul um estado de ponta na rea de
informtica nos indica exatamente onde iremos chegar. Muito provavelmente, a um
mundo muito mais compartilhado, em que as informaes circulem livremente,
independentemente de valor monetrio e econmico.49
incmodo rtulo capitalista no esquecimento: Dinheiro e capital ainda conferem certa autoridade a quem
os possui, mas o poder verdadeiro reside hoje em dia nas grandes corporaes. Por isso, tenho relutado em
usar a palavra capitalismo. E o mesmo acontece com outros economistas e administradores ainda que por
razes diferentes. Como digo em meu livro, empreendeu-se nas ltimas dcadas um esforo de troca de
nomenclatura. Em vez do capitalista, temos o executivo, personagem que conquistou melhor aceitao
pblica do que seu antecessor. A um termo cheio de conotaes histricas como capitalismo, prefere-se a
expresso andina "sistema de mercado". Freqentemente, ela esconde o fato de que esse sistema
supostamente impessoal est sujeito a manipulaes abrangentes. (Entrevista publicada na Revista Veja na
primeira dezembro de 2004). Para um maior detalhamento sobre o tema, vide GALBRAITH, Kenneth. A
Economia das Fraudes Inocentes. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
47
CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. So Paulo: Paz e Terra, 2000; p. 499.
48
Idem, p. 497.
49
Julgamento da Medida Cautelar na ADIn 3059-1 (RS), em 15/04/2004. A percepo desta nova realidade j
integra h algum tempo a agenda governamental brasileira em diversos nveis. Nas Bases do Programa
Brasileiro para a Sociedade da Informao (1999), ao se enfrentar a questo das relaes entre
desenvolvimento econmico e produo cientfica no cenrio internacional contemporneo, afirmou-se: A
nova economia no to nova nem to diferente ao ponto de haver motivos fundamentais pelos quais
economias e sociedades como a brasileira no possam ser atores de primeira grandeza. As caractersticas
bsicas desta economia esto associadas informao e ao conhecimento, sua conectividade e apropriao
econmica e social. Os meios de comunicao, computao e os processos de cooperao esto convergindo
rapidamente em torno de redes digitais abertas, interoperveis, de alcance mundial. Tal convergncia cria
novos espaos e, em particular, exige que novos processos de coordenao sejam postos em prtica para
intermediar as formas de relacionamento entre os mais variados agentes. As mudanas no cenrio scio-

29

O software livre, com a clusula de compartilhamento obrigatrio, anuncia este novo modo
de produo. Ao mesmo tempo em que o expressa, o pratica e o refora. O compromisso
com a ampla transparncia e com a no-apropriao da inovao por nenhum dos
participantes do processo de inovao viabiliza de modo definitivo a produo em redes e
constitui um modo colaborativo acumulativo nunca dantes experimentado pela sociedade
global. Parte do pressuposto de que quanto maior for o nmero de participantes, mais
rpido ser o processo de inovao. A adeso ou no a este novo modo de produo uma
das decises que a poltica pblica da administrao tem de enfrentar.

3. Os princpios constitucionais
3.1. O que so princpios constitucionais?
A Constituio no possui nenhuma regra especfica e diretamente aplicvel escolha da
administrao pblica por este ou aquele modelo de desenvolvimento de programas de
computador, mas, como j ressaltamos, todo comportamento estatal est vinculado, no
mnimo, por uma srie de princpios constitucionais. No h espao jurdico vazio dentro
do qual a Administrao possa escolher livremente os fins a perseguir e os meios para
alcan-los.
O uso do termo princpio para se referir a uma norma traz consigo duas implicaes
bsicas. A primeira diz respeito destacada importncia da norma em questo dentro do
sistema; a segunda, de vis metodolgico, procura sugerir algumas especificidades de sua
estrutura e aplicao em relao a outras normas no-principiolgicas, constitucionais ou
no.
No tocante hierarquia, certo que inexistem normas constitucionais superiores umas s
outras, por fora combinada da supremacia e da unidade da Constituio. Por outro lado,
preciso reconhecer que certas normas possuem uma importncia funcional mais destacada
no sistema constitucional50, seja por possurem uma maior abrangncia (aplicabilidade a um
nmero maior de situaes), seja por se constiturem no fundamento axiolgico de outras
normas constitucionais que as concretizam e especificam.
econmico so mais do que suficientes para provocar rupturas que tornam necessria a interveno do
governo para capacitar e rearticular os mais diversos atores scio-econmicos. O conhecimento, sua gerao,
armazenamento e disseminao, principalmente, so o foco de um Programa para a Sociedade da Informao
em qualquer pas. (disponvel no site http://www.mct.gov.br/temas/socinfo/socinfo_ok.pdf. Acesso em 21 de
dezembro de 2004).
50

Nesse sentido, Lus Roberto Barroso fala de hierarquia axiolgica, ressaltando inexistir hierarquia em
sentido estrito pois uma norma constitucional no pode colher a sua validade em outra norma constitucional.
(Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1998. Pg. 187).

30

Quanto abrangncia dos princpios, Lus Roberto Barroso os divide em fundamentais,

gerais e setoriais.51 Estes ltimos se irradiam para setores mais determinados do
ordenamento jurdico, enquanto os gerais e fundamentais tm uma aplicabilidade a
princpio mais ampla ou irrestrita, respectivamente. Quanto ao papel de fundamentao de
outras normas pois o princpio pode expressar um valor que norteia a criao e aplicao
de outras normas constitucionais e infraconstitucionais , por sua vez, preciso ressaltar
que a existncia de uma relao de fundamentao no exclui a aplicao direta do
princpio. antes um plus, um dos motivos para falarmos em sua funo destacada dentro
do sistema. Sendo normas jurdicas, os princpios constitucionais no podem ser encarados
como meras diretrizes que o Constituinte deixou para o legislador ordinrio ou para a
administrao pblica fins desejveis que, se possvel, devem ser oportunamente
atingidos atravs de concretizao infraconstitucional ou da adoo de polticas pblicas.
Ao contrrio: tm capacidade de determinar o que o Estado e os particulares devem ou
podem fazer nas situaes sobre as quais incidem.
Nesse sentido, h certas particularidades metodolgicas que devem ser levadas em conta
quando nos referimos a uma norma como um princpio.52 A importncia destacada dentro
do sistema pode vir a ser um ornamento retrico capaz de esvaziar completamente a
utilidade prtica das normas deste gnero. Para trabalharmos com princpios constitucionais
sem correr o risco de, enxergando neles meros fundamentos de outras normas, reduzi-los a
meras diretrizes gerais para futura produo legislativa, necessrio determinar o seu
contedo normativo (o seu contedo de dever ser, isto , que tipo de modificao pode ser
promovida ou evitada na realidade atravs de sua aplicao), atravs da especificao o
estado de coisas a que visam a atingir.53
51

BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da histria. A Nova Interpretao
Constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, in BARROSO, Lus Roberto (org.). A Nova
Interpretao Constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. Pg. 364 a 366.
52
O objetivo deste breve estudo sobre princpios constitucionais investigar o respaldo jurdicoconstitucional de eventuais iniciativas da Administrao Pblica que reconheam e promovam o software
livre. No se trata de fornecer uma resposta definitiva do tipo sim/no, constitucional/inconstitucional, j
que no se pretende (nem se precisa) chegar a uma deciso especfica sobre o que se deve fazer em um
determinado caso concreto. No se cogita, portanto, de possveis conflitos entre princpios constitucionais,
que devem ser resolvidos luz dos elementos trazidos pelo caso concreto; o que se pretende neste tpico to
somente argumentar que, prima facie, o incentivo ao modelo de produo de conhecimento caracterizado pelo
software livre pode ser considerado em alguma medida como obrigatrio ao administrador, j que diversos
princpios constitucionais sero mais bem atendidos dessa forma. Assim, para os fins deste trabalho, so
irrelevantes muitas das diferenas traadas por autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin, como por
exemplo o modo especfico de conflito normativo (coliso, que deve ser resolvida sem expulsar do
ordenamento um dos princpios conflitantes) e aplicabilidade gradual (no sentido empregado por Alexy, que
encara os princpios como mandamentos para serem otimizados). Sobre o tema, confira-se, entre outros
autores nacionais, VILA, Humberto, Teoria dos Princpios. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004; SILVA,
Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, in Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607-630; BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana
Paula de, op. cit.
53
Cf. VILA, Humberto, op. cit., pg. 63. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos observam que,
quanto ao seu contedo, os princpios se diferenciam de outras normas constitucionais por na medida em que
identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcanados (BARROSO, Lus Roberto e
BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., pgs. 340-341)

31

Para utilizar a expresso de Humberto vila, pode-se dizer que princpios so normas
imediatamente finalsticas determinam indiretamente os comportamentos que devem ser
adotados, ao descreverem um estado de coisas a ser alando.54 Todo comportamento
necessrio ao atingimento desse estado de coisas , portanto, obrigatrio. Utilizaremos esta
perspectiva nas anlises que se seguem.
3.2. O Princpio Democrtico
O compromisso democrtico expresso no artigo 1 da Constituio - o Estado
Democrtico de Direito - um princpio fundamental de nosso ordenamento jurdico e,
como tal, fornece uma pauta vlida para avaliarmos toda iniciativa estatal ou particular. Por
ser princpio fundamental, sua abrangncia a maior possvel. Alcana potencialmente todo
ato, toda poltica pblica, toda instituio. Democracia deve ser aqui entendida tanto como
um ideal a ser implementado, quanto um ndice que viabiliza comparaes entre situaes
mais ou menos democrticas.
De fato, a democracia no , pois, um estgio ou uma etapa. antes um processo
referencial, havendo graus diferentes de atingimento de instituies dignas de serem
chamadas democrticas, at mesmo porque - como observa Norberto Bobbio - h um
continuum de arranjos institucionais possveis inclusive entre os tipos ideais de democracia
(direta ou representativa).55 Por conseqncia, e logo seja notado, havendo dois processos
sociais participativos a comparar, constitucionalmente democrtico ser aquele que
contribuir para o atingimento do estado de coisas descrito atravs do conceito de Estado
Democrtico de Direito.
Desde j, vale dizer que o Estado Democrtico de Direito mais amplo do que a mera
democracia poltica, a forma de organizao e exerccio do poder do estado. A Constituio
protege o voto peridico, universal e secreto (inclusive de emendas constitucionais) e a
estrutura necessria ao seu exerccio (por exemplo, assegurando partidos polticos
independentes, em igualdade jurdica de condies de competio pelo voto popular e com
acesso aos meios de comunicao), mas quer mais. Diz mais sobre o que se deve atingir
com o Estado Democrtico de Direito. O compromisso de nossa constituio para com a
democracia aproxima-se do que Bobbio denomina de democracia social: organiza o
exerccio da convivncia social em seu todo. Tem razo Bobbio. A constituio, mais do
que a ata de um pacto poltico, a ata de um pacto social.56 A democracia poltica apenas
uma das diversas democracias que integram democracia social, que perpassam as mltiplas
dimenses da experincia humana, como a econmica e a tecnolgica, por exemplo.
54

VILA, op. cit., pg. 63.

BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. So Paulo: Paz e Terra, 1992.
56
Esta a definio de Constituio adotada por Frei Caneca em seu Manifesto de 1824: Uma constituio
no outra coisa, que a ata do pacto social, que fazem entre si os homens, quando se ajuntam e associam para
viver
em
reunio
ou
sociedade.
Disponvel
no
site
http://www.dhnet.org.br/direitos/anthistbr/imperio/caneca_1824.htm. Acesso em 03 de maro de 05.
55

32

Nesse sentido, o constitucionalista Canotilho observa que a exigncia contempornea em

nossas sociedades a de democratizao da democracia: no apenas incluir mais
cidados no exerccio do voto para os cargos do Legislativo e do Executivo, mas incluir
cada vez mais espaos decisrios nas prticas democrticas.57 Ao invs de se perguntar
quem vota, pergunta-se onde se vota. Onde se participa. Em que espaos os cidados
deliberam e participam da formao das decises. A democracia passa a transcender os loci
tradicionais de poder (o Legislativo e o Executivo) e se espraia para o campo da sociedade
civil. Mais e mais relaes sociais (administrador e administrado, produtor e consumidor
etc) so tidas como relaes polticas, tornando-se assim espaos onde o exerccio da
democracia cobrado em respeito ao disposto na Constituio. A produo tecnolgica de
um pas inegavelmente um destes novos espaos para a democracia.
Nessa perspectiva, o voto necessrio, mas insuficiente para construir a democracia o
que no passou despercebido aos constituintes. De fato, nossa constituio combina o voto
(seja nos institutos de democracia direta como plebiscito, referendo e iniciativa popular de
elaborao de leis, seja nas eleies de representantes do povo nos rgos decisrios) com
outras garantias e mecanismos de promoo da democracia.58 O ideal positivado do Estado
Democrtico de Direito concretizado em diversas outras normas constitucionais,
servindo-lhes de vetor explicativo e de fundamento axiolgico.
Neste ponto, ser til recorrer distino ressaltada por Canotilho, para quem o princpio
democrtico possui duas dimenses constitucionais: normativo-substancial (isto ,
determina fins o que deve ser atingido) e normativo-processual (determina
procedimentos como deve ser atingido).59 Conseqentemente, como princpio de
organizao do poder e at mesmo da vida em sociedade, o princpio democrtico no traz
consigo apenas a titularidade do poder por parte do povo. Possui uma dimenso substancial,
uma pauta a partir da qual esse poder deve ser exercido. A participao dos cidados deve
no apenas ser formalmente possvel, mas substantivamente qualificada. A Constituio de
1988 j estendeu o voto at o limite com o sufrgio universal. Agora, atendendo dimenso
normativo-substancial do princpio democrtico, deve-se ampliar a participao para outros
espaos decisrios e criar condies para uma participao republicana qualificada, em
especial atravs das garantias da publicidade e da educao para a cidadania. Estes so os
critrios pelos quais uma poltica pblica como a da promoo do software livre deve ser
constitucionalmente analisada.
Embora mltiplas as democracias, porque mltiplas as experincias democrticas, todas se
fundamentam e decorrem de algumas caractersticas, alguns critrios comuns,
estruturadores. O que nos permite, em ltima instncia, qualificar mais ou menos
diretamente uma atividade ou um modo de produo a partir de sua potencial contribuio
57

CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina; 2000.
FALCO, Joaquim. A Democracia Concomitante, in Democracia, Direito e Terceiro Setor. Rio de
Janeiro: FGV, 2004, p. 85 e ss.
59
In Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000.
58

33

para o progresso ou no da democracia. Por isto, assim como muitos entendem que a
economia de mercado tende a favorecer a democracia mais do que uma economia
planificada favoreceria, pode-se tambm muito dizer, por exemplo, que um sistema de
software livre, por estar mais consentneo ao princpio constitucional da publicidade, tende
a favorecer a democracia mais do que um sistema de Software proprietrio.
O cientista poltico norte-americano Robert Dahl, um dos maiores tericos
contemporneos da democracia, formulou alguns critrios bastante pertinentes nesse
sentido. Critrios que coincidem em larga medida com os trs elementos do princpio
democrtico acima descritos (condies para exerccio da cidadania, ampliao da
participao e publicidade). So eles:
(a) Participao efetiva, entendida como a possibilidade de todos os cidados terem
oportunidades iguais e reais para que outros cidados conheam suas opinies.
(b) Igualdade de voto entendida como o fato de todas as opinies expressas em votos sejam
contadas iguais.
(c) Entendimento esclarecido, significando a igual oportunidade para que todos se
informem e aprendam sobre as opinies e escolhas.
(d) Abrangncia das decises, entendido como a necessidade de que todos os assuntos
relevantes de interesse comum estejam debaixo do escrutnio desta participao.
(e) Finalmente, a incluso dos adultos, entendido como a necessidade de se incluir na
participao, todos os que estaro sujeitos a obedecer s escolhas feitas, as opinies
vencedoras.60
A maior ou menor compatibilidade do software enquanto contrato de licenciamento em
rede ou enquanto poltica pblica e modo de produo do conhecimento com estes
princpios um sinal de sua maior ou menor contribuio ao Estado Democrtico de
Direito.
Se o modo de produo do conhecimento tecnolgico um novo espao decisrio, como
diria Canotilho, onde deve tambm ser aplicado o principio democrtico, fcil constatar
que este princpio ser favorecido na medida em que a abertura do cdigo fonte e o
compartilhamento obrigatrio permitem: (a) que um nmero maior de cidados participe
deste processo; (b) que esta participao se d em condies cada vez mais igualitrias ; (c)
que esta participao seja cada vez mais esclarecida, na medida em que todos os
participantes se informam e aprendem com a participao do outro; (d) que toda e qualquer
participao esteja sob o escrutnio da participao de todos.

60

DAHL, Robert. How Democratic is the American Constitution? New Haven: Yale University Press, 2001.
Passim.

34

Os princpios constitucionais que analisaremos a seguir possuem contedo autnomo,

independente do princpio democrtico, ainda que pelo menos um deles o da publicidade
possa ser entendido como uma concretizao do prprio compromisso com a democracia.
Contudo, sendo este um princpio fundamental de nossa Constituio, todos os outros
princpios se vinculam, em graus diferentes, ao objetivo maior da construo do Estado
Democrtico de Direito previsto no artigo 1. So eles: publicidade, funo social da
propriedade e soberania.
3.3. O princpio da publicidade
A questo pertinente agora consiste em saber se a adoo do software livre pela
administrao pblica, com as clusulas contratuais que o caracterizam - a abertura do
cdigo fonte e o compartilhamento obrigatrio -, contribui ou no para a efetividade do
princpio constitucional da publicidade.
A publicidade se ope ao segredo. Ao dissertar sobre as relaes entre democracia, direito e
segredo, Norberto Bobbio, citando Elias Canetti, afirma que o segredo est no ncleo mais
interno do poder61. O segredo impede que o cidado faa um uso pblico da razo e, com
isto, faa de seu voto uma escolha a mais racional possvel. Num regime democrtico,
afirma Bobbio, a publicidade a regra e o segredo a exceo. A democracia o governo
do poder visvel.62 Todas as aes que afetam o direito dos outros homens e que no
sejam compatveis com a publicidade so injustas.
Dessa forma, esse princpio no molda apenas as relaes de poder, aquelas que envolvem
a cidadania e a administrao pblica. No se restringe mera publicidade dos atos
administrativos, embora a inclua. Trata-se de princpio bem mais amplo. Dirige-se ao
conjunto das relaes sociais, sejam relaes no mbito do estado ou do mercado, devido
ao fato de decorrer de duas necessidades da democracia. fcil entender.
Por um lado, como afirma Dahl, o dever de publicidade decorre da exigncia democrtica
de que todos os participantes do processo decisrio da polis tenham a possibilidade de uma
escolha esclarecida e a mais igualitria possvel para realizar sua escolha. Esclarecimento
quer dizer acesso s informaes e capacidade de aprender com as informaes. Igualdade
significa igualdade formal e igualdade material. Ambas so condies indispensveis para a
participao. Por outro lado, a publicidade decorre da exigncia democrtica de que os
assuntos que interessam a polis sejam objeto do conhecimento e do escrutnio dos cidados,
direta ou indiretamente. Estas so as condies indispensveis para que tenha efetividade a
regra do artigo 1, pargrafo nico da Constituio Federal, ao enunciar que todo poder
emana do povo. Parafraseando, poderamos dizer: toda deciso emana do povo, pois
decidir poder.
Se decises importantes, ou mesmo informaes capazes de alterar decises, so subtradas
do conhecimento e da participao do povo, o processo de deliberao democrtica estar
61
62

Norberto Bobbio. Teoria generale della politica. Torino: Einaudi, 1999; p. 339.
Norberto Bobbio. O Futuro da Democracia. So Paulo: Paz e Terra, 1992, 5 ed.; p. 83.

35

comprometido. O estado democrtico de direito tambm. O princpio constitucional da

publicidade fundamental para que estas duas necessidades da democracia social sejam
satisfeitas.
Trata-se de princpio constitutivo do Estado Democrtico de Direito e que rege o conjunto
das relaes sociais, por abranger no apenas a administrao pblica, mas tambm as
relaes privadas. O direito de informao, por exemplo, se relacionada com liberdade de
expresso, com a vedao de censura de qualquer natureza na comunicao, enfim, com
mltiplos outros direitos e princpios constitucionais fundamentando alguns,
concretizando e reforando outros. O prprio o direito sade, por exemplo, reforado
atravs do direito de informao, conforme o disposto no artigo 220, 4 da Constituio,
que regula a relao privada da obrigatoriedade de advertncia ao consumidor dos males do
tabaco a partir de uma norma de carter pblico.
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto nesta Constituio.
(...)
4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos,
medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do
inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia
sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
Por conseqncia, o princpio deve ser e efetivamente promovido tambm em nossa
legislao infraconstitucional. Confira-se, por exemplo, a obrigao do fabricante em dar
publicidade composio qumica dos medicamentos disponveis ao consumidor, como
tambm a obrigatoriedade de motivao de atos administrativos nas relaes da cidadania
com a Administrao pblica. Uma ampla abrangncia do princpio da publicidade
condio indispensvel ao Estado Democrtico de Direito.
Cumpre, porm, enfocar as relaes entre a administrao pblica e o software livre a partir
do artigo 37 da Constituio Federal, que especificamente estabelece que a administrao
pblica direta ou indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.
A questo do conhecimento e da abertura ou no do cdigo fonte do software que utiliza a
administrao pblica independe, pois, da vontade do administrador. No uma questo de
convenincia ou de oportunidade, de discricionariedade. No necessariamente uma
inteno subjetiva a perquirir, mas um dado objetivo a constatar. comando constitucional.
Como vimos, a discricionariedade do administrador est pr-determinada e tem que
perseguir objetivos especficos. O maior desses objetivos o Estado Democrtico de
Direito.

36

So dois os momentos em que a publicidade do cdigo fonte se coloca para a administrao

pblica. Primeiro, no momento de a administrao pblica conhecer ou no o cdigo fonte
dos softwares que est contratando para utilizao prpria. Segundo, no momento de
divulgar ou no para o pblico o cdigo fonte deste software por ela contratado ou de
outros por ela criados. So momentos distintos.
No primeiro, somente a administrao tem acesso ao cdigo fonte. Trata-se de um acesso
para fins internos. O beneficirio deste acesso diretamente o agente pblico e,
indiretamente, o cidado, que mesmo no conhecendo o cdigo-fonte, tem garantido o
conhecimento mais amplo do poder pblico sobre o software que utiliza. No segundo, a
administrao pblica divulga o cdigo fonte dos softwares que cria ou usa. Trata-se de um
acesso para fins externos. O beneficirio direto deste acesso o pblico em geral.
Diante de uma necessidade de servios de informatizao, sendo outros fatores iguais, a
administrao pblica tem o dever de contratar softwares com a condio de acesso ao
cdigo fonte, isto , com cdigo fonte aberto pelo menos para seu prprio uso interno. Tem
tambm o dever de abrir ao pblico o cdigo fonte dos softwares que cria ou usa, sempre
que possvel, porque desta maneira contribui mais para a efetividade do objetivo
constitucional maior: a implantao do estado democrtico de direito, j que estar
ampliando a participao da cidadania no processo decisrio nacional - mais
especificamente, na produo do conhecimento tecnolgico.
O que se procura conquistar na democracia com o princpio constitucional da publicidade
dos atos administrativos um efetivo controle social da administrao pblica por parte dos
detentores ltimos do poder o cidado e evitar que o necessrio saber tcnico
caracterstico da administrao pblica se esconda debaixo da regra do segredo.63 No se
separam o principio da publicidade, o controle de legalidade e o controle de legitimidade do
ato.
As razes pelas quais o administrador pblico est obrigado a conhecer e divulgar o cdigo
fonte sempre que houver esta escolha so os seguintes: (a) o princpio da publicidade deve
63

Bobbio vai buscar em Weber dois exemplos de como o saber tcnico pode ir de encontro regra da
publicidade, e a democracia. O primeiro justamente segredo burocrtico atravs do qual o Poder Executivo
pode-se voltar contra o Poder Legislativo, alijando-o do processo decisrio da nao. O Poder Legislativo
em geral entendido como o mais legtimo dos poderes, pois escolhido diretamente pelo povo e o integra a
grande pluralidade social. O segundo o segredo comercial que se equipara ao segredo burocrtico. Ambos
so originados de saberes especializados. Bobbio explica a razo do segredo comercial: A razo do segredo
baseia-se no s em manter uma superioridade decorrente de um conhecimento especfico que o competidor
no possui, mas tambm na incapacidade do pblico de captar sua natureza e dimenso.Em outras palavras,
assim como a burocracia do Poder Executivo tenta afastar o Poder Legislativo do processo decisrio do
Estado atravs do manejo de um saber especializado, assim tambm a empresa ao proteger o seu saber tcnico
da concorrncia, o segredo comercial, acaba lanando o pblico, o consumidor nas trevas. Na medida em que
estes saberes especializados so indispensveis ao exerccio tanto da atividade burocrtica quanto da atividade
comercial, o modo como as democracias lidam com este problema aplicar a regra da publicidade que
viabiliza o controle pelo povo, seja enquanto eleitor seja enquanto consumidor, de ambos os poderes, o
burocrtico e o comercial.

37

atingir a todo e qualquer ato administrativo. o que se denomina de amplitude quantitativa

do princpio; e (b) o princpio da publicidade deve atingir a toda espcie de ato. o que se
denomina de amplitude qualitativa do princpio. Observe-se uma e outra.
unnime na doutrina o entendimento de que o princpio da publicidade exige mais do
que a simples publicao em Dirio Oficial do contedo das decises da administrao
pblica. Inclui os atos constitudos e os atos em formao tambm. Conforme expe Hely
Lopes Meirelles, a publicidade atinge os atos concludos e em formao, os processos em
andamento, os pareceres dos rgos tcnicos e jurdicos, os despachos intermedirios e
finais, as atas de julgamento das licitaes e os contratos com quaisquer interessados, bem
como os comprovantes de despesas e as prestaes de contas submetidas aos rgos
competentes.64
Continua Hely Lopes Meirelles: A publicidade como princpio de administrao pblica
abrange toda a atuao estatal, no s sob o aspecto de divulgao oficial de seus atos como
tambm de apropriao de conhecimento da conduta interna de seus agentes.65
Reafirmando este entendimento de que toda a Administrao pblica deve estar sujeita
publicidade, Carlos Ari Sundfeld assevera que o povo tem o direito de conhecer tudo,
conhecer passo a passo o exerccio do poder. Segundo o autor, como a Administrao
jamais maneja interesses, poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta
transparncia. Todo poder emana do povo e em seu nome exercido (art. 1, pargrafo
nico, da Constituio Federal). obvio ento que o povo titular do poder tem o direito de
conhecer tudo o que concerne a Administrao, de controlar passo a passo o exerccio do
poder.66
A amplitude do princpio da publicidade da administrao pblica no s quantitativa,
mas qualitativa tambm. O artigo 5, XXXIV assegura o cidado certides no apenas para
explicitar detalhes e motivaes de um ato administrativo especfico, mas tambm para
obter esclarecimento de situaes. Celso Bastos e Ives Gandra vo mais longe. Afirmam
os mencionados autores que a constituio protege o direito do cidado de se inteirar dos
atos e at das intenes do Poder Pblico.67 O esclarecimento de situaes e a inteno
dos atos condio indispensvel para que se preencha o critrio democrtico da escolha
esclarecida que viabiliza a participao igualitria. Assim se evitam manipulaes ou
subtraes de informaes.
Neste mesmo sentido, Caio Tcito afirma ser necessrio conhecer a motivao expressa e
at mesmo a motivao implcita do ato administrativo. Segundo o autor: O diagnstico da
compatibilidade da substncia dos atos administrativos, com a finalidade legal a quem esto
adstritos, conduz a que o exame de sua validade no se contenha aos aspectos exteriores da
64

Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1998; p. 86.
Idem, ibidem.
66
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio da publicidade administrativa (direito de certido, vista e intimao).
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.199, jan/mar 1995, pg. 89.
67
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. Vol. 1. Pg. 46.
65

38

manifestao da vontade. O controle da legalidade evoluiu para verificar a existncia real

dos motivos determinantes da deciso administrativa, a importar no acesso a motivao
expressa ou implcita do ato administrativo.68
Se um programa de computador transforma certos inputs em informaes a partir das quais
as decises administrativos so tomadas, inegvel que o mecanismo exato pelo qual as
informaes so produzidas integra a motivao implcita do ato estatal. Basta pensarmos
em softwares utilizados para clculo de imposto de renda, por exemplo com base nos
resultados apresentados pelo programa de computador que o Fisco identificar os
devedores e tomar as providncias jurdicas para quitar a dvida. Sem a publicidade
impossvel esse acesso.
Alm disso, diante desta dupla amplitude, fica claro que a publicidade deve atingir no
somente o contedo do ato administrativo, mas todos os diversos momentos do processo
decisrio em si, como as diferentes etapas, os pareceres, as diversas informaes
consideradas, a forma como foram coletadas, os motivos, as intenes, a metodologia
utilizada. A amplitude abrange o contedo e o processo, em suma os mltiplos contedos de
todos os momentos processuais. O cdigo fonte um contedo do momento inicial
formativo do software, que, por sua vez, integra uma das etapas do procedimento decisrio.
No basta, por exemplo, o Banco Central determinar a manuteno ou no de determinada
taxa de juros. necessria tambm a publicao das atas do Comit de Poltica Monetria
(Copom) para descrever a situao, informando das anlises elaboradas, dos argumentos
formulados, dos estudos realizados, dos objetivos a conquistar, das intenes a concretizar,
as motivaes expressas e implcitas. Tudo dever estar submetido ao escrutnio pblico.
No basta ao IBGE divulgar um ndice de inflao. H que divulgar tambm a frmula
matemtica usada para o clculo do ndice bem como a metodologia utilizada para coletar
as informaes e determinar os diversos componentes do ndice. A analogia com a
divulgao do cdigo fonte inevitvel e pertinente.
Ao somar a amplitude quantitativa com a amplitude qualitativa, fica claro que o critrio
adotado pelo legislador constitucional para a incidncia deste foi apenas um: deve estar sob
escrutnio pblico, portanto debaixo do princpio da publicidade, toda informao e todo
processamento da informao capaz de alterar a natureza da participao do cidado no
processo decisrio e o prprio contedo da deciso administrativa.
Neste sentido, se o suporte tecnolgico que viabiliza o processo de tomada de deciso ou
seja, o software for capaz de interferir e mesmo de alterar o contedo da prpria deciso,
dever estar tambm submetido ao princpio da publicidade. O conhecimento e abertura do
cdigo fonte na medida em que favorece a identificao de fatores capazes de interferir ou
de alterar o contedo da deciso contribui para a efetividade do princpio da publicidade e,
portanto do Estado Democrtico de Direito.

