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TEMA 1.EL CONTRATO MERCANTIL.

I. INTRODUCCIN. EL CONTRATO MERCANTIL COMO ACTO INTEGRANTE DE LA


ACTIVIDAD PROFESIONAL DEL EMPRESARIO. FISONOMA DEL CONTRATO
MERCANTIL MODERNO.
El contrato como vehculo jurdico al servicio de la circulacin de bienes y servicios es uno de los
instrumentos ms significativos y ms antiguos del trfico econmico; de ah la importancia que la
contratacin ha tenido en el Derecho mercantil, configurado tradicionalmente en torno a la figura del
comerciante en el ejercicio de su actividad profesional.
La funcin del contrato es, en definitiva, la misma en el trfico civil y en el mercantil; no es extrao por
ello que las normas reguladoras del contrato como fuente de las obligaciones hayan de buscarse en el
Cdigo Civil, tal como dispone el artculo 50 del Cdigo de Comercio. En nuestro ordenamiento, en el
que, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas, no se ha procedido a la unificacin del Derecho de
obligaciones y contratos, la mayora de los contratos regulados en el Cdigo de Comercio lo estn
tambin en el Cdigo Civil. Por eso es necesario hacer la distincin entre contratos civiles y mercantiles.
En el plano positivo esta cuestin, sin embargo, no resulta fcil de afrontar cuando se parte de una
concepcin objetiva del Derecho mercantil (Derecho de los actos de comercio sean o no comerciantes
quienes los realizan) y no es posible llegar, como vimos en su momento, a una nocin positiva unitaria
del acto de comercio.
Hemos de recordar, no obstante, que a pesar de la declaracin formal recogida por el Cdigo en el
precepto citado acerca de la tendencia hacia la objetivacin del Derecho mercantil, el mismo Cdigo no
ha podido sustraerse a la realidad prctica de un Derecho mercantil concebido como un Derecho del
comerciante que ejerce su actividad profesional y organizada en torno a la creacin de un mercado de
bienes y servicios. El propio articulado del Cdigo, al establecer, en buen nmero contratos mercantiles,
la participacin de un comerciante como requisito necesario para que puedan ser calificados como tales
actos mercantiles, est traicionando la concepcin objetiva en que ha pretendido inspirarse.
Parece claro, por tanto, que el contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del
empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes:
en primer lugar, que sin quebrantar el propio articulado del Cdigo de Comercio, atenindonos a las
transformaciones que se han operado en la vida econmica, no es preciso reconducir el contrato al
mbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio
profesional de una actividad econmica (comercio, industria, servicios); y
en segundo lugar, que el contrato mercantil como expresin genuina del trfico de mercado es una de las
instituciones ms permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema econmico. Estos cambios
no slo han determinado la aparicin de nuevas figuras jurdicas que exigen un tratamiento especfico,
sino que han afectado a la propia estructura del contrato, al clsico principio de la autonoma de la
voluntad de las partes y al propio principio de libertad de forma, generndose un conjunto de normas
imperativas cuya finalidad no es otra que la de proteger a la parte con posicin ms dbil en el contrato.
En este sentido puede afirmarse, por referencia a nuestro Derecho, que junto al conjunto de normas
generales propias de los contratos y de las obligaciones mercantiles, todava ancladas en el viejo Cdigo
de Comercio, se presentan nuevos problemas y nuevas normas. Ese es el caso, por ejemplo, de algunas
de las disposiciones sobre la proteccin de los consumidores y usuarios que establecidas en distintas
leyes han sido incorporadas en el nuevo Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por RD legislativo 1/ 2007, de 16
de noviembre; algunas de las disposiciones recogidas en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin
del Comercio Minorista, o en fin la disciplina general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratacin.

II. CARACTERSTICAS
MERCANTILES.

DEL

RGIMEN

GENERAL

DE

LOS

CONTRATOS

Con independencia de la remisin que hace a las disposiciones generales del ordenamiento civil, el
Cdigo de Comercio recoge determinadas reglas especiales en relacin con la perfeccin, la forma, la
prueba y la interpretacin de los contratos mercantiles, y el rgimen de las obligaciones nacidas de los
mismos.
1.

La perfeccin de los contratos mercantiles.

En principio, el encuentro de la declaracin de voluntad dirigida a la celebracin del contrato,


comprensiva de todos los elementos esenciales del mismo (oferta), y la declaracin dirigida al
proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptacin),
determina su perfeccin en los trminos recogidos en el artculo 1262 del Cdigo Civil. Pero el proceso
de formacin del consentimiento puede presentar particularidades:
a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilizacin por el empresario de la publicidad y de
los reclamos para ofrecer al pblico sus productos, una actuacin que tradicionalmente no se haba
considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato, sino ms bien
como una invitacin al pblico o como una provocacin de la voluntad de los clientes para que sean
ellos quienes realicen sus ofertas que pueden ser o no aceptadas por el empresario. En la actualidad, sin
embargo, aunque se pueda hablar, como lo hace la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se
modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin
de los consumidores y usuarios, de una oferta comercial, como una prctica de comercializacin que
no tiene naturaleza contractual, no cabe duda de que en la propia disciplina positiva se percibe un cierto
cambio de orientacin; as sucede con la disposicin recogida hoy da en el artculo 61.2 del nuevo texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la que se quiere
significar la importancia que para el consumidor como la parte ms dbil en el contrato pueden tener los
trminos de la promocin publicitaria a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo, en
consecuencia, que el empresario queda vinculado en los trminos de la promocin publicitaria a la que
cada vez se le exige una informacin mayor, aunque al celebrar el contrato no se haya hecho ninguna
referencia a esa vinculacin; y as sucede tambin con el artculo 9 de la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista, que, en una lnea semejante, viene a disponer que la exposicin de artculos en
establecimientos comerciales impone a su titular en la obligacin de venderlos, a menos que
expresamente se advierta que no estn a la venta o est claro que forman parte de la instalacin o
del decorado del establecimiento.
b) Un segundo aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratacin entre ausentes. La
formacin del consentimiento no plantea problemas especiales en la contratacin entre presentes o entre
ausentes que no obstante la distancia pueden comunicarse oralmente de forma simultnea, pero no
sucede lo mismo cuando hallndose las partes en lugares distintos ha de mediar un cierto tiempo entre
las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptacin).
En este punto, la regulacin tradicional en nuestro Derecho, realizada en torno a la contratacin escrita
mantena posiciones distintas en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil. Mientras que en el
Cdigo Civil el artculo 1262 mantena la llamada teora del conocimiento, declarando expresamente
que la aceptacin hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino desde que lleg a su
conocimiento, en el Cdigo de Comercio, el artculo 54, con una frmula un tanto ambigua, consideraba
perfeccionado el contrato celebrado por correspondencia desde que se contestara aceptando la
propuesta o las condiciones en que sta fuera modificada, manteniendo as una postura prxima a la
llamada teora de la expedicin.
En el momento actual, las nuevas exigencias que han venido a establecer los contratos celebrados a
travs de medios informatizados o por dispositivos automticos, y las propias consideraciones crticas

que la doctrina haba venido formulando a las teoras anteriormente citadas, han conducido a una nueva
regulacin de este problema. La Ley 33/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la
Informacin y de Comercio Electrnico, en su disposicin adicional cuarta, modific los artculos 1262
del Cdigo Civil y 54 del Cdigo de Comercio, de manera que, unificando el tratamiento establecido en
ambos Cdigos, se dispone hoy da que hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la
acept hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que, habindosela
remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. Se adhiere as nuestro legislador, de
forma ms o menos acertada, a la teora del conocimiento, como posicin tcnicamente ms completa,
pero matizada para evitar abusos, con la consiguiente valoracin de la conducta del oferente. De esta
forma se trata fundamentalmente de que la perfeccin del contrato no quede al arbitrio de quien
pudiendo haber conocido la aceptacin de su oferta, no ha llegado a tener conocimiento de ella debido a
su propia conducta. Por lo que se refiere a los contratos celebrados por dispositivos automticos, en los
cuales las partes tampoco estn presentes, el nuevo artculo 54 del Cdigo de Comercio, en la misma
lnea que se establece en el nuevo artculo 1262 del Cdigo Civil, prev que hay consentimiento desde
que se manifiesta la aceptacin.
En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, como ya se haba venido sealando por la jurisprudencia,
que el medio tcnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratacin.
Cosa distinta es que el rgimen previsto en el artculo 54 sea o no generalizable a todos aquellos casos
en los que el contrato se realice entre ausentes. Hay supuestos como la contratacin por telfono o por
radio, etc., que, en cuanto al momento de su celebracin, son asimilables a los contratos entre presentes.
En esos casos, el problema surge en cuanto se refiere al lugar de celebracin del contrato, debiendo
entenderse celebrados los contratos como dispone el propio artculo 54 en su redaccin actual en el
lugar en que se hizo la oferta. Debe aadirse tambin que junto a estas normas generales la contratacin
por va electrnica ofrece algunas peculiaridades que sern examinadas posteriormente en este mismo
captulo.
En relacin con la contratacin entre ausentes, pero con una significacin especial y propia han de
tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulacin se ha realizado en nuestro Derecho para
llevar a cabo la obligada transposicin a nuestro ordenamiento de la Directiva 97/7/CE relativa a la
proteccin de los consumidores en materia de contratos a distancia. El concepto y el rgimen de estos
contratos se estableci en nuestro pas en torno a las ventas a distancia, cuyo estudio realizamos dentro
del contrato de compraventa; pero se ha generalizado a todos los contratos celebrados con consumidores
dentro del nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
cuando se acte en el marco de una actividad empresarial, siempre que la oferta y la aceptacin se
realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia y dentro de
un sistema de contratacin a distancia organizado por el empresario (arts. 92 y ss.). Estos contratos a
cuyo rgimen jurdico se establecen determinadas excepciones, de las cuales la ms importante quiz
sea la relativa a la comercializacin a distancia de servicios financieros regulados en la Ley de 11 de
julio de 2007 (art. 93 del mencionado texto) tienen como aspectos fundamentales de su rgimen jurdico
los siguientes: la exigencia de una puntual informacin precontractual al consumidor sobre el contenido
y el funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso as como la
prohibicin de realizar envos no solicitados; la concesin al consumidor de un derecho de desistimiento
del contrato completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio, y el establecimiento de una
serie de normas especiales en materia de ejecucin del contrato. Sometidos estos contratos a distancia a
las normas de la contratacin electrnica cuando se lleven a cabo por medios electrnicos, es interesante
sealar aqu que en el caso de comunicaciones telefnicas deber precisarse al inicio de cualquier
conversacin con el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la
llamada; as como tambin que las tcnicas de comunicacin que consistan en un sistema automatizado
de llamada sin intervencin humana o el telefax necesitar el consentimiento previo del consumidor o
usuario (arts. 95 y 96). En cualquier caso, lo que resulta evidente es que estos contratos se someten a las
normas generales de perfeccin del contrato entre ausentes.

c) En tercer lugar, cabe sealar que existen supuestos especiales de perfeccin de los contratos
mercantiles; de acuerdo con la estimacin de la doctrina tradicional, pueden considerarse como tales los
relativos a la contratacin por medio de agente o corredor y la contratacin en pblica subasta.
En el primer supuesto, el Cdigo establece en su artculo 55 que cuando intervenga agente o corredor
los contratos quedarn perfeccionados cuando los contratantes acepten sus propuestas. Se parte de la
idea de que el agente o corredor acta como mero mediador que aproxima a las partes sin poder alguno
de representacin; de ah que la perfeccin del contrato se site en el momento en que los contratantes
hubieren aceptado la propuesta del agente o corredor.
El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntarias utilizadas por el
empresario para vender sus productos. Atendiendo a la proteccin de los intereses afectados, en estos
casos se viene entendiendo ahora que el proceso de formacin del contrato es el siguiente:
1 el anuncio de subasta no es una mera invitacin para que se realicen ofertas, sino una verdadera
oferta pblica e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio ms alto en las condiciones establecidas;
2 la declaracin de los licitadores o postores es una declaracin de voluntad contractual;
3 el remate o adjudicacin al mejor postor es normalmente un acto de ratificacin del contrato
perfeccionado ya cuando se hizo valer la mejor postura.
Sealemos finalmente que sta es precisamente la posicin claramente recogida en la Ley de 15 de
enero de 1996, de Ordenacin del Comercio Minorista, sobre la venta en pblica subasta (art. 56).
2.

La forma en los contratos mercantiles.

El sistema de contratacin mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma. De


acuerdo, en efecto, con lo dispuesto en el Cdigo de Comercio, los contratos mercantiles sern vlidos y
producirn obligacin y accin en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren,
con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos (art.
51).
No es menos cierto que, al lado de la citada disposicin, el propio Cdigo, en su artculo 52, declara
exceptuados de lo dispuesto en el artculo anterior los contratos que con arreglo a este Cdigo o a
Leyes especiales estn sometidos a una determinada forma o solemnidad; de ah no puede derivarse,
sin embargo, que en todo caso la formalidad exigida sea un requisito de validez del contrato, pues de
acuerdo con el propio principio de libertad de forma y con el contenido del artculo 52, ser preciso en
cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relacin con la validez y eficacia del
contrato. Por otro lado, no estar de ms sealar que en la realidad del trfico actual se advierte un
creciente reconocimiento del requisito de la forma en beneficio de la seguridad jurdica, la mayor parte
de las veces como medida de proteccin de la parte ms dbil en el contrato, normalmente el
consumidor.
3.

La prueba del contrato mercantil.

En esta materia, el Cdigo de Comercio (art. 51) se remite al Cdigo Civil (arts. 1214 y ss.),
estableciendo slo algunas disposiciones especiales en relacin con la prueba de los contratos mediante
la correspondencia telegrfica y la declaracin de testigos, a las que somete a ciertas limitaciones. Pero
derogados de manera expresa los preceptos del Cdigo Civil por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, son los preceptos de esta Ley (recogidos en sus arts. 281 y ss.) los que han de
tomarse en consideracin. La nueva regulacin de la Ley procesal ha ampliado de forma considerable
los medios de prueba (art. 299); resulta as que, si bien esta Ley no ha derogado de modo expreso los
artculos del Cdigo de Comercio, habr de entenderse que lo estn, sin embargo, en la medida en que
deban ser considerados contrarios a ella; as se desprende de la disposicin derogatoria nmero 3 de la
referida Ley procesal.

En todo caso, es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el trfico
mercantil los libros de comercio, cuya funcin probatoria ha sido ya estudiada. A su lado figura tambin
la factura como otro medio importante de prueba de las obligaciones mercantiles. A ella haca referencia
el Cdigo de Comercio de 1829 y la propia jurisprudencia ha venido prestndole especial atencin. En
relacin con la factura como medio de prueba, cabe sealar, adems, que la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista destaca su significado tanto como medio de prueba del iter contractual como de los
derechos y garantas especiales del comprador (arts. 11.2 y 14.2); por su parte, la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en su artculo 812, reconoce expresamente a la factura como documento apto para su utilizacin
en el proceso monitorio. La prueba de los contratos celebrados por va electrnica ser considerada al
estudiar este tipo de contratos, en relacin con los cuales la factura electrnica ha recibido una
consideracin especial en determinados supuestos en la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas
de Impulso de la Sociedad de la Informacin.
4.

Interpretacin de los contratos mercantiles.

En orden a la interpretacin de los contratos mercantiles rigen, de acuerdo con la propia remisin que
hace el artculo 50 del Cdigo de Comercio, las normas generales establecidas en el Cdigo Civil(arts.
1281 a 1289), aunque atemperadas con algunas especficas del Cdigo de Comercio, que atendiendo a
las exigencias del trfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente:
en primer lugar, que en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente
lgicas conduzcan a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (art. 57 C. de C.); los
contratos han de interpretarse de buena fe dando a las clusulas contractuales el sentido que tienen en la
vida del trfico;
en segundo lugar, que si en la interpretacin de los contratos se originasen dudas que no puedan
resolverse aplicando las normas interpretativas legales o de los usos de comercio, si los hubiere, se
deber decidir la cuestin a favor del deudor (art. 59).
Mas en relacin con la interpretacin de los contratos mercantiles han de tenerse tambin en cuenta las
normas que sobre la interpretacin de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley
de Condiciones Generales de 13 de abril de 1998 (art. 6), que sern examinadas posteriormente.
En el caso de contratos celebrados con consumidores, son igualmente especficas estas dos
consideraciones: por un lado, la ya indicada de que el contenido de la oferta, promocin y publicidad de
los productos forma parte del contenido del contrato aunque no figure expresamente en l(art. 61.2 del
texto refundido LGDCU); y, por otro lado, el rgimen de integracin del contrato, conforme al principio
de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor (art. 65 del mencionado texto refundido).
5.

Contratos con clusula penal.

Se trata en este caso de una norma recogida en el Cdigo de Comercio que est relacionada con el
cumplimiento del contrato (art. 56). Se establece, en efecto, que en el supuesto de que en el contrato
mercantil se fijare una pena de indemnizacin contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede
exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones quedar
extinguida la otra, salvo pacto en contrario; es, en definitiva, una disposicin que condicionada por los
pactos establecidos debe ser completada, en lo que sea procedente, con lo dispuesto en el Cdigo Civil
sobre las obligaciones con clusula penal (arts. 1152 y ss.). Hemos de indicar, no obstante,
en primer lugar, que la clusula penal no establece una obligacin alternativa para el deudor, que no
puede eximirse de cumplir el contrato pagando la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad;
y, en segundo lugar, que representa una valoracin objetiva del perjuicio que causa el incumplimiento,
siendo en principio una opcin alternativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del
contrato o la pena.

6.

Normas generales de los contratos con consumidores.

Con carcter general en relacin con los contratos con los consumidores conviene advertir una vez ms
que el nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
articulando las distintas normas que de forma sucesiva se han ido produciendo en nuestro pas, ha
establecido una serie de disposiciones generales que partiendo de la exigencia de una rigurosa
informacin previa a la celebracin del contrato, de la integracin del mismo con la oferta, la promocin
y la publicidad, a la que, como ya se ha indicado, cada vez se le exige una mayor informacin, as como
de normas propias sobre su interpretacin, tal como ya se ha venido, tambin, resaltando, establecen
adems de forma expresa:
por un lado, que en la contratacin con consumidores debe constar de forma inequvoca la voluntad del
consumidor de celebrar el contrato, o, en su caso de poner fin al mismo;
y por otro lado que en los contratos de prestacin de servicios o de suministro de bienes, de tracto
sucesivo o continuado se prohben clusulas de duracin excesiva, o que establezcan limitaciones que
obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato.
El consumidor podr ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebr, sin
ningn tipo de sancin o de cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente
el procedimiento a travs del cual puede hacerlo (arts. 59 y ss.). Al propio tiempo se establece que no se
podr hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos
o trmites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado.
Es interesante as mismo poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen como ncleo
central de una serie de prcticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por la ya citada Ley 29/
2009, de 30 de diciembre. Esto no quiere decir que no haya que distinguir entre esas prcticas y el
rgimen de las relaciones contractuales que se entablen, diferencia que la propia Ley marca claramente,
con carcter general en la modificacin que realiza con el nuevo nmero 3 en el artculo 2 de la Ley de
Competencia Desleal, y con carcter concreto para los contratos con consumidores en la modificacin
que hace del artculo 19 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios; pero s que puede haber una proyeccin de estas prcticas sobre el funcionamiento del
contrato, sobre todo en determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas
multinivel, ventas en pirmide y ventas con obsequio o prima) cuya regulacin realizada ya en nuestro
ordenamiento por la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, se ha adaptado a la nueva regulacin
de las prcticas de competencia desleal.
En cualquier caso, esta es una materia sometida a necesaria adaptacin de nuestro Derecho a la
Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores.
7.

El rgimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores.

Regulados los contratos a distancia en nuestro Derecho a travs del rgimen jurdico de las ventas a
distancia, dentro de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, el nuevo texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios hace una regulacin expresa de estos
contratos, no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes, considerando como tales los
celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la presencia
simultnea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptacin se realice de forma exclusiva a
travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia, y dentro de un sistema de contratacin a
distancia organizado por el empresario.
El rgimen de estos contratos adems, de unas normas generales sobre el uso de medios de contratacin
electrnica, establece importantes disposiciones en defensa de los intereses de los consumidores:
1 sobre la informacin precontractual y su confirmacin escrita,
2 sobre la necesidad de consentimiento expreso,

3 sobre la prohibicin de realizar envos no solicitados,


4 sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy
favorables para el consumidor.
Asimismo en relacin con la ejecucin del contrato se establecen tambin una serie de normas que
afectan:
1 al plazo de ejecucin,
2 a los efectos de la falta de ejecucin del contrato por el empresario,
3 a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado,
4 al pago mediante tarjetas de crdito.
Hay que decir, no obstante, que del rgimen previsto para estos contratos quedan exceptuados
determinados supuestos, fundamentalmente:
a) las ventas automatizadas,
b) las realizadas en subasta, salvo las celebradas por va electrnica,
c) los contratos sobre servicios financieros,
d) los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, debido a la utilizacin de telfonos
pblicos,
e) los celebrados para la construccin de bienes inmuebles.
Actualmente el Gobierno prepara un Anteproyecto de reforma para adaptar la normativa vigente en
materia de consumidores y usuarios a la Directiva Comunitaria 2011/83, que se centra principalmente en
la proteccin del consumidor en materia de contratos celebrados a distancia.
8.

El rgimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

Nos referimos aqu a los negocios jurdicos regulados inicialmente en la Ley 26/1991, de 21 de
noviembre, sobre Contratos Celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, Ley que vino a
incorporar a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1985
relativa a la proteccin de los consumidores que celebren este tipo de contratos, y que han pasado a
regularse en los artculos 107 y siguientes del nuevo texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.
El rgimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento es aplicable a todos los
contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario, bien sea en un
medio de transporte pblico, en la vivienda de un consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la
visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor (art. 107). Se excluyen, sin
embargo, de su mbito de aplicacin determinados supuestos que si bien inicialmente pudieran estar
incluidos el l, quedan fuera de su normativa por razones diversas: el importe de la operacin inferior a
48,08 euros o la naturaleza de su objeto (contratos de construccin, venta y arrendamiento de inmuebles,
contratos de seguro, contratos que tengan por objeto valores mobiliarios, etc.), por entender que se dan
en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse que no es necesaria la proteccin que se
establece (art. 108).
Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve abocado
a manifestar su declaracin de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aqul o de su
representante. De ah que se produzcan algunas situaciones abusivas, que la Ley trata de corregir a
travs de dos instrumentos fundamentales: la facultad que se concede al consumidor de revocar la
propia declaracin de voluntad contractual a travs del desistimiento del contrato, y la obligacin a
cargo del empresario de documentar formalmente el contrato y el propio derecho de desistimiento.

Respecto de la facultad de revocacin, procede sealar que el consumidor puede revocar su declaracin
de voluntad, sin alegar causa alguna, dentro de los siete das siguientes a contar desde la recepcin del
bien o del documento de desistimiento, si la entrega del documento es posterior a la entrega del
producto contratado, o a contar desde la celebracin del contrato si su objeto es la prestacin de
servicios (art. 110). Se trata, por otra parte, de una revocacin que dada la caracterizacin de estos
contratos y las condiciones en las que se prev su ejercicio es posible reconocer que realmente nos
encontramos ante un supuesto de perfeccin diferida del contrato, pudiendo entenderse que, en
definitiva, el contrato no estar realmente perfeccionado hasta que, transcurrido el plazo de revocacin,
sta no se haya ejercitado.
En cuanto a los requisitos formales, se establece que el contrato o la oferta de contrato debern
formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompaados de un documento de revocacin e ir fechados
y firmados de puo y letra por el consumidor (art. 111). Se prev, incluso, la posibilidad de que el
consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta realizada si se incumplen estos requisitos
formales, aadiendo que en ningn caso podr ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo
que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor (art. 112). Es interesante destacar que el Tribunal
de Justicia de la UE tiene declarado que, al amparo de la Directiva la nulidad del contrato a favor del
consumidor puede ser declarado por un rgano jurisdiccional nacional aunque no haya sido invocada
por el consumidor cuando no haya sido informado sobre su derecho de resolucin (Sentencia Sala
Primera 17 de diciembre de 2009).
Caracterstica importante del rgimen jurdico de estos contratos es tambin que en aras de la
efectividad de la proteccin que en ellos se establece, responden por el incumplimiento de las
obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes independientes
intervengan en la operacin (mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio)
(art. 113).
Tambin en esta materia estamos pendientes de la adaptacin a la ya mencionada Directiva 2011/83/UE.
III. RGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES.
Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que en defecto de un sistema peculiar y
completo de normas propias aparecen sometidas a las disposiciones generales del Cdigo Civil. Pero el
Cdigo de Comercio establece tambin para ellas algunas reglas que ofrecen diferencias concretas
frente a la regulacin civil. Estas divergencias, no obstante, no son suficientes en relacin con el
significado especialmente objetivo y econmico de las obligaciones mercantiles, obligaciones propias
de un trfico en masa en el que lo que prevalece no es el carcter personal de la obligacin, sino la
garanta que ofrece su cumplimiento.
A diferencia de lo que sucedi con otros Cdigos que le precedieron (el italiano y el alemn), en nuestro
Cdigo de Comercio vigente de 1885 no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de
las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la prctica es frecuente que las
deudas mercantiles se concierten con carcter solidario, que por va legal se van aumentando los
supuestos de responsabilidad solidaria en el trfico mercantil, y que la propia jurisprudencia aplica el
principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad
solidaria, puede deducirse que de hecho las partes la han tenido en cuenta.
En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el Cdigo
de Comercio son las siguientes:
a) En relacin con el cumplimiento de las obligaciones, el Cdigo establece, por un lado, que no se
reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que bajo cualquier denominacin difieran el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles, a no ser los que las partes hayan establecido o se
apoyen en una disposicin terminante de derecho (art. 61). Esta norma, que trata de garantizar la
rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogacin del artculo 1124.3
del Cdigo Civil y la facultad que en l se concede al juez.

Por otro lado, el Cdigo dispone asimismo que las obligaciones que no tuvieren trmino prefijado
por las partes o por las disposiciones del propio Cdigo sern exigibles a los diez das despus de
contradas si slo producen accin ordinaria y al da siguiente si llevan aparejada ejecucin(art. 62);
contrasta as esta disposicin con la exigibilidad de las obligaciones puras consagrada por el Cdigo
Civil (art. 1113) y excluye tambin la facultad concedida a los tribunales para fijar plazo a las
obligaciones que no lo sealaren(art. 1128).
b) Tambin en relacin con la mora del deudor la disciplina del Cdigo de Comercio (art. 63) difiere
de la disciplina civil. Frente a lo que dispone el Cdigo Civil (art. 1100), el Cdigo de Comercio
establece que en los contratos que tuvieren sealado un plazo para su cumplimiento los efectos de la
morosidad comenzarn al da siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelacin alguna;
mientras que si la obligacin no tiene trmino, ni legal ni convencional, exige que la interpelacin o
reclamacin previa se realice necesariamente ante un juez, notario u otro oficial pblico (art. 63).
Conviene recordar adems las normas que sobre pago a los acreedores se establecen en la Ley de
Ordenacin del Comercio Minorista (art. 17, modificado primero por la Ley de 19 de diciembre de
2002 para la transposicin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 97/17/CE en materia de
contratos a distancia y otras Directivas comunitarias y ltimamente por la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas contra la morosidad en las operaciones comerciales
modificada por la Ley 15/2010 de 5 de julio) y por el RD Ley 4/2013, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estmulo del crecimiento y creacin de empleo.
La Ley mencionada de 29 de diciembre de 2004, tuvo por objeto incorporar al Derecho interno la
Directiva 2000/35/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen
medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y establecer un conjunto de
disposiciones para impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al
deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, as como tambin disuadir de los retrasos en los
pagos eliminando de raz las causas por las que en la actualidad la morosidad puede resultar ventajosa
para los deudores.
En cuanto al mbito de aplicacin de esta Ley, establecido en su artculo 3.1, se refiere a todos los pagos
efectuados como contraprestaciones en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre
empresas y la administracin, as como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores
y subcontratistas. Puede decirse que las medidas sustantivas contra la morosidad, establecidas en la Ley
consisten en: establecer con carcter general un plazo de pago (art. 4), determinar el devengo
automtico del inters (art. 5), sealar el tipo de inters (art. 7) y otorgar al acreedor el derecho de
reclamar al deudor una indemnizacin razonable por los costes de cobro (art. 8). Aparte de estas
medidas, se aade la posibilidad de pactar clusulas de reserva de dominio para que el vendedor
conserve la propiedad de los bienes hasta el pago total de la deuda (art. 10).
Debe resaltarse, adems, que la nueva Ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venan
consagrando plazos de pago excesivamente dilatados, los cuales fueron sustituidos por las disposiciones
de la Ley. As, como tambin debe destacarse que en la Ley de 2004 el plazo establecido para la
exigibilidad de la deuda y la determinacin del tipo de inters slo se aplicaban en defecto de pacto
entre las partes, aunque tratando de evitar, en todo caso, que la libertad de las partes amparara prcticas
abusivas al imponer plazos ms amplios o tipos de inters inferiores a lo previsto en ella (art. 9). Pero
alguno de estos aspectos como ya se ha sealado ha sido modificado.
Efectivamente dentro del marco general de la Ley de 2004, la reforma realizada por la Ley de 5 de julio
de 2010 tiene como objeto eliminar los efectos de las crisis econmicas que se han traducido en un
aumento de impagos, retrasos y prrrogas en la liquidacin de las facturas vencidas que estn afectando
fundamentalmente a las pequeas y medianas empresas. Se incorporaron una serie de medidas que
posteriormente se incluyeron en la Directiva 2011/7 (ya con la ltima reforma de 2013 se adapta por
completo nuestro derecho a la directiva comunitaria).
Segn la ltima reforma, los aspectos regulados son los siguientes:

1) Si no se ha fijado otra cosa en el contrato, el plazo de pago de que dispone el deudor es de 30 das
naturales desde la entrega de mercancas o prestacin de servicios. Si en el contrato se prev un
mtodo para verificar dichas mercancas o servicios, el plazo de 30 das comienza desde la
verificacin (pero el plazo para verificar no exceder los 30 das desde la entrega o prestacin del
servicio). Estos plazos pueden ser ampliados por acuerdo entre las partes, siempre que no superen
los 60 das naturales.
2) Se incluyen previsiones sobre los calendarios de pago y el clculo de intereses por impago en la
fecha pactada.
3) El tipo legal del inters de demora al que el deudor estar obligado, que ser el tipo de inters
aplicado por el BCE a su ms reciente operacin de financiacin, efectuada antes del primer da del
semestre natural de que se trate, ms ocho puntos porcentuales.
4) En caso de mora, el acreedor cobrar del deudor la cantidad de 40, que se aadir en todo caso y
sin necesidad de reclamacin a la deuda principal. Adems tendr derecho a una indemnizacin por
todo coste de cobro que pueda acreditar a causa de la demora del deudor.
5) Se regulan expresamente clusulas y prcticas abusivas contrarias a esta legislacin, considerndolas
nulas.
c)
En materia de prescripcin, aunque se trate de un tema que deber someterse a revisin, el
Cdigo de Comercio prev igualmente una serie de normas especiales. El ritmo ms acelerado y rpido
del trfico mercantil exige lgicamente unos plazos de prescripcin ms cortos; de ah que si bien el
Cdigo hace un llamamiento expreso a las disposiciones del Derecho civil respecto de la prescripcin de
aquellas acciones para las que no se prev un plazo propio, establezca tambin una serie de normas
fragmentarias dirigidas a sealar plazos especiales de prescripcin para determinadas acciones (arts. 942
a 954). Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupcin de la prescripcin establecido en
el Cdigo de Comercio (art. 944) no coincide con el del Cdigo Civil (art. 1973), omitindose en aqul
toda referencia a la reclamacin extrajudicial por el acreedor como causa de interrupcin de la
prescripcin y aadindose, en cambio, a la interpelacin judicial y al reconocimiento de deuda la
renovacin del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el
caso de las acciones cambiarias, y que la jurisprudencia est tratando de corregir, reconociendo que
tambin la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin en el mbito del Derecho mercantil, en
aras del principio de igualdad, y atendiendo a la idea de que incluso en el trfico mercantil las normas
sobre la aplicacin de la prescripcin han de interpretarse restrictivamente.
IV. ESPECIALIDADES DE LA CONTRATACIN MERCANTIL MODERNA.
9. Contratacin con condiciones generales: caractersticas, funcin econmica y naturaleza
jurdica de las condiciones generales.
Las exigencias del trfico mercantil no permiten actualmente una discusin minuciosa de los contratos
mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y especficos de cada uno de los contratantes; por el
contrario, esas exigencias fuerzan a estipular contratos tipo de contenido rgido y predeterminado que
se repiten uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales y en los que la voluntad de una de
las partes cumple, podramos decir, una funcin secundaria respecto al contenido.
Estos contratos uniformes se realizan a travs de clusulas o condiciones generales que se aplican a una
pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposicin y su imposicin por una de las partes
contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce as una forma de contratar
que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la contratacin para una de las partes,
contribuyendo a racionalizar la actividad econmica, su utilizacin puede determinar importantes
abusos en perjuicio de la otra parte.

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Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de
la contratacin: el de determinar su naturaleza jurdica para explicar la razn de su obligatoriedad, y el
de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.
Respecto de la primera cuestin, cabe sealar que frente a la postura tradicionalmente normativista
prevalece ahora la consideracin de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales
de la contratacin cuando no estn dictadas por una autoridad pblica investida de poder normativo. Las
condiciones generales de la contratacin no tienen, en efecto, la consideracin de Derecho objetivo
cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autnoma voluntad
por muy grande que sea su dominio del mercado; como no la tienen tampoco cuando son formuladas
por los empresarios en ejecucin de contratos previos de coalicin, cartel o sindicacin, aunque sean
manifestacin de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han
sido aceptadas adhirindose a ellas los contratantes a travs de los singulares contratos, algo que
determina tambin el mbito de aplicacin de las normas que las regulan.
Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, cabe sealar que dada la
naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el consentimiento en los
contratos que las utilizan por la simple adhesin de uno de los contratantes, es fundamental garantizar el
justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ah que en los distintos ordenamientos se hayan
buscado vas para corregir de alguna manera la situacin de desigualdad en que se encuentran las partes
contratantes. Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones
generales: un control de incorporacin, que funciona en el mbito de la formacin del acuerdo y que
va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la
parte ms dbil; un control de interpretacin, a travs del cual se consagra el principio contra
proferentem, es decir, la interpretacin no puede favorecer los intereses de la parte que impone las
condiciones generales, y un control de contenido, que es el ms importante si se tiene en cuenta que
puede suceder que, aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante ms dbil no
haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. De esta manera,
a travs del control de contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas ineficaces, no
obstante su aceptacin, aquellas clusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas
resulten abusivas de acuerdo con la funcin propia del contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas
otras que causan un perjuicio desproporcionado a la parte ms dbil.
10. Rgimen jurdico de las condiciones generales de la contratacin.
El rgimen jurdico de las condiciones de la contratacin aparece recogido en nuestro Derecho en la Ley
7/1998, de 3 de abril. No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo,
ya que independientemente de su control por la administracin pblica en determinados sectores
econmicos, la Ley de Contrato de Seguro haba establecido ya un sistema de control para este contrato
(art. 3), y de una manera ms general la ahora modificada Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios haba tambin previsto distintos sistemas de control (art. 10). La propia
jurisprudencia, a travs de las normas de interpretacin de los contratos y de la aplicacin del principio
de la buena fe, haba venido realizando, ms all de la mera interpretacin de los contratos, un
verdadero control de las condiciones generales de la contratacin.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin no ofrece la mejor regulacin que hubiera sido
deseable. Su sistema de control no es el ms completo y eficaz. En ella se afrontan, no obstante, sus
aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al mbito de aplicacin
de la Ley, el relativo a su rgimen de control y los instrumentos jurdicos para hacerlo efectivo, y el
referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales.
a) El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1) responde al criterio general antes
sealado, que tiene en cuenta su predisposicin e imposicin, as como el hecho de que estn previstas
para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autora material de las mismas y
de cualquier otra circunstancia.

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Este concepto responde adems a la consideracin de la naturaleza contractual de las condiciones


generales de los contratos, y a la necesidad que su utilizacin impone de corregir las desigualdades entre
los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de vista subjetivo la Ley pueda
aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino cualquier persona jurdica
pblica o privada que acta en el marco de una actividad profesional; y que el adherente no tenga por
qu ser un consumidor, sino que pueda serlo tambin un profesional que acte como tal, toda vez que en
la prctica la proteccin de los pequeos empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales
resulta tambin fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado, que queden
excluidos de la aplicacin de la Ley determinados contratos por el mbito en el que se desarrollan, o por
estar sometidos a una regulacin especial, como son los contratos administrativos, los contratos de
trabajo, los de constitucin de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los contratos
sucesorios; aparte de la exclusin de las condiciones generales que provengan de una disposicin legal o
administrativa de carcter general y que sean de aplicacin obligatoria para ambos contratantes; a ello se
aaden las que constituyan el contenido de convenios internacionales (arts. 2 y 4 de la Ley).
b) Por lo que toca al rgimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como se
ha sealado anteriormente, un control de incorporacin al contrato, exigiendo que para que realmente
obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su
conocimiento y comprensin. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre
las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las clusulas
a criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por
escrito bastar con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de
celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquirente la posibilidad de conocer su
existencia y contenido (arts. 5 y 7).
Se prev adems un rgimen especial para los casos de contratacin telefnica o electrnica con
condiciones generales. Este rgimen se ha desarrollado por el RD de 17 de diciembre de 1999, en el que
se impone un deber especial de informacin previa de todas y cada una de las clusulas de las
condiciones generales, y un deber de confirmacin documental de las mismas una vez celebrado el
contrato, estando sometido a revisin el referido rgimen por mandato de la disposicin final quinta de
la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio
Electrnico.
La Ley de Condiciones Generales establece asimismo un control de interpretacin de las mismas,
consagrando, de un lado, el principio contra proferentem en el sentido de que las dudas de interpretacin
se resolvern a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares
sobre las generales, a menos que estas ltimas sean ms beneficiosas para el adherente (art. 6 de la Ley).
La Ley establece finalmente un control de contenido que plantea ms problemas. En relacin con este
control establece que sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en
perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva,
salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravencin, aadindose adems que sern
nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los
consumidores (art. 8). El problema en este caso es que la proteccin que formalmente se concede al
adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. En efecto, a diferencia de lo que sucede en
otros ordenamientos y ya se ha sealado anteriormente, la proteccin del adherente no consumidor
queda reducida a las clusulas contrarias a normas imperativas, algo que no slo es insuficiente, sino
que para ello no sera necesaria una regulacin especfica.
Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporacin de las condiciones generales al contrato
como su nulidad podrn ser instadas por el adherente, generndose los efectos propios del principio de
conservacin del negocio: de suerte que la declaracin de no incorporacin o de nulidad no
determinarn la ineficacia total del contrato si ste puede subsistir sin las clusulas impugnadas.
Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la accin
individual de control subjetivo del adherente en su condicin de parte del contrato las llamadas acciones

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colectivas que atribuyen legitimacin activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen
representacin de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que
utilice las condiciones generales, o contra el que las recomiende pblicamente o manifieste su voluntad
de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 de la Ley). Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimacin
activa, la accin de cesacin, la accin de retractacin, y finalmente la accin declarativa. Estas
acciones han sido declaradas con carcter general imprescriptibles, especialmente la accin declarativa
(v. el art. 19 de la LCGC modificado por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposiciones al
ordenamiento jurdico espaol de diversas directivas comunitarias en materia de proteccin de los
intereses de los consumidores y usuarios). La eficacia del control de las condiciones generales se
complementa en la Ley con el deber de informacin y de control de cumplimiento de sus normas que se
atribuye a Notarios y Registradores.
c) El Registro de condiciones generales es el aspecto ms innovador y tambin ms discutible de la
Ley, dados los trminos en que ha sido tratado y, no obstante, las modificaciones de que ha sido objeto
ya el rgimen inicialmente previsto. Este Registro se integra en la estructura jurdica del Registro de la
Propiedad y Mercantil y su organizacin ha sido recogida en el Reglamento aprobado por RD
1828/1999, de 3 de diciembre, como una seccin del Registro de Bienes Muebles.
El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripcin de las clusulas contractuales que
tengan el carcter de condiciones generales, inscripcin que en principio es voluntaria. Conviene
advertir, no obstante, a efectos de la regulacin de esta materia que son varios los artculos del
Reglamento del Registro de Condiciones Generales que han sido declarados nulos por el Tribunal
Supremo.
11. Regulacin de las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
La Ley 7/1998, de 13 de abril, no slo regula las condiciones generales de los contratos, sino que
incorpor la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos
celebrados con los consumidores, modificando la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios. Dicha modificacin afect al artculo 10 de la mencionada Ley introduciendo un nuevo
artculo 10 bis y dos disposiciones adicionales, la primera de las cuales recoga un listado minucioso de
clusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la Ley 44/ 2006, de 29 de diciembre, de
Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios, y en el momento actual la regulacin de las
condiciones generales y clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores tiene su
rgimen especfico en los artculos 80 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios.
Conviene sealar al respecto que con esta regulacin se est protegiendo a los consumidores no slo
contra las condiciones generales de los contratos, sino tambin frente a aquellas estipulaciones que no
hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales de los contratos por
no haber sido predispuestas para una pluralidad de contratos sino para uno solo, y tambin frente a todas
las prcticas no consentidas expresamente precisndose adems que el hecho de que una clusula
aislada, o ciertos elementos de ella, se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las
normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una
determinada clusula ha sido negociada individualmente asumir la carga de la prueba.
Tambin en estos supuestos denominados todos ellos como clusulas abusivas se realiza la proteccin a
travs de un control de incorporacin al contrato, de unas normas generales de interpretacin y de un
control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de proteccin especfica.
En efecto, se consagra una clusula general de proteccin frente a aquellas clusulas abusivas que en
contra de la exigencia de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando adems que el carcter abusivo
de las clusulas se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del
contrato, y todas las circunstancias que concurran en l. A esta clusula general se une una enumeracin
muy pormenorizada de supuestos de clusulas abusivas que se estructuran en diferentes tipos: clusulas

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abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85), por limitar los derechos bsicos
de los consumidores (art. 86), por falta de reciprocidad (art. 87), sobre garantas (art. 88), que afectan al
perfeccionamiento y a la ejecucin del contrato (art. 89), sobre competencia y derecho aplicable (art.
90). Se declara as mismo la nulidad de las clusulas abusivas, que se tendrn por no puestas,
resaltndose el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato. La proteccin
que se dispensa en esta materia se completa con el rgimen de acciones de cesacin, reguladas con
carcter general en los artculos 53 y siguientes del propio texto refundido.
12. Contratacin electrnica.
La importancia de las aportaciones que las nuevas tecnologas ofrecen al desarrollo del comercio
electrnico tiene una manifestacin especial en el mbito de la contratacin mercantil. En el aspecto
concreto que ahora interesa sealar, es decir, el relativo a los contratos que se realizan mediante la
utilizacin de algn elemento electrnico (cuando dicho elemento tiene o puede tener alguna incidencia
directa sobre la formacin de la voluntad o sobre el desarrollo o la interpretacin futura del contrato),
conviene aludir a las siguientes cuestiones:
Habida cuenta de que la contratacin electrnica es una contratacin entre ausentes, parece claro que su
reconocimiento de ese carcter no necesita de una declaracin expresa en nuestro ordenamiento. Pero es
necesario, adems, destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrnico ms all de
constituir una especialidad en relacin con el modelo de la perfeccin del contrato como contratacin
entre ausentes, est vinculado a la exigencia de una serie de garantas imprescindibles, que se refieren a
la legibilidad de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, as como su autenticidad e integridad
y su recepcin y conservacin por el destinatario. De este modo se explica que en la prctica se
conozcan desde hace algn tiempo acuerdos marco realizados por operadores econmicos que son
sujetos habituales de la contratacin electrnica; como se explica tambin la necesidad de ofrecer una
regulacin positiva sobre este tema.
En relacin con la regulacin positiva de la contratacin electrnica, es preciso tener en cuenta: en el
mbito internacional, la Ley Modelo de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercante
Internacional sobre Comercio Electrnico, y en el mbito del Derecho europeo la Directiva 2000/31/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurdicos
de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado
interior (Directiva sobre comercio electrnico). En cuanto a nuestro Derecho, la contratacin electrnica
est regulada en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del
Comercio Electrnico, cuyo objeto es la incorporacin a nuestro Derecho de la citada Directiva, as
como tambin la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la
Informacin, cuya finalidad a los efectos que aqu nos interesan ha sido fundamentalmente la de
impulsar el uso de la factura electrnica y tambin el uso de medios electrnicos en todas las fases de
los procesos de contratacin, y a garantizar una interlocucin electrnica de los usuarios y consumidores
con los empresarios que prestan servicios de especial importancia econmica (suministro elctrico,
agua, gas, seguros..). Esta ley ha modificado tambin algunos aspectos de la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico y de la Ley de Firma Electrnica. En la Ley de
Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio Electrnico, en la que se regula la prestacin
de servicios de la sociedad de la informacin y se establecen las obligaciones y el rgimen de
responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad, aparte de una serie de
disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por va electrnica, entre las que destaca la
prohibicin de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, se prev asimismo el rgimen de la
contratacin por va electrnica.
Los principios generales a los que responde la contratacin por va electrnica en nuestro Derecho
ofrecen dos aspectos fundamentales. Por un lado, se reconoce que los contratos celebrados por va
electrnica producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico cuando concurran el
consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez; y, por otro, se establece tambin que

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para que sea vlida la celebracin de contratos por va electrnica no ser necesario el previo acuerdo de
las partes sobre la utilizacin de medios electrnicos, aadiendo que la informacin que se contenga en
un soporte electrnico tendr la misma consideracin que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio
de reconocer que los contratos, negocios o actos jurdicos en los que la Ley determina para su validez o
para la produccin de determinados efectos la forma documental pblica o que requieran por ley la
intervencin de rganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o
autoridades pblicas, se regirn por su legislacin especfica (art. 23 de la LSSICE).
Por lo que se refiere al rgimen jurdico de estos contratos, la Ley establece con carcter general que los
contratos por va electrnica se regirn por lo dispuesto en ella, por los Cdigos Civil y de Comercio y
por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de proteccin de
los consumidores y usuarios, y de ordenacin de la actividad comercial (art. 23.1 prrafo final). Como
normas especficas fundamentales aparte de establecer unas normas generales sobre las comunicaciones
comerciales, ofertas promociones y concursos (art. 20), prev una serie de obligaciones de informacin
previas al inicio del procedimiento de contratacin y otras posteriores a la celebracin del contrato. Las
primeras estn directamente relacionadas con el medio de contratacin y se refieren a informaciones
relativas a los trmites que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber: si el prestador va a archivar
el documento electrnico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible; los medios tcnicos
que pone a su disposicin para identificar y corregir errores en la introduccin de datos, y la lengua o
lenguas en que podr formalizarse el contrato (art. 27.1). Las obligaciones de informacin posteriores
estn relacionadas con la confirmacin de la aceptacin del contrato, estableciendo los medios
electrnicos a travs de los cuales debe hacerse, y cundo se entender recibida la aceptacin y su
confirmacin, sealando en este caso que se entendern recibidos cuando las partes a las que se dirijan
puedan tener constancia de ello (art. 28). De unas y otras obligaciones podr ser dispensado el prestador
de servicios si as lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la
consideracin de consumidor.
Por lo dems, la proteccin del consumidor, aparte de las normas tcnicas especficas, est presente de
modo especial en el rgimen de la contratacin electrnica, establecindose expresamente al respecto
que los contratos celebrados por esta va en los que intervenga un consumidor se presumirn celebrados
en el lugar en que ste tenga su residencia habitual, mientras que los celebrados entre empresarios o
profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirn celebrados en el lugar en que est
establecido el prestador de servicios(art. 29).
La prueba de la celebracin de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo
establecido sobre la firma electrnica. Reconocindose en todo caso que el soporte electrnico ser
reconocido como prueba documental (art. 24). A este efecto se admite que las partes puedan pactar que
un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrnicos, indicando da y
hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pblica con
arreglo a Derecho. Sealemos finalmente que sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo
no podr tener una duracin inferior a cinco aos.
Un aspecto importante de la contratacin electrnica lo constituye la firma electrnica como
instrumento seguro de atribucin de la emisin de un mensaje por una persona determinada: el titular de
la firma. La firma electrnica, regulada inicialmente por el RD-ley de 17 de septiembre de 1999, ha sido
objeto de nueva regulacin por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre. La nueva regulacin responde a la
necesidad de eliminar las deficiencias de la precipitada incorporacin en nuestro pas del Derecho
comunitario, y su finalidad es la de generalizar la confianza en las transacciones telemticas en relacin
con la administracin y con el comercio electrnico.
En la Ley slo a la firma electrnica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma
manuscrita, considerndose como firma electrnica reconocida la firma avanzada basada en un
certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creacin de firma. Debiendo
entenderse a este respecto lo siguiente:

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1 que una firma es avanzada cuando est vinculada al firmante de forma nica y por medios que el
firmante tiene bajo su exclusivo control;
2 que un dispositivo de creacin de firma es seguro cuando ofrece unas garantas mnimas
establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que la firma est protegida contra la falsificacin con la
tecnologa vigente en cada momento, y que los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable
por el firmante contra su utilizacin por terceros;
3 que certificado reconocido es un documento firmado electrnicamente por un prestador de servicios
de certificacin que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos
de verificacin de firma a un firmante y comprueba su identidad.
De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situacin de apariencia basada en un sistema de
garantas formales y de obligaciones que permite establecer una presuncin iuris tantum de que un
mensaje electrnico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que de ello se
derivan en orden a su imputacin y responsabilidad.
Los dos aspectos centrales de la regulacin de la Ley son los certificados electrnicos y los prestadores
de servicios de certificacin. Debe resaltarse que la prestacin de servicios de certificacin no est
sometida a autorizacin previa y se realiza en rgimen de libre competencia, aunque se vincula a un
sistema de control y a un rgimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios debern
cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y estn sometidos a determinadas normas
especiales de responsabilidad, imponindoseles la habilitacin de un sistema de garantas mnimas para
atender a dicha responsabilidad.
Un aspecto importante de la Ley es la regulacin de los certificados electrnicos de personas jurdicas.
En relacin con ellas, los datos de creacin de firma slo podrn ser utilizados en las relaciones que
mantenga la persona jurdica con las administraciones pblicas o en la contratacin de bienes y servicios
que sean propios o concernientes a su giro o trfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones
adicionales que la persona jurdica pueda imponer por razn de la materia o de la cuanta y que debern
figurar, en todo caso, en el certificado electrnico.
V. CONTRATACIN INTERNACIONAL.
La importancia del comercio internacional ha de llevarnos tambin a la necesidad de tener en cuenta los
aspectos ms relevantes de la contratacin internacional. El contrato internacional es aquel cuyos
elementos muestran conexin con ms de un ordenamiento, planteando fundamentalmente el problema
de los conflictos de Leyes como un tema propio del Derecho internacional privado. Pero desde un punto
de vista ms general, hay aspectos de su rgimen jurdico que interesan al Derecho mercantil.
Es interesante advertir a este respecto, por un lado, que los propios Estados han ido unificando sus
propios sistemas, siendo las manifestaciones ms claras de esta unificacin el Convenio de Viena, de 11
de abril de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderas (ratificado por Espaa, instrumento
de adhesin de 17 de julio de 1990) y el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre la Ley
aplicable a las obligaciones contractuales (ratificado tambin por Espaa, instrumento de adhesin de 7
de mayo de 1993). En el mbito de la Unin Europea es preciso tener en cuenta el Reglamento (CE)
nm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a
las obligaciones contractuales (Roma I). Y la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
ltimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificacin europea de las obligaciones y
contratos en un esfuerzo cada vez ms amplio y en el que no faltan diversas iniciativas y proyectos.
Existe incluso una Decisin de la Comisin por la que se crea un grupo de expertos para un marco
comn de referencia en el Derecho Contractual Europeo (DOUE 27-4-2010).
Por otra parte, la propia prctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la
formacin de los principios UNIDROIT sobre contratacin internacional elaborados en el seno del

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Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y los usos y prcticas uniformes
elaborados por los propios operadores econmicos consignando una serie de clusulas contractuales y
trminos que facilitan la negociacin. En relacin con esta materia, la Cmara de Comercio
Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilacin y difusin de estos usos y reglas
uniformes, cuya manifestacin ms relevante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y
ComerceTradeTerms). Por otro lado, la Cmara de Comercio Internacional ha elaborado tambin otros
textos, siendo especialmente significativos las Reglas y usos uniformes sobre crditos documentarlos
a los que ser necesario referirse ms adelante.