68

Caio Tcito. Temas de Direito Pblico, vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, p. 341

39

No se defende a abertura do cdigo fonte como requisito necessrio proteo de um

direito individual, embora muitas vezes cumpra tambm tenha este objetivo . No se trata
de uma exigncia decorrente de um interesse particular. Trata-se de um requisito de
interesse geral. atravs dele que o povo poder melhor participar e exercer o controle da
administrao pblica porque conhece melhor a totalidade de seu processo decisrio,
inclusive seu suporte tecnolgico. Desta maneira, poder de forma mais esclarecida
participar deste processo. Como lembra Caio Tcito: Valoriza-se a participao dos
usurios na Administrao Pblica e possibilita-se o acesso de autoridades a informaes
privilegiadas com o sentido de superar o isolamento burocrtico e prover canais de
circulao em beneficio do interesse geral .69
Nesse contexto, perde fora o argumento de autores como Alfonso Fugetta, ressaltando a
pouca relevncia de se abrir o cdigo fonte porque s pouqussimos cidados tero
capacidade de entend-lo e avaliar seu desempenho.70 Por menos numerosos que sejam,
sero sempre mais numerosos do que aqueles que tm acesso a um cdigo fonte fechado.
No se vai exigir aqui que todo o cidado seja especialista em software e compreenda
linguagem de programao. Mas vai se exigir que todo o cidado que seja especialista em
software e cdigo fonte tenha a ele acesso. O que importa aqui a tendncia democrtica
de ampliar o conhecimento e a participao.
O princpio da publicidade no impe nenhum nus ao cidado no sentido de obrig-lo a
apreender, entender e processar as informaes. Impe apenas o nus administrao
pblica em tornar aquela informao disponvel aos cidados. A discricionariedade, no
caso, no da administrao pblica, de revelar ou no o cdigo fonte, mas do cidado, de
acess-lo ou no.
Celso Bastos e Ives Gandra sublinham inclusive que a nossa Constituio, em seu inciso
XXXIII do art. 5, abriu pela primeira vez a possibilidade de qualquer cidado se inteirar
de informaes de interesse coletivo ou geral abrindo perspectivas extremamente amplas
para a participao dos cidados.71 Diz o dispositivo constitucional:
Art. 5 (...)

69

TCITO, Caio. Temas de Direito Pblico, vol. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; p. 45.
Cf. FUGGETTA, Alfonso. Open Source and Free Software: a New Model for the Software Development
Process, in Upgrade European Journal for the Informatics Professional, vol. V, n.5, Out/2004; e Open
Source software an evaluation, in The Journal of Systems and Software 66 (2003). Em ambos os trabalhos,
Fuggetta procura mostrar que o debate entre software livre e software proprietrio no formado por
distines absolutas por exemplo, toda a publicidade est do lado do software livre, e todo o segredo com o
software proprietrio. O autor mostra e com bons exemplos que a distino livre/proprietrio no pode
ser simplesmente superposta a pares de adjetivos como colaborativo/no-colaborativo e cdigo/fechado.
Acreditamos ser perfeitamente possvel, porm, afirmar que o software livre como modelo de produo de
conhecimento tende a favorecer mais certos elementos (como a publicidade e o trabalho colaborativo) do que
o software proprietrio, embora a presena destes elementos em algum grau no seja exclusiva deste ou
daquele modelo.
71
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra, op. cit., pg. 47.
70

40

XXXIII - Todos tm o direito de receber dos rgos pblicos

informaes de seu interesse particular ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestados no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquela cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Nesta mesma linha de raciocnio, Carlos Ari Sundfeld observa:
Na condio de verdadeiro titular e beneficirio do poder, qualquer do povo
tem o direito de esclarecer-se a respeito dos negcios pblicos. No
preciso haver suspeita de ilegalidade, no preciso que a certido seja
necessria ou til para qualquer tutela de direito. Basta o interesse em
esclarecer-se sobre a situao, o que o prprio pedido de certido comprova,
para nascer o dever de o agente fornecer os elementos solicitados.72
Na verdade, a abertura do cdigo fonte no apenas matria de interesse coletivo. Trata-se
tambm de matria de fundamental interesse da prpria Administrao, indispensvel sua
prpria auto-governabilidade e auto-administrao. de seu prprio interesse conhecer as
bases tecnolgicas que estruturam e moldam o seu processo decisrio. Sobretudo quando
este suporte tecnolgico capaz de afetar o contedo da deciso. Trata-se de uma condio
de sua autonomia. Este conhecimento, sempre que for possvel, no deve ficar
exclusivamente em mos de terceiros, por maiores que sejam as garantias. Se o total
conhecimento do processo interno de decises da administrao pblica puder no
depender da ao de terceiros, melhor que assim seja.73
Pode, verdade, existir situao onde se restringe a publicidade dos atos da administrao
pblica. Mas esta ser sempre a exceo e no a regra. A restrio, se houver, no dever
ser uma opo discricionria do agente administrativo. Ou ser uma imposio ftica, isto
, quando se estiver pressionado por uma necessidade da administrao pblica, sem que
existam alternativas de software de cdigos abertos no mercado74, ou ser uma situao
com expressa previso legal, a comear com as hipteses constitucionais. Quais so estas
hipteses?
So duas pelo menos as condies que o agente administrativo dever obedecer para afastar
o dever de publicidade. Primeiro, necessrio que exista expressa determinao legal.
Exista uma formal restrio atravs de lei prpria. Segundo, que se trate de uma exigncia
72

SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit., pg 101.

Vale ressaltar que um dos princpios motivos que levaram diversos pases europeus a adotarem medidas
pr-software livre foi justamente o receio de deixar seu aparato estatal dependente de fornecedores
especficos e, em particular, de fornecedores norte-americanos especficos. Diversificar os possveis
fornecedores contribuir para a diminuio da vulnerabilidade do Estado nesse sentido. (EVANS, David S. e
REDDY, Bernard. Government Preferences for Promoting Open-Source Software: a solution in search of a
problem, in National Economic Research Associates (http://ssrn.com/abstract id=313202, acessado em
19.12.2004).
74
Tratar-se-ia, na verdade, de uma situao anloga da dispensa de licitao prevista no art. 25 da Lei
8666/93.
73

41

do interesse social ou de defesa da intimidade, e no mera convenincia da administrao.

Trata-se de exigncias externas ao interesse da administrao pblica.
Uma outra hiptese de restrio ao princpio aquela de imprescindibilidade do sigilo - e
no apenas convenincia - para a segurana do Estado e da sociedade, nos termos do j
citado art. 5, XXXIII. Sendo a publicidade do cdigo fonte do software contratado ou
criado pela administrao pblica matria de interesse coletivo, como vimos, s por
oposio a outro interesse coletivo - casos de segurana do estado e da sociedade - ele
dever permanecer fechado.
Alguns cientistas como Silvio Meira defendem que os cdigos fontes dos softwares de
imposto de renda no sejam abertos ao pblico, mas s administrao pblica, para que se
evitem manipulaes e fraudes. Na verdade nestas situaes o acesso ao cdigo fonte
deveria ser restrito a administrao e tambm ao Poder Judicirio, quando necessrio para
dirimir conflitos entre a administrao pblica e o contribuinte, sob o segredo de justia.
importante mencionar que no constitui exceo ao princpio da publicidade dos atos
administrativos, pois no se enquadra em nenhuma das hipteses previstas defesa da
privacidade, interesse social, segurana do estado ou segurana da sociedade , o interesse
comercial de empresas criadoras de softwares. O interesse meramente financeiro privado,
embora legtimo, no cria exceo ao princpio da publicidade, nem possuir um peso
relativo maior do que esta norma constitucional na esmagadora maioria dos casos.
De qualquer maneira, as excees de defesa da privacidade, interesse social e segurana do
Estado e da sociedade dizem respeito apenas divulgao ao pblico do cdigo fonte, o
acesso externo. No se aplicam ao acesso interno, necessidade de a administrao pblica
conhecer, sem divulgar, os cdigos fontes que utiliza ou cria; este conhecimento, por ser do
interesse da prpria administrao, deveria ser obrigatrio. O princpio da publicidade
abrange a necessidade de a prpria administrao conhecer-se a si mesma. Neste caso, o
principio da publicidade um principio protetor da prpria administrao pblica.
O princpio da publicidade condio indispensvel para assegurar tanto a legalidade dos
atos administrativos, quanto a prpria legitimidade da Administrao pblica, como
detentora do poder de gesto da res publica. Enquanto gestora da coisa pblica, a
Administrao representa o povo, que, em ltima anlise, detm o poder de produzir,
circular e distribuir a riqueza social. O representante tem o dever de informar o
representado o mais plenamente possvel sobre e seus atos. Sem o qu a participao do
povo no processo da riqueza nacional ficar prejudicada, pois no ser esclarecida. No
ser substancialmente qualificada. Inexistir democracia.
Em resumo, em relao adoo do software pela administrao pblica, existem duas
situaes diferentes nas quais incide o princpio da publicidade. Primeiro, no conhecimento
dos cdigos fonte dos softwares de terceiros que compra ou utiliza. Segundo, na divulgao
ao pblico dos cdigos fontes que cria, compra ou utiliza. As excees constitucionais ao
princpio da publicidade - defesa da privacidade, interesse social, segurana do estado e

42

segurana da sociedade - aplicam-se apenas segunda situao. As excees no

prevalecem em relao primeira hiptese. Existindo a possibilidade de escolha, o
princpio da publicidade prevalece; o conhecimento do cdigo fonte necessrio em nome
do interesse geral e no da prpria auto-governabilidade e autonomia da administrao
pblica.
3.4. O Princpio da funo social da propriedade
A questo pertinente agora consiste em saber se a adoo do software livre pela
administrao publica, com as clusulas de abertura do cdigo fonte, do compartilhamento
obrigatrio e as quatro liberdades que da derivam para o usurio contribui ou no para a
efetividade do princpio constitucional da funo social da propriedade.
O tratamento que a constituio deu a funo social da propriedade duplo. Por um lado a
estabeleceu genericamente como um direito fundamental, no artigo 5, XXIII e como
princpio da ordem econmica no art. 170, III.
Art. 5. ()
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)
III - funo social da propriedade;
Ambas as normas estabelecem parmetros para a legislao infraconstitucional. Por outro
discriminou algumas situaes onde a funo social logo constitucionalmente regulada.
Como, por exemplo, a desapropriao para fins de reforma agrria, que pode ocorrer
quando o imvel no esta cumprindo sua funo social.
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para
cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento e de expanso urbana.

43

 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s

exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do
proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que
promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: (...)
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de
emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate
de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor
real da indenizao e os juros legais.
O fato que a constituio no restringe o imperativo da funo social apenas a
propriedade de bens imveis, e, de forma mais abrangente, de bens materiais. Ao contrrio,
alm dos dispositivos mais gerais, a prpria constituio estabelece a funo social da
empresa pblica no art. 173, 1, I
o que no guarda qualquer relao com a disciplina dos bens imveis. E, por no se
restringirem propriedade de bens imveis, os imperativos da funo social tambm se
aplicam propriedade do software. A tutela constitucional abrange a todas as relaes de
todos os tipos de propriedade.
Uma interpretao minimamente sistemtica da constituio, evidencia que pela primeira
vez o legislador garantiu o direito de propriedade e estabeleceu que atender a sua funo
social, no apenas como um princpio da ordem econmica, mas alm: como um direito
fundamental. Trata-se de um direito fundamental que concretiza princpios e objetivos
fundamentais dos artigos 1 e 3. Afasta se, assim, o pas de vez da concepo de funo
social do perodo do laissez faire.
Segundo Gustavo Tepedino, processou-se uma vital evoluo no conceito de direito de
propriedade. No prevalece mais a viso liberal clssica mitigada pelo welfarismo que o
entendia a partir do equilbrio entre dois direitos: o direito do proprietrio de um lado e o
direito da sociedade, ou melhor, dos no proprietrios de outro. At antes da constituio de
1988, prevalecia a concepo de que a funo social seria um limite que o estado
intervencionista imporia em nome do interesse pblico ao exerccio do direito de
propriedade antes entendido como um direito quase absoluto das sociedades liberais
capitalistas.75
A normativizao do direito de propriedade aparecia ento como o resultado do equilbrio
entre os interesses egostas do proprietrio e os interesses altrustas do pblico. Equilbrio
75

Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada, in Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: renovar, 2003; p. 320.

44

entre o mercado livre e a interveno estatal. Esta concepo no mais prevalece. A funo
social que aparecia como uma restrio, externa ao direito de propriedade, ao direito
subjetivo do proprietrio, no o mais. No mais nem restrio, nem limite.
Depois da constituio de 1988, sendo agora um direito fundamental, inexiste direito de
propriedade sem que exista a funo social da propriedade. Ou seja, a funo social
constitui a prpria natureza do direito de propriedade, que o legitima e justifica. Os direitos
no-proprietrios quem, em ltima instncia, determinam a tutela jurdica - as formas de
adquirir e dispor, usar e gozar - do direito de propriedade. Os contra-direitos so agora
constitucionalmente protegidos.
Conforme explicita Gustavo Tepedino: A determinao do contedo da propriedade, (...)
depender de centros de interesses extra- proprietrios, os quais vo ser regulados no
mbito da relao jurdica de propriedade. (...) Quando uma certa propriedade no cumpre
sua funo social, no pode ser tutelada pelo ordenamento jurdico. Vale dizer, no somente
os bens de produo, mas tambm os de consumo possuem uma funo social sendo por
esta conformados em seu contedo modos de aquisio e de utilizao. Mais ainda; at
mesmo um cono gelato no dizer de autorizada doutrina, no pode deixar de cumprir uma
precisa funo social.76
Ou seja, inexiste tutela constitucional de software, seja livre ou proprietrio, seja como bem
de produo ou consumo, seja at mesmo como servio como anuncia Silvio Meira77, sem
que esta tutela esteja a servio de uma determinada funo social. Se assim , ao contratar
um software, a administrao pblica alm de procurar atender s suas demandas imediatas
de informatizao, tem que levar em conta que este bem tem uma funo social a cumprir.
Contratar um software colaborar para o exerccio de uma, ou mais, determinadas funes
sociais. Que funo social seria esta?
J foi dito que o que distingue a civilizao contempornea das que a precederam que esta
a primeira que utiliza o conhecimento, e em especial o conhecimento cientfico e
tecnolgico, como meio para se conquistar o progresso, isto , a riqueza, a justia e a sade.
Por isto dizemos que o desenvolvimento do conhecimento cientfico e tecnolgico hoje
condio sine qua non justamente para atingir os objetivos do artigo 4.
Para que exista desenvolvimento nacional, por exemplo, ou para que se reduza pobreza ou
se prolongue a mdia de vida dos cidados, necessrio que a sociedade defina, proteja e
estimule um permanente processo de criao e inovao cientifica e tecnolgica. A funo
social do software, seja livre ou proprietrio , pois uma funo vinculada ao interesse geral
de se estimular a inovao tecnolgica sem a qual desenvolvimento nacional no h.

76

Gustavo Tepedino. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada, in Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: renovar, 2003; p. 320.
77
Silvio Meira. Closed vs. Open = No, in Observatrio de Polticas Pblicas de Infoincluso,
http://gizmo.rits.org.br/apc-aa-infoinclusao/infoinclusao/busca_results.shtml?x=102, acessado em 19.12.2004.

45

A funo social do software comporta duas dimenses. A primeira seria a possibilidade de

que todos possam usar, gozar e dispor do software segundo suas necessidades. Esta funo
social alcanada quando o software ingressa no domnio pblico. Neste momento, a
funo social se confunde plenamente com o exerccio do direito de propriedade. Todos os
usurios tm tambm os mesmos direitos dos proprietrios. Confundem-se. Todos se
beneficiam da criao para preencher suas necessidades individuais sem restries.
Chamamos esta funo de funo de domnio pblico. Ela vincula-se diretamente ao estado
democrtico de direito porque viabiliza o ideal da participao igualitria dos cidados e do
seu acesso ao conhecimento no processo decisrio nacional, respeitadas as necessidades e
suas individualidades.
A segunda dimenso seria indireta. Toda tutela que incide sobre qualquer bem ou servio,
para estar de acordo com a constituio deveria preencher um interesse geral capaz de
contribuir para a consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica estabelecidos no
artigo 4. So eles: construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem preconceitos ou
discriminaes. Existe um interesse geral, alm do interesse das partes, na contratao pela
administrao pblica de um software livre. Chamamos esta funo de funo de interesse
geral. Ela vincula-se diretamente ao estado democrtico de direito porque traz para a
participao de todos uma deciso, a escolha dos caminhos para se chegar aos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.78
A melhor maneira de perceber este interesse geral enfrentando a seguinte questo: se
todos os bens cumprem uma funo social, como afirma com razo Gustavo Tepedino, o
software proprietrio tambm cumpriria. Que interesse geral poderia haver na contratao
de um software proprietrio capaz de preencher sua funo social? O software proprietrio
no responderia a um interesse apenas privado, o do proprietrio? Seu eventual interesse
geral o mesmo do da contratao do software livre? Como se distinguiria no caso, um de
outro?
So mltiplos os caminhos desta inovao. Cada um contribui atravs de um caminho
diferente. O caminho do software proprietrio pressupe uma concepo de direito de autor
que importa conhecer.
Inicialmente, justificava-se a proteo ao direito de autor porque se acreditava que o ato de
criar era uma projeo da personalidade do indivduo, talvez a mais digna. Prevalecia uma
concepo jusnaturalista e individualista do direito de autor. Com o tempo e com mais
realismo, o direito do autor modificou sua natureza. No se trata mais de proteo a
personalidade, ao indivduo, mas de uma proteo ao prprio processo de criao em si. O
78

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade
livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

46

que se protege no o indivduo, mas o contexto em que o indivduo se insere: o processo

de criao. Estimular este processo, implementar a criao contnua e permanente que
molda a atual civilizao o objetivo maior, a funo social do direito de autor. Mas o que
significa estimular um processo?
Aqui surge a primeira diferena entre o interesse geral pertinente ao software livre e o
relativo ao software proprietrio. Na concepo de livre mercado estimular significa
exclusivamente capitalizar o autor. A capitalizao do autor o estimulo a criao, a
inovao, ao progresso.
Para capitalizar preciso colocar debaixo da vontade do autor as faculdades de livremente
usar, gozar e dispor de sua obra tendo em vista atender: (a) suas necessidades de consumo e
gastos pessoais; e (b) e os custos do processo de criao que, na sociedade industrial, eram
cada vez mais elevados. Eis a mais claramente o ethos da proteo ao direito de autor que
o software proprietrio revela: a capitalizao do autor no existiria para fins meramente
egostas, mas com a finalidade de manter os autores, atrair novos, e cobrir os custos de
investimentos necessrios a uma continua produo de inovaes.
A faculdade do proprietrio decidir monopolisticamente como usar, gozar e dispor do
cdigo fonte para fins de capitalizao o principal mecanismo da regulamentao jurdica
do direito de autor, no caso. Na medida em que esta faculdade permite fechar o cdigo
fonte, lhe tornar exclusivo do proprietrio, cria-se uma escassez de acesso, no real, mas
legal, no mercado. Escassez que por sua vez cria uma demanda que valoriza o software
lhe estabelece um preo e assim viabiliza a capitalizao do autor.
A conseqncia principal desta lgica, como bem observa Jos de Oliveira Ascenso, que
o direito de autor passou a ser fundamentalmente um direito de proteo aos investimentos
feitos para a criao. Na medida em que hoje em dia os principais detentores do direito de
autor no so mais os prprios autores, mas as empresas que os empregam ou contratam , o
direito de autor passou fundamentalmente a proteger os interesses comerciais das empresas
onde a obra se produz. Estamos diante de um direito de proteo de investimentos.79
O caminho do software livre para a consecuo da inovao tecnolgica outro.Como no
estamos mais no perodo da nacional sociedade capitalista tout court, como hoje em dia o
processo de criao tecnolgica ocorre atravs do globalizado processo em rede, e cada
vez mais de redes abertas, o software livre expressa uma alternativa a lgica que pretendia a
capitalizao como nica maneira de se estimular o processo de criao. A realidade
contempornea demonstra mais e mais que a capitalizao do autor no nem a nica
motivao, nem o nico estmulo a criao, no caso, tecnolgica. Por vrios motivos, pelo
menos trs.

79

ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito de Autor e desenvolvimento tecnolgico: controvrsias e

estratgias. Palestra proferida na Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas em 27/11/2003, cuja
transcrio encontra-se publicada na Revista Forense n 374; pp. 151/169.

47

Primeiro, porque a estrutura de custos da inovao na sociedade virtual, no exatamente a

mesma dos custos de criao na sociedade industrial onde mais se desenvolveu o direito de
autor. O mundo de hoje se organiza atravs do conhecimento. A criao virtual pode ocorrer
ate mesmo nos fundos de uma garagem, sem precisar de quase qualquer capital financeiro.
A capitalizao como indispensvel para a cobertura dos custos de investimentos no
mais necessariamente verdadeira. Em vrias situaes e em vrios momentos a criao
dispensa investimentos. Veja o exemplo sempre citado do Linux.
Segundo, por que as fontes de capitalizao so mltiplas. Na medida em que o direito de
autor aparece como um direito de proteo aos investimentos realizados, estes
investimentos no so mais feitos exclusiva e privadamente pelas empresas enquanto
autoras ou detentoras do direito autoral. Estes investimentos podem ser feitos por terceiros
no necessariamente vinculados a criao. Pode ser feito com recursos pblicos, por
exemplo, sejam governamentais ou comunitrios, ou atravs de doaes de fundaes
privadas. Vincular o direito de autor a proteo dos investimentos privados feitos
aprision-lo aos interesses comerciais das empresas que detm a propriedade dos direitos de
autor. O que valido para muitos casos, mas no necessariamente para todos .
Terceiro, considere-se tambm que as motivaes para a criao e inovao no so apenas
monetrias, embora estas sejam as motivaes dominantes. Elas podem ser as mais plurais
possveis: vo da realizao pessoal e da busca da auto-estima at mesmo ao exerccio da
cidadania plena e solidria, a vocao para o bem comum. O que, alis, est previsto em
nossa constituio quando estabelece, no artigo 3, a construo de uma sociedade livre e
solidria como primeiro objetivo fundamental da Repblica. A solidariedade uma
motivao constitucionalmente legitimada.
Num mundo marcado pela acirrada competio entre indivduos, empresas e naes, falar
de solidariedade como motivao da convivncia social pode parecer idealismo ou
ingenuidade. O fato, porm, que, alm de ser um objetivo constitucional fundamental,
uma das principais caractersticas da sociedade contempornea tem sido o surgimento do
Terceiro Setor, da sociedade civil organizada, onde a motivao principal para a
organizao e ao social justamente o partilhar solidariamente de valores coletivos.80
Mesmo no sendo em geral a motivao dominante, a prtica da solidariedade tem tido em
muitos casos conseqncias no triviais para a inovao tecnolgica. O paradigmtico
exemplo desta solidariedade no campo da inveno tecnolgica o de Santos Dumont.
Santos Dumont recusou-se a patentear suas descobertas afirmando que se tratava de um
presente para a humanidade, explicitando melhor do que ningum a motivao nomonetria do ato de criao.81 Este esprito de solidariedade conformou o exerccio da
faculdade de abrir o cdigo fonte do Demoiselle, do 14-Bis e de todas as suas invenes,
80

Sobre os fatores do desenvolvimento do Terceiro Setor no Brasil, confira-se FALCO, Joaquim e

CUENCA, Carlos (orgs.). Mudana Social e Reforma Legal: estudos para uma nova legislao do Terceiro
Setor, Braslia, Conselho Comunidade Solidria, UNESCO, BID, FBB, 1999. (Srie Marco Legal do Terceiro
Setor, n. 3).
81
HOFFMAN, Paulo. Asas da Loucura. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. Pg. 250.

48

o que fez com que, poucos anos depois de sua inveno, j existissem na Europa dezenas de
fbricas de avies. No caso, Santos Dumont no abriu mo de seu direito de autor. Ao
contrrio: o exerceu e o destinou intencionalmente coletividade.
Existe, entretanto, uma outra motivao que no nem a da capitalizao nem a da
solidariedade que contribui para o interesse geral. A segunda dimenso pragmtica. O
aperfeioamento ou uso do software livre vai ocorrer no porque se pretende lucrar com
este aperfeioamento, mas por que resolve um problema concreto que o usurioaperfeioador est enfrentando. Haveria um interesse individual, no lucrativo, para
participar de um processo de criao de aperfeioamento dos softwares. Por isto, como
observa Gibbons, o novo modo de produo do conhecimento est ligado a motivaes
outras alm das meramente comerciais.82
O aperfeioamento do software passa a ser uma tarefa para onde convergem interesses
individuais e gerais de mltiplas naturezas: comerciais, psicolgicos, cientficos,
profissionais, polticos e tantos outros. Comporta, pois, mltiplas motivaes.83
O software livre se distingue do software proprietrio por que como existem outras fontes
de motivaes e financiamento, ele dispensa a escassez artificialmente criada com fins da
capitalizao das empresas responsveis pelos investimentos. As necessidades de
financiamento das empresas monopolizaram o que seria interesse geral. O software livre
quebra este monoplio. Expressa e exemplifica outras maneiras de se estimular um
processo permanente de criao. Um processo estruturado no mais atravs da competio
pelo lucro entre interesses individualizados, mas atravs da colaborao acumulativa em
rede com mltiplas finalidades.
O prazo para que uma obra tenha uma funo social entrando no domnio pblico, para que
o cdigo fonte seja revelado, no mais ento indispensvel. No software livre, estas duas
funes sociais da propriedade a de sua apropriao pelo domnio pblico e a de sua
contribuio para a consecuo de um novo modo de inovao tecnolgica so realizadas
concomitantemente. A sociedade como um todo pode usar, gozar e dispor do software e ao
faz-lo implementar um novo modo de produo do conhecimento. Por isto o software livre
contribui decisivamente para a implantao do prprio estado democrtico de direito.
Neste caso, passa a inexistir, ou pelo menos atenua-se, a diferena entre proprietrios e no
proprietrios. O ideal igualitrio da democracia se concretiza. Passa a existir um novo
estatuto do direito de propriedade intelectual: ela individual e coletiva ao mesmo tempo.
No se distinguem mais como determina a constituio no artigo 5, XXII e XXIII e
82

GIBBONS, Michael. Op. cit. No mesmo sentido, cf. BENKLER, Yochai, op. cit., e BONACCORSI, Andrea
e ROSSI, Cristina, op. cit.
83
Um bom exemplo pode ser encontrado no sculo das descobertas martimas, fruto de uma intensa
convergncia de motivaes variadas. D. Manuel e os reis catlicos Isabel e Fernando buscavam a riqueza e o
poder geopoltico, Mas Cristvo Colombo e Amrico Vespcio tinham motivaes que no eram iguais.
Vespcio perseguia a glria eterna, enquanto Colombo queria a satisfao de comprovar suas teorias contra o
obscurecimento da Inquisio alem do poder poltico como governador das novas ndias. (cf. FALCO,
Joaquim. Mundus Novus: dos navegantes de ontem aos internautas de hoje, mimeo, 2004)

49

como bem defende Gustavo Tepedino a garantia da propriedade do exerccio de sua

funo social. A propriedade a sua funo social. Da mesma maneira, o software livre
sua funo social.
Na verdade, as motivaes para a inovao parecem se espalhar dentro de uma escala onde
o little program, como j mencionado, um dos pontos extremos e os systems-programs o
outro. Para aqueles tende a prevalecer mais os interesses no comerciais, inclusive o
interesse individual de resolver seu pequeno problema, a capitalizao desnecessria.
Para estes, devido complexidade da tarefa e o acmulo de recursos necessrios, a
capitalizao tende a ser necessria. Tudo indica que o progresso tecnolgico no prescinde
de ambos os modos de inovao. Necessita de ambos. Cabe administrao pblica definir
uma poltica que comporte esta diversidade.
Finalmente, existe tambm outra diferena entre o software livre e o proprietrio no que diz
respeito funo social: o meio pelo qual a propriedade cumpre com esta funo. Ou pela
interveno do estado, ou seja, por imposio legal, por exemplo, quando a obra entra em
domnio pblico, ou quando o Cdigo Civil estabelece o respeito ao patrimnio histrico
como indispensvel ao direito de propriedade; nesses casos, h uma imposio externa aos
interesses das partes contratantes.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem
como evitada a poluio do ar e das guas.
O mesmo resultado, porm, pode ser alcanado pela vontade das partes, quando a funo
social decorre no de um ato de imperium, de um ato do estado, de uma imposio legal,
mas sim de um ato de societas, de um ato de mercado, da livre vontade das partes
contratantes, como no caso de Santos Dumont. o que ocorre com o software livre atravs
de seu contrato de licenciamento em rede quando o autor exerce seu direito de autor em
favor da comunidade em rede atravs da clausula do compartilhamento obrigatrio.
O artigo 1228 do novo Cdigo Civil estabelece que: O proprietrio tem a faculdade de
usar, gozar e dispor da coisa (...). A funo social decorre exatamente do exerccio desta
faculdade pelo proprietrio que decide, livremente, abrir seu cdigo fonte e a se
comprometer com a clusula de compartilhamento obrigatrio.
Em resumo, a possibilidade que o software livre abre para ampliar a participao de todos
no somente nos benefcios da inovao, mas no prprio processo da inovao estimula o
surgimento de um modo de produo de inovao tecnolgica colaborativo acumulativo

50

onde a funo social da propriedade intelectual se desenvolve plenamente. Alm de

contribuir para a efetividade do estado democrtico de direito.
3.5. O princpio da soberania
A questo pertinente agora consiste em saber se o software livre com as clusulas
contratuais de abertura do cdigo fonte e de compartilhamento obrigatrio e as quatro
liberdades que da derivam para os usurios contribui ou no para a efetividade do princpio
constitucional da soberania. Para responder a esta pergunta cumpre antes conhecer como a
constituio tratou o princpio da soberania e o que entende por soberania.
Em primeiro lugar, a constituio estabeleceu a soberania como o primeiro de todos os
cinco princpios fundamentais. o que estabelece o artigo 1, I:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
Trata-se de soberania sem qualificativos. Como tal ,abrange e inspira todos os campos da
vida da Repblica, seja a poltica, a economia, a cultura ou a tecnologia ou qualquer outro.
Sem soberania, Estado Democrtico de Direito no h. Repblica Federativa do Brasil no
h.
Em seguida, no pargrafo primeiro do mesmo artigo 1, estabelece que o detentor da
soberania o povo ao estatuir que todo poder emana do povo. J no artigo 14,
estabeleceu como esta soberania exercida pelo povo: A soberania popular ser exercida
pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos....
Neste sentido, e nos termos dos critrios de democracia que procuramos apreender da
prpria Constituio, soberania significa que todas as decises nacionais sero tomadas
pelo conjunto de cidados, que nenhum assunto relevante deixara de estar sobre o
escrutnio destes cidados, e que nenhuma outra deliberao tomada por qualquer outro
conjunto cidados ou pases se impor aos cidados nacionais. Todo o poder, isto todas as
decises, emana do povo, isto , do povo brasileiro.
A constituio, no entanto, vai mais longe, alm de apenas estabelecer a soberania como
princpio fundamental e determinar a forma poltica de seu exerccio. Ela expressamente
enfatiza o seu contedo econmico, ao estabelecer no artigo 170 que a ordem econmica
tem de se conformar ao princpio da soberania nacional.
51

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
Mais uma vez, o constituinte elegeu a soberania como o primeiro princpio a observar,
agora na ordem econmica, dentre os noves que listou. Justifica-se esta nfase
constitucional. No mundo de hoje, no mais se desassociam soberania nacional de
desenvolvimento econmico. No pode haver atividade econmica constitucionalmente
fundamentada sem que esta esteja a favor da soberania nacional. A soberania nacional no
um dado externo a ordem econmica. Ao contrrio, a integra. No constitucional uma
atividade econmica contrria soberania nacional.
A constituio em seu artigo 4, I, estabelece que, nas relaes internacionais, o Brasil regese pelo princpio da independncia nacional. O fundamento da independncia nacional a
soberania, inclusive e, sobretudo aquela que se realiza na e atravs da ordem econmica.
Seja enquanto princpio fundamental, seja enquanto princpio de ordem econmica, a
soberania esta vinculada consecuo de determinados fins, de determinados objetivos.
Estes objetivos so tanto os objetivos fundamentais do artigo 3 (em especial os dispostos
nos incisos I e II, quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidria e garantir o
desenvolvimento nacional), quanto os objetivos da ordem econmica, do prprio artigo 179
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
No mundo globalizado de hoje, desenvolvimento nacional implica no desenvolvimento
poltico democrtico e no desenvolvimento econmico tambm, que por sua vez implica no
desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Isto quase um trusmo. Um trusmo, no entanto,
que a constituio reconhece, valoriza, estimula e protege.
No somente esta a primeira de nossas constituies a incluir um captulo especifico
sobre cincia e tecnologia, como estabelece uma srie de obrigaes ao estado e estmulos
ao mercado para que o Brasil forje o que no artigo 219 foi estabelecido como sendo a
autonomia tecnolgica do Pas.84 Note-se que no se trata de qualquer autonomia
tecnolgica. Trata-se da autonomia do pas. A constituio assim est necessariamente se
referindo a dimenso tecnolgica da independncia nacional do pas no conjunto das
84

Art. 218. (...) 2. A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo de problemas
brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional. Como observa Caio Tcito,
pela primeira vez surge, nas Constituies brasileiras, um captulo especial dedicado Cincia e
Tecnologia. um smbolo da velocidade do desenvolvimento cientfico e da aplicao dos conhecimentos de
modo a colocar ao alcance do maior nmero os recursos do progresso material. (in Temas de Direito Pblico,
vol. 1. Rio de Janeiro: Renovar, 1997; pg. 909-910).

52

capacitaes tecnolgicas dos demais pases. Trata-se de uma diretriz constitucional que
decorre diretamente do direito da autodeterminao e do auto-governo, do princpio da
soberania enfim.
Celso Antonio Bandeira de Mello enumera este comprometimento constitucional para com
o desenvolvimento tecnolgico e cientfico ao lembrar que existem dispositivos
constitucionais especficos que proclamam o dever do Estado de favorecer a autonomia
tecnolgica do pas, de promover o desenvolvimento do sistema produtivo nacional, de
beneficiar a capacitao tecnolgica no Brasil, de apoiar a formao de recursos humanos
nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, de estimular empresas que invistam em
pesquisa, criao de tecnologia adequada ao pas, formao e aperfeioamento de seus
recursos humanos.85 Trata-se de tarefa mltipla.
Por sua vez, a autonomia tecnolgica no mundo interconectado de hoje inclui
necessariamente autonomia na rea da tecnologia da informao. Neste mesmo sentido,
observa claramente o especialista em capacitao cientfica Simon Schwartzman: Cincia
e Tecnologia so mais do que nunca importantes para o Brasil, se o pas pretende elevar os
padres de vida de sua populao, consolidar uma economia moderna, e participar como
um parceiro significante num mundo global e cada vez mais integrado (...). Uma forte
competncia endgena necessria para participar como um igual nas negociaes
internacionais com importantes conseqncias polticas e econmicas para o Brasil, em
reas como a proteo da propriedade intelectual e direitos de acesso informao, normas
de controle ambientais, e o estabelecimento de padres tcnicos nas redes de comunicao
internacionais.86 Esta competncia endgena a desenvolver o contedo necessrio da
autonomia tecnolgica voltada para a soberania.
A partir da o desafio saber se a adoo do software livre pela administrao pblica
contribui ou no para se alcanar esta competncia endgena, para conquistar a autonomia
tecnolgica, clara diretriz constitucional para a consecuo do desenvolvimento e
independncia nacional. Entenda-se, porm antes, com Jos Afonso da Silva que a
autonomia comporta quatro aspectos: 1) capacidade de auto organizao; 2) capacidade de
auto governo; 3) capacidade de auto legislao; 4) capacidade de auto administrao. 87
Donde o desafio determinar se software livre contribui para a consecuo de qualquer um
destes aspectos.
Tudo indica que a constituio brasileira fez uma opo a favor de uma independncia
nacional fundamentada numa autonomia tecnolgica que assegure a capacidade de autoadministrao e de autogoverno do pas diante do conjunto dos demais pases. O que no
de estranhar. Todos os pases fazem o mesmo, sobretudo aqueles exportadores de softwares.
85

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Preferncias para licitao para bens e servios fabricados no Brasil
e para empresas brasileiras de capital nacional. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de
Atualizao Judiciria, n14, junho/agosto de 2002. Pg. 7. Disponvel no site www.direitopublico.com.br.
Acesso em 22/02/04.
86
SCHWARTZMAN, Simon. Science and Technology in Brazil: a new policy for a global world (1995), in
http://www.schwartzman.org.br/simon/scipol/summ1.htm, acessado em 19.12.2004.
87
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2001; p. 49.

53

 impensvel que um pas e sua administrao pblica abram mo de se autogovernar ou de

se auto-administrar, seja para quem for outro pas ou entidades no-governamentais
nacionais, internacionais ou mesmo multilaterais.88 Trata-se de uma autonomia tecnolgica
erga omnes.
Analisar as relaes entre o software livre a Administrao pblica analis-lo em relao
tanto ao imediato atendimento das demandas de informatizao quanto a autonomia
tecnolgica. Naquele, a anlise foca mais em padres como custo, segurana, estabilidade e
privacidade. Assim, aproxima-se da lgica de uma empresa privada contratante, na busca
da maximizao dos lucros financeiros. Neste, a anlise foca mais em padres estratgicos
como independncia, inovao e competio. A anlise aproxima-se mais da lgica do
estado que tem compatibilizar os diversos fins a que persegue, alm daquela pertinente
eficincia administrativa, tais como o da soberania, o da independncia nacional.
neste ltimo sentido que um nmero cada vez maior de pases comea a desenhar e a
adotar polticas pblicas afirmativas, favorveis ao software livre. Em 5 de Setembro de
2001, o Parlamento europeu passou uma resoluo conclamando o Comissariado e os
estados membros a promover projetos de software cujo cdigo fonte seja pblico (open
source software). Em 9 de novembro de 2001, a Alemanha passou uma resoluo sobre a
economia alem na sociedade de informao para explicitamente promover a adoo de
software livre na administrao federal. Desde 1999 a Frana direciona-se para a criao de
uma completa infra-estrutura de software de cdigo aberto na administrao pblica. Vrios
outros pases como a Argentina, a Itlia, e o Peru tem tambm experincias na mesma
direo. 89
Os principais argumentos a favor de uma poltica pblica afirmativa do software livre so
dois. Primeiro, a convico de que a inovao poder ser tanto mais rpida e eficaz, quanto
mais numerosas sejam as pessoas envolvidas no processo de inovao com continuidade. O
cdigo fonte aberto estimula e permite uma crescente comunidade de inovadores, no
restritos aos empregados ou contratados das empresas que detm o cdigo fonte dos
softwares fechados.
Alm de aumentar a velocidade da inovao, a abertura do cdigo fonte e a clusula de
compartilhamento obrigatrio permitem que os esforos de inovao se voltem para o
atendimento de demandas ligadas s prprias especificidades nacionais. O software livre
cria condies mais favorveis para que usurios se reconheam como participantes de
88

Trata-se de uma questo freqentemente em pauta no debate sobre os poderes conferidos ICANN
Internet Corporation for Assingment of Names and Numbers para regulamentao da Internet a nvel mundial.
Sobre os problemas trazidos pela regulamentao expedida pela ICANN e a soberania brasileira, vide
Joaquim Falco. Globalizao e Judicirio: a internalizao das normas de nomes de domnio, in LEMOS,
Ronaldo e WAISBERG, Ivo (orgs) Conflitos sobre Nomes de Domnio e outras questes jurdicas da Internet.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; p. 20 e ss.
89
Para uma exposio abrangente das principais iniciativas governamentais de promoo software livre,
confira-se EVANS, David S. e REDDY, Bernard. Government Preferences for Promoting Open-Source
Software: a solution in search of a problem, in National Economic Research Associates
(http://ssrn.com/abstract id=313202, acessado em 19.12.2004).

54

problemas similares e empreendam um esforo colaborativo para solucion-los. As

necessidades locais passam a ser o critrio prioritrio da inovao. Este ponto j foi
inclusive percebido por setores ligados indstria nacional de programas de computador.
Em memorando intitulado A adoo de software livre pelo governo e o desenvolvimento
da indstria de software brasileira, setores representativos desse segmento produtivo
afirmam:
O Brasil, em funo do seu mercado, cultura e modelo de desenvolvimento,
exige solues de software nem sempre iguais s solues desenvolvidas
para outros pases. Ainda que em algumas situaes os problemas sejam
praticamente os mesmos, no podemos simplesmente adotar solues
desenvolvidas para a realidade dos EUA, Europa ou sia. Devemos estudar
as demandas de software considerando o pas como uma Repblica
Federativa, democrtica, com grande extenso territorial, desigualdades
sociais, inserido num mundo globalizado e extremamente competitivo.90
Assim, o desenvolvimento cientfico na rea de tecnologia da informao no passa
necessariamente pela aquisio de solues j prontas isto , da aquisio do resultado de
processos de inovao empreendidos em realidades distintas da nossa -, mas, ao contrrio,
pela valorizao da capacidade dos usurios-aperfeioadores brasileiros de trabalharem
conjuntamente para resolver os problemas identificados em sua prpria experincia. Como
observa Simon Schwartzman: No fundo, a maneira de manter o controle e alcanar os
benefcios do conhecimento cientfico e tecnolgico no pela apropriao de produtos ou
artefatos tecnolgicos, sejam fsicos ou intelectuais, mas pelo desenvolvimento da
habilidade de absorver o conhecimento existente, de criar novos produtos e de colocar os
antigos para usos melhores.91 O cdigo fonte do software proprietrio, sendo fechado, no
permite o indispensvel acesso para que a comunidade de usurios-aperfeioadores absorva
90

Alguns setores considerados no memorando como carecedores de solues prprias so Controle de

Fronteiras, Segurana Pblica, Vigilncia Sanitria, Ensino Distncia, Combate Fraude e Sonegao
Previdencirias, Geoprocessamento e Desenvolvimento do Setor Eltrico (cf. A adoo de software livre
pelo governo e o desenvolvimento da indstria de software brasileira, disponvel em http://www.assesprorj.org.br/instituc/slivre.htm. Acesso em 03 de maro de 2005). O documento foi elaborado e subscrito em 26
de outubro de 2004 pela ASSESPRO (Associao Nacional das Empresas Brasileiras de Tecnologia da
Informao, Software e Internet), FENAIFO (Federao Nacional das Empresas de Servios Tcnicos de
Informtica e Similares) e SOFTEX (Sociedade para Promoo da Excelncia do Software Brasileiro). Vale
notar que a prpria IBM tem colaborado com a adoo de software livre pelo Governo de So Paulo, tendo
assinado, em novembro de 2004, um convnio para capacitao de 980 servidores pblicos para o
desenvolvimento de programas em um modelo aberto (cf. IBM treinar servidores paulistas em software
livre, notcia publicada na Gazeta Mercantil em 26/11/2004). O que mostra que a indstria brasileira de
computao no est contra ou a favor do software livre como uma questo de princpio ou ideolgica,
mas, ao contrrio, encontra razes pragmticas, convergentes com seus prprios interesses, para defender a
adoo em algum nvel deste modelo de produo no Brasil.
91
SCHWARTZMAN,
Simon.
Science
Policy
and
Globalization,
in
www.schwartzman.org.br/simon/inscript.htm, acessado em 19.12.2004 [traduo livre do ingls]. Se essa
descrio precisa, continua o autor, ento as polticas pblicas no campo da cincia no sculo XXI, no
apenas para os pases do Sul, mas para todos eles, devem ser em sua essncia polticas voltadas para
educao, disseminao, networking e comunicao, ao invs de polticas voltadas para o desenvolvimento de
produtos especficos, da proteo de firmas e instituies especficas (...) (idem, ibidem).

55

este conhecimento existente como o faz o software livre. No estimula a competncia

endgena.92
O segundo argumento que favorece uma poltica pblica afirmativa do software livre
correlato e diz diretamente respeito necessidade da auto-governabilidade e autoadministrao, isto , da independncia gerencial. Como qualquer empresa, a administrao
pblica no quer ficar dependente de um s fornecedor o que muito provavelmente
ocorrer se for adotado software proprietrio. No quer ficar sem a possibilidade da
escolha. Se isto vier a ocorrer, sua autonomia e sua prpria soberania ficam em perigo.
que decises importantes, como aquelas ligadas convenincia ou no da contratao, bem
como as condies contratuais e o preo, fugiro ao controle da administrao pblica.
Haver uma clara situao de dependncia.93
Assim, no incomum que muitas empresas tenham uma poltica de compras que inclui
sempre uma segunda escolha, mesmo quando esta segunda escolha um pouco mais cara
ou de menor qualidade.94 A independncia exige a deciso mesmo que temporria de
postergar uma imediata maximizao dos lucros, em favor de um ambiente futuro de maior
controle e possibilidade de escolha. O mesmo pode ocorrer e estaria ocorrendo na
administrao pblica de pases que adotam polticas afirmativas, sobretudo na medida em
que a poltica publica informal de informatizao que prevaleceu nos ltimos anos
colaborou, involuntariamente ou no, no vem ao caso, para que o mercado de software
para computadores individuais fosse controlado 93% por uma s empresa norte-americana.
Neste contexto consideraes como independncia, autonomia e mesmo soberania passam
a fazer todo o sentido para uma opo pelo em favor do software livre, como opo a uma
perigosa situao de quase monoplio.
Neste sentido, por mais paradoxal que parea, uma poltica pblica afirmativa do software
livre - adoo e estmulo - passa a aparecer como defesa da competio e da livre
concorrncia, outro princpio da ordem econmica (art 170, IV). Este estmulo no consiste
no governo criar empresas ou entidades que venham a produzir softwares de cdigo-fonte
92

Competncia endgena que, no caso brasileiro, possui um inegvel potencial, no apenas para atender s
demandas internas, mas tambm s externas. Pesquisa feita pelo Prof. Carlos Lucena mostra que, em 1993, o
Brasil era responsvel por 1% das publicaes cientficas em todo o mundo na rea de tecnologia da
informao. Assim, argumenta o autor, se o pas conseguisse exportar tambm 1% do que consumido pelo
mercado mundial de software, este produto seria, de longe, o maior item de exportao do pas. Esta analogia
merece ser ponderada, porque software e publicaes tm muitas caractersticas comuns. Alm disso, o
cientista que publica no exterior precisa tambm entender bastante de marketing (conquistar
internacionalmente um espao na sua rea etc). este tipo de talento para atender a especificaes do
"mercado" internacional e nele vender uma expresso da produo cientfica e tecnolgica no parece ser
escasso no pas. (cf. LUCENA, Carlos J. P. Computao, in SCHWARTZMAN, Simon (coord.). Cincia e
Tecnologia no Brasil. A Capacitao Brasileira para a Pesquisa Cientfica e Tecnolgica (vol.3). Rio de
Janeiro: FGV, 1996. Pg. 19. Disponvel no site http://www.schwartzman.org.br/simon/scipol/computacao.pdf.
Acesso em 21 de dezembro de 2004)
93
Alm disso, os programas adquiridos pelo governo podem conter elementos nocivos como backdoors,
eletronic spies e rotinas de coleta de informaes para fins de marketing inseridos pelo autor do programa
sem autorizao da administrao pblica. (Cf. EVANS, David S. e REDDY, Bernard, op. cit.).
94
EVANS, David S. e REDDY, Bernard, op. cit., pg. 71.

56

aberto. No esta, em princpio, atribuio da administrao pblica. Mas consiste muito

bem em estimular o desenvolvimento no pas de um modo de produo de inovao
tecnolgica diferente daquele que conduziu o mercado situao de, no mnimo, quase
monoplio.95
Trata-se de estimular uma competio entre pelo menos dois modos diferentes de produo
de inovao: o modo capitalista do software proprietrio e o modo colaborativo
acumulativo do software livre. Sem esta concorrncia o poder no emana do povo atravs
das decises da administrao pblica, pelo simples fato de que ter poder poder escolher.
No caso, inexistindo competio, inexiste escolha. Sem escolha no h poder.
A propsito, convm lembrar que ao contrrio de pases como os Estados Unidos que no
condenam o monoplio diretamente, mas apenas indiretamente quando uma empresa
monopolista fere a livre concorrncia atravs de prticas desleais, a legislao brasileira se
ope frontalmente ao monoplio conforme estabelece a constituio no artigo 173 4: A
lei reprimira o abuso de poder econmico que vise a dominao dos mercados, a
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio de lucros . Note-se ainda que
justamente a lei n 7232, de 1984, que dispe sobre a Poltica Nacional de Informtica que
se ope no somente existncia de monoplios, mas at mesmo a atos capazes de gerar
criar de monoplios, isto , a atos que possam vir a possibilitar a existncia de monoplios.
O artigo 2 determina que a poltica nacional de informtica atender ao seguinte princpio:
IV proibio criao de situaes monopolsticas de direito ou de fato. Trata-se de
uma legislao mais do que curativa, para usar expresses das cincias mdicas, mas
preventiva de monoplios. A administrao pblica quer como detentora do poder de
polcia, quer como contratante no mercado tambm esta sujeita a este princpio da poltica
nacional de informtica. No pode colaborar para a criao, consolidao, sobrevivncia
ou expanso de qualquer tipo de monoplio.
Como os demais pases mencionados, a administrao pblica brasileira enfrenta hoje o
mesmo problema: como desenhar uma poltica pblica afirmativa de aquisio de
softwares para suas necessidades quotidianas sem que isto implique no reforo ao quase
monoplio do software proprietrio representado por um nico fornecedor. Esta poltica
pblica afirmativa pode ir desde garantir a preferncia ao software livre na contratao de
softwares para o quotidiano da administrao publica, at em alguns casos a assegurar a
exclusividade desta contratao. O Supremo Federal j decidiu que, se for o caso, esta
poltica pblica tem que ser formulada pelo poder executivo e no pelo poder legislativo, e
no pode interferir com as regras gerais da licitao pblica de competncia privativa da
Unio, no caso de vir a ser uma poltica estadual ou municipal.96
95

Vale observar que, segundo o professor de Harvard Jonathan Zittrain, o principal fator que possibilitou a
criao do monoplio da Microsoft foi a legislao de direitos autorais existente no pas, combinada aos
efeitos de rede tpicos do mercado de software (cf. ZITTRAIN, Jonathan. The Un-Microsoft Un-Remedy:
Law can Prevent the Problem it cant patch later, Connecticut Law Review, v. 31, 1999).
96
STF, Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3059-1/RS, rel. Min. Carlos Britto, j. em
15.04.2004.

57

O objetivo soberano de uma poltica afirmativa de software livre no o de eleg-lo como

o nico software a ser contratado pela administrao, mas o de fomentar sempre a
existncia de alternativas de escolha para a administrao pblica. Neste sentido um
desafio crucial o da criao de standards abertos, free standars, que possibilitem a troca
de arquivos pelos diferentes programas existentes no mercado. Como bem alerta Edwards:
Um monoplio capaz de controlar os padres com base nos quais os arquivos dos
programas podem ser intercambiados pode eventualmente controlar um mercado e ento
impedir que novas empresas entre no mercado.97
Para evitar esta situao indesejvel pode-se ou esperar o surgimento pelo mercado de
programas de facto que viabilizem o intercmbio de programas, ou, como indica
Gomulkiewicz, a indstria, ou o prprio governo pode criar um programa de iure capaz de
estimular a convergncia entre softwares livres e softwares proprietrios.98 Este programa
de iure estaria plenamente de acordo com uma poltica pblica afirmativa de softwares
oriundos de modos de produo de inovao tecnolgica distintos.
Finalmente, outra diretriz constitucional faz com que uma poltica pblica afirmativa do
software livre, e do modo colaborativo acumulativo de produo de inovao tecnolgica
contribua para a efetividade do princpio constitucional da soberania. Trata-se da diretriz
constitucional do incentivo ao mercado interno.
Na verdade, o captulo IV do Ttulo VIII determina duas maneiras distintas a partir das
quais o estado pode e deve promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa
e a capacitao tecnolgicas. No so maneiras excludentes, mas complementares e que
devem ser se possvel concomitantes tambm.
Por um lado, a administrao pblica pode incentivar atravs de aes diretas, atravs de
polticas pblicas que visem, por exemplo, vincular parcela de sua receita oramentria a
entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica (art. 218, 5,
da CF) ou dar prioridade pesquisa cientfica bsica (218, 2, da CF). Por outro lado, pode
incentivar tambm atravs de sua ativa participao no mercado interno como contratante.
O artigo 219 da Constituio Federal diz que: O mercado interno integra o patrimnio
nacional e ser incentivado de modo a viabilizar (...) a autonomia tecnolgica do pas.
Ora, em um pas onde a participao do Estado no PIB da ordem de 20%, como o caso
do Brasil, o impacto da administrao pblica como contratante no mercado interno no
deve ser menosprezado. Na medida em que a administrao pblica passe a usar software
livre nos seus computadores, estar indiretamente estimulando um mercado interno para o
desenvolvimento deste tipo de software, ainda que no exclusivamente, j que o software
livre no trabalha com barreiras geogrficas. Mas a opo pelo software proprietrio, na
97

EDWARDS, Kasper. An Economic Perspective on Software Licenses Open Source, Maintainers and
User-Developers, p. 132 (in www.sciencedirect.com, acessado em 19.12.2004).
98
GOMULKIEWICZ, Robert W. De-bugging Open Source Software Licenses. University of Pittsburgh
Law
Review.
Vol.
64:75
(2002),
pgs.
100-102.
Disponvel
em:
http://www.law.washington.edu/Faculty/Gomulkiewicz/Publications. Acesso em 03 de maro de 2005.