17

TEMA 2.EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES.


I.

SIGNIFICADO Y CARACTERSTICAS DE LA COMPRAVENTA MERCANTIL.

La compraventa no slo ha sido tradicionalmente uno de los principales instrumentos de la actividad


comercial en la que se encuentra el ncleo de la formacin histrica del Derecho mercantil, sino que
contina teniendo una importancia decisiva en la actividad econmica actual como contrato base del
trfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. La relevancia de la
compraventa en el trfico actual supone tanto que sobre este contrato se han proyectado de forma
especial las peculiaridades que determinan la fisonoma del moderno contrato mercantil, mostrando, de
un lado, la aparicin de nuevas formas distintas del modelo tradicional de este contrato y, por otro lado,
la incidencia que sobre l tienen actualmente las normas de proteccin del consumidor y algunas
destinadas a la ordenacin del mercado.
1.

Nociones generales y rgimen jurdico.

A pesar de la excepcional importancia de este contrato, el Cdigo de Comercio ni lo define, ni ofrece


tampoco una regulacin completa del mismo; de ah la necesidad de acudir a las disposiciones del
Cdigo Civil para integrar la insuficiente o fragmentaria disciplina mercantil. En este sentido el Cdigo
Civil nos define la compraventa diciendo que es aquel contrato por el que uno de los contratantes se
obliga a entregar a otro una cosa determinada y ste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo
que lo represente (art. 1445). Por ello podemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil
se presentan en nuestro ordenamiento, no como un contrato traslativo, sino meramente obligatorio. El
vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente su dominio. La propiedad
de la cosa vendida slo se adquiere cuando se aade al contrato la tradicin o entrega de aqulla (arts.
609 y 1.095 del CC). Partiendo de esta idea, podemos afirmar que la compraventa mercantil ofrece, no
obstante, caractersticas especiales, tanto para la determinacin de su calificacin mercantil, como para
ciertas peculiaridades que se presentan en la conclusin y contenido del contrato.
A) Carcter mercantil de la compraventa y su regulacin.
El Cdigo de Comercio establece que ser mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas
bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la
reventa (art. 325), aadiendo que no se reputarn mercantiles las compras de efectos destinados al
consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren (art. 326.1). El elemento
intencional aparece as como determinante de la calificacin del contrato, independientemente de que
sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la prctica, sin embargo, salvo que la compraventa se
integre en un trfico profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro
los objetos que compra, no es fcil determinar la existencia de ese elemento intencional. De ah el
carcter problemtico de la distincin, las vacilaciones de nuestra jurisprudencia a la hora de aplicarla y,
sobre todo, las dificultades que se presentan en orden a la calificacin de la mercantilidad de la reventa
al consumidor, operaciones todas ellas que, sin embargo, han constituido siempre el fundamente mismo
de la profesin mercantil.
El contenido de los preceptos que acabamos de citar, y el silencio del Cdigo de Comercio vigente, a
diferencia de lo que suceda en el Cdigo de 1829, sobre la mercantilidad de la reventa, han conducido a
que en las ltimas aportaciones doctrinales sobre el tema, algunos autores y la propia jurisprudencia
estimen que nuestro Cdigo no admite la mercantilidad de la reventa. La idea no es tan clara, sin
embargo, si se tiene en cuenta que el propio Cdigo regula la compraventa de mercaderas en
establecimiento abierto al pblico (art. 85), con todo lo que esto supone como expresin de su
mercantilidad (recordamos que son actos de comercio todos los comprendidos en este cdigo y
cualesquiera otros de naturaleza anloga: art. 2 C. de C.), y si se advierte tambin el hecho mismo de
19

que la venta al pblico ha integrado siempre el contenido mismo y la razn de ser del trfico mercantil.
Es curioso que la propia Exposicin de Motivos del Cdigo, al referirse a las ferias y mercados como
centros de contratacin mercantil, dice que a ellas acuden para satisfacer sus necesidades los
negociantes y los consumidores. Es igualmente expresivo, aunque tenga un sentido especial, que incluso
partiendo de las posiciones extraas a la mercantilidad de la reventa se seale que los preceptos citados
del Cdigo de Comercio (arts. 325 y 326.1) no pueden ser interpretados de forma tan restrictiva como
para excluir del campo mercantil todas las operaciones en las que el comprador acta para consumir si
el uso o consumo es para la propia empresa. En cualquier caso ha de tenerse en cuenta que en nuestro
Cdigo determinadas compraventas no adquieren carcter mercantil aunque el comprador tenga
propsito de reventa lucrativa; tal es el caso de las ventas recogidas en otros apartados de aquel precepto
(art. 326.2 y 3) que excluyen del mbito mercantil de la compraventa las ventas que en determinadas
circunstancias hagan de sus productos los artesanos, agricultores y ganaderos.
En cuanto se refiere a su regulacin, la compraventa mercantil no slo est regulada por las normas de
carcter dispositivo establecidas en el Cdigo de Comercio y en el Cdigo Civil, sino que han de tenerse
a la vista tambin aquellas normas que, orientadas a la proteccin de determinados intereses en el
mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y tienen carcter imperativo; se es el
supuesto de las normas establecidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista.
B) Conclusin del contrato.
En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos (consensuales) que se
perfeccionan por el mero consentimiento. Ha de advertirse, no obstante, que algunas modalidades
contractuales que se dan en el trfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formacin del
contrato: dejando para su examen posterior los supuestos de ventas tipificados en el propio Cdigo
(como son las ventas a examen y las ventas a ensayo o prueba), debe llamarse la atencin sobre las
siguientes modalidades:
a) Las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la clusula
salvo aceptacin de la casa que han planteado cierta discusin sobre sus efectos en relacin con la
perfeccin del contrato; la utilidad de esta clusula se da cuando, gozando el agente de facultades
representativas, puede hablarse de la existencia de un contrato perfecto pero sometido a una condicin
suspensiva potestativa impropia, de tal suerte que el negocio se considera perfeccionado, pero el
vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operacin.
b) Supuesto distinto es el que se da en el contrato con clusula salvo venta, tradicionalmente propia
de las ventas a distancia. En estas ventas lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender
a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la aceptacin por el comprador; como
veremos, en la actualidad, sin embargo, esta clusula tradicional puede plantear problemas en relacin
con las disposiciones que establece su regulacin propia.
C) Elementos reales.
Los elementos reales de la compraventa mercantil como de toda compraventa son la cosa objeto del
contrato y el precio que se paga por ella.
Por lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles son las
cosas muebles, las denominadas mercaderas. Pero al lado de ellas existen otras cosas muebles,
corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los ttulos de crdito, e incluso ciertos derechos,
como son, por ejemplo, los de propiedad industrial, que con frecuencia son objeto de compraventas
mercantiles. Pero tambin los inmuebles pueden constituir objeto del trfico mercantil; aunque el
Cdigo de Comercio en la definicin de la mercantilidad de la compraventa (art. 325) se refiera
nicamente a los bienes muebles, el hecho de que a diferencia de lo que suceda con el Cdigo anterior
no haya excluido explcitamente los inmuebles, que las propias palabras de la Exposicin de Motivos
prevean que los tribunales califiquen como mercantil las ventas de bienes races segn las circunstancias
de cada caso, y que desde hace algn tiempo estemos asistiendo a una cierta comercializacin de los
21

inmuebles, permite estimar que no es de esencia a la compraventa mercantil que haya de recaer sobre
bienes muebles, aunque sus disposiciones van referidas a este tipo de bienes.
En cuanto a lo que toca al precio, rigen todava las disposiciones del Cdigo Civil en el sentido de que
ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, as como que su sealamiento no puede
quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que
puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa en el trfico mercantil. Por ejemplo, es
posible y cada da ms frecuente que en ese trfico sea una de las partes quien determine el precio:
ventas a precio fijo en las que el comprador no puede discutir el precio, sino tan slo decidir si
compra o no al precio ya establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas pueden ser a precio
firme, no sometido a variacin, o a precio variable, fundamentalmente para el caso de venta con
entregas peridicas o sucesivas; mas en cualquier caso, una vez fijado el precio o su sistema de
variacin, las partes quedan sometidas a l y no pueden discutir la justicia intrnseca del mismo, toda
vez que la venta mercantil no es rescindible por causa de lesin, sin perjuicio ciertamente de la
responsabilidad del contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en su
cumplimiento (art. 344 del C. de C.).
Inters especial tiene tambin conocer estos otros datos:
1 El rgimen especial de la determinacin del precio, y el de las clusulas abusivas sobre la
determinacin del precio aplicables a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los
artculos 60.2. b) y 85.10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
2 Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposicin legal o por injerencia del poder
pblico la fijacin convencional de los precios (v. los arts. 13, 14 y 15 LOCM de Ordenacin del
Comercio Minorista). Y
3 La posicin mantenida expresamente en relacin con la compraventa internacional de mercancas
en la que en aras de facilitar la celebracin del contrato se considera que en aquellos casos en los que
exista un contrato vlidamente celebrado y no se haya determinado el precio se entender, salvo
indicacin en contrario, que las partes han querido referirse al que generalmente se est percibiendo en
el momento de la celebracin del contrato para ese tipo de mercancas(art. 55 de la Convencin de
Viena).
2.

Contenido del contrato.

Como contrato bilateral sinalagmtico, la compraventa genera obligaciones y derechos recprocos para
ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato.
A) Obligaciones del vendedor.
El vendedor tiene como obligacin fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar
pactados, ponindola en poder y posesin del comprador (arts. 1445, 1461 y 1462 CC). Esta entrega
puede ser, como en la compraventa civil, una entrega real o material de los objetos, o simplemente
simblica (entrega de documentos representativos de las mercancas), o, en fin, tratarse de los supuestos
del traditio ficta regulados en el Cdigo Civil (arts. 1462 y 1464).
Ahora bien, tiene especial inters sealar que si bien la cosa se considera entregada cuando est ya en
poder y posesin del comprador, no es menos cierto que la posesin no puede producirse sin el
consentimiento o aceptacin del comprador. Al vendedor corresponde, pues, nicamente realizar todos
los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesin de la cosa vendida. Esto no quiere
decir, sin embargo, que entrega y puesta a disposicin sean una misma cosa, ni siquiera en aquellos
casos en que, como se advierte en nuestra jurisprudencia, se reputa entregada la cosa como traditio ficta
cuando quede a disposicin del comprador o se factura por su cuenta y riesgo. Entendemos, por el
contrario, que es preciso distinguir entre entrega y puesta a disposicin. Se trata de una distincin que, a
nuestro modo de ver, est claramente recogida en el Cdigo de Comercio, pues a su tenor (arts. 338 y
23

339), cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a
disposicin del comprador exige el envo o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega
(segn se haya pactado domicilio del comprador, vagn, puerto de embarque, etc.), y en el supuesto de
que el lugar de entrega sea el propio establecimiento del vendedor, ste cumplir sencillamente teniendo
los gneros vendidos a disposicin del comprador en sus almacenes el da sealado en el contrato.
Como veremos ms adelante, esta distincin tiene gran inters en materia de transmisin de la propiedad
y del riesgo en la compraventa.
En cuanto al cumplimiento de la obligacin de entrega, cabe destacar adems:
a) Que el lugar de entrega ser el pactado en el contrato, presumindose, si nada se ha convenido en
l, que ser el establecimiento del vendedor.
b) Que si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deber tenerla a disposicin del
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 337).
c) Que el vendedor no estar obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo
que se haya pactado su aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento se descubre que el comprador es
insolvente (arts. 1466 y 1467 CC). Pero de no darse esas excepciones, el retraso del vendedor en la
entrega da derecho al comprador para exigir el cumplimiento o la rescisin, con indemnizacin, en
ambos casos, de los perjuicios que se le hayan causado (art. 329).
La obligacin de entrega, como obligacin principal del vendedor, determina las dems obligaciones del
mismo, a saber:
a) La obligacin de conservar la cosa vendida antes de su entrega, aplicndose el principio general del
Cdigo Civil que obliga a conservar las cosas con la diligencia normal de quien est obligado a darlas
(art. 1094 CC).
b) Y la obligacin del vendedor de responder del saneamiento de la cosa vendida. El vendedor,
lgicamente, responde frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendida (art. 345) y
de los vicios y defectos ocultos que tuviere esa cosa (art. 342).
El saneamiento por eviccin se produce en los trminos en que est previsto en el Cdigo Civil(arts.
1475 y ss.); pero no estar de ms sealar que la eviccin es poco frecuente en las ventas mercantiles
realizadas en los establecimientos o tiendas abiertos al pblico, pues en esas ventas, como ya sabemos,
se produce una prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercancas adquiridas,
cerrando el paso a la eviccin en el ms amplio sector de las ventas mercantiles, y consagrando un
sistema de proteccin de la seguridad jurdica ms amplio que el previsto en el mbito del Cdigo Civil
(arts. 464 CC y 85 C. de C.).
Mayor inters tiene en este sentido la obligacin de saneamiento por vicios o defectos ocultos,
obligacin cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesin de
una cosa til. Regulada esta obligacin en el Cdigo Civil, se quiere significar que, salvo pacto en
contrario, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore,
pero no de los que estn a la vista ni de los que no lo estn si el comprador es un perito que por razn de
su profesin deba conocerlos fcilmente. En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventa
mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de treinta das, a contar desde la entrega para
que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto (art. 342 C. de C.). Se trata de un plazo de
denuncia previa para poder ejercitar las acciones que el Cdigo Civil establece en estos casos (arts. 1486
y 1490) y que la doctrina y la jurisprudencia vienen considerando como un plazo de caducidad y no de
prescripcin, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perder todo derecho contra el vendedor. Por
otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podr optar entre desistir del contrato
abonndosele los gastos que pag o rebajar una cantidad del precio a juicio de peritos (art. 1486 CC).
Los vicios ocultos son distintos de los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados en el
Cdigo de Comercio (art. 336 C. de C.). Y de los cuales, adems de por los vicios ocultos, responde
tambin el vendedor frente al comprador, sin que su responsabilidad por unos excluya su
25

responsabilidad por los otros cuando se den las circunstancias requeridas para cada uno de ellos. El
artculo 336 antes mencionado establece, en efecto, que si la mercanca se recibe embalada o enfardada,
la denuncia del vicio debe hacerse dentro de los cuatro das siguientes a su recibo; en otro caso, la
denuncia deber hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al
comprador para optar por la rescisin del contrato o por su cumplimiento, en ambos casos con la
indemnizacin de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar estas reclamaciones, puede exigir en el
acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancas a contento del comprador.
Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento
defectuoso: la primera de ellas es que en nuestro Derecho se distingue su tratamiento respecto de lo que
sera un incumplimiento total por entrega de una cosa distinta, entendindose al respecto por nuestra
jurisprudencia que existe una prestacin distinta y no defectuosa cuando los defectos lleguen a tal
extremo que la cosa entregada sea radicalmente distinta de la pactada (totalmente inhbil para el uso a
que va destinada), o cuando el comprador quede totalmente insatisfecho, estimacin que no puede
dejarse a su arbitrio, sino que ha de referirse a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada.
La segunda consiste en el carcter dispositivo de las normas establecidas, fundado en el propio Cdigo
de Comercio (art. 345), lo que da lugar tambin a las llamadas garantas comerciales. Ha de advertirse,
no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas
imperativas que sobre las garantas que pueden y deben ofrecerse al consumidor establece el nuevo
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (arts. 125 a 127) y
las que en su mbito de aplicacin ofrece tambin la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (art.
12, recientemente modificado por la Ley de 19 de diciembre de 2002).
El rgimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibi
ltimamente una regulacin especial, con peculiaridades propias en los casos de ventas de bienes de
consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a
travs de la Ley, de 10 de julio de 2003, de Garantas en las Ventas de Bienes de Consumo, con la cual
se trat de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE del Parlamento y del Consejo de 1999,
sobre determinados aspectos de la venta y garantas de los bienes de consumo. Esta Ley, cuyos
preceptos imperativos han sido incorporados al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios en los artculos 115 y siguientes, ha consagrado la obligacin del vendedor de
entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos que en
ella se establecen (arts. 114 y 116). Puede decirse que de esta forma, en una lnea semejante al Convenio
de Viena, se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que
existiendo un aparente cumplimiento de la obligacin de entrega, sta no satisface el inters del
comprador; y ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan
en buena medida el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de calidad o cantidad, o la prestacin
distinta tienen en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Comercio. En efecto, en caso de falta de
conformidad se conceden al consumidor en cascada primero un derecho de reparacin o de sustitucin
del bien, que a travs de modificacin realizada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, se han
sometido en su ejecucin a determinados requisitos de constancia escrita, y segundo un derecho a la
rebaja del precio y a la resolucin del contrato. Se establecen asimismo unos plazos dentro de los cuales
han de manifestarse las faltas de conformidad y de prescripcin de las acciones correspondientes, que
son ms razonables que los propios de los regmenes generales de la compraventa (arts. 118 y ss.). Se
regula tambin en el texto refundido, como ya se ha dicho anteriormente, la garanta comercial en los
artculos 125 a 127, en los que se ha armonizado el rgimen previsto en la Ley de Garantas hoy
derogada con los que estableca la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
B) Obligaciones del comprador.
En toda compraventa el comprador asume la obligacin de pagar el precio y de recibir la cosa.
La obligacin de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en su
defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1500 del CC). En este ltimo
27

supuesto, el comprador estar obligado a pagar el precio una vez que se d por satisfecho con las
mercancas puestas a su disposicin o cuando se haya realizado el depsito correspondiente de las
mercancas en caso de que demore el recibo de los mismos o lo rehse sin justa causa (arts. 332 y 339
C. de C.). La demora en el pago del precio constituir al comprador en la obligacin de pagar el inters
legal de la cantidad que adeuda al vendedor (art. 341), y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre
los gneros vendidos, en tanto estn en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses
moratorios(art. 340). En relacin con este pago del precio en la compraventa mercantil, ha de llamarse
la atencin sobre el inters que tiene la aplicacin del artculo 1170 del Cdigo Civil, dado el
extraordinario uso que se hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. Como es
interesante tambin resaltar que, segn el Cdigo de Comercio, las cantidades entregadas por va de
seal se reputarn, salvo pacto en contrario, dadas a cuenta del precio y en prueba de ratificacin del
contrato (art. 343).
En materia de cumplimiento de la obligacin de pago, no es posible ahora olvidar las normas que sobre
los pagos de los comerciantes a sus proveedores han sido establecidas por la ya citada Ley 3/2004 de 29
de diciembre y por su modificacin en la Ley 15/2010 de 5 de julio ya examinada.
En cuanto a la obligacin de recibir la cosa comprada, aunque no est explcitamente recogida en el
Cdigo, puede estimarse que lo est de forma implcita en el artculo 332 del Cdigo de Comercio, que,
tanto en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como
en el de simple demora, faculta al vendedor para que deposite judicialmente las mercancas, pudiendo
optar en el caso de rehse injustificado por la rescisin del contrato o por el cumplimiento del mismo. El
comprador no est obligado, sin embargo, a admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas
quedando consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por
el resto el cumplimiento del contrato o su rescisin (art. 330).
3.

La transmisin de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil.

El carcter consensual de la compraventa determina dos fases diferentes en ella: la de perfeccin del
contrato, cuando hay acuerdo sobre la cosa y el precio, y la de entrega en cumplimiento de la obligacin
asumida por el vendedor. Si ambas fases se suceden sin solucin de continuidad, como ocurre en las
ventas entre presentes con recepcin inmediata del objeto vendido, es muy claro que al constituirse el
comprador en propietario soporta en cuanto tal, desde ese mismo momento, las consecuencias de la
prdida o deterioro de la cosa adquirida. El problema surge cuando entre la perfeccin del contrato y el
momento de la entrega existe un perodo de tiempo, pues entonces cabe cuestionarse quin ha de
soportar el riesgo del deterioro o prdida de las mercancas durante ese perodo, cuando no haya
existido, claro est, culpa del vendedor. En este caso se trata, en definitiva, de determinar si la
transmisin de los riesgos de las cosas vendidas tiene lugar al mismo tiempo que la transmisin de la
propiedad o si, por el contrario, el comprador asume tales riesgos desde el momento en que alcanza la
posicin de comprador aunque no se haya producido todava la transferencia de la propiedad.
Dos han sido los sistemas (el sistema germnico res perit domino, y el sistema romano res peritemptori)
que han determinado las distintas soluciones legislativas. En nuestro Derecho, la compraventa mercantil
ha recibido un tratamiento propio. En nuestro ordenamiento no hay, en efecto, una regulacin especfica
de las ventas con expedicin para los supuestos de ventas de plaza a plaza en los que este tema tiene una
incidencia especial, pero existen distintos preceptos que vienen a ofrecer una solucin razonable del
tema: los artculos 331 y 333 del Cdigo de Comercio, que la generalidad de la doctrina ha considerado
como antitticos, ofrecen dicha solucin.
Como ya se ha sealado, si se tiene en cuenta que en un sistema como el nuestro la compraventa no
tiene efectos traslativos si no va acompaada de la tradicin, resulta lgico establecer que los riesgos se
transmiten al comprador desde el momento en que se haya realizado la entrega; de ah que el artculo
331 del Cdigo de Comercio diga que la prdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por
accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dar derecho al comprador para rescindir el contrato.
Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del
29

vendedor y exige la colaboracin del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancas a
su disposicin sin que por distintas razones no imputables a l se realice la entrega real de las mismas.
En estos casos en los que el vendedor ha cumplido su obligacin principal realizando con la puesta a
disposicin todos aquellos actos que a l le incumben para que la entrega se realice, no tendr sentido
seguir dejando de su cargo los riesgos referentes a la cosa vendida. De ah tambin el sentido de la
disposicin recogida en el artculo 333, a cuyo tenor los daos y menoscabos que sobrevinieren a las
mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador en el
lugar y tiempo convenido, sern de cuenta del comprador excepto en los casos de dolo o negligencia del
vendedor. Entendidos en estos trminos, los artculos 331 y 333 no son en realidad contradictorios;
conducen a una regulacin armonizada sobre la transferencia del riesgo en la compraventa mercantil,
manteniendo una posicin que no es muy diferente de la recogida para las compraventas internacionales
de mercaderas por la Convencin de Viena de 11 de abril de 1980 (arts. 67, 69.1 y 69.2).
El artculo 334 del Cdigo de Comercio regula finalmente tres supuestos especiales de transmisin del
riesgo en los cuales los daos y menoscabos que sufran las mercaderas, por caso fortuito, sern de
cuenta del vendedor, dadas las especiales caractersticas de los supuestos en l considerados (venta
hecha por nmero, peso o medida o en la que la cosa vendida no fuese cierta y determinada con marcas
y seales que la identifiquen; venta en la que el comprador tuviese la facultad de reconocer y examinar
previamente la cosa vendida; y venta con condicin de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida
adquiera las condiciones estipuladas).
II. COMPRAVENTAS ESPECIALES.
Una vez considerado el especial significado de la compraventa como instrumento jurdico del cambio de
bienes, es preciso contemplar tambin las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato,
han sido introducidas por el desarrollo de la actividad comercial. Se trata en no pocos casos de
peculiaridades que, determinadas por exigencias del trfico, han hecho conveniente una disciplina
especfica para lograr una justa armonizacin de los intereses afectados.
Ventas especiales en razn del lugar de celebracin o del lugar de entrega.
4.

Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria.

Las ventas en ferias o mercados aparecen recogidas en el Cdigo de Comercio (art. 83). Su regulacin
destaca de modo principal el carcter esencial del trmino: en el caso de que se trate de ventas al
contado que deben cumplirse en el mismo da de su celebracin o a lo ms en las veinticuatro horas
siguientes; pasados estos trminos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento,
el Cdigo prev su nulidad (ms bien es una resolucin ministerio legis), quedando los gajes, seal o
arras en favor de la parte que las hubiere recibido.
Estas ventas que pertenecen, tal como se consideran en el Cdigo, a un momento histrico ya superado,
y que se contraponen en su Exposicin de Motivos a las ventas sedentarias, conectan con lo que en el
momento actual representan las llamadas ventas ambulantes. Ventas que, sometidas al control de los
Ayuntamientos dentro de la competencia de las Comunidades Autnomas sobre comercio interior,
fueron disciplinadas con carcter general por el RD de 5 de junio de 1985, hoy da derogado por el RD
199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula la Venta Ambulante o no sedentaria, en el que previa la
determinacin del concepto de venta ambulante, en el sentido de lo que se aclara a continuacin y previa
determinacin de las distintas modalidades de estas ventas, establece dentro del marco de la Directiva
2006/123 de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, el rgimen general de los
controles a que deben someterse las mismas. Desde un punto de vista sustantivo cabe decir al respecto
que la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista dedica ahora a este tipo de ventas tres de sus
preceptos en los que, aparte de prever la correspondiente autorizacin por los Ayuntamientos y los
lmites que a ellas se establecen, a travs de la modificacin que del artculo 54 de dicha Ley se ha
realizado, dentro del plan de liberalizacin de las actividades de servicios y su ejecucin por la Ley
31

1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, reconoce como
materia exclusiva del Estado el concepto mismo de venta ambulante.
El concepto de compraventa ambulante, definido en el artculo 53 de la Ley, que fue declarado
inconstitucional, salvo su inciso inicial, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 1241/2003, de 19
de junio, puede decirse que se construye sobre dos elementos determinantes: un elemento subjetivo en el
sentido de que es una venta realizada por comerciantes y un elemento objetivo en cuanto venta realizada
fuera de un establecimiento comercial permanente, cualquiera que sea su periodicidad y el lugar en que
se celebre (art. 1 RD de 26 de febrero de 2010).
5.

Compraventa de plaza a plaza.

Son, en cierto sentido, las ventas ms notables en la prctica de los negocios. El trfico internacional y
gran parte del interior se hacen con la obligacin para el vendedor de remitir o hacer transportar las
mercaderas a la plaza de destino. Por esta razn, estas ventas han tenido una manifestacin muy
importante en el trfico martimo. Pero en este momento interesa fundamentalmente sealar la especial
significacin que muestra en estas ventas la incidencia que el transporte tiene sobre el contrato de
compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del
riesgo; en efecto, unas veces el vendedor se obliga a efectuar la entrega en la plaza de destino corriendo
con los gastos del transporte, pero otras, las ms, se obliga slo a remitir iniciando la operacin de
transporte, pero sin correr con los riesgos del mismo.
En el mbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de la
Convencin de Viena que regulan las ventas con expedicin, as como tambin las relativas a las ventas
de mercaderas en trnsito (arts. 31, 67 y 68). El carcter dispositivo de estas normas determina, no
obstante, el inters fundamental que en las ventas de plaza a plaza ha de concederse a los pactos entre
las partes y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes que para la interpretacin de los
trminos contractuales ms usados en el trfico internacional ha elaborado la Cmara de Comercio
Internacional, y que se refieren a los aspectos ya indicados relativos al cumplimiento por el vendedor de
la obligacin de entrega y a la transferencia del riesgo, as como a la imputacin de los costes y la
obligacin de contratar el transporte y el seguro de las mercancas e, incluso, la obligacin de realizar
los trmites aduaneros. Se trata de reglas de interpretacin recogidas en los llamados INCOTERMS,
cuya ms reciente edicin es de enero de 2000, que no son exclusivos del transporte martimo y que
tienen un claro valor contractual, dependiendo su aplicacin de la voluntad de las partes.
En cuanto al trfico interior, nuestro Cdigo de Comercio no regula, como ya se ha indicado, la venta
con expedicin, lo que no excluye que puedan encontrar eficacia las normas ya estudiadas sobre la
incidencia de la entrega y la puesta a disposicin en este tipo de ventas independientemente de los
pactos que las partes establezcan.
En relacin con las ventas de plaza a plaza, es preciso sealar asimismo que si bien van normalmente
acompaadas de la realizacin de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las
mercancas, el funcionamiento de estos contratos no interfiere en las relaciones entre comprador y
vendedor, manteniendo cada contrato sus efectos propios entre las partes. As lo establece la
jurisprudencia en las ventas Free onboard (FOB) y sobre vagn, en las que el contrato queda
cumplido situando el vendedor las mercancas sobre el vagn, a bordo del buque o de una aeronave,
momento en el que se produce la transmisin de la propiedad al comprador; y as se mantiene tambin
en relacin con el caso ms complejo de la venta Cost, Insurance and Freight (CIF), en la que el
vendedor no slo ha de iniciar el transporte situando la carga en el buque, sino que se obliga, adems, a
concertar el flete y el seguro de la mercanca, teniendo la venta un precio comprensivo del costo o valor
de la mercanca ms el seguro y el flete. En estos casos, no obstante, la venta se considera ya consumada
en el puerto de embarque.
Ventas especiales en razn a la determinacin del objeto vendido.
33

6.

Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio.

El Cdigo de Comercio regula estas ventas (art. 327), en las que la determinacin del objeto del contrato
se hace a travs de la muestra o sealando una calidad conocida en el comercio. Nos encontramos, pues,
ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en que se determina el objeto. As parece
haberlo entendido el legislador cuando establece como peculiaridad de su rgimen jurdico que el
comprador no podr rehusar el recibo de los gneros contratados si fueran conformes con la muestra o la
calidad determinada, y que si los gneros fueran declarados de recibo, la venta se estimar consumada;
mientras que en caso contrario se rescindir el contrato sin perjuicio de la indemnizacin a que tenga
derecho el comprador.
7.

Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum.

Como contrapunto a los supuestos regulados en aquel precepto (art. 327), el Cdigo de Comercio (art.
328) se refiere a aquellos otros casos en los que los gneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse
por una calidad conocida en el comercio, o a aquellos supuestos en los que el comprador, por pacto
expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el gnero contratado. En unos y otros se da la
circunstancia de que al celebrar el contrato no puede hacerse una delimitacin clara del objeto y de sus
cualidades; de ah que en ellos la especialidad se proyecte, adems, sobre el consentimiento.
Son dos distintos los supuestos contemplados en este precepto: por un lado, aquellos casos en los que la
indeterminacin del objeto es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse del contrato; es
el caso de las llamadas ventas ad gustum; por otro lado, estn aquellos otros supuestos en los que el
ensayo que se reserva al comprador supone la comprobacin de si se dan en el objeto determinadas
circunstancias, y slo si no las rene puede rescindir el contrato. Es de advertir, no obstante, que en
estos casos, si bien el Cdigo se refiere a la posibilidad de rescindir el contrato, se trata ms bien de
contratos sometidos a una condicin suspensiva tal como se desprende del rgimen que sobre la
transferencia del riesgo en estos contratos prev el artculo 334.2. Es ms, en la venta ad gustum, la total
libertad que se concede al comprador para desistir del contrato permite entender que nos encontramos
ante una compraventa que no se perfecciona mientras el comprador no examine el objeto y pueda
decidir si adquirirlo o no.
En todo caso, en relacin con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulacin que sobre el derecho de
desistimiento se hace en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (art. 10), al disponer que cuando
en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el
comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo
debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar
las condiciones del producto en el momento de la entrega.
Ventas especiales en razn al proceso de formacin del contrato.
Nos referimos en este caso a aquellas ventas que, realizadas a travs de distintos medios o
procedimientos que facilitan la formacin del consentimiento, han recibido un tratamiento especial en
nuestro Derecho; as sucede con algunas de las que como compraventas especiales han sido reguladas
en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista. Son las llamadas ventas a distancia, las ventas
automticas y las ventas en pblica subasta. Para todas ellas, adems de su regulacin especfica, se
prevn sistemas de control por parte de las Administraciones pblicas correspondientes.
8.

Venta a distancia.

Reguladas en la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, los artculos correspondientes fueron
nuevamente redactados por la Ley de 19 de diciembre de 2002 para adaptar la regulacin de estas ventas
a la Directiva 97/7/CEE en materia de contratos a distancia), considerndose en ellos como tales las
celebradas sin la presencia simultnea del comprador y del vendedor, por cualquier medio de
comunicacin a distancia. Al analizar estas ventas conviene advertir, no obstante, que el nuevo texto
35

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ha tenido una incidencia
importante sobre la regulacin de la ley. Efectivamente, el nuevo texto refundido, al ofrecer una
regulacin propia de los contratos a distancia celebrados con consumidores, no slo ha derogado los
preceptos de la ley que hacan referencia expresa a los consumidores, si no que al excluir de ella las
ventas a distancia celebradas con consumidores ha eliminado en buena medida el sentido de la
regulacin protectora que en ella se establece, que ha dejado de ser imperativa en el sentido de lo que
dispona su artculo 48, hoy da derogado en el que se consagraba la irrenunciabilidad de los derechos
que la ley conceda a los consumidores. En cualquier caso contina estando claro tambin que no se est
pensando al regular este tipo de ventas en una contratacin entre ausentes realizada a travs de actos
aislados o espordicos; lo que se est disciplinando, por el contrario, son las ventas a distancia como
sistema de contratacin organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos, en el que
se da cierta forma de agresin comercial sobre los compradores. Se explican as no slo las normas
que regulan estos contratos, sino el marco en el que se desarrolla este tipo de contratacin, de manera
que en todas las propuestas de contratacin deber constar inequvocamente que se trata de una oferta
comercial, siendo necesario para su envo el consentimiento previo de la parte a la que se dirige si se
utiliza un sistema automatizado de comunicacin, y ofrecindose adems al destinatario la oportunidad
de oponerse a la recepcin de las mismas, as como tambin este tipo de actividad sometida, en otro
momento autorizacin, de acuerdo con la modificacin introducida por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, a
lo que queda sometida es a la obligacin que se impone a las empresas que practican estas ventas de
comunicar en el plazo de tres meses el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia de la
Comunidad Autnoma en la que desarrollar esta actividad. La regulacin de este registro en su mbito
estatal para las empresas a que se refiere el artculo 38.2 de la Ley de Ordenacin del Comercio
Minorista ha sido realizada por el RD 225/2006, de 4 de febrero, por el que se regulan las ventas a
distancia y la inscripcin en el registro de empresas de ventas a distancia, modificado por otro RD, de 1
de febrero de 2008 y, ltimamente, por RD 200/2010, de 26 de febrero. Conviene advertir que en esta
regulacin, al determinar el mbito de aplicacin del registro que en ella se establece, se fijan tambin
los lmites que han de tenerse en cuenta a la hora de aplicar o no determinados aspectos relativos al
rgimen de las ventas a distancia sealndose qu se entienden por tcnicas de venta a distancia.
La regulacin de las ventas a distancia se orienta en el sentido ya indicado, es decir, para evitar los
abusos que a travs de esta forma de contratar pueden producirse, establecindose un rgimen de
proteccin del comprador que alcanza a los siguientes aspectos:
A) Al momento de la formacin del contrato.
En relacin con l, aparte de las disposiciones que regulan la llamada propuesta de contratacin, en la
que de forma inequvoca deber constar que se trata de una oferta de contrato (v. el art. 39 de la Ley),
antes de que se inicie el procedimiento de contratacin se configura un deber de informacin previa
sobre los aspectos ms relevantes del contrato, incluido el plazo de validez de la oferta (art. 40). Se
destaca, asimismo, la necesidad de que exista consentimiento expreso del comprador, sin que la falta de
respuesta de ste pueda considerarse como aceptacin, prohibindose, adems, terminantemente los
envos no solicitados, de manera que el receptor de estos envos, si se hicieren, no quedar obligado a la
devolucin del objeto, ni al pago del precio, ni deber, en caso de que decida devolverlos, indemnizar
los daos o demritos sufridos por el producto (arts. 41 y 42).
B) A la ejecucin del contrato.
En relacin con ella, son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecucin del pedido si se hiciere y
las que prevn la proteccin del comprador en caso de no ejecucin del contrato por parte del vendedor
por no encontrarse disponible el bien objeto del pedido (art. 43). Se protege, adems, al cliente contra el
abuso en el cobro mediante la utilizacin del nmero de una tarjeta de crdito, sin que sta hubiese sido
presentada directamente o identificada electrnicamente; en este caso el titular podr exigir la inmediata
anulacin del cargo (art. 46).
La proteccin del comprador se refuerza especialmente a travs de un derecho especial de desistimiento,
que puede ejercerse libremente sin necesidad de alegar causa alguna, sin penalizacin, ni sometimiento
37

a cualquier tipo de formalidad. El ejercicio de este desistimiento tiene en la nueva regulacin un


minucioso desarrollo que se completa con el posible ejercicio de un llamado derecho de resolucin en
los casos en que el comprador no haya sido debidamente informado sobre su derecho a desistir del
contrato (art. 44).
El comprador, en el momento de la ejecucin del contrato, deber recibir informacin escrita de todos
los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos (art. 47).
9.

Venta automtica.

De acuerdo con la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista, entendemos por venta automtica la
forma de distribucin detallista en la que se pone a disposicin del consumidor el producto o servicio
para que ste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de
su importe (art. 49.1). Estas ventas no slo plantean problemas sobre la forma en que se realiza la
manifestacin de la voluntad contractual, sino tambin sobre la necesidad de evitar abusos a los que este
procedimiento puede dar lugar. De ah el control tcnico, (excluida hoy da la autorizacin
administrativa por la ya citada Ley 1/ 2010, de 1 de marzo), a que se somete la instalacin de las
mquinas (art. 49.2) y otra serie de normas importantes sobre la necesidad de que en las mquinas de
venta figuren con claridad por un lado, la informacin relativa al producto que se expende y al
comerciante, indicando el tipo de producto, su precio, identidad del oferente, as como direccin y
telfono donde se atienden las reclamaciones, y por otro, informacin sobre la mquina, el tipo de
monedas que admite, instrucciones para la obtencin del producto y acreditacin del cumplimiento de la
normativa tcnica aplicable (art. 50 modificado por Ley 1/2010, de 1 de marzo). Todas las mquinas
deben permitir la recuperacin automtica del importe introducido cuando no se facilite el artculo
solicitado (art. 51); y cuando las mquinas estn instaladas en un local destinado al desarrollo de una
empresa o actividad privada, los titulares de la misma respondern solidariamente con el titular de la
mquina frente al comprador del cumplimiento de las obligaciones especficas derivadas de la venta
automtica (art. 52).
10. Venta en pblica subasta.
Se entiende por ventas en pblica subasta aquellas ventas en las que se oferta pblica e
irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el
mejor precio a partir de un mnimo previamente fijado; al regular estas ventas, la Ley de Ordenacin del
Comercio Minorista tiene en cuenta las realizadas por empresas que se dediquen habitualmente a esta
actividad o al comercio al por menor, con especial consideracin de las subastas de arte y de objetos
preciosos (art. 56 LOCM).
La regulacin de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con los
clientes est inspirada en la necesidad de proteger a estos ltimos contra los abusos que puedan
producirse. Dichas normas se refieren fundamentalmente a:
1 la obligacin de hacer la oferta de manera que no pueda inducirse a error sobre las cualidades del
objeto subastado, respondiendo en caso contrario la empresa subastadora junto con el titular del bien de
forma solidaria;
2 la empresa subastadora slo podr exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho constar en
los anuncios de la subasta;
3 la formalizacin escrita de la operacin de venta y de la adjudicacin;
4 la irreivindicabilidad de los bienes muebles adquiridos mediante una venta en pblica subasta en los
trminos del artculo 85 del Cdigo de Comercio (arts. 57 a 61);
5 la responsabilidad solidaria a que se somete a la empresa subastadora junto con el titular del bien
subastado.
39

Ventas especiales en razn a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas partes.
11. Venta a plazos.
Con carcter general, puede decirse que se trata de ventas en las que, aun realizndose la entrega del
objeto vendido por el vendedor, el pago del precio por el comprador queda diferido por fracciones
generalmente iguales y peridicas. Son contratos de gran difusin en el comercio moderno, en los que
para soslayar el riesgo que entraan para el vendedor por la posible insolvencia de sus compradores, se
ha acudido a distintas clusulas, como el pacto de reserva de la propiedad, cuya validez no ha dejado
de plantear problemas.
Para evitar los abusos que pueden producirse en este tipo de ventas, sobre todo en relacin con la
resolucin del contrato en los supuestos en que se trata de que el vendedor recupere los objetos
vendidos, las ventas a plazos de bienes muebles corporales y no consumibles fueron reguladas por
primera vez en nuestro Derecho por la Ley de 17 de julio de 1965, si bien de forma indirecta puede
considerarse como una primera expresin de la proteccin al consumidor en materia de crdito al
consumo. Esta proteccin ha sido ampliada posteriormente con la Ley de 23 de marzo de 1995 de
Crdito al Consumo (pendiente de modificacin para su adaptacin a la nueva Legislacin europea
sobre el tema), producindose de esta forma una doble regulacin cuya armonizacin constituye uno de
los objetivos de la nueva Ley de Ventas a Plazos de 13 de julio de 1998, que modifica la anterior,
estableciendo normas que tienen carcter imperativo.
La Ley tiene por objeto la regulacin de los contratos de ventas a plazos de bienes muebles corporales
no consumibles e identificables, los contratos de prstamo destinados a facilitar su adquisicin
(prstamos de financiacin a vendedor y prstamos de financiacin a comprador) y las garantas que se
constituyan para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de los mismos. Quedan, no
obstante, excluidas de la Ley las compraventas a plazos de bienes que con o sin ulterior manipulacin se
destinen a la reventa al pblico y los prstamos cuya finalidad sea la de financiar esas operaciones; las
ventas o prstamos ocasionales sin finalidad de lucro; los prstamos y ventas garantizados con hipoteca
o prenda sin desplazamiento sobre los bienes objeto del contrato; aquellos contratos cuya cuanta sea
inferior a la que se fije reglamentariamente, y los contratos de arrendamiento financiero.
En lo que toca al concepto de venta a plazos, dos son los aspectos que se tienen en cuenta para su
configuracin: el objeto de la venta y la forma de establecerse el aplazamiento del precio. En cuanto al
objeto, se exige por la Ley que se trate de bienes muebles no consumibles e identificables. Y en cuanto
al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el pago del precio se
difiera en varios plazos, pudiendo serlo slo en uno, siempre y cuando su duracin sea superior a tres
meses. Se trata, adems, de un contrato formal de contenido parcialmente obligatorio (art. 7).
En lo relativo a su rgimen jurdico, la venta a plazos ofrece ahora ciertas peculiaridades que evidencian
una mayor preocupacin por la proteccin del comprador. Estas normas, no todas ellas nuevas, son las
siguientes:
1 Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtencin del crdito correspondiente (arts. 62 y 63).
2 Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato, sometido a un rgimen especial,
pero sin necesidad de que se alegue causa alguna (art. 9).
3 Las que prevn el pago anticipado total o parcial del precio aplazado sin que se le puedan exigir los
intereses no devengados (art. 9.3).
4 Las normas que regulan el incumplimiento del comprador y que, sustituyendo el rgimen general de
resolucin de los contratos previsto en el artculo 1124 del Cdigo Civil, pretende armonizar el justo
equilibrio de los intereses en juego. Se prev en este sentido que si el comprador demorase el pago de
dos plazos o el ltimo de ellos, el vendedor puede optar por exigir el pago de todos los plazos
pendientes o la resolucin del contrato. En este ltimo caso, la peculiaridad viene dada porque si bien
las partes debern restituirse recprocamente las prestaciones realizadas, el vendedor puede deducir el 10
41

por 100 del importe de los plazos pagados en concepto de indemnizacin por la tenencia de la cosa por
el comprador, y una cantidad igual al desembolso inicial, si existiere, como depreciacin de la cosa
vendida, todo ello sin perjuicio, por supuesto, de la indemnizacin que proceda en caso de deterioro del
objeto vendido (art. 10).
En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le concede al
juez una facultad moderadora para que con carcter excepcional y por justas causas apreciadas
discrecionalmente seale nuevos plazos o altere los convenidos, determinando, en su caso, los recargos
correspondientes (art. 11 de la Ley).
Por otro lado, y para el caso de incumplimiento del deudor, la Ley ofrece un sistema de garantas al
acreedor (vendedor o financiador), que se hace efectivo frente a terceros a travs del Registro de Venta a
Plazos de Bienes Muebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta a
travs de fedatario pblico de los bienes adquiridos a plazos, en el supuesto de contratos inscritos en
dicho Registro (art. 16).
En el caso de procedimientos concursales, el acreedor goza adems de una posicin de privilegio sobre
los bienes comprados si el contrato consta en documento pblico o est inscrito en el Registro de Venta
a Plazos de Bienes Muebles (art. 16.5).
III. COMPRAVENTAS INTERNACIONALES.
Como es sabido, la compraventa como instrumento de cambio es tambin una institucin central en el
comercio exterior y objeto de consideracin preferente en el proceso de unificacin del Derecho
mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de
ordenamientos jurdicos nacionales. Esta unificacin se lleva a cabo por una doble va: de un lado, con
la elaboracin de una legislacin uniforme en el seno de las convenciones internacionales y el
compromiso de los Estados contratantes de introducirla en su Derecho interno; de otro, a travs de la
redaccin de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos sectores del trfico
internacional.
Respecto de la legislacin uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha concretado
en las normas sobre compraventa internacional de mercaderas recogidas en la Convencin de las
Naciones Unidas, aprobada en Viena en abril de 1980, a la que se ha adherido Espaa por Instrumento
publicado en el Boletn Oficial del Estado de 30 de enero de 1991.
La Convencin de Viena limita su campo de aplicacin a la regulacin de los contratos de compraventa
de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando stos hayan
ratificado la Convencin o cuando las normas de Derecho internacional privado de un Estado que haya
suscrito la Convencin prevea la aplicacin de la Ley, siendo indiferente la nacionalidad de las partes y
el carcter civil o mercantil de las mismas o del contrato (art. 1).
No se aplican, sin embargo, las normas de la Convencin a las compraventas de mercaderas para uso
personal familiar o domstico, teniendo el vendedor constancia de ello con anterioridad a la celebracin
del contrato; ni tampoco a las realizadas en subastas pblicas judiciales, a las ventas de valores
mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni a las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad
(art. 2), ni, en fin, a las compraventas de empresas, de inmuebles o de derechos incorporales.
La Convencin establece el carcter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su aplicacin
de forma expresa o tcita pero real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. El rgimen
de la compraventa est regulado en la Convencin de forma muy detallada, fundamentalmente por lo
que se refiere a la formacin del contrato, a las obligaciones asumidas por las partes y a la transferencia
del riesgo, quedando fuera de su regulacin los aspectos relativos a la validez del contrato o de sus
estipulaciones; as como los efectos que el contrato puede producir sobre la propiedad de las
mercaderas vendidas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales que las
mercancas causen a una persona. Sus normas responden a la idea de facilitar la finalidad econmica del
43

contrato a travs de una satisfaccin razonable de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe,
sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del trfico econmico; de ah su extraordinario
inters en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del rgimen del contrato.
IV. OTROS CONTRATOS AFINES A LA COMPRAVENTA.
12. El contrato de permuta.
Al lado de la compraventa mercantil, el Cdigo de Comercio regula tambin el contrato de permuta, al
que dedica un solo precepto (el art. 346). Se trata de un contrato de escasa relevancia en el trfico
mercantil moderno, aunque no puede desconocerse que su utilizacin ha alcanzado cierta relevancia en
la vida econmica de las ltimas dcadas.
La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante de la poltica agraria y del suelo;
pero, adems, est presente en las operaciones que nuestra prctica y nuestra propia legislacin fiscal
conocen como operaciones de permuta financiera, operaciones a travs de las cuales se intercambian
obligaciones de pago nacidas fundamentalmente de contratos de prstamo; y es tambin un instrumento
interesante de compensacin de operaciones en el comercio internacional (especialmente en aquellos
casos en los que se trata de facilitar la realizacin de estas operaciones, comprometindose el exportador
de determinados bienes a importar otros que el adquirente le suministrar por el valor total o parcial de
la primera prestacin). Es necesario, adems, destacar la importancia que la permuta ha experimentado
en los ltimos tiempos con el desarrollo urbanstico de las ciudades; este desarrollo ha determinado, en
efecto, una cierta generalizacin de los contratos de cesin de solares para la construccin de inmuebles,
a cambio de determinados pisos o locales a construir en el local cedido.
Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: en primer lugar, el
hecho de que en defecto de una definicin en el Cdigo de Comercio ha de estarse a lo que dispone el
artculo 1538 del Cdigo Civil; en segundo lugar, su regulacin como permuta mercantil queda referida
a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean aplicables; y, por ltimo, la mercantilidad de
la permuta debe determinarse de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 325 del Cdigo de Comercio,
relativo, como sabemos, a la compraventa mercantil.
13. La transferencia de crditos.
A continuacin de la compraventa y la permuta, el Cdigo de Comercio regula tambin la trasferencia
de crditos no endosables, ni al portador. A diferencia del Cdigo anterior, el vigente Cdigo de 1885 no
habla de venta de crditos, entendiendo correctamente que la transferencia de crditos no tiene por qu
tener como causa nica la venta.
La disciplina del Cdigo (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesin, que no
est sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es suficiente con poner en
su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo acreedor y slo pueda
reputarse legtimo el pago que se haga a ste. El cedente responder de la legitimidad del crdito y de la
personalidad con que hizo la cesin, pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario
que as lo establezca (art. 348). La cesin de crditos mercantiles no endosables ni al portador queda as
sometida a un rgimen paralelo a la de los crditos civiles, salvo en lo que se refiere a la responsabilidad
sobre la solvencia del deudor (v. art. 1529.1 CC).
Dos observaciones deben hacerse, no obstante, sobre la cesin de crditos mercantiles: de un lado, el
especfico tratamiento que la cesin merece cuando sea objeto de aportacin a una sociedad annima o
de responsabilidad limitada (arts. 39.2 LSA y 20.7 LSRL), y cuando la cesin se produce dentro de un
contrato de factoring; y, de otro lado, el inters de los proyectos de regulacin que en relacin con el
trfico internacional est realizando la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
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Internacional sobre la cesin de crditos con fines de financiacin. La contemplacin de esos supuestos
pone de manifiesto la distinta consideracin que merece la cesin segn se realice, dentro de un trfico
profesional, o en una relacin entre particulares o, en fin, el tratamiento especial que tambin merecen
los crditos concedidos a consumidores.
14. El contrato estimatorio.
Dentro de los contratos de cambio de bienes, entre los cuales la compraventa es el ms claro exponente,
procede analizar tambin el llamado contrato estimatorio, que, utilizado como un til instrumento de
distribucin de mercaderas y productos en las relaciones entre productores o mayoristas y comerciantes
al por menor en determinados sectores de la actividad comercial, especialmente en el comercio de
librera, tiene unas caractersticas propias (de hecho algunos ordenamientos modernos lo han regulado
expresamente), lo que no excluye que, con carcter general, dada la ausencia de regulacin especial en
nuestro Derecho, se reconozca tambin que habrn de aplicarse a este contrato, por analoga, algunas de
las normas generales de la compraventa.
Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra
(accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligndose el
accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de las
cosas que venda y el resto de las no vendidas.
As configurado el contrato, puede decirse que desde un punto de vista econmico responde a
determinados intereses de las partes, fundamentalmente el de ser un medio de financiacin del minorista
accipiens que se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de las mercancas que recibe,
obteniendo su beneficio de la diferencia entre el valor estimado y el precio de venta, mientras que al
tradens se le permite la difusin de sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens. Desde
un punto de vista jurdico se trata de un contrato que, como se ha sealado en la doctrina y la
jurisprudencia, presenta analogas con el depsito, la comisin de venta y la venta sometida a condicin
suspensiva.
En el contrato estimatorio, sin embargo, hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la
transmisin de la propiedad, sino la atribucin al accipiens de un poder exclusivo de disposicin sobre
el objeto. El funcionamiento de este poder exclusivo de disposicin es el que permite diferenciar el
contrato estimatorio de los contratos anteriormente y citados, y el que fundamenta una de las
peculiaridades de la posicin jurdica del accipiens, que sin adquirir con la entrega la propiedad de las
mercancas recibidas debe soportar su prdida o deterioro mientras permanezcan en su poder. Debiendo,
adems, el accipiens, una vez cumplido el plazo, devolver los productos recibidos o bien el valor en que
hubieren sido estimados.

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TEMA 3.LOS CONTRATOS DE COLABORACIN.


I.

EL CONTRATO DE COMISIN.

1.

Concepto.

Prototipo de lo que llaman los economistas relaciones de agencia, por los conflictos de intereses que
pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestin (principal) y el encargado de ejecutarla
(agente), la comisin es jurdicamente la forma mercantil de mandato. Se trata de un mandato
cualificado por la naturaleza comercial del acto u operacin que constituye su objeto; y, en el plano
subjetivo, tambin por ser comerciante el comitente o el comisionista (art. 244 C. de C.).
2.

Comisin y representacin.

El Cdigo autoriza a superponer a la relacin de comisin o mandato mercantil otra de apoderamiento,


pudiendo contratar el comisionista en nombre propio o en el de su comitente(art. 245). En plazas
alejadas entre s, la seguridad de las contrapartes locales exige reforzar la certidumbre de las relaciones
de responsabilidad y representacin. A estos efectos, no es en absoluto irrelevante que el comisionista
quede obligado directamente con su cocontratante; y, por esa razn, para excluir el compromiso propio
y generar la vinculacin directa de su representado, el comisionista que acta en nombre ajeno deber
manifestarlo; y, adems, si el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma,
declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. Actuando de esa forma, el contrato y
las acciones producirn su efecto entre el comitente y la persona o personas que contrataron con el
comisionista (art. 247). Pero ni siquiera de ese modo queda completamente eliminada la
responsabilidad del comisionista; porque, siendo la existencia del poder una cuestin de hecho, quedar
el comisionista obligado con la persona con quien contrat, mientras no pruebe la comisin, si el
comitente la negare, sin perjuicio de la obligacin y acciones respectivas entre el comitente y el
comisionista (art. 247 in fine); solucin tanto ms justa cuanto que dicho comisionista siempre es libre
de contratar en su propio nombre (aunque la representacin exista), conformndose el Cdigo, al no
poder impedir tal hecho, con su responsabilidad directa sin imponerle la necesidad de declarar quin
sea el comitente(art. 246).
Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendr necesidad de declarar quin sea el
comitente, y quedar obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas
con quienes contratare, las cuales no tendrn accin contra el comitente, ni ste contra aqullas,
quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre
s.

3.

Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas.

Tanto la actuacin en nombre propio aunque no sea esencialcomo tambin la ndole comercial del
encargo que se confa al comisionista ayudan a distinguir la comisin del mandato, que tiene igualmente
carcter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisin (ambas notas salvo pacto en contrario
ex arts. 1711 CC y 277 C. de C.). De otro lado, consintiendo el encargo confiado al comisionista
simplemente en contratar, es decir, realizar actos jurdicos, la comisin se diferencia igualmente del
arrendamiento de servicios, cuyo objeto es la realizacin de actos materiales (el arrendamiento tiene
adems como contraprestacin un precio cierto que no es esencial en la comisin). Por otra parte, y en
relacin con el contrato estimatorio, las semejanzas entre uno y otro contrato no deben hacer olvidar

tampoco que en el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de disposicin de la


cosa encomendada, corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede vender al contado o a plazo.
En los distintos aspectos mencionados, la comisin ofrece un rgimen claramente distinto; pues el poder
de disposicin del comisionista (incluso en la comisin de venta) puede ser limitado por el comitente,
siendo la autorizacin de este ltimo necesaria para vender al fiado (art. 270).
4.

Objeto y formacin del contrato.

La comisin puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque ya queda insinuado
que su vinculacin original con el trfico a distancia ha determinado que sus reglas estn pensadas
principalmente para la realizacin de operaciones de compraventa y transporte de mercancas. Ese
origen explica que, aun siendo como el mandato un contrato consensual, en la esfera mercantil se
entienda la comisin tcitamente aceptada siempre que el comisionista ejecute alguna gestin en el
desempeo del encargo que le hizo el comitente (art. 249). Tal consentimiento de facto prcticamente
se da por supuesto entre ausentes; porque, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar un encargo
estar obligado a comunicarlo al comitente por el modo ms rpido posible, debiendo confirmarlo, en
todo caso, por el correo ms prximo al da que recibi la comisin (art. 248).
5.

Contenido del contrato.

Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del
comisionista, que tiene correlativamente el derecho a percibir la remuneracin pactada y el de quedar
indemne en sus propios intereses por el desempeo del encargo.
A) Cumplimiento del encargo.
Desde que acepta el desempeo del encargo (art. 1718 CC), el comisionista est obligado a cumplirlo,
salvo que la comisin exija provisin de fondos y el comitente no ponga a su disposicin la suma
necesaria (art. 250). Adems de otras reglas ya mencionadas (prohibicin de vender al fiado ex art. 270),
las que regulan el cumplimiento son estrictas:
1 Quien acepta la gestin deber desempear la comisin por s mismo, aunque se entiende que la
subcontratacin de todo o parte del encargo es posible porque el nuevo contrato (subcomisin) no afecta
al original, manteniendo el comisionista que subcontrat con el tercero su completa vinculacin jurdica
frente al comitente. Cosa distinta es que el comisionista sustituya al tercero en su propia posicin
jurdica, lo que el Cdigo de Comercio impide, salvo consentimiento del comitente (art. 261), mientras
que el Cdigo Civil lo permite salvo prohibicin expresa (art. 1721), acentuando as en el mundo
comercial el carcter intuitupersonae de la comisin.
2 El comisionista deber seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en ningn caso
contra su disposicin expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando, de no
serlo, segn le dicte la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio (art. 255); pero aun as
deber comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen
xito de la negociacin (art. 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan respecto de la
operacin que se le hubiere confiado (art. 259).
3 El patrn de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los
intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente como propio (arts. 251, 255, 264, 268,
269 y 273). El respeto a las condiciones de mercado cierra el diseo de ese modelo o patrn de
actuacin, al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en trminos ms onerosos que
los corrientes en la plaza (art. 268).
4 El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de
la indemnizacin de los daos y perjuicios que su conducta irrogue al comitente.

B) Obligacin de rendir cuentas.


Implcita en toda actuacin por cuenta de otro y reconocida por la jurisprudencia, tal obligacin se
sanciona expresamente en el mandato, con el corolario de que quien asumi el encargo tendr que
abonar al mandante cuanto haya recibido (art. 1720 CC). Esta regla general, aplicable tanto al
numerario como a los gneros, se extiende tambin a la comisin mercantil, aunque al regularla el
Cdigo de Comercio obligue slo al comisionista a rendir, con relacin a sus libros, cuenta
especificada y justificada de las cantidades que percibi para la comisin, reintegrando al comitente, en
el plazo y forma que ste le prescriba, el sobrante que resulte a su favor (art. 263). Por eso tambin el
Cdigo hace responsable al comisionista de las mercaderas o efectos que recibiere y de la conservacin
de los que tenga en su poder, exonerndole nicamente de responsabilidad en los supuestos ya citados
de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. 265 y 266), adems
de hacerle correr, como es lgico, con los riesgos del numerario (art. 257).
C) Prohibicin de hacer de contraparte.
La posibilidad de que el comisionista encargado de una operacin comercial realice el encargo actuando
como parte contraria de su comitente hara correr a ste el grave riesgo de que el referido comisionista
antepusiese su inters al de su principal, en lugar de cuidar el inters ajeno como propio. De ah la
prohibicin de la llamada autoentrada del comisionista que (sin perjuicio de supuestos menos rgidos
en casos especiales en que la existencia de precios objetivos de mercado hace que el riesgo de que el
comisionista acte en su beneficio se desvanezca, v.gr., aplicaciones burstiles) es una regla que el
Cdigo enuncia rotundamente, diciendo que ningn comisionista comprar para s ni para otro lo que
se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del
comitente(art. 267). Tratndose como se trata de una regla de naturaleza prohibitiva, nunca debe
extenderse a casos no previstos en ella; as parece que debe ser por la mayor aceptacin actual del
autocontrato, y por el mencionado control que las prcticas objetivas de mercado y las instrucciones
subjetivas del comitente pueden procurar frente a actuaciones irregulares. Por eso es posible tambin
levantar la prohibicin con licencia del principal, a la que se equiparar asimismo la ratificacin
posterior del negocio.
D) Pacto de garanta.
En la comisin de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en
el pago del precio. Si se quiere decir as, puede afirmarse que la obligacin del comisionista es una
obligacin de medios. Pero puede transformarse en una obligacin de resultado, respondiendo del buen
fin de la operacin, cuando se aade al contrato el pacto de garanta que, con remotos antecedentes
medievales (clusula star del credere), reconoce todava el artculo 272, al decir que si el comisionista
percibiere sobre una venta adems de la comisin ordinaria, otra, llamada de garanta, corrern de su
cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en
los mismos plazos pactados por el comprador. Esta clusula aadida no es plenamente autnoma
respecto de la comisin simple, no transforma sta en un contrato de seguro (le faltan sus elementos
caractersticos) ni tampoco en una fianza (no goza el comisionista de los beneficios de divisin y
excusin). Pero es inequvocamente un pacto til, ya que ampla el sistema de responsabilidad del
comisionista y, a la vista de los amplios trminos en que se admite por el Cdigo, puede pensarse
incluso que el suplemento del premio sobre la ordinaria retribucin comercial de ese tipo de encargos ha
de ser entendido normalmente como un indicio de la voluntad de las partes de convenir la garanta
mencionada, aunque sta no se haya formulado expresamente.
E) Privilegio del comisionista.
De modo semejante a lo que sucede con el artculo 1730 del Cdigo Civil, que faculta al mandatario
para retener las cosas objeto del mandato hasta que le reembolse el mandante, el artculo 276 del Cdigo
de Comercio seala que los efectos que se remitieren en consignacin se entendern especialmente
obligados al pago de los derechos de comisin, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere
hecho por cuenta de su valor y producto. En consecuencia, sin vincularlo a operacin de origen de la
consignacin (porque entre las partes puede mediar relacin duradera para ejecutar encargos

mltiples), ni restringir tampoco este vocablo a las comisiones para vender (pues la regla busca dar
seguridad al cumplimiento del comitente cualquiera que sean los referidos encargos), el Cdigo atribuye
al comisionista en ese mismo artculo un especial privilegio, compuesto de dos piezas, a saber: de un
lado ningn comisionista podr ser desposedo de los efectos que recibi en consignacin, sin que
previamente se le reembolse de sus anticipaciones, gastos y derechos de comisin; y, de otro lado, por
cuenta del producto de los mismos gneros deber ser pagado el comisionista con preferencia a los
dems acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el artculo 375 (este ltimo se refiere a la
especial responsabilidad de los efectos porteados por los gastos de transporte).
6.

Obligaciones y derechos del comitente.

Pueden resumirse en las que seguidamente se analizan:


A) El pago de la comisin.
Como este contrato no suele ser gratuito, deber pagarse la comisin pactada o, en otro caso, la que
corresponda con arreglo al uso y prctica mercantil de la plaza donde se cumpliere (art. 277). No
seala este texto ni el tiempo ni la forma de pago, que suele ser un porcentaje de las operaciones
realizadas, entendindose sometido su devengo, por lo general, sobre todo cuando las relaciones entre
las partes sean duraderas, a la clusula salvo buen fin (la comisin no se genera para el comisionista
por conseguir el contrato, sino cuando se cumple).
B) Mantener indemne al comisionista.
Esta obligacin se materializa (con carcter preventivo) proporcionando al comisionista los fondos
necesarios para desempear la comisin (art. 250); o, en otro caso, reembolsando los anticipados por
aqul mediante cuenta justificada, al contado, y con el inters legal y hasta el total reintegro de los
gastos y desembolsos (art. 278). Naturalmente, si es necesario, la obligacin se completa indemnizando
siempre al comisionista, por norma de Derecho comn, los daos y perjuicios que le haya causado el
cumplimiento del mandato, si se produjeron sin su culpa ni imprudencia (art. 1729 CC).
C) Garanta del comitente.
Los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se encontraren en poder del comisionista
quedan garantizados en caso de concurso de este ltimo por el derecho a obtener la separacin de los
mismos de la masa, en la forma reconocida a su favor por la Ley Concursal (arts. 80 y 81).
7.

Extincin de la comisin.

Adems de las causas generales (transcurso del plazo, cumplimiento del encargo, imposibilidad
sobrevenida para llevarlo a cabo), interesan las especficas de este contrato, es decir:
a) La revocacin del encargo. De acuerdo con la revocabilidad ad nutum propia de los contratos de
confianza, la revocacin puede hacerse en cualquier momento, ponindolo en conocimiento del
comisionista y haciendo frente el comitente a las resultas de las gestiones practicadas antes de haberle
hecho saber la revocacin (art. 279). Aunque en otro tiempo esa revocacin libre no se consider
susceptible de lmite alguno, la jurisprudencia ha evolucionado en la aceptacin de posibles pactos
contractuales que la restrinjan. Por otro lado, si el comisionista tiene otorgados poderes inscritos en el
Registro Mercantil, la revocacin no tendr efecto frente a tercero hasta alcanzar reflejo en el mismo
(arts. 22.1 C. de C. y 87.2 RRM).
b) La muerte o inhabilitacin del comisionista (art. 280). No sucede as en el caso de muerte o
inhabilitacin del comitente; diferencia que, frente a la regla del artculo 1732 del Cdigo Civil, muestra
una tendencia mayor en el mbito comercial a la conservacin del contrato, aunque naturalmente podrn
revocarlo siempre los herederos del comitente. A la muerte del comisionista, empresario individual, se
equipara la extincin de la sociedad designada para el desempeo del encargo, pero no as su
transformacin, que no altera la personalidad jurdica aunque en sectores regulados (empresas de Bolsa)

la solucin puede ser distinta si la transformada carece de licencia. Por lo que se refiere a la
inhabilitacin del comisionista, podr venir por cualquiera de los motivos previstos en los artculos 13 y
14 del Cdigo de Comercio.
II. EL CONTRATO DE MEDIACIN.
8.

Concepto y rgimen jurdico.

Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin estar
ligadas a ellos por un vnculo jurdico permanente y estable. La colaboracin del mediador se presta
caso por caso a travs del llamado contrato de mediacin o corretaje, por el que una de las partes (el
mediador) se obliga, a cambio de una remuneracin, a promover o facilitar la celebracin de un
determinado contrato entre la otra parte y un tercero que habr de buscar al efecto. La finalidad del
contrato de mediacin es, por tanto, la de poner en relacin entre s a las partes que han de celebrar un
futuro contrato cualquiera que ste sea (compraventa, transporte, prstamo, seguro, etc.).
El carcter mercantil del contrato de mediacin se deriva de la naturaleza de los contratos que promueve
o facilita el mediador. El Cdigo de Comercio, al declarar libre la mediacin en las operaciones
mercantiles, sanciona el carcter mercantil de la actividad desplegada por todo agente mediador de
comercio y con ello confiere ese mismo carcter al contrato en virtud del cual se desarrolla esa actividad
mediadora.
La mediacin no debe identificarse con la comisin, aunque tenga con ella ciertas afinidades, pues, si
bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la
del comisionista, no es propiamente jurdica, sino material (aproximacin de los dos futuros
contratantes), aunque es posible que junto a la mediacin concurra un mandato expreso. Por otra parte,
se diferencia del contrato de agencia en que el encargo que se recibe no es continuado y estable sino
espordico y tambin en que el mediador no acta en inters exclusivo de la parte que le encomend la
mediacin, a diferencia de lo que sucede con el agente. Tampoco puede confundirse con el
arrendamiento o contrato de obra, porque el mediador no se compromete u obliga, al menos
normalmente, a conseguir un resultado u obra determinada, sino sencillamente a desplegar su actividad
en la bsqueda de posibles contratantes.
En cuanto al contenido y efectos del contrato, a falta de una regulacin legal, habr que estar a lo
estipulado por las partes y, en su defecto, a lo que establezcan los usos de comercio y las normas del
contrato de comisin que puedan ser aplicadas por analoga.
III. EL CONTRATO DE AGENCIA.
9.

Regulacin legal.

La promulgacin de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del Contrato de Agencia, por imperativo de la


Directiva (CEE) nm. 86/653, de 18 de diciembre de 1986, relativa a los agentes comerciales
independientes, ha supuesto la tipificacin legal de esta figura en nuestro pas. Pero la Ley del Contrato
de Agencia no se ha limitado a incorporar el contenido de la citada Directiva, sino que ha dotado a este
contrato de una amplia regulacin que se aplica, no slo a los agentes dedicados a la compra o venta de
mercaderas, tal y como establece el artculo 1 de dicha Directiva, sino tambin a todas aquellas
personas que realicen cualesquiera actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, aunque con la
salvedad de lo establecido por disposiciones especiales, pues la Ley no ha derogado determinados
estatutos jurdico-profesionales de ciertas categoras especiales de agentes (agentes de seguros, agencias
de publicidad, agencias de viajes, etc.) que, por tanto, se mantienen vigentes, y con respecto a los cuales
la citada Ley tendr carcter supletorio. Por otra parte, esta regulacin ha de completarse con el RD

330/1999, por el que se establece un certificado oficial de profesionalidad para los agentes comerciales.
Esta norma, surgida en el contexto de las polticas de empleo para ayudar a la colocacin de
trabajadores en paro y a la satisfaccin de la demanda empresarial, pretende establecer un rgimen de
formacin profesional reglada para este tipo de actividad comercial, asegurando un nivel de calidad
uniforme en la formacin y propiciando la mejor coordinacin en las enseanzas y la prctica laboral
con independencia de si sta se instrumenta mediante una relacin mercantil o laboral.
10. Concepto y caracteres.
El contrato de agencia puede definirse como aquel contrato por el que una persona natural o jurdica
(denominada agente) se obliga frente a otra (generalmente denominada principal) de forma continuada o
estable y a cambio de una remuneracin, a promover exclusivamente actos u operaciones de comercio
por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
independiente, sin asumir el riesgo de tales operaciones, salvo pacto en contrario (art. 1).
De esta definicin pueden extraerse las siguientes caractersticas esenciales: en primer lugar, el agente
es un empresario que acta como intermediario independiente, por lo que no tendrn esta consideracin
los representantes y viajantes de comercio, que se encuadran dentro de la figura de los dependientes, ni,
en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relacin laboral con el empresario (art. 2).
Sin embargo, no siempre resulta fcil deslindar los supuestos en los que existe una relacin mercantil de
agencia de aquellos otros en los que las partes estn vinculadas por una relacin laboral de carcter
especial (v. el art. 2.J) y el RD 1438/1985, de 1 de agosto], por lo que habr que estar a los diferentes
criterios que permitan determinar, en cada caso, si existe, por modesta que sea, una verdadera
organizacin material y personal mediante la cual se manifieste la condicin de empresario
independiente del agente. En segundo lugar, la actividad del agente se dirige a promover y concluir
actos u operaciones de comercio, excepto las que se efecten en mercados secundarios oficiales o
reglamentados de valores (art. 3). En tercer lugar, el agente acta por cuenta y en nombre del empresario
o empresarios, no asumiendo el riesgo de las operaciones que promueve o contrata. El agente representa
al principal y est facultado para promover las operaciones previstas en el contrato, pero slo podr
concluirlas en su nombre cuando tenga expresamente atribuida esta facultad (art. 6). En cuarto lugar, se
trata de una colaboracin estable o duradera, pudiendo establecerse el contrato por tiempo determinado
o indefinido (art. 23). En quinto lugar, el contrato de agencia es siempre remunerado (arts. 11 y ss.).
Finalmente, se trata de un contrato de carcter consensual, aunque las partes pueden compelerse a
formalizarlo por escrito (art. 22). La propia Ley incentiva dicha frmula al exigir su constancia por
escrito como requisito para la validez de determinadas clusulas, sirvan de ejemplo los pactos de no
competencia o de garanta.
11. Rgimen jurdico del contrato.
A) Derechos y obligaciones de las partes.
Ante todo hay que sealar que ambas partes estn sometidas a un deber genrico de lealtad y buena fe.
El agente tendr las siguientes obligaciones de carcter esencial:
1) Ocuparse de la promocin y, en su caso, tambin de la conclusin de las operaciones que se le
hubieren encargado. El agente debe ejecutar el encargo por s mismo o por medio de sus dependientes,
aunque puede tambin actuar por medio de subagentes cuando tenga autorizacin expresa del principal,
respondiendo en este caso de su gestin.
2) Comunicar al principal cuanta informacin disponga tanto con respecto a la gestin de los actos u
operaciones que promueva o concluya, como en relacin con la solvencia de los terceros con los que
existan operaciones pendientes de conclusin o ejecucin.
3) Desarrollar su actividad atendiendo las instrucciones que reciba del principal.

4) Recibir en nombre del principal cualquier clase de reclamacin sobre defectos o vicios de calidad o
cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las actividades
promovidas, aunque no las hubiera concluido.
5) Rendir cuentas. Aunque esta obligacin no est expresamente prevista en la Ley, se desprende del
deber de actuar de buena fe y de la existencia de una regulacin que impone al agente el deber de llevar
una contabilidad independiente en relacin con cada empresario por cuya cuenta acte.
6) Por ltimo, por acuerdo de las partes, puede establecerse la prohibicin de que el agente acte para
otros empresarios competidores del principal. Se trata del pacto de exclusiva o pacto de no competencia,
que requiere para su validez que conste expresamente y por escrito en el contrato. Este pacto puede
referirse tambin al momento de la terminacin del contrato, impidiendo al agente que contine
desarrollando su actividad durante un tiempo una vez concluido dicho contrato. El pacto postcontractual
de no competencia ser vlido si se limita a una zona geogrfica, a un grupo de clientes y a la clase de
bienes o servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el agente y su
duracin no excede de dos aos(arts. 20 y 21). Por otra parte, el agente tendr derecho a percibir una
remuneracin por el encargo (art. 11) y la facultad de exigir al cliente, en el acto de entrega, el
reconocimiento y depsito de los bienes vendidos, as como el derecho a efectuar el depsito judicial de
los mismos cuando el tercero rehse o demore su recibo sin justa causa (art. 8).
Entre las obligaciones del principal destacan las siguientes que tienen tambin carcter esencial:
1) Poner a disposicin del agente, con antelacin suficiente y en cantidad apropiada, los muestrarios,
catlogos, tarifas y dems documentos necesarios para el ejercicio de su actividad profesional. Esta
obligacin se corresponde con el deber que incumbe al agente de promocionar la actividad del principal.
2) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecucin del contrato de agencia y, en
particular, advertirle, desde que tenga noticia o previsin de ello, de que el volumen de los actos u
operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.
3) Satisfacer al agente la remuneracin pactada conforme al sistema escogido, que podr consistir en
una cantidad fija, una comisin (normalmente pactada en funcin del volumen de ventas) o una
combinacin de ambas. La remuneracin es un elemento esencial del contrato, de ah que, en defecto de
pacto, no se imponga la gratuidad, sino que la retribucin ser fijada de acuerdo con los usos de la plaza
donde el agente desempee su actividad y, a falta de stos, por el juez en la forma y cuanta que estime
razonable. El precio fijado en el contrato es global e incluye, salvo pacto en contrario, todos los gastos
efectuados por el agente en el desempeo de su actividad (art. 18).
4) El conjunto de obligaciones del principal se completa con la de comunicar al agente, en un breve
plazo, la aceptacin o el rechazo de la operacin notificada, as como, en su caso, la ejecucin total o
parcial o la falta de ejecucin de la operacin (art. 10.3).
B) Duracin del contrato.
El contrato de agencia podr pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera estipulado
una duracin determinada en el contrato, se entender que ha sido pactado por tiempo indefinido (art.
23). En los contratos por tiempo determinado, las partes podrn acordar un rgimen de prrrogas
sucesivas, pero si no lo hubieran hecho y, sin embargo, continuaran ejecutando el contrato una vez
concluido el plazo inicialmente previsto, se entender que dicho contrato se ha transformado en uno de
duracin indefinida (art. 24.2).
C) Extincin del contrato.
El contrato de agencia se extingue por las causas generales aplicables a todos los contratos, destacando
entre ellas el cumplimiento del trmino pactado.
Si el contrato se hubiera acordado por tiempo indefinido, las partes podrn denunciar unilateralmente el
contrato en cualquier momento (art. 25). La razn que explica esta norma, que, por otra parte, no es
exclusiva de esta modalidad de contrato, se encuentra en la repulsa que, en el mundo de las relaciones

contractuales, generan los vnculos de carcter eterno. Ahora bien, la facultad de denuncia del contrato
ha de ejercitarse de conformidad con el postulado general de la buena fe, lo que se traduce, en este caso,
en la exigencia de dar un aviso por escrito con una antelacin mnima de un mes por cada ao de
vigencia del contrato y mxima de seis meses; no obstante, si el contrato hubiera tenido una vigencia
inferior al ao, el preaviso se limitar a un mes (art. 25). Las partes podrn acordar plazos ms amplios
de preaviso con el nico lmite de que el plazo para el agente no tenga una duracin inferior al
establecido para el principal. El preaviso no ser necesario en caso de incumplimiento por la otra parte
de alguna de las obligaciones legal o contractualmente estipuladas ni tampoco cuando la contraparte
hubiere sido declarada en concurso de acreedores (art. 26). Como causa general de extincin del
contrato figura tambin la muerte o declaracin de fallecimiento del agente; la Ley no otorga, sin
embargo, el mismo tratamiento al fallecimiento del principal, ya que, en este caso, la extincin no se
producir de modo automtico, sino que ser preciso que sus sucesores en la empresa denuncien el
contrato con el oportuno preaviso (art. 27).
D) Indemnizaciones al trmino del contrato.
La Ley ha establecido un rgimen especial de indemnizaciones exigibles por el agente una vez
finalizado el contrato que comprende, por una parte, una indemnizacin de carcter general por la
clientela obtenida a favor del principal y, por otra, una indemnizacin de carcter especfico por los
daos y perjuicios causados que se limita a los casos en que proceda.
La indemnizacin por clientela requiere que el agente haya aportado nuevos clientes al principal o
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y, adems, que su actividad
anterior contine produciendo ventajas sustanciales para el empresario en cuestin y resulte
equitativamente procedente debido a la prdida de comisiones, a la existencia de un pacto de
prohibicin de competencia o a cualquier otra circunstancia. Este rgimen se aplica tanto a los contratos
de duracin determinada como a los de duracin indefinida. La cuanta de esta indemnizacin no podr
exceder, en ningn caso, del importe de los ingresos medios percibidos por el agente durante los ltimos
cinco aos o durante toda la vigencia del contrato si su duracin fuera inferior (art. 28).
Sin perjuicio de la indemnizacin por clientela, el agente tendr derecho a exigir una indemnizacin por
los daos y perjuicios causados por la resolucin unilateral del contrato de agencia de duracin
indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos que, a
instancia del principal, haya realizado para la ejecucin del contrato (art. 29). As pues, esta
indemnizacin se configura como una compensacin por las inversiones no amortizadas impuestas por
el principal al agente y puede reclamarse de forma independiente e incluso conjuntamente con la
anterior.
Por ltimo, la Ley contempla una serie de supuestos en los cuales no existe el derecho a ninguna de las
indemnizaciones a las que nos hemos referido con anterioridad: cuando el contrato se hubiese
extinguido por causa del incumplimiento por el agente de las obligaciones establecidas legal o
contractualmente; cuando se hubiese cedido el contrato a un tercero, con consentimiento del principal; o
cuando sea el propio agente el que resuelva unilateralmente el contrato, salvo que la denuncia tuviera
como causa circunstancias imputables al principal o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad
del agente y, en consecuencia, no pudiera exigrsele razonablemente la continuidad de sus actividades
(art. 30).
La accin del agente para reclamar cualquiera de las indemnizaciones citadas prescribir en el plazo de
un ao a contar desde el momento de la extincin del contrato (art. 31).
La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponde al
juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario (Disposicin adicional).

IV. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN.


12. Concepto y notas comunes.
Los contratos de distribucin son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien o el proveedor
de un servicio, acuerda con el distribuidor el suministro regular de los mismos para su reventa en una
zona determinada. Estos contratos se utilizan tambin, por lo general, como una tcnica de integracin
empresarial en la medida en que, a travs de ellos, los distribuidores ponen sus establecimientos al
servicio de los fabricantes o proveedores y subordinan su poltica comercial al logro de un objetivo
comn que se lleva a cabo mediante una actuacin coordinada de todos ellos, lo que permite aumentar la
eficiencia del sistema y beneficia a todos sus miembros.
Estos contratos, a pesar de sus mltiples manifestaciones, tienen una estructura comn y se caracterizan
fundamentalmente por las siguientes notas:
1) Son contratos de colaboracin celebrados entre empresarios independientes, generalmente un
fabricante y varios comerciantes, para la implantacin de una red de venta o distribucin de los
productos o servicios de aqul. En estos contratos el distribuidor acta por cuenta propia y, por lo tanto,
asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. Esta caracterstica permite su
diferenciacin del contrato de agencia.
2) Son contratos mercantiles, de duracin continuada y habitualmente de adhesin, por lo que resultar
tambin aplicable a los mismos la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin de 1998.
3) Son contratos intuitupersonae o basados en la confianza, aunque no puede decirse que sean
personalsimos, ya que los factores que conforman esta caracterstica son, en este caso, esencialmente
instrumentales y se refieren a la capacidad tcnica, profesional o financiera del distribuidor.
4) Son contratos que conllevan la mayor parte de las veces una cesin de derechos sobre bienes
inmateriales (marcas, rtulos, logotipos, knowhow, etc.).
5) Finalmente, se trata de frmulas contractuales nuevas y carentes de regulacin legal, si bien su
frecuente utilizacin en la prctica les ha permitido alcanzar una tipificacin social que justifica su
tratamiento diferenciado.
La nota esencial que permite agrupar estos contratos dentro de una categora y diferenciarlos de otros
negocios jurdicos estriba, sin embargo, en su comn causa negocial, ya que todos ellos cumplen en el
trfico una idntica funcin econmica, como es el favorecer la comercializacin de productos o
servicios mediante la creacin de estructuras econmicas integradas y duraderas a travs de empresarios
jurdicamente independientes. La finalidad esencialmente perseguida por estos contratos no es slo
favorecer un intercambio planificado de prestaciones entre dos empresarios, sino integrar al distribuidor
en el seno de una estructura organizada denominada canal o red de distribucin, dentro de la cual
actuarn con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el
productor o fabricante, que, de este modo, consigue mantener el control de la distribucin de sus
productos sin emplear recursos propios; a su vez, los distribuidores ven holgadamente compensadas las
restricciones que sufren a la hora de organizar su negocio al participar del renombre y de la clientela del
titular de la red.
13. Principales modalidades.
Dentro de la categora de los contratos de distribucin se enumeran a continuacin tan slo aquellas
modalidades que, por una parte, gozan de mayor implantacin en la prctica y, por otra, pueden ser
consideradas como las figuras bsicas o fundamentales en este mbito.
a) El contrato de compra en exclusiva, por el cual el distribuidor, a cambio de contraprestaciones
especiales, se obliga a adquirir los bienes o servicios que va a comercializar solamente al proveedor o a
la persona que ste designe.

b) El contrato de distribucin autorizada, por el cual el proveedor se obliga a suministrar al


distribuidor determinados bienes o servicios para que ste los comercialice, directamente o a travs de
su propia red, como distribuidor oficial en una zona geogrfica.
c) El contrato de distribucin selectiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios objeto del contrato nicamente a distribuidores seleccionados por l que no gozan de
exclusividad territorial, mientras que el distribuidor se obliga a revender dichos bienes o servicios en su
establecimiento solamente a consumidores finales, respetando las instrucciones del proveedor y
prestando en su caso asistencia tcnica a los compradores.
d) El contrato de distribucin exclusiva, por el cual el proveedor se obliga a vender los bienes o
servicios especificados en el contrato nicamente a un distribuidor dentro de una zona geogrfica
determinada para que ste los revenda en dicha zona.
e) El contrato de franquicia comercial, por el cual el titular de un sistema especial de
comercializacin de bienes o servicios (franquiciador) cede al distribuidor (franquiciado) el derecho a
explotar en su propio beneficio dicho sistema bajo los signos distintivos y la asistencia tcnica
permanente del titular, a cambio de una compensacin econmica y del compromiso del distribuidor de
ajustarse en todo momento a las pautas de actuacin establecidas (v. la Ley 7/1996, de Ordenacin del
Comercio Minorista, modificada por la Ley 1/2010 para adecuarla a las exigencias de liberalizacin
establecidas por la normativa comunitaria europea, que define la franquicia, crea un registro para las
empresas de franquicia y establece algunas normas de actuacin, y el RD 201/2010, que la desarrolla y
regula el ejercicio de la actividad comercial en rgimen de franquicia y la comunicacin de datos al
registro de franquiciadores).
14. Contenido del contrato. Especial consideracin del pacto de exclusiva.
Adems de las obligaciones principales que se contienen en las anteriores definiciones, existen otras
obligaciones complementarias que se imponen tanto al proveedor como al distribuidor. As, el proveedor
estar obligado a remitir puntualmente las mercancas, aplicar los descuentos o pagar los cnones por el
volumen de ventas alcanzado por el distribuidor y procurar que los distribuidores respeten las zonas de
venta establecidas. El distribuidor, a su vez, vendr obligado, por ejemplo, a comprar una cantidad
mnima de productos y una gama o surtido completo de los mismos, mantener unos determinados
niveles de stocks, promover las ventas, realizar publicidad de dichos productos, respetar las marcas y
signos distintivos del proveedor y no invadir los territorios asignados a otros distribuidores. Por otra
parte, hay que sealar la ilicitud de la clusula contractual que faculta al proveedor a imponer el precio
de reventa por resultar contraria al principio de la libertad de empresa; por lo tanto, el proveedor o
fabricante no puede fijar el precio de venta al pblico de un producto o servicio. A estos efectos, hay que
distinguir, sin embargo, entre los precios de tarifa o recomendados, que no resultan vinculantes para el
distribuidor, y los precios fijos, que son aquellos que no se pueden aumentar ni disminuir, por ejemplo,
realizando descuentos.
El pacto de exclusiva, frecuente en esta modalidad de contratos, supone una obligacin de no hacer
respecto del tipo de prestacin objeto del contrato, es decir, se trata de una obligacin negativa
consistente en no realizar con terceros contratos semejantes al pactado en exclusiva. Normalmente, la
clusula de exclusiva se incorpora como un pacto accesorio que no altera la naturaleza del contrato
fundamental. En otro orden de cosas, dicha clusula puede afectar al proveedor (exclusiva de venta), al
distribuidor (exclusiva de compra y de reventa) o a ambos (exclusiva recproca).
La exclusiva estipulada a favor del proveedor impedir al distribuidor adquirir las mercancas objeto del
contrato a otro proveedor distinto del estipulado. Aunque, a primera vista, parece beneficiar al
proveedor, pues le permite racionalizar la produccin y asegurar la venta de sus productos, sin embargo,
no resulta exclusivamente favorable para ste, ya que tambin garantiza al comprador el abastecimiento
permanente en mejores condiciones de compra. El contenido fundamental de este contrato radicar en la
obligacin del distribuidor de no comprar a otros proveedores. A cambio de la asuncin de esta

obligacin, el distribuidor recibir diversas compensaciones como un mejor precio, asistencia tcnica o
la posibilidad de utilizar los signos distintivos del proveedor. La exclusiva en favor del distribuidor
consiste en que el proveedor se compromete a no vender las mercancas o servicios objeto del contrato a
otro distribuidor dentro del territorio delimitado en el contrato. Entre las particularidades de esta
modalidad de exclusiva se encuentra la necesidad de determinar la zona asignada al distribuidor, ya que
ste nicamente podr desarrollar su actividad dentro de la citada zona. La exclusiva en favor de ambas
partes supone la asuncin conjunta y recproca de las obligaciones anteriormente enumeradas.
El pacto de exclusiva despliega sus efectos solamente entre las partes contratantes y sus herederos, de
modo que ser ineficaz frente a terceros. As pues, ni el proveedor ni el distribuidor podrn impedir que
un tercero no integrado en la red de distribucin comercialice, dentro de la zona de exclusiva, el mismo
producto objeto del pacto de exclusiva pero que ha sido adquirido en otro territorio distinto (comercio
paralelo). Sin embargo, si el tercero, al comercializar un producto en el territorio delimitado en el pacto
de exclusiva, tratara de aprovecharse de la reputacin o el prestigio adquirido por el distribuidor,
incurrira en un acto de competencia desleal (art. 12 LCD).
15. La terminacin de los contratos de distribucin y el rgimen indemnizatorio.
Los contratos de distribucin se extinguen normalmente por las causas generales previstas en el
ordenamiento jurdico, y especialmente por el cumplimiento del plazo establecido para su vigencia. En
defecto de plazo o en el caso de que el contrato se pactara, como es habitual, por tiempo indefinido,
cabr el desistimiento unilateral de cualquiera de las partes, que habr de ejercitarse siempre con arreglo
a los principios de la buena fe. La muerte de cualquiera de las partes no ser causa de extincin de estos
contratos, ya que los mismos no se celebran tanto intuitupersonae sino en funcin de las condiciones
que presenta la empresa distribuidora.
La ausencia de una disciplina reguladora de los aspectos sustantivos de los contratos de distribucin
integrada tiene una especial trascendencia en el momento de su extincin, puesto que es ah donde se
plantean los principales problemas, especialmente cuando los contratos son de duracin indefinida. A
este respecto, el debate se ha centrado fundamentalmente en dos cuestiones relacionadas con la
resolucin unilateral de estos contratos: de un lado, la necesidad de preaviso y, de otro, el derecho del
distribuidor a reclamar una indemnizacin por la clientela conseguida en favor de la marca, diferente y
adicional a la indemnizacin por los daos y perjuicios causados por la ruptura. Este debate ha cobrado
un nuevo impulso tras la promulgacin de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia,
cuyos artculos 26 y 28 regulan de manera imperativa las citadas cuestiones.
Con respecto a la indemnizacin por clientela, hay que sealar que, en un primer momento, nuestra
jurisprudencia estableci que el distribuidor no precisaba de una tutela especfica diferente de la general
ofrecida por el Derecho comn en materia de terminacin de los contratos y, por tanto, neg al
distribuidor el derecho a ser indemnizado por la clientela obtenida, a menos que hubiese un pacto
expreso en contrario. Tras la promulgacin de la Ley sobre el Contrato de Agencia, gran parte de la
jurisprudencia se decant por la conveniencia de aplicar por analoga a los contratos de distribucin lo
estipulado en el artculo 28 de la citada Ley. En la actualidad, sin embargo, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo parece haber tomado un nuevo rumbo, al incidir en la necesidad de diferenciar el
contrato de agencia de los contratos de distribucin, dada su diferente naturaleza jurdica, negando, en
consecuencia, la viabilidad de la interpretacin analgica, y estableciendo taxativamente que, en esta
modalidad contractual, se aplicar lo pactado por las partes, y, en defecto de pacto, no existir, con
carcter general, un derecho a la indemnizacin por la prdida de clientela porque precisamente su
obtencin constituye el objeto del contrato, no obstante cuando se d la circunstancia de que la clientela
ha sido debida exclusivamente al esfuerzo del distribuidor y no a la influencia de la marca y el
proveedor est en condiciones de aprovecharse de la misma, proceder la citada indemnizacin,
pudiendo utilizarse en estos casos, como criterio de referencia para calcular el importe de la misma, el
establecido en la Ley de Contrato de Agencia, que sita su importe mximo en la media anual del

beneficio neto del distribuidor en los ltimos cinco aos o durante toda la vigencia del contrato si su
duracin fuera inferior.
En cuanto al preaviso, diremos que, si bien en los contratos pactados por tiempo indefinido es posible su
resolucin por cualquiera de las partes, sin embargo, el deber de buena fe que preside la ejecucin de los
contratos de distribucin exige un preaviso o notificacin con una antelacin razonable de la intencin
de poner fin a la relacin contractual.
16. La aplicacin de la normativa de la competencia a los contratos de distribucin.
La ausencia de una regulacin especfica de los aspectos sustantivos de los contratos de distribucin
contrasta con la gran atencin que han recibido estas figuras desde la perspectiva del Derecho de la
competencia, donde se engloban generalmente bajo la denominacin de acuerdos o restricciones
verticales. En efecto, la creacin de redes de distribucin produce una ordenacin de los mercados
intermedios que incrementa el riesgo de incurrir en prcticas contrarias a la libre competencia. De este
modo, el otorgamiento de licencias de comercializacin, exclusivas de reventa o condiciones preferentes
en la adquisicin de productos, puede conducir a una compartimentacin de los mercados o a la
imposicin de restricciones que pueden resultar contrarias a las normas de defensa de la competencia.
De ah que, en el estudio de estos contratos, aparezca como un punto de referencia obligado el
tratamiento otorgado a este tipo de acuerdos por el Derecho comunitario y nacional de la competencia.
La denominacin de acuerdos verticales se aplica a aquellos que se adoptan por operadores
econmicos que no se encuentran situados en el mismo escaln del proceso productivo; as, por
ejemplo, los concertados entre un fabricante (proveedor) y un comerciante mayorista o minorista
(distribuidor) para la comercializacin de las mercancas fabricadas por aqul. Estos acuerdos, a
diferencia de los horizontales o carteles, presentan como principal caracterstica a destacar en este
contexto que se celebran entre empresarios que no compiten directamente entre s. Se trata, por tanto, de
pactos cuyo objeto no es limitar la competencia entre quienes los suscriben, sino concentrar las
actividades de cada uno de los partcipes en aquellas que les son ms propias, reducir los costes de
distribucin, maximizar las inversiones, facilitar la distribucin del producto, asegurar su abastecimiento
y aumentar la competencia entre las distintas marcas que concurren en el mercado. Sin embargo, dichos
acuerdos comportan una serie de limitaciones de la libertad de actuacin de los distribuidores, tales
como el otorgamiento de exclusivas de venta en un determinado territorio o la imposicin de
condiciones comerciales en materia de aprovisionamiento, precios de reventa, publicidad, etc., que se
consideran restrictivas de la competencia y, en consecuencia, prohibidas tanto por imperativo del
artculo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, como del artculo 1 de la Ley
espaola de Defensa de la Competencia. Tratando de mitigar el rigor de esta prohibicin, se ha
establecido como contrapeso, tanto en el Derecho comunitario de la competencia como en el Derecho
espaol, un sistema de exencin legal para aquellos acuerdos verticales que contribuyen a la mejora de
la produccin o la distribucin o al fomento del progreso tcnico o econmico, permiten que los
consumidores se beneficien de los mismos y no suponen una eliminacin total de la competencia [arts.
101.3 TFUE y 1.3 LDC y art. 1 Regl. (CE) nm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002], que se completa
con un sistema de exencin por categoras si se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el
Reglamento (UE) nm. 330/2010, de 20 de abril, vigente en Espaa en virtud de lo dispuesto en el
artculo 1.4 de la Ley de Defensa de la Competencia.

TEMA IV.
EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE.
I.

CONCEPTO Y CARACTERES.

La cuenta corriente es un contrato bilateral en cuya virtud dos personas, que se hallan en relacin
permanente de negocios de los que dimanan crditos alternativos, establecen su inexigibilidad separada,
sustituida por un sistema de compensacin, con liquidaciones peridicas y consiguiente fijacin de
saldo, acreedor para uno y deudor para el otro.
Su objeto son los crditos que se anotan en cuenta, que conforman las remesas y tienen valor pecuniario
patrimonial. Las partes pueden pactar libremente la anotacin en cuenta de todos los crditos

procedentes de distintas operaciones, o nicamente de algunas de ellas. En ausencia de pacto (expreso o


tcito) se entender que quedan adscritos a la cuenta todos los crditos y pagos derivados de relaciones
negociales bsicas.
Slo son anotables los crditos derivados de operaciones dinerarias o valorables en dinero, susceptibles
de compensacin, y efectuados a ttulo de contrapartida.
La causa del contrato tiene una doble dimensin: por un lado se basa en la recproca concesin de
crdito entre las partes; y por otro, se fundamenta en la adopcin de un sistema de pagos por saldo
diferenciador cmodo, que evita traspaso monetario, liquidaciones, pagos repetidos proporcionando a
las relaciones econmicas agilidad, comodidad y solvencia.
Es un contrato accesorio o auxiliar en el sentido de que se inserta en el marco de una relacin
contractual de mayor trascendencia, de tracto continuo y con motivacin econmica independiente, cuya
ejecucin facilita y agiliza. Por efecto de la relacin principal cualquiera que sea su naturaleza, sus
protagonistas van realizando a lo largo del tiempo y con carcter recproco prestaciones patrimoniales
del uno a favor del otro. Puede ser que se trate de proveedores mutuos; o de proveedor y cliente, el
primero de los cuales realiza suministros o servicios y el segundo efecta en favor del primero entregas
sucesivas de dinero, ya sea a ritmo y en cuanta especficas, ya sin periodicidad fija, que se reflejan en la
cuenta, cuyos movimientos controlan ambos, y donde se refleja el crdito que en cada momento tendr
el contratante que haya efectuado prestaciones por mayor valor que su oponente.
Es contrato oneroso por cuanto aunque de l no deriva obligacin de efectuar prestacin de una parte a
favor de otra, s existe para ambas la de renunciar a la inmediata exigibilidad del pago de las
prestaciones que realicen por efecto del contrato principal, en espera de su posible compensacin, total o
parcial, con los crditos que en favor de la otra parte puedan generarse hasta el momento en que haya de
efectuarse la liquidacin.
Es contrato consensual, y no es infrecuente que surja de forma tcita y espontnea por evolucin de una
prctica, habitual entre quienes se hallan vinculados por relacin permanente de negocios, consistente
como hemos dicho en que los sucesivos crditos que a favor de uno de ellos se van generando por
efecto de las prestaciones que efecta se van acumulando y adicionando en espera de su amortizacin
por compensacin con crditos que el otro contratante genera frente a l. La llevanza paralela entre los
contratantes de una documentacin contable adecuada que refleja su estado de cuentas circunstancia
de la que el contrato toma el nombre y la necesidad de que se intercambien prestaciones generadoras
de crdito (remesa) para que la cuenta funcione, son exigencias naturales de la ejecucin del contrato,
pero no elementos esenciales para su existencia. No es, por tanto, contrato formal ni real.
Trtase de relacin atpica en nuestro ordenamiento jurdico, por cuanto carece de regulacin legal. No
quiere ello decir, sin embargo, que sea totalmente desconocida para nuestros textos legales. Una alusin
importante (quizs la de mayor trascendencia) a la figura la realizaba el Cdigo de Comercio en el
artculo 909.6 de su texto, hoy, sin embargo, derogado. No hay que descartar que esta falta de
regulacin, que no ignorancia de su existencia, por parte de nuestro ordenamiento, derive de una cierta
consciencia del legislador de hallarse ante un pacto singular sobre el modo de cumplir obligaciones
contractuales, susceptible de incorporarse a diversas figuras contractuales, que ante un contrato en s
mismo.
Su mercantilidad obedece a razones histricas, ya que naci de la prctica mercantil de la Edad
Moderna y como derivacin de la generalizacin de las tcnicas de contabilidad por partida doble que
datan de aquella poca y adoptaron en primer trmino los comerciantes italianos del momento; pero
tambin de tener en el mbito del comercio y en las relaciones recprocas de clientela su campo de
aplicacin ms natural. En todo caso, en los viejos intentos de clasificacin de los actos de comercio,
habra de considerarse como acto mercantil por accesin o subordinacin; es decir, porque lo sea la
relacin principal a que se adhiere.
II. FUNCIN ECONMICA Y DIFERENCIA CON SITUACIONES AFINES.