58

medida em que a quase totalidade deste mercado vem com cdigo fontes, produzidos no
exterior, dificilmente favoreceria o desenvolvimento do mercado interno nacional de
softwares.
Em resumo, o princpio da soberania constitucional mais amplo do que a simples
soberania poltica. Ela se efetiva expressamente na e atravs da ordem econmica. O
desenvolvimento da ordem econmica por sua vez fundamental para se conseguir o
objetivo fundamental do artigo 3 de nossa constituio, o do desenvolvimento nacional. O
desenvolvimento de qualquer pas no mundo de hoje no prescinde do desenvolvimento
tecnolgico. A diretriz constitucional para se obter o desenvolvimento tecnolgico
conseguir a autonomia tecnolgica. Esta autonomia implica a capacidade de se autogovernar e auto-administrar.
Como observaram os Ministros Cezar Peluso e Ellen Gracie durante o julgamento da j
citada Medida Cautelar na ADIn 3059-1 (RS), a grande questo por trs das iniciativas que
surgem ao redor do mundo na promoo do software livre o monoplio de fato que vem
sendo construdo nas ltimas duas dcadas. Na medida em que 93% do mercado de
programas de computador controlado por uma nica empresa estrangeira, vrios paises
comeam a formular polticas pblicas visando reestabelecer a competio no mercado. A
adoo destas polticas pblicas afirmativas em relao ao software livre estimula a
autonomia tecnolgica do pas na medida em que estimulam o modo de produo de
software livre colaborativo acumulativo abrindo uma alternativa ao dominante modo de
produo do software proprietrio. O objetivo restaurar a capacidade de o pas escolher.
Sem possibilidade de escolha inexiste a capacidade de exercer o poder de exercer a
soberania.

59

60

ASPECTOS DO SOFTWARE LIVRE SOB O DIREITO PRIVADO

A proteo jurdica do software e a licena GNU/GPL
O software no Brasil regido pelo direito autoral. Na sua maioria das vezes, essa proteo
decorrente da lei segue aliada aos termos conferidos por um contrato atinente a
determinado software. Esse contrato denominado licena. A licena de um software
estabelece um rol de direitos e deveres que se projetam sobre um determinado usurio do
software.
importante mencionar que software livre no se confunde com software de cdigo aberto.
Um software pode ter seu cdigo aberto, mas no propiciar as liberdades descritas na
introduo ao presente estudo com relao a seus usurios. Do mesmo modo, o acesso ao
cdigo fonte funciona como requisito implcito para efetividade de dois caracteres
definidores do software livre: o direito de estudar como o programa funciona e o direito de
fazer aperfeioamentos sobre o mesmo. Em outras palavras, todo software livre dever ter o
seu cdigo aberto, mas nem todo software de cdigo aberto ser um software livre. Ele s o
ser no caso de, alm do cdigo-aberto, garantir atravs de uma licena as quatro liberdade
fundamentais: executar, estudar, redistribuir e aperfeioar.
Essas quatro liberdades fundamentais so estabelecidas, por exemplo pelos termos da GNU
GPL (GNU General Public License), acima referida. Essa a licena jurdica que ser
considerada no presente estudo. importante mencionar que nem sempre essas mesmas
liberdades esto presentes em outras licenas, ainda que sejam licenas ditas abertas.
Nesse sentido, para efeitos desse estudo, apenas a definio de software livre da Free
Software Foundation (Fundao do Software Livre), tal qual esposada pela licena GNU
GPL, ser considerada.
Conforme deciso da corte distrital de Munique que conheceu da validade das clusulas da
licena GNU GPL, o software livre no se confunde com abdicao de direitos autorais
sobre o software, mas sim com o estabelecimento de termos precisos sobre como aqueles
direitos podem ser frudos por terceiros. Nesse sentido:
De incio, o Painel compartilha a viso de que no se pode enxergar nos termos da
GPL (General Public License) provises contendo a abdicao dos direitos autorais
relativos s correspondentes posies jurdicas. Ao contrrio, os usurios valem-se
especificamente dos termos da legislao do direito autoral para garantir e dar efeito
ao seu conceito empregado para o desenvolvimento posterior e disseminao do
software99.
99

Corte Distrital de Munique, n 21 O 6123/04; To begin with, the Panel shares the view
that one cannot perceive the conditions of the GPL (General Public License) as containing
a waiver of copyright and related legal positions. On the contrary, the users avail
themselves of the conditions of copyright law in order to secure and carry into effect their
concept of the further development and dissemination of software (veja Dreier/Schulze,
61

A legislao de direito autoral, conforme aplicvel ao software no Brasil, discutida

abaixo. De modo geral possvel afirmar que a mesma estrutura jurdica postulada pela
corte alem tambm ocorre sob o direito brasileiro. O titular de direitos autorais sobre um
software que licencia o mesmo em regime livre, por exemplo, atravs da licena GNU GPL
da Free Software Foundation (Fundao do Software Livre), no est abdicando de seus
direitos de autor. Na verdade, esse mesmo titular est na verdade valendo-se dos seus
direitos de autor para, atravs de uma licena, condicionar a fruio desses direitos por
parte de terceiros, impondo o dever de respeitar as quatro liberdades fundamentais acima
descritas. O software livre, portanto, produto direto do direito de propriedade do autor
sobre o software e consiste em uma modalidade de exerccio desse direito, atravs de uma
licena jurdica.
Regime de Proteo do Software e do respectivo Cdigo Fonte no Brasil - Licenciamento
O regime jurdico da propriedade intelectual no Brasil se divide entre os ramos da
propriedade industrial, regido pela Lei 9.279, de 14/05/96, e do direito autoral, regido pela
Lei 9.610, de 19/02/98. O Software possui um regime jurdico especial, sendo regido por
lei especfica (Lei 9.609/98, de 19/02/1998), porm complementado pela legislao
referente a direitos autorais naquilo em que a lei especfica for omissa.
No h dvidas de que o regime aplicvel ao software aquele do direito autoral, apenas
modificado em alguns aspectos, como se ver abaixo, pela lei do software. interessante
notar o artigo 2 da lei do software, que atribui ao programa de computador o mesmo
regime de proteo aplicvel s obras literrias:
Art. 2 O regime de proteo propriedade intelectual de programa de
computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e
conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei.
O cdigo fonte igualmente protegido pela lei do software, que em seu artigo 1 define
software como a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem
natural ou codificada. A definio abrangente o bastante para compreender o cdigofonte, que por sua vez definido da seguinte forma:
Cdigo Fonte: Programas de computador ou sistemas operacionais so
originalmente escritos por seres humanos em uma linguagem de programao. O
resultado chamado de cdigo fonte do software. Para que o programa seja de fato
usado pelo computador, preciso que este seja traduzido pelo computador a partir
do cdigo fonte para a linguagem de mquina, que o computador entende e
executa. Este processo de traduo, por sua vez, chamado de compilao100.

UrhG, 69a, Rn. 11).

62

Os direitos autorais sobre software, assim como sobre as obras literrias, so independentes
de registro. A Lei do Software estabelece, no entanto, que o INPI o rgo governamental
encarregado do registro do software. Note-se, entretanto que no h incompatibilidade entre
o registro de um software no INPI e seu posterior licenciamento, inclusive como software
livre. O registro serve como comprovao de anterioridade de autoria sobre o software caso
esta venha em algum momento a ser questionada judicialmente. Entretanto, seu autor,
valendo-se de suas prerrogativas, pode subseqentemente autorizar no limite em que
desejar o uso do software por terceiros, conforme descrito acima. O licenciamento em
software livre nada mais do que uma modalidade de exerccio dos direitos do autor do
software atravs de uma licena jurdica.
Nesse sentido, a legislao de direito autoral, tambm aplicvel ao software, clara.
Quanto aos direitos patrimoniais, cabe ao autor o direito exclusivo de reproduzir, editar,
adaptar ou transformar, distribuir, incluir em bancos de dados, utilizar em quaisquer
modalidades existentes ou que venham a ser inventadas (artigo 29 da Lei 9.610).
Tais direitos podem ser cedidos, integralmente ou em parte, por seus titulares. No caso do
software, a Lei 9.609 introduziu no ordenamento brasileiro especificamente a figura da
licena (Art. 9 O uso de programa de computador no Pas ser objeto de contrato de
licena). A licena usualmente consiste na autorizao de uso,101 limitada aos termos
contratuais, feita por parte do licenciante - aquele que detm direitos sobre o software - ao
licenciado - aquele que recebe o direito de uso. A mesma diferencia-se da cesso dos
direitos patrimoniais sobre programas de computador no caso da cesso, todos os direitos
so transmitidos ao cessionrio, enquanto na licena com o licenciante permanecem.
Importante ressaltar que a Lei do Software exclui a aplicao dos direitos morais sobre
programas de computador, com poucas excees (direito de exigir a paternidade ou de se
opor a modificaes no-autorizadas quando as mesmas impliquem mutilao do programa
e afetem a honra ou a reputao de seu autor).
Por fim, ainda quanto ao licenciamento, um trao de dirigismo contratual imposto pela Lei
do Software o dever de estipular um Prazo de Validade Tcnica para os programas de
computador comercializados no pas. Durante este prazo, aquele que comercializa o
programa tem o dever de assegurar aos usurios a prestao de servios tcnicos
complementares relativos ao funcionamento do programa102. A lei clara ao utilizar o termo
comercializa ao estabelecer essa obrigao. Como o software livre no propriamente
100

Universidade da Califrnia-Davis. Information & Educational Technology Glosary. Computer programs

or operating systems are originally written by a human being in a programming language. This is called the
source code of the software. To be actually used by a computer, the program has to be translated by the
computer from the source code into the machine language that the computer understands and can execute.
This translation process is referred to as compiling. Disponvel em http://iet.ucdavis.edu/glossary.cfm.
101

Outros direitos relativos ao programa de computador, que no o uso, podem ser licenciados, como os
direitos de distribuio, comercializao e etc.

63

comercializado, mesmo a imposio desse prazo de validade tcnica no aplicvel. Isso

porque no se compra um software livre como se adquire, por exemplo, um software de
prateleira103. O que se compra, no caso do software livre, so servios relativos
distribuio do software. possvel, por exemplo, ir a uma loja e comprar um pacote de
softwares livres. Entretanto, esse mesmo software poderia ter sido descarregado pela
Internet ou meramente copiado de alguma outra cpia disponvel. A aquisio em loja ,
primordialmente, no do software em si, mas das facilidades trazidas por aquela
distribuio do produto.
Licenciamento como fator determinante do software livre
Por fim, do ponto de vista de sua natureza, no existe nenhum subsdio para que se
estabelea qualquer distino entre os softwares chamados livres e os softwares chamados
proprietrios (ou fechados) em termos de sua essncia. Ambos consistem em instrues
lgicas e do ponto de vista tcnico, operam da mesma maneira com relao a um
computador. Inclusive, mesmo a lei do software, em sua definio do que vem a ser um
software104, no faz qualquer distino entre um software livre e um software proprietrio.
Por isso, importante estabelecer, dessa forma, que a diferena entre um software livre e
um software proprietrio uma diferena que se d meramente a partir dos termos do
contrato de licena atribudo a cada um deles. Se o contrato de licena incluir as quatro
liberdades constantes da definio do software livre acima mencionadas, o software ser
considerado como livre a partir dos critrios da Free Software Foundation. Se esse
contrato de licena no incluir essas quatro liberdades, ele no ser considerado, para esses
efeitos, como software livre pela Free Software Foundation105 (Fundao do Software
Livre).
Software Livre e Bens Imateriais
102

Art. 8 Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa,
quer seja titular dos direitos de comercializao, fica obrigado, no territrio nacional, durante o prazo de
validade tcnica da respectiva verso, a assegurar aos respectivos usurios a prestao de servios tcnicos
complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificaes.
103
Por software de prateleira entenda-se o software cujas cpias so embaladas para a venda de massa no
varejo.
104
Art. 1 Programa de computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em linguagem
natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em mquinas
automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos, baseados
em tcnica digital ou anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados.
105
Lembramos apenas que o presente estudo optou por adotar a definio de software livre da Free Software
Foundation. Entretanto, isso no significa que outros softwares licenciados sob outras modalidades de licena
no sejam tambm considerados como livres para as finalidades, por exemplo, de polticas governamentais,
licenciamentos privados e modelos de negcio. H diversas outras licenas cujos termos compartilham da
mesma idia da GNU GPL, adicionando clusulas ou apresentando diferentes condies. Para uma
catalogao no exaustiva de outras modalidades de licena tambm livres ou ao menos de cdigo aberto,
vide http://www.opensource.org/ e http://www.fsf.org/licensing/licenses/license-list.html .

64

Uma das principais caractersticas do modelo do software livre que ela maximiza o
potencial de distribuio dos bens intelectuais, aproveitando na maior extenso o carter
no-exclusivo e no-competitivo das idias e da informao106. Com isso, o advento do
software livre e de outros modelos de produo colaborativa leva possibilidade de
repensar paradigmas e modelos tradicionais no s da propriedade intelectual, mas tambm
de outros campos do direito. O software livre demonstra que com a tecnologia digital e a
Internet, novas formas de desenvolvimento econmico e social surgem em coexistncia
com as formas tradicionais.
Essa posio encontra-se em consonncia com a Poltica Nacional de Informtica, definida
pela Lei 7.232 de 29 de outubro de 1984, que analisada abaixo. guisa de introduo,
cumpre apenas mencionar que referida lei estabelece como objetivos da Poltica Nacional
de Informtica a capacitao nacional nas atividades de informtica, em proveito do
desenvolvimento social, cultural, poltico, tecnolgico e econmico da sociedade
brasileira107.
O software livre coaduna-se com tais objetivos, uma vez que esses consideram como valor
intrnseco o desenvolvimento social e cultural, que no caso do software livre, materializa-se
na disponibilidade do cdigo fonte.
Nesse contexto, os incisos I, IV, XI do artigo 2o, em especial, apontam para a adoo do
modelo GPL.
Na mesma esteira, os incisos I, II, III, IV e V do art. 4 o da lei determinam a adoo de
instrumentos que estimulem o crescimento, institucionalizem padres, aperfeioem os
esforos de capacitao e a mobilizao de recursos pblicos no sentido de fomentar o
desenvolvimento das atividades de informtica.108
Exemplos de iniciativas governamentais envolvendo software livre no mundo

106

Por no competitivos entende-se que a utilizao do bem por uma pessoa no exclui que outras pessoas
utilizem-se igualmente dele. E por no-exclusivos entende-se que, uma vez que o bem tenha sido produzido,
muito difcil, seno impossvel, excluir alguma pessoa de ter acesso ao bem. Trata-se do caso da iluminao
pblica, das foras armadas, de um farol martimo ou das idias e bens culturais.
107

Art. 2o caput
Art. 4 So instrumentos da Poltica Nacional de Informtica:
I - o estmulo ao crescimento das atividades de informtica de modo compatvel com o desenvolvimento do
Pas;
II - a institucionalizao de normas e padres de homologao e certificao de qualidade de produtos e
servios de informtica;
III - a mobilizao e a aplicao coordenadas de recursos financeiros pblicos destinados ao fomento das
atividades de informtica;
IV - o aperfeioamento das formas de cooperao internacional para o esforo de capacitao do Pas;
V - a formao, o treinamento e o aperfeioamento de recursos humanos para o setor;...
108

65

Como fenmeno comunitrio e global, diversos pases hoje adotam o software livre como
parte de suas polticas governamentais109. Na Alemanha, o software livre adotado, por
exemplo, pelo Ministrio da Economia e Trabalho, pelo Auswrtiges Amt (Ministrio das
Relaes Exteriores), pela prefeitura da cidade de Munique, dentre outros.
Na Espanha, a cidade de Extremadura obteve destaque adotando de forma ampla a
plataforma chamada LinEx, baseada no sistema GNU/Linux. Do mesmo modo as cidades
de Barcelona e o Ministrio da Educao da Catalunha seguem o mesmo caminho.
Na Frana, o Governo Francs planeja a adoo do software livre para mais de 900.000
computadores, comeando pelos Ministrio, que j iniciaram o processo de migrao,
comeando pelos servidores. Na Holanda, 85% dos departamentos do governo Holands j
possuem experincia com aplicaes de software livre, enquanto na Itlia, foi adotada a
diretiva governamental chamada Stanca Directive for Open Source, que estabelece
padres para a aquisio e reutilizao de softwares pelo setor pblico privilegiando
solues em software livre e cdigo aberto. A cidade de Roma, em maio de 2004, iniciou a
migrao de seus 9.500 servidores para a plataforma Linux.
Em Portugal, em outubro de 2004 foi baixada a resoluo 66/2004, pela qual a Assemblia
da Republica recomenda ao governo a tomada de medidas com vistas ao desenvolvimento
do software livre em Portugal. Alm disso, ustria, Blgica, Bulgria, Eslovquia,
Eslovnia, Irlanda, Noruega, Reino Unido, Sucia e Sua tambm j contam com aes
governamentais na direo de se adotar o software livre.
Nos Estados Unidos, o governo norte-americano tem incentivado o uso de sistemas
baseados em software livre em diversas instncias110. Como exemplo, as iniciativas da
USAID (United States Agency for International Development). O Departamento do
Tesouro norte-americano tambm tem desenvolvido aplicaes crticas em software livre,
dentre outros rgos e agncias norte-americanas.
Anlise do Software Livre a partir do Direito Privado
A presente seo tem por objetivo analisar o software livre a partir da perspectiva do direito
privado brasileiro. Naturalmente, no h a inteno de esgotar o assunto, mas sim de prover
subsdios para uma melhor compreenso do regime de licenciamento aplicvel ao software
livre luz do direito brasileiro. Nesse sentido, prevalece a opo feita ao longo de todo o
presente trabalho de foco na licena GNU GPL. No entanto, os mesmos elementos de
anlise so tambm aplicveis a outras licenas consideradas funcionalmente como
livres, incluindo as licenas de cdigo aberto.
O presente estudo concentra-se especificamente sobre a verso CC-GNU GPL, que nada
mais que a verso GNU GPL traduzida para o portugus e embalada atravs do modelo de
109
110

Fonte: http://www.softwarelivre.citiap.gov.pt/sw_livre_europa/sw_livre_europa
http://www.infoworld.com/article/04/03/12/11FEopgov_1.html

66

licenciamento chamado Creative Commons. Para todos os fins, no h qualquer diferena

entre a CC-GNU GPL e a GNU GPL tradicional. A verso em portugus da licena pode
ser obtida no site governamental www.softwarelivre.gov.br111. Todas as referncias licena
so feitas com base nessa verso. Os termos GNU GPL ou CC-GNU GPL possuem, assim,
significado intercambivel ao longo do estudo.
A licena GNU GPL pode ser classificada como um contrato benfico, atpico, consensual e
unilateral. O carter consensual da licena exprime-se pela desnecessidade de requisitos
formais ou solenes para sua plena validade e eficcia jurdica. A atipicidade da licena, por
sua vez, resulta da inexistncia de previso legal expressa quanto ao seu contedo e tem sua
validade assegurada pelo art. 425 do Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos,
observadas as normas gerais fixadas nesse cdigo.
A unilateralidade do contrato constata-se sob a tica de seus efeitos, pois gera direitos e
obrigaes a partir de uma das partes. O licenciante permite ao licenciado o direito de usar,
copiar, modificar e distribuir o programa, sendo que o exerccio desses direitos gera-lhe os
encargos. Esses encargos, no entanto, no desconfiguram a unilateralidade do contrato. Tais
encargos consistem, por exemplo, nas obrigaes de licenciar o programa nos mesmos
termos primgenos, afixar aviso quanto licena do programa, e especialmente sobre a
excluso de garantia, bem como o dever de fornecer ou possibilitar o acesso ao cdigo
fonte. Note-se, no entanto, que estas obrigaes no se configuram como contrapartidas
para com o licenciante, como seria tpico em um contrato bilateral, mas se tratam de
encargos assumidos e com efeitos para com quaisquer terceiros. Assemelham-se, assim, aos
encargos estabelecidos por uma doao modal, consagrada em nossa doutrina como
exemplo clssico de contrato benfico e unilateral.
A classificao remanescente da GNU GPL enquanto contrato benfico (ou contrato
desinteressado) a que mais merece ateno para os fins do presente estudo, pois dela
decorrem importantes aspectos interpretativos, com reflexos para a validade da clusula de
excluso de garantia e da ausncia de obrigatoriedade de prestao de assistncia tcnica.
Outro aspecto importante da licena GNU GPL que sua clusula (2), que consiste na
exigncia de que modificaes ao programa sejam licenciadas pelo mesmo regime de
licenciamento livre, estabelece uma estipulao em favor de terceiros, que ser tambm
objeto de anlise destacada.
Os contratos benficos (tambm chamados gratuitos ou desinteressados) so definidos da
seguinte forma pela doutrina:

111

A verso integral da licena encontra-se disponvel no endereo

http://www.softwarelivre.gov.br/Licencas/LicencaCcGplBr/view.

67

Contrato gratuito o negcio jurdico em que uma s das partes obtm um

proveito. Via de regra, vantagem corresponde um sacrifcio. Que a vantagem seja
do contraente ou de terceiro, irrelevante112.
Nos contratos gratuitos, toda a carga contratual fica por conta de um dos
contratantes; o outro s pode auferir benefcios do negcio. Da a denominao
tambm consagrada de contratos benficos113.
Diz-se a ttulo gratuito o contrato quando somente uma das partes sofre sacrifcio
patrimonial, enquanto a outra apenas obtm um benefcio114.
Gratuitos ou benficos, aqueles dos quais somente uma aufere a vantagem, e a
outra suporta, s ela, o encargo. H quem distinga os contratos gratuitos
propriamente ditos, ou pura liberalidade, dos contratos desinteressados, com a
observao de que, naqueles, h diminuio patrimonial de uma das partes em
proveito de outra (como na doao), enquanto que nos outros um dos contratantes
presta um servio ao outro sem nada receber em troca da prestao feita ou
prometida, porm sem empobrecer-se, ou sem sofrer diminuio no seu
patrimnio115.

Das definies acima, verifica-se que aquele que licencia seu programa de computador nos
termos da licena GPL o faz atravs da autorizao da utilizao, alterao ou distribuio
do programa por parte de terceiros, em perfeito arrimo com os princpios da contratao
benfica, ou desinteressada, como ensina Joserand:
Referindo-se distino francesa entre os contratos gratuitos
e os onerosos, que consideramos interessados e
desinteressados, diz que o ttulo gratuito e o ttulo oneroso do
contrato constituem condies complexas e relativas, a um
tempo. A primeira condio para que seja gratuito
(desinteressado), que proceda de uma inteno liberal. A
segunda, menos importante, que essa inteno se efetive,
no permanecendo em estado abstrato ou terico. Conjugamse, assim, o critrio psicolgico e o critrio econmico. 116
A propriedade intelectual de programa de computador regida pela Lei 9.609/98, que em
seu art. 2o prescreve que o regime de produo intelectual do programa de computador o
conferido s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas.
importante ressaltar que onde for omissa a Lei 9.609/98, aplicar-se- a Lei 9610/98 e por
fim, onde for omissa a legislao autoral, aplicar-se- o Cdigo Civil. O autor do programa
de computador , assim, dotado de diversas prerrogativas advindas da lei, como por
112

GOMES, Orlando. Contratos, 20. edio. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p. 73.
VENOSA, Silvio, Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: Ed.
Atlas, 2002. v. 2, 3a ed., p. 401.
114
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, 30a Ed.2002 Editora Saraiva, So Paulo p. 31.
115
PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituies de Direito Civil, v. III, 11a ed., 2002 Editora Forense, p. 65.
116
Joserand apud BESSONE, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1960.
113

68

exemplo, detentor do direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra. Depende, assim,
de sua expressa autorizao a reproduo, edio, distribuio e outros usos do software.
Nesse sentido, o licenciamento efetuado atravs da GNU GPL nada mais do que o regular
exerccio do direito do autor, definidos, por exemplo, pelo artigo 49 da Lei de Direitos
Autorais. Cumpre ressaltar que a GNU GPL impe condies para o exerccio dos direitos
concedidos. Nesse sentido, a clusula (1) da GNU GPL condiciona o exerccio dos direitos
atribudos pela licena, como direitos de cpia e alterao, a algumas obrigaes, quais
sejam: (a) publicar, de forma ostensiva e adequada, em cada cpia, um aviso de direitos
autorais (ou copyright) apropriado e uma notificao sobre a exonerao de garantia; (b)
manter intactas as informaes, avisos ou notificaes referentes licena e ausncia de
qualquer garantia; (c) fornecer a quaisquer outros receptores do programa uma cpia da
licena. E assim por diante.
importante ressaltar que estas condies no desvirtuam o carter de contrato gratuito ou
benfico atribudo GNU GPL. Isto porque tratam-se muito mais de condicionantes que
regulam o modo de exerccio dos direitos concedidos atravs da licena do que
efetivamente obrigaes assumidas pelas partes recipientes dos direitos atribudos. A
anlise da doutrina coaduna-se com essa manuteno do carter benfico da licena:
No deixa de ser gratuito o contrato que circunstancialmente
impe deveres parte beneficiada, como o dever do donatrio
em no incorrer em ingratido117
De forma prtica, o licenciamento atravs da GNU GPL opera da seguinte forma:
(i)

o titular dos direitos patrimoniais sobre o programa de computador licencia em

favor da coletividade os direitos de copiar, distribuir e modificar o programa;

(ii)

qualquer membro da coletividade que optar por exercer estes direitos, gera para
si as obrigaes de publicar aviso de direitos autorais e excluso de garantia,
manter intactos avisos anteriores, fornecer cpias da licena e possibilitar o
acesso ao cdigo fonte do programa;

(iii)

do ponto de vista do direito subjetivo, qualquer beneficirio da licena que

detectar o no cumprimento dos termos da licena, inclusive no que tange ao seu
direito de modificar e distribuir o software, ter acesso ao cdigo-fonte, aos
avisos de direitos autorais e ao contedo integral da licena, possui a
legitimidade para demandar em juzo o cumprimento integral dos termos da
licena contra o agente responsvel pelo descumprimento.

117

VENOSA, Silvio de Salvo; Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos, Vol
2, 3a edio, pg 401.