En cuanto a la primera, ya hemos adelantado algunos de sus rasgos. Se trata de evitar un flujo continuo
y recproco de fondos monetarios entre personas que estn en permanente relacin de negocios, por
efecto de los cuales quien asume papel de acreedor en una de ellas puede desempear el de deudor en
cualquiera de las sucesivas, y a la inversa. Para alcanzar este objetivo, el trasiego de dinero se sustituye
por una anotacin en cuenta en espera de que otro movimiento, de signo contrario, cancele o reduzca el
montante del anterior. La comprobacin peridica de los apuntes y la consiguiente fijacin de un saldo
que se satisface o se constituye en la primera partida de un nuevo perodo de vigencia de la relacin son
derivaciones naturales de la mecnica operativa. Mediante el oportuno pacto y para evitar situaciones de
desequilibrio, puede tambin establecerse que los saldos devenguen intereses a cargo de quien sea
deudor en cada momento, incorporando a aqullos el importe de stos.
Se ahorra, por tanto, ahorro de tiempo y de numerario, as como un aumento de productividad del
capital puesto en circulacin por las partes. Se simplifica tambin la satisfaccin de los crditos.
Ya se establezca de manera expresa o por va tcita, es conveniente distinguir el contrato de cuenta
corriente mercantil de la simple situacin de cuenta corriente, de una parte, y del contrato de cuenta
corriente bancaria, de otra. La primera es como su nombre indica una pura relacin de negocios
que los en ella implicados observan por exclusivas razones de operatividad y fluidez en sus operaciones.
Por efecto de stas, los crditos de ellas derivados sern exigibles con la inmediatez o la cadencia que se
hayan pactado en cada caso; pero para llevar un control de los que se vayan generando y de los pagos
que con cargo a los mismos se realicen, se abre en el llamado Libro Mayor de los comerciantes, una
cuenta para cada cliente donde se anotan con la debida diferenciacin (a veces, incluso, cromtica: rojo
y negro) sus adeudos y abonos, de modo que siempre existir un saldo comercial, que slo ser saldo
jurdico si las distintas partidas que contribuyeron a su formacin corresponden a crditos y deudas
vencidos, lquidas y exigibles, pues se habr producido una compensacin legal, no convencional, en los
trminos del artculo 1196 del Cdigo Civil.
La llamada cuenta corriente bancaria s es, en cambio, figura contractual, cuya diferencia esencial con la
cuenta corriente ordinaria o comercial reside en que en aqulla no est previsto que los contratantes
puedan ser, segn los movimientos de pagos y remesas, acreedores o deudores recprocos. En la cuenta
corriente bancaria el preconizado acreedor es slo uno: el cliente, si se trata de las llamadas cuentas de
pasivo, o el Banco, si lo son de activo. Lo que, en cambio, flucta es el saldo, que en la cuenta de pasivo
va siendo mayor sin lmite cuantitativo si el cliente efecta ms ingresos que disposiciones o menor
pudiendo llegar a desaparecer si su actitud es la opuesta. En las de activo, el deudor siempre es el
cliente; pero lo ser en mayor o menor medida, segn se haya servido, total o parcialmente, de la suma
que el Banco ha puesto a su disposicin. Tan anmala es la situacin en que el titular de una cuenta de
pasivo quede deudor (descubierto), como que el de una de activo disponga de ms recursos de los que le
fueron concedidos (excedidos), que tanto la legislacin bancaria como las estipulaciones contractuales
contienen disposiciones para poner rpido fin a estas situaciones que, sin embargo, en la cuenta
corriente ordinaria constituyen prcticamente la razn misma de su existencia.
III. EFECTOS DEL CONTRATO.
El hecho de que los crditos derivados de prestaciones patrimoniales que un contratante realiza a favor
del otro, o, lo que es lo mismo, el hecho de que los crditos generados por remesas pasen a constituirse
en partidas que se han de anotar en la cuenta, en espera de su eventual compensacin y consiguiente
liquidacin por diferencia, es efecto inherente a la relacin contractual no carente de repercusiones
jurdicas que pueden incluso afectar el inters de terceros ajenos a la operacin, sobre todo cuando
alguno de los dos contratantes se ve afectado por una situacin concursal. Ello explica la atencin que
doctrina y jurisprudencia han dispensado al contrato, en contraste con el puro carcter funcional e
instrumental que, desde el punto de vista econmico, le corresponde. El punto crucial estriba en
determinar qu efecto produce sobre el crdito que pasa a integrarse en la cuenta y sobre la relacin
jurdica que lo genera el hecho de que en ejecucin de las previsiones contractuales quede reflejado en
aqulla.

En cuanto al negocio jurdico del que dimana la remesa, hemos de decir que no se ve mnimamente
afectado por la existencia de la cuenta corriente, ni por el hecho de que en ella pase a asentarse el
crdito derivado de la misma. La anotacin, incluso confirmada, del crdito en la cuenta, no equivale a
aquiescencia o conformidad con la prestacin de que deriva. Si sta nace, por ejemplo, de la entrega de
mercanca en el marco de una compraventa y dentro del trmino establecido para reclamar por los vicios
o defectos ocultos se advirtiera la presencia de stos, el comprador podra reclamar, interesando la
prctica en la cuenta de un contrasiento o retrocesin del que se realiz en su momento.
Por lo que se refiere al crdito, su reflejo en la cuenta no representa probablemente, frente a un parecer
muy extendido en la doctrina y que acoge tambin mayoritaria jurisprudencia, una extincin novatoria
del mismo. El crdito derivado de la remesa y la consiguiente obligacin de atenderlo subsisten en su
pura y genuina naturaleza; lo nico que se ha alterado es su exigibilidad, que queda sujeta a la condicin
(ms que al trmino) de que, desde la fecha de su inclusin en la cuenta hasta la prxima liquidacin de
la misma no se produzca una relacin crediticia de signo opuesto entre los mismos protagonistas que los
cancele, por compensacin. Novacin y compensacin son dos medios de extincin de las obligaciones
que no deben confundirse.
Si se admite como correcta esta construccin del fenmeno, habremos de concluir que el supuesto de
insolvencia declarada de cualquiera de los contratantes slo puede representar un anticipo del momento
de liquidacin de la cuenta, con la consiguiente exigibilidad del saldo si es a favor del concurso, o su
inclusin en la masa pasiva si, al momento de declaracin de la insolvencia, era a favor de la parte in
bonis. La actual Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, establece en su artculo 58 la prohibicin de
compensar crditos y deudas del concursado a partir de la declaracin de concurso.
Para el mbito de compensacin de cuentas en los mercados financieros tendremos que considerar,
adems, el contenido del RDL 5/2005, de 11 de marzo, que deroga al respecto la DA 10 de la Ley
37/1998, de reforma de la Ley del Mercado de Valores.
IV. LIQUIDACIN DE LA CUENTA Y EXTINCIN DEL CONTRATO.
Es de esencia a la cuenta corriente el ser un contrato de tracto continuo, llamado, por consiguiente, a
prolongarse en el tiempo. Sin perjuicio de ello, suele ser frecuente que los contratantes realicen la
peridica comprobacin de sus respectivos apuntes y el ajuste o conciliacin del saldo correspondiente;
labor no siempre secundaria e intrascendente, por cuanto son harto frecuentes las duplicaciones de
asientos, la omisin de otros y/o la inclusin por importes distintos en los apuntes contables que cada
parte efecta. El tema an se complica si a los importes originados por las respectivas remesas se ha de
incorporar el de los intereses pactados. En cualquier caso, producido el acuerdo, el saldo resultante, bien
ser objeto de cancelacin mediante un pago nico, bien pasar a integrar la primera partida de un
nuevo perodo, sea por su total importe o por una parte del mismo, abonndose el resto.
La extincin definitiva del contrato no suele venir precedida de pacto expreso y de propsito.
Normalmente coincide con el cese de las relaciones comerciales que dieron lugar a su nacimiento o con
la desaparicin de alguno de sus componentes, cese en la actividad o como ms arriba hemos visto
declaracin de insolvencia.

TEMA 5
LOS CONTRATOS DE OBRA. EL DEPSITO MERCANTIL. EL CONTRATO
DE EDIFICACIN.
I.
1.

EL CONTRATO DE OBRA EN GENERAL.


Nocin y caracteres del contrato de obra.

Carente en nuestro ordenamiento mercantil de denominacin y regulacin consolidadas, la doctrina y la


prctica entienden por contrato de obra (o de arrendamiento de obra), en general, aquel en que una de
las partes (llamada empresario o contratista), con organizacin y medios propios y a cambio de un
precio, se compromete por encargo de otra (denominada principal, comitente o dueo) a obtener un
determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el principal se aprovecha y disfruta (art.
1544 CC).
a) Es, por tanto, un contrato bilateral y sinalagmtico al que concurren, respectivamente, el principal o
dueo de la obra, que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista o empresario, que
acepta la ejecucin del encargo, gestiona su consecucin, entrega el resultado y percibe el precio. Ha de
advertirse que cuando el principal es la Administracin pblica en cualquiera de sus niveles, el contrato
adquiere matices especiales que lo desplazan, tanto en el orden sustantivo como en el procesal, al
mbito del Derecho administrativo (contratos administrativos, hoy tambin llamados contratos con la
Administracin Pblica).
b) Es, esencialmente, un contrato de duracin o de tracto sucesivo, pues desde que se formula y acepta
el encargo hasta que se remata la obra encomendada transcurre un plazo (con frecuencia fijado tambin
por las partes), segn la naturaleza del resultado a lograr. En este punto, el contrato se diferencia
claramente de la compraventa, con la que, en algunos otros aspectos, mantiene bastantes semejanzas,
especialmente si la obra consiste en fabricar y entregar un producto, suministrando el contratista la
materia prima.
c) Su objeto es la consecucin del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario se
compromete a conseguir y entregar en las condiciones y caractersticas estipuladas o en las normales en
el trfico. Esta prestacin puede ser de lo ms variada, hasta tal punto que la figura objeto de examen se
presenta ms que como una concreta relacin negocial, como un gnero de contratos, muchos de cuyos
supuestos tienen una independencia, regulacin y problemtica propias (v. infra en este mismo captulo
a propsito del depsito y del transporte).
d) Su carcter mercantil deriva de que el contratista o empresario est respaldado por una organizacin
de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el resultado comprometido.
Cuando la ejecucin de la obra no precisa, salvo de manera accesoria, de esa organizacin instrumental,
el contrato permanece en el mbito del Derecho comn. As sucede cuando se concierta con un
profesional (arquitecto al que se encarga planos de una vivienda; abogado individual que se contrata
para formalizar las operaciones de una herencia), un artista (escultor del que se interesa una estatua), o
incluso un mero artesano (el ebanista que disea un mueble, el sastre que confecciona un traje o el
mecnico que repara un automvil). Por lo que a estos ltimos se refiere, la exclusin del mbito
mercantil se fundamenta en una aplicacin extensiva del artculo 326.3.2 del Cdigo de Comercio,
refrendada por el RD de 18 de junio de 1982, sobre ordenacin y regulacin de la artesana. En cambio,
es razonable considerar al contrato inserto en la rbita mercantil si el encargo lo recibe el titular de un
establecimiento implantado en el mercado, como puede ser un empresario de la construccin, una firma
de servicios legales, el transportista profesional, un fabricante de plsticos o un astillero, casos todos en
que la preexistencia y utilizacin de la organizacin instrumental para la obtencin del resultado son
factores determinantes de la celebracin y ejecucin del contrato, incidiendo sobre el elemento causal
del mismo, al tiempo que los costos de mantenimiento y utilizacin suelen ser pieza clave en la
determinacin del precio del encargo.

e) Cuando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desaparezca el intuitupersonae, que, en
cambio, acompaa naturalmente a los que se mantienen en el mbito del Derecho privado comn;
circunstancia que tiene trascendencia en caso de fallecimiento o incapacidad del contratista tras la
celebracin del contrato y antes de su total ejecucin (v. sobre el particular art. 1595 CC), as como en
orden a su eventual facultad de subrogar a otro u otros empresarios en la ejecucin de la totalidad o
partes de la obra (subcontrato).
2.

El problema de la legislacin aplicable.

El Cdigo de Comercio no contempla el contrato de obra entre los recogidos en el libro II. Regula
ciertamente una de sus manifestaciones ms caractersticas, cual es el transporte (v., infra IV); pero en la
medida en que ste constituye una especie bastante singular, no es posible generalizar su normativa al
resto del amplio nmero de figuras insertas en el tronco comn del contrato de obra. Ese tronco comn
hemos de buscarlo en el mal llamado arrendamiento de obra que regula el Cdigo Civil en los artculos
1588 a 1600. Pese a tan dislocada ubicacin sistemtica, es forzoso hallar all el nico tratamiento legal
genrico de la figura, aunque un buen nmero de sus preceptos contemplan de manera muy especfica la
construccin de edificios, ciertamente la especie tradicional, aunque no sea la nica.
Pese al Cuerpo legal en que se regula, no parece presentar graves problemas para su calificacin como
contrato mercantil cuando como acabamos de decir se inserte en una organizacin empresarial
creada y sustentada por uno de los contratantes, precisamente para realizar estos encargos a
requerimiento del pblico. Con mayor razn ha de serlo si tambin el principal es comerciante (por ej.,
el armador que encarga a un astillero la construccin de un buque o el empresario que confa a una
agencia la organizacin y realizacin de una campaa publicitaria), porque en este caso, la
mercantilidad le viene tambin de su condicin de ser operacin auxiliar del comercio; esto es,
preparatoria para ejercer una actividad de esa naturaleza.
En cualquier caso, en materia de legislacin aplicable, no puede olvidarse la importante incidencia que
la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenacin de la Edificacin, que segn su artculo 1 tiene
por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificacin, estableciendo las obligaciones y
responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso.. , con lo que forzosamente incide
sobre la configuracin del contrato de obra, complementando, desarrollando y supliendo la escueta
regulacin del Cdigo Civil, pero tambin modificndola, como hemos de ver ms adelante (v., infra,
nms. 10 y 11).
3.

Clases.

Ya hemos aludido a la amplia variedad de modalidades que puede revestir el contrato y que responden a
la idea esencial definitoria del mismo: la realizacin por el empresario o contratista de una obra de cuyo
resultado se aduea el principal a cambio del pago de la retribucin correspondiente por su obtencin.
En efecto, puede suceder:
a) Que la obra consista en la creacin de una res nova, dotada de identidad y autonoma respecto a los
elementos empleados para su elaboracin. La apreciacin es vlida tanto para el sector mobiliario como
inmobiliario, admitiendo para este ltimo la lgica preexistencia del terreno sobre el que se asienta. Un
problema comn a las figuras integradas en la categora concierne al suministro de materiales. El
Cdigo Civil, influido por la idea de que la especie tpica es la construccin de edificios, mantiene (art.
1588) el carcter de contrato de obra al margen de quin proporcione los materiales, pese a que, en
ocasiones, cuando los aporte el contratista ser difcil trazar la lnea divisoria entre este contrato y la
compraventa, sobre todo tratndose de bienes muebles. Quizs por esto no valga la misma regla en el
mbito mercantil; sobre todo cuando el encargo se proyecta sobre bienes que el presunto contratista
fabrica en serie y vende sobre muestras o catlogo. En tales casos, si el productor facilita el material, el
contrato emigra hacia la compraventa. Slo la fabricacin a medida segn especificaciones, ms o
menos precisas, del principal lo mantiene en los esquemas de la figura del contrato de obra por empresa

que estamos examinando. Al margen de ello, parece vlida, en consideracin a los usos del comercio, la
que constituye norma legal en otros sistemas: a falta de acuerdo expreso, los materiales debe
proporcionarlos el contratista.
b) Que se trate de la reparacin, modificacin o acondicionamiento de cosas preexistentes, llamadas a
conservar o recuperar su naturaleza primitiva (sirvan de ejemplo el contrato de reparacin de buque o el
de rehabilitacin de un edificio). Aqu habr que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se
entrega al contratista para la ejecucin del encargo o permanece en poder del principal. La relevancia de
la diferencia puede incidir sobre el momento de perfeccin del contrato; adems, se producir una
ampliacin de las obligaciones del contratista por la responsabilidad ex recepto sobre los objetos que le
son consignados para su reparacin, y una presencia tambin del derecho de retencin, consagrado por
el artculo 1600 del Cdigo Civil, derecho que ser difcilmente realizable (pese a los trminos generales
en que est redactado el precepto) cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra va a hallarse en todo
momento en posesin del principal.
c) Consideracin independiente debe merecer el caso en que la obra tiene como soporte la persona del
principal (traslado, desde luego; pero tambin operaciones mdicas, como ciruga esttica, implante
capilar, ortodoncia, que dada la forma en que hoy se acometen en clnicas privadas organizadas como
sociedades annimas y con cierta indiferencia sobre el facultativo que las realiza no parece discutible
su carcter mercantil). En tales supuestos, y en relacin con la responsabilidad prevista en el artculo
1596 del Cdigo Civil, el deber de custodia debe entenderse sustituido por una obligacin de mantener a
la persona sobre la que recae la prestacin en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.
d) En el trfico moderno cada da es ms frecuente la celebracin de contratos de obra por empresa
que tienen como objeto la obtencin de un resultado inmaterial o intangible: asesorar sobre la
contabilidad de un establecimiento, sealando mtodos para su correcta elaboracin; disear una
campaa publicitaria para el lanzamiento de un producto; planificar un terreno para desarrollar un
proyecto urbanstico, etc. En muchos de estos casos, la actuacin del contratista comporta tambin la
elaboracin y entrega de un bien mueble (constituido por un plano, libro, cinta, vdeo, etc.), donde se
refleja y explica el resultado de su obra; pero no es menos cierto que este elemento material, por s
mismo, es slo el soporte fsico en que se plasma el encargo. Para juzgar sobre la correcta realizacin de
ste no habr que atender a la forma y al valor de la presentacin, ni siquiera al nmero de ejemplares
entregados, sino a la calidad y grado de acabado del producto intelectual, artstico o cientfico que all
aparece plasmado. En estos casos, adems, no es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los
contratantes se complete con una llamada a la confidencialidad, que exige de ambas partes el
mantenimiento de un razonable grado de discrecin o secreto sobre las interioridades de la organizacin
empresarial del otro, y sobre los mtodos y pautas de trabajo de los que haya podido tener conocimiento
con ocasin de la celebracin y, sobre todo, la ejecucin del encargo.
e) Finalmente, pueden considerarse contratos de obra (categora especfica a efectos de su
consideracin jurdica) los llamados llave en mano, que acumulan a cargo del contratista una variedad
de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se armonizan y complementan, dando
lugar a otro resultado distinto de aqullas y que es el que se eleva a objeto del contrato (v.gr.: la
construccin, instalacin y montaje de un edificio para su explotacin como hotel por el principal al que
se le entrega perfectamente acabado en el orden laboral, material y administrativo, para la inmediata
recepcin de los clientes).

4.

Forma.

La variedad de figuras que ampara la categora dificulta una conclusin terminante sobre la forma. En
general, y salvo disposicin contraria de Ley un ejemplo de cierta amplitud puede hallarse en el art.
63 del Texto Refundido de la de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el

contrato responde a la regla de la consensualidad como nico requisito para su perfeccionamiento. Mas
eso no impide que el uso haya consagrado otras exigencias para su eficacia que relegan el mero
consentimiento a la fase de los llamados tratos preliminares o negociaciones para la celebracin del
contrato, carentes de fuerza vinculante, salvo mala fe probada, que, en todo caso, dara lugar a
indemnizacin por culpa extracontractual. As, por ejemplo, en las reparaciones sobre muebles est
extendida la idea de que su perfeccin va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la
actuacin del contratista, lo que desplaza la figura hacia la categora de los contratos reales; otro tanto
sucede en algunas modalidades del transporte. Por lo dems, la construccin de un buque, un complejo
industrial o una maquinaria son supuestos en que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito
natural para su validez, habida cuenta de que la ejecucin comporta acuerdos precisos sobre la cosa
(normalmente, objeto de las llamadas especificaciones, con entrega de planos, descripcin del
proyecto, calidad de materiales, etc.), el precio (cuanta, forma de pago y garantas) y plazo (calendario,
garanta de cumplimiento, sanciones, vicisitudes y su incidencia, etc.) que no suelen quedar confiados a
un mero acuerdo verbal entre las partes.
5.

Contenido del contrato: Obligaciones del contratista o empresario.

Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecucin y entrega de la obra
comprometida en las condiciones y plazo convenidos con el principal. Mas este simple enunciado
contrasta con las mltiples vicisitudes que pueden hacer su aparicin en la ejecucin. La primera
concierne al suministro de materiales cuando la naturaleza del encargo exija el acopio y utilizacin de
aqullos. Desde luego, habr de estarse en primer trmino a lo que sobre el particular convengan las
partes; as lo sobreentiende el artculo 1588 del Cdigo Civil, advirtiendo que este pacto no altera la
naturaleza del contrato. En el supuesto de silencio, parece evidente que, salvo uso probado en contra, los
ha de suministrar el contratista. Si por pacto o costumbre los proporciona el principal, el contratista est
obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza, sin que, de haber omitido la denuncia,
pueda exonerarse de ulteriores carencias de la obra, por causa de aqullos liberndose en cambio de
responsabilidad si, advertido el principal, insiste en su incorporacin (argumento ex art. 1590, in fine,
CC).
La obra ha de ser ejecutada segn las instrucciones del principal, salvo inexistencia o insuficiencia, en
cuyo caso el empresario habr de ajustarse a las llamadas reglas del arte; o sea, a los cnones tcnicos
consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales, que deben estimarse operativos, aluda
o no a ellos el clausulado del contrato. De mediar instrucciones, ms o menos concretas (cuando su
complejidad lo demanda, suelen incorporarse al contrato como pliego de especificaciones), incumbe
al contratista un deber semejante al indicado respecto a los materiales: examinar y asesorar sobre su
viabilidad, quedando exento de responsabilidad slo si el principal insistiera en la ejecucin segn sus
instrucciones, aunque sean defectuosas.
Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada, es normal establecer el sometimiento al
dictamen pericial, designando bien personas concretas, o bien entidades, organismos o corporaciones,
pblicas o privadas, que dictaminen sobre la adecuacin de lo ejecutado con lo que se encarg (se trata
de las llamadas oficinas o sociedades de clasificacin o las llamadas ingenieras, con las que a su
vez se concierta un contrato de obra ste de naturaleza inmaterial cuyo objeto consiste en verificar
la calidad del resultado y su correspondencia con el encargo). El artculo 1598 del Cdigo Civil contiene
dos reglas importantes al respecto: segn el prrafo segundo si la persona que ha de aprobar la obra es
un tercero, se estar a lo que ste decida. Y antes ha establecido que cuando se conviniere que la obra
se ha de hacer a satisfaccin del propietario (es decir, del principal) se entiende reservada la aprobacin,
a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. De no mediar intervencin de tercero para la
aprobacin de la obra, queda siempre el problema de determinar el plazo con que cuenta el principal
para denunciar vicios o defectos, sean aparentes u ocultos. En obras de cierta entidad, no es extrao que
el contrato se ocupe minuciosamente de estos extremos, estableciendo diversos momentos relevantes,
culminada o a punto de culminar la ejecucin: recepcin provisional y definitiva, acta de entrega con

expresin de defectos advertidos, prueba de funcionamiento (en el contrato de construccin naval es


tradicional la llamada prueba de mar, tendente a verificar si el buque alcanza la velocidad pactada,
que es normalmente extremo de gran importancia en obras de esta naturaleza). Si la previsin
contractual falta y no existen usos consolidados, habr de acudirse, con las incertidumbres propias de las
invocaciones analgicas, a lo que la legislacin mercantil y civil establece para la compraventa (art. 336
CC probablemente de aplicacin limitada a obras sobre bienes muebles y arts. 1484 a 1490 del
CC).
En materia de calidad no es infrecuente que para robustecer la posicin del principal, se articule en el
contrato un sistema de garantas de buen funcionamiento, prestada por un tercero generalmente
entidad bancaria que se compromete al pago de una indemnizacin para el caso de que la obra no
alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar. La posicin del
principal se robustece an ms, si esta garanta se establece en la modalidad llamada a primer
requerimiento, al obligar al garante al pago inmediato de la indemnizacin, sin perjuicio de la
posibilidad de su extorno si se demuestra que el resultado coincide con el encargo.
El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran trascendencia en muchos de los
contratos de obra. Por ello es frecuente el establecimiento de clusulas sobre el particular, aunque no sea
absolutamente imprescindible para su vlida celebracin. Los efectos de la falta de observancia del
plazo o plazos establecidos para realizar la entrega son los que, con carcter general, seala la
legislacin mercantil (art. 63 C. de C.) o civil (arts. 1100 y 1101 CC) al respecto. Las partes pueden
incorporar clusula penal sancionadora del incumplimiento, cuyo posible rigor podr ser atemperado
por los tribunales como seala el artculo 1154 del Cdigo Civil y la copiosa jurisprudencia que lo
aplica. Con todo, hay en esta materia un amplio campo abierto a la disputa, centrada esencialmente
sobre dos extremos: cmo afectan a la fecha de entrega las posibles variaciones sobre el proyecto
acordadas durante la ejecucin, y en qu medida el principal puede mantener su exigencia de
responsabilidad, cuando el retraso derive de caso fortuito, fuerza mayor o acto de tercero ajeno al
contrato. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1.1 de 15 de noviembre de 2000, sobre un
supuesto de caso fortuito con clusula penal cuasi objetiva. En tal sentido, son de gran utilidad las
previsiones contractuales; en su defecto, se aplicar el artculo 1105 del Cdigo Civil, a cuyo tenor,
fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley, y de los que as lo declare la obligacin, nadie
responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.
6.

Obligaciones del principal.

La esencial es el pago del precio; como complementaria y con esa ambigua naturaleza de derecho-deber,
puede tambin mencionarse la recepcin de la obra.
Respecto al precio, habr de estarse a lo acordado al celebrar el contrato, con independencia de que haya
mediado presupuesto previo, que suele ser usual en obras de cierta envergadura y que el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios configura como derecho
del cliente a exigirlo en el mbito de aplicacin de este texto legal [art. 60.2.b)]. En contadas ocasiones,
la falta de fijacin del precio entraa la nulidad del negocio. Cabe en la materia solucin similar a la
consagrada legalmente en algunos ordenamientos: a falta de fijacin de partes o determinacin de las
bases para calcularlo, se atender a los usos, las tarifas o, en su caso, lo fijar el juez o un tercero, si las
partes llegan a un acuerdo para su designacin. Del mismo modo, la indeterminacin sobre el momento
de satisfacerlo debe interpretarse como tcito acuerdo de que se abonar a la entrega de la obra (art.
1599 CC).
Mas como queda dicho en la mayor parte de los casos, la determinacin del precio y del momento
(o momentos) en que debe abonarse es objeto de concrecin en los contratos entre las mltiples
modalidades que la prctica conoce. El supuesto menos problemtico es el ajuste a tanto alzado o
precio cerrado, que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista,
quien asume el alza o baja que a lo largo de la ejecucin puedan experimentar los elementos precisos
(materiales, mano de obra, cargas sociales, transportes, etc.). A este respecto, la norma del artculo 1593

del Cdigo Civil, aunque concebida para la construccin inmobiliaria, es vlida para cualquier tipo de
obra, siempre que se respeten las condiciones que en l se establecen, fruto de una experiencia que sigue
siendo vigente: no podr pedirse aumento del precio, salvo cambio en el plano que produce aumento
de la obra siempre que hubiere dado su autorizacin el propietario. En cualquier caso, no siempre el
contratista muestra su predisposicin (a veces, tampoco el principal) a correr con el riesgo de
fluctuacin de los precios; de ah la frecuente incorporacin de las llamadas frmulas polinmicas, a
travs de las cuales se pretende configurar en qu grado las fluctuaciones de costo de los distintos
elementos que inciden en la ejecucin (a veces, incluso, hasta los gastos financieros) repercuten en el
precio de la obra acabada. Conviene tener presente adems que nuestra jurisprudencia se inclina a
entender que la regla general en materia de obras es la de precio abierto, al ser los costos de una obra
sometidos de continuo a variacin, por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el
necesario consenso de los interesados.
Otro extremo de importancia, por las cautelas que le rodean, se refiere a los plazos de pago. Nada tiene
de extrao que se establezca un calendario de pagos, bien tomando en consideracin fechas corrientes
o bien en coincidencia con el avance efectivo de la obra. En este ltimo caso, no obstante, se ha de
cuidar la distincin entre la ejecucin de obra por unidades en cuyo supuesto entra en aplicacin lo
previsto en el art. 1592 del Cdigo Civil, que incide no slo sobre el precio, sino tambin sobre la
recepcin de la obra, la responsabilidad por vicios y el desplazamiento del riesgo de prdida de aquel
otro en que la referencia a la culminacin de determinadas fases de la obra tiene como nica finalidad la
fijacin de la fecha de vencimiento de cada uno de los plazos establecidos para el pago del precio, pero
no supone la correlativa recepcin ni presume conformidad alguna con lo realizado hasta ese momento.
Incluso puede suceder que las cantidades que se abonan por estas certificaciones parciales de obra no
deban interpretarse como aquiescencia del principal a la magnitud de la obra amparada por ellas y a su
calidad, sino que son entregas de cantidades, abonadas a buena cuenta y a resultas de una ltima
medicin y conciliacin al trmino de los trabajos.
La otra obligacin del principal es la recepcin de la obra a su terminacin y previo aviso del
empresario. Si no est totalmente terminada, no hay posibilidad de entrega, ni deber de recepcin. El
empresario no puede pretender una recepcin anticipada, ya que el objeto del contrato es una obra
perfecta y acabada (opus perfectum et consumatum), salvo que se den las circunstancias del artculo
1592 del Cdigo Civil, sobre encargo por unidades. El principal tiene derecho, antes de la recepcin, a
la llamada verificacin de la obra, es decir, la comprobacin de que se ajusta a las condiciones del
encargo realizado, por lo que, aun cuando no se hayan pactado, deber reconocrsele la posibilidad de
contar con un breve plazo para efectuar la verificacin. Por otro lado, hemos de entender que si el
principal retrasa la recepcin y, eventualmente, el pago por supuestos vicios o defectos de la obra
que luego se revelan inexistentes, incurrir en responsabilidad por mora. En la Ley de Ordenacin de la
Edificacin se contiene una regulacin pormenorizada (v. art. 6) de la recepcin de la obra, llamada a
constituirse en derecho supletorio de la voluntad contractual en el sector de las construcciones
inmobiliarias y, en cuanto sea posible, invocable por analoga en obras de otra naturaleza.
7.

El juego de las garantas.

Tanto el pago diferido hasta la entrega, como su anticipacin total o parcial, significan que, alguna de
las partes, durante la fase de ejecucin, mantiene frente a su oponente una posicin acreedora; posicin
no deseable para ninguna ante el riesgo de que su deudor incurra en insolvencia, con el consiguiente
dao para el contratante acreedor. Para mitigar estos efectos, se conocen soluciones que, en todo caso,
han de superar el obstculo de la limitada eficacia de la disciplina contractual, toda vez que lo que en
sta se establezca en el plano puramente obligacional no siempre ser oponible a terceros, considerando
como tales a la colectividad de acreedores del contratante insolvente, que pueden legtimamente ignorar
los pactos internos.
La mejor solucin estriba obviamente en articular alguna garanta en beneficio del acreedor,
reconocindole algn privilegio sobre la obra.

Si se trata del contratista, su condicin de propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que
efecte la entrega puede representar garanta suficiente; si el objeto del contrato es repararla, podr,
adems, esgrimir el privilegio del artculo 1600 del Cdigo Civil, que le faculta a retenerla en prenda
hasta que se le pague. Tratndose de inmuebles (supuesto en el que por otra parte no es usual el
desplazamiento ntegro del pago al momento de la entrega), siempre tendr los privilegios propios del
acreedor refraccionario.
Por lo que respecta al principal, en el supuesto en que sea l quien proporciona los materiales, tendr la
garanta que deriva de su condicin de propietario de la obra por efectuarse sta sobre cosa propia.
Mayores dificultades plantea el supuesto cuando los materiales los proporciona el contratista y el
principal se ha limitado a efectuar entregas a cuenta del precio final, pues entonces hay que aguardar a
la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisicin del dominio por el principal; para orillar
este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el contratista adquiere los
materiales para la construccin como representante de quien le ha formulado el encargo, con lo que se
habr logrado el mismo efecto que si los hubiera proporcionado el principal.
8.

Supuestos de resolucin anticipada del contrato.

La configuracin del contrato como de tracto sucesivo, anteriormente destacada (v. nm. 1 en esta
Leccin), origina la posible aparicin de acontecimientos o circunstancias que impiden la normal
ejecucin de las prestaciones recprocas previstas en su celebracin y la consiguiente necesidad de
liquidar la relacin contractual frustrada en sus objetivos. Entre los ms importantes, debemos destacar
los siguientes:
a) El desistimiento unilateral del principal a la ejecucin de la obra es siempre posible, cualquiera que
sea la circunstancia que lo motive: falta de inters en el resultado, prdida de confianza hacia el ejecutor,
etc. Sus efectos estn contemplados en el artculo 1594 del Cdigo Civil: El dueo puede desistir, por
su sola voluntad, de la construccin de la obra aunque se haya empezado indemnizando al contratista de
todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. En la liquidacin debern tenerse en
cuenta los gastos ya realizados que fueran irrecuperables y el llamado beneficio industrial esperado,
legtimo derecho de los empresarios constructores consecuente a su actividad profesional, que debe
reportarle utilidades econmicas, salvo que expresamente se haya renunciado al mismo, segn diversas
sentencias de nuestro Tribunal Supremo.
b) Aunque no est previsto el desistimiento unilateral del contratista, s cabe la imposibilidad
sobrevenida de acabar la obra, tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad (muerte,
incapacitacin, declaracin de insolvencia, etc.) como por causas objetivas (prohibicin de fabricar el
producto, imposibilidad de hacerse con los materiales imprescindibles, etc.). En estos supuestos, la
relacin se resuelve en el estado en que se hallare, recibiendo el contratista o sus herederos una
remuneracin proporcionada a la parte de trabajo realizada y a los materiales empleados para su
ejecucin. A nuestro modo de ver, as sucedera en el caso de que el principal pudiera obtener alguna
utilidad de lo hasta entonces efectuado, que podr hacer suyo, encomendando eventualmente a otro
empresario la culminacin del encargo; as parece darlo a entender el artculo 1595 del Cdigo Civil,
aunque la literalidad de su texto apunte a que la condicin de la ulterior utilidad slo opera en relacin
con los materiales, y que la obra, en cambio, es abonable, en todo caso, aunque sea proporcionalmente,
siempre que no medie mala fe del contratista. Advirtase que, en todo caso, la muerte o incapacitacin
del contratista slo opera en los contratos celebrados intuitupersonae, que es la regla excepcional en
los de naturaleza mercantil.
c) La prdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y salvo morosidad de
alguna de las partes est contemplada en los artculos 1589 y 1590 del Cdigo Civil, haciendo recaer
ntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere al trabajo
incorporado, y sobre quien haya proporcionado el material los daos sufridos por ste. Queda a salvo el
supuesto de que la prdida obedezca a defecto de calidad en material suministrado por el principal, en
cuyo caso, deber indemnizar al ejecutante de su trabajo si, advertido del riesgo, insisti en su

utilizacin. Quedan en la duda, no obstante, las consecuencias de la prdida sobre las cantidades
anticipadas por el principal hasta el momento de producirse aqulla: si no consta claramente que su
destino era financiar la compra de material o abonar unidades de obra objeto de recepcin por partes
segn la mecnica del artculo 1592, parece que el contratista queda obligado a su devolucin.
9.

El subcontrato. Concepto y caracteres.

Con esta denominacin se conoce aquella figura en que el contratista inicial encarga la ejecucin de
determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad, a otros empresarios, bien por la mayor
especializacin de stos, bien por la acumulacin de encargos de aqul o bien, en fin, por la simple
razn de que por las condiciones de su contrato con el principal le resulta favorable esta modalidad. En
estos casos, el subcontratante asume la investidura de principal, mientras que quien recibe el encargo
tiene frente a aqul el carcter de contratista, aunque en el trfico se le conozca como subcontratista para
resaltar su condicin de contratista sucesivo.
Primera cuestin a dilucidar es la distincin respecto de figuras afines. No hay subcontrata cuando el
empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organizacin por una relacin de
servicios, con independencia de que sean colaboradores fijos o eventuales (recurdese que el Derecho
laboral conoce una categora intermedia llamada de personal fijo de obra). Tampoco la hay en el caso
de la llamada concurrencia de contratistas, que se produce cuando, por la complejidad o magnitud de la
obra, un mismo principal concierta contratas con varios empresarios incluso en un mismo documento
para que ejecuten, por separado y bajo sus respectivas responsabilidades, distintas partes de una obra;
en ocasiones se designa a uno de ellos, llamado por este motivo contratista principal, como
coordinador del resto, pero sin responsabilizarse ni inmiscuirse en el trabajo de cada uno de sus
componentes. Tampoco es subcontrato el supuesto de la llamada cesin de la obra, que supone el cese y
liquidacin del anterior contratista y la contratacin de uno nuevo que contine la ejecucin del encargo,
en relacin contractual directa con el principal. Esta cesin del contrato exige como en cualquier otra
figura y por aplicacin de las reglas generales en materia de contratacin el consentimiento del
principal. La subcontratacin supone la ejecucin de una obra por empresario distinto al que recibi el
encargo del principal, unindole con aqul y no con ste una relacin contractual.
La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibicin expresa del principal, el
contratista puede libremente subcontratar, total o parcialmente, el encargo que le haya sido
encomendado, pero ser responsable frente al principal de la gestin de los subcontratistas (as lo seala
con suficiente amplitud de trminos, en cuanto engloba tambin a proveedores y personal laboral, el art.
1596 CC). La norma es igualmente vlida cuando la identidad del subcontratista haya sido indicada o
sugerida por el principal, pues salvo pacto expreso en contrariola aceptacin del contrato por el
contratista implica asuncin de la responsabilidad por la gestin del designado. La misma regla de la
autorizacin prescrita para contratar rige en el sector pblico: salvo que el contrato disponga lo
contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el
adjudicatario, podr ste concertar con terceros la realizacin parcial del mismo (art. 227, del Texto
Refundido de Ley de Contratos del Sector pblico de 2011). Con idntica contundencia establece esa
misma Ley (art. 227.4) la regla de la incomunicacin de responsabilidad entre principal y subcontratista:
Los subcontratistas quedarn obligados slo ante el contratista principal, que asumir, por tanto, la
total responsabilidad de la ejecucin del contrato.. .
La inexistencia de vnculo contractual entre principal y subcontratistas parece tener una excepcin en el
artculo 1597 del Cdigo Civil, aplicable, como el que le precede, a trabajadores y proveedores del
contratista. A su tenor: Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el
contratista no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeude a aqul
cuando se hace la reclamacin. La norma en cuestin no debe entenderse, sin embargo, como una
concreta aplicacin de la accin pauliana del artculo 1111 del mismo Cdigo, ni por lo que respecta a
las condiciones para su ejercicio (la previa excusin de bienes del deudor) ni por lo que concierne a sus
consecuencias, en caso de que el reclamante concurra frente al principal con acreedores del contratista

por otro ttulo. Entendemos que aqul siempre ser preferido a stos, incluso en situacin de insolvencia
declarada del contratista directo.
II. EL DEPSITO MERCANTIL.
10. Consideraciones generales. Normativa aplicable.
El depsito ha constituido siempre una operacin importante en el trfico mercantil. Ntese que para los
moralistas clsicos uno de los cauces justificadores del lucro mercantil era la adquisicin de mercanca
en una poca (de abundancia) y su colocacin en el mercado en otra (de escasez). Para ello es
imprescindible, tempore intermedio, proveer a su custodia y sufragar los gastos de su conservacin. Con
este fin, el titular de los gneros necesitados de salvaguarda puede obtener este servicio en el mercado a
travs del contrato de depsito, que celebrar bien con un depositario ocasional o bien con entidad o
compaa con organizacin y medios idneos para realizar este tipo de prestaciones. En ambos casos, el
contrato tendr carcter mercantil (v. art. 303 C. de C.): en el primero, como auxiliar, preparatorio o
consiguiente, a una operacin comercial de otra naturaleza (v.gr.: compraventa); en el segundo, como
operacin comercial directa al constituir el trfico profesional de uno de los contratantes: el depositario.
A ste corresponde un estatuto personal de rancia raigambre en el Derecho mercantil, reconocido en
nuestro Cdigo de Comercio, que contempla la versin corporativa en las llamadas compaas de
almacenes generales de depsito, a la regulacin de cuya actividad profesional dedica algunos
preceptos (arts. 193 a 198), que han de ponerse en relacin con lo establecido en los artculos 303 y
siguientes, destinados especficamente a la disciplina del contrato de depsito mercantil, as como con
los recogidos en el Cdigo Civil, relativos a la misma figura contractual (arts. 1758 y ss.). Adems de
ello, el propio Cdigo de Comercio, en el artculo 310, contiene una remisin a las condiciones
generales incorporadas a estatutos y reglamentos de los Bancos, compaas de depsito y de crdito que
habr de interpretarse con el alcance que la legislacin ms moderna establece en materia de fuerza
vinculante de las condiciones generales de los contratos.
11. El depsito ordinario: concepto y rgimen jurdico.
De este entramado regulador se desprende que el depsito es contrato bilateral y real por el que una
persona (llamada depositante) entrega a otro (depositario) una cosa mueble para que la custodie y se la
restituya a l mismo o a la persona que designe. En el mbito mercantil, la bilateralidad del contrato es
incuestionable por cuanto a las obligaciones de custodia y restitucin a demanda, que pesan sobre el
depositario, se contrapone el derecho a percibir retribucin, salvo que se pacte la gratuidad (art. 304),
por el importe contractualmente concertado o a falta de pacto por el que sea usual en la plaza en
que se constituya. El carcter real aparece recogido en el artculo 305 del Cdigo de Comercio, que
confirma lo establecido en el artculo 1758 del Cdigo Civil. Con ello nuestro ordenamiento rinde
tributo a la tradicin romanstica que haca del depsito, junto al mutuo, el comodato y la constitucin
prendaria los cuatro contratos cuya perfeccin se hace depender de la entrega de la cosa objeto del
mismo.
Por lo que al depsito concierne, sta la cosa ha de ser un bien mueble de no inmediato consumo,
como ya destacara al definir la figura el artculo 1759 del Cdigo Civil. Si se trata de cosa fructfera, el
depositario cuidar del percibo de los frutos en el momento de su sazn, como concreta el artculo 308
del Cdigo de Comercio para los depsitos susceptibles de producir frutos civiles: los de ttulos, valores,
efectos o documentos que devenguen inters. A esta figura se le llama tambin depsito administrado y
presenta un contenido ms rico que el depsito ordinario, por cuanto la prestacin del depositario no se
limita a la mera custodia.
La obligacin de custodia se extiende a la vigilancia sobre la correcta conservacin del objeto
depositado, procurando no slo evitar su exposicin a riesgos o menoscabos, sino tambin tratando de

poner remedio a las averas que provengan de la naturaleza o vicio de las cosas, de las que, adems,
debe dar cuenta inmediata al depositante para que provea en lo menester (v. art. 306 C. de C.). Por lo
que concierne a la responsabilidad, su rgimen es el tpico de las obligaciones ex recepto; el depositario
no responde de daos derivados del caso fortuito o fuerza mayor, pero s le incumbe la carga de la
prueba de haber desplegado la debida diligencia (art. 307).
12. Los depsitos especiales.
Nuestro ordenamiento conoce modalidades de depsito respecto de las que establece algunas
disposiciones que el uso o los contratantes suelen completar con previsiones especficas. Son los
llamados depsitos especiales.
a) deposito cerrado; As tenemos, en primer trmino, el llamado depsito cerrado en el que se entrega
al depositario un recipiente o envoltorio en cuyo interior se alojan las cosas en cuya conservacin est
interesado el depositante. En este caso, la obligacin y responsabilidad del receptor se concreta en la
incolumidad del continente, pero no de su contenido (art. 307.1).
b) El depsito colectivo se produce cuando varias personas entregan a un nico depositario distintas
partidas de cosas genricas (granos, vinos, minerales) de calidad similar, autorizndolo para mezclarlas
o confundirlas en depsito unitario. En tales casos, obviamente, el depositante no puede pretender la
devolucin de los mismos objetos que deposit, sino otros tantos de la misma especie y calidad. Del
mismo modo, los daos o averas que sufran los gneros afectarn a todos los depositantes en
proporcin a su inters(cfr. art. 31 del RD-1 de 22 de septiembre de 1917, sobre depsitos en almacenes
generales, que pertenecen a esta categora).
c) Mayores problemas dogmticos presenta el llamado depsito irregular. En l, el depositario puede
disponer en su beneficio del objeto de depsito, por cuanto se hace dueo de lo que se le entrega. Su
deber de restitucin consiste, como en el colectivo, en devolver otro tanto de la misma especie y
calidad; pero no tendr que extraerlo del depsito conjunto, sino de su patrimonio. En esta categora se
alinean los depsitos bancarios de dinero en sus modalidades usuales: cuentas corrientes, imposiciones a
plazo, cartillas de ahorro. La facultad de disposicin conferida al depositario incide sobre el sistema de
retribucin, no siendo extrao que se invierta el del depsito ordinario; de modo que es el depositario
quien retribuye al depositante por el servicio que le prest de puesta a disposicin de recursos. Pero
desde el punto de vista dogmtico y conceptual, el principal problema que esta figura plantea es la
desnaturalizacin del genuino depsito que la misma comporta. El depositario deja de ser receptor y
custodio de cosa ajena. No es por ello extrao que nuestro Cdigo de Comercio haya consagrado en el
artculo 309 la conocida regla, segn la cual siempre que con asentimiento del depositante dispusiera el
depositario de las cosas que fueren objeto de depsito, ya para s o sus negocios, ya para operaciones
que aqul le encomendare, cesarn los derechos y obligaciones propios del depositante y depositario, y
se observarn las reglas y disposiciones aplicables al prstamo mercantil, a la comisin o al contrato que
en sustitucin del depsito hubieren celebrado.
Pese a ello, la doctrina y la jurisprudencia se resisten a apartar la figura de los depsitos bancarios del
mbito del contrato que contemplamos.
d) El depsito administrativo, aparece regulado en el artculo 308 del Cdigo de Comercio, relativo al
depsito de ttulos valores, efectos o documentos que devenguen intereses. Aqu queda obligado el
depositario a realizar el cobro de stos a su vencimiento.
13. Los depsitos en Almacenes generales.
Entre los depsitos especiales se halla el que da ttulo a este apartado. Se entiende por almacenes
generales de depsitos, establecimientos dedicados al almacenaje, conservacin y custodia de
mercancas, que proliferan en zonas donde suelen acumularse aqullas (aduanas, puertos, centros
agrcolas comarcales, etc.).

El Cdigo de Comercio le dedica algunos preceptos, contenidos en los artculos 193 a 198, que tienen
singular inters para el Derecho mercantil en lo que concierne a la emisin de unos ttulos valores,
llamados resguardos, que participan de la condicin de ttulos de tradicin o representativos de
mercancas (v. Lec. 37, ap. 10, de esta obra).
Las expresadas disposiciones del Cdigo conectan con las del RD-ley de 22 de septiembre de 1917, que
complet la legislacin en la materia y permiti el desempeo de las funciones tradicionalmente
atribuidas a los Almacenes generales, a otras entidades del sector agrario y del transporte.
El Cdigo consider elementos genuinos de estos depsitos los frutos y mercaderas (art. 193); pero el
Decreto de 1917 ampla el mbito objetivo extendindolo a todo tipo de bienes muebles, corporales,
determinados, identificables y dotados de valor econmico en s mismos. Excluye, en cambio, los que
sufran merma o destruccin durante el perodo de depsito y los que tengan algn tipo de garanta real
(arts. 18 y 20). El depsito puede responder a las modalidades de ordinario o a la de colectivo que
hemos examinado ms arriba, situacin esta ltima que se producir cuando se trate de mercancas que
en la prctica pertenecen al mismo gnero o calidad de comercio, siempre que el depositante consienta
en ello.
Como singularidad ms importante de la figura encontramos como ya hemos dicho los resguardos,
expresivos de la especie y cantidad de las mercancas y que son representativos o equivalentes de las
mismas, de tal forma que su transmisin por endoso, cesin o cualquier ttulo traslativo del dominio
equivale a la entrega de la posesin de las propias mercancas depositadas, de las que los almacenes
generales de depsito, expendedores de los resguardos, se constituyen en meros tenedores fsicos,
servidores de la posesin. La propia configuracin del ttulo que se expide (que tiene un formato de
trptico) permite la escisin entre propiedad y pignoracin de las mercancas representadas en l, efecto
que se logra si una de las partes del trptico se separa y se entrega al acreedor pignoraticio, mientras otra
la otra es conservada por el propietario de la mercanca. En todo caso, la tercera la tiene siempre la
compaa de almacenes generales, en calidad de matriz, para su cotejo con las otras dos partes del
documento que estn en circulacin.
En los supuestos en que el depositante no abone al depositario los gastos que hubiese realizado este
ltimo para la conservacin de la cosa y la indemnizacin por perjuicios, en su caso, nacer un derecho
de retencin de la cosa.
14. Extincin del contrato.
El depsito concluye cuando la cosa objeto del mismo es restituida al depositante. En circunstancias
normales, la facultad de solicitar la restitucin la ostenta el depositante en cualquier momento de la
vigencia del contrato; pero no faltan ocasiones en que se establece un plazo que se presumir puesto a
favor de ambos contratantes como indica el art. 1129 CC salvo que otra cosa se indique al
establecerlo. Parece, no obstante, que el depositante tendr siempre opcin a prescindir del plazo aun
antes de su trmino, si contra lo previsto inicialmente precisara de las cosas depositadas antes de la
fecha convenida. El nico efecto que esta situacin producira es la obligacin de retribuir al depositario
por toda la duracin prevista al contratar, considerando la hiptesis incardinable en el artculo 1594 del
Cdigo Civil, puesto que el depsito, en definitiva, pertenece al gnero de los contratos de obra. La
prdida o destruccin de la cosa pone tambin fin al contrato, sin perjuicio de las responsabilidades que
puedan derivar del acontecimiento.
III. CONTRATO DE EDIFICACIN.
15. Los contratos sobre construccin de edificios. Concepto y clases.

Como hemos dicho ms arriba (vid. ap. 2, in fine) , la Ley de Ordenacin de la Edificacin, de 5 de
noviembre de 1999, supuso un importante hito normativo, que pretende como declara en su
Exposicin de Motivos superar la discrepancia existente entre la legislacin vigente y la realidad por
la insuficiente regulacin actual del proceso de la edificacin. Y es justo reconocer que, en gran
medida, el legislador ha conseguido su propsito, aunque como la experiencia nos ensea su
aplicacin diaria ha de poner de relieve algunas carencias que exigirn los pertinentes retoques.
Sin formular declaracin expresa, la Ley respeta el esquema contractual creado por la prctica en el
sector de la construccin, admitiendo implcitamente las siguientes figuras, todas reconducibles a los
esquemas genricos del contrato de obra:
a) El contrato de redaccin de proyecto, celebrado entre el promotor de la edificacin y el proyectista,
figuras que aparecen definidas respectivamente en los artculos 9 y 10 de la Ley. Es, claramente, un
contrato de ejecucin de obra en el que el promotor asume el papel de principal o dueo de la obra (con
independencia de que lo sea del inmueble donde va a realizarse) y el proyectista el de contratista o
ejecutor. En cuanto a ste, se trata siempre de un profesional, con titulacin acorde a la naturaleza y
complejidad de la obra. Se trata de contrato civil. Por lo dems, el artculo 4 define el proyecto como el
conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias tcnicas de las
obras.
b) El contrato de construccin o ejecucin del edilicio es, probablemente, el de mayor enjundia.
Consiste en la ejecucin del proyecto; o sea, en llevarlo a cabo. Sus protagonistas son el promotor y el
constructor que equivalen a lo que el Cdigo Civil llama principal (o dueo de la obra) y contratista. A
este ltimo lo define la Ley (art. 1L1) como el agente que asume contractualmente ante el promotor, el
compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las
mismas con sujecin al proyecto y al contrato. Aunque la Ley que nos ocupa no est destinada a
disciplinar la relacin contractual, sino el proceso de edificacin, contiene algunos preceptos que
pueden ser de inters, en caso de silencio de los contratantes en los particulares negocios que celebren.
As, presume que el comienzo de la ejecucin de la obra coincide con el llamado replanteo previo
(traslado al terreno de las lneas esenciales del proyecto) del que debe levantarse el acta correspondiente,
firmada por los contratantes [art. 11.21)]. La terminacin se concreta con la recepcin de la obra,
minuciosamente regulada en el artculo 6 con indicacin de momento, forma, contenido y efectos. Entre
las obligaciones del contratista figura la designacin de un jefe de obra, que asumir la representacin
tcnica del constructor, y entre sus facultades la de celebrar subcontratos dentro de los lmites
establecidos en los contratos.
c) La direccin de obra es objeto de un doble contrato que celebra el promotor con el director de obra
que aparece definido en el art. 12, de una parte, y con el director de la ejecucin de la obra (v. art.
13), de otra. Ambos forman parte de la direccin facultativa y mientras las funciones del director de la
obra parecen concretarse en el control de lo ya realizado por el constructor en ejecucin del proyecto y
de las rdenes que del propio director dimanan (que pueden, incluso, comportar modificaciones del
proyecto, requeridas por el progreso de los trabajos), el director de la ejecucin controla ms
directamente el propio desarrollo de la obra en su progresin cotidiana. Trtanse de sendos contratos de
obra, de naturaleza civil, muy condicionados por la condicin profesional que ostentan tanto el director
de obra (Arquitecto, Ingeniero Superior, etc.) como el de la ejecucin (Aparejador hoy Arquitecto
Tcnico, Ingeniero Tcnico, etc.).
d) En el sector de la construccin es muy frecuente la figura del subcontrato, que responde, en esencia,
al esquema aludido ms arriba en relacin con esta figura. El hecho de que sea frecuente la
subcontratacin en cascada repercute sobre la seguridad de los trabajadores y la solidez de la obra.
Por ello, la reciente Ley 32/2006, de 18 de octubre, ha establecido en la materia ciertas limitaciones,
entre ellas, la de prohibir que se efecten subcontratas de tercer grado u otros posteriores. Las
aludidas disposiciones legales han sido objeto de ulterior desarrollo a travs del RD 1109/2007, de 24 de
agosto.

16. El rgimen legal de responsabilidad.


Un tema que aborda esta Ley con pormenor y profusin es el de las responsabilidades y garantas de
cada interviniente en el proceso de edificacin. A la materia dedica el Captulo IV de su texto (arts. 17 a
20). El rgimen tradicional vena representado por el artculo 1591 del Cdigo Civil, donde se consagra
la llamada responsabilidad decenal de arquitectos y constructores por vicios en la edificacin, precepto
que ha dado lugar a una copiossima jurisprudencia, no siempre de orientacin unitaria, sobre diversas
cuestiones que lleva aparejadas: carcter contractual o legal de la responsabilidad en l establecida;
inclusin entre los responsables del promotor (figura no aludida en el precepto); determinacin exacta
del origen del dao para precisar la identidad del responsable, cuando no sea aconsejable establecerla
con carcter solidario; definicin de qu debe entenderse por vicio ruingeno y un largo etctera de
cuestiones, reveladoras de que el precepto del Cdigo Civil ha supuesto, durante ms de un siglo, el
nico instrumento al alcance de los tribunales para apoyar en l la exigencia de responsabilidad; de aqu
que se hayan visto obligados a forzar sus trminos para adaptarlos a las nuevas tcnicas y prcticas de la
construccin o para conseguir que la responsabilidad en l consagrada alcance a personas y a
situaciones que, aun no comprendidas en los estrictos supuestos tipificados de la norma, deben, en
equidad, soportarla.
Por ello, descartada la idea de la derogacin expresa del artculo 1591 del Cdigo Civil (tal vez le afecte
la genrica recogida en la disp. derogatoria primera de la Ley), se opta por establecer un rgimen
autnomo y pormenorizado que, en buena lgica, debe considerarse sustituto del recogido en el Cdigo
Civil y que toma, adems, postura en algunos de los problemas que ms han preocupado a la
jurisprudencia. En primer trmino, se trata de una responsabilidad derivada de la propia Leyy
establecida sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales (art. 17.1). Por tanto, no parece
derogable ni modificable por los interesados. En punto a los daos por los que se responde y a la
duracin de la responsabilidad, calculada a partir de la recepcin sin reservas o desde la subsanacin de
los defectos que se adviertan en aqulla, se establecen tres posibilidades:
a) respecto de los daos en elementos estructurales que comprometen directamente la resistencia y
estabilidad del edificio se establece una garanta de diez aos;
b) durante tres aos, en cambio, se responde por los derivados de vicios o defectos que afecten a la
habitabilidad;
c) por ltimo, el constructor responde durante un ao de los vicios o defectos que afecten a la
terminacin o acabado.
En materia de distribucin de la responsabilidad se sigue, en principio, la regla de la independencia:
cada agente responde personal e individualizadamente de los daos causados por l, sus empleados y
subcontratistas, sin perjuicio de la facultad de repetir. Esta regla tiene dos excepciones: el promotor
responder solidariamente con los dems agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los
daos materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construccin, y cuando no
pudiera individualizarse la causa o quedase probada la concurrencia de culpa la responsabilidad se
exigir solidariamente (art. 17.3). El rgimen acogido exige la determinacin del mbito de
competencia profesional de cada agente y, sobre todo, el de las personas cuya negligencia asume,
cometido que la Ley realiza en los nmeros 5, 6 y 7 del artculo 17. La responsabilidad no es objetiva
(art. 17.8) y debe exigirse dentro de los plazos que indica el artculo 18, contados a partir de la fecha en
que se hace patente el quebranto y, para la repeticin, desde la firmeza de la resolucin judicial
condenatoria o de la fecha de pago de indemnizacin por va amistosa. Para evitar los efectos de
eventuales insolvencias de los responsables, la Ley establece tambin las necesarias cautelas: exigencia
de garantas previas susceptibles de constituirse mediante seguro de caucin (art. 20). Del mismo modo,
se establece como requisito para el otorgamiento de escrituras pblicas de obra nueva y para la
inscripcin de stas en el Registro de la Propiedad el testimonio de haberse constituido las garantas
establecidas en la Ley. Idntica cautela se exige para inscribir en el Registro Mercantil la liquidacin de
una sociedad promotora.

TEMA 6.EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. EL TRANSPORTE DE


MERCANCAS Y VIAJEROS POR CARRETERA.
I.

EL CONTRATO DE TRANSPORTE.

1. El transporte. Consideraciones generales.


El transporte es un elemento esencial en el desarrollo de la civilizacin y est presente tambin en
el nacimiento de muchas instituciones mercantiles como el seguro mutualista o las primitivas
sociedades. En sociedades basadas en su propia capacidad productiva, el transporte aparece como la
nica solucin para la permuta y el comercio de los excedentes del autoconsumo. La misma
expansin de soluciones jurdicas trasnacionales tiene su primitivo antecedente en las grandes rutas
comerciales, en las prcticas constantes de mercaderes al margen de legisladores nacionales.
Hoy el transporte sigue desempeando una funcin esencial en la vida econmica y social, como
instrumento de conexin entre productores y consumidores, de forma tal, que las infraestructuras
del transporte son elemento determinante del desarrollo regional y nacional. El desarrollo de las
nuevas tecnologas no ha supuesto un cambio en esto. Pese a considerar comercio electrnico el que
integra todos los elementos de la compraventa, incluida la entrega, por medios telemticos, lo cierto
es que la red slo es idnea para transportar determinados servicios o programas. Sin embargo, si
nos referimos a la contratacin electrnica los cambios si han sido importantes. En la contratacin
electrnica no es necesario que la entrega se realice por medios electrnicos, basta con se lleve a
cabo por ese medio el acuerdo de voluntades. Si es cierto que la generalizacin de contratos por
Internet no ha mermado la importancia del contrato de transporte.
Mientras que la economa off line sigue dependiendo, por la propia naturaleza de las mercaderas,
del transporte por medios (terrestres, martimos, fluviales o areos) tradicionales. Respecto de este
transporte, las nuevas tecnologas s han supuesto cambios en cuanto al sistema de envo y
transmisin de ttulos-valores y ttulos de legitimacin.
No es de extraar, por tanto, que, al igual que sucede en otras actividades relevantes, se d en el
sector una importante intervencin administrativa. Esta caracterstica, unida a la consideracin de
algunas de sus modalidades como servicio pblico o servicio de inters general, ha incidido sobre
su rgimen legal, tindolo en buena parte de carcter publicista. En este marco se ha de situar la
Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, de 30 de julio de 1987, y su Reglamento general
de desarrollo, de 28 de septiembre de 1990, (el cual ha sido objeto de algunos retoques posteriores,
entre ellos y como ms importante la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario,
que deroga los captulos relativos al ferrocarril, estableciendo para este medio de transporte una
nueva normativa). Todas estas disposiciones suponen un importante avance en la transicin
legislativa de un sistema de intervencin administrativa a uno liberal en rgimen de competencia.
La Ley parte de unos principios bsicos que pueden sintetizarse en los siguientes trminos: unidad
de mercado; libertad de empresa; armonizacin de las condiciones de competencia entre los
diferentes modos y operadores; reserva al Estado de la planificacin del sistema de transportes en
cuanto al diseo de la red, las restricciones al acceso y las medidas de fomento; intervencin de la
Administracin en los precios de los transportes pblicos, y superacin de la concepcin del
transporte por carretera como complementario del ferrocarril.
La importancia de las normas de Derecho pblico ordenadoras del transporte confrontaba con la
escueta disciplina que contena nuestro Cdigo de Comercio, sobre el contrato mercantil de
transporte terrestre. Tal disciplina, hoy derogada, ha sido sustituida por la extensa Ley 15/ 2009, de
11 de noviembre, sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas (LCTTM), que como su
propia denominacin indica, tiene su mbito de aplicacin en el trasporte de mercaderas, si bien
constituye la referencia analgica para cualquier tipo de trasporte sin una especfica regulacin. No
hay que olvidar tampoco que el transporte, aun en la modalidad terrestre, es fenmeno
internacional, por lo que existe una copiosa normativa en la materia.
107

2. Concepto, caracteres y clases de transporte.


En el contrato de transporte, una persona (porteador) se obliga frente a otra (llamada cargador), a
cambio de un precio, a trasladar sin lesin ni menoscabo de un lugar a otro determinadas cosas o
personas, o a ambas a la vez, poniendo en destino las primeras a disposicin del tercero designado
en el propio contrato, y dejando las segundas a su propia suerte y ventura. Vase, infra 3, los
elementos personales de este contrato.
La naturaleza mercantil del contrato derivar de la concurrencia de alguna de las dos circunstancias
que all se contemplan:
a) que tenga por objeto mercaderas o efectos de comercio; o bien,
b) que sea comerciante el porteador, dedicndose a efectuar habitualmente transportes para el
pblico.
Es decir, que el legislador le otorga la mercantilidad, bien por su carcter accesorio o auxiliar de
una operacin mercantil; o bien porque constituye una actividad empresarial por s misma para el
porteador: coordina y organiza a su riesgo medios personales y materiales, ofreciendo en el
mercado el correspondiente servicio, con cuya remuneracin trata de resarcirse de los costos, con
un margen o beneficio industrial. Lo anterior, comn a todo tipo de transporte, queda
complementado con la propia manifestacin de la mencionada LCTTM, que para su mbito seala
la mercantilidad de todo contrato de transporte terrestre de mercancas cualquiera que sea su objeto
o la habitualidad o profesionalidad de sus partes. En efecto, el art. 2.2 a la hora de designar la
normativa aplicable al contrato, junto a las normas internacionales y comunitarias, seala como
supletoriamente aplicables las disposiciones sobre la contratacin mercantil. Es de resaltar que
desde esta vertiente empresarial, el contrato extiende su mbito al traslado de personas (viajeros) y
no slo de mercancas o efectos. El transporte pertenece a la categora de los contratos de obra,
porque el porteador no se compromete solamente a desplegar una actividad, sino a conseguir el
resultado que busca la otra parte al concertar el contrato. Esta naturaleza de contrato de obra dota
an de mayor importancia al mandato del art. 2.2, pues como ha quedado dicho supra, las
disposiciones sobre los contratos de obra se encuentran en el Cdigo comn. Ser pues la jerarqua
de normas reguladoras del contrato mercantil, en conjuncin con el art. 2.2, la que nos sealar,
para este mbito del transporte, la aplicacin preferente de las normas de la contratacin mercantil y
la subsidiaria civil.
En cuanto a sus modalidades, hay diversos criterios clasificatorios; pero aqu interesa referirnos, en
primer trmino, al que, atendiendo al objeto del contrato, distingue entre transporte de cosas y
transporte de personas, en razn a las diferencias existentes en el rgimen jurdico de ambos.
A su vez, en el transporte de cosas cabe hablar de transporte de mercaderas en sentido amplio
(materias primas, productos manufacturados, semovientes), transportes de efectos mercantiles
(ttulos de crdito, papeles de negocios, billetes de Banco, etc.) y transporte postal (paquetes y
correspondencia). Los bienes inmateriales no pueden constituir objeto de verdadero transporte. De
aqu que el envo o transmisin de noticias por va telegrfica, telefnica o radiofnica o electrnica
no constituye transporte en el sentido que estamos examinando.
Pero la magna divisio en el transporte ha sido siempre la que diferencia en funcin del medio (o
vehculo) empleado para realizarlo: naval, fluvial, areo, ferroviario o por carretera, sin excluir la
especial situacin que deriva del empleo en un mismo contrato de diversidad sucesiva de medios
(transporte multimodal) o de la participacin sucesiva de varios porteadores (transporte
combinado), sobre el que volveremos.

109

II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCAS.


3. Concepto y rgimen jurdico.
El art. 2.1 de la ley sobre Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas lo define como aqul por el que
el porteador se obliga frente al cargador, a cambio de un precio, a trasladar mercancas de un lugar a otro, y
ponerlas a disposicin de la persona designada en el contrato, utilizando medios mecnicos con capacidad
de traccin propia.
4. Elementos personales de los contratos de transporte.
El entramado subjetivo de los diversos contratos de trasporte puede ser de mayor o menor complejidad
en razn de la aparicin de todos los roles posibles, y tambin de que nos encontremos ante transporte
de personas o cosas. As podemos llegar a distinguir entre:
a) El porteador o transportista es el empresario que asume en nombre propio la obligacin de realizar
el transporte. En la ejecucin de sus obligaciones, el transporte puede realizarlo por s o por medio
de un tercero. En efecto, el art. 4.2 LCTTM califica como porteador independientemente de que
este empresario del transporte realice por s o mediante tercero su prestacin. Cuestin distinta es
que cuando el porteador contrate con otro porteador (efectivo) la realizacin del porte o viaje,
tendr frente a este porteador efectivo la responsabilidad propia de un cargador (art. 6.2 LCTTM).
b) Cargador o remitente. Es la persona que contrata con el porteador y se obliga a entregar la carga
para su traslado. No importa si es o no propietario de la mercanca.
c) Consignatario o destinatario. Es la persona a quien se han de entregar las mercancas o efectos
transportados. Puede ser el mismo cargador o persona distinta. La posicin jurdica del
consignatario, como tercero que irrumpe con derechos y obligaciones en un contrato no convenido
por l, es muy discutida. Se habla, al efecto, de contrato a favor de tercero, de gestin de negocios,
de derechos ex lege, etc. Pero la verdad es que nos hallamos, probablemente, ante un caso de
sucesin contractual previsto en el momento de concertar el traslado. La figura se asemeja a la
recogida en el artculo 1162 del Cdigo Civil, que la doctrina llama adjectus solutionis causa; o sea,
persona autorizada para recibir la prestacin concertada por otro.
d) Expedidor es el tercero que por cuenta del cargador haga entrega de las mercancas al transportista
en el lugar de expedicin de la mercanca.
e) Otras empresas y organismos auxiliares del transporte. Junto a los indicados, debemos recordar:
La agencia de transporte, que se define como empresario auxiliar de transporte cuya funcin
consiste en intervenir en la contratacin del transporte por carretera, tanto interior como
internacional, realizando actividades de gestin, informacin, oferta y organizacin del transporte,
mediando con plena responsabilidad entre cargadores y transportistas y pudiendo actuar en la
contratacin de otros medios de transporte. La Ley les atribuye en exclusiva el ejercicio de esta
actividad (art. 121 LOTT).
Los transitarios son los intermediarios u organizadores de las operaciones de transporte
internacional por cualquier medio. Actan en nombre de los propietarios de la mercanca, aportando
sus conocimientos y experiencias, as como su gran capacidad de oferta de servicios de transporte a
precios ms ventajosos a los establecidos por las tarifas oficiales de las empresas porteadoras.
Adems, gestionan los seguros de transporte, tramitan la documentacin aduanera, etc. (art. 126
LOTT). El transitario slo puede realizar funciones en relacin con transportes internos, cuando
entraa la continuacin de un transporte internacional cuya gestin se les haya encomendado.
Los almacenistas-distribuidores son empresarios que realizan actividades auxiliares o
complementarias del transporte por carretera, al recibir en depsito mercancas para operaciones de
recogida y distribucin (art. 125 LOTT). Celebran con las empresas de transporte contratos de
depsito de mercancas y de transporte a domicilio (distribucin o reparto) de las mismas, que no
plantean especialidades respecto a los usuales.
Los centros de informacin y distribucin de cargas son organismos de informacin ubicados en los
grandes ncleos urbanos de las diferentes Comunidades Autnomas cuya misin es canalizar la
oferta de servicios de transporte, actuando como punto de encuentro de transportistas y cargadores
(art. 124 LOTT). Sin embargo, no gozan de competencia para concluir los contratos de transporte.
111

III. EL CONTRATO DE TRASNSPORTE TERRESTRE DE MARCANCIAS POR


CARRETERA
5. Consideraciones previas: rgimen jurdico y sujetos intervinientes.
La referencia principal en el contrato de transporte terrestre de mercancas es la Ley 15/2009, de 11 de
noviembre (LCTTM), una prolija y minuciosa norma, que da seguridad jurdica al sector y legaliza
muchos de los conflictos jurdicos tradicionales de la institucin.
Como qued dicho, este rgimen legal jurdico privado (por ms que abunden los elementos
imperativos) se acompaa de las normas de Derecho pblico directamente aplicables a esta rama de la
actividad econmica. Esto es, la Ley 16/1987, de 30 de julio de Ordenacin de los Transportes
Terrestres (LOTT) y su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre
(ROTT), as como en el transporte ferroviario, la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector
ferroviario y su Reglamento de desarrollo aprobado por RD 2387/2004, de 30 de diciembre. Estas
normas, junto a la Orden de 25 de abril de 1997 del Ministerio de Fomento, que establece las
condiciones generales de contratacin de los transportes de mercanca por carretera, en su texto vigente
segn las modificaciones introducidas por la Orden de 23 de julio de 2008, aunque de cualquier manera
habrn de ser adaptadas a lo establecido por la propia LCTTM con anterioridad a febrero de 2011 (en
virtud de su Disposicin Derogatoria nica Apartado segundo). De hecho, a travs de normas
administrativas se establecen abundantes reglas de Derecho privado-contractual.
El actual rgimen legal responde a un proceso de liberalizacin comn a muchas otras ramas de la
economa y que en el mbito del transporte comenz con la anteriormente mencionada Ley 39/2003 del
Sector ferroviario; liberalizacin que, sin duda, implica la necesidad de un nuevo marco legal para las
relaciones contractuales que vayan dndose ya en un nuevo escenario de apertura a la libre
competencia.
La normativa espaola se encuadra en el marco que los instrumentos internacionales sobre la materia.
A saber, el Convenio de Transporte Internacional por Carretera (CMR) y las Reglas Uniformes
CIM/1999 (RUCIM), dato indicativo el acercamiento de la regulacin del transporte nacional al
internacional, siguiendo el camino ya iniciado en este sentido por otros pases europeos.
La Ley se aplica al transporte de mercancas, excluyndose el transporte de pasajeros, si bien es cierto
que segn la Disposicin adicional segunda, cabe su aplicacin al transporte de encargos en que el
porteador transporta a cambio de una remuneracin cualquier objeto a la vez que transporta viajeros
con el requisito indispensable, para que esta Ley sea aplicable, de que dichos objetos no guarden
relacin alguna con los pasajeros.
Tambin es aplicable al transporte fluvial, en cuanto no se desarrolle una regulacin especfica, y al
postal siempre que se est fuera del marco del servicio postal universal. Tambin al de auxilio y rescate
en carretera y por ltimo al de transporte realizado en bicicleta en tanto no se regule este contrato, cosa
que no tardar en ocurrir por muy sorprendente que parezca habida cuenta de las ventajas que este tipo
de transporte ofrece para un determinado tipo de mercancas en el marco de las grandes ciudades en las
que dicho vehculo provee al transporte de una celeridad nada desestimable en comparacin con otros
medios. Por eso y por el celo del legislador, que necesita regular para existir.
Dos cuestiones son por otro lado destacables: por un lado, la regulacin es comn para los contratos de
transporte terrestre tanto por carretera como por ferrocarril, aunque como era de esperar en
determinados momentos se concreta cierta regulacin exclusivamente para lo referente al ferrocarril.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que estamos ante una regulacin de carcter dispositiva para las
partes contratantes, excepto en lo relativo al orden pblico y determinados contenidos que se establecen
como imperativos, como son por ejemplo las normas referidas a la responsabilidad del porteador y a la
prescripcin de las acciones derivadas de la propia LCTTM. Por ello el margen para la autonoma de la
voluntad es relativamente amplio.
Llama la atencin la mencin expresa al transporte en el mbito de la operacin logstica, si bien al no
aplicarse esta Ley sino al propio transporte en s de mercancas como una de las diferentes prestaciones
de este contrato, se seguir sin tener regulacin jurdica especfica para este tipo de contrato en su
113

conjunto, o ms bien a partir de ahora, para la parte de este contrato en el que las prestaciones no sean
las concretas del transporte.
La Ley define a los sujetos que pueden formar parte del contrato sealndose la presuncin de
contratacin en nombre propio para los habituales contratantes o intermediarios en este tipo de
contratos. Adems se hace mencin expresa a los porteadores efectivos, para regular la cuestin de la
intervencin de varios sujetos por va de subcontratacin en el transporte. Ahora bien, se echa en falta
la especificacin del rgimen de responsabilidad de este porteador efectivo pues en ningn momento se
pronuncia la Ley sobre la posible responsabilidad que el mismo tendr frente al cargador, sealndose
sencillamente una conversin (que no subrogacin) de la posicin jurdica del porteador contractual en
la de cargador al haber contratado con otro porteador la realizacin de todo o parte del transporte (art.
6.2).
S que encontramos una regulacin bastante ms detallada, del contrato de transporte acumulativo o
con porteadores sucesivos (arts. 64 y ss.), en el que el rgimen de responsabilidad para los diferentes
intervinientes en la realizacin del transporte viene establecido con meridiana claridad, as como la
limitacin de la legitimacin pasiva, ms all de los problemas que en la prctica puedan suscitarse
debido a la complejidad nsita a este tipo de contratos. Asimismo, la Ley reconoce expresamente el
contrato de transporte continuado, al que es de aplicacin el rgimen jurdico del transporte ordinario
pero para el que se determinan ciertas particularidades en relacin a la formalizacin (arts. 16 y ss.), el
precio del transporte (arts. 38.3 y 39.3) y la extincin del contrato (art. 43).
6. La documentacin del contrato.
El contrato de transporte es un contrato consensual y como tal su documentacin de una u otra forma
no es esencial a su existencia. Si bien en algn caso, como veremos de inmediato, si es necesario su
documentacin escrita. Como acto de ejecucin del contrato se emite un ttulo valor de tradicin (v.
Leccin 37.11.10), que incorpora la propiedad de las mercaderas transportadas: la carta de porte (art.
10 LCTTM), tambin llamada ttulo de transporte en el mbito ferroviario (art. 92 RD 2387/2004) o
taln de ferrocarril.
Si bien la emisin de la carta de porte no es necesaria, la propia Ley seala que ser obligatoria la
extensin de la carta de porte cuando una de las partes as lo exija. Podemos observar dicha
obligatoriedad tambin, por ejemplo, en los contratos de transporte continuado celebrados con un
trabajador autnomo econmicamente dependiente (art. 16.4), caso en que el contrato ha de estar
reflejado por escrito y de conformidad con lo establecido por la normativa que regula el trabajo
autnomo.
En la carta de porte distinguimos tres tipos de contenidos: el obligatorio, con detalles como fecha y
lugar de expedicin, sujetos, mercancas, con indicacin de su naturaleza, nmero y cantidad, as como
el tipo de embalaje que se precisa, y el precio. El contenido facultativo que las partes quieran reflejar
como resultado de sus acuerdos. Y el contenido que por exigencia de la legislacin especial aplicable
debido al tipo de mercanca u otras circunstancias, deba quedar reflejado en la carta de porte. Los
detalles sobre la carta de porte en cuanto a nmero de ejemplares, posesin de los mismos, etc. (arts. 11
y 12) recoge legalmente lo que vena siendo prctica habitual en el transporte terrestre de mercancas.
La fuerza probatoria de la misma es fehaciente una vez firmada por ambas partes, en cuanto a la
conclusin y el contenido del contrato as como de la recepcin de las mercancas por el porteador,
salvo prueba en contrario. Tambin se da por vlida la carta de porte emitida electrnicamente en cuyo
caso consistir en un registro electrnico de datos que puedan ser transformados en signos de escritura
legibles (art. 15 LCTTM).
La carta de porte adems supone una presuncin de que las mercancas se encuentran en el estado y
condicin y tienen las marcas y signos descritos en la carta de porte, de forma que ser el porteador el
que est obligado a comprobar dichos extremos al recibirla, haciendo en la carta las reservas oportunas
al objeto de eludir su responsabilidad ante una posible reclamacin posterior. En la prctica, los
porteadores se encuentran habitualmente en situaciones en las que se hace muy difcil realizar las
debidas comprobaciones en lo que a nmero y seales de los bultos se refiere, cuestin tenida en cuenta
por la Ley, ya que permite hacer constar tal circunstancia en la propia carta siempre que justifique la
carencia de medios para verificar la exactitud de dichos datos (art. 25.3). Se trata de medidas de
115

proteccin de los intereses del porteador, al igual que las recogidas en el artculo 26, en el que se
establecen las posibilidades de actuacin del porteador ante las fundadas sospechas sobre el peso, la
medida o el contenido de los bultos. Se establece, eso s, el reparto de asuncin de gastos que supongan
las actuaciones destinadas a la comprobacin de la certeza de las sospechas arriba mencionadas.
7. El contenido del contrato de transporte terrestre de mercancas.
La norma, en su captulo II, es especialmente prolija en la regulacin de los derechos y obligaciones de
las partes del contrato, as como de los destinatarios. Encontramos regulacin detallada en relacin al
acondicionamiento y la entrega de las mercancas al porteador y a las obligaciones de carga y estiba,
materia en la que se es fiel en lo esencial a nuestra propia legislacin nacional contenida en la LOTT.
Regulacin detallada que contrasta con la normativa internacional, centrada, principalmente, en el
rgimen de responsabilidad del porteador.
Entrando ya en el contenido (arts. 17 y 18), el cargador responde de la idoneidad del vehculo utilizado
para el transporte, idoneidad referida a las circunstancias y tipo de mercancas segn la informacin
suministrada por el cargador. El vehculo ser puesto a disposicin del cargador en el lugar y tiempo
pactados, y la Ley prev los efectos por los diferentes incumplimientos, as como las posibilidades para
los casos en que no se haya pactado nada en torno a esta materia. Para el caso de las paralizaciones del
vehculo una vez puesto ste a disposicin del cargador, por causas ajenas al porteador, y por tiempo
superior al establecido por la Ley, podr ste exigir la indemnizacin correspondiente en concepto de
paralizacin, sealndose las diferentes circunstancias que dan lugar a distintas cantidades
indemnizatorias (art. 22).
Las operaciones de acondicionamiento y carga-descarga de las mercancas son atribuidas de forma
dispositiva a alguna de las partes del contrato, por lo que cabe pacto en contra. En principio el cargador
se habr de encargar de entregar las mercancas en el lugar y tiempo pactados, previndose las
consecuencias en caso de incumplimiento y de una entrega parcial (art. 19). Adems es el cargador el
encargado del acondicionamiento de la carga en el vehculo en el que se realizar el transporte, con
todo lo que ello conlleva: identificacin y sealizacin segn lo establecido en la carta de porte,
embalaje, asuncin de responsabilidad por defectos causados en estas operaciones, etc. (art. 20).
En cuanto a las operaciones de carga y descarga, se aplicar el mismo rgimen que para la estiba y
desestiba, y corresponden por tanto al cargador y al destinatario respectivamente, quienes por tanto
respondern por los daos que se puedan derivar de estas operaciones. Se observa respecto a esto
ltimo, una inversin en cuanto a la responsabilidad, pues ser sta asumida por el porteador si las
operaciones de estiba son realizadas por el cargador bajo las instrucciones del porteador (art. 20.2).
Destaca como ya mencionbamos anteriormente la imperatividad de lo establecido por el artculo 20.3,
en referencia a los servicios de paquetera y pequeos envos en los que las operaciones de carga y
descarga sern por cuenta del porteador salvo pacto en contra, pero la estiba y desestiba correspondern
en todo caso al porteador y por ende la responsabilidad por los daos causados en estas operaciones
(art. 20.3 in fine).
La obligacin de adjuntar la carta de porte o poner a disposicin del porteador la documentacin
referente a la mercanca as como de informar de todos los trmites que el porteador tiene que efectuar
antes de llevar a cabo la entrega en el punto de destino, son obligacin del cargador, por lo que ser
responsable por los daos producidos como consecuencia de la falta, irregularidad o insuficiencia de la
documentacin o la informacin antes referida (art. 23).
Como no poda ser de otro modo, el artculo 24 de la Ley aclara los deberes de informacin que el
cargador tiene para el caso de mercancas peligrosas, as como las posibilidades de actuacin que el
porteador tiene para el caso de que no sea informado correctamente al respecto, y su obligacin de
comunicacin inmediata al cargador en caso de haber actuado segn alguna de esas posibilidades.
El porteador tiene establecido un procedimiento regular de actuacin ante la carga (arts. 25 a 28); esto
es, reconocimiento externo, examen de la mercanca, posibilidad de rechazo de bultos, custodia y
transporte; ya se habl anteriormente sobre los artculos 25 y 26, en referencia al reconocimiento
externo y el examen de las mercancas, debiendo destacar en lo restante la posibilidad que tiene el
porteador de rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados o identificados para el transporte,
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los que no vayan acompaados de la documentacin necesaria, o por ltimo en los casos en que la
naturaleza de la mercanca no coincida con la declarada por el cargador.
La Ley, siguiendo las previsiones de los Convenios CMR y CIM, establece el derecho que tanto el
destinatario como el cargador tienen para disponer sobre la mercanca dictando las oportunas rdenes al
porteador, potestad que por defecto corresponde al cargador pero que puede ser ejercida por el
destinatario si as se pacta expresamente (art. 29). Adems, se seala en el artculo 29.2 un lmite al
derecho de disposicin de forma que si el destinatario en el uso de este derecho designa a una tercera
persona como receptora de las mercancas, este tercero no tendr ya derecho de disposicin sobre las
mismas.
El cargador tiene derecho a disponer de la mercanca, en particular ordenando al porteador que
detenga el transporte, que devuelva la mercanca a su origen o que la entregue en un lugar o a un
destinatario diferente de los indicados en la carta de porte.
No siendo posible realizar el transporte en las condiciones pactadas es necesario y as provee la Ley un
procedimiento. El artculo 31 se refiere a la solicitud por parte del porteador al cargador de las
oportunas instrucciones para tal caso, aunque lo lgico habra sido establecer que la comunicacin del
porteador hubiera de hacerse a quien tuviera en ese momento el derecho de disposicin sobre la
mercanca, pues podra perfectamente no ser el cargador, en cuyo caso tal comunicacin y solicitud de
instrucciones careceran de todo sentido. En cualquier caso, a falta de instrucciones, el porteador
actuar adoptando las medidas que considere oportunas siguindose para ello criterios como la
razonabilidad y proporcionalidad para asegurar el buen fin de la operacin.
S que podemos observar la expresa mencin al titular del derecho de disposicin sobre la mercanca en
lo que a la comunicacin y solicitud de instrucciones del porteador se refiere para el caso en que sta
corra riesgo de perderse o sufrir graves perjuicios, por lo que se entiende que lo previsto en el artculo
anterior es un descuido del legislador, y entendindose como adecuado modo de actuar el previsto en
este artculo 32. Los gastos que se puedan ocasionar al porteador por todo lo relacionado con la
comunicacin y solicitud y ejecucin de instrucciones solicitadas y dictadas por el titular del derecho
de disposicin, corrern a cargo de este ltimo salvo culpa del porteador (arts. 31.3 y 32.2). Por ltimo,
es de destacar posibilidad de actuacin que se da al porteador cuando se est ante mercanca de
determinada naturaleza o en determinado estado, ya que podr solicitar directamente a la Junta Arbitral
de Transporte competente o ante el rgano judicial, la venta de la mercanca sin esperar instrucciones,
de tal modo que el producto de la venta quedar a disposicin de quien corresponda deducindose el
precio del transporte y de los gastos ocasionados.
Se puede encontrar una diferencia de soluciones para los casos de transporte por carretera y por
ferrocarril, en lo referente a los plazos de entrega de la mercanca, de tal manera que podemos apreciar
una detallada regulacin de lmites de plazos para el caso del transporte ferroviario, aunque no est de
ms recordar que operan stos en ausencia de acuerdo entre las partes contratantes. Por otro lado se
establecen plazos diferentes por ampliacin en los casos de transporte multimodal.
Sobre el estado de las mercancas en el momento de la entrega al destinatario (art. 34), establece la ley
algunos mecanismos para conseguir el acuerdo en relacin a dicho estado cuando se han producido
daos. Mecanismos como pueden ser la designacin de perito, de comn acuerdo o pericialmente, o por
la Junta Arbitral correspondiente, sin que ello impida la posibilidad de recurrir a la va judicial, cuando
no se est de acuerdo con la decisin adoptada por dichos rganos.
El destinatario puede ejercer los derechos que se derivan del contrato de transporte tras la solicitud de
la entrega de las mercancas al llegar estas, o tras el momento en que debieran haber llegado. Ahora
bien, para actuar en tal sentido vendr obligado a efectuar el pago del precio del transporte y los gastos
causados, o si hubiera discrepancias sobre estos conceptos, prestar caucin suficiente. Por tanto, antes
de hacer valer sus derechos, el destinatario est obligado a cumplir en todo caso sus obligaciones como
tal.
Recoge la Ley una serie de circunstancias por las que se hace imposible la entrega de la mercanca al
destinatario, tras lo que tendr el porteador que comunicarlo al cargador, que habr de dar las
instrucciones correspondientes. Asimismo se seala el juego de sustituciones que se da cuando estas
circunstancias se den tras la orden del destinatario de entregar las mercancas a un tercero. El
destinatario sustituir al cargador y el tercero al destinatario.
119

En el pago del precio del transporte establece una presuncin segn la cual el transporte se realiza a
portes pagados ya que a falta de pacto se entiende que el cargador tiene la obligacin de pagar el precio
del transporte y dems gastos. Ahora bien, cuando se pacte que sea el destinatario el encargado del
pago del precio, estar obligado a hacerlo tras aceptar la mercanca y si no lo hiciera ser responsable
subsidiario el propio cargador. Se acaba as con los lamentables abusos que se producan en la prctica
en perjuicio del porteador, que tendr ahora la posibilidad de dirigir su reclamacin de pago frente al
cargador tras no haber obtenido satisfaccin de sus intereses legtimos tras reclamar frente al
destinatario que asumiera la obligacin de pago del transporte. El pago contra reembolso tiene su
rgimen especial (art. 42 LCTTM).
Se prev la situacin en que el transporte sea ejecutado de forma parcial, en la que el porteador slo
puede exigir el precio en proporcin a la parte ejecutada esto ser posible siempre que dicha ejecucin
parcial pueda reportar algn beneficio al deudor del precio del transporte. En cualquier caso, si la
inejecucin se debe a causas imputables al cargador o al destinatario, el porteador est en su derecho de
exigir el precio ntegro.
En referencia al transporte continuado, se establecen las pautas a seguir en cuanto al pago del precio y
fijacin del mismo, afirmndose de forma inequvoca la presuncin de no gratuidad del transporte.
Se favorece el cobro del precio y los gastos de transporte por parte del porteador gracias a una serie de
medidas adems de la expuesta anteriormente. As el artculo 40 recoge la posibilidad que tiene el
porteador de no entregar la mercanca si el obligado al pago y los gastos, no lo hace o no presta caucin
suficiente, teniendo en tal caso que depositar las mercancas judicialmente o ante la Junta Arbitral de
Transporte correspondiente y pedir su enajenacin para la obtencin de lo debido, para lo que el plazo
legal es de diez das desde el impago. Hay adems una remisin a la Ley de 3/2004, de 29 de diciembre
(debemos entender que o la norma que la sustituya) por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales, entrando en juego por tanto un mayor inters del dinero, a
pagar por el obligado al pago que incurre en mora tras el plazo de treinta das desde la fecha establecida
para el mismo. Este artculo termina por establecer la nulidad de determinados pactos cuando sean
abusivos en perjuicio del porteador, remitindose, una vez ms para regular esta situacin, a la Ley
3/2004.
8. Las mercancas: depsito y enajenacin.
El porteador, cuando el transporte o la entrega no sean posibles, podr descargar las mercancas por
cuenta de quien tenga derecho sobre las mismas, teniendo que hacerse cargo de su custodia. Tambin
podr depositarlas confindolas a un tercero (de cuya eleccin responder) o bien depositarlas ante el
rgano judicial o la Junta Arbitral de Transporte que corresponda, supuesto en el que el transporte se
considerar concluido.
En cualquiera de los casos sealados en el prrafo anterior, es posible para el porteador solicitar ante el
rgano judicial o ante la Junta Arbitral, y siempre que se den unas concretas circunstancias, la
enajenacin de las mercancas sin esperar a recibir instrucciones concretas del que tenga derecho sobre
ellas. De las mencionadas circunstancias, es de difcil apreciacin la que se expresa en trminos de
excesivos gastos de custodia en relacin con el valor de la mercanca, cuestin que se podra haber
objetivado de alguna forma. Para el caso en que no se den las circunstancias sealadas, la Ley habla de
plazo razonable tras el que el porteador puede pedir la venta de las mercancas si no recibi las
instrucciones oportunas. Una vez ms la norma hace uso de un concepto jurdicamente indeterminado,
sembrando la duda al porteador sobre lo que pueda ser considerado razonable, segn las circunstancias.
La situacin pudiera an complicarse tratndose de mercaderas de rpida devaluacin en depsito.
9. La responsabilidad del porteador.
A) El fundamento de la responsabilidad.
El rgimen legal espaol de responsabilidad del porteador por prdidas, averas o retraso es o
pretende ser fiel reflejo de las normas internacionales en la materia, especialmente del CMR. La
diferenciacin entre causas privilegiadas y ordinarias segn la facilidad de prueba en relacin
con las causas de exoneracin, evidencian esta proximidad al CMR al respetarse tal rgimen en
la nueva Ley.
121

El sistema de responsabilidad parte de una idea central: la responsabilidad por culpa con
inversin de la carga de la prueba, consecuencia de lo cual ante un perjuicio, el porteador es
responsable a no ser que demuestre la concurrencia de una causa exoneratoria. Adems
responder por sus auxiliares, sean dependientes o independientes de l (art. 47.3). En relacin a
esto es de gran importancia y de forma especfica para el transporte ferroviario por razones
obvias, el hecho de que la Ley considere como auxiliares del porteador a los administradores de
la infraestructura ferroviaria sobre la que se est realizando el transporte. Esta responsabilidad
es indisponible por las partes (art. 46.1 LCTTM) cuando se trate de atenuar esa responsabilidad,
por lo que cabe inferir la posibilidad de fijar contractualmente unas condiciones ms gravosas
de responsabilidad para el porteador.
Alguna precisin es necesaria al hablar del momento a partir del cual responde el porteador. Si
bien la Ley en su artculo 28.1, estableca la obligacin del porteador de guardar y custodiar las
mercancas desde que las recibe en origen hasta que las entrega en destino, el artculo 47 se
expresa en trminos de responsabilidad desde la recepcin de las mercancas para el transporte.
La duda como puede inferirse podra suscitarse en relacin al perodo de tiempo en que
transcurren las operaciones de carga y descarga, ya que aun siendo el porteador el encargado de
efectuarlas, no se estara en virtud del artculo 47 dentro del perodo de responsabilidad que no
comenzara hasta el inicio del transporte en s, y hara inaplicable el rgimen de responsabilidad
recogido en esta Ley, resultado que no estara justificado. En conclusin, habr de considerarse
que el porteador es responsable de la mercanca incluso durante el perodo de carga y descarga,
siempre que sea l el encargado de llevar a cabo dichas operaciones. Una vez aclarado esto, la
responsabilidad ser obviamente por la prdida total o parcial de las mercancas, as como de las
posibles averas o menoscabos. Tambin responder por el mismo concepto, en caso de retraso
en la ejecucin del transporte en los trminos previstos en esta Ley. En caso de incumplimiento
del porteador de otras obligaciones derivadas del contrato de transporte, responder ste segn
las reglas generales de responsabilidad contractual cuando nada haya sido regulado de forma
especfica al respecto.
Las causas de exoneracin de esa responsabilidad (art. 48) se basan en la prueba de que el dao
causado es imputable al cargador o a beneficiario. La norma incluye tambin una serie de
presunciones de exoneracin. Nuevamente se trata de presunciones iuris tantum por lo que cabe
prueba en contrario.
Estas presunciones de exoneracin tienen especialidades cuando estamos en el mbito del
transporte de animales vivos y transporte con vehculos especialmente acondicionados,
regulados en los artculos 49 y 50, respectivamente, y en los que se establece la necesidad del
porteador de haber seguido, para ambos supuestos, las instrucciones especiales impartidas y
haber tomado las medidas que le incumbieran. Para el segundo de los casos adems ha de haber
tomado las medidas adecuadas en relacin a la eleccin, mantenimiento, y empleo de las
instalaciones, lo que implica una mayor diligencia para el porteador debida al tipo especial de
vehculo de que se trata, en los que el mantenimiento de la temperatura, humedad del aire u
otras condiciones ambientales as lo requieren.
B) La limitacin de responsabilidad del porteador.
La responsabilidad del porteador se halla limitada en cuanta. El importe habr de ser calculado
de forma diferente segn estemos ante indemnizacin por prdidas o indemnizacin por averas.
Para el caso de prdidas, para hallar la indemnizacin se toma como referencia el valor de la
mercanca en el momento y lugar de origen en que el porteador las recibe para su transporte.
Evidentemente se indemnizar por la mercanca no entregada con la salvedad que luego se
expondr. En caso de averas, se vuelve a tomar como referencia el lugar y momento en que el
porteador recibe la mercanca, y el clculo se realiza por la diferencia entre el valor de la
mercanca tal como se recibi, y el de la misma averiada (se entiende valor de mercado de sa o
similar mercanca). El problema ser establecer el valor que la mercanca tiene una vez
averiada, pues la avera puede afectar de forma muy diferente a una mercanca que como
123

consecuencia de la misma podra quedar totalmente inservible, por lo que el valor indemnizable
podra llegar a ser el valor total de mercanca. En este sentido, el artculo 54.2 viene a equiparar
la avera que haga absolutamente intil la mercanca para su venta o consumo, a la prdida total
de la misma a efectos indemnizatorios, establecindose as un lmite cuantitativo.
Tambin se equiparan a prdida total de la mercancas otros dos casos muy concretos, esto es,
cuando la parte de la mercanca no entregada convierta en inservible la que s ha sido entregada,
y el transcurso del tiempo de plazo establecido en la ley sin que se haya procedido a la entrega,
es decir, veinte das desde la fecha pactada o treinta, a falta de pacto al respecto. La
indemnizacin por retraso que seala el artculo 56 habr de entenderse siempre que estemos
dentro de los plazos que acabamos de mencionar, dentro de los cuales obviamente la
indemnizacin no debiera llegar a ser mayor de la estipulada para la prdida total.
Siempre dentro de la posible aplicacin de las normas que se analizan sobre limitacin de
responsabilidad, se establece un lmite cuantitativo de la indemnizacin como ya se apuntaba al
principio de este apartado. El artculo 57 toma como referencia el Indicador Pblico de Renta de
Efectos Mltiples, cuyo tercio por cada kilogramo bruto de mercanca perdida o averiada, no
podr ser superado a efectos indemnizatorios.
En caso de retraso, la indemnizacin no podr superar el precio del transporte aunque suele ser
habitual que el dao causado supere dicho precio. Aun surgiendo la obligacin de indemnizar
por varios conceptos, no cabr cantidad total indemnizatoria superior a la suma debida en caso
de prdida total de las mercancas.
Todos los lmites establecidos por la Ley, y aun expresndose sta en los trminos no podr
exceder, son superables si as se pacta, pues tal como se dijo en referencia a la ineficacia de
pactos que aminoraran la responsabilidad del porteador, cabr pactos que en sentido contrario
aumenten dicha responsabilidad, debiendo por tanto entenderse que lo establecido por la norma
ha de respetarse siempre que no haya pacto en el sentido expuesto. Se volver sobre esta
cuestin al analizar el artculo 61 de la Ley.
Adems de la indemnizacin, la Ley concede el derecho de recuperar una serie de cantidades a
las que tambin tiene que hacer frente el propio porteador como son el precio y gastos del
transporte y los gastos de salvamento, razonables y proporcionados, segn el artculo 58.
La recuperacin de la mercanca perdida implica la posibilidad para aquel que recibi
indemnizacin por ello, de recuperarla si la reaparicin se produjera en el perodo de un ao.
Para ello habr de solicitar al porteador ser avisado y ste tendr que entregar un recibo
justificativo de tal solicitud. Tras el aviso por parte del porteador, el interesado en la
recuperacin podr exigir la entrega de la mercanca teniendo antes que reembolsar las
siguientes cantidades: las determinadas en la carta de porte y las correspondientes a la
indemnizacin recibida. A stas podr deducir lgicamente los gastos resarcibles y la
indemnizacin por retraso que la propia Ley establece.
En caso de ausencia de aviso o de instrucciones para la entrega, o en el caso de que la mercanca
reaparezca, transcurrido el plazo de un ao contado desde el pago de la indemnizacin, el
porteador podr disponer de la mercanca. Ntese que queda establecido con claridad en el
apartado tercero de este artculo 59, el dies a quo para el cmputo del ao.
El rgimen de reservas al que el destinatario ha de acogerse en orden a ser indemnizado,
establece la necesidad de manifestacin por escrito, en el momento de la entrega, si es una
prdida o avera manifiesta, siendo en caso contrario el plazo que opera el de siete das. Se da
presuncin de conformidad a lo establecido en la carta de porte cuando no se haga reserva
alguna, si bien se trata de presuncin iuris tantum que por tanto admite prueba en contrario.
La reserva se hace innecesaria cuando porteador y destinatario revisen conjuntamente la
mercanca y estn de acuerdo sobre el estado y las causas que lo han motivado. Es de destacar el
juego de responsabilidad establecido entre los porteadores contractual y efectivo, pues hecha la
reserva ante cualquiera de ellos, surte efecto frente al otro igualmente, siempre y cuando el que
recibi la manifestacin de reserva lo comunique al otro, pues la falta de esta comunicacin le
har responder de los daos y perjuicios que sta cause.
125

Se observan dos regmenes diferentes en referencia a la superacin de los lmites


indemnizatorios expuestos hasta ahora. Por un lado, el apartado primero del artculo 61
establece una sustitucin de la posible indemnizacin legal, por una superior cantidad declarada
como valor de la mercanca y que conllevar un suplemento en el precio del transporte a favor
del porteador que ve aumentada su responsabilidad. Lo establecido, sin embargo, en el segundo
de los apartados del mencionado artculo, viene a dar la posibilidad al cargador de declarar en la
carta de porte el montante de un inters especial en la entrega de la mercanca, que le permitir
siempre que demuestre el perjuicio, reclamar adems de la indemnizacin legalmente
establecida, una cantidad adicional e independiente de la anterior que tendr como tope mximo
el montante declarado como el de un inters especial. Para poder actuar segn le permite la Ley,
tendr que pagar un suplemento al portador tal y como ocurra para el caso de la declaracin del
valor de la mercanca.
Tambin cabe, por ltimo, aumentar el lmite de indemnizacin que se prev para los casos de
prdida y avera, que igualmente permitir al porteador exigir un suplemento del precio del
transporte.
Todo lo expuesto en cuanto a limitacin o exclusin de la responsabilidad del porteador, e
inversin de la carga de la prueba, y que supone un indudable beneficio para el mismo, deja de
tener aplicacin desde el momento en que ste acte de forma dolosa o segn la propia Ley, con
una infraccin consciente y voluntaria del deber jurdico asumido que produzca daos que, sin
ser directamente queridos, sean consecuencia necesaria de la accin. Transcribimos esta
expresin recogida en la norma ya que se considera de especial relevancia sealar que el
legislador ha querido alejarse de lo que los textos internacionales plantean como actuacin
intencionada o temeraria y con conocimiento de la probabilidad de que se produzcan daos,
para aproximarse a lo que en el mbito del Derecho penal se trata como dolo eventual, y que no
tiene equivalente en el Derecho civil, lo que complica la apreciacin de este tipo de actuacin
en tanto que merecedora de la desproteccin de la limitacin o exoneracin de la
responsabilidad del porteador en el contrato de transporte. La demostracin de la
intencionalidad es complicada en cualquier caso, pero parece ser necesaria su demostracin por
parte de quien pretenda una responsabilidad ms agravada para hacer responder ms all de los
lmites con que esta Ley protege al porteador.