69

Em outras palavras, o licenciamento atravs do modelo GNU GPL produz efeitos erga
omnes: qualquer pessoa na sociedade est livre para exercer os direitos da licena na forma
como foram atribudos (sujeitando-se tambm s condies estabelecidas). Ao mesmo
tampo, qualquer pessoa tem tambm o direito de demandar o cumprimento das obrigaes
estabelecidas pela licena que afetem de alguma maneira sua fruio.
Estipulao em Favor de Terceiro
Uma das clusulas fundamentais da GNU GPL a clusula 2, que estabelece a obrigao
de que modificaes subseqentes ao software devem ser mantidas tambm sob o regime
de licenciamento GNU GPL. Tal clusula o pilar que sustenta o carter coletivo e
transindividual do software livre. Por sua importncia, a mesma transcrita abaixo na
ntegra:
1. Voc poder modificar sua cpia ou cpias do Programa ou qualquer parte dele,
formando, dessa forma, uma obra baseada no Programa, bem como copiar e
distribuir essas modificaes ou obra, de acordo com os termos da Clusula 1
acima, desde que voc tambm atenda a todas as seguintes condies:
a. Voc deve fazer com que os arquivos modificados contenham avisos, em
destaque, informando que voc modificou os arquivos, bem como a data de
qualquer modificao.
b. Voc deve fazer com que qualquer obra que voc distribuir ou publicar, que
no todo ou em parte contenha o Programa ou seja dele derivada, ou
derivada de qualquer parte dele, seja licenciada como um todo sem
qualquer custo para todos terceiros nos termos desta licena.
c. Se o programa modificado normalmente l comandos interativamente
quando executado, voc dever fazer com que ele, ao comear a ser
executado para esse uso interativo em sua forma mais simples, imprima ou
exiba um aviso incluindo o aviso de direitos autorais (ou copyright)
apropriado, alm de uma notificao de que no h garantia (ou, ento,
informando que voc oferece garantia) e informando que os usurios
podero redistribuir o programa de acordo com essas condies,
esclarecendo ao usurio como visualizar uma cpia desta Licena.
(Exceo: se o Programa em si for interativo mas no imprimir
normalmente avisos como esses, no obrigatrio que a sua obra baseada
no Programa imprima um aviso).
Essas exigncias se aplicam obra modificada como um todo. Se partes
identificveis dessa obra no forem derivadas do Programa e puderem ser
consideradas razoavelmente como obras independentes e separadas por si
prprias, nesse caso, esta Licena e seus termos no se aplicaro a essas
partes quando voc distribui-las como obras separadas. Todavia, quando
voc distribui-las como parte de um todo que constitui uma obra baseada
no Programa, a distribuio deste todo ter de ser realizada em
70

conformidade com esta Licena, cujas permisses para outros licenciados

se estendero obra por completo e, conseqentemente, a toda e qualquer
parte, independentemente de quem a escreveu.
Portanto, esta clusula no tem a inteno de afirmar direitos ou contestar
os seus direitos sobre uma obra escrita inteiramente por voc; a inteno ,
antes, de exercer o direito de controlar a distribuio de obras derivadas ou
obras coletivas baseadas no Programa.
Alm do mais, a simples agregao de outra obra que no seja baseada no
Programa a ele (ou a uma obra baseada no Programa) em um volume de
mdia ou meio de armazenamento ou distribuio, no inclui esta outra
obra no mbito desta Licena.
Esta clusula fundamenta-se no regime jurdico aplicado ao software no pas. A clusula
segunda da Lei 9.609 estabelece que o regime de proteo propriedade intelectual de
programa de computador o conferido s obras literrias pela legislao de direitos
autorais e conexos vigentes no Pas, observado o disposto nesta Lei. Desse modo, aplicase ao software o regime de direitos exclusivos conferidos ao autor, elencados
exemplificativamente pela Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610). De acordo com o artigo 28
e 29 da referida lei:
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literria, artstica ou cientfica.
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da
obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I - a reproduo parcial ou integral;
II - a edio;
III - a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;
VI - a distribuio, quando no intrnseca ao contrato firmado pelo autor
com terceiros para uso ou explorao da obra;
IX - a incluso em base de dados, o armazenamento em computador, a
microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero;
X - quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que venham a
ser inventadas.
Deste modo, o autor de um programa de computador possui o direito exclusivo sobre o
mesmo, que inclui o direito de autorizar ou no a realizao de obras derivadas a partir do
software originrio. Nesse sentido, a clusula 2 da GNU GPL funciona como exerccio dos
direitos exclusivos do autor sobre a obra, no sentido de que ela somente autoriza terceiros a
71

utilizarem o programa de computador para a criao de obras derivadas na medida em que

os licenciados concordem que essas mesmas obras derivadas sejam licenciadas sob o
mesmo regime da GNU GPL.
O autor que possui a prerrogativa de autorizar ou no a realizao de obras derivadas a
partir de sua obra, conseqentemente, possui tambm a faculdade de estabelecer
condicionamentos para a realizao dessas mesmas obras derivadas. Do ponto de vista do
direito privado, essa condio trata-se da aceitao de uma estipulao em favor de terceiro.
A estipulao em favor de terceiro encontra-se prescrita no artigo 436 do Cdigo Civil, da
seguinte forma:
Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da
obrigao.
Pargrafo nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm
permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a
ele anuir, e o estipulante no o inovar nos termos do art. 438.
A doutrina define de seguinte forma a estipulao em favor de terceiro:
-

Estipulao em favor de terceiro (pactum in favorem tertii) um contrato

estabelecido entre duas pessoas, em que uma (estipulante) convenciona com outra
(promitente) certa vantagem patrimonial em proveito de terceiro (beneficirio)
alheio formao do vnculo contratual118.

Quando falamos em contratos ou estipulaes em favor de terceiros, desejamos

mencionar aqueles que originalmente no participaram da relao jurdica, mas
podem ser chamados a faz-lo. A estipulao em que dois contratantes procuram
beneficiar terceiros apresenta-se, portanto, como uma exceo ao princpio da
relatividade dos contratos119.

Por meio de contrato, pode uma das partes assumir perante outra, que tenha na
promessa um interesse digno de proteo legal, a obrigao de efetuar uma
prestao a favor de terceiro, estranho ao negcio; diz-se promitente a parte que
assume a obrigao e promissrio o contraente a quem a promessa feita120.

A estipulao em favor de terceiro uma relao contratual sui generis em que a

prestao, em vez de ser realizada em favor do prprio estipulante, como
geralmente ocorre, feita em benefcio de terceiro. Trata-se, portanto, de uma

118

DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil Anotado, Saraiva, 2004, p. 365.

VENOSA, Silvio, Direito Civil Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. So Paulo: Ed.
Atlas, 2002. v. 2, 3a ed, p. 487.
120
Cdigo Civil Portugus, art. 443, apud, VENOSA, op. cit.
119

72

exceo ao princpio relatividade do contrato, segundo o qual seus efeitos limitamse s partes, no beneficiando ou prejudicando terceiros121.
-

A estipulao em favor de terceiro , realmente, o contrato por via do qual uma das
partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha
formao do vnculo contratual122.

A legitimidade de qualquer membro da coletividade para demandar em juzo o

cumprimento de que alteraes subseqentes a um software livre sejam mantidas tambm
em regime de livre decorre da natureza de estipulao em favor de terceiro da clusula
(2) acima transcrita.
O contrato em favor de terceiro possui no mnimo trs partes: o estipulante, o promitente e
o beneficirio. O beneficirio o terceiro que, no obstante no fazer parte da relao
contratual original, afetado por ela de alguma forma, pois pode receber vantagem
decorrente daquele contrato. O promitente aquele que se comprometeu junto ao
estipulante a entregar a vantagem ao beneficirio. No caso do software livre, o
beneficirio da licena, aquele que decide exercer os direitos outorgados pelo licenciante,
aceitando suas condies e obrigando a licenciar ao terceiro qualquer modificao que vier
a fazer com base no software livre, E o estipulante aquele que, como mostra a
denominao, estipulou que a vantagem fosse concedida ao beneficirio. No caso do
software livre, o licenciante original do software.
Por fim, no caso da GPL, a coletividade como um todo, num primeiro momento
indeterminada, mas a qualquer momento determinvel, a beneficiria. Por ser beneficirio
da relao contratual, no obstante no tenha participado de sua formao, qualquer
indivduo da coletividade tem legitimidade para exercer o direito de ao no caso de
descumprimento dos termos da licena.
O contrato em favor de terceiro um contrato sui generis, pois, como visto, relativiza o
princpio segundo o qual o contrato s pode surtir efeito entre as partes. No caso do
software livre, percebe-se claramente que a disposio afeta e interessa a toda a sociedade.
No admitida pelo Direito Romano, a estipulao em favor de terceiro tambm no foi
inicialmente admitida pelo Cdigo de Napoleo tampouco no Cdigo Civil Italiano de
1865.
A tendncia introduzida pelo direito suo e germnico, que viam na estipulao em favor
de terceiro uma exigncia imposta pela pelas necessidades prticas e pelo desenvolvimento
do direito, foi seguida maciamente por toda doutrina civilista, que manifesta-se cada vez
mais no sentido de possibilitar e facilitar este tipo de conveno.

121

LOUREIRO, Luis Guilherme Loureiro, Teoria Geral dos Contratos no Novo Cdigo Civil, So. Paulo:
Editora Mtodo, 2002 p. 184
122
GOMES, Orlando. Contratos, 20. edio. Rio de Janeiro: Forense, 2000 , p. 165.

73

Segundo comentadores, a estipulao em favor de terceiro um contrato onde h uma

declarao acorde do estipulante e do promitente com a finalidade de instituir o iuris
vinculum, mas com a peculiaridade de estabelecer obrigao de o devedor prestar em
benefcio de uma terceira pessoa, a qual, embora no participe do contrato, se torna credora
do promitente. Em outras palavras:
Outro aspecto a considerar reside na indagao formulada
pela doutrina (Colin et Capitant, Mazeaud et Mazeaud, de
Page) se vlida a estipulao em favor de pessoa
indeterminada e futura. Pelo nosso direito no padece dvida.
Somente a indeterminao absoluta do credor invalida o
contrato.
Se
o
terceiro

momentaneamente
indeterminado,
mas
suscetvel
de
identificao
(determinvel), o ato vlido. O mesmo dir-se- da
futuridade, desde que ligada a fatores positivos de
caracterizao...(grifo nosso)123
No mesmo sentido, j assentada a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, como se
v da seguinte ementa:
Nas estipulaes em favor de terceiro, este pode ser pessoa
futura e indeterminada, bastando que seja determinvel, como
no caso do seguro, que se identifica o beneficirio no
momento do sinistro.
O terceiro beneficirio, ainda que no tenha feito parte do
contrato, tem legitimidade para ajuizar ao (...)124
O Cdigo Civil garante ao terceiro, beneficirio da estipulao o direito de exigir o
cumprimento da obrigao, que no caso da GPL abrange no s as obrigaes estabelecidas
na clusula (2) acima transcrita, mas tambm as obrigaes de licenciar a obra derivada nos
mesmos termos do licenciamento da obra original, incluir o aviso de direito de autor e de
excluso de garantia e oferecer o cdigo fonte.
Sob a tica da utilizao da GPL, o pargrafo nico do artigo 436 do Cdigo Civil, acima
transcrito, deixa claro que a toda coletividade, de maneira indivisvel, dado exigir o
cumprimento das obrigaes na licena, porquanto toda ela beneficiria do contrato.
Nesse sentido:

123

PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituies de Direito Civil, v. III, 11a ed., 2002 Editora Forense
Resp 401718 / PR, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
publicado no DJ em 24.03.2003, p.228. No mesmo sentido, confira-se Resp 257880 / RJ, publicado no DJ em
07.10.2002.
124

74

Do prisma puramente processual, Jos Carlos Barbosa

Moreira cunhou uma frmula muito interessante para
caracterizar o contedo da indivisibilidade. Ensinou que
indivisvel o interesse que resulta para os interessados numa
situao absolutamente idntica e indissocivel: a defesa da
parcela de um deles (se fosse possvel) implicaria
simultaneamente na de todos; a transgresso da parcela de um
dos interessados (ou o resultado negativo de uma demanda
dependendo da fundamentao, como analisarei adiante)
implicaria na transgresso de todos.125
Pontes de Miranda, em seu livro Fontes e Evoluo do Direito Civil Brasileiro, atesta a
absoluta juridicidade da estipulao em favor de terceiro, bem como a induvidosa
prerrogativa do terceiro, beneficirio, de exigir o cumprimento da obrigao. Maria Helena
Diniz, Wahsington de Barros Monteiro e Orlando Gomes corroboram deste mesmo
entendimento, confira-se:
O promitente se obriga a beneficiar o terceiro, mas nem por
isso se desobriga ante o estipulante, visto que tem o direito de
exigir o cumprimento da obrigao. Na fase da execuo
contratual, o terceiro passa a ser credor, podendo exigir o
cumprimento da prestao prometida, desde que se sujeite s
condies e normas do contrato por ele aceito, enquanto o
estipulante no o inovar nos termos do art 438.126
O que estipula em favor de terceiro pode exigir o
cumprimento da obrigao. Ao terceiro em favor de quem se
estipulou a obrigao, tambm permitido exigi-la, ficando,
todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele
anuir e o estipulante no o inovar
V-se, portanto, que a exigibilidade pertence tanto ao
estipulante como ao beneficirio; na estipulao em favor de
terceiro a ao de reclamar o cumprimento da obrigao se
transfere ao beneficirio, sem alis perd-la o prprio
estipulante.
Conseguintemente, no s o estipulante que tem direito de
ao para compelir o devedor ao cumprimento da prestao;
tambm pode intent-la o beneficirio, para constranger o
promitente a satisfazer a obrigao 127
125

VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes; Tutela Jurisdicional Coletiva, Ed. Atlas, 3 ed., 2001, p. 69
DINIZ, Maria Helena, Cdigo Civil Anotado, 10a. Edio revista e atualizada de acordo com o novo
cdigo civil
127
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes, 2a. Parte, 33a.
Edio
126

75

A estipulao em favor de terceiro , realmente, o contrato

por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem
patrimonial gratuita a pessoa estranha formao do vnculo
contratual
Para estipulao em favor de terceiro necessrio que o
contrato resulte, para este, uma atribuio patrimonial
gratuita. O benefcio h de ser recebido sem contraprestao e
representar vantagem suscetvel de apreciao pecuniria. A
gratuidade do proveito do proveito essencial, no valendo a
estipulao que imponha contraprestao.128
Assim sendo, alguns elementos da GNU GPL so ressaltados:
(i)
(ii)
(iii)

trata-se de um contrato benfico com estipulaes em favor de terceiro;

o terceiro, beneficirio, a coletividade, que a qualquer momento pode ser
determinada em um ou vrios indivduos
qualquer membro da coletividade parte legtima para propor ao visando
sanar eventual descumprimento dos termos da GPL, bem como o prprio
licenciante/estipulante (Art. 436 do Cdigo Civil).

A GPL um modelo contratual em que demonstra na prtica, por exemplo, acepes do

princpio da funo social do contrato. Trata-se de modelo contratual que tem por objeto de
regulao direitos que transcendem o interesse das partes e caracterizam-se como de
interesse transindividual. Trata-se da materializao prtica de princpios antes relegados
especulao terica, tornada possvel graas ao avano da tecnologia digital e da Internet,
com impacto para o desenvolvimento econmico, cultural e social.
Nesse sentido, trata-se de um modelo contratual que de nenhuma forma onera a sociedade,
mas por outro lado impulsiona diretamente seu desenvolvimento. Perceba-se que seu
principal mote traduzir em termos jurdicos a prpria natureza dos bens imateriais, que
possuem o carter de no-exclusividade e no competitividade129. A GNU GPL expressa,
nesse sentido jurdico, a natureza intrnseca dos bens intelectuais.

128

GOMES, Orlando. Contratos, 20. edio. Rio de Janeiro: Forense, 2000

Como visto anteriormente, por no competitivos entende-se que a utilizao do bem por uma pessoa no
exclui que outras pessoas utilizem-se igualmente dele. E por no-exclusivos entende-se que, uma vez que o
bem tenha sido produzido, muito difcil, seno impossvel, excluir alguma pessoa de ter acesso ao bem.
Trata-se do caso da iluminao pblica, das foras armadas, de um farol martimo ou das idias e bens
culturais.
129

76

Validade das clusulas de excluso de garantias e das clusulas de excluso de

responsabilidade
Como visto acima, considerando que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato (Art. 421 do Cdigo Civil), a GNU GPL exerce uma
funo social positiva e importante, sendo imperativo que se considere essa funo na
exegese de seus termos, efeitos e pressupostos.
Nesse contexto, a GNU GPL configura-se como um contrato benfico em nada se
aproximando do conceito de contrato por adeso. Alis, a disparidade de posies entre as
partes, que caracteriza a hipossuficincia de uma delas, no se faz presente no
licenciamento de um software pela GNU GPL. Ao contrrio, por se caracterizar como
contrato benfico, a GNU GPL encontra-se regida pelo estatudo no artigo 392 do Cdigo
Civil, transcrito abaixo:
Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples
culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo
aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos,
responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees
previstas em lei.
No comentrio da doutrina:
(...)a proteo outorgada ao contratante que recebe a ttulo
gratuito menos importante que a conferida a quem obtm a
ttulo oneroso. Pois aqui incide a regra segundo a qual,
havendo de escolher entre o interesse de quem procura
assegurar um lucro (qui certat de lucro captando) e o de
quem busca evita um prejuzo (qui certat de damno vitando),
o interesse deste ltimo que o legislador prefere.
A responsabilidade pelo ilcito, nos contratos gratuitos, deve
ser apreciada com maior indulgncia, s a determinando, em
regra, se se caracterizar o dolo do autor da liberalidade130.
As clusulas de exonerao de garantia e de excluso de responsabilidade inserem-se nesse
contexto. A no ser em caso de comprovao de dolo, que jamais pode ser afastado
contratualmente, a responsabilidade daquele que disponibiliza programa de computador sob
uma licena GNU GPL limitada de acordo com os termos da licena, conforme suas
clusula de excluso de garantia e de responsabilidade.

130

RODRIGUES, Silvio, op.cit.

77

A clusula de exonerao de responsabilidade, outrossim, prtica comum no direito

privado ptrio, mesmo em contratos que no so considerados como benficos. Assim
comenta a doutrina:
Deve a clusula de irresponsabilidade ser declarada
vlida, como contrapeso ao vulto excessivo que a vida
moderna trouxe aos encargos da reparao do dano.
um fator de equilbrio, corretor da descompensao
produzida pela agravao dos riscos.
Tambm no vlida, se o sacrifcio no compensado por
vantagem contratual. O problema de sua validade encontra
definio exata nas exigncias de ordem pblica. Respeitada
esta, deve ser reconhecida na responsabilidade contratual e na
extracontratual. interdita, porm, para o dolo, no para a
culpa propriamente dita, a falta involuntria, por mais grave
que seja, pois a negligncia, a incria e a estupidez no se
equiparam malignidade. A culpa grave no vcio de
consentimento.
S por sua prudente admisso se possibilitar o
desenvolvimento de numerosas atividades ameaadas de
paralisao ou descalabro, sob o peso de encargos
concernentes obrigao de reparar131
Conforme visto acima, a GNU GPL parte de um fenmeno social que se constituiu em
torno do software livre. A validade das clusulas de exonerao de garantia e de
responsabilidade so elementos importantes para o desempenho da funo desse modelo de
licenciamento. Especialmente por se tratar de modelo de licenciamento que afeta a
sociedade como um todo, a pr-condio para sua viabilidade que tais clusulas sejam
vlidas e eficazes.
A GNU GPL surge tambm como fenmeno econmico, em que os modos de produo e
criao intelectual tornam-se includentes e colaborativos. No se trata de uma relao
consumerista, em que existe um fornecedor e um consumidor, cada um com papis
jurdicos distintos. No software livre, as figuras do consumidor e do fornecedor so
mescladas. O consumidor de hoje potencialmente o fornecedor de amanh. Qualquer
pessoa que utiliza um software livre tem a capacidade de entender como ele funciona e
participar ativamente nos seus desenvolvimentos futuros. Pode, assim, distribuir cpias
subseqentes do software, aperfeioado, tornando-se mais um elo da cadeia de
desenvolvimento do programa. Esse modelo diferencia-se e transcende qualquer anlise
consumerista.

131

GOMES, Luiz Roldo de Freitas; Elementos de Responsabilidade Civil. Renovar, 2000, p. 180-181

78

A relao de consumo, nas palavras de Jos Geraldo Brito Filomeno pressupe dois plos
de interesse: o consumido fornecedor132. O alcance da GPL, como j demonstrado,
scial, erga omnes, colaborativo e recursivo, pois envolve interesses de toda a coletividade,
no se reduzindo a uma relao bipolar.
Por essa razo no h o que se falar na aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor
sobre um licenciamento GNU GPL. O Cdigo poder ser aplicado, sim, toda cadeia
produtiva e de servios constituda a partir do software livre. Essa cadeia compreende
inmeros prestadores de servio ao consumidor final, distribuidores de software livre,
consultores, vendedores e outros agentes. Entretanto, essas atividades no se confundem
com o processo de licenciamento do software livre. Sobre ele, no h incidncia do Cdigo
de Defesa do Consumidor. Vrias so as razes (i) ausncia das figuras de consumidor e/ou
fornecedor; (ii) a natureza benfica do contrato; (iii) alcance erga omnes dos efeitos da
licena, fugindo caracterstica bipolar dos contratos consumeristas; (iv) interesse difuso
originado do contrato de licenciamento, que inclusive legitima terceiros para demandar o
cumprimento dos termos da GPL e (v) carter transindividual das relaes constitudas pela
licena.
No mesmo sentido, manifestaram-se com muita propriedade os professores Augusto
Tavares Rosa Marcacini e Marcos da Costa:
Todavia, em nosso entender, difcil caracterizar a relao
jurdica estabelecida nos termos da GPL como uma relao de
consumo e, portanto, sujeita aplicao destas normas.
Destaque-se, aqui, como j o fizemos anteriormente, que o
presente estudo se restringe a analisar a GPL e no todos os
demais negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, que tenham
por objeto produtos ou servios relacionados com um software
livre. Eventualmente, alguns desses negcios outros podem
apresentar caractersticas que o agasalhem sob o manto da
legislao consumerista. Entretanto, nenhum destes contratos
onerosos pode ter objeto que se confunda com o da GPL, seno
por infrao aos seus termos; afinal, qualquer relao jurdica
envolvendo o uso, cpia, modificao e distribuio do
software no poderia ser estabelecido de outra maneira, a no
ser pela prpria GPL, que no define pagamento de
contraprestao
para
se
praticar
estes
atos.
A relao de consumo forma-se entre sujeitos definidos como
fornecedor e consumidor, e tem por objeto produtos ou servios
que este adquire daquele. Embora a Lei n 8.078/90 traga, em
seus artigos 2 e 3, a definio destes elementos, tais conceitos
ainda esto distantes de um entendimento pacfico na doutrina e
jurisprudncia, no faltando exemplos concretos de situaes
132

Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, 7a edio, pg 43.

79

polmicas acerca de uma ou outra destas conceituaes. O

mesmo se diga, ento, do conceito de relao de consumo.
Some-se a esta polmica o fato de que estamos tratando de uma
situao muitssimo nova e inusitada, em que um bem que j
bastante peculiar, como acima j dissemos ser o software, ainda
est sendo produzido em comunidades abertas, por trabalho
voluntrio, e distribudo livremente juntamente com seu
cdigo-fonte.
O modelo de relao jurdica estabelecido pela GPL algo de
tal forma peculiar, que dificilmente poderia ser comparvel a
uma relao de consumo. O que ocorre aqui simplesmente o
seguinte: uma comunidade de pessoas que jamais se viram,
espalhadas pelo mundo afora, produziu uma criao e a deram
ao conhecimento pblico como quem dissesse: criei isso; useo se quiser; use-o como quiser; melhore minha criao, se
puder. Trata-se, assim, de uma relao franca e aberta de
compartilhamento de informaes, de colaborao e
cooperao, que jamais se poder compreender como uma
relao de consumo. Ao entender como e porque tais
comunidades se organizam e desenvolvem este trabalho
gratuito, fica claro que estamos diante de uma nova forma de
organizao e relacionamento social que no pode ser reduzida
a uma relao de consumo entre consumidores e
fornecedores.133
Pensar de forma diferente significa negar validade e inviabilizar um modelo de produo
que se tornou no s eficiente do ponto de vista econmico, como abriu caminhos para
promissores modelos de organizao produtiva inditos historicamente.

133

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa e Marcos da Costa, Primeiras Linhas Sobre Software Livre,
setembro de 2003. disponvel em http://www.marcosdacosta.adv.br/documento.asp?ID_Documento=467
(ltimo acesso: 3 de maro de 2005)

80

SOFTWARE LIVRE: A ADMINISTRAO PBLICA E A COMUNHO DO CONHECIMENTO INFORMTICO

1. INTRODUO
O crescente uso da computao e a consolidao da rede mundial de computadores
alteraram de forma profunda as possibilidades de comunicao entre indivduos e
corporaes privadas e pblicas. Essas alteraes nas relaes sociais geram a percepo de
que o poder e a liberdade passam a depender das possibilidades de acesso e controle dessas
novas tecnologias e das informaes nelas veiculadas.
A partir dessa percepo, dois temas tornaram-se fundamentais nas chamadas sociedades
de informao: de um lado, com relao informao veiculada, a liberdade individual
perante o controle de informaes e a necessidade de universalizao do acesso nova
informao e, de outro, com relao ao veculo de informao, como promover e divulgar o
conhecimento tecnolgico. Ambos os temas, ligados poltica informtica, guardam
estreita relao com o direito, tanto como causa de transformaes na ordem jurdica,
quanto como resultado dessas transformaes. O tema da liberdade no espao virtual da
rede de comunicaes, como defendemos em outra oportunidade,134 merece uma
reinterpretao, o que acarreta imediatos reflexos na noo de direito subjetivo. Por sua
vez, a definio acerca da comunho ou fechamento do conhecimento informtico faz-se
por meio da definio de direitos subjetivos com relao a esse conhecimento ou o produto
desse conhecimento.
Assim, como conseqncia dessas rpidas transformaes na estrutura da sociedade e na
prpria percepo da sociedade dessas transformaes, altera-se tambm a compreenso da
ordem jurdica que a disciplina. Ou seja, at mesmo sem alterar a ordem jurdica,
transformaes sociais desse porte provocam, necessariamente, uma reinterpretao da
ordem vigente. Essa reinterpretao pode ser local, relativa a uma norma especfica, como o
problema de se determinar se um contrato firmado pela internet deve ser considerado
contrato entre ausentes ou entre presentes, ou pode ser global, relativa a topoi que
134

Ferraz Jr, Tercio Sampaio. A liberdade como autonomia recproca de acesso informao, em Direito e
Internet: relaes jurdicas na sociedade informatizada. Marco Aurlio Greco e Ives Gandra da Silva Martins
(eds.), Revista dos Tribunais, 2001, pp. 241 a 248.

81

organizam o sistema normativo, como a conceituao da noo de liberdade dentro do

ambiente de comunicao informtica.
No seio dessas duas questes, liberdade de acesso informao e abertura versus
fechamento de conhecimento informtico, situa-se a oposio entre software livre e
software proprietrio. Trata-se aqui de uma oposio entre regimes jurdicos distintos para
uso de programas de computadores.
Como se sabe, o programa de computador protegido como direito de autor, equiparado s
obras literrias (Lei 9.609/98, art. 2o). Essa proteo abrange tanto o programa escrito em
linguagem natural, que constitui um conjunto de comandos direcionados para produzir
determinada operao na mquina (computador), chamado de cdigo fonte,135 quanto o
programa compilado em linguagem de mquina para ser executado, chamado de cdigo
objeto. No exerccio desse direito na forma proprietria, o titular autoriza somente a
execuo do programa na mquina do licenciado (somente lhe d acesso ao programa j em
cdigo objeto), enquanto que no exerccio livre o licenciado tem acesso ao cdigo fonte e
tem a liberdade de estudar, copiar distribuir e desenvolver o programa para adapt-lo ou
dirigi-lo a novas solues.
H intenso debate sobre qual deveria ser o modelo, ou a forma de exerccio do direito
preponderante, adotado para o uso dos softwares. As crticas partem principalmente
daqueles que desejam quebrar o modelo proprietrio. Como criao, o software
incorporado ao regime tradicional de propriedade intelectual e de direito autoral, o que
permite ao autor amplo poder sobre sua criao, inclusive o de excluir os outros. Todavia,
h nessa criao, uma forma de conhecimento que se torna inacessvel, ou com acesso
muito custoso, quando for fechado o cdigo fonte. Esse duplo carter, de criao ou

135

Cdigo Fonte: Programas de computador ou sistemas operacionais so originalmente escritos por seres
humanos em uma linguagem de programao. O resultado chamado de cdigo fonte do software. Para que o
programa seja de fato usado pelo computador, preciso que este seja traduzido pelo computador a partir do
cdigo fonte para a linguagem de mquina, que o computador entende e executa. Este processo de traduo,
por sua vez, chamado de compilao Universidade da Califrnia-Davis. Information & Educational
Technology Glosary. Disponvel em http://iet.ucdavis.edu/glossary.cfm.