10. La prescripcin de acciones.


La regulacin de la prescripcin de acciones siempre es imperativa. Las reclamaciones derivadas
del contrato de transporte tienen un plazo general de un ao. Ahora bien, para el caso de
actuaciones dolosas o con dolo eventual del porteador segn referimos en referencia a la
responsabilidad del mismo, el plazo se ampla un ao ms.
La Ley detalla el momento concreto en que ha de comenzar el cmputo del plazo para entablar la
reclamacin, a semejanza de lo establecido en el CMR, y sern momentos diferentes como se
seala a continuacin. Ante prdida parcial, avera y retraso el plazo dar comienzo desde la entrega
al destinatario. En situacin de prdida total de las mercancas comenzar una vez transcurridos los
veinte das desde el plazo convenido de entrega o transcurridos treinta das desde que el porteador
se hiciera cargo de la mercanca para el caso en que no se pactara plazo alguno para la entrega. Para
finalizar se establece un plazo para el resto de los casos no contemplados antes, y ser de tres meses
desde la celebracin del contrato de transporte o desde el da en que la accin pudiera ejercitarse en
127

caso de que fuera posterior a los tres meses. As, en cualquier caso, no se comenzar a computar el
plazo antes de los tres meses.
Por ser plazos de prescripcin y no de caducidad, podrn ser interrumpidos, para lo que la Ley
remite (art. 79.3) a las causas sealadas con carcter general en los contratos mercantiles. Esto nos
llevar a los artculos 944 C. de C. Cabr, asimismo, la posibilidad de suspensin del plazo de
prescripcin en el caso de envo de reclamacin por escrito al demandado, lo que refleja fielmente
lo recogido por el CMR y las RUCIM, donde encontramos disposiciones en torno a la suspensin
de plazos de prescripcin. La suspensin cesa, reanudndose el plazo de prescripcin, al rechazarse
por escrito la reclamacin y devolver los documentos que pudieran haberse acompaado a la
misma. No ser posible una segunda suspensin del plazo mediante una posterior reclamacin con
el mismo objeto que la anterior.
Finaliza la regulacin de la prescripcin con una norma que supone una importante novedad en
referencia a las acciones entre porteadores. Ser de un ao el plazo para interponer la accin de
regreso ocasionada por la inicial responsabilidad de un porteador por los daos ocasionados a las
mercancas por otros porteadores, plazo que comenzar a computarse desde el momento en que se
fijara la indemnizacin a pagar por sentencia firme o laudo arbitral, o en su ausencia, a partir del
momento en que el porteador que ahora acciona contra otro efectu el pago. Como cabe observar se
evita a favor del porteador que afront el pago de la indemnizacin, que su accin de regreso
prescriba frente al porteador que caus los daos en la mercanca.
IV. TRANSPORTE INTERNCIONAL DE MERCANCIAS POR CARRETERA. APROXIMACIN
AL RGIMEN JURDICO.
Se regula en el convenio de Ginebra de 1956, modificado por el protocolo de Ginebra de 1978. Con
independencia del domicilio o da la nacionalidad de las partes contratantes el Convenio se aplica, con
carcter imperativo al transporte internacional de mercancas por carretera, cuando el mismo tenga su
punto de origen y de destino en dos pases distintos, siendo al menos uno de ellos parte del Convenio.
Quedan excluidos de su mbito los transportes funerarios. postales y de mudanzas. El art. 2 del Convenio
regula el transporte superpuesto, consistente en el traslado del vehculo de transporte por carretera a bordo
de otro medio de transporte (un buque, un tren), siempre que las mercancas no hayan sido descargadas del
primer vehculo y cargadas en el segundo.
Las partes del contrato son las mismas que en transporte nacional.
El porteador debe de revisar las mercancas en el momento en que las recibe, as como hacer constar en la
carta de porte las reservas justificadas que considere.
El cargador, se le impone el deber de entregar las mercancas, complementada con toda la documentacin e
instrucciones necesarias para la correcta ejecucin del transporte; deber abonar los gastos del transporte
cuando as sea convenido y a la disposicin sobre las mercancas en los trminos del art. 12 del Convenio.
No alude el convenio a los sujetos a los que compete la carga y descarga de las mercancas, quedando
reservada al parto entre las partes.
La responsabilidad del porteador se articula por un sistema doble, el primero, derivado de la
responsabilidad por custodia (daos y prdida de la mercanca), el segundo, de la responsabilidad en la que
incurre el porteador en aquellos casos en los que la mercanca llega a su destino, en perfecto estado, pero
con retraso respecto de los plazos establecidos.
Tambin establece un sistema de limitacin de la responsabilidad del porteador que se concreta, por un
lado, en la previsin de que solo sern indemnizables los daos materiales directos e inmediatos; por otro,
en el establecimiento de un sistema de clusulas de exoneracin; y por ltimo, en la limitacin en la
cuanta de la responsabilidad, que depender del motivo causante del dao.
Las acciones de responsabilidad prescriben en el plazo de un ao, salvo que se deban a dolo o culpa
equivalente, en cuyo caso prescriben a los tres.

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V. TRANSPORTE DE
INTERNACIONAL.

PERSONAS

POR

CARRETERA:

RGIMEN

NACIONAL

La circunstancia capital de que la prestacin del porteador se proyecte sobre una persona atribuye a este
contrato caractersticas diferenciales frente al transporte de cosas: en l no cabe hablar de entrega, ni al
comienzo ni al fin del contrato, y no existe la figura del consignatario ni del cargador.
Puede ser definido como aquel acuerdo de voluntades por el que una de las partes (transportista) se obliga
mediante precio a trasladar a la otra persona (viajero) y a su equipaje de un lugar a otro en las condiciones
pactadas, de forma segura.
En cuanto a su rgimen jurdico, el contrato de transporte de viajeros por carretera se regula, sin perjuicio
de las disposiciones autonmicas y locales en sus respectivos mbitos, por la Ley 16/1987, de 30 de julio,
de Ordenacin del Transporte Terrestre y su Reglamento, RD 1211/1990, de 28 de septiembre. Dicho
rgimen difiere segn estemos en presencia de los denominados transportes regulares (que se efectan
conforme a itinerarios, calendarios y horarios prestablecidos) o discrecionales (que no responden a dichos
criterios de prefijacin); y segn los mismos puedan considerarse permanentes o temporales; de uso
general o de uso especial. No podemos olvidar, por otro lado, la existencia en este mbito de importantes
disposiciones encaminadas a regular el transporte internacional de pasajeros por carretera, sobre todo en el
mbito comunitario. En este sentido las normas atienden al hecho de que el transporte est o no
liberalizado, atendiendo a lo establecido en los Reglamentos 684/92, 11/98 y 1073/2009. Destaca,
igualmente, el Reglamento sobre derechos de los viajeros por autobs y autocar, de 2004, modificado el 16
de febrero de 2011.
Los sujetos del contrato son el porteador y el viajero; y el primero asume la obligacin de trasladar
inclume al segundo de la partida al destino, con las normales condiciones de comodidad, ambiente,
rapidez, etc., pactadas en el contrato. El viajero asume, en cambio, la obligacin principal de abonar el
precio, junto a las secundarias de cuidar el uso del vehculo, tomar las precauciones normales de seguridad
en su propia persona, etc.
El contrato de transporte de personas es un contrato consensual, aunque en la prctica se suele expedir un
documento, el billete, ttulo de legitimacin activa del pasajero, y medio probatorio del contrato, que se
suele extender en el trasporte terrestre en forma innominada, facultando al tenedor para exigir la prestacin
al porteador (transporte regular). No podemos olvidar, en este sentido, la posibilidad de que el contrato de
transporte sea total y absolutamente consensual, sin expedicin de documento ad probatioem (transporte
discrecional).
Los contratos de transporte de viajeros se entendern convenidos de conformidad con las clusulas del
contrato tipo establecido por la Administracin y se formalizarn, como se ha indicado, a travs de la
expedicin del billete (art. 24 LOTT). Estas clausulas o condiciones tienen, en el transporte discrecional,
carcter supletorio, prevaleciendo las condiciones libremente estipuladas por las partes.
Con excepcin de aquellos supuestos en los que entre el pasajero y el porteador no medie relacin
contractual alguna (pensamos en los servicios de transporte discrecional o regulares de uso especial), la
responsabilidad del porteador tendr carcter contractual, de carcter subjetivo (negligencia) e ilimitado, de
la que slo podr exonerarse en supuestos de fuerza mayor o de culpa de un tercero. Este rgimen general
posee dos importantes excepciones: la derivada del rgimen de responsabilidad objetivo establecido en el
RD Legislativo 8/2004; y la prevista en el RD Legislativo 1/2007, tambin de carcter objetivo y
compatible con cualquier otra de naturaleza contractual o extracontractual, siempre que concurran los
requisitos establecidos en el art. 148 de la norma. La responsabilidad del porteador alcanza tanto los daos
personales (lesin, muerte...), como los materiales y morales, tanto por accidente como por retraso,
cancelacin o interrupcin injustificada del viaje. Paralelamente a lo que sucede en el transporte de
mercancas con la obligacin de custodia de las cosas transportadas, rige aqu una obligacin de vigilancia,
que en caso de infraccin genera la responsabilidad especfica del porteador, con independencia de la
valoracin que ha de hacerse de la conducta del pasajero en la produccin del dao. En orden al ejercicio
de la accin de responsabilidad, no ser necesario que el viajero formule reclamaciones previas al ejercicio
de la accin judicial, debiendo estarse a los plazos prescriptivos establecidos en el Cdigo Civil.
Normalmente, el transporte de viajeros obliga al porteador a conducir tambin su equipaje en la misma
expedicin. La responsabilidad por daos al equipaje del viajero estar limitada, salvo en los supuestos de
131

dolo o de declaracin de valor, como mximo, a la suma de 14,5 euros por kilogramo de peso (art. 3 del
Reglamento). No parece que deba extenderse este rgimen de responsabilidad a los denominados bultos de
mano, en tanto los mismos no se facturan, permaneciendo en todo momento bajo la vigilancia y
responsabilidad del viajero, salvo que el mismo pueda demostrar que los daos de dicho equipaje se
debieron a negligencia del porteador.
No debemos olvidar, por otro lado, la obligacin que pesa sobre el porteador de suscribir seguros
obligatorios que den cobertura a los daos ocasionados a los pasajeros.
VI. TRANSPORTES TERRESTRES ESPECIALES. EL CONTRATO DE MUDANZA.
El contrato de mudanza es un contrato de transporte terrestre de mercancas con unas caractersticas
diferenciales derivadas de sus obligaciones accesorias y una regulacin especial de las mismas. La
especialidad de la mudanza conlleva la aplicacin preferente de sus normas (como norma especial) frente a
la general del transporte terrestre de mercaderas. El contrato de mudanza es aquel por el que el porteador
transporta, carga, descarga y traslada una serie de objetos enumerados en la propia norma: mobiliario,
enseres y sus complementos, quedando as acotado el tipo de objetos transportados, pues parece que
estemos ante categoras amplias pero a su vez excluyentes de otras posibles. Los lugares desde y hacia
donde se transportan los objetos tambin son especificados a modo de lista cerrada: vivienda, local de
negocio o centro de trabajo, teniendo el mismo carcter antes expuesto en relacin a los objetos
transportados. Otras prestaciones posibles son: preparacin, armado o desarmado, embalaje, desembalaje.
Deja ahora s abierta la posibilidad de inclusin de otras operaciones que la Ley califica como
complementarias, creando la duda de que puedan ser operaciones complementarias, y pudiendo
preguntarnos si operaciones como almacenar los objetos a transportar aunque sea por un breve perodo de
tiempo, o su consignacin en un guardamuebles, pueda ser considerada como operacin complementaria
de la mudanza cuando en s puede ser considerado un depsito, con su propia regulacin normativa
diferente al contrato de mudanza.
La exigencia de documentacin de contratos es habitual en los contratos con consumidores, como una
medida ms que garantiza su informacin precontractual y, por ello, la mejor formacin de su voluntad
contractual. El contrato de mudanza va a tener en muchas ocasiones como cargador al destinatario final del
servicio. As la documentacin, que la norma establece como obligatoria, es el presupuesto que el
porteador ha de presentar por escrito al cargador y en el que se han de especificar una serie de extremos
enumerados (art. 73 LCTTM): servicios que se prestarn, coste de los mismos, coste del presupuesto,
precio total de la mudanza y especificacin de inclusin o no de los gastos que supongan los trmites
administrativos o permisos que sean necesario solicitar. Llama la atencin la cuestin del coste del
presupuesto, pues como es sabido segn establece la Ley de defensa del consumidor y usuario establece la
gratuidad que para el usuario supone la realizacin de un presupuesto por parte de quien le vaya a prestar
un servicio. As las cosas, si el cargador es un consumidor o usuario, podr exigir no soportar el gasto que
la elaboracin del presupuesto pueda suponer. Cuando finalmente el cargador acepta el presupuesto
ofrecido por el porteador, dicho presupuesto deviene probatorio de la existencia y el contenido del contrato.
Si vemos los extremos que debe necesariamente incluir el presupuesto, a los que naturalmente deberemos
entender aadidos la identificacin de cargador y porteador, ms los elementos esenciales del transporte
(lugares de origen y destino, por ejemplo), la aceptacin del presupuesto supone realmente la aceptacin
por el cargador de la oferta de contrato elaborada, con los elementos necesarios de una oferta contractual,
por el porteador.
Si bien el presupuesto tiene carcter obligatorio, el inventario de bienes objeto de la mudanza es una
opcin, que de cualquier modo al ser exigida por alguna de las parte habr de ser cumplida, so pena de ser
considerado como desistida del contrato a aquella parte contratante que se niega bien a realizar o bien a
aceptar el presupuesto, desencadenndose en tal caso las consecuencias previstas en los artculos 18.2 y
19.1 LCTTM.
Al sealar las obligaciones del porteador en el artculo 74, se puede observar cierta contradiccin con lo
establecido en el artculo 71, pues en ste se configura la operacin de carga y descarga como una
obligacin esencial o consustancial al contrato de mudanza mientras que las operaciones de armado y
133

desarmado, embalaje y desembalaje sern pactadas por las partes. Sin embargo el artculo 74 parece poner
tanto las operaciones de carga y descarga como las que se acaba de mencionar al mismo nivel, teniendo
que asumirlas el porteador a falta de pacto expreso.
Como deber de informacin por parte del porteador, se establece que tendr que poner en conocimiento del
cargador las normas administrativas que sean aplicables al traslado pactado, as como informar sobre la
posibilidad de concertar un contrato de seguro que cubra el riesgo de daos a los bienes objeto de la
mudanza, cuya conclusin no liberar de responsabilidad al porteador. Este deber de informacin es de
suma importancia para el porteador pues su incumplimiento acarrear la no aplicacin de las normas de
limitacin de su responsabilidad (art. 76). En cuanto a las causas y presunciones de exoneracin de
responsabilidad del porteador, son, junto con algunas especficas, aplicables las generales del contrato de
transporte terrestre de mercancas por expresa remisin (art. 75 LCTTM), tcnica quizs discutible si
consideramos a falta de norma especial (mudanza) se aplicar la general (transporte terrestre), y que la
remisin puede dar lugar a alguna falta de adecuacin cuando se trate de mudanzas multimodales en las
que el rgimen supletorio debera ser el propio del medio utilizado.
El lmite de indemnizacin del porteador por daos o prdidas de los bienes transportados es superior al
sealado para el contrato de transporte, tomando como referencia de nuevo el Indicador Pblico de Efectos
Mltiples y su relacin con el metro cbico de espacio de carga necesario para el cumplimiento del
contrato. Es interesante observar cmo se excluye de este lmite de indemnizacin a los daos que sufre el
cargador en sus bienes distintos de los transportados en la mudanza, y que tan comnmente se sufren. El
perodo para ejercer acciones en los supuestos de prdida o avera de los bienes objeto de la mudanza,
distinguiendo como ya se hiciera para el contrato de transporte, entre averas aparentes o no aparentes. Y
una vez ms queda clara la importancia que tiene el deber de informacin para el porteador cuando se trata
de un destinatario-consumidor, ya que la infraccin de dicho deber implicar la posibilidad de accin por
parte del consumidor fuera de los plazos establecidos (art. 77.1).
VII. EL CONTRATO DE TRANSPORTE CON PORTEADORES SUCESIVOS O CONTRATO
CUMULATIVO.
Este tipo de contrato, a diferencia de otras modalidades como puedan ser el transporte con reexpedicin,
transporte mltiple, o el transporte unitario con subtransporte, implica que existe un contrato nico
asumiendo cada uno de los transportistas la responsabilidad por la ejecucin ntegra del mismo, aun cuando
su intervencin directa se limite a una parte del trayecto. El artculo 64.1 LCTTM establece que el contrato
ha de haberse documentado en una sola carta de porte, en la que adems ha de haberse dispuesto la
ejecucin de los diversos trayectos por cada uno de los obligados. Se puede inferir que la Ley exige para el
transporte con porteadores sucesivos que el contrato se documente en la carta de porte por lo que deja de
ser esto algo opcional para las partes como se planteaba en el artculo 10. Por la conformacin de esta
modalidad de contrato, se est ante un tipo de responsabilidad solidaria, aunque en ningn momento la
norma lo explicita. Por otro lado ser el propio artculo 64 el que matice este tipo de responsabilidad en el
sentido de hacer desplegar su eficacia siempre y cuando se den unos requisitos claramente expuestos: la
obligacin surge para el segundo y siguientes porteadores a partir del preciso momento en que se les hace
entrega material de la mercanca y de la carta de porte cumplimentada con los datos sealados
detalladamente por la norma.
Una vez fijado esto se establece una nueva limitacin al ejercicio de la accin derivada del contrato. As, la
responsabilidad solidaria opera siempre y cuando se cumpla adems la siguiente condicin: slo podr
dirigirse la accin contra un porteador que no sea el primero o el ltimo, en el caso en que el dao causado
a la mercanca se haya producido en el trayecto por l llevado a cabo. Esto ser en muchas ocasiones de
difcil prueba por parte del cargador o el destinatario, mxime si no se hizo uso por parte de los distintos
porteadores de las reservas oportunas, por lo que la legitimacin pasiva en cuanto a una posible
responsabilidad solidaria quedara reducida al primero y al ltimo de los porteadores, por la limitacin
impuesta por la propia Ley. En conclusin, la responsabilidad que con tan meridiana claridad pareca tener
un carcter solidario, pierde eficacia y efecto de proteccin para el acreedor del contrato de transporte al
establecerse las numerosas limitaciones arriba explicadas.
135

El porteador frente al que se haya entablado la reclamacin y se haya visto obligado a pagar una
indemnizacin segn lo establecido en los artculos que regulan esta modalidad de contrato, tendr derecho
a repetir contra el resto de los porteadores que han participado en la ejecucin del mismo. El porteador
sobre el que se ejerce el derecho de repeticin no podr formular protesta o promover discusin porque el
porteador frente al que en primer trmino se present la reclamacin pagara cuando la indemnizacin fuera
fijada judicial o arbitralmente, habindosele informado del proceso y de su derecho a intervenir en ste.

TEMA 7.EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE: EL TRANSPORTE DE


MERCANCAS Y VIAJEROS POR FERROCARRIL. EL TRANSPORTE
MULTIMODAL.
I. EL TRANSPORTE POR FERROCARRIL: DEL MONOPOLIO A LA LIBERALIZACIN
El elevado coste de las infraestructuras de transporte ferroviario y de los propios vehculos ha servido
como fundamento, hasta el 2005, a la consideracin del transporte ferroviario como servicio pblico,
explotado por la empresa pblica RENFE.
La prdida de competitividad del sector y las polticas comunitarias orientadas a la creacin de un mercado
nico ferroviario europeo, provocaron la liberalizacin del transporte ferroviario. Se hace imprescindible
separar la infraestructura, del servicio y del control.
Por parte de CE se aprobaron tres Paquetes Ferroviarios para regular las infraestructuras ferroviarias:
- facilitar a las empresas que quisieran operar en el sector del transporte ferroviario pudieran acceder
a dichas infraestructuras en condiciones de igualdad, transparencia y objetividad, garantizando la
seguridad del transporte ferroviario.
137

El segundo paquete tena como objetivo la consecucin de un espacio europeo ferroviario


integrado, fruto del libro blanco la poltica europea del transporte de cara al 2010.
Fruto del Libro Blanco Proseguir la integracin del sistema ferroviario europeo, se general el
tercer paquete ferroviario en 2004.

II. EL CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCANCIAS POR FERROCARRIL


1 Rgimen jurdico nacional del transporte de mercancas por ferrocarril.
Conforme a lo establecido en los art. 1 y 2 de la ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de
Mercancas la norma resulta de aplicacin a los contratos de transporte de mercancas que se desarrollen
por va terrestre, por medios con capacidad de traccin propia, comprendiendo, tanto el transporte de las
mismas por carretera como por ferrocarril.
El porteador es una persona a la que se imponen determinados requisitos. As, la actividad de las empresas
ferroviarias se condiciona a la obtencin de la correspondiente licencia, previa acreditacin del
cumplimiento de los requisitos que en orden al tipo social, a su capacidad financiera, su competencia
profesional y a la cobertura asegurativa de sus responsabilidades se regulan detalladamente en los art. 49 y
ss, que se concretan en la suspensin y, en casos de gravedad en la prdida de la licencia.
En la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas y en el Reglamento de la Ley del Sector
Ferroviario existen algunas especialidades, como son:
- Art. 33 Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas, respecto de los plazos de
entrega da las mercancas. El plazo mximo en el que habr de efectuarse la entrega de la
mercanca, salvo que las partes hayan establecido otro plazo, se conforma por la acumulacin de
dos lapsos temporales. El primero para la expedicin y el segundo para el transporte, que varan, en
funcin de que el objeto de la expedicin sean vagones completos o en rgimen de paquetera. Esos
plazos mximos pueden ser modificados, por acuerdo entre las partes, por el porteador,
amplindolos en aquellos casos en los que durante el viaje las mercancas se transporten por lneas
con diferente ancho de vas, por mar o por carretera, cuando no existan conexin ferroviaria; o en
aquellos otros en los que concurran circunstancias extraordinarias que entraen un aumento
anormal del trfico o dificultades anormales de explotacin.
- Art. 47 de la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas. Este regula los supuestos
de responsabilidad de porteador en el transporte terrestre de mercancas, contemplando tanto los
daos ocasionados por el propio porteador, como aquellos que se deriven de actuaciones llevadas a
cabo por sus auxiliares o dependientes (administradores de infraestructuras ferroviarias).
Cuando el transporte ferroviario se cancele o interrumpa por causa imputable a la empresa, el cargador
tendr derecho, a que la carga sea transportada en otro tren o en otro medio de transporte adecuado, o a que
se le devuelva el importe pagado, asistindole , adems, el derecho a reclamar las indemnizaciones a que
haya lugar.
2 El contrato de transporte internacional de mercancas por ferrocarril.
La regulacin del transporte internacional por ferrocarril se contiene en el Convenio de Berna de 1980,
modificado en varias ocasiones, la ltima en 1999 por el Protocolo de Vilna.
Dicho protocolo se divide en varios cuerpos normativos:
1.- Establece la Organizacin Internacional de los Transportes por ferrocarril.
2.- Sobre privilegios e inmunidades de la Organizacin.
Las Reglas CIM (contrato de transporte de mercancas), resultan de aplicacin al contrato de transporte
ferroviario de mercancas, sean mercancas ordinarias (cualquier bien mueble) o especiales. Son normas de
carcter imperativo que slo podrn ser alteradas en aquellos supuestos previstos expresamente en las
mismas. Cualquier clusula que las contravenga se considerar nula y no producir efecto alguno, sin que
ello suponga la nulidad de otras disposiciones del contrato, ni del contrato en s mismo.
En cuanto a los elementos subjetivos, coinciden con los de cualquier contrato de transporte: el transportista
(contractual o de hecho, art.3); el cargador (en las reglas expedidor) y el destinatario (tercero a favor del
cual expedidor y transportista has concertado el contrato de transporte).
139

El contrato se documenta, ad probationem, del estado y circunstancias de las mercancas en la carta de


porte. El documento deber ser expedido con el contenido que exige el art. 7, que deber entenderse
completado por lo dispuesto en el art 15 sobre documentacin administrativa. La carta de porte hace fe de
las condiciones del contrato de transporte y de la recepcin de las mercancas por el transportista, as como
del estado de las mismas y de su embalaje.
En cuanto al contenido del contrato, antes de iniciarse el transporte, las Reglas imponen junto a la
obligacin de emitir y entregar la carta de porte, la de entrega de las mercancas al porteador, remitiendo a
la voluntad de las partes la determinacin de a quien compete la carga y descarga de las mismas y
estableciendo que a falta de pacto corresponde al transportista con respecto a los bultos y al cargador en
relacin con los vagones completos. Se imputa al expedidor la responsabilidad por cualquier dao que
pueda ocasionarse al transportista por la carga defectuosa, as como por los daos o defectos en el embalaje
(art. 14).
No se obliga al transportista a verificar el estado y/o circunstancias de las mercancas (art.11). Si lo hace,
tendr derecho a efectuar en la carta de porte las reservas que estime. S tendr derecho el expedidor a
exigir que se compruebe la mercanca en aquellos casos en los que sea el porteador quien efecte la carga.
ste slo podr negarse sino posee los medios para ello. Los gastos son de cuenta del expedidor, debiendo
dejarse constancia en la carta.
El transporte deber llevarse a cabo en los plazos previstos en el art. 16, salvo que las partes hayan
acordado otros distintos. Recae sobre el expedidor el cumplimiento de las obligaciones o formalidades
aduaneras.
La entrega al destinatario de las mercancas y de la carta de porte deber efectuarse conforme previene el
art. 17. El art. 18 trata del derecho de disposicin sobre las mercancas, derecho que se atribuye al
destinatario desde que se emite la carta de porte salvo que el expedidor indique expresamente lo contrario
en la misma.
Entregada la mercanca el destinatario podr exigir la comprobacin de los efectos en destino si considera
que no se encuentran en las condiciones consignadas por el cargador, autorizndosele a rechazar la
mercanca incluso despus de haber aceptado la carta y pagado los gastos (art, 17.4). Tratndose de daos
no aparentes, el plazo para pedir la comprobacin es de siete das, debiendo llevarse a cabo conforme a las
reglas del pas de entrega.
Cuando se plantean impedimentos para realizar el transporte, se prev la posibilidad de que el transportista
transporte las mercancas modificando el itinerario.
Cuando existan impedimentos en la entrega se impone al transportista la obligacin de comunicarlo sin
demora al expedidor, pidindole instrucciones, salvo que en la carta se haya consignado que las mercancas
sean devueltas a destino.
El art. 22 contempla tres importantes derechos del porteador:
1.- A resarcirse de los gastos que le haya podido ocasionar el cumplimiento de las obligaciones impuestas
en los art. 20 y 21.
2.- A poner las mercancas a depsito de un tercero y el tercero, a proceder a la venta de los efectos,
conforme a las normas del lugar donde se hallen cuando los gastos de custodia sean desproporcionados en
relacin con su valor. Cuando existiendo los impedimentos, el expedidor no d instrucciones en un plazo
razonable y los mismos no puedan ser subsanados, el transportista podr devolver la mercanca o destruirla
por cuenta del expedidor.
Por otro lado, no cualquier dao va a ser indemnizable. Se parte de daos de cierta entidad, de tal forma
que el transportista no responder de mermas ni cuando se pruebe que concurren las causas de exoneracin
previstas en el art. 23 (culpa del derechohabiente o circunstancias que el transportista no ha podido evitar.
La determinacin de la cuanta de las indemnizaciones se establece de forma detallada en funcin de la
responsabilidad. As en el art. 30, para el caso de prdida; en el art. 32, para el de avera; o en el art. 33,
para el retraso.
La competencia judicial se determina por sumisin de las partes a la jurisdiccin de un Estado miembro del
COTIF.

141

III. EL TRANSPORTE DE VIAJEROS POR FERROCARRIL: RGIMEN NACIONAL E


INTERNACIONAL.
El transporte de viajeros por ferrocarril posee un rgimen jurdico complejo, en el que conviven normas
internacionales (Reglas Uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes
por ferrocarril, y comunitarias (Reglamento 1371/2007) sobre derechos y obligaciones de los viajeros por
ferrocarril).
As las cosas, por imperativo del artculo 4 de la norma comunitaria: la celebracin y ejecucin de un
contrato de transporte y el suministro de informacin y billetes se regirn por las disposiciones de los
ttulos II y III del anexo I, en el que se extractan las Reglas CIV (arts. 6 a 25); el rgimen de
responsabilidad respecto de los pasajeros y sus equipajes, se acomoda a los artculos 26 a 52 y 54 a 64 de
las mencionadas reglas (arts. 11 y 15 del Reglamento), con las excepciones derivadas de la aplicacin del
Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2010 (Resolucin de 22 de mayo de 2010, de la
Direccin General de Transporte Terrestre), en lo que se refiere a la responsabilidad por daos, quedando
sometida la responsabilidad por retraso a lo previsto en los artculos 15 y siguientes del Reglamento, y 32
de las reglas CIV. No debemos olvidar, por otro lado, las normas nacionales contenidas en los artculos 59
y 86 y ss. de la Ley del Sector Ferroviario.
En cuanto a su mbito objetivo, la norma declara expresamente aplicables, desde su entrada en vigor, los
art 9 (obligacin de entrega de billetes y reserva de los mismos), 11 (aplicacin de las normas sobre
responsabilidad de las Reglas CIV), 12 (obligacin de la empresa ferroviaria de tener cubierta su
responsabilidad), 19 (prohibicin de discriminacin de personas con movilidad reducida en el acceso al
transporte), 20.1 (informacin sobre la accesibilidad a los servicios ferroviarios de las personas con
movilidad reducida) y 26 (obligacin de los operadores de garantizar la seguridad de los viajeros en las
estaciones y en los trenes).
El contrato se define, conforme al art. 6 de las Reglas CIV, como aqul por medio del cual el transportista
se compromete a transportar al viajero, as como, en su caso, a su equipaje y vehculo, al lugar de destino y
a entregar estos objetos en dicho lugar.
Atendiendo a estas disposiciones, podemos, de modo general, afirmar que el contrato de transporte de
pasajeros por ferrocarril es un contrato de carcter consensual, adquiriendo el ttulo de transporte o billete
valor ad probationem, previendo el artculo 6 Reglas CIV que la falta, irregularidad o prdida del mismo no
afecta a la validez ni eficacia del contrato, a pesar de que conforme al artculo 90.2 de la Ley Sector
Ferroviario estos hechos puedan ser considerados falta leve y, sin lugar a dudas, dificulten al viajero la
prueba de su condicin. Debemos diferenciar dicho documento del taln de equipaje, como medio
probatorio de la facturacin del mismo, aunque no existe inconveniente en la expedicin conjunta de
ambos documentos. Dichos documentos podrn ser emitidos en soporte papel o electrnico.
Conforme a lo establecido en la norma comunitaria, la empresa ferroviaria asume como obligacin
fundamental, adems de velar por la seguridad del pasajero en las estaciones y en los trenes, la de contratar
el transporte, con total libertad a la hora de establecer clases diferentes que comporten, a su vez, servicios y
prestaciones de distinta naturaleza. Debe la empresa, adems, ofrecer al viajero informacin sobre los
billetes y la posibilidad de reserva de los mismos, que ha de acomodarse al Sistema informatizado de datos
y reservas para el transporte ferroviario (SIDRTF). El viajero, como corolario a esta obligacin, goza del
derecho a exigir el acceso a los servicios de transporte.
En orden al equipaje, se prev que el viajero solo podr llevar consigo los bultos de mano, as como
animales vivos, salvo que puedan molestar a los viajeros o puedan causas dao, debiendo facturar el
equipaje que le permitan las condiciones generales del contrato.
El transportista, tendr el derecho a comprobar que los objetos y animales transportados cumplen las
normas de transporte. El viajero tiene derecho a ser invitado a esta comprobacin y de no presentarse
deber efectuarse ante dos testigos (art.13).
Especial importancia adquiere, en este sector del transporte, la informacin sobre las condiciones del viaje,
sobre todo en lo concerniente a horarios y tarifas, y a los seguros y afianzamientos contratados para cubrir
posibles daos. Es tambin obligacin de la empresa ferroviaria el establecimiento de los mecanismos que
permitan tramitar las reclamaciones de los viajeros.
143

El viajero, por su parte, asume como obligacin fundamental abonar el precio del billete y conservar el
ttulo de transporte, pudiendo el porteador, en caso de no poder acreditar el viajero que contrat el
transporte, exigirle el pago del precio o el abandono del tren. Adems, deber mantener un comportamiento
correcto y someterse a los controles de seguridad correspondientes. Los viajeros expulsados no tendrn
derecho a devolucin del billete ni del precio que hubieren podido pagar por el transporte del equipaje.
El rgimen de responsabilidad del porteador se acomoda, por aplicacin de las disposiciones reseadas
anteriormente, al Reglamento 1371/2007. Esta norma prev, ex artculos 26 a 31 de las Reglas CIV, la
responsabilidad por riesgo del transportista para el caso de muerte, lesiones y daos a la integridad fsica o
mental de los pasajeros, estableciendo tasadas causas de exoneracin. Se trata de una responsabilidad de
carcter contractual, que prescribe a los quince aos.
En cuanto al equipaje, debemos distinguir segn se trate de bultos de mano (responsabilidad subjetiva) o de
equipaje facturado (responsabilidad objetiva de la que slo puede exonerarse el porteador en los casos del
art. 36.2 Reglas CIV), contemplando el legislador tanto los daos derivados de prdida o avera, como por
retraso.
Mencin especial merece el incumplimiento de horarios, puesto que las disposiciones reguladoras de la
materia, contemplan circunstancias que, aunque parecidas, difieren. Nos referimos a cancelacin,
interrupcin y retraso. Las Reglas CIV solo contemplan el supuesto de demora irrazonable que impide la
continuacin de viaje en el mismo da, previendo que el porteador solo podr exonerarse, cuando
concurran circunstancias que no ha podido evitar o impedir, culpa del viajero o culpa de terceros que
tampoco ha podido ser evitada por el porteador aplicando la diligencia debida. No establece el montante de
la indemnizacin, limitndose a exigir el cmputo de los daos y de los gastos razonables de alojamiento y
comunicacin, remitiendo al Derecho nacional el resarcimiento de otros daos. El Reglamento, por su
parte, solo se refiere a la demora en el transporte, que no pueda acomodarse a lo establecido en las reglas
CIV dada la remisin a las mismas, remisin que debe entenderse hecha, dada la falta de mencin expresa,
a las causas de exoneracin del artculo 32.2. Si el retraso es superior a sesenta minutos, se estar a lo
establecido en los artculos 16 y 17 de la norma comunitaria. La normativa nacional (RSF) diferencia
claramente los fenmenos de cancelacin (imposibilidad de iniciar el viaje), interrupcin (paralizacin del
viaje durante el transporte) o retraso (demora), indemnizables conforme a lo establecido en el art. 89, sin
que este prevista causa de exoneracin alguna (ms all de las contempladas en las normas CIV y para el
caso expresamente previsto en la misma).
IV. EL TRANSPORTE MULTIMODAL.
Regulado en la Ley sobre el Contrato de Transporte Terrestre de Mercancas en sus art. 67 a 70. Lo define
como aqul celebrado por el porteador y el cargador, para trasladar mercancas por ms de un modo de
transporte siendo uno de ellos el terrestre, y con independencia del nmero de porteadores que intervengan
en la ejecucin del transporte.
Se considera aplicable al transporte multimodal la normativa propia de cada modo sealndose la ficcin
de celebracin de contratos diferentes entre cargador y porteador, para cada uno de los mencionados modos
utilizados para llevar a cabo el traslado completo de las mercancas, consagrndose as el sistema de red
mayoritario en el Derecho comparado. Ahora bien, la protesta por prdidas, avera y retraso se realizar
segn la normativa aplicable al modo de transporte en que la entrega ha de ser realizada. En cuanto a la
solucin supletoria cuando no puede determinarse el momento o fase del menoscabo, la responsabilidad se
determina segn lo establecido en esta misma Ley, de modo que la inseguridad jurdica que crea este
sistema de red queda bastante reducida.
Determinados supuestos tienen en la LCTTM una solucin especfica. As aquel supuesto en que pactando
un transporte multimodal (en el que est presente el transporte terrestre obviamente), no llega a darse esa
multimodalidad, pues slo uno de los modos de transporte es utilizado, o bien se utilizan modos de
transporte diferentes a los acordados, de tal manera que el rgimen de responsabilidad del porteador
aplicable ser el que resulte ms beneficioso para el perjudicado de entre las modalidades de transporte
contratadas. En otro caso, si se contrata un transporte terrestre y se realiza por otro diferente, o bien se
utilizan varios (paso de unimodalidad a multimodalidad), el rgimen de responsabilidad aplicable ser el
ms beneficioso que resulte al comparar el terrestre con el/los efectivamente utilizados. Por ltimo, para
145

los casos de contratacin de transporte indeterminado (por no especificacin del modo a utilizar), se
aplicar el rgimen de esta Ley tanto si se emple slo el transporte terrestre como si se hizo uso de
diferentes modos en el que uno de ellos fue el terrestre.
El contrato de transporte con superposicin de modos es aquel en que se emplea un vehculo de transporte
por carretera, un remolque o un semirremolque, que es transportado por un modo distinto (un ferry, por
ejemplo). Ahora bien las mercancas no han debido ser transbordadas, de modo que no hay operaciones de
carga y descarga de las mercancas, sino slo del vehculo, no considerndose como transbordo la carga y
descarga producida como consecuencia de los impedimentos al transporte segn prev la propia Ley (art.
70). Se aplicarn las reglas imperativas de un modo diferente de transporte, aplicables a la responsabilidad
del porteador por carretera, cuando se hayan producido daos en la mercanca que slo hayan podido
producirse en ese concreto modo de transporte y siempre que no haya sido causado por accin u omisin
del porteador por carretera.

TEMA 8.CONTRATOS Y MERCADOS FINANCIEROS.


I.

LA ECONOMA FINANCIERA Y SU REGULACIN.


1. El dinero y la contratacin financiera.
El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y
servicios y por otro lado, tiene valor de cambio o adquisitivo; es algo que se acepta a cambio de
bienes y servicios (medio de pago); y, por eso, en fin, sirve tambin como depsito de valor
(guardamos o ahorramos dinero).
Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la
existencia del dinero bancario que representa la mayor parte de la masa monetaria existen en
las economas desarrolladas, este tipo de dinero est vinculado al desenvolvimiento del sistema
econmico durante los siglos XIX y XX, ha determinado que los bancos y otras entidades afines
en los que el pblico deposita dinero, puedan crear medios de pago propios (dinero bancario).
Son los depsitos bancarios y los instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de
ellos (cheques, transferencias, domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan generalmente,
como sustitutivos de billetes y monedas. Ms reciente es la existencia y utilizacin del llamado
147

dinero electrnico que se almacena en un soporte electrnico y va reducindose conforme se


utiliza.
La generalizacin del dinero (legal, bancario o electrnico), el paso a una economa dineraria
desarrollada, permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y
abre el camino a la economa financiera y a la existencia de intercambios o transacciones
puramente financieras, es decir operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo
de la contratacin, el objeto de la prestacin que tipifica y singulariza los diversos negocios o
contratos que podemos denominar financieros.
Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiacin; dinero o el
derecho a obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos
patrimoniales, especialmente derechos de crditos pecuniario, pero tambin otros como los
derechos de participacin o propiedad en las entidades prestatarias, tendentes a proteger los dos
intereses que tpicamente persigue, en ltima instancia, todo financiador, que son la
recuperacin y la remuneracin de la financiacin realizada. A esos derechos patrimoniales se
les denomina en la prctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes obligaciones,
pasivos financieros.
La contratacin financiera articula la cooperacin entre sujetos que precisan financiacin y
sujetos que pueden concederla. La contratacin financiera propiamente dicha (principal o
primaria) debe distinguirse de otras contrataciones que la tienen como antecedente preciso y a la
que completan y sirven siendo diferentes como son:
-La contratacin de servicios financieros.
-La contratacin secundaria o derivativa de activos financieros
-La contratacin de derivados, esto es, de determinados derechos basados en activos
financieros.
La contratacin financiera, como la de activos reales, precisa para su desarrollo de una
contratacin auxiliar por la que se prestan determinados servicios que la facilitan y estimulan.
Estos servicios que se denominan financieros, son de dos tipos:
-Servicios bancarios
-Servicios de inversin.
Mediante la contratacin secundaria de activos financieros se transmite un activo o derecho
financiero preexistente a un tercero a cambio de un cierto precio o valor de liquidacin. La
contratacin secundaria es de gran importancia, pues proporciona al financiador inicial un
mecanismo de desinversin sin necesidad de deshacer la operacin financiera concertada al
inicio, sin privar al receptor de los recursos financieros que se le facilitaron.
La contratacin de derivados de activos financieros; dota a los titulares de stos de sistemas de
transferencia del llamado price risk; riesgo de variacin del precio de los mismos, que, a cambio
de una contraprestacin asume un tercero.
2. Los mercados financieros

149

La contratacin financiera (primaria, accesoria, secundaria o derivada) es el resultado de la


autonoma de las voluntad de los sujetos interesados en realizarlas que ofertan y aceptan,
transmiten y adquieren libremente activos (derechos), pasivos (obligaciones) o servicios
financieros para as satisfacer sus necesidades de financiacin, de servicios, de liquidez o de
cobertura, y que, por hacerse as, libremente y en concurrencia de todos los sujetos interesados
en esos intercambios, podemos decir que se realiza en el mercado financiero.
El mercado financiero, al igual que sucede con el mercado de bienes y servicios, no es nico. Se
puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en funcin de distintos criterios.
A) En atencin a la clase de contratacin que en ellos se practican se distinguen:
1. Mercados principales, primarios o de emisin
2. Mercados complementarios, categora que comprende:
-Mercados de servicios financieros
-Mercados secundarios de activos
3. Mercados de derivados
B) En atencin a las caractersticas de la financiacin contratada los mercados principales o
primarios pueden ser objeto de distintas clasificaciones.
a) De acuerdo con un criterio de gran tradicin entre los estudiosos de economa:
1. Mercados de dinero: se orientan a la captacin de financiacin a corto plazo,
menos de un ao.
2. Mercados de capitales : financiacin a medio o largo plazo, ms de un ao
Convencionalmente se sita en un ao la barrera entre el corto y el medio y largo plazo.
Entre los mercados de Dinero: Destacan los mercados monetarios; mercados en los que se opera
al por mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, das u horas) y bajo
riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ejemplo mercado
interbancario, en el que concurren las entidades de crdito que precisan o disponen de recursos
para financiacin a corto plazo). Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones
sobre la Deuda Pblica o endeudamiento financiero de las Administraciones Pblicas.
3. Mercados intermediados y mercados no intermediados:
-

Mercados intermediados: aquellos que necesitan la interposicin de un tercero que capta,


primero, los recursos que, despus, cede. (ejemplo mercado crediticio).

Mercados no intermediados: la contratacin se realiza de forma directa entre oferentes y


demandantes finales de los recursos, sin que se interpongan terceros. (ejemplo mercado de
valores)

C) En atencin a cmo se realiza la contratacin financiera:


-

Mercados organizados: cuando existe un conjunto de medios materiales y personales


(establecimiento) para facilitar el encuentro de la oferta y de la demanda de determinados
activos financieros, pudiendo ser de titularidad pblica o privada.
151

Mercados no organizados: el encuentro entre oferta y demanda se produce al margen de una


organizacin especfica.

3. Funcin econmica de la contratacin y de los mercados financieros


A) Aunque la teora econmica asigna mltiples objetivos al sistema financiero, esto es, al conjunto de
transacciones, mercados, entidades e instituciones financieras. La funcin bsica que desarrolla el sistema
financiero es la de suministrar recursos dinerarios a aquellos sujetos, pblicos o privados, que lo requieran
para atender sus necesidades (personales o empresariales), utilizando los que en un momento determinado,
no necesitan otras entidades o sujetos igualmente pblicos o privados, lo que significa que el sistema
financiero ampla la capacidad del sistema econmico para generar bienes y servicios, esto es, para
satisfacer las necesidades de sus integrantes.
El cumplimiento de esta funcin exige la concurrencia de ciertos presupuestos:
-

Desde un punto de vista cuantitativo, los mercados precisan de profundidad (existencia de


rdenes de oferta y demanda por encima y debajo de los precios a los que se contrata en un
momento determinado), amplitud (volumen suficiente de rdenes para diferentes niveles de
precios) y flexibilidad (para reaccionar con nuevas rdenes ante cambios).

Desde un punto de vista ms cualitativo; todos los partcipes han de disponer de


informacin suficiente (transparencia), y el precio ha de ser independiente del
comportamiento particular de cada uno de los oferentes o demandantes (competencia). Los
modernos mercados financieros son tributarios de la actividad empresarial de entidades
especializadas, entidades financieras, que operan entre ellos, contribuyendo a la
canalizacin del ahorro y prestando diversos servicios a inversores y emisores o receptores
de recursos.

B) Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras dos funciones:


a) En relacin con el control de la inflacin y la estabilidad de precios, objetivo bsico de la poltica
monetaria que se articula mediante determinadas actuaciones, las denominadas operaciones de mercado
abierto, de las autoridades monetarias, Banco Centrales y Banco Central Europeo, en algunos mercados
financieros, ms concretamente en los monetarios, con el objetivo de inyectar o drenar liquidez. El
aumento de la liquidez se consigue mediante la adquisicin por el Banco central o autoridad monetaria
correspondiente de activos financieros de las entidades que intervienen en estas operaciones de poltica
monetaria.
Por el contrario la reduccin de la liquidez se alcanza mediante la transmisin de activos y su pago por
parte del mercado. Es importante destacar que en la ejecucin de estas operaciones, las autoridades
monetarias carecen de imperio y han de ajustarse, sin merma de las estrechas relaciones de colaboracin
que se establecen con las entidades que realizan contrapartida, a los principios de economa abierta y libre
competencia y a las reglas de funcionamiento de los mercados en que se lleven a efecto.
b) No es menor el papel que el sistema financiero juega en el rgimen general de pagos entre los diferentes
operadores econmicos. Al respecto baste con pensar en el ingentsimo nmero de operaciones que se
realizan a diario, tanto en el mbito de bienes y servicios como en el financiero, as como con considerar
que, gracias al sistema financiero y en particular a las entidades de crdito y a las especializadas en prestar
servicios de pagos o de compensacin de pagos, los realizados en efectivo son casi residuales, con los
incrementos en seguridad y ahorro de gatos que ello representa.
153

4. Regulacin de los mercados financieros


A. FUNDAMENTO DE LA REGULACIN
Un mercado financiero eficiente es el resultado, no siempre plenamente conseguido, de una
acin normativa que haga posible la concurrencia de aquellos premisas que hemos enumerado como
necesarias para el cumplimiento de las funciones que se le asignan.
Es difcil sentar criterios generales, dadas las diferencias entre mercados, s puede considerarse
objetivo bsico de toda esa regulacin la proteccin y potenciacin de la actividad financiera o del ahorro
en ella invertido, inversin, y de quienes lo suministran, ahorradores o inversores.
La labor del ordenamiento jurdico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones previas de
seguridad y economa que reduzcan a lmites aceptables los riesgos de los inversores y los costes de las
operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda multiplicarse el nmero de operaciones
realizadas y cumplirse as la funcin bsica que se asigna al sistema financiero.
1. Las normas ms importantes de esta regulacin son aquellas que persiguen la difusin de informacin
(disclosure), sobre circunstancias o datos econmicos objetivos y sobre los subjetivos o atinentes a los
sujetos que demandan financiacin, de modo que los mercados sean suficientemente transparentes.
2. Destaca el conjunto de disposiciones que definen el estatuto y regulan las actividades de las entidades
financieras propiamente dichas o de aquellas otras que colaboran o estn presentes profesionalmente en los
mercados financieros, considerndose su solvencia y correcta actuacin objetivos fundamentales de la
poltica legislativa.
3.
Normas que atienden a la regulacin de las relaciones que se conciertan entre las partes y
especialmente, a los aspectos tcnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados,
tales como definicin y normalizacin de los activos contratados, sistemas y garantas de negociacin y
liquidacin, etc, que resultan decisivos para garantizar la seguridad jurdica y la eficacia econmica de las
transacciones que en ellos se realizan.
4.
Bloque normativo de carcter administrativo, referido a los entes pblicos (Banco de Espaa y
CNMV) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la actuacin de
las entidades financieras.
Todas estas disposiciones, tendentes a asegurar la concurrencia de las condiciones necesarias para la
existencia misma y el funcionamiento de la contratacin y de los mercados, tienen carcter coactivo o
imperativo la mayora de los casos; no se ponen a disposicin sino que se imponen, iuscogens, a los sujetos
a los que afectan.
Significa que las funciones que el sistema financiero est llamado a desarrollar, el Poder pblico no duda
en reconocer el inters general inherente a la materia y en asumirlo como propio, prestndole sus
especficos medios de tutela. El sistema financiero y los mercados financieros se constituyen as en un
sector regulado, en el que la autonoma de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, adems de los
lmites generales, el licitumagere, Otros derivados de su necesaria adecuacin al inters general o pblico
consistente en un adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se
sujetan a supervisin administrativa, ejercitndose en un marco organizado por normas imperativas y cuya
violacin determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.
B. FUENTES DE LA REGULACIN
155

Desde una perspectiva formal, la regulacin de los mercados financieros se lleva a cabo mediante un
sistema de fuentes complejo.
Por una parte a medida que las relaciones e intercambios econmicos reales y financieros desbordan los
mbitos estatales, se acenta la tendencia hacia una regulacin supraestatal, as ha ocurrido en la Unin
Europea, en la que al margen del hito fundamental de la unificacin de las divisas y la poltica monetaria,
no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran importancia. Es el caso del
principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la supervisin por parte de la
autoridad competente del pas de origen, que ha supuesto una especie de pasaporte comunitario decisivo
en el proceso de realizacin efectiva de la libertad de establecimiento y de prestacin de servicios. Adems
de aprobarse numerosas directivas de armonizacin que han supuesto una notable aproximacin de las
legislaciones nacionales en la materia.
Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislacin de este carcter la que presenta una
mayor importancia. Entre sus caractersticas:
1. Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al Estado,
no se excluye en el caso espaol la concurrencia competencial en diversas materias con las CCAA.
2. Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los principio o
normas contenidos en leyes de rango general. Esa potestad reglamentaria se puede delegar y ejercer por los
organismos administrativos encargados de la supervisin y control de los mercados, mejor dotados para esa
labor por su mayor especializacin.
3. La existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados organizados,
establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los mismos y que
introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador.
4. Se ha afrontado la disciplina de los distintos mercados financieros, de manera diferenciada, en
atencin a sus peculiaridades, dndose lugar a sectores normativos diferenciados, pudiendo destacarse, el
Derecho del mercado de valores centrado sobre todo en la regulacin del mercado, por una parte, y la
ordenacin del crdito, por otra, construida en torno a la figura clave de la entidad de crdito.
C. ENTES ADMINISTRATIVOS CON COMPETENCIA EN LA MATERIA: BANCO DE ESPAA
Y CNMV
a) Banco de Espaa
Naturaleza y rgimen jurdico; El Banco de Espaa, actual Banco Central Espaol, integrado en
el Sistema Europeo de Bancos Centrales, se configura como una entidad de Derecho pblico, con
personalidad jurdica propia y plena capacidad pblica y privada, que para el desarrollo de su actividad y
para el cumplimiento de sus fines, acta con autonoma de la Administracin del Estado, desempeando su
funcin administrativa con arreglo al rgimen jurdico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento
jurdico privado en sus dems actuaciones.
Tiene una doble condicin institucional:
-por un lado es un ente integrado en la Administracin Institucional del Estado y
-por otro, es parte integrante del Sistema Europeo de Bancos Centrales, y en cuanto a tal est
sometido a las disposiciones del Tratado de la Unin Europea y a los Estatutos del Sistema, debiendo
ajustarse a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo.
157