82

produto intelectual, com uma utilidade prtica bem definida, de um lado e de

conhecimento, de outro, est na base da controvrsia.
Os defensores do modelo de software livre enfatizam o aspecto de conhecimento, que teria
uma vocao comunitria. Argumentam que o regime proprietrio desvirtua o ambiente
natural, de comunho de conhecimento em que surgiram os softwares, nas universidades.
Esse paradigma de comunho permitiria a disseminao e conseqente aperfeioamento
desse conhecimento, tanto pela ampliao do uso e teste dos programas, quanto pela
atuao de uma comunidade de programadores.136 Por outro lado, enfatiza-se a reduo de
custos de transao com a desnecessidade seleo e contratao de programadores e, nos
casos de distribuio gratuita, amplia-se o acesso a essa forma de conhecimento e a
integrao da coletividade no ambiente informtico. Dada a crescente importncia dessas
tecnologias nas relaes econmicas e sociais, o acesso a sua estrutura de desenvolvimento
seria tambm uma garantia contra a sujeio a seus controladores. Nesse sentido,
acrescentam que o regime de software-livre poder contra-balancear o domnio das
empresas norte-americanas sobre a tecnologia de software.137 Haveria, portanto, aqui, uma
garantia de progresso tecnolgico, descentralizao do conhecimento, o que proporcionaria
autonomia individual (liberdade), e desenvolvimento cultural autnomo.
J os defensores do modelo proprietrio enfatizam o produto do conhecimento e apontam
para a apropriao dos benefcios da criao intelectual como forma de estimular
investimentos em novas tecnologias. Sustentam-se, por outro lado, no sucesso da
organizao de mercado perante regimes alternativos de produo, argumento que traz uma
forte carga ideolgica ao debate. Como contrapartida, h a peculiaridade do mercado de
software que, em funo do chamado efeito de rede, estabiliza-se em situaes de
monoplio, com uma alocao de recursos potencialmente ineficiente e o risco de
perpetuao do domnio independentemente de se manter a melhor inovao.138
136

Ver. Boyle, James. The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,
disponvel em http://www.law.duke.edu/journals/66LCPBoyle; Rifkin, J. The age of Access: How the shift
from ownership to access is transforming modern life, London, Penguin, 2000; Lessig, L. Free Culture: How
Big Media Uses Technology and the Law to Lock Down Culture and Control Creativity. New York, Penguin,
2004; Benkler, Y. Coases Penguin, or Linux and the nature of the firm, The Yale Law Journal, 2002.
disponvel em: http://www.benkler.org/CoasesPenguin.PDF.
137
Fuggeta, Alfonso. Open source and Free Software: a new model for software development, 2004.
138
Economides, Nicholas. Competition and Vertical Integration in the Computing Industry, in Competition,
Innovation, and the Role of Antitrust in the Digital Marketplace, Jeffrey A. Eisenach and Thomas M. Lenard
(eds.), Kluwer Academic Publishers 1999; Zittrain, Jonathan. The Um-Microsoft Um-Remedy: Law can

83

No inteno desse trabalho discutir a melhor poltica econmica ou mesmo defender

uma determinada poltica jurdica para o software. No Brasil, a produo e a
comercializao de softwares constituem atividades econmicas stricto sensu139 e, como
tais, so organizadas pelo regime de livre iniciativa e livre mercado. A legislao autoral e
de propriedade intelectual reconhece o software como objeto de direito de autor, com
regime especfico dado pela Lei do Software (Lei 9.609/98), subsidiada, naquilo que for
omissa pela Lei de Direito Autoral (Lei 9.610/98). Assim, cabe ao titular do direito autoral a
definio da forma como dispor desse direito, se em regime proprietrio, ou em regime
livre. Essa deciso, certamente, situa-se fora do mbito de atuao do Estado.
Mas o prprio Estado, como pessoa jurdica de direito pblico, pode se colocar na posio
de usurio de softwares cuja titularidade pertence a particulares e tambm ser titular de
direito de autor sobre programas de computador. Como tal e fazendo uso de seu papel
regulador da atividade econmica (CF 88, art. 174), pode sinalizar para o mercado um
determinado posicionamento acerca do modelo que atenda de forma eficiente (CF 88, art.
37) o interesse pblico e a poltica de informtica definida em lei.
o que vem fazendo o Governo brasileiro ao adotar um conjunto de iniciativas para
implementao do software livre no Brasil. Assim, at como reao aos enormes custos
gerados Administrao com licenas de softwares, o Decreto Presidencial 18/00 instituiu
o Comit Executivo do Governo Eletrnico, no intuito de racionalizar os gastos com
softwares. Para efetivar esse objetivo, instituiu o Comit Tcnico de Implementao de
Software Livre, por meio do Decreto 29/03. Dentro desse programa, estuda a criao de um
novo Decreto Presidencial, que define a forma (livre) pela qual o Estado deve se posicionar
na aquisio e distribuio de seus softwares.
O Decreto Presidencial proposto determina, de um lado, que a Administrao Pblica
somente adquira programas cujas clusulas de licenciamento sejam compatveis com o
prevent the problem that it cant patch later. Connecticut Law Review, 1999. disponvel em:
http://cyber.law.harvard.edu/zittrainmsdoj.pdf
139

Valemo-nos aqui da conhecida distino de Eros Grau, ao interpretar a ordem constitucional entre servio
pblico e atividade econmica stricto sensu; ver Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de
1988. 4a ed. Malheiros, So Paulo, p. 137-139.

84

software-livre, ou seja, que lhe permitam usar, estudar o cdigo fonte, copiar, modificar, e
redistribuir o software e, de outro, que os softwares de propriedade da Administrao sejam
distribudos a terceiros nesses termos, obrigando, ademais, esses licenciados, a licenciar
todas as derivaes nos mesmos termos (o chamado copyleft). Inicialmente, limita-se o
decreto queles tipos de programas para os quais j esto disponveis softwares livres
eficientes e de amplo uso, como sistemas operacionais de servidor de rede e de computador
pessoal, aplicativos de navegao em rede, aplicativos de correio eletrnico e aplicativos de
escritrio. Admite-se a incluso de novas categorias por Resoluo conjunta do Comit
Tcnico de Implementao do Software Livre e do Comit Tcnico de Sistemas Ligados e
Licenas de Software, obviamente como forma de incluir no rol de softwares aquelas novas
solues livres que se tornarem padro no mercado.
No nos limitaremos, nesse estudo, a examinar o projeto de decreto. Abordaremos aqui o
tema de uma forma mais ampla, pois existem diferentes formas pelas quais a Administrao
poderia figurar em contratos de licena, compatveis com seu uso em regime livre, alm da
contratao de softwares-livres gratuitos j de grande aceitao. Assim, diante da noo
tradicional de bem pblico no direito administrativo ptrio e da fora de que se reveste o
princpio de licitao na CF88, examinaremos questes tais como:
a) Pode a Administrao exigir que o ofertante de software transfira-lhe direitos
compatveis com o uso livre (tais como, executar, copiar, redistribuir a terceiros,
modificar)? Pode a Administrao optar, em uma aquisio particular de direitos, pelo
regime livrede uso do software? Pode a Administrao fazer uma opo prvia e geral
por esse regime? Essa opo feriria o princpio de isonomia da licitao? Haveria
discriminao com relao aos ofertantes de software em regime proprietrio?
b) Ao distribuir em regime livre seus softwares ou os softwares sobre os quais adquiriu
direitos, mediante contraprestao, no estaria a Administrao dispondo de bens
indisponveis porque afetados ao interesse pblico?
Tais perguntas decorrem da dificuldade de se enquadrar s inovaes tecnolgicas e s
novas relaes que elas proporcionam nos institutos jurdicos tradicionais. evidente que
novas tecnologias e os problemas por elas trazidos no podem ser adivinhados pelo

85

legislador e mesmo pela doutrina, mas isso no significa que a legislao disponvel seja
lacunosa, ou que se exija uma reforma da legislao existente para que relaes jurdicas
possam se firmar com referncia a esses novos objetos.
O conceito tcnico de lacuna interno ao prprio sistema normativo e depende de uma
regulao j existente sobre um objeto ou conjunto de aes, ou seja h, propriamente, uma
lacuna, se essa regulao j existente no estabelece solues denticas (obrigatrio,
proibido, permitido, etc.) para todas as condies relevantes de sua aplicao (condies
essas que so estipuladas na prpria regulao).140 A legislao pode tambm ter lacunas em
sentido axiolgico (lacunas axiolgicas) quando a regulao no prev condies de
aplicao que seriam relevantes para as solues normativas em questo, tendo em vista os
objetivos da regulao.141 Por fim, h as chamadas lacunas de reconhecimento,142 que
derivam da vagueza e ambigidade semntica dos termos da lei, gerando dvidas acerca
dos direitos e obrigaes aplicveis a uma determinada ao referente a determinado objeto
(assim, por exemplo, a discusso sobre a natureza da aquisio de direitos sobre
softwares para fins de tributao, i.e. se consistiria em prestao de servios ou venda de
mercadorias143).
Na presente discusso estamos s voltas com os dois ltimos tipos de lacuna. Existem
institutos j arraigados no direito administrativo que permitem solucionar questes jurdicas
que recaiam sobre o software livre, todavia necessrio compreender os regimes jurdicos
de uso do software e o prprio software, com particular ateno ao seu duplo aspecto de
conhecimento e criao. Identificados os institutos e regras aplicveis, necessrio
140

Carlos Alchourrn Eugenio Bulygin. Normative Systems, Springer Verlag. 1971. As referncias so da
verso em espanhol traduzida pelos prprios autores: Introduccin a la metodologia de las ciencias juridicas
y sociales, Astrea, 1975, p. 152 e ss.
141
Zitelman, Ernst. Lcken im Recht, Leipzig, 1903; Zitelman falava, nesses casos em lacunas esprias, pois
dependem de uma valorao do intrprete acerca dos casos que o legislador deveria ter solucionado por meio
de normas.
142
Hart, The concept of Law, Clarendon, Oxford, 2nd ed. 1997, p. 124 e ss. A denominao lacuna de
reconhecimento que decorre da textura aberta (open texture) dos termos normativos de Alchourrn e
Bulygin.
143
A ambigidade foi resolvida pelo Supremo Tribunal de Justia com a distino de duas situaes: se o
contrato de cesso ou envolve desenvolvimento de produto para o atendimento de determinada necessidade
do contratante, caracteriza-se a prestao de servios, sujeito ao pagamento do ISS; se consiste em licena
para aquisio de direitos sobre software comercializado em larga escala e de maneira uniforme, h circulao
de mercadorias, incidindo o ICMS. (1o Turma do STJ- Resp. 123.022/RS- Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros-j 14.08.97- Recorrentes: Ao Informtica Ltda. e outros; Recorrido: Estado do Rio Grande do SulDJU 27.10.97, pp 54.729/30)

86

reconhecer situaes tpicas e atpicas de aplicao, dadas condies relevantes ou

irrelevantes para o objeto considerado. Importante para o reconhecimento e sustentao
dessa reinterpretao de institutos tradicionais do direito administrativo a compreenso da
mutao do conceito de liberdade no mbito das relaes na sociedade de informao, com
imediatos reflexos na compreenso dos direitos subjetivos em torno do software.
As questes sero enfrentadas da seguinte forma. Primeiramente, na Seo 2, buscaremos
entender o software em seus aspectos de criao intelectual e de conhecimento informtico.
Na Seo 3, sero delineadas as relaes jurdicas e a extenso dos direitos que podem se
firmar sobre esse objeto. Em seguida, na Seo 4, examinaremos se a atuao do Estado no
sentido de implantar o software-livre na Administrao Pblica legitima-se dentro de seu
papel regulador e da poltica de informtica definida em lei. A anlise desses dois pontos
trar os instrumentos para examinar as questes dogmticas acima levantadas acerca da
observncia da isonomia na licitao e da disposio de bens pblicos. Na Seo 5
examinaremos se a fixao da contratao de softwares somente em regime livre violaria o
princpio da isonomia na licitao. Na Seo 6, examinaremos se a distribuio dos
softwares da Administrao em regime livre constituiria disposio ilcita de bens pblicos
e quais as figuras jurdico-administrativas que poderiam fundamentar essa atuao.Por fim,
teceremos, na Seo 7, algumas concluses da discusso.
2. USO DO SOFTWARE E CONHECIMENTO INFORMTICO
A polmica em torno da forma de uso livre versus proprietria tem sua raiz, como apontado
acima, no duplo carter do software como conhecimento e como produto do intelecto.
Argumenta-se que por ter a natureza de conhecimento o software deve ser livre ou que,
por ser essencialmente um produto, deve ser apropriado pelo seu produtor para que se
estimule sua produo. Na verdade, h, nesses argumentos, uma percepo invertida.
Deparamo-nos aqui com o antigo conceito jurdico de natureza das coisas. A dificuldade
est em atribuir ao software a natureza de res, tal como o senso comum jurdico o faz.
Trat-lo como conhecimento ou produto atribuir-lhe qualificaes que ele comportaria
como um substrato. Ao ser equiparado, pela lei, obra literria (Lei 9609/98, art.2o), a idia
de substrato se mostra imprpria. Assim como esta no existe sem uma escritura (ou uma

87

fala memorizada), mas no se reduz a ela, tambm no possvel tratar o software como
res.
A obra literria, como mostra Antnio Cndido, s numa relao dialtica entre texto,
autor e pblico. A obra no o texto que lhe d suporte fsico, nem o sentido (idia)
expressa por esse texto, na figurao que lhe atribui o autor, nem essa expresso na
figurao do leitor ou do pblico, mas percebida na interao entre esses agentes.
Na medida em que arte como foi apresentada aqui- um sistema simblico
de comunicao inter-humana, ela pressupe o jogo permanente de relaes
entre os trs, que formam uma trade indissolvel. O pblico d sentido e
realidade obra, e sem ele o autor no se realiza, pois ele de certo modo o
espelho que reflete a sua imagem enquanto criador....Deste modo, o pblico
fator de ligao entre o autor e sua prpria obra. A obra, por sua vez, vincula o
autor ao pblico, pois o interesse deste inicialmente por ela, s se estendendo
personalidade que a produziu depois de estabelecido aquele contato
indispensvel. Assim, srie autor-pblico-obra, junta-se outra: autor-obrapblico. Mas o autor, do seu lado, intermedirio entre a obra, que criou, e o
pblico, a que se dirige; o agente que desencadeia o processo, definindo uma
terceira srie interativa: obra-autor-pblico. 144
Se ela numa relao, s a partir dessa possvel conceb-la. Por exemplo, um bilhete de
algum para outra pessoa no constitui obra literria. Mas os famosos bilhetes do exPresidente Jnio Quadros compuseram um livro, sob proteo do direito de autor. Sem
aprofundar a investigao por uma essncia da obra e especificamente do software, talvez
se possa dizer, preliminarmente, que antes a forma de uso, que torna a relao do sujeito
com o software uma relao de conhecimento ou, simplesmente, uma relao de consumo.
A interao entre o autor e o usurio poder ser, assim, a de transmisso de um
conhecimento ou alienao de um produto. Conseqentemente, o regime jurdico de uso
adotado permitir ou no que se instaure uma relao de conhecimento. Da a necessidade
de se compreender o que significa conhecimento de um programa de computador, como
uma relao do sujeito cognoscente que usa esse conhecimento.
144

Candido, Antonio. Literatura e Sociedade. Editora Nacional, So Paulo, 1965, pp. 44-45.

88

2.1. CONHECIMENTO INFORMTICO

Em ensaio recente,145 Giovanni Sartor realizou esforo para conceituar as noes de
conhecimento informtico prprio e comunitrio, tendo em vista a construo de solues
jurdicas referentes ao software-livre. A discusso parte da noo filosfica de
conhecimento, de orientao analtico-pragmtica.
Nos estudos filosficos sobre epistemologia, conhecimento foi tradicionalmente
conceituado como uma relao de um sujeito S com uma proposio p satisfazendo trs
condies: crena (S acredita em p); verdade (p verdadeiro); e justificao (S est
justificado em acreditar em p). Mas a definio de conhecimento, nesses termos, sujeita-se
a situaes paradoxais, como apontou Gettier,146 por meio de exemplos nos quais as trs
condies so satisfeitas, mas que obviamente no so situaes em que h relao de
conhecimento. Quando vejo uma embalagem de leite na geladeira estou justificado em
acreditar que h leite na geladeira, e portanto, por razes lgicas, estou justificado em
acreditar que h leite na geladeira ou George Bush est no Alasca, mesmo que no tenha
idia de onde se encontra o atual Presidente dos Estados Unidos. Mas suponha que a caixa
de leite esteja vazia, mas, de fato, Bush esteja no Alasca. Minha crena derivada h leite
ou Bush est no Alasca verdadeira e justificada, muito embora ningum estivesse
disposto a afirmar que conheo a proposio.
Os exemplos de Gettier mostram que a definio de conhecimento como crena verdadeira
e justificada (justified true belief) insatisfatria porque no estabelece qualquer relao
entre os elementos que tornam a proposio verdadeira e as razes pelas quais
efetivamente o sujeito acredita na proposio. Assim, uma das solues trazidas pela
discusso posterior est em exigir uma conexo entre esses elementos em termos de
confiabilidade (reliability) do processo de justificao.147 Na proposta de Goldman, por
exemplo, exige-se, na prpria noo de justificao, que o sujeito cognoscente tenha
145

Sartor, Propriet e comunione del sapere informatico. A ser publicado na revista da Associazione Italiana
per la documentazione Avanzata- AIDA, 2005
146
Gettier, Edmund. Is Justified True Belief Knowledge? Analysis (1963), pp. 121-123.
147
Ver, por exemplo, Alvin Goldman, What is Justified belief?, in G.S. Pappas (ed.) Justification and
Knowledge (Dordrecht: D. Reidel, 1976) pp. 1-23 and Epistemology and Cognition (Cambridge MA: Harvard
University Press, 1986; Marshall Swain, Reasons and Knowledge (Ithaca NY: Cornell University Press,
1981;e Frederick Schmitt, Knowledge and Belief (London, Routledge, 1992).

89

controle sobre o procedimento cognitivo que justifica a proposio e esse mesmo

procedimento seja confivel, isto , conduza verdade.148
Sartor busca aplicar esses requisitos na construo do conceito de saber informtico. A
noo de crena verdadeira no impede essa aplicao a um programa de computador,
que, como sabemos, no verdadeiro nem falso, apenas mais ou menos til. Abandona-se,
para tanto, a concepo de crena como um determinado estado mental em acordo ou
desacordo com uma determinada realidade externa. Dentro de um contexto pragmtico,
enfatiza-se a incidncia dessa crena no complexo de nossas atitudes epistmicas e prticas,
ou seja, em nossa habilidade de compreender o mundo e atuar sobre ele. Assim, a crena
pode ser entendida como uma disposio para agir149 a partir de um contedo de
informao, que pode ser bem ou mal sucedida. Uma crena justificada aquela disposio
para agir a partir de um contedo de informao que provoca aes conducentes a
resultados bem sucedidos, conforme as exigncias que se apresentem. Nessa linha, um
programa de computador constitui um saber na medida em que englobe solues corretas
ou interessantes para o problema que destinado a resolver.150
A soluo satisfatria ao problema informtico proposto no suficiente para se afirmar
que um sujeito S, que usa o programa p, adquire um conhecimento. A relao cognoscitiva
entre um sujeito e objeto exige, como visto, uma conexo do sujeito com os elementos que
causam o sucesso para resoluo do problema. Dessa forma, exige-se do sujeito
cognoscente que controle, por meio de algum procedimento, as razes que tornam essas
solues corretas ou interessantes para o problema informtico. Essa exigncia torna a
acessibilidade um pressuposto ao conhecimento, de modo que Sartor afirma que para ser
um saber, uma informao deve ser representada em estrutura conceitual compreensvel

148

Goldman, Alvin. What is Justified belief?, in G.S. Pappas (ed.) Justification and Knowledge (Dordrecht: D.
Reidel, 1976) pp. 1-23.
149
A definio de crena de Alexander Bain (The emotions and the will, London, Longman & Green, 1859)
como aquilo sobre o qual o homem est preparado para agir tornou-se a tese central do pragmatismo (ver
Peirce Collected Papers, ed. Burks and Weiss, 7 vol. Harvard, 1930-1951, 5.12); para uma discusso do
conceitode crena nas teses pragmatistas de Peirce, Williams James, Ramsey Dewey e Levi, ver Pascal Engel
Belief as a Disposition to Act: variations on a pragmatist theme, em Anais do 7o Encontro Internacional sobre
Pragmatismo, 2004 a ser publicado na revista Cognitio.
150
Sartor, op.cit., p. 5: nella misura in cui esse inglobi soluzioni correte o interessanti per i problemi che
esso destinato a risolvere.

90

por parte do homem... Onde falta esse aspecto podemos falar de informao, mas no de
saber. 151
2.2. CONHECIMENTO VERSUS CONSUMO DO SOFTWARE
Percebe-se, portanto, que o uso que se pretende fazer do software que determina se
estamos diante ou no de uma atividade cognoscitiva do sujeito que o utiliza. Embora o
software escrito em linguagem natural (cdigo fonte) e o software traduzido em linguagem
de mquina (cdigo objeto) sejam equivalentes com respeito ao processamento
informtico ao qual se dirigem, no so equivalentes no que se refere ao contedo
informativo por eles expresso.152 Enquanto o programa em cdigo objeto no expressa
qualquer justificao das funes que os comandos exercem no programa, o programa em
linguagem natural lhe confere acesso justificao, na medida em que permite a
compreenso de cada instruo e sua funo no programa, que por sua vez leva o
programador a compreender a funo do programa como um todo.
Como o acesso ao cdigo fonte permite que o sujeito controle as razes que tornam o
programa eficaz,153 abre-se espao para que o mesmo seja desenvolvido de forma a adaptarse a novas situaes ou dirija-se soluo de novos problemas. Esse aspecto relevante
tendo em vista o carter derrotvel da justificao, ou seja, novos dados ou novas
exigncias prticas podem tornar um contedo de informao no justificado. 154 Um
determinado conhecimento eficaz pode ser mostrar inapto para explicar fenmenos ou para
produzir resultados bem sucedidos em diferentes contextos de uso, de forma que o
conhecimento no um conjunto esttico de informaes, mas um processo dinmico de
reviso e aperfeioamento desses contedos.

151

Sartor, op.cit., p. 6: per essere sapere, uminformazione deve essere rapresentata in struture concetuali
comprensibili da parte delluomo ... dove manchi questo aspetto possiamo parlare di informazione, ma non di
sapere.
152
Sartor, op. cit., p. 8.
153
H, ainda, a engenharia reversa que constitui um mtodo para reconstruir indutivamente, a partir da
linguagem de mquina, o programa em linguagem natural.
154
Sobre a derrotabilidade ou fragilidade do conhecimento e da justificao diante de novas circunstncias
ver Lewis, David. Elusive Knowledge, Australasian journal of Philosophy 74, 4 (1996), pp.549-67. Essa
fragilidade pode ser tomada como caracterstica inerente ao conhecimento cientfico, tendo em vista sua
sujeio refutao (ver Popper, Karl. Conjecturas e Refutaes. Almedina, Coimbra, 2003. Traduo de
Benedito Bittencourt).

91

Assim, h uma distino qualitativa entre o uso do programa somente em cdigo objeto e o
uso que inclui o estudo de seu cdigo fonte. No primeiro caso tem-se o uso do software
como simples soluo de informtica, no qual o usurio simplesmente consome o
contedo de informao. No segundo caso tem-se o uso do mesmo como conhecimento
informtico.
3. PERFIL DO DIREITO DE AUTOR SOBRE O SOFTWARE
O uso do software pode ser objeto de normas que, permitindo ou proibindo o acesso ao
cdigo fonte, podem definir seu carter cognoscitivo ou meramente funcional. Dessa forma,
o regime jurdico adotado define a natureza do uso do software e da relao do usurio com
esse bem intelectual.
Tracemos, inicialmente, o perfil jurdico atribudo pela legislao brasileira ao direito sobre
o software. No Brasil, esse direito tratado como direito de autor, sendo o software
equiparado s obras literrias (Lei 9609/98, art. 2o). Tal enquadramento, como direito
autoral (Lei 9610/98) e no de propriedade industrial (Lei 9279/96), traz uma importante
conseqncia jurdica: o que se protege no a res na qual se concretiza a criao mas a
prpria criao, expressa em determinada forma (artstica). esse senso esttico presente
na obra e sua originalidade que justificam a proteo do autor por meio da atribuio de
direitos relativos obra.155 So esses direitos sobre as obras (e no as obras mesmas)
considerados bens mveis (9610/98, art. 3o).
Como expresso do intelecto, a obra reflete e tem uma ligao ntima com a personalidade
do autor, da a dimenso moral desse direito, protegido pela garantias de: reivindicar a
autoria da obra, ter seu nome anunciado, conserv-la indita, opor-se a modificaes ou
atos que prejudiquem sua reputao, retirar de circulao a obra ou suspender qualquer
forma de utilizao j autorizada (Lei 9610/98, art. 24). Segundo a Lei de Direito Autoral,
esses direitos so indisponveis porque atinentes prpria personalidade do criador (fala a
lei em inalienabilidade e irrenunciabilidade, art. 27). Com relao ao software, a Lei
9610/98 derroga parcialmente os direitos morais de autor, restando apenas o direito de

155

Bittar, Carlos Alberto. Direito de Autor, Forense, So Paulo, 3a ed. 2001, pp. 30-31.

92

reivindicar a paternidade da obra e o de se opor a reprodues que ofendam a sua honra ou

reputao (art. 2o, 1o).
Por outro lado, h a proteo dos interesses patrimoniais que o autor possa ter com relao
a sua criao. Dessa ordem, so as normas que atribuem ao autor o direito exclusivo de
utiliz-la, dela fruir e dispor (Lei 9610/98 art. 28). Pela sistemtica legal, so conferidos
amplos poderes ao autor para explorar economicamente sua obra e dispor de seus direitos
exclusivos de uso, o que incorporado pela legislao sobre software.
Com relao a esses direitos patrimoniais, o titular do direito autoral o sujeito de normas
de nveis distintos: (i) em nvel primrio (normas de ao) detm, com exclusividade, o
direito de utilizar o programa, i.e. execut-lo na mquina, copi-lo, distribu-lo e modificlo (permisso de uso); (ii) e, em nvel secundrio (normas de competncia), detm o poder
de alterar o seu regime de uso, conferindo a terceiros total ou parcialmente esses direitos.156
Pela definio legal adotada (Lei 9609/98, art. 1o),157 tais direitos recaem tanto sobre o
cdigo fonte quanto sobre o cdigo objeto e independem do registro da obra (art.2o, 3o).
Sendo exclusivo o direito de autor sobre o cdigo fonte e sendo o programa em linguagem
natural a chave para a justificao do programa, haveria aqui um direito exclusivo ao
conhecimento ou idia subjacente ao software?
Nesse ponto, deve-se observar que os direitos (de uso exclusivo, cpia, modificao, etc.)
recaem sobre a criao intelectual, i.e. a forma de expresso, no sobre o conhecimento
subjacente. Assim que, no campo das obras cientficas, ...a proteo recair sobre a
forma literria ou artstica, no abrangendo seu contedo cientfico ou tcnico... (Lei
9610/98, art. 7o 3o). No h direito patrimonial sobre o conhecimento envolvido na
criao do software, uma vez que a idia no objeto de proteo como direito autoral
156

Para uma discusso da distino entre normas de conduta e de competncia presentes no direito
subjetivo,ver Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, p. 164 e ss. Para uma
conceituao de normas primrias e secundrias tendo em vista a explicao do sistema normativo ver Hart,
op. cit. p. 79 e ss.
157
Lei 9609/98, art. 1o: programa de Computador a expresso de um conjunto organizado de instrues em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte fsico de qualquer natureza, de emprego necessrio em
mquinas automticas de tratamento da informao, dispositivos, instrumentos ou equipamentos perifricos,
baseados em tcnica digital anloga, para faz-los funcionar de modo e para fins determinados (grifos
nossos)

93

(Lei.9610/98, art. 8o, inc. I). Assim, embora nas obras literrias seja perfeitamente possvel
dar cumprimento regra de proteo forma de expresso e, ao mesmo tempo, permitir a
propagao do conhecimento ou cultura, como bem no aproprivel, no caso dos softwares,
nos quais a linguagem codificada para execuo em mquina, a proteo autoral do
cdigo fonte encerra uma aparente contradio.
Por exemplo, um software pode resolver com sucesso o problema de se fazer com que um
rob encontre a sada de uma sala usando mais de um sensor de recepo de informaes
sobre presena/ausncia de obstculos. Sem acesso ao cdigo fonte, porm, pode restar
privado ao programador a idia ou conhecimento de uma determinada lgica
paraconsistente (que processe de forma eficaz informaes contraditrias) utilizada como
sistema subjacente programao. Esse conhecimento, pela Lei de Direito Autoral, no
pode ser apropriado (sobre ele no h titularidade) mas a Lei do Software permite que o
mesmo se torne inacessvel a terceiros.
O aparente conflito se resolve quando se observa que o conhecimento encerrado no
software pode ser prprio, no sentido de que somente o titular tem acesso justificao do
programa, mas no proprietrio, ou seja, no se pode comercializ-lo ou impedir
legalmente que seja usado por terceiros. A diferena portanto, de fato, no de direito. Se o
conhecimento encerrado nas obras literrias imediatamente divulgado e torna-se comum
com sua explorao econmica, no caso do software esse conhecimento pode continuar
prprio ao titular do direito autoral ainda que seu uso seja licenciado a terceiros (quando a
licena permitir somente e execuo do programa em cdigo objeto).
Assim, a extenso dos direitos conferidos pelo autor sobre seu programa a terceiros
relevante na determinao de sua funo como propagador do conhecimento informtico ou
como simples soluo de informtica. Esse poder do autor de modificar o regime jurdico
do uso do software exercido atravs do contrato de licena (Lei 9609/98, art.9o), pelo qual
se conferem direitos relativos ao software a terceiros (normas de ao, como a permisso de
usar, distribuir, modificar, etc.).
Note-se, que no contrato de licena o titular preserva a competncia de alterao do regime
jurdico sobre a obra, ou seja, ao contrrio do que ocorre com a propriedade intelectual, na

94

qual a res, uma vez transferida, passa a integrar o patrimnio do adquirente, a obra
licenciada continua sob a esfera de atuao do autor.158 H, porm, a possibilidade de
cesso total ou parcial dos direitos patrimoniais, hiptese na qual o adquirente passa a ser o
titular do direito de autor (pode usar, alterar o regime de uso e opor-se ao uso por terceiros),
incorporando as suas prerrogativas, com exceo dos direitos morais (Lei 9610/98, art. 49).
3.1 REGIMES JURDICOS DE USO DO SOFTWARE
As regras presentes nas leis de Direito Autoral e do Software no predeterminam qual o
regime de uso do programa de computador, se proprietrio ou livre, atribuindo, antes, ao
titular do direito autoral, amplos poderes de disposio sobre a obra, poderes esses que so
compatveis com ambos os regimes. Examinemos algumas possibilidades de licena,
relevantes para o presente trabalho.
A autorizao para o uso do software pode abranger somente a execuo do programa em
cdigo objeto, hiptese na qual o licenciado no desenvolve qualquer atividade
cognoscitiva e apenas consome uma determinada soluo de informtica.
Pode abranger tambm o uso do cdigo fonte e o direito de estudar a arquitetura do
programa e adapt-lo s necessidades do licenciado. Nesse caso, o licenciado adquire e tem
interesse no s na utilizao de determinada soluo como tambm em determinado
conhecimento informtico. Trata-se, aqui do chamado software de cdigo aberto (open
source). Lembramos que o direito subjetivo recai sobre o objeto da criao, expresso em
linguagem natural, sendo que o acesso ao conhecimento uma decorrncia ftica do
exerccio desse direito.
O regime de software livre no se limita ao open source, incluindo, alm do direito de
executar o programa e estudar seu cdigo fonte, o direito de reproduzir, modificar e
redistribuir o programa. A essas permisses para terceiros, que consistem em normas
primrias, agrega-se o chamado copyleft, ou seja, a obrigao de que quaisquer derivaes
desenvolvidas por terceiros sejam licenciadas com os mesmos direitos, ou o que o
mesmo, a proibio de que alterem, nas derivaes, o regime aberto de uso da obra original.
158

Bittar, op. cit. p. 5.

95

Assim, o copyleft consiste em revogao da competncia de terceiros acerca da disposio

da obra derivada.159 Atua essa proibio (ou revogao) no nvel normativo secundrio.
Essa possibilidade de revogao dos poderes e direitos exclusivos de uso do autor da obra
derivada sobre a derivao no implicaria violao das prerrogativas do autor autorizado?
Embora reconhecidamente seja o autor da obra derivada o titular do direito sobre a
derivao, a prpria derivao depende, segundo a Lei 9610/98, art. 29, inc. III, de
autorizao prvia e expressa do autor da obra originria. Pelo argumento a majoris ad
minus, se o autor originrio pode proibir a derivao, pode condicionar o uso da derivao
autorizada. O direito do autor, portanto, preserva ainda prerrogativas do autor original sobre
a derivao.
Especificamente para o software, tendo em vista que no sobreviveu o direito moral de
revogar usos j autorizados, essas condies para o uso da obra derivada devem estar
presentes no momento da autorizao. A Lei do Software ainda mais clara sobre a
possibilidade de condicionamento, ao estabelecer que os direitos sobre as derivaes
autorizadas pelo titular dos direitos de programa de computador, inclusive sua explorao
econmica, pertencero pessoa autorizada que as fizer, salvo estipulao contratual em
contrrio (Lei 9609/98, art. 5o, caput, grifamos). Assim, pode o contrato mediante acordo
entre autor originrio e autor da derivao, revogar os direitos patrimoniais e a
competncia deste ltimo para determinar o regime de uso da derivao. Por bvio,
permanecem com o autor da obra derivada os direitos morais de reivindicar a paternidade e
opor-se a usos ofensivos de sua derivao.
Com o copyleft, estabelecido como condio para a autorizao de uso, as derivaes
eventualmente produzidas passam a ser efetivamente comunitrias, no sentido de que a
todos autorizado o uso em todas as suas formas e a ningum dada a competncia para
alterar essa qualificao normativa. Cria-se, assim, efetiva cadeia de criao e produo de
conhecimento informtico. Na verdade, nessa cadeia, somente o produtor originrio detm
competncia para modificar o regime livre das derivaes. As derivaes por ele mesmo
159

Trata-se, por exemplo, regime adotado pela licena GNU GPL (GNU General Public License), considerada
pela Free Software Foundation (FSF) como prototpica para a definio de software livre. Para o
presentetrabalho consideraremos como livre o licenciamento que se enquadre na definio da FSF (cf.
http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html).

96

produzidas, podem ser apropriadas, vez que, obviamente, no assina licena e no se

submete ao copyleft. possvel, portanto, a criao de bifurcaes na cadeia de produo
comunitria de forma que um mesmo software pode ser desenvolvido no regime livre e ter
uma de suas derivaes apropriadas pelo autor original, que ser ento distribuda no
regime fechado.
Essa forma de exerccio da competncia de modificar o regime do software que torna seu
uso livre volta-se para a disseminao do programa, bem como do conhecimento que lhe
subjaz, no sentido de desenvolvimento de uma atividade cognoscitiva comunitria e
recproca. A soluo de informtica original , assim, submetida a uma dinmica de
adaptaes e derivaes, de forma que o conhecimento subjacente constantemente
aperfeioado e esses aperfeioamentos no se tornam prprios a qualquer usurio, mas
continuam compartilhados pela comunidade de programadores.
3.2 EXERCCIO NO EXCLUSIVO DE DIREITO SUBJETIVO
Questo importante a enfrentar consiste no carter ou no de renncia aos direitos
exclusivos de autor, pelo licenciamento do software em regime livre.
A idia de renncia encontra seu apelo na medida em que, pela lei de direito autoral, os
direitos de uso competem exclusivamente ao autor. Pelo regime livre, esses direitos passam
ento a ser comunitrios. Tornam-se comunitrios pela vontade do autor, mas a
exclusividade, nesse ato, perdida. Essa exclusividade de uso, ao menos no que concerne
ao software original, no se recupera. J vimos que a Lei do Software derroga o direito
moral do autor revogar autorizaes de uso j concedidas. Ademais, essa revogao sequer
seria eficaz, pois o conhecimento j divulgado com a abertura do cdigo fonte, fato que
fica fora do alcance de atos normativos. No seria a licena de software livre uma forma
oblqua de autor anular seus privilgios autorais e, assim, renunciar a seus direitos
patrimoniais?
Tal concepo, que v na perda da exclusividade de uso a dissoluo de um direito
subjetivo de autor sobre o software, apega-se por demasiado noo clssica de direito
subjetivo, construda, tipicamente sobre trs fatores: (i) um privilgio ou vantagem

97

exclusiva de seu detentor ao qual se ope um dever de outro ou de todos os demais; (ii) a
competncia ou poder de alterao dessa situao jurdica; (iii) a competncia para iniciar
procedimentos mediante a violao desses deveres por outros.
Esses traos tpicos do direito subjetivo tm por base a noo de liberdade tal como
concebida pelo liberalismo econmico fundado na livre iniciativa e no livre mercado e no
qual o Estado possua um papel apenas protetor dessas liberdades. A liberdade dentro dessa
concepo tem um duplo sentido: de no impedimento e de autonomia. No sentido
negativo, de no impedimento, a liberdade tem uma conotao de resistncia, ser livre
garantir um espao de ao que resiste ao livre dos outros. Mas a liberdade aparece
tambm em um sentido positivo de autonomia, de poder se determinar para algo e atravs
da vontade fazer valer essa determinao perante outros.
O resultado dessa liberdade, construda na era moderna, a abertura de oportunidades para
que o indivduo empregue seus bens no mercado, sem limitaes externas. De fato, essa
liberdade passa a se exercer atravs dos bens e dos direitos sobre esses bens, da a noo de
privilgio ou vantagem (i). Da, tambm a proteo do Estado contra violaes a esses
privilgios, atravs da iniciao de determinados procedimentos (ii). A autonomia
institucionalizada na figura do contrato, que se reflete na construo do direito subjetivo
como o poder de disposio dos direitos (iii).
Essa construo dogmtica do direito subjetivo pauta-se por regras que atribuem deveres e
competncias aos indivduos. Mas preciso ter em mente que o mesmo constitui uma
construo, que instrumentaliza essas regras. O direito subjetivo no constitui qualquer
entidade ou substrato distinto das regras, nem contm uma essncia que consistiria naqueles
trs traos tpicos. Alf Ross chama a ateno para o risco de se hipostasiar o direito
subjetivo e de se conceb-lo como um substrato distinto dos efeitos presentes na ordem
jurdica.160 Quando algum fala em seu direito isso no significa que exista algo que lhe
pertence, mas que determinados fatos desencadeiem determinados efeitos pela ordem
jurdica, que lhe so benficos.

160

Alf Ross, op. cit. p. 172

98

Assim, a noo tpica de direito subjetivo atende a uma determinada concepo de

liberdade, que obviamente sofreu e continua a sofrer mutaes. Com essas mutaes,
altera-se a ordem jurdica ou a interpretao da ordem jurdica o que permite uma
reinterpretao da prpria noo de direito subjetivo tendo a concepo de liberdade
subjacente como um lugar comum (topos) que orienta essa interpretao.161 Assim, no h
propriamente uma unidade substancial do direito subjetivo mas situaes jurdicas nas
quais o conjunto de regras aplicveis permite falar em direito subjetivo com seus traos
tpicos ou com traos atpicos, com relao sua construo na era moderna.162
No mbito da sociedade de informao, a noo clssica de liberdade como espao de ao
no restrito pela liberdade dos outros, que se manifesta sobre bens cujo uso exclui o uso dos
outros, merece reviso. No campo informtico, tratamos de bens (informao e
conhecimento), cujo uso por um, dada a inexistncia de limitao fsica, no exclui o uso
por outro. Ou seja, aquele espao de ao pode continuar livre independentemente da ao
dos outros. Mais do que isso, nessa esfera, o espao de ao para o sujeito relevante na
medida em que lhe permite se comunicar com os outros. O ciberespao, por exemplo,
somente se constri na medida em cada espao de ao de cada sujeito voltado para a
comunicao com os outros, sem a qual o prprio ambiente perde sentido.
A partir dessa percepo da alterao da concepo da liberdade no campo informtico,
cujo exerccio se d numa relao de reciprocidade, Wolfgang Hoffmann-Riem defende que
o direito auto-determinao informacional , em conseqncia, no um direito de
defesa privatstico do indivduo que se pe a parte da sociedade, mas objetiva possibilitar
a cada um uma participao em processos de comunicao. Outros [seres humanos]
constituem o mbito social, em cujas lindes a personalidade de cada um se expande: a
autonomia, e no a anomia, do indivduo a imagem diretora da Constituio. A
autonomia deve ser possvel em espaos vitais socialmente conectados, nos quais a
liberdade de comunicao- ou melhor: a liberdade em comum- no pode ser orientada
para um conceito limitador da proteo expanso egocntrica, mas deve ser entendida

161

Para uma anlise da evoluo histrica da noo de liberdade e de direito subjetivo ver Ferraz Junior,
Tercio Sampaio. Direito e Liberdade, em Estudos de Filosofia do Direito, Atlas, 2a ed. 2003, pp. 75 a 132.
162
Cf. Alf Ross, op. cit. p. 172 e ss.

99

como o exerccio da liberdade em reciprocidade. Esta liberdade no ser livre dos outros,
mas liberdade por intermdio dos outros.163
Altera-se assim, o antigo princpio segundo o qual a dignidade humana est centrada na
liberdade individual e a liberdade de um termina onde comea a liberdade do outro. Com
efeito, no ambiente onde a comunicao e a reciprocidade so meios para a realizao
individual, a dignidade centra-se no viver em livre comunicao com o outro. Assim, a
liberdade na sociedade de informao poderia ser bem apanhada pela frmula a liberdade
de um comea onde comea a liberdade do outro.164 Com base nessa liberdade, o sujeito
de direito pensado no como um agente que domina os bens informticos mas como um
agente que se comunica por meio desses bens.
Esse exerccio da liberdade no sentido de reciprocidade manifesta-se na explorao
chamada livre do software. Embora haja a possibilidade de explorao privatstica
(exclusiva), essa no a nica forma pela qual possvel se beneficiar da criao
intelectual. O benefcio pode ser dado pela prpria interao de uma srie indeterminada de
programadores que podero aperfeioar a criao, testando a obra e desenvolvendo-a para
solucionar novos problemas e adaptar o programa original a novas necessidades. Por outro
lado, essa comunicao e a propagao do uso do software cria condies para que aquele
conhecimento informtico se padronize, o que poder significa um ganho para o criador na
medida em que domina a tecnologia padronizada.
A atividade cognoscitiva integrada desencadeada pela abertura do software originrio pode
ser vista como um modo de produo alternativo ao modelo de propriedade e mercado.
Como mosta Yochai Benkler, nesse modelo alternativo, que chama commons-based peerproduction, em vez de a produo significar um custo a ser remunerado pela apropriao
exclusiva dos benefcios, os custos de contratao de programadores e teste do programa
so reduzidos a zero havendo ainda suficiente motivao (dado o grande nmero de
participantes) para os agentes desenvolverem a atividade produtiva.165
163

Wolfgang Hoffmann-Riem. Rechtliche Rahmenbedingungen, em Der neue Datenschutz, Helmut Bumler

(org.) Neuwied/Kriftel, Luchterhand, 1998, p. 13.
164
Ferraz Junior, Tercio Sampaio, A liberdade como autonomia recproca de acesso informao, em Direito
e Internet, RT, So Paulo, 2001, pp. 241-247.
165
Benkler, Yochai, Coases Penguin, or Linux and the nature of the firm. Yale Law Journal. disponvel em:
http://www.benkler.org/CoasesPenguin.PDF.

100

Na relao instaurada pela licena de software livre, todos os licenciados, pacientes do

exerccio do direito de explorar a obra, so tambm agentes, no sentido de que consomem a
soluo de informtica e, ao mesmo tempo, ao menos potencialmente, a produzem e a
fazem circular. Ademais, a qualquer integrante da cadeia de licenas possvel buscar a
proteo judicial para violaes contra esses direitos, ou seja para a proteo dessa
liberdade recproca. A violao ocorre justamente com a tentativa de apropriao, i.e. de
excluso dos agentes integrantes dessa atividade livre.
Tais regras do ao direito subjetivo uma configurao distinta da clssica, o que no
significa abdicao ou inexistncia de direito, apenas o conforma em uma situao atpica.
A Lei de Direito de Autoral confere ao autor o direito exclusivo de usar a obra, mas
confere-lhe tambm a competncia de alterar essa condio exclusiva. Aqui, h espao para
exerccio de liberdade no sentido de reciprocidade. A licena a terceiros, ao conferir maior
ou menor amplitude de direitos, no deixa de ser um ato de disposio pelo qual o sujeito
de direito exerce sua vontade autnoma: a liberdade de incluir terceiros e ser includo no
processo de comunicao e produo de conhecimento informtico. Como esse o
benefcio esperado, o direito no se refere somente ao uso do bem original mas a essa
participao. Como resultado daquela disposio original, o autor no perde a vantagem de
usar o bem, essa vantagem somente deixa de ser um privilgio que exclui o outro, para
passar a inclu-lo.
Assim, tem-se uma configurao na qual (i) o direito de uso sobre o bem comum, ou seja
as vantagens de uso no se opem a terceiros mas so compartilhadas com terceiros; (ii) o
poder para iniciar procedimentos no sentido de proteo dessas vantagens tambm
comum, (iii) mas somente cabe ao titular do direito a competncia para determinar o
regime de uso do software. Deve-se lembrar aqui que cabe ainda ao autor e somente ao
autor, mesmo depois de sua deciso de abrir o software original, a possibilidade de alterar o
regime de uso de derivaes que venha a produzir.
Assim, a licena livre no significa perda de direito subjetivo que passaria a ser comum,
sob o no impedimento e a autonomia de todos. A leitura nesses termos clssicos no
adequada. A licena livre significa exerccio autnomo da liberdade no sentido de

101

reciprocidade no acesso informao e ao conhecimento informtico. Nesse processo, o

no impedimento ao uso conferido, pelo autor, a todos, mas a ningum conferida
competncia para alterar o regime. Pelo contrrio, todos so obrigados a manter o regime
livre definido pelo autor, mesmo sobre as derivaes que vierem a produzir, preservando o
autor o poder de disposio sobre as prprias derivaes. Portanto, a obra, mesmo em
regime livre, continua sobre a esfera de atuao do autor, como forma de exerccio de seu
ttulo, no importando abdicao ou transferncia desse.
Por essa razo, revela-se enganosa a oposio usualmente feita do software livre ao
software proprietrio: em ambos os casos h exerccio de propriedade ou da titularidade
do direito autoral. O software livre no nega a propriedade como tal, apenas uma de suas
feies clssicas, qual seja, a exclusividade. Assim, talvez a terminologia mais adequada
deveria opor o software livre ao exclusivo ou fechado, mas no ao proprietrio.
Nesse sentido, a corte distrital de Munique concluiu que software livre no constitui
abdicao de direitos autorais sobre o software, sendo antes uma forma de delineamento do
uso por terceiros:
De incio, o Painel compartilha a viso de que no se pode enxergar nos
termos da GPL (General Public License) provises contendo a abdicao dos
direitos autorais relativos s correspondentes posies jurdicas. Ao contrrio,
os usurios valem-se especificamente dos termos da legislao do direito
autoral para garantir e dar efeito ao seu conceito empregado para o
desenvolvimento posterior e disseminao do software.166
A discusso acima permitiu-nos fixar algumas noes relevantes para qualificao jurdica
do uso do software. Fica claro que, do ponto de vista do licenciador e do licenciado, a
adoo dos diferentes regimes jurdicos para o software atende a finalidades distintas. A
simples licena de uso para execuo do programa atende ao fim, para o licenciado, de
166

District Court of Munich, n 21 O 6123/04; To begin with, the Panel shares the view that one cannot
perceive the conditions of the GPL (General Public License) as containing a waiver of copyright and related
legal positions. On the contrary, the users avail themselves of the conditions of copyright law in order to
secure and carry into effect their concept of the further development and dissemination of software (see
Dreier/Schulze, UrhG, 69a, Rn. 11).

102

consumo de uma soluo informtica. A licena livre, por sua vez, atende finalidade do
licenciado em integrar e disseminar uma atividade cognoscitiva de produo de solues de
informtica. Em todos os casos no h renncia do licenciador original a direitos
patrimoniais, apenas formas diversas de exerccio desses direitos. A abertura ou no do
conhecimento informtico uma decorrncia da forma de exerccio do direito sobre a
criao intelectual. Ou seja, se o conhecimento prprio (somente uma pessoa detm o
saber) ou se torna comum (todos conhecem e sabem todos conhecem) uma questo de
fato, no de direito, pois no h direito subjetivo sobre o conhecimento subjacente ao
programa.
4. LEGITIMAO FINALSTICA DA OPO DA ADMINISTRAO PELO SOFTWARE LIVRE
4.1. LEGITIMAO FINALSTICA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Conforme o projeto do Governo para o software livre, a Administrao firmar, com
relao aos programas que pretende contratar, a opo pelo uso no regime livre,
expressando assim o interesse em participar da atividade econmica de produo e
distribuio de software somente na forma de integrao e disseminao de uma atividade
cognoscitiva sobre contedos informticos para a produo de solues. Essa opo por um
determinado regime de uso, seja ela especfica para uma aquisio particular de direitos
seja ela prvia e geral, para todas as futuras aquisies, legitima-se perante o interesse
pblico?
A opo, mormente se prvia e geral, acarreta reflexos sobre o setor, tendo em vista o poder
de compra e a relao dos rgos pblicos com corporaes e indivduos, o que indica para
os agentes uma determinada orientao poltica, dentro do papel do Estado como regulador
da atividade econmica.
Nessa posio, a atuao do Estado deixa de ser aquela de mera proteo da liberdade
(Estado de direito e proteo da livre iniciativa), como tambm abandonada a postura do
Estado intervencionista, isto , nesse processo a dimenso empresarial da Administrao
tambm se torna menor, com o conseqente crescimento da participao da iniciativa
privada na gesto de servios pblicos e a reduo do espectro de atividades econmicas

103

nas quais o Estado atuava. Esse novo posicionamento do Estado com papel normativo e
fiscalizador da economia, mas cuja atuao tem apenas papel indicativo e no determinante
para o setor privado (CF 88, art. 174, caput), provoca aquilo que Karl Lowenstein chama de
processo de mutao constitucional. Em particular, cria condies para uma releitura do
princpio de legalidade, a partir do princpio de eficincia que deve guiar a atuao da
Administrao Pblica (CF 88 art. 37).
Os atos administrativos so informados pelo princpio da legalidade, mas tambm pelo
princpio da eficincia. Ao nosso ver, a Emenda Constitucional n. 19/98, que deu nova
redao ao caput do art. 37 da CF 88 e introduziu a eficincia como princpio orientador da
atividade administrativa, no quis dizer somente que a Administrao deve ser rpida ou
atender prontamente os administrados, mas estabeleceu um novo parmetro de atuao e
responsabilizao pelos atos administrativos.167
O princpio da eficincia tem por fim disciplinar a atividade administrativa nos seus
resultados, tornando possvel a legitimao dos atos administrativos por seu xito em
atingir os fins pretendidos por lei. Neste sentido, a validao do ato pelo princpio de
eficincia tem estrutura finalstica (validao pela obteno do resultado pretendido por lei)
e no condicional (validao pelo preenchimento das condies previstas em lei para
realizao do ato, independentemente de seu resultado). Em termos hermenuticos,
possvel, pois, entender a legalidade sob uma perspectiva de bloqueio (legalidade
condicional) ou de legitimao pelos objetivos (legalidade finalstica).168
Cumpre, desse modo, examinar se e de que forma a opo da Administrao atende aos
objetivos da poltica nacional de informtica definida na lei e na Constituio, de forma a
verificar se a definio prvia e geral por um tipo de regime de contratao e de explorao
de bem pblico se legitima finalsticamente. No inteno aqui examinar a
constitucionalidade formal ou material do Projeto de Decreto, apenas investigar se a opo
pelo regime livre, seja ela particular ou geral, legitima-se finalsticamente com relao ao
167

ver, Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Agncias Reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, ano 8, n.35, nov-dez de 2000, pp. 143-158; no mesmo sentido: Modesto,
Paulo. Notas para um Debate sobre o Princpio Constitucional da Eficincia. Revista Dilogo Jurdico,
Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 2, maio, 2001
168
ver, Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Agncias Reguladoras: legalidade e constitucionalidade. Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, ano 8, n.35, nov-dez de 2000, pp. 143-158

104

interesse pblico, tal como definido na poltica de informtica traada na Constituio

Federal e na Lei 7232/84.
4.2. A POLTICA NACIONAL DE INFORMTICA
A Constituio Federal, em seu art. 216, inclui no patrimnio cultural brasileiro a criao
tecnolgica e artstica. Obviamente, no quer a norma aqui, estatizar toda criao
tecnolgica ou artstica, material ou imaterial, referindo-se, antes, ao conhecimento e aos
elementos que apontem uma determinada identidade cultural. No 3o desse dispositivo
estabelece que a Lei no s incentivar a produo desses bens e valores culturais como
proporcionar o conhecimento dessa produo. Por sua vez, no Captulo IV, referente a
Cincia e Tecnologia, a Constituio, prev, tendo em vista a promoo da capacitao
tecnolgica (art. 218, caput), uma atuao positiva do Estado com relao ao mercado de
tecnologia, que considera patrimnio nacional, e no qual o Estado deve incentivar o
desenvolvimento cultural, o bem estar e a autonomia tecnolgica do pas (art. 219).
Essa atuao positiva no se confunde, obviamente, com interveno direta, dado que o
setor deve ser organizado pelas foras de mercado, cabendo ao Estado uma atuao
somente supletiva, conforme art. 2o, inc. II, da Lei 7232/84, que fixa a poltica nacional de
informtica. Mas tambm no se limita a coibir abusos e irregularidades dos agentes. O
mesmo art. 2o, no inc. VI, prev a orientao de cunho poltico das atividades de
informtica, levando em conta a sua natureza estratgica. Essa conscincia do legislador da
importncia estratgica da informtica reflete-se na previso de um direcionamento (no
dirigismo) do esforo no setor para o desenvolvimento econmico e social e fortalecimento
nacional. Assim, cabe ao Estado e estabelecer mecanismos, apontar e induzir
comportamentos, para que os objetivos constitucionalmente elencados de desenvolvimento
e autonomia nacional do conhecimento informtico sejam alcanados.
4.2.1. SITUAES MONOPOLSITICAS
Essa preocupao com a produo e propagao do conhecimento, mas principalmente com
a autonomia do pas no setor reflete-se em importante dispositivo legal, que prev, dentro
da poltica de informtica, a proibio criao de situaes monopolsiticas, de direito

105

ou de fato (Lei 7232/84, art. 2o, inc. IV). Proibir a criao de situaes de monopolsticas
no o mesmo que reprimir monoplios, nem mesmo proibir a concentrao de empresas
(ambas formas negativas de atuao). Essa forma de atuao repressiva e preventiva da
dominao de mercado, exerccio abusivo de posio dominante e elevao arbitrria de
lucros, j tem lugar na legislao geral de defesa da concorrncia para qualquer mercado. O
bem protegido nesse dispositivo no a concorrncia no mercado de software. A proibio
tem a ver, antes, com a centralizao do conhecimento e reflete a preocupao do legislador
com a importncia estratgica do setor e a conscincia de que o poder e a liberdade na
sociedade de informao dependem do controle das novas tecnologias.
Portanto, proibir a criao de situaes significa atuar positivamente nas causas da
formao e preservao de monoplios no mercado de software para impedir a
centralizao de poder sobre a informao em algumas corporaes. Para entender o
alcance e sentido dessa atuao prevista na poltica nacional de informtica importante
destacar algumas peculiaridades do mercado de softwares.
O mercado de softwares baseado na alta tecnologia e na inovao. Nesse ambiente, o
produto inovador, dada a necessidade comunicao entre usurios atravs do produto e a
importncia da compatibilidade de padro tecnolgico nessa comunicao, na medida em
que ganha popularidade, passa a ter um elemento adicional de atratividade que cria um
crculo virtuoso: quanto mais pessoas usam, essa mais uma razo para mais pessoas o
utilizarem. Esse o chamado efeito de rede.169
Em funo desse efeito, os produtos inovadores vencedores acabam concentrando grande
parte do mercado (winner takes most),170 o que faz com que o equilbrio natural desse
mercado tenha a empresa lder com uma participao aproximada ou igual ao mercado
como um todo.