Funciones. En su condicin de miembro del Sistema Europeo de Bancos Centrales, le corresponde


la ejecucin en Espaa, con autonoma respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e
instrucciones de poltica monetaria dimanantes del Banco Central Europeo, as como desarrollar algunas
funciones de ese mbito retenidas por el Estado, emitir billetes, con autorizacin del Banco central
europeo, poner en circulacin moneda metlica, etcEn desarrollo de su otra vertiente institucional, el Banco de Espaa ha de apoyar la poltica econmica
general del Gobierno espaol y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero,
desarrollando, entre otras, las labores de:
Servicio de tesorera pblica: Podr prestarlo en los trminos que convenga con el Tesoro y con las
CCAA que se lo soliciten, realizando por su cuenta ingresos y pagos quedando prohibida la autorizacin de
descubiertos o la concesin de cualquier otro tipo de crdito.
Servicio de Deuda Pblica; El banco de Espaa contribuye con sus medios tcnicos a facilitar la
emisin, armonizacin y, en general, la gestin de la Deuda. No podr suscribir Deuda pblica, aunque
podr adquirirla en el mercado secundario en ejercicio de las funciones (de control monetario) que tiene
encomendadas.
Direccin y control de los sistemas generales de pagos nacionales: El Banco de Espaa mantiene
o controla distintos sistemas de pago; organizaciones de medios y personas con la funcin de compensar y
liquidar global y multilateralmente los pagos que han de realizarse en determinados grupos de
transacciones econmicas, las operaciones de poltica monetaria. Esta labor est estrechamente unida a la
apertura en el mismo de las cuentas de tesorera por parte de las entidades que participan en los diferentes
sistemas de pagos y liquidacin, as como a sus funciones de depositario voluntario de reservas y
excedentes, y de prestamista de las entidades de crdito, justificando su apelativo como Banco de Bancos.
Control y supervisin de mercados y entidades; Se asignan al Banco de Espaa funciones
reguladoras y supervisoras que se extienden a los mercados interbancarios y de divisas, y sobre todo, el
registro, control e inspeccin de las entidades de crdito.
Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no slo ostenta potestades ejecutivas, sino
tambin potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, llamadas monetarias, cuando
conciernen a la poltica monetaria y emisin de billetes y monedas; y circulares ordinarias para el ejercicio
de sus otras competencias. Ambas se publican en el BOE.
b) CNMV (Comisin Nacional del Mercado de Valores)
Naturaleza y rgimen jurdico: Es un ente de Derecho pblico, con personalidad jurdica propia y
plena capacidad pblica y privada. Como el Banco de Espaa, en el ejercicio de sus funciones, la Comisin
actuar de conformidad con el rgimen jurdico de las AAPP, mientras que en sus adquisiciones
patrimoniales y contratacin est sujeta sin excepciones a las normas de Derecho privado.
Funciones: Supervisin y control de los mercados de valores, debiendo velar por su transparencia, la
correcta formacin de los precios y la proteccin de los inversores. A tal fin, goza de amplias
competencias:
- Facultado por Ley para la concesin o tramitacin de las autorizaciones requeridas para el
desarrollo de determinadas actividades o para la realizacin de actos sujetos a previo control
administrativo.
- Facultades para que los mercados dispongan de informacin suficiente (disclosure)
correspondindoles llevar diferentes registros pblicos de documentos que deben someterse a la Comisin,
folletos informativos sobre operaciones financieras, informes de auditoras de cuentas, etc, as como
159

publicar o difundir las informaciones que puedan afectar a determinados valores y su precio.
- Se le atribuye las competencias de supervisin, inspeccin y sancin de las personas y entidades
enumeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios oficiales o no, empresas de
servicios de inversin y emisores de valores, entre otras.
Al igual que Banco de Espaa, la Comisin podr dictar para el desarrollo y ejecucin de normas
generales, siempre que cuente con habilitacin expresa para ello, disposiciones reglamentarias
denominadas asimismo circulares, que tambin se publicarn en el BOE. Entrara en vigor conforme a lo
dispuesto en el apartado 1 del artculo 2 del Cdigo Civil.
II LA ACTIVIDAD CREDITICIA Y LAS ENTIDADES DE CRDITO.
5. Nocin y clases de entidades de crdito
La actividad crediticia es la actividad financiera que realizan ciertas empresas especializadas
(entidades de crdito) consistente en la captacin de fondos del pblico, mediante depsitos, prstamos u
otros contratos que comportan la obligacin de su restitucin, y en el empleo de los fondos as conseguidos
en la concesin de crditos, por cuenta propia.
Su especialidad como actividad financiera consiste en la interposicin o intermediacin de la entidad
de crdito que mediante las llamadas operaciones pasivas (contratos de depsito) obtiene recursos que
coloca o presta por medio de las operaciones activas (prstamo). A su vez estos fondos recibidos pueden
volver a depositarse en la misma o diferente entidad de crdito, y revertir as nuevamente a las entidades de
crdito como fondos de pasivo (depsitos derivados), ensanchndose y amplindose de esta forma, en
virtud del efecto multiplicador de su actividad, el crdito y el dinero disponible.
La entidad de crdito transforma los recursos financieros, adecuando los recibidos, un depsito a la
vista o inmediatamente reintegrable, a las necesidades que tiene o experimenta su clientela. A todo ello la
intermediacin aade un efecto que consiste en que las entidades de crdito asumen el denominado riesgo
crediticio o de devolucin de los fondos obtenidos por los prestatarios y proporcionados, en ltima
instancia, por los ahorradores.
Nuestro ordenamiento jurdico reserva en exclusiva esa importante actividad a los Bancos, Cajas de
Ahorro y las Cooperativas de Crdito, que pueden calificarse de entidades de crdito en sentido estricto o
material.
Junto a ellas hay otras entidades de crdito, en sentido amplio o formal, pues son tenidas por tales por
el ordenamiento jurdico, aunque no realizan la actividad crediticia propiamente hablando y a las que en
consecuencia, slo les resultan aplicables en parte sus disposiciones reguladoras: Instituto de Crdito
Oficial; Confederacin Espaola de Cajas de Ahorro, establecimientos financieros de crdito; y las
entidades de dinero electrnico.
A. ENTIDADES DE CRDITO EN SENTIDO ESTRICTO-ENTIDADES DE DEPSITO.
a) Bancos
El elemento que los diferencia de otras entidades de crdito es su condicin de sociedad
annima; El titular de la actividad crediticia es una persona jurdica configurada de conformidad con la
forma social. Las particularidades de la actividad crediticia y su conexin con intereses generales
determinan que la sociedad annima bancaria sea una sociedad annima especial. Por todo ello su
constitucin requiere una especfica autorizacin administrativa y la legislacin vigente establece
161

particulares requisitos que distancia a la SA bancaria de la SA comn o o general.


b) Cajas de ahorro
Son entidades de crdito que ofrecen una acusada singularidad derivada de su origen y naturaleza
fundacional:
Primero, la necesidad de establecer sobre bases diferentes de las societarias tanto la fundamentacin
como el ejercicio del poder de direccin empresarial, pues las Cajas no tienen propietarios que gestionen
sus intereses.
Segundo; como corresponde tambin a su naturaleza fundacional, no persiguen finalidad lucrativa,
sino benfico-social. En palabras del TC: se concreta en su funcin social, as como en el carcter
representativo de los rganos de gobiernos, con las exigencias derivadas de una gestin eficaz que debe
cumplirse con criterios profesionales.
A la consecucin de estos objetivos se orienta una extensa regulacin que incluye una abundante
legislacin autonmica:
Los rganos de gobierno de las Cajas de Ahorro son: La Asamblea General, el Consejo de
Administracin y la Comisin de Control.
Asamblea General: Es el rgano soberano en el que estn representadas, al menos, las
corporaciones, especialmente municipales, de su mbito de actuacin, los impositores, los empleados de
las Cajas y los fundadores de los mismas, atribuyndosele, mutatis mutandis, similares competencias que a
la junta general de las sociedades annimas.
Consejo de Administracin: Tiene encomendada la gestin de la actividad crediticia de la Entidad
as como la direccin de la obra benfico-social, ostentando la representacin de la Entidad para todos los
asuntos pertenecientes al trfico de la misma. Le corresponde el nombramiento y supervisin de un
Director General que asume las funciones ejecutivas.
La comisin de control tiene por objeto cuidar que la gestin de las lneas generales de actuacin
sealadas por la asamblea general.
Por lo que se refiere al rgimen aplicable a sus resultados, una vez atendidas las reservas y
provisiones que, legal o estatutariamente, correspondan y en su caso, satisfechas otras asignaciones
obligatorias, el sobrante ha de destinarse a obra benfico-sociales, esto es, orientadas a actividades como la
sanidad, investigacin, enseanza, cultura o asistencia social.
c) Cooperativas de crdito
La Ley reguladora de este tipo de entidades centra su objeto social en el ejercicio de las actividades
propias de las entidades de crdito, pero con atencin preferente a las necesidades financieras de sus socios
y sin que el conjunto de operaciones activas con terceros pueda alcanzar al 50% de los recursos totales de
la entidad.
Pueden clasificarse en dos grandes grupos:
a) Cooperativas de Crdito Agrcola: Las ms numerosas que pueden utilizar la denominacin o
expresin de Cajas Rurales, y cuyo objeto es la financiacin de actividades de aqulla naturaleza.
b) Cooperativas de Crdito no agrarias; De carcter industrial y urbano que atienden a necesidades de
163

financiacin gremial y profesional.


Lo que la legislacin citada persigue es, en esencia, adaptar la forma jurdica cooperativa al
desarrollo de al actividad crediticia, dando lugar a una suerte de sociedad cooperativa especial en atencin
a su objeto social, el capital social ha de ajustarse a las cuantas establecidas en las disposiciones que
desarrollan la ley, que estn en funcin del mbito territorial y del nmero de habitantes de los municipios
comprendidos en l, han de contar con una direccin general atribuida a personas que renan las
condiciones idneas, etc.
B. OTRAS ENTIDADES DE CRDITO. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRDITO
Entre las entidades de crdito que slo lo son en sentido amplio o formal nos interesan los
establecimientos financieros de crdito; son como los Bancos, sociedades annimas especiales, y su
caracterstica distintiva estriba en que tienen vedada la posibilidad de financiarse con depsitos, al tiempo
que su actividad principal consiste en ejercer una o varias de las actividades siguientes:
1. Concesin de prstamos y crditos.
2. Factoring, con o sin recurso y sus actividades complementarias.
3. Arrendamiento financiero y actividades complementarias del mismo.
4. Emisin y gestin de tarjetas de crdito
5. Concesin de avales, garantas y suscripcin de compromisos similares.
Su rgimen jurdico sigue en lneas generales, las pautas establecidas para las entidades de
crdito en sentido estricto, aunque como no pueden captar fondos reembolsables, justifica el menor nivel
de exigencia y deben conseguir la financiacin mediante sistemas alternativos (mercados de valores,
financiacin bancaria, etc.).
6. Rgimen jurdico de las entidades de crdito
El ordenamiento jurdico ha de proteger los intereses que concurren en el desarrollo de la
actividad crediticia. Pero el hecho de que las entidades de crdito no sean slo depositarias, ni prestamistas
de fondo, sino fundamentalmente, las entidades de crdito son fundamentalmente creadoras de crdito y de
dinero mediante su labor de intermediacin, amn del papel que juegan en el sistema general de pagos, lo
que permite comprender que los intereses en presencia y en particular, los implcitos en su solvencia y
liquidez y, en suma, en su correcto funcionamiento no sean slo privados o particulares de los contratantes
de las entidades de crditos, sino tambin los generales o pblicos en la realizacin de una funcin
econmica esencial para el desenvolvimiento del sistema financiero y de la economa en general.
Por ello, junto a las normas que regulan las relaciones inter privados existen otras pblicas o
administrativas que persiguen que se den las condiciones precisas para alcanzar esos otros intereses. Entre
stas destacan las que reservan la actividad crediticia a las entidades estudiadas y las que establecen su
regulacin especfica tendente a preservar su estabilidad, solvencia y liquidez esenciales para el buen
funcionamiento del sistema crediticio y de pagos.
Esa regulacin especial, muy copiosa y fragmentada, puede resumirse:
A. CREACIN Y REGISTRO
La creacin de las entidades y establecimientos financieros de crdito est sujeta a autorizacin
administrativa del Ministerio de Economa, previo informe del Banco de Espaa. La autorizacin es
reglada, sujeta a condiciones que tratan de asegurar que la entidad nazca con garanta de futuro (capital
social adecuado a la actividad que se va a desarrollar, programa de actividades y organizacin razonables,
fundadores o participantes solventes y comprometidos con el proyecto, administracin y direccin
165

profesionales e idneas, etc.


Una vez autorizada deber constituirse e inscribirse en el Registro Mercantil, y en un registro
administrativo especial, con funciones estrictamente de control y supervisin, cuya llevanza corresponde al
Banco de Espaa. Ambas inscripciones han de preceder al inicio de las operaciones. A igual rgimen de
autorizacin y registro se someten, como regla general, las ulteriores modificaciones estatutarias.
Por otro lado en atencin al principio comunitario de reconocimiento de entidades financieras,
pasaporte comunitario, la apertura o establecimiento en Espaa de sucursales de entidades de crdito
autorizadas en otro Estado miembro de la Unin Europea, as como la prestacin directa de servicios por
estas ltimas, no requerir autorizacin previa.
B. PERODO DE TUTELA
Tras la constitucin, se inicia un perodo variable durante el cual las entidades de crdito tienen
limitadas determinadas actuaciones o decisiones (expansin territorial mediante sucursales, reparto de
dividendos durante los tres primeros ejercicios, o la concesin de financiacin a socios durante cinco aos)
con el propsito de extremar las cautelas en las fases iniciales de la vida de la entidad. Durante igual
perodo se sujeta la transmisin inter vivos de las acciones o su gravamen a la previa autorizacin del
Banco de Espaa, que en general, realizar un seguimiento continuado de las operaciones y del
cumplimiento del programa de actividades presentado para la autorizacin.
C. NORMAS DE SOLVENCIA
Conjunto de normas cuya finalidad especfica es que las entidades de crdito, fuertemente
dependientes de la financiacin de terceros, mantengan en todo momento un nivel suficiente de solvencia.
Norma fundamental es el establecimiento e imposicin de un coeficiente de solvencia (que se define como
una relacin actualmente fijada en un 8%, entre los recursos propios y los crditos o, en general, riesgos
contrados con terceros, ponderados con arreglo a criterios tcnicos) que persigue justamente protegerla y
garantizarla; tal coeficiente se exige a las entidades de crditos singularmente consideradas y al grupo
consolidado o conglomerado financiero al que pertenecen.
Son tambin significativas las limitaciones cuantitativas y cualitativas que pueden imponerse a
algunos actos o inversiones de las entidades de crdito. Es el caso, por ejemplo, de la regulacin de la
concentracin de riesgos con la que se pretende de un lado que la acumulacin de riesgos de un mismo
sujeto no supere un determinado nivel y por otro que los grandes riesgos no superen una determinada
cuanta.
D. PROPIEDAD Y CONTROL
Ningn Banco podr contar hasta pasados cinco aos desde su constitucin con ningn accionista
que supere el 20% de su capital, salvo que sea otra entidad de crdito, para as preservar su autonoma
como empresa de crdito. Por otra parte, se impone a quienes alcancen una participacin igual o superior al
5% de su capital, el deber de comunicarlo a la entidad de que se trate, as como cualquier variacin, por
aumento o disminucin, que suponga rebasar dicho porcentaje o sus mltiplos. Incluso tras el perodo de
tutela, se someten a la autorizacin del Banco de Espaa las adquisiciones de participaciones superiores al
5% del capital o incrementos relevantes de la misma, pudiendo denegarla si se aprecia falta de idoneidad
en los nuevos titulares para desarrollar una gestin adecuada a la entidad.
Si los titulares de participaciones significativas perjudican la gestin o la situacin financiera pueden
verse privados de sus derechos polticos y sancionados con otras medidas administrativas.
167

E. ADMINISTRACIN Y GESTIN
La regulacin vigente limita la potestad de autoorganizacin administrativa de las distintas entidades
de crdito, imponiendo en todo caso una configuracin plural y colegiada para el rgano de gobierno. La
legislacin vigente precisa y acenta las condiciones de honorabilidad, aptitud, e independencia que el
Derecho Mercantil exige en todo caso para el ejercicio o la direccin de actividades empresariales. Estas
condiciones se exigen tanto en el momento constitutivo o fundacional cuanto en la vida posterior de las
diferentes entidades, pudiendo determinar la denegacin de la autorizacin administrativa, impedir el
acceso de nombramientos posteriores al Registro Especial de Altos Cargos bancarios, dependiente del
Banco de Espaa, requisito, que condiciona a su vez, la inscripcin de los nombramientos en el Registro
Mercantil.
F. OBLIGACIONES DE INFORMACIN
Las entidades de crdito estn obligadas, por mltiples normas, a informar extensa y
detalladamente al Banco de Espaa con el objetivo de que ste tenga en todo momento un conocimiento
cabal de la situacin econmica, patrimonial y financiera de la entidad. Estn sujetas a un amplio
desarrollo e intensificacin de los deberes contables del empresario, bajo la vigencia del principio de
prudencia, sus estados contables, en todo caso sujetos a verificacin por auditores, son objeto tanto de un
mayor pormenor cuanto de una mayor frecuencia en su confeccin: los Bancos deben realizar un balance
de situacin mensual y una cuenta de resultados trimestral, debiendo adaptarse a modelos preestablecidos,
que no pueden ser modificados o reducidos.
G. SUPERVISIN E INSPECCIN DE LAS ENTIDADES DE CRDITO.
Corresponde al Banco de Espaa la supervisin e inspeccin de las entidades de crdito y de los
establecimientos financieros de crdito. En el ejercicio de estas competencia, el Banco lleva a cabo el
seguimiento y control de prudencia, continuado y preventivo del estado de dichas entidades, prestando
especial atencin a la cobertura de los coeficientes obligatorios, al mantenimiento de una adecuada
organizacin, sistemas de control, etc., se sirve al respecto tanto del anlisis de la informacin financiera y
econmica que est obligados a proporcionarle, como de la especial que puedan recabar sobre extremos
que interese. Esta labor se complementa con las inspecciones que permiten anticipar y propiciar la
correccin de anomalas o irregularidades, as como detectar infracciones cometidas.
H. EL FONDO DE REESTRUCTURACIN ORDENADA BANCARIA (FROB):
REESTRUCTURACIN Y RESOLUCIN DE LAS ENTIDADES DE CRDITO.

LA

El control y la supervisin reducen, pero no eliminan las posibilidades de crisis empresariales y financieras
en las entidades de crdito de particular gravedad por la actividad a que se dedican y por el fortsimo peso
que en sus balances tienen los recursos ajenos, en particular los depsitos. De ah la predisposicin de unos
mecanismos de intervencin y apoyo extraordinarios que tratan de impedir la produccin misma de las
situaciones concursales y sus consecuencias ms negativas y que se articulan mediante la actuacin de los
Fondos de Garantas de Depsitos y la adopcin de otras medidas complementarias por parte del Banco de
Espaa.
El FROB, creado en 2009, tiene personalidad jurdica propia y es financiado por el Estado, aparte de lo que
pueda captar en mercados con garanta de ste. Est regulado por la Ley 9/2012, y est gobernado y
administrado por una comisin de nueve miembros nombrados por el Banco de Espaa y por el Ministerio
de Economa. Su funcin es la de gestionar los procesos de reestructuracin financiera y patrimonial de las
entidades de crdito.
Se prev una fase de actuacin temprana para entidades de crdito que no cumplan, o puedan no cumplir,
los requisitos de solvencia. En estos casos, dichas entidades a requerimiento del Banco de Espaa, debern
elaborar un plan de actuacin para salir de tal situacin, que a su vez deber ser aprobado y supervisado
169

por el Banco de Espaa y el FROB.


Los procesos de reestructuracin en sentido estricto estn previstos para entidades que requieran apoyo
financiero pblico para tener viabilidad, cuando sea probable que tal apoyo pueda ser reembolsado en los
plazos previstos; o tambin para aqullas entidades cuya disolucin pueda afectar gravemente al sistema
financiero en su conjunto.
Finalmente, el proceso de resolucin es abierto por el Banco de Espaa (a instancia del FROB o de oficio)
para entidades no viables y que, por razones de inters pblico, no conviene que entren en concurso. El
Banco de Espaa sustituye al rgano de administracin de la entidad, y coloca al FROB como
administrador provisional de la misma, que deber presentar al Banco de Espaa el consiguiente plan de
resolucin.
I. LA SOCIEDAD DE GESTIN DE ACTIVOS.
Es una sociedad instrumental creada por el FROB, con la misin de adquirir activos de aquellas entidades
que lo precisen, en el marco de un plan de reestructuracin o resolucin. El objetivo es agrupar los activos
deteriorados que puedan daar el balance de la entidad, para as facilitar su gestin y reducir riesgos. El
objeto exclusivo de esta sociedad es el mencionado: tenencia, adquisicin, gestin y enajenacin de los
activos ya mencionados. Adems del FROB, en su capital pueden participar otras entidades financieras.
J. FONDO DE GARANTA DE DEPSITOS.
Los Fondos de Garanta de Depsitos en entidades de crdito (sea el correspondiente a los bancos, a las
cajas de ahorro o a las cooperativas de crdito) son entidades dotadas de personalidad jurdica pblica, con
plena capacidad para el desarrollo de sus fines en rgimen de Derecho privado, a las que deben adherirse
todas las entidades de crdito. El patrimonio de los fondos con el que han de hacer frente a sus funciones
de garanta se nutre de las aportaciones anuales de las entidades integradas en los mismos, y,
excepcionalmente, al solo efecto de salvaguardar la estabilidad del conjunto de las entidades adscritas, de
las que pueda realizar el Banco de Espaa, cuya cuanta se fija por Ley.
La funcin principal de los Fondos es garantizar la devolucin de los depsitos constituidos en entidades
de crdito, hasta la cuanta mxima de 100.000 euros por depositante, cuando la entidad de crdito afectada
se encuentre en situacin de insolvencia. El Fondo cubre tambin, hasta esa cifra, a los inversores que
hayan depositado sus ahorros o valores en una entidad de crdito, para la prestacin de algn servicio de
inversin.
Adems el Fondo podr adoptar medidas de apoyo en el marco de un plan de resolucin aprobado por el
Banco de Espaa para una entidad de crdito, tales como otorgar garantas, conceder prstamos o crditos,
etc.

K. RGIMEN SANCIONADOR
El Banco de Espaa no slo supervisa e inspecciona, tambin sanciona las infracciones cometidas por las
entidades de crdito, las infracciones se califican en muy graves, graves y leves y las sanciones se
imponen, tras un procedimiento administrativo instruido por el Banco de Espaa, por el propio Banco, el
Ministro de Economa o por el Consejo de Ministros, dependiendo de su gravedad. Las sanciones (multas o
prohibicin de actuaciones) pueden recaer tanto sobre la entidad como sobre los responsables de la
infraccin, pudiendo exigirse ambas de manera simultnea y conjunta. En razn a la relacin de sujecin
especial a que est sometidas las entidades de crdito, el ejercicio de la potestad sancionadora de la
171

Administracin ser independiente de la eventual concurrencia de delito o faltas penales, lo que permite la
posibilidad de una doble sancin, penal y administrativa, por los mismos hechos.
III LOS CONTRATOS BANCARIOS
7. Concepto, clasificacin y caracteres
El Contrato de crdito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad
tpica y especfica de intermediacin crediticia. Ni todos los contratos concertados por entidades de
crditos han de ser bancarios, al igual que no lo son de seguro, todos los que conciertan en su
desenvolvimiento empresarial las cas aseguradoras, ni todos los concluidos por las entidades de crditos
para el desarrollo de su actividad, por ejemplo el prstamo, son de exclusiva utilizacin por las mismas. El
contrato bancario es el concluido por una entidad de crdito en el desarrollo de su actividad caracterstica.

Los contratos bancarios se han clasificados tradicionalmente:


- Contratos u operaciones bancarias activas o pasivas segn se articulen en la colocacin e inversin,
o en la captacin de recursos por la entidad de crdito.
- A unas y otras se una un tercer grupo de operaciones o contratos. Neutros o accesorios; que
correspondan a servicios que, de manera complementaria, prestaban las entidades de crdito en beneficio
de su clientela.
A nuestro juicio, la clasificacin debera ser:
1. Contratos u operaciones de financiacin
2. Contratos u operaciones de captacin de pasivos
3. Servicios bancarios de pago, de custodia o garanta.
4. Servicios de inversin, siempre que su rgimen jurdico, sus estatutos y su autorizacin
las habiliten.
Los caracteres comunes a la mayor parte de los contratos bancarios son:
- Son contratos de empresa (mercantiles). Con independencia de que en ocasiones se les apliquen
disposiciones tuitivas y protectoras.
- Son contratos legalmente atpicos, pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social, hasta el
punto de ser ste un sector en que los usos juegan un papel de cierto relieve.
- Se conciertan normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crdito.
Respondiendo a exigencias funcionales inexcusables, pero pudiendo en ocasiones comprometer, en los
supuestos de crditos al consumo, el equilibrio contractual.
173

- Son contratos de duracin e intuitupersonae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que
juegan una funcin esencial las exigencias de la buena fe.
Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido especfico de cada uno de los
contratos bancarios:
1. Deber de documentacin y contabilizacin que tienen las entidades de crditos de las relaciones
que establecen y desarrollan con cada cliente que vienen a denominarse genricamente, por cuentas
bancarias
2. Deber de secreto o de no revelacin de los datos, saldos, posiciones, transacciones, etc, que
conozcan como consecuencia de las relaciones establecidas con ellos. El deber de secreto reconocido y
sancionado legalmente no ha de sobreestimarse, pues cede en presencia de otros intereses preferentes. As
ocurre frente a la obligacin de contribuir al sostenimiento de las cargas pblicas, frente a la utilizacin
ilcita de fondos, y frente a la conveniencia de prevenir la utilizacin ilcita de fondos. Blanqueo de
capitales.

8. Regulacin de los contratos bancarios. Criterios de poltica legislativa.


Nuestra legislacin carece de una regulacin general de los diferentes contratos bancarios, por lo que
la autonoma de la voluntad y al acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la labor de
composicin de los intereses en presencia. Ahora bien, exigencias prcticas hacen que la contratacin
bancaria se realice, casi siempre, utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de
crdito. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la
legislacin en la materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial proteccin que
el ordenamiento presta a quien participa desde esa posicin subordinada en el trfico de bienes y servicios.
La regulacin convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar las disposiciones tanto de la
Ley de Condiciones Generales de la Contratacin cuanto de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios cuya aplicacin se extiende tambin, en efecto, con carcter general a las
relaciones de las entidades de crdito con sus clientes.
Junto a esas normas generales de proteccin, el legislador ha establecido otras especficas que
interesa ahora mencionar:
A) La preocupacin por la transparencia del mercado ha conducido, en primer trmino, a la promulgacin de
determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crdito en las relaciones con sus clientes, y
que, si bien les imponen deberes o imperativos que son sancionables administrativamente, no dejan de
integrarse tambin en el contenido de los correspondientes contratos que celebren con sus clientes. Nos
referimos a los denominados deberes de informacin y publicidad de las entidades de crdito que, previa
habilitacin legislativa, estableci la Orden de 12 de diciembre de 1989, modificada posteriormente en
varias ocasiones, y cuyo contenido puede resumirse en los siguientes puntos:
a) En lo que se refiere a la documentacin de las operaciones, se establece que las entidades de crdito
debern hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la operacin,
siempre que as se solicite o en todo caso cuando se trate de alguna de las especiales operaciones
previstas en la Orden. Adems, los documentos relativos a operaciones activas o pasivas duraderas
debern recoger el contenido adicional prescrito en la Orden que pone un especial hincapi en que
se reflejen los extremos ms importantes como los relativos al devengo y liquidacin de intereses,
comisiones, reembolso anticipado de la operacin, etc. Por otra parte, en los casos en que sea
obligatoria la entrega del documento o cuando as lo solicite el cliente, las entidades de crdito
175

harn constar en el mismo la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos
pagadas por el cliente y un tipo de inters efectivo anual, expresando, en definitiva, la denominada
tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la financiacin
obtenida.
b) En lo que se refiere a la transparencia e informacin de las condiciones que practican, la Orden
impone a las entidades de crdito anunciar y publicar los tipos de inters preferenciales (esto es, los
establecidos con los clientes de mayor solvencia) que apliquen en cada momento en sus
operaciones crediticias, al igual que los tipos de inters para descubierto en cuenta corriente, y
excedidos en cuenta de crdito, que sern de obligada aplicacin en todas las operaciones de esa
naturaleza que no tuvieren fijados contractualmente tipos inferiores; as como las tarifas de
comisiones y gastos repercutibles en las distintas operaciones, no pudiendo cargarse tipos por
cantidad superior. En la liquidacin de operaciones, las entidades de crdito debern facilitar al
cliente los antecedentes precisos para comprobar la efectuada por la entidad y calcular el coste o
rendimiento neto de la operacin.
c) En materia de publicidad, se establece que la que, por cualquier medio, realicen las entidades de
crdito sobre operaciones, servicios o productos financieros que haga referencia a su coste o
rendimiento, estar sujeta al rgimen de previa autorizacin del Banco de Espaa, que comprobar
que la misma se ajusta a las normas aplicables, y que recoge con claridad y precisin las
caractersticas de la oferta financiera.
B)
Por otro lado, profundizando en la poltica legislativa de defensa del usuario de crdito, la Ley
7/1995, de 23 de marzo, modificada por la ley 39/2003 y 6272003, de Crdito al consumo, establece un
particular rgimen jurdico que tambin resumimos continuacin.
La Ley se aplica a los contratos, no necesariamente bancarios, en que una persona fsica o
jurdica en el ejercicio de su actividad o profesin conceda o se comprometa a conceder a persona fsica un
crdito bajo la forma de prstamo o cualquier medio equivalente de financiacin, para satisfacer
exclusivamente necesidades personales, siempre que no sea gratuito, su importe no sea inferior a 150 euros
y se reembolse en un nico plazo que no rebase los tres meses o como mximo en cuatro plazos en un
periodo que no supere un ao.,
Las relaciones y contratos sometidos a la Ley de Crdito al Consumo se harn constar por escrito, bajo
pena de nulidad, y en los mismos no se podrn incluir pactos, clusulas y condiciones contrarios a lo
dispuesto en dicha Ley, salvo que sea ms beneficioso para el consumidor.
El contenido, de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor, referidas,
entre otros extremos, a los siguientes:
a) La inclusin obligatoria en el documento contractual de determinados extremos de la financiacin que se
consideran especialmente relevantes (por ej., tasa anual equivalente);
b) La sujecin de la modificacin del coste del crdito en perjuicio del prestatario a determinadas
condiciones, como su ajuste a un ndice de referencia objetivo (IPC, EURIBOR, etc.);
c) El derecho del consumidor al reembolso anticipado del crdito, con limitacin de las compensaciones que
en tal supuesto haya de satisfacer;
d) El especial rgimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de contratos vinculados (es
decir, en los casos en que la adquisicin de bienes o servicios se encuentre financiada por un
tercero distinto del proveedor de aqullos), consistente en que el consumidor puede ejercitar el
derecho y, sobre todo, las excepciones derivadas del incumplimiento del proveedor contra ste
177

y tambin contra el financiador, siempre que se den el conjunto de circunstancia requeridas al


efecto en la Ley, en particular, que entre el concedente del crdito y el proveedor de los bienes
y servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aqul ofrezca
crdito a los clientes del proveedor para la adquisicin de los bienes y servicios de ste; y que
el consumidor haya obtenido el crdito en aplicacin del acuerdo previo anteriormente
mencionado. Este particular rgimen se aplica tambin a los supuestos en que el consumidor y
su garante, caso de haberlo, se hubiesen obligado cambiariamente, mediante la aceptacin de
letras de cambio o la firma de pagars, en cuyo caso podrn oponer al financiador los
excepciones que se basen en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios
correspondientes.
Como norma dirigida a la proteccin de los consumidores de servicios financieros comercializados a
distancia, debemos destacar la aprobacin de la Ley 22/2007 , de 11 de Julio , en la que se establece un
rgimen riguroso en cuanto en cuanto a la informacin que deben recibir los consumidores antes de la
celebracin del contrato ; se regula el derecho de desistimiento a favor del cliente ; adems , entre otras
medidas , se establece un rgimen sancionador de las infracciones que puedan cometerse .
La Ley 2/2009, por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos
hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamos o crdito. La
ley tiene como objetivo salvaguardar los intereses econmicos y los derechos de los consumidores y
usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediacin o asesoramiento con entidades distintas
de las de crdito, extendiendo a aquellas obligaciones propias de stas, en particular en materia de
informacin y transparencia de comisiones y tipos. Se establece para las empresas que realicen actividades
de intermediacin un rgimen jurdico especfico, prestando atencin a la denominada reunificacin de
crditos o prstamos, operaciones consistente en la agrupacin de distintos crditos en uno solo de superior
importe que generalmente cuenta con garanta hipotecaria.

179

TEMA 9.LOS CONTRATOS BANCARIOS (I).


I.

CONTRATOS DE FINANCIACIN.

1.

Nocin general y clases.

Dentro de la categora ms general de operaciones de activo, es decir, de operaciones de colocacin e


inversin de los recursos de que disponen (en la adquisicin, v.gr., de un inmueble), las operaciones de
financiacin se caracterizan por suponer la concesin de crdito a terceros de manera directa, en
trminos bilateralmente negociados y sin mediar suscripcin o adquisicin de valores por parte de la
entidad de crdito.
Los contratos de financiacin (habitualmente conocidos como operaciones activas) pueden clasificarse
de acuerdo con varios criterios:
segn su destino,
a) Operaciones de crdito consuntivo para la satisfaccin de necesidades de ndole personal o familiar.
b) crdito productivo o empresarial, que, a su vez, puede serlo de explotacin o circulante, para
financiar activos de esta clase; o de inversin, destinados a la financiacin del inmovilizado;
en atencin al sector al que se dirigen o destinan los recursos:
a) operaciones realizadas con el sector pblico
b) operaciones realizadas con el sector privado y el exterior;
en funcin de la moneda que se utiliza
a) operaciones en moneda propia
b) operaciones en divisas extranjeras;
por el plazo de vencimiento o devolucin de los recursos obtenidos,:
181

a) operaciones a corto (hasta un ao),


b) operaciones a medio (entre uno y tres aos)
c) operaciones a largo plazo (ms de tres aos).
Por nuestra parte, procederemos a analizar las operaciones activas en funcin de su naturaleza,
distinguiendo entre el prstamo, la apertura de crdito y el descuento, que son las modalidades bsicas y
ms importantes de financiacin crediticia, aunque el primero de ellos no sea siempre instrumento de
ella (prstamo civil o simplemente mercantil). junto a ellas, estudiaremos tambin otras figuras
contractuales ms modernas como el leasing o el factoring, que responden plenamente al concepto de
operacin de financiacin del que partimos, sin que a ello sea bice el que, habitual o generalmente, se
concierten por parte de establecimientos financieros especializados.

II. EL CONTRATO DE PRSTAMO.


2.

Consideracin general.

Desde antao, el prstamo simple o mutuo, de mercaderas, valores o, en especial, de dinero, ha sido un
contrato ampliamente utilizado, hasta el punto de ser objeto de atencin por parte del legislador
mercantil que le dot de una regulacin ad hoc (arts. 311 y ss. C. de C.), distinta de la comn o general
contenida en el Cdigo Civil. Pero, en la medida en que la financiacin se ha ido concentrando en torno
a entidades especializadas, el contrato de prstamo, civil o mercantil, de dinero ha ido siendo sustituido
por el prstamo bancario, es decir, por una operacin de financiacin que, respondiendo a las notas
definitorias de este contrato, se inserta y encaja, sin embargo, en la actividad propia de las entidades de
crdito, con la consecuencia de configurar un tipo especial y diferenciado de prstamo cuyas
caractersticas, junto a las del prstamo mercantil en general, analizaremos a continuacin, advirtiendo
desde ahora que algunas normas que regulan el prstamo son aplicables analgicamente a determinados
extremos de otras operaciones de financiacin en los que pueden apreciarse similitudes o aspectos
comunes con el prstamo (v.gr., la obligacin de restitucin o de pago de intereses).
3.

El contrato de prstamo mercantil y el prstamo bancario. Notas definitorias y caracteres.

El artculo 311 del Cdigo de Comercio parece vincular el carcter mercantil del prstamo a una doble
circunstancia, personal y teleolgica: que una de las partes, al menos, sea comerciante, y que las cosas
prestadas hayan de destinarse a actos de comercio. El criterio legal que fundamenta la mercantilidad del
prstamo en su accesoriedad respecto de otros actos de comercio no slo es fuente de incertidumbre
(para calificar el prstamo habr que atender a la intencin o voluntad expresa o tcita del prestatario o,
en otro caso, esperar a que la operacin se realice para ponerla en relacin con el prstamo y determinar
su carcter a posteriori), sino que, adems, conduce a negar en la prctica carcter mercantil al mismo
prstamo bancario, esto es, a los prstamos realizados por entidades especialmente dedicadas al
comercio de prstamos cuando las cantidades prestadas no se destinen a operaciones mercantiles.
Huyendo de esa interpretacin, el Tribunal Supremo declar hace tiempo, al amparo del artculo 2 en
relacin con el artculo 175 y algunos otros del Cdigo de Comercio, que los prstamos bancarios tienen
en todo caso carcter mercantil, aunque se hagan a favor de personas ajenas al comercio, que no se
propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles. El carcter mercantil del contrato se
hace descansar, as, a la postre, en la intervencin de un empresario en el mismo: el prstamo ser
mercantil cuando se realice por quien tenga como objeto de su actividad la concesin de prstamos o
183

cuando, quienquiera que sea el prestamista, se reciba por un empresario con destino al comercio o
industria que realiza.
Esta conclusin no ha dejado de suscitar ciertas crticas, pues a fuerza de eliminar incertidumbres y
reclamar para el prstamo bancario su condicin o naturaleza mercantil, trasciende la literalidad del
precepto legal y, lo que es ms importante, somete a la lgica empresarial prstamos destinados, por el
contrario, a la satisfaccin de necesidades personales o familiares. En la actualidad, la cuestin puede
plantearse tal vez en trminos distintos, pues la existencia de la legislacin protectora de la clientela y
del consumidor de crdito viene a remediar o, al menos, a paliar el problema denunciado de tutela y
proteccin, que era, en realidad, el que se planteaba en la discusin sobre el carcter civil o mercantil de
ciertos prstamos.
Por lo dems, el prstamo mercantil ofrece, en general, los siguientes caracteres:
a) es un contrato real, que exige para la perfeccin la entrega de la cosa prestada, aunque parte de la
doctrina entiende que puede perfeccionarse con el mero consentimiento de las partes, respondiendo as
al sentir del trfico mercantil, para el que la entrega es ya el primer efecto del contrato consensual de
prstamo;
b) unilateral, porque slo genera obligaciones para el prestatario, aunque su consideracin como
consensual conlleva su caracterizacin como contrato bilateral, ya que el prestamista est, entonces,
obligado a entregar la cosa al prestatario;
c) traslativo de dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista para ser
adquiridas por el prestatario; el prestamista pierde la propiedad de lo prestado, para adquirir, en cambio,
un derecho de crdito al tantumdem; y
d) no formal, si bien la forma escrita ser necesaria en los prstamos con inters (art. 314).
En el caso del prstamo bancario, los anteriores caracteres se acomodan a las exigencias de la moderna
financiacin crediticia. Por un lado, el contrato se configura de hecho por las partes como un contrato
consensual y bilateral, no siendo, en absoluto, habitual que la entidad de crdito entregue previa o
coetneamente el objeto del prstamo (normalmente, dinero), sino, ms bien, que lo ponga a disposicin
del cliente mediante la acreditacin a su favor del importe de que se trate en la correspondiente cuenta
bancaria. Por otro lado, por cuanto se refiere a la forma, debe indicarse que en el caso del trfico
bancario esta operacin se documenta siempre por escrito, y que, adems, con el fin de asegurar una
ms fcil y segura ejecucin (v. arts. 1218 CC y 517 LEC.), casi sin excepcin, al igual que ocurre en
las restantes operaciones crediticias activas, se documenta en pliza o en escritura pblica autorizada
por notario.
4.

Objeto del contrato.

Segn se desprende de los artculos 312 y 316 del Cdigo, el mutuo mercantil puede recaer sobre
dinero, valores y especies o cosas fungibles distintas del dinero y de los valores, lo que permite que
pueda hablarse de prstamo de mercaderas, valores y dinero. Debe indicarse que, de todos ellos, el
prstamo bancario de dinero es el que tiene mayor importancia prctica, y que el prstamo de
mercaderas y de valores son poco habituales, salvo el caso de los que tienen como objeto valores
negociados en un mercado secundario cuyas exigencias hacen, por lo dems, que el legislador haya
configurado un tipo o clase especial que estudiaremos en el lugar correspondiente (v. Lec. 34).
5.

Efectos del contrato.

De acuerdo con la tesis del carcter real y unilateral del prstamo, el prestamista no asume obligacin
alguna, puesto que la entrega al prestatario del dinero o cosa fungible pactada no es consecuencia o
efecto del contrato, sino condicin para su existencia. Inversamente, si el prstamo se configura, como
185

es habitual en la prctica, como contrato consensual y bilateral, el prestamista est obligado a realizar
esa entrega o puesta a disposicin en las condiciones pactadas.
En todo caso, parece que el nfasis debe ponerse en las obligaciones del prestatario que son las
siguientes:
A) La obligacin de restitucin de lo prestado. El prestatario est obligado a devolver al prestamista
otro tanto de lo recibido, en el lugar y tiempo pactados o, en defecto de pacto, pasados treinta das, a
contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho exigiendo la devolucin (art.
313).
El contenido de la obligacin de restitucin vara segn cul sea el objeto del prstamo:
a) Cuando el objeto del prstamo es dinero, el artculo 312.1 distingue dos distintos supuestos. Por un
lado, las deudas de cantidad o suma que constituyen para el Cdigo la regla general, y en las que el
prestatario cumple devolviendo el dinero o unidades de cuenta recibidas, pudiendo elegir la clase de
dinero o moneda que va a emplear para el pago, con tal que iguale el importe recibido (por ej., se recibe
un prstamo por importe de mil euros, cuanta que podr devolverse en otras monedas o divisas,
determinndose su cantidad por el tipo de cambio existente en el momento de la devolucin). O, dicho
con palabras del Cdigo, pagar el deudor devolviendo una cantidad igual a la recibida, en arreglo al
valor legal que tuviere la moneda al tiempo de la devolucin. Por otro lado, regula el Cdigo las
deudas de moneda especfica (v.gr. un prstamo de mil euros) para el caso de que se haya pactado la
devolucin del prstamo en una concreta moneda o divisa, en cuyo caso ha de devolverse otro tanto de
la prestada, es decir, igual cantidad o nmero de unidades de cuenta en la misma especie en que se
recibieron. En cualquier caso, la restitucin del prstamo en dinero o divisa extranjera deber hacerse en
conformidad con las disposiciones administrativas sobre control de cambios, en la actualidad
prcticamente liberalizados en su totalidad (v. Ley 19/ 2003, de 4 de julio, sobre Rgimen Jurdico de
los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Econmicas con el Exterior).
Por otra parte, conviene precisar que la cuestin relativa a la moneda de pago es, en rigor, distinta a la
que suscita, desde la perspectiva de la obligacin de restitucin, la prdida de valor del dinero. Nuestro
Cdigo de Comercio sigue, como no poda ser de otro modo, en aras de exigencias generales del trfico,
el denominado sistema nominalista, es decir, el principio de que ha de devolverse el mismo nmero de
unidades de cuenta recibido con independencia del incremento o disminucin del poder adquisitivo o
valor de la moneda en que tenga que hacerse la devolucin. Ello no quiere decir, sin embargo, que el
principio nominalista no pueda ser derogado contractualmente, habindose usado desde antao
mltiples clusulas especiales dirigidas a corregir los efectos de una eventual desvalorizacin del dinero
(clusula oro, valor oro, etc.).
Desde otro punto de vista, puede tambin sealarse que existen distintas formas de amortizacin o
restitucin del dinero prestado. Esta puede realizarse de una vez, al trmino del plazo pactado, pero es
ms frecuente, especialmente en los prstamos bancarios, la utilizacin de otras modalidades, como son
las amortizaciones progresivas mediante pagos parciales en plazos sucesivos, de igual o diferente
cuanta, que se devengan sin solucin de continuidad desde el inicio del prstamo o tras un cierto
perodo de carencia (por ej., un ao). Es comn, por otra parte, al menos tambin en los prstamos
bancarios, el pacto que permite la amortizacin anticipada, que normalmente conlleva el pago de una
compensacin a la entidad de crdito por los intereses que se dejan de ingresar o, si se prefiere, por la
eliminacin de un plazo establecido en beneficio de ambas partes (art. 1127 CC).
b) Por lo que se refiere a la obligacin de restitucin en las otras clases de prstamo, preocupa sobre
todo al legislador la eventualidad de la desaparicin o extincin (prcticamente imposible en el caso del
dinero) de los valores o especie que constituyan su objeto, estableciendo que en los prstamos de ttulos
de crdito o, en general, de valores, pagar el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e
idnticas condiciones, o sus equivalentes si aqullos se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario.
En los prstamos en especie o prstamos de mercaderas, deber el deudor devolver, a no mediar pacto
en distinto sentido, igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico si se
hubiere extinguido la especie debida (art. 312.2 y 3).
187

B) La obligacin de pagar intereses. El prstamo retribuido obliga al prestatario a satisfacer el inters


remuneratorio o precio del uso del dinero ajeno que se haya pactado desde su entrega o puesta a
disposicin, mediante acreditacin, como es habitual, en una cuenta bancaria. Aunque para el Cdigo de
Comercio el prstamo es un contrato naturalmente gratuito, pues los intereses slo son debidos si se
pactan por escrito (art. 314), en la prctica, especialmente en la bancaria, el prstamo es siempre, salvo
casos excepcionales, retribuidos u onerosos.
El Cdigo, con acierto, reputa inters toda prestacin pactada a favor del acreedor, pudiendo as
distinguirse el inters nominal o terico que se asigna en estrictos trminos financieros a la financiacin,
y el real o efectivo que, de hecho, se satisface tras la adicin de comisiones (v.gr. la comisin de
apertura que en los prstamos bancarios se satisface en el momento inicial del prstamo en
compensacin de los gastos en que, por informacin, estudio, etc., incurre la entidad de crdito con
carcter previo a la formalizacin de la operacin) u otros gastos repercutibles, y que, como sabemos, la
regulacin administrativa de las entidades de crdito obliga en ciertos casos a expresar mediante el
clculo y expresin de la denominada tasa anual equivalente (TAE) (v. Lec. 30).
La legislacin mercantil y, por lo que se refiere al prstamo bancario, tambin la administrativa
autorizan para pactar el inters sin tasa ni limitacin de ninguna especie (art. 315). Pero la libertad en
la tasa o tipo de inters est matizada por la Ley de Represin de la Usura de 23 de junio de 1908, que
declara nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior al normal del
dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Aunque el Tribunal
Supremo sent inicialmente la doctrina de que la Ley de Usura no era aplicable a los prstamos
mercantiles, rectific posteriormente esa posicin en la sentencia de 13 de febrero de 1941, confirmada
luego por otras muchas.
El inters puede ser fijo o variable, segn que el mismo quede definitivamente establecido en un tipo
determinado o se haya pactado que el mismo pueda modificarse a lo largo de la duracin del contrato.
El inters variable es muy frecuente en los prstamos a largo plazo, y la finalidad de la clusula es
mantener el equilibrio econmico inicial durante toda la vida del contrato. En la prctica suele fijarse
aadiendo un margen o diferencial (spread) (0,5 por 100, 1 por 100, etc.) a algn ndice, oficial o no
(v.gr., el EURIBOR) del precio del dinero para que de esta forma no quede al arbitrio de ninguna de las
partes su variacin.
La obligacin de satisfacer intereses es accesoria de la principal de restitucin, antes examinada. De ah
que desaparezca cuando la principal se haya extinguido. El Cdigo declara expresamente, a este efecto,
que el recibo del capital por el acreedor, sin reservarse expresamente el derecho a los intereses
pactados o debidos, extinguir la obligacin del deudor respecto a los mismos, y que las entregas a
cuenta, cuando no resulte expresa su aplicacin, se imputarn en primer trmino al pago de intereses por
orden de vencimientos, y despus al del capital(art. 318).
C) Otras obligaciones derivadas del contrato. Con el fin de asegurarse frente al riesgo de insolvencia
sobrevenida del prestatario, es muy frecuente que el crdito se garantice personal (firmas o avales de
terceros) o realmente (con prendas o hipotecas de distintas clases. V. Lec. 36). Adems de ello, en los
prstamos bancarios de cierta entidad suelen imponerse determinadas obligaciones al prestatario
mediante las que se regula su conducta y trata de controlarse su situacin econmica y financiera
(obligaciones de proporcionar informacin econmico-financiera, de auditarse, de asegurar
determinados bienes o activos, prohibiciones de disposicin de activos, mantenimiento de determinados
ratios financieros, etc.), cuyo incumplimiento determina en algunos casos una revisin al alza de la
obligacin de pago de intereses (por aumento del riesgo) y en otros faculta incluso para la resolucin
anticipada del contrato.
6.

Intereses de demora.

Distintos de los intereses remuneratorios que hemos estudiado son los intereses moratorios o de demora
que se ligan al incumplimiento del contrato. A ellos se refiere el artculo 316 del Cdigo cuando
189

establece que los deudores que demoren el pago de sus deudas despus de vencidas, debern satisfacer
desde el da siguiente al vencimiento el inters pactado para este caso o, en su defecto, el legal.
Frente a lo establecido en el precepto anteriormente citado que se refiere al incumplimiento de la
obligacin principal de restitucin, el artculo 317 dispone que los intereses vencidos y no pagados no
devengarn intereses, prohibiendo de esta manera el anatocismo o devengo de intereses moratorios por
impago de intereses remuneratorios. El precepto autoriza, sin embargo, a los contratantes para
capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos, que, como aumento del capital, devengarn nuevos
rditos siempre que se pacte de forma expresa. La regla tiene como lmite la interposicin de una
demanda, tras la que no podrn hacerse nuevas acumulaciones de intereses al capital para exigir
mayores rditos (art. 319). A diferencia del sistema del Cdigo de Comercio, en el prstamo civil los
intereses no se capitalizan y tan slo devengan los intereses legales desde que son judicialmente
reclamados (art. 1189).
A nuestro juicio, el rgimen legal de los intereses de demora debe considerarse Derecho dispositivo. La
prohibicin del anatocismo, la capitalizacin de intereses, la aplicacin del tipo pactado o legal de
inters, etc., no son sino pautas normativas que tratan de mantener una cierta proporcionalidad en la
determinacin del superior coste o prima de riesgo que ha de satisfacerse por una financiacin que, por
alguna circunstancia, se desarrolla anmalamente. Desde esta perspectiva, acaso pueda reconocerse a las
partes una amplia libertad para fijar esa remuneracin adicional en los trminos que tengan por
oportunos, siempre que se respeten los lmites especiales que el licitumagere encuentra en este campo, y
que se recogen en disposiciones de carcter tuitivo y protector y en la Ley de Represin de la Usura o
percepcin de unos intereses notablemente superiores a los correspondientes a las circunstancias del
caso, y, por ello, ni siquiera justificados por el incumplimiento del deudor. Por este ngulo, viene
tambin a ponerse de manifiesto que el inters de demora no es, en el fondo, algo muy distinto a una
clusula penal (pues se trata de una obligacin que nace, y es exigible slo cuando previamente se
incumple otra), precisando la determinacin de su validez y eficacia un enjuiciamiento que ha de
hacerse necesariamente caso por caso.
7.

Extincin del contrato de prstamo.