169

Shapiro, Carl e Varian Hal R., Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy, Boston,
Harvard Business School Press, 1999.
170
Economides, Nicholas. Competition and Vertical Integration in the Computing Industry, in Competition,
Innovation, and the Role of Antitrust in the Digital Marketplace, Jeffrey A. Eisenach and Thomas M. Lenard
(eds.), Kluwer Academic Publishers 1999; e The Impact of the Internet on Financial Markets, Journal of
Financial Transformation, vol. 1, no. 1 (2001), pp. 8-13.

106

Dentro desse contexto, Economides ressalta que a anlise do grau de concentrao no

mercado de softwares pode superestimar a existncia de poder de mercado.171 Em primeiro
lugar, no possvel concluir que prticas anticompetitivas foram responsveis pela criao
de tal desigualdade, afinal este o equilbrio natural em mercados com externalidades de
rede e incompatibilidade de padro tecnolgico. Em segundo lugar, a despeito de sua
participao de mercado, prticas de preos de monoplio so controladas pelo risco de se
estimular a inovao por concorrentes que, a qualquer momento, podem redefinir o
mercado como um todo. 172 Na verdade, a avaliao tradicional pautada pelo modelo
antitruste estrutura-conduta-desempenho inadequada para o mercado de software, que
segue um padro de competio inteiramente distinto. No haveria, portanto, razo
imediata para uma proibio pela Lei 7232/84 pura e simples para situaes de monoplio
em nome somente da concorrncia.
Todavia, o monoplio pode se tornar perverso na medida em que o controle do produto
monopolista e sua explorao como saber prprio, inacessvel a terceiros, pode preservar a
supremacia do monopolista, ainda que surjam inovaes competitivas. essa situao de
monoplio, resistente dinmica competitiva do mercado, que se torna um risco para o
setor (alm das restries aos concorrentes), pois centraliza o conhecimento informtico e
sujeita os demais agentes ao detentor desse conhecimento, que controla, assim, como
coloca Boyle, o curso da inovao tecnolgica.173
O caso Microsoft, envolvendo a guerra dos browsers com a Netscape, paradigmtico
desse tipo de preocupao. Como argumenta Zittrain, o poder detido pela Microsoft decorre
de uma combinao de sua participao de mercado, os efeitos de rede e sobretudo os
direitos de propriedade sobre o software que impedem os concorrentes de produzir
softwares compatveis com o padro tecnolgico estabelecido e que sejam, assim, capazes,
de quebrar esse efeito de rede.174 Para Zittrain, as conhecidas medidas antitruste de
171

Economides (Agosto 2001).

Economides, N. The Microsoft Antitrust Case, Journal of Industry, Competition and Trade: From Theory
to Policy vol. 1, no. 1, pp. 7-39 (Agosto 2001).
173
Ao comentar o caso Microsoft, Boyle ressalta que: The complaint against Microsoft of the world is not so
much that they keep their prices high- though that is sometimes alleged. Instead it is the claim that their
intelectual property rights over fundamental standards with strong positive network effects give them too
much power to control the course of innovation (Boyle, James. The second enclosure movement and the
construction of the public domain, in Law and Contemporary Problems, v. 66:33, p. 64, grifamos)
174
Zittraiin, Jonathan. The Um-Microsoft Um-Remedy: Law can prevent the problem that it cant patch later.
Connecticut Law Review, 1999 disponvel em: http://cyber.law.harvard.edu/zittrainmsdoj.pdf
172

107

represso e preveno de monoplio so ineficazes, devendo se concentrar justamente na

propriedade intelectual que torna inacessvel o conhecimento a concorrentes175 e que, ao
lado do efeito de rede, responsvel pela criao e preservao da situao de monoplio
no mercado de software.
4.3. A OPO DA ADMINISTRAO PELO SOFTWARE-LIVRE
A orientao poltica presente na Constituio e na Lei 7232/84 no sentido de promover a
produo e conhecimento informtico como patrimnio cultural, alm da preocupao com
a autonomia tecnolgica e a oposio ao controle desse conhecimento por monoplios
privados fornece supedneo a aes administrativas no sentido de integrao e
disseminao do conhecimento sobre programas de computador.
Obviamente, a atuao do Estado continua supletiva (no interventora) e o modelo adotado
continua a ser o de livre mercado e de livre iniciativa (no pode o Estado obrigar empresas
privadas a abrir seu conhecimento tecnolgico). A ao administrativa no poderia ferir
esse modelo. Nesse sentido, a proposta de se usar o poder de compra do Governo para
estimular a explorao dos softwares no regime livre no ofende, pelo contrrio, inclui-se
no perfil de direito autoral adotado legalmente no pas, pois o Estado faz exatamente o uso
de sua propriedade intelectual ou adquire softwares de titulares que ofertam voluntria e
autonomamente seus softwares em regime livre.
Por outro lado, caminha em direo ao objetivo de se tratar a criao tecnolgica como um
bem cultural, cujo conhecimento deve ser disseminado. Essa disseminao do
conhecimento dos softwares utilizados pela Administrao (que o Estado proprietrio ou
adquiriu em regime livre) traz condies mais favorveis para que se busque a autonomia
tecnolgica. Ademais, a proposta visa a estabelecer um mecanismo para que se dificulte a
criao de situaes de monoplio, pois dificulta a padronizao de produtos proprietrios,
cujo conhecimento fechado, e facilita que uma soluo livre se torne padro.
A disperso dos consumidores de softwares gera uma barreira entrada de novos produtos
que objetivem quebrar o padro dominante. O usurio que decida migrar para um novo
175

A proposta de Zittraiin, em particular, consistem em reduzir drasticamente o prazo de propriedade

intelectual, fazendo com que, em poucos anos, o cdigo fonte dos programas caia sob domnio pblico.

108

produto ou mesmo uma nova plataforma enfrenta problemas de comunicao e

compatibilidade com os demais usurios que continuam a utilizar o programa ou a
plataforma padro. Esse custo de troca oferece ao monopolista um mecanismo para que se
reforce o efeito de rede e se preserve o monoplio.
Dessa forma, para que se quebre um padro necessrio que haja um certo movimento de
migrao que chegue a afetar grandes consumidores. Exatamente por essa razo que o
produtor monopolista normalmente oferece condies e preos especiais para que grandes
corporaes, pblicas e privadas, no substituam seu produto. Portanto, a conquista dos
grandes consumidores, que mantm relaes com largo nmero de usurios, crucial para
os concorrentes e principalmente para o lder, uma vez que esses clientes podem
desencadear um processo multiplicador de substituio pelo produto inovador.
Em particular, o governo possui um papel crtico nessa dinmica, considerando-se a
abrangncia e intensidade de suas comunicaes com particulares. Como corporaes
privadas necessariamente mantm relaes com entidades governamentais, precisam de
softwares compatveis. Da mesma forma, os funcionrios e clientes com relao a essas
empresas e com relao ao prprio governo. Os clientes dessas empresas podem ser novas
empresas, com mais funcionrios e mais clientes (empresas) e assim sucessivamente.
Ademais, prestadores de servios de customizao de softwares no pas que desejem prestar
servios Administrao recebem um incentivo para utilizar e estudar softwares livres que,
adequadamente desenvolvidos, podem ser adotados pela Administrao.
Fazendo uso de seu largo poder de compra e de sua ampla relao com os administrados, a
opo da Administrao pelo regime livre de uso de software pode criar, assim, um forte
incentivo e induzir comportamentos no sentido de adoo desse modelo de uso o que
dificultar o estabelecimento e preservao de monoplios privados.
Conclui-se, assim, que a opo da Administrao pela contratao de softwares e a
distribuio dos softwares de sua propriedade em regime livre, justifica-se, sob o prisma do
princpio de eficincia (CF 88, art. 37) como meio para atingir os objetivos legais e
constitucionais do setor de informtica no sentido de difuso do conhecimento e busca de
autonomia tecnolgica e vedao a situaes de monoplio que poderiam centralizar o

109

conhecimento. Resta examinar se essa opo pode esbarrar em bices legais,

particularmente com relao ao princpio de licitao e possibilidade de disposio de
bens pblicos.
5. AQUISIO DE DIREITOS SOBRE O SOFTWARE E PRINCPIO DE ISONOMIA
A exigncia de que a Administrao somente figure como licenciada em contratos de
licena compatveis com o regime livre pode gerar questionamento acerca da observncia
do princpio da isonomia ou igualdade na licitao pblica.
A impresso nesse sentido parte da idia de que ofertantes de softwares proprietrios
estariam excludos ex ante da licitao, muito embora disponham de programas de
qualidade igual ou superior para os interesses da Administrao. Essa foi a linha de
raciocnio desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal,176 ao examinar liminarmente a
Constitucionalidade da Lei sul-rio-grandense n. 11.871/2002 que estabelecia que os rgos
da Administrao do Estado ... utilizaro preferencialmente em seus sistemas e
equipamentos de informtica programas abertos, livres de restries proprietrias quanto
a sua cesso, alterao e distribuio (art. 1o, caput).
O termo preferncia contido na lei estadual induziu o entendimento pelo Supremo de que
os softwares livres e proprietrios seriam objetos comparveis, atribuindo-se maior valor ao
primeiro tipo de software do que ao segundo. Assim, ao examinar a questo, o voto
condutor do Ministro Carlos Ayres Britto assevera que: o que se fez foi uma to declarada
quanto antecipada preferncia por um tipo de produto eletrnico: o software da espcie
aberta ou completamente isento de restries proprietrias (Voto, p. 9). Essa forma de
entendimento foi decisiva para a concluso do Supremo no sentido de que as vantagens
comparativas entre o software de tipo livre e o de tipo proprietrio devem ser
sopesadas no momento da licitao, tendo em vista os critrios do edital:
Em suma, se os softwares abertos so, de fato, os mais interessantes para a Pblica
Administrao, que isso fique demonstrado em termos da mais alta pontuao quanto aos
critrios objetivamente figurantes das normas editalcias (Voto, p. 14)
176

Medida Cautelar em Ao Direta de Insconstitucionalidade 3.059-1, Rio Grande do Sul, 15 de abril de

2004; Relator: Ministro Carlos Ayres Britto.

110

A concluso aplica a regra de isonomia na licitao presente na Constituio (CF 88, art.
37, inc. XXI) e na Lei de Licitaes (8666/93, art. 3o). Ocorre que todo o raciocnio
desenvolvido pelo Ministro parte de uma premissa equivocada, induzida pelo infeliz termo
preferncia utilizado na lei analisada: software livre e proprietrio no so tipos distintos
de softwares, mas apenas regimes jurdicos distintos sobre o mesmo produto.
Como vimos anteriormente, os atributos livre e proprietrio no constituem qualidades
ou propriedades do objeto software, antes constituem regimes jurdicos que permitem
formas de uso distintas desse mesmo objeto. O regime livre permite que o sujeito
estabelea com o objeto software uma relao de conhecimento e, mais do que isso,
possibilita que esse integre e promova uma atividade cognoscitiva de desenvolvimento
desse conhecimento. J o regime proprietrio, limitado execuo do programa em
linguagem de mquina, permite ao sujeito consumir o software simplesmente como uma
soluo de informtica, como simples informao.
Portanto, s h um tipo de produto software, seja ele usado para se obter e promover
conhecimento, seja ele utilizado como informao. Como destacado acima, citando Sartor,
software livre e proprietrio so equivalentes com respeito ao processamento informtico
ao qual se dirigem, mas no so equivalentes, pelo contrrio, so incomparveis, no que
se refere ao contedo informativo que contm e ao uso que possibilitam. De fato no
possvel comparar a pretenso de obter e promover conhecimento informtico, com a
pretenso de utilizar determinada soluo informtica. Trata-se de objetivos distintos
alcanados por usos completamente diversos. Ou se define por uma forma de uso, ou por
outra.
A situao anloga oposio entre a compra e o aluguel de uma casa. O tipo de objeto
sobre o qual se pretende adquirir direitos o mesmo: casa. Porm cada regime jurdico
coaduna-se com interesses de uso inteiramente distintos (interesse em negociar o imvel,
interesse em residir no imvel). Assim, a compra no melhor, ou pior, ou prefervel ao
aluguel: ou o objetivo comprar um imvel ou o objetivo alugar. A distino que se
discute aqui no acerca de uma qualidade ou propriedade do bem que se pretende usar

111

(casa com varanda prefervel a casa sem varanda) mas sim acerca do uso que se pretende
fazer do bem e portanto diz respeito finalidade da aquisio de direitos.
No contexto licitatrio, essa definio entre compra ou aluguel da casa, entre software livre
ou proprietrio, no concerne s caractersticas ou qualificaes tcnicas do imvel ou do
software, i.e. no concerne s vantagens ou desvantagens do bem de acordo com o objeto
definido, mas diz respeito prpria definio do objeto ou finalidade da licitao.
Deve-se atentar novamente para a confuso entre direito subjetivo e o objeto do direito
subjetivo. Quando falamos em aquisio da propriedade, no nos referimos ao bem fsico
sobre o qual recaem direitos e obrigaes. O termo propriedade no possui referncia
semntica, simplesmente sintetiza um conjunto de regras que definem em quais condies
so adquiridos determinados direitos e se assumem determinadas obrigaes.177
Assim, o objeto de uma licitao pblica consiste sempre em direitos ou obrigaes com
relao a determinados indivduos (relaes obrigacionais) ou com relao a todos os
indivduos e que recaem sobre um bem (relaes reais). Ou seja, o objeto da licitao no
dado pelos bens sobre os quais recaem direitos mas pelos prprios direitos que recaem
sobre os bens. No se faz uma licitao para uma casa e dentro do certame se avalia se
mais vantajoso alug-la ou compr-la. Define-se antes o regime e participam do certame
somente vendedores ou somente locadores.
Se a definio for pela compra no se avalia se a oferta de imvel para locao seria mais
vantajoso, o locador simplesmente no participa e no pode se considerar discriminado por
no fazer parte do objeto (situao anloga do professor que no discriminado quando
no quer participar de um concurso que exija dedicao integral, pois s tem
disponibilidade para meio perodo). Da mesma forma, no se pode fazer uma licitao para
software e dentro do certame avaliar se melhor utiliz-lo em regime livre ou
proprietrio. Define-se antes o regime como objeto da licitao.
O que rege o processo, nesse ponto de definio da finalidade, no , primariamente, o
princpio da igualdade, mas da eficincia. O que poderia ser objeto de dvida seria qual
177

Cf. Alf Ross, op. cit. p. 164 e ss.

112

modalidade (regime de uso) mais adequada, mas no se a opo por um regime de uso
fere a isonomia (que se refere ao objeto a ser usado). No se aplica aqui, portanto, a
garantia de igualdade de condies entre concorrentes presente no art.37, inc. XXI da
CF88, justamente porque a questo definir, a partir do objeto quem se qualifica como tal.
Locadores no so concorrentes para uma licitao de compra de imvel, professores com
disposio para meio perodo no so concorrentes para um concurso de contratao em
perodo integral e ofertantes de software em regime proprietrio no so concorrentes em
uma licitao para aquisio de softwares em regime livre.
Portanto, o regime jurdico sobre o bem que define a forma de uso e, assim, permite
induzir a finalidade que se persegue com esse uso. Estamos aqui no campo da definio do
que significa a vantajosidade da licitao. a partir dessa definio e com referncia a ela
que se permite discutir se determinadas propriedades ou caractersticas dos bens
concorrentes atendem melhor ou no essa vantajosidade, se as diferenas ou preferncias
estabelecidas so isonmicas ou se criam uma discriminao injustificvel.178
Entende-se agora porque a concluso do Supremo de que os softwares abertos devem sua
melhor qualidade no momento da licitao constitui verdadeiro contra-senso. Ser o
software aberto ou fechado define o objeto da licitao e no a qualidade dos softwares
ofertados.
Constitui deciso do administrador definir qual o regime jurdico sobre o software que
melhor atende o fim pretendido. Se o fim for simplesmente de consumo de uma soluo de
informtica, basta o direito de execuo do software em cdigo objeto. Se essa finalidade
for a aquisio de um conhecimento, o regime deve incluir, no mnimo, a liberdade de
estudar o cdigo fonte. Se a inteno for a obteno, disseminao e desenvolvimento do
conhecimento informtico, o regime deve permitir ademais a liberdade de copiar, modificar
e redistribuir o software. Essa opo pode ser particular ou pode ser previamente definida
em lei. Como vimos no item anterior, a opo pelo regime livre coaduna-se aos objetivos da
poltica nacional de informtica.
178

A relevncia ou no das distines e preferncias estabelecidas sobre caractersticas dos bens licitados
estabelecida com referncia finalidade ou a vantajosidade, pr-definida, da licitao. Ver, a respeito as lies
de Celso Antnio Bandeira de Mello. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, 2 ed., So Paulo: RT,
1984.

113

6. COMUNHO DE CONHECIMENTO E EXPLORAO DOS SOFTWARES PBLICOS

Ao adquirir direitos sobre um programa de computador, que lhe atribua as prerrogativas de
copi-lo, modific-lo e redistribu-lo, a Administrao preenche um duplo e simultneo
papel de paciente e agente no processo de comunicao e produo de conhecimento
informtico. Tais direitos, em primeira linha, permitiro Administrao consumir o
software como uma soluo informtica para determinada necessidade. Mas tambm, como
visto, permitiro Administrao ter um papel ativo no processo de difuso do
conhecimento tecnolgico, com implicaes sobre a descentralizao desse conhecimento.
A forma de exerccio desses direitos depender, naturalmente, de sua extenso. Dentro da
opo por adquirir direitos sobre o software compatveis com o seu uso livre, existem
diferentes modalidades de aquisio. A aquisio pode decorrer de licitao para produo
de um software por encomenda. Nesse caso, conforme art. 4o da Lei de Software, a
Administrao ser a titular de direito de autor sobre o software (o art. 11 da Lei de Direito
Autoral abre a possibilidade de autoria para pessoas jurdicas). Pode tambm a
administrao realizar licitao para se tornar licenciada de um software "proprietrio"
existente no mercado, caso em que se vincula aos termos da licena pela qual o software
distribudo. No caso de software livre, a administrao pode optar por escolher um
programa consolidado no mercado e j disponvel, gratuitamente179, em regime livre,
incluindo a clusula de copyleft180.
A preocupao que se coloca quanto a eventual disposio de bens pblicos por meio do
uso, pela Administrao, do software em regime livre. Sendo assim, o foco de ateno
volta-se para as hipteses nas quais a Administrao passa a ser titular de direito autoral e
pretende explor-lo de forma livre, que se resumem a dois casos: a) software desenvolvido
por encomenda da Administrao; e b) software derivado a partir de software original livre,
que no inclua o copyleft.

179

Nesse caso, vedado administrao, pelo princpio de economicidade, realizar qualquer tipo de
contraprestrao pelo licenciamento do programa.
180
Essa a hiptese referida pelo Projeto de Decreto elaborado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da
Informao.

114

As hipteses de aquisio de direitos sobre o software, nas quais o autor j o licencia

impondo a obrigao de distribuio do programa a quaisquer terceiros no traz
dificuldade, pois constitui cumprimento ao contrato firmado com particular. Tambm a
divulgao de derivaes desenvolvidas pela Administrao no traz dificuldades quando o
licenciamento pelo autor j inclui o copyleft, caso no qual, igualmente, essa ao constitui
cumprimento ao contrato, sendo, portanto obrigatria. Tambm no se discute aqui a
explorao em regime livre de softwares licenciados para a Administrao em regime
fechado, hiptese na qual a abertura, pela Administrao, juridicamente impossvel, pois
cabe ao titular de direito autoral e somente a este determinar seu regime de uso.
Voltemo-nos ento para as hipteses nas quais a Administrao detm direito de autor sobre
o software e o explora em regime livre, sem que haja obrigao contratual nesse sentido.
Estaria a Administrao dispondo ilicitamente de bens pblicos?
O bice estaria no carter indisponvel de determinados bens do Estado (bens de uso
especial ou de uso comum), ou em restries legalmente impostas para que se opere a
transmisso de bens de seu domnio (bens dominicais). Porm, como vimos na Seo 3.2, a
explorao pelo regime livre no significa renncia, abdicao nem cesso de direitos sobre
o software, que continua sob o mbito de atuao do autor. Ou seja, no h transferncia de
titularidade sobre o software, que continua a pertencer a propriedade da Administrao.
Importante portanto repisar a enganosidade da oposio do termo livre ao termo
proprietrio, pois o regime livre tambm uma forma de exerccio do direito de
propriedade, no sua transferncia. Portanto se no h alienao, no se coloca qualquer
preocupao quanto ao carter disponvel ou indisponvel do bem.
Ademais essa forma de explorao dita livre atende aos objetivos de descentralizao do
conhecimento informtico e, assim, como vimos na Seo 4, o ato administrativo legitimase finalisticamente. Dessa forma, em vez de disposio (no sentido de transferncia da
titularidade ou renncia titularidade), h aqui apenas uma forma de uso do software, pela
Administrao, que compatvel com o interesse pblico.
E o que ocorre quando a Administrao decide explorar o software em regime livre? O
impulso inicial estaria em ver o software em regime livre como bem de uso comum, tendo

115

em vista que o uso torna-se, de fato, comunitrio. Porm, esse uso condiciona-se outorga
de autorizao pelo titular, no caso a Administrao, ou seja, usa-se o bem pelo exerccio da
vontade da Administrao e essa vontade impe obrigaes, como o copyleft, que, uma vez
acordadas pelo usurio, restringem seus direitos. Essas ltimas caractersticas so
incompatveis com os bens de uso comum.181 Uma obra literria ou software que caia no
domnio pblico (expirada o prazo de proteo autoral) seria um bem de uso comum, sem
quaisquer desses requisitos ou conseqncias, situando-se fora do mbito de atuao do
autor (ressalvados os direitos morais), mas no a obra protegida pelo direito de autor
exercido no regime livre.
De qualquer forma, a nota que permite Administrao atribuir, conforme sua
discricionaridade, o uso a particular a compatibilidade com o interesse pblico.182 No caso
dos softwares de titularidade da Administrao deve-se examinar se a sua explorao em
regime livre compatibiliza-se com esse interesse, isso , se conveniente implementar uma
atividade comunitria e recproca com vistas ao desenvolvimento de determinado contedo
informtico encerrado em um de seus softwares, sopesando-se, em todo caso, se outros
interesses pblicos contrrios no seriam afetados com tal abertura, por exemplo quando a
explorao fechada for imperativa por razes de segurana. Havendo convenincia e
oportunidade na explorao do software pela Administrao, em regime livre, a forma
determinada pela legislao especfica para essa disposio de direitos o contrato de
licena (Lei 9609/98, art. 9).
Vale destacar que, caso a Administrao decida explorar determinado software em regime
livre (deciso discricionria) cada indivduo passa a ter um direito subjetivo utilizao do
programa, oponvel Administrao. Esse uso privado, viabilizado pela licena no afeta a
isonomia na medida em que vale para todos que desejem utilizar o software. Por essa
mesma razo, dispensa a licitao, dado que o uso-no rival incompatvel com um
processo competitivo de seleo. Por outro lado, com a determinao do copyleft, no se
permite que nenhum indivduo se aproprie de vantagens obtidas a partir do software
originrio pblico. Qualquer benefcio alcanado continua a ser comunitrio.

181
182

Cretella Junior, J. Bens Pblicos, 2 ed. EUD, 1975, pp.53-54.

Laubadre, Trait, 3a ed., 1963, vol II, p. 181, apud Cretella Jr. Op. cit. p. 63.

116

Uma vez fixado em lei o dever de explorao de qualquer software em regime livre esse
direito subjetivo estende-se a qualquer programa. A contratao aqui deixa de ser
discricionria e torna-se vinculada com relao a todo aquele que deseje fazer uso do
software em qualquer de suas formas.
Uma ltima questo estaria no poder de imprio do Estado com relao a esses contratos.
Embora possa haver debate quanto a esse ponto, acreditamos que o mesmo teria pouca
relevncia prtica. Ainda que se conclua que o Estado pode revogar as permisses de uso
concedidas, o que decorreria de seu poder exorbitante, na prtica, o software j ter sido
aberto para uma comunidade indeterminada de programadores. Isso significa que o
conhecimento deixou de ser prprio. Como o que se protege a expresso do programa e
no seu conhecimento, o mesmo poderia servir de base para a confeco de programas
semelhantes. Talvez relevante aqui seja a possibilidade, ainda preservada, pelo Estado de
fechar derivaes que venha a desenvolver sobre o software, caso essa alterao do regime
se justifique para a promoo do interesse pblico.
7. CONCLUSO
A discusso desenvolvida nesse trabalho teve por objetivo traar alguns fundamentos
dogmticos para a anlise do software como bem sobre o qual a Administrao Pblica
adquire e transfere direitos no regime chamado livre. Esse regime jurdico que envolve o
exerccio no exclusivo, mas comunitrio e recproco de direitos autorais trouxe
interessantes desafios para sua conceituao jurdica com base nos institutos tradicionais.
Aqui, enfrentamos apenas alguns desses desafios, chegando a algumas concluses
relevantes, que merecem destaque:
a) a distino entre software livre e software proprietrio no se refere a caractersticas
do produto, mas a regimes jurdicos de uso distintos;
b) no regime de uso livre a extenso dos direitos atribudos ao licenciado, como
copiar, modificar e distribuir, que pressupe o acesso ao cdigo fonte, permite que
esse integre uma atividade cognoscitiva comunitria de desenvolvimento de
determinado contedo informtico;
c) no regime de uso fechado o licenciado limita-se a estabelecer uma relao de
consumo do software como simples soluo informtica;
117

d) o regime livre consiste em forma de exerccio de direito subjetivo distinta da

clssica, que tem por base a liberdade como autonomia recproca no acesso
informao e que no s compatvel como pressupe, ao contrrio da clssica, o
exerccio comum desse direito por terceiros;
e) o direito subjetivo de autor sobre o software em regime livre tem os seguintes traos
fundamentais: (i) o direito de uso sobre o bem comum, ou seja as vantagens de
uso no se opem a terceiros mas so compartilhadas com terceiros; (ii) o poder par
iniciar procedimentos no sentido de proteo dessas vantagens tambm comum,
(iii) mas somente cabe ao titular do direito a competncia para determinar o regime
de uso sobre o software e suas derivaes;
f) a disposio de direitos patrimoniais sobre o software em regime livre no implica
renncia a direito subjetivo de autor, na medida em que o software continua sob o
mbito de atuao do autor;
g) como os atributos livre e proprietrio no se referem a caractersticas do
produto software, mas a regimes jurdico de uso que atendem a finalidades
distintas e no comparveis, a licitao que se defina pela aquisio em regime livre
no fere o princpio da isonomia e tem a ver antes com o princpio da eficincia:
trata-se da definio do prprio objeto ou da finalidade perseguida pela licitao;
h) como a explorao do software em regime livre no implica renncia ou alienao
do ttulo de autor, no entra em questo a alienabilidade/inalienabilidade de bens
pblicos, quando a Administrao se decidir por esse regime de uso dos softwares
de sua propriedade.

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