Por lo comn, el contrato de prstamo se extingue por el cumplimiento de las obligaciones contradas
por el prestatario. En la prctica, los contratos configurados como bilaterales suelen incluir, sin
embargo, un surtido repertorio de clusulas que permiten su resolucin anticipada por parte de la
entidad de crdito (art. 1124 CC), las cuales, siendo, en principio, vlidas, deben analizarse no slo
desde la perspectiva del pacta sunt servanda, sino tambin a la luz de las exigencias de la buena fe (art.
7 CC) y de las nuevas orientaciones de poltica legislativa en materia de contratacin bancaria,
particularmente en los casos en que el cliente puede ser considerado parte dbil del contrato. Desde
este prisma, as como parece, en principio, justificada la resolucin unilateral por incumplimiento de las
obligaciones de pago de intereses o principal, o cuando el prstamo se hubiese dedicado a una finalidad
distinta de aquella para la que se concedi, ofrecen ms dudas otros supuestos incluidos en condiciones
generales sin justificacin suficiente, fundamentados en apreciaciones meramente subjetivas de la
entidad de crdito o en causas ajenas al contrato de prstamo propiamente dicho.
8.

Prstamos especiales.

A) Prstamo con garanta de valores. Al contrato de prstamo se aade o superpone en esta ocasin una
especfica garanta real, por lo que se estudia en el lugar correspondiente (v. Lec. 36).
B) Prstamo sindicado. Junto a los prstamos donde la posicin del prestamista es asumida por una
sola entidad, existen otros supuestos, normalmente referidos a operaciones bancarias de importante
volumen, en que aquella posicin es compartida por varias entidades de crdito que prestan, en la
proporcin que convengan, los fondos entregados al cliente, que normalmente es una empresa o entidad
de gran dimensin.
191

De estos prstamos, deben destacarse los siguientes aspectos:


a) en primer trmino, la importancia que en muchos casos asume la estructuracin y preparacin de la
operacin (es decir, la formacin del sindicato de entidades, la bsqueda de las que estn dispuestas a
participar en una concreta operacin con un determinado cliente con el que incluso pueden no haber
tenido relacin previa, as como la distribucin entre ellas del importe que ha de ser prestado). Esta
labor es desarrollada por el banco llamado director de la operacin que normalmente es tambin uno
de los ms importantes partcipes en la misma, y que obtiene por esa labor de preparacin una especfica
contraprestacin o compensacin;
b) en los clausulados de los contratos, asume particular importancia la delimitacin de la posicin
contractual de cada una de las entidades partcipes, que no se obligan solidariamente frente al
prestatario, se reservan la titularidad y el ejercicio individualizado de ciertas facultades contractuales
(v.gr., la resolucin parcial del contrato en ciertas hiptesis), y que sin embargo, tambin articulan en
el contrato la adopcin y el ejercicio conjunto de algunas decisiones (por ej., la resolucin total del
contrato). Adems de ello, resulta caracterstico de estas operaciones el establecimiento de numerosas y
detalladas obligaciones complementarias que regulan ciertos aspectos del comportamiento econmico
del deudor durante la vida del prstamo, e intentan preservar las bases que se tuvieron presentes en la
concesin del prstamo (covenants), y, en fin,
c) es tambin de relieve la labor del banco agente, coincidente o no con el director, y que,
igualmente, mediante la obtencin de una determinada remuneracin (comisin de agencia)
desarrolla, por mandato o encargo de las entidades participantes, la tarea de procurar la correcta
ejecucin del contrato (recibir la informacin econmico-financiera que deba proporcionar el prestatario
a lo largo de la vida del prstamo o percibir los abonos que realice y distribuirlos, llevar a cabo
notificaciones, etc.) y, en general, efectuar el seguimiento de la relacin con el cliente hasta su
terminacin.
C) Prstamo participativo. Consiste en una financiacin normalmente ligada a situaciones de dificultad
o de especial apoyo a la entidad receptora cuyo rgimen se establece en el artculo 20 del RD-ley 7/1996
(modificado por la disp. adic. segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre, y por el RDL 4/2004, de
5 de marzo). Sus caractersticas bsicas son las siguientes:
a) la primera es que la entidad prestamista (que no ha de ser necesariamente una entidad de crdito)
percibe un inters variable que se determina en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa
prestataria. A dicho efecto, que es esencial en la configuracin legal de esta clase de prstamo, las partes
gozan de una amplia libertad de criterio, pudiendo utilizar como base para el clculo del inters el
beneficio neto, el volumen de negocio o cualquier otro parmetro que libremente acuerden, sin perjuicio
de que, adems, puedan tambin establecer, como elemento natural del contrato, un inters fijo e
independiente de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria;
b) los prstamos participativos se consideran legalmente como patrimonio neto (fondos propios) a los
efectos del rgimen legal de reduccin del capital y disolucin por prdidas (arts. 317 y 363 LSC);
c) en punto a la prelacin de crditos, los participativos se sitan despus de los acreedores comunes.
Se sigue, de ah, la naturaleza subordinada de estos crditos, colocndose los acreedores por prstamos
participativos, cualquiera que sea la forma en que se documenten, en ltimo lugar despus de los
acreedores comunes;
d) y, en fin, las amortizaciones anticipadas deben compensarse, por ello, caso de realizarse, con un
aumento de fondos propios de igual cuanta, incremento que no puede provenir de la actualizacin, ni de
la revalorizacin de activos.
III. LA APERTURA DE CRDITO.

193

9.

Concepto, funcin econmica y naturaleza jurdica.

La apertura de crdito, que est mencionada, pero no regulada por nuestro Cdigo de Comercio (v. arts.
175 y 177), es un contrato por el que la entidad de crdito se obliga, durante un cierto plazo y hasta una
cantidad determinada, a poner a disposicin del cliente la suma o sumas de dinero que le demande y a
realizar otras prestaciones pactadas en el contrato.
La funcin econmica del contrato es asegurar al cliente o acreditado no la disposicin, sino la
disponibilidad de una cierta suma o crdito, de la que podr hacer uso, durante el tiempo pactado, en el
modo y cuanta que precise. Por ello, le caracteriza una mayor flexibilidad y elasticidad que el prstamo,
estando especialmente indicada esta figura crediticia para profesionales y empresarios.
Goza de una propia naturaleza jurdica, sin confundirse con el prstamo. Se trata tambin de un contrato
definitivo, en la medida en que vincula a las partes desde su conclusin al cumplimiento recproco de
sus obligaciones, sin que sea precisa ninguna ulterior manifestacin de voluntad. Los actos de
utilizacin de la disponibilidad o de disposicin del crdito son meros actos, o, en su caso, negocios de
ejecucin o de cumplimiento de la obligacin de financiacin ya asumida en el contrato por parte de la
entidad de crdito.
10. Clases.
La apertura de crdito puede ser simple o en cuenta corriente. Es simple cuando se concede al
acreditado el derecho de disponer por una sola vez, en un acto o en varios, de la disponibilidad o crdito.
Es en cuenta corriente cuando, adems de disponer, el cliente puede, durante el plazo de vigencia del
contrato, realizar reintegros o reembolsos, de manera que se recree o reitere en el tiempo la
disponibilidad que la entidad de crdito le ha concedido, justificando as la denominacin de cuenta de
crdito que en la prctica recibe este contrato. En estos casos, la entidad de crdito carga en la cuenta del
cliente las sumas de que vaya disponiendo, y, por el contrario, le abona las entregas que efecte. De esta
forma, rebajando el saldo el acreditado mediante abonos o ingresos en la cuenta, podr utilizar ms de
una vez durante el transcurso del contrato el crdito abierto por la entidad, con lo que aumentan las
ventajas de orden econmico de esta operacin crediticia.
Desde otro punto de vista, suele diferenciarse entre aperturas de crdito propias o a favor del contratante
e impropias o a favor de un tercero. En rigor, la apertura de crdito impropia es, como tal, poco
frecuente en la prctica. El crdito documentario, que es la operacin bancaria ms frecuentemente
citada como ejemplo de apertura de crdito impropia, constituye en realidad un supuesto ms complejo
y con una funcin prctica diferente (v. Lec. 32).
Como ocurre en el caso del prstamo, la apertura de crdito suele garantizarse, con garantas personales
o reales. En los supuestos de mayor riesgo o cuanta, suele recurrirse tambin a la sindicacin (crditos
sindicados), valiendo en este punto las indicaciones efectuadas anteriormente sobre el prstamo
sindicado. En la prctica no es infrecuente que a la sindicacin se una el llamado crdito-subasta. En
estos casos, el acreditado no dispone directa e inmediatamente de las sumas que precise, sino que debe
dirigir una solicitud de disposicin al banco agente encargado de ofrecer y subastar entre las entidades
participantes la demanda de financiacin o crdito realizada por el cliente. En el caso de que la subasta
quede desierta, el cliente puede recurrir subsidiariamente al crdito que a tal efecto se prev en el
contrato.
11. Efectos del contrato.
La apertura de crdito es un contrato inequvocamente consensual (no real) y bilateral, generador de
obligaciones para ambas partes.
A) Obligaciones de la entidad. La entidad de crdito viene obligada a poner a la disposicin del cliente
las cantidades o a realizar las prestaciones que ste le exija dentro de los lmites cuantitativos, modales y
195

temporales pactados. Determinado el crdito por su importe, toda operacin que sobrepase el montante
inicialmente convenido (sobregiro o descubierto) ser facultativa para la entidad de crdito, y no
constituir, en rigor, realizacin del crdito abierto. El crdito deber utilizarse en la manera o modo
previstos en el contrato, y que pueden ser desde los ms sencillos consistentes en la retirada de
numerario (crdito con movimiento de caja) a los ms complejos, en los que se utiliza la firma de la
entidad de crdito, esto es, se compromete su patrimonio en favor del cliente mediante la aceptacin de
letras o prestaciones de fianzas o avales (crdito de aceptacin o de garanta), pasando por la utilizacin
de la disponibilidad como caja propia para realizar pagos a terceros por medio del libramiento de
cheques, la realizacin de transferencias o la domiciliacin de pagos. En la prctica, las entidades de
crdito abren los crditos por perodos de corta duracin, por lo general prorrogables tcitamente previa
liquidacin y pago o adeudo en cuenta de la comisin e intereses devengados. Nada impide, sin
embargo, la existencia de crditos a largo plazo, especialmente cuando cuentan con las oportunas
garantas.
B) Obligaciones del acreditado. El acreditado asume normalmente en la apertura de crdito tres
distintas obligaciones:
a) la de satisfacer a la entidad de crdito las comisiones pactadas que, como regla general, son la de
apertura, equivalente a la estudiada en el contrato de prstamo, y la de no disposicin que remunera la
puesta a disposicin y no utilizacin por el acreditado de la suma o cuanta pactada;
b) la de reintegrar a la entidad de crdito el saldo que a su favor arroje la cuenta de crdito al tiempo
de su cancelacin y liquidacin, debiendo sealarse que la amortizacin puede ser total en un solo plazo
o parcial en varios sucesivos; y
c) la de satisfacer los intereses que se devenguen, lo que se lleva normalmente a efecto al trmino de
perodos temporales fijados en el contrato (meses o trimestres, por lo general), tomando como base el
saldo que, da a da, haya arrojado la cuenta.
12. Extincin del contrato y liquidacin de la cuenta.
La apertura de crdito se extingue por las causas establecidas en el contrato. A las consideraciones ya
efectuadas en relacin con el prstamo, debe quizs aadirse que cabe aceptar el desistimiento unilateral
(ad nutum) en los supuestos, poco frecuentes, de los contratos concluidos por tiempo indeterminado,
siempre que se realice, desde luego, de conformidad con las exigencias de la buena fe que, como
mnimo, requieren la existencia de un plazo de preaviso para la restitucin de los fondos de que se haya
dispuesto.
Concluido el contrato, procede que el acreditado cumpla la obligacin de reintegrar a la entidad el saldo
que, en su caso, resulte a su cargo. En ese momento asume una gran importancia en este contrato,
aunque no sea privativo del mismo, el a veces llamado pacto de liquidez, por el que la entidad de
crdito puede fijar o liquidar unilateralmente la cantidad adeudada por el cliente y de esta forma dar
cumplimiento a uno de los requisitos que nuestro ordenamiento procesal exige para el despacho de
ejecucin. Esta prctica bancaria, que encontr desde antao respaldo normativo y jurisprudencial, se
encuentra en la actualidad regulada por el artculo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la admite
en relacin con contratos formalizados en pliza o escritura pblica, siempre que se haya pactado en el
ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el
acreedor en la forma convenida por las partes en el propio ttulo.
IV. EL CONTRATO DE DESCUENTO.
13. El descuento. Concepto, funcin econmica y naturaleza jurdica.
197

Al igual que la apertura de crdito, el descuento es un contrato que, a pesar de su importancia


econmica, carece de regulacin legal. Puede definirse como aquel contrato por el que una entidad
crediticia anticipa a un cliente el importe de un crdito pecuniario no vencido que ste tiene contra un
tercero, con deduccin de un inters o porcentaje y a cambio de la cesin del crdito mismo salvo buen
fin.
La finalidad de la operacin de descuento es esencialmente crediticia. Para el cliente representa la
posibilidad de anticipar el importe de sus crditos frente a terceros, permutando, como indica la
jurisprudencia, un activo (el crdito) por otro ms lquido, normalmente el abono en cuenta de su
importe menos el descuento. Para la entidad de crdito el descuento representa, al mismo tiempo, un
eficaz instrumento de concesin de crdito, el medio acaso ms apto para la movilizacin e inversin
rpida, segura y a corto plazo de los capitales recibidos en depsito, pues respalda la concesin del
crdito a su cliente con la adquisicin del derecho, normalmente exigible en corto plazo, que ostenta
frente al tercero. De ah que la cartera de estos crditos constituya una importante partida de los
balances bancarios. Pero, adems, sin esperar al vencimiento de los crditos descontados, la entidad
puede a su vez movilizarlos, obteniendo fondos lquidos mediante su nuevo descuento con otras
entidades de crdito o con el Banco de Espaa. Se configura as la operacin o contrato que podemos
denominar redescuento, cuya principal utilidad econmica es la de contribuir a regular la liquidez de las
entidades de crdito y del mercado crediticio en su conjunto.
As las cosas, concebido el descuento como una operacin crediticia no cabe asimilarlo, como a veces se
ha hecho, con la compraventa o cesin de crditos, pues aunque se produce una transmisin del crdito
en favor de la entidad crediticia, la misma tan slo puede comprenderse como una medida instrumental
para la finalidad principalmente buscada por las partes, que es la obtencin y concesin de financiacin.
Desde este punto de vista, el descuento tambin se ha aproximado al prstamo, con el que comparte su
finalidad crediticia, pero del que se distingue jurdicamente con nitidez, como comprobaremos al
estudiar sus caracteres y efectos. Se trata, en realidad, de un contrato autnomo, con fisonoma propia y
distinta, que no permite su identificacin con ninguna otra figura jurdica, como reiteradamente ha
sealado nuestra jurisprudencia.
14. Clases de descuento.
Tradicionalmente, el descuento se ha referido a crditos incorporados a ttulos, especialmente
cambiarios (pagar y, sobre todo, letra de cambio), pues stos han sido, en efecto, durante mucho tiempo
los instrumentos tpicamente descontables, habida cuenta de su fcil instrumentacin y de la fuerte
proteccin que conferan a la entidad descontante (bastaba librar la letra a la orden de la entidad
descontante o endosarla a su favor, sin requerirse una reglamentacin jurdica detallada del negocio, al
beneficiarse opelegis la entidad descontante del rigor cambiario). En la actualidad, el descuento
cambiario ha perdido parte de su importancia, no slo porque la han perdido los ttulos cambiarios, sino
tambin porque se han ido generalizando los descuentos de crditos que, si bien carecen de la proteccin
cambiaria, gozan, en cambio, de la econmica proporcionada por la indubitada solvencia del deudor (es
el caso, por ej., del descuento de certificaciones administrativas), o por las especficas garantas que
presta el cliente.
As ocurre particularmente en las llamadas lneas de descuento, es decir, en aquellos supuestos, muy
frecuentes en la prctica, en los que en lugar de convenirse un contrato aislado de descuento, las
entidades de crdito se obligan frente a sus clientes a descontar todos los crditos que se le remitan,
dentro de unas caractersticas determinadas, hasta el lmite mximo de una cierta suma. En tales casos,
la entidad de crdito entregar por caja o, ms frecuentemente, abonar en la cuenta del cliente las
sumas correspondientes a los crditos que ste le vaya indicando para el descuento, y el montante del
crdito se va renovando a medida que se cobran los descontados. De este modo, mientras dure el
contrato se establece una rotacin continua de descuentos y cobros, y, si bien el importe de los crditos
descontados y no pagados no deber rebasar en ningn momento la cifra mxima convenida, la suma
total de los descontados a lo largo de la vida del contrato puede superarla, en cambio, muy ampliamente.
199

15. Caracteres y efectos del contrato.


Aunque nada impide que el descuento se convenga verbalmente, y as ocurra con frecuencia en los
supuestos de descuento aislado de una letra de cambio, en la prctica se recurre a la suscripcin de las
correspondientes plizas o escrituras que gozan de las ventajas que les atribuyen los artculos 517 y 572
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anteriormente citados. Conforme a su actual configuracin prctica y
a los principios generales de nuestro ordenamiento, el descuento puede caracterizarse, por otra parte,
como un contrato consensual (no real) y bilateral, generador por lo tanto de obligaciones para ambas
partes; y, desde luego, oneroso, porque cada uno de los contratantes obtiene del otro una ventaja o
beneficio patrimonial: el cliente obtiene la disponibilidad o entrega de una determinada cantidad o
suma, y la entidad de crdito percibe, en compensacin, un inters que se descuenta del importe
anticipado.
La principal obligacin de las entidades de crdito en el contrato de descuento es la de entregar o poner
a disposicin del cliente el importe de los crditos descontados con la deduccin correspondiente al
inters pactado o convenido. A cambio de esta financiacin, el cliente ha de ceder o transmitir a la
entidad de crdito, en la forma que corresponda al tipo de crdito que se descuente, la titularidad del
crdito que ostenta contra el tercero. Esa transmisin no se hace en pago, sino para pago, y, por lo tanto,
el cliente se convierte en deudor de la entidad de crdito por el importe del nominal financiado,
debiendo as reflejarlo en su contabilidad. Ahora bien, la obligacin del cliente de restitucin a la
entidad de crdito del importe descontado est condicionada al impago del crdito cedido, de modo que
la entidad de crdito slo podr exigir a su cliente la devolucin de lo anticipado si el tercero no paga al
vencimiento. Por el contrario, si el crdito cedido se paga, el cliente se libera de cualquier
responsabilidad frente a la entidad de crdito.
De ah la peculiar situacin en que se encuentra la entidad de crdito descontante: por una parte, la
entidad de crdito no est obligada a actuar contra el deudor del crdito, aunque en su condicin de
titular del mismo pueda exigirle el pago, utilizando para ello todas las acciones, incluidas, en su caso,
las cambiarias, que le asistan. Por otra parte, la entidad descontante debe realizar todos los actos
necesarios para la conservacin del crdito descontado, pues en otro caso podra producirse igualmente
la liberacin del cliente por aplicacin del principio general que en orden al pago establece el artculo
1170 del Cdigo Civil. Por lo general, ante el impago por parte del tercero, las entidades de crdito
hacen uso de la clusula salvo buen fin, es decir, exigen directamente de su cliente la devolucin del
importe anticipado, reintegrndole, una vez obtenido aqul, en la titularidad del crdito contra el tercero.
Las entidades de crdito suelen hacer esto ltimo cargando en cuenta a los clientes los crditos o efectos
impagados, amn de poder ejercitar contra ellos las acciones cambiarias o derivadas del contrato de
descuento que en cada caso procedan.
16. Extincin del contrato.
El descuento se extingue al vencimiento del crdito descontado, bien por el pago realizado por el
deudor, bien, en caso de impago, por el reintegro del cliente a la entidad de crdito de la cantidad
recibida ms los gastos. El pago o el reintegro debern ser totales. La entidad de crdito no viene
obligada a admitir pagos parciales.
La accin de la entidad de crdito contra el deudor por razn del crdito descontado estar sometida, en
orden a la prescripcin, a las normas inherentes a la naturaleza del crdito mismo. En el descuento de
efectos cambiarios regirn los plazos de prescripcin de la Ley Cambiaria. La accin de la entidad de
crdito contra el cliente descontatario, como fundada en el contrato de descuento, est sometida a la
prescripcin ordinaria de quince aos(arts. 943 C. de C. y 1964 CC).
Como en los dems contratos de crdito, pueden preverse causas de vencimiento anticipado del contrato
que, en principio, conceden a la entidad de crdito la facultad de exigir la restitucin inmediata de los
201

importes anticipados, valiendo en este punto las consideraciones que sobre el particular se han realizado
con ocasin del estudio del prstamo y de la apertura de crdito.
V. EL CONTRATO DE FACTORING.
17. Nocin general.
El contrato de factoring es un contrato en virtud del cual un empresario (por lo general, una pequea o
mediana empresa) asigna los crditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario
especializado (la sociedad de factoring, que legalmente ha de ser una entidad o un establecimiento
financiero de crdito), y que se compromete, a cambio de una comisin o precio, a prestar un conjunto
de diversos servicios relacionados con ellos.
La entidad de factoring se encarga, en primer lugar, de gestionar el cobro de los crditos que le son
asignados y de llevar su contabilidad (servicio administrativo o de gestin), descargando al empresario
de estas labores administrativas y permitindole concentrarse en la actividad de produccin de bienes y
servicios que caracteriza su actuacin en el mercado. Adems, y previa solicitud del empresario, es
habitual que la sociedad de factoring financie los crditos que le son transmitidos, anticipando su
importe antes del vencimiento con deduccin de los correspondientes intereses (servicio de
financiacin, materialmente equivalente al que proporcionara un contrato de descuento). Por ltimo,
las entidades de factoring suelen cubrir tambin el riesgo de insolvencia de los clientes del empresario,
abonando a ste el importe de los crditos cedidos que resulten impagados (servicio de garanta).
La relacin de factoring est gobernada por el llamado principio de globalidad, por el cual el empresario
se obliga a ceder la totalidad o categoras previamente determinadas de los crditos que se originen en
su actividad profesional. Pero ello no implica que todos los crditos se beneficien por igual de todas las
funciones desarrolladas por la sociedad de factoring, pues los servicios pueden adaptarse a las concretas
necesidades de cada empresario y combinarse de distinta forma en relacin a cada uno de los crditos
que vengan cedidos. Adems, los servicios ms cualificados de financiacin y de garanta suelen
limitarse a los crditos que sean aprobados por la propia sociedad de factoring, de forma singular o
como suele ser habitual mediante la previa concesin de lneas de riesgo en relacin con los
distintos clientes del empresario.
En la prctica, la asignacin de los crditos del empresario a la sociedad de factoring se canaliza a travs
de una transmisin o cesin de crditos, de carcter limitado o pleno, segn lo exija la naturaleza de los
servicios requeridos por el cliente. Con el fin de amoldar el rgimen jurdico de la cesin de crditos a
las necesidades operativas de los contratos de factoring, el legislador ha previsto una disciplina especial
para las cesiones realizadas por empresarios en favor de entidades de crdito pensando
fundamentalmente en este contrato. En esencia, esta regulacin especial, contenida en la disposicin
adicional tercera de la Ley de 5 de enero de 1999 modificada por la Ley de 30 de octubre de 2007, viene
a permitir que, bajo determinadas condiciones, el acto de cesin pueda recaer simultneamente sobre
una masa de crditos, incluyendo los crditos futuros o no nacidos que puedan originarse en la actividad
empresarial del cedente. Con ello se evita que el empresario tenga que ir cediendo de forma singular y
a medida que vayan naciendo los crditos que se comprendan con el contrato, simplificando as su
gestin y ejecucin.
En todo caso, al ser una figura atpica, el rgimen del contrato de factoring (obligaciones de las partes,
supuestos de incumplimiento, extincin, etc.) queda remitido a lo que libremente convengan las partes.

203

VI. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO (LEASING).


18. Concepto, clases y naturaleza jurdica.
La operacin de leasing requiere, en su conjunto, el concurso de tres partes: el empresario, usuario o
arrendatario que precisa determinados bienes para su actividad (generalmente bienes de equipo,
plantas o instalaciones industriales), pero que no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios
para comprarlos; el fabricante o vendedor de los bienes en cuestin, y la sociedad de arrendamiento
financiero o arrendadora (una entidad o establecimiento financiero de crdito) que intermedia en la
operacin prestando la oportuna financiacin al empresario. A estos efectos, la sociedad de
arrendamiento financiero adquiere en nombre propio el bien en cuestin, siguiendo las especificaciones
del empresario o usuario, para cederle posteriormente su uso a cambio de una contraprestacin
consistente en el pago de cuotas peridicas. El contrato se completa adems con una opcin de compra
en favor del usuario, ejercitable al trmino del plazo (plazo que suele coincidir con el perodo de vida
til del objeto), y a cambio del pago de un precio, que suele conocerse como valor residual. El
empresario usuario puede optar as entre la adquisicin del bien, su devolucin a la sociedad de
arrendamiento financiero (que a su vez podra cederlo a un nuevo usuario) o, en su caso, la celebracin
de un nuevo contrato de leasing (sobre los diversos elementos que integran este concepto, v. disp. adic.
7.4 LDIEC).
El leasing presenta en la prctica distintas modalidades. Segn la naturaleza del bien que la entidad
especializada adquiera a instancias del usuario que lo precisa, puede ser mobiliario o de equipo e
inmobiliario. Cabe asimismo diferenciar el leasing de amortizacin total y parcial. En el primero, las
cuotas que peridicamente satisface el usuario cubren la totalidad de los costes de la inversin realizada,
de manera que el precio asignado al bien para el supuesto de ejercicio de la opcin de compra es
residual o simblico; en el segundo, por el contrario, las cuotas son ms bajas, y no alcanzan a satisfacer
la totalidad de los costes, de modo que la entidad an debe recuperar una parte sustancial de stos al
trmino del contrato, lo que llevar a efecto sea enajenando el bien por un precio significativo al mismo
usuario de la inversin o a un tercero, sea volvindolo a explotar en rgimen de leasing o arrendamiento.
Distinto del leasing propiamente dicho es el llamado leasing operativo o renting, que en realidad no se
diferencia sustancialmente de un negocio normal de arrendamiento; en este caso, en efecto, la sociedad
de renting corre con el riesgo de la inversin, al adquirir determinados bienes por iniciativa propia que
luego cede a empresarios por cortos perodos de tiempo.
Hechas las anteriores precisiones, podemos afrontar la cuestin relativa a la naturaleza jurdica de este
contrato. En nuestra opinin, no cabe calificarlo como un arrendamiento, pues la funcin del contrato no
es tanto ceder el uso del bien cuanto financiar la posibilidad de explotarlo o disfrutarlo, como bien
muestra que en la prctica el leasing se configure, en realidad, como una alternativa al prstamo de
dinero o a otros contratos de financiacin, frente a los que proporciona, sin embargo, la garanta
adicional representada por la titularidad que la entidad de leasing adquiere y mantiene sobre los bienes
adquiridos durante toda la vida del contrato (a diferencia de lo que ocurre, v.gr., en el mutuo. V. arts.
1740 y 1753 CC). Menos an cabe considerarlo, como a veces se ha sostenido, una compraventa a
plazos, pues la adquisicin del bien por el usuario es meramente eventual y no se produce en todos los
casos, aunque ciertamente no cabe negar que en los leasings de amortizacin total acaban producindose
efectos econmicamente muy similares, en especial cuando la vida til del bien coincide, como suele ser
habitual, con el fin del plazo de duracin del contrato. Tampoco, en fin, puede reputarse un comodato o
prstamo de uso, pues este tipo negocial es legalmente incompatible con la percepcin de emolumento
alguno (art. 1741 CC). Por ello, estimamos que el contrato de leasing constituye, en rigor, un contrato
sui generis, de carcter, como decamos, ciertamente, financiero, pero cuya especificidad radica en que
la financiacin, en lugar de prestarse directamente al cliente, se le facilita indirectamente, mediante la
previa adquisicin y cesin del bien que precisa; es decir, en puridad, mediante la realizacin de la
205

inversin por un tercero y su explotacin por el interesado, que ha de satisfacer tanto el coste de
adquisicin cuanto el financiero correspondiente.
19. Contenido y extincin del contrato.
El contrato de leasing carece de una regulacin sustantiva propiamente dicha en nuestro Derecho,
aunque diversas disposiciones han disciplinado algunos aspectos de su rgimen jurdico (v. la citada
disp. adic. sptima de la LDIEC, la disp. adic. primera de la IXPBM, y el art. 128 LIS), por lo que habr
de estarse, ante todo, a los pactos concluidos entre las partes, pudiendo, en su defecto, aplicarse
analgicamente las disposiciones legales que regulan los contratos con los que presenta mayor afinidad,
debiendo advertirse, por ltimo, que las limitaciones que en particular impone el legislador fiscal al
contenido del contrato (v.gr. la naturaleza o utilizacin empresarial de los bienes, la duracin mnima de
dos aos cuando tenga por objeto bienes muebles y de diez cuando sean inmuebles, o el carcter
necesariamente constante o creciente de las cuotas correspondiente al coste del bien), aunque no afectan
a la validez jurdico-privada de los contratos que las ignoren, condicionan, por el contrario, el disfrute
de sus ventajas fiscales (especialmente, la consideracin de las cuotas como gasto deducible), factor
decisivo, en muchos casos, para la conclusin del contrato.
Por lo que se refiere al contenido obligacional del contrato, conviene indicar que la primera obligacin
de la entidad de leasing es la de concluir el contrato de compraventa de acuerdo con las instrucciones
del usuario. La entidad compra, en efecto, por cuenta e inters del cliente, por lo que, aunque conserva
la titularidad del bien, no responde de los vicios que puedan aquejarlo, debiendo tan slo cederlo, en los
trminos convenidos, al cliente, quien, por su parte, queda subrogado en los derechos y acciones que
correspondan a aqulla frente al vendedor. Adems, durante la vigencia del contrato, el cliente debe
satisfacer lgicamente las cuotas pactadas, destinar el bien cedido al uso previsto y cuidarlo y
conservarlo diligentemente, corriendo en todo caso con el riesgo de su prdida o deterioro. En garanta
del cumplimiento de esta obligacin, los contratos suelen reservar un derecho de inspeccin en favor de
la sociedad de leasing e imponen a cargo del usuario la obligacin de asegurar los bienes.
Adems de ello, debe tenerse en cuenta que el legislador ha apreciado la conveniencia de robustecer la
posicin jurdica de las entidades de leasing tanto frente al cliente como frente a los terceros que,
eventualmente, puedan adquirir el bien financiado. En efecto, los contratos de arrendamiento financiero
sobre bienes muebles que renan las caractersticas sealadas en el artculo 1 de la Ley de Venta a
Plazos de Bienes Muebles (recaer sobre bienes no consumibles e identificables) y los requisitos de la
disposicin adicional sptima de la Ley de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, antes
citada, podrn ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles (v. disp. adic. primera LVPBM, apartado
1.2, Decreto 1828/1999 y Lec. 26). En el caso de los contratos de leasing inmobiliario, el derecho de la
entidad de leasing sobre el bien cedido podr acceder al Registro de la Propiedad al amparo de las
normas generales de la legislacin hipotecaria (arts. 1 y 2 LH y 7 RH).
Por otra parte, frente al incumplimiento del cliente, la entidad de leasing, adems de las acciones
declarativas o ejecutivas (si cuenta con un ttulo de esta naturaleza para acreditar su derecho) que le
correspondan, podr declarar resuelto el contrato e instar al juez, a travs de un breve procedimiento
especial, la recuperacin de los bienes cedidos, sin perjuicio del derecho del cliente a plantear otras
pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el procedimiento declarativo que
corresponda (v. disp. adic. primera citada y art. 16.2 LVPBM, modificados por la disp. final sptima
LEC).
Particular inters tiene el precisar la posicin de la entidad de leasing en los supuestos de embargo y
concurso del usuario. Frente al embargo del bien cedido por parte de un acreedor del cliente, la entidad
de leasing puede, como propietaria, interponer la correspondiente tercera de dominio. En los supuestos
de concurso, la Ley Concursal extiende a la recuperacin de los bienes cedidos en arrendamiento
financiero el rgimen establecido para los acreedores con garanta real sobre bienes del concursado
afectos a su actividad profesional o empresarial, que, en esencia, consiste en su aplazamiento hasta tanto
207

no se apruebe el convenio o transcurra un ao desde la declaracin del concurso sin que se hubiese
producido la apertura de la liquidacin (arts. 56 y 57 y Lec. 42).
En punto, finalmente, a la extincin propiamente dicha del contrato por terminacin del plazo pactado,
ha de recordarse que el usuario puede optar por la adquisicin del bien pagando el precio previamente
establecido. Si no ejercita esa opcin, cabe que las partes concluyan un nuevo contrato de leasing o,
simplemente, que el cesionario restituya el bien a la entidad financiera, que podr, a su vez, cederlo
nuevamente a un tercero.

209

TEMA 10.LOS CONTRATOS BANCARIOS (II).


I.

CONTRATOS DE CAPTACIN DE PASIVOS.

1.

Consideracin general.

En un sentido lato, las operaciones de pasivo son todas aquellas que permiten a las entidades de crdito
la captacin de recursos, propios o ajenos. Centrndonos en la financiacin ajena o de terceros, cabra
an distinguir la obtenida en el mercado de valores de la proveniente de otras fuentes genuinamente
crediticias (operaciones pasivas crediticias) como son las desarrolladas con el Sistema Europeo de
Bancos Centrales y, en particular, con el Banco de Espaa, las realizadas con otras entidades de crdito
en el mercado interbancario, y, en especial, las de captacin del ahorro o fondos de la clientela mediante
contratos que llevan aparejada la obligacin de restitucin (art. 1.1 del RDL de 28 de junio de 1986).
Estas ltimas, sin duda las ms relevantes, dan lugar a los denominados contratos de captacin de
pasivos, que, adems de otros supuestos (v.gr. las cesiones de crdito en forma de participaciones,
definidas por la Circular del Banco de Espaa 3/1995, de 25 de septiembre; o las cesiones temporales de
activos con pacto de recompra) comprenden, sobre todo, de manera muy destacada, a los depsitos, de
amplsima difusin en la prctica.
Ahora bien, contrario sensu, no todos los depsitos bancarios sirven para la captacin de pasivos, ni
procuran fondos para realizar la intermediacin crediticia. Ello queda reservado a los depsitos
bancarios de uso, nicos que aqu interesan, remitindose el anlisis de los depsitos de custodia al
examen de las operaciones neutras o accesorias, pues, en realidad, la entidad de crdito se limita en esos
casos a prestar un servicio ajeno a su actividad tpica de intermediacin.
II. LOS DEPSITOS BANCARIOS DE USO.
2.

Concepto y naturaleza jurdica de los depsitos de uso.

Los depsitos bancarios de uso son depsitos abiertos de dinerario(v. art. 307.3 C. de C.) que, por
definicin, permiten a la entidad de crdito el uso o disponibilidad del objeto del depsito, con la
consecuencia de que el dinero entregado pasa a ser propiedad de la entidad de crdito, surgiendo para
sta la obligacin de devolver otro tanto, cuando lo solicite el depositante o cuando se cumpla el plazo
pactado. Su naturaleza jurdica es, pues, la del depsito irregular(v. Lec. 28), caracterizado en estos
supuestos por ciertos matices que, a nuestro entender, refuerzan su propia especificidad. Por un lado, en
todo depsito bancario de uso est ms presente que en los dems depsitos irregulares la finalidad de
custodia, pues, por amplias que sean las facultades de disposicin de la entidad de crdito, el deber de
custodia se mantiene vivo a travs de la inexcusable obligacin de administrar su propio patrimonio en
forma que los depositantes puedan disponer del tantumdem, lo que, unido a las medidas legales de
defensa del ahorro, atribuyen al depsito de uso bancario una fisonoma peculiar que le distancia, con
nitidez, del prstamo mutuo, especialmente en aquellas modalidades de depsito en que la restitucin no
viene sujeta a plazo alguno. Pero, por otro lado, no puede desconocerse que el uso o disponibilidad que
concede al depositario, lejos de ser un elemento accidental, es un elemento esencial del contrato que
slo as cumple la funcin de obtencin de capital productivo (fondos disponibles) que precisan las
entidades de crdito para desarrollar su actividad tpica, hasta el punto de que es esta circunstancia la
que explica, en oposicin a lo que sucede en el contrato de depsito (art. 304), que sean las entidades de
crdito las que satisfagan una remuneracin al cliente por la entrega de sus fondos, cantidad que,
econmicamente, no es sino un inters o precio del dinero recibido.

3.

Titularidad del depsito.

La titularidad de los depsitos bancarios de uso puede ser individual o colectiva, sucediendo esto ltimo
cuando se constituye conjuntamente por dos o ms personas, bien con derecho de disposicin individual
y separada de cada una de ellas sobre la totalidad de los fondos depositados (depsito indistinto o
solidario), bien con disponibilidad sometida a la firma de todas o varias de ellas, como medida de
control recproco (depsito conjunto o mancomunado). En caso de fallecimiento de un titular indistinto,
el suprstite podr seguir disponiendo, a nuestro juicio, del depsito, salvo que se establezca otra cosa
en el contrato. Cuestin o plano distinto al de la legitimacin para actuar frente a la entidad de crdito en
el mbito del contrato de depsito es el de la propiedad de su saldo. En este punto, estimamos que la
pluralidad de depositantes legitima una presuncin de cotitularidad sobre el objeto del depsito, que
decaer ante la prueba de que la propiedad de lo depositado corresponde a algn concreto depositante.
Los anteriores supuestos son diferentes del depsito con un solo titular y una o varias personas
meramente autorizadas para disponer de los fondos, lo que es muy frecuente en el caso de depsitos
constituidos por sociedades mercantiles u otras personas jurdicas.
Debe, por ltimo, advertirse que la restitucin del depsito (y, en general, de las posiciones acreedoras
que el cliente tenga frente a la entidad de crdito en distintos contratos o relaciones) puede resultar
condicionada por el llamado pacto de compensacin entre cuentas, muy frecuente en la prctica, en cuya
virtud la entidad de crdito puede compensar los saldos deudores que el cliente mantenga en algunas
cuentas o relaciones con la entidad, con los saldos acreedores de que disponga en otras.
4.

Clases de depsitos de uso.

En atencin a los trminos y condiciones que se hayan establecido para el ejercicio de la facultad de
restitucin de las cantidades depositadas, se diferencia entre los depsitos a la vista y los depsitos a
plazo.
a) Los depsitos a la vista comportan para la entidad de crdito la obligacin de devolver la suma
depositada a peticin del depositante, en el momento mismo en que ste la exija. Normalmente, el
depsito a la vista lo es tambin en cuenta corriente, esto es, un depsito que admite que la suma
depositada aumente o disminuya mediante sucesivos y distintos actos de ingreso o de retirada de fondos
por el cliente, que, segn su signo, se llevan al debe o al haber de la cuenta, que arrojar por diferencia
en cada momento el saldo expresivo del importe del depsito. El contrato, por lo general de tiempo
indefinido o tcitamente renovable, da lugar a liquidaciones peridicas de intereses (semestrales en la
prctica bancaria espaola), siendo usual que se facilite al cliente una libreta donde se anotan las
sucesivas operaciones, que tiene la naturaleza de simple ttulo de legitimacin (v. Lec. 37), y que explica
que esta modalidad sea conocida en la prctica con la denominacin de libreta o cuenta de ahorro a la
vista.
Modernamente estos depsitos han incrementado su versatilidad, admitiendo abonos de terceros
(ingresos en metlico o transferencias),as como domiciliaciones de recibos u otros cargos (pagos de
letras, etc.) por parte del depositante que puede incluso utilizar o movilizar indirectamente sus fondos
mediante la utilizacin de tarjetas de dbito (v. infra nm. 9). En estos casos, el depsito se aproxima
mucho, aunque no se confunde con el contrato de cuenta corriente bancaria (v. infra nm. 6).
b) A diferencia de los depsitos a la vista, en los depsitos o imposiciones a plazo fijo (IPF) la
restitucin de la suma depositada slo procede al vencimiento del plazo pactado. El plazo y la ausencia
de ingresos y abonos acercan en mayor medida estos depsitos al mutuo, pues, en realidad, no son sino
una forma de inversin de fondos o tesorera por parte de los clientes. Estas circunstancias determinan
tambin que la entidad de crdito abone en estos casos un inters ms elevado que en los depsitos a la
vista o que se habiliten frmulas que permiten obtener una rentabilidad superior (es el caso de los
nuevos depsitos denominados estructurados o depsitos-bolsa, en los que el cliente, amn de la
devolucin ntegra del depsito al vencimiento del plazo, obtiene una determinada remuneracin
vinculada al incremento que experimente algn valor o ndice burstil). Al mismo tiempo, con la

finalidad de dar liquidez a las imposiciones, las entidades de crdito pueden emitir unos resguardos o
certificados que incorporan el derecho a la devolucin o restitucin del capital o dinero depositado. Se
denominan certificados de depsito, y son ttulos valores, a la orden, transmisibles por endoso, de modo
que el titular puede enajenarlos recuperando los fondos invertidos o depositados a plazo sin que se
cancele o ponga fin al contrato con la entidad de crdito (OM de 17 de enero de 1981). La liquidez de
estos documentos es, empero, reducida, dada la inexistencia de mercados secundarios organizados en
los que se negocien.
III. SERVICIOS BANCARIOS. SERVICIOS DE PAGOS.
5.

Consideracin general. La compensacin bancaria.

Junto a la funcin crediticia, la banca y dems entidades de esta naturaleza han desarrollado desde
antao la de intervenir o mediar en los pagos, evitando en lo posible, por razones de seguridad y
economa, el empleo de numerario en la liquidacin de las transacciones mercantiles o de cualquier otra
naturaleza. Esta funcin, en el origen ligada, como ocurra con la letra de cambio, a los supuestos de
cambio trayecticio, ha conocido una extraordinaria ampliacin de la mano del desarrollo, primero, de
los depsitos bancarios y, ms tarde, de los diversos instrumentos o contratos que, como el cheque, la
cuenta corriente bancaria, la transferencia o, en fin, las mismas tarjetas de dbito o crdito permiten
movilizarlos o utilizarlos sin disposicin de efectivo.
Tan importante es esta labor de intermediacin que las entidades de crdito han tenido que crear
mecanismos o sistemas que faciliten, bajo la direccin y supervisin del Banco de Espaa, la
liquidacin entre ellas de las numerossimas operaciones en que intervienen. El sistema tradicional de
compensacin bancaria en Espaa era el constituido por las denominadas cmaras de compensacin
bancaria, asociaciones constituidas por bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crdito, de mbito
normalmente local o provincial que, modernamente, han sido sustituidas por el denominado Sistema
Nacional de Compensacin Electrnica. El Sistema, supervisado por el Banco de Espaa, aplica, con
gran ventaja, las tcnicas informticas y electrnicas a la realizacin y compensacin de pagos. Est
abierto a todas las entidades de crdito operantes en Espaa (no as a los establecimientos financieros de
crdito), y permite la compensacin de toda clase de operaciones de intermediacin de pagos,
incluyendo, adems de las tradicionales, otras modernas, como disposiciones de efectivo en cajeros
automticos y pagos mediante tarjeta. Su funcionamiento es, conceptualmente, sencillo, consistiendo en
el intercambio informtico entre las entidades de los datos representativos de las operaciones que tienen
que compensar, obtenindose para cada par de entidades un saldo neto que se liquida mediante el
correspondiente abono o adeudo en las cuentas de tesorera que mantienen con el Banco de Espaa. El
sistema espaol de compensacin y liquidacin bancaria se completa con el Servicio de Liquidacin del
Banco de Espaa (SLBE) para los grandes pagos en euros, tanto de operaciones nacionales como
transfronterizas, con liquidacin en tiempo real (v. la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre Sistemas
de Pago y Liquidacin de Valores, modificada por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el ao 2005, la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado para el ao 2008 y tambin por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago).
IV. LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
6.

Concepto. Funcin econmica y caracteres.

Mediante este contrato, en la actualidad amplsimamente difundido, la entidad de crdito asume la


prestacin del servicio de caja del cliente; esto es, se convierte en su cajero para todas las operaciones
delimitadas en el acuerdo, y procede por cuenta del mismo, a modo de un mandatario o comisionista,
tanto a efectuar pagos (adeudo de cheques, realizacin de transferencias, domiciliacin de recibos,

adeudo de cargos por utilizacin de tarjetas, etc.) cuanto a recibir cobros (domiciliacin de nminas,
ingresos en cuenta de cheques, recepcin de transferencias, etc.). Para comprender la moderna realidad
de este contrato debe repararse en que, merced al desarrollo tecnolgico, el servicio de caja se realiza
cada vez ms a distancia, sea mediante la utilizacin de cajeros automticos, sea mediante la
utilizacin de nuevos canales de comunicacin entre la entidad de crdito y el cliente, distintos de la
personal y fsica realizada en la oficina bancaria o sucursal. Nos referimos en particular a las
denominadas banca telefnica y electrnica, supuestos en que la relacin con el cliente, las
consultas, rdenes o informaciones que dan vida al contrato, se llevan a cabo mediante medios tcnicos
de esa naturaleza.
As concebida, no cabe confundir la cuenta corriente bancaria con el contrato de cuenta corriente
mercantil, pues falta en ella tanto la recproca concesin de crdito, cuanto la suspensin de la
exigibilidad de las obligaciones de las partes hasta la fecha de liquidacin que caracterizan a esta ltima
figura, amn, sobre todo, de que su causa o funcin econmica es, como se ha sealado, diferente. Por
otra parte, tampoco se confunde, en rigor, con el depsito a la vista en cuenta corriente, pues ni en ste
son de esencia los servicios de caja, ni en la cuenta corriente la entrega o depsito de fondos por el
cliente representa ms que la provisin o cobertura necesaria para realizarlos, amn de que, en la
prctica, la disposicin mediante cheques y la autorizacin de descubiertos o anticipos crediticios son
privativos de la cuenta corriente bancaria.
Como ocurre con la mayora de los servicios bancarios, la cuenta corriente bancaria carece de
regulacin jurdico-positiva, aunque sus rasgos aparecen bien definidos en la prctica, y pueden
aplicarse supletoriamente las normas del mandato y de la comisin mercantil. Se trata de un contrato
consensual y no real, pues la entrega de fondos por parte del cliente tiene ms bien, como decimos, la
significacin de provisin de fondos. No es un contrato formal, aunque normalmente se celebre por
escrito. Es, por ltimo, bilateral o generador de obligaciones para ambas partes.
7.

Derechos y obligaciones de las partes.

El cliente debe pagar, en efecto, las distintas comisiones que, como precio de los servicios prestados, le
cargue la entidad de crdito, as como aportar los fondos suficientes para que aqulla pueda realizar los
pagos que procedan en favor de terceros (art. 250 C. de C.). Si se realizaran sin contar con fondos
disponibles, la entidad de crdito acreditar su importe en la cuenta del cliente que deber abonar los
intereses correspondientes por el descubierto. Se trate, como entiende la jurisprudencia, de la concesin
de un crdito, o, como parece ms razonable, de un mero anticipo de fondos (arts. 250 y 251 C. de C.),
esos intereses deben ser proporcionados, sin que caso de ostentar el cliente la condicin de consumidor
puedan sobrepasar una tasa anual equivalente superior a dos veces y media el inters legal del dinero
(art. 19 LCC). La entidad de crdito puede exigir la cobertura o pago del descubierto en cualquier
momento, sin necesidad de respetar el plazo establecido en el artculo 313 del Cdigo de Comercio,
salvo que, por las circunstancias del caso, pueda deducirse la concesin de un cierto aplazamiento.
La entidad de crdito, por su parte, adems de realizar, siguiendo las instrucciones del cliente, los pagos
ordenados y de recibir los cobros previstos en el contrato (sobre la fuerza liberatoria de los pagos y
cobros realizados mediante la cuenta, v. infra nm. 11), deber, a peticin del cliente, entregarle los
libros-talonarios de cheques que precise, anotar los movimientos producidos en la cuenta e informarle
sobre la situacin de la misma cuando lo solicite y, peridicamente, mediante el envo de resmenes o
extractos, cuya correccin se presume salvo que el cliente manifieste su disconformidad en el plazo
pactado. La entidad de crdito, en el desempeo de su servicio de caja, deber actuar con la diligencia
exigible a una organizacin empresarial especializada, respondiendo en caso contrario de los daos y
perjuicios que se causen.
Como en el caso de los depsitos, la titularidad de la cuenta corriente puede corresponder a una persona
o a varias, pudiendo configurarse, en este ltimo caso, como una titularidad mancomunada (conjunta) o
indistinta (solidaria). A lo que en su momento dijimos, conviene aadir ahora que, en el caso de cuentas
mancomunadas, tanto el ejercicio de la titularidad (facultades) cuanto la atribucin de la responsabilidad

(obligaciones) son conjuntas. Por el contrario, si la cuenta es indistinta, cualquiera de sus titulares podr
dar instrucciones a la entidad por separado de los dems, a la vez que todos ellos respondern
solidariamente frente a aqulla. En ausencia de pacto, es dudoso si debe presumirse la mancomunidad
(arg. ex art. 1137 CC) o la solidaridad (arg. ex art. 1731 CC) de la cuenta, aunque nos inclinamos por la
primera posibilidad.
Por lo que se refiere a la extincin de este contrato, puede sealarse que la cuenta corriente se establece
normalmente por tiempo indefinido, pudiendo ser resuelta unilateralmente, mediante un preaviso en el
caso, al menos de que sea la entidad de crdito quien decida terminarla.
V. TARJETAS BANCARIAS.
8.

Nocin y clases de tarjeta. Las tarjetas de pago.

Las tarjetas emitidas por las entidades de crdito para uso de sus clientes pueden ser de distintas clases
o, mejor an, cumplir simultneamente diferentes funciones. Dejando de lado los denominados
monederos electrnicos o tarjetas de prepago (esto es, tarjetas prepagadas y electrnicamente
recargables utilizadas para pequeos pagos que van consumiendo el valor adquirido), an poco
introducidas en nuestra prctica, y que tambin pueden emitir las denominadas entidades de dinero
electrnico (v. art. 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, sobre Medidas de Reforma del Sistema
Financiero y RD 322/ 2008, de 29 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las entidades de dinero
electrnico), la primera clase de tarjeta o funcin que puede cumplir una tarjeta bancaria es la de
permitir el acceso y operar en los cajeros automticos de la entidad con la que se mantiene relacin
bancaria o en los de otras entidades que estn, sin embargo, interconectadas mediante una red de
transmisin de datos. La tarjeta de cajero automtico cumple la funcin de extender y permitir un
funcionamiento automatizado del servicio de caja, obteniendo entregas o reembolsos de dinero,
depositando efectivo o cheques, u obteniendo informacin sobre la cuenta misma o realizando, en fin,
otras operaciones. Cuando la tarjeta se reduce a este uso se comporta, en la prctica, como un
documento de legitimacin real, aunque sea sui generis (pues, amn de su posesin, se requiere la
utilizacin de la correspondiente clave electrnica o nmero de identificacin personal). Esta tarjeta
tambin puede usarse en ventanilla (i.d. en otra sucursal distinta de aquella en la que el cliente mantiene
sus relaciones con la entidad), recuperando entonces su funcionamiento como ttulo de legitimacin
nominal propiamente dicho, y exigiendo para su empleo, en tal caso, la identificacin del portador como
el titular mencionado en el documento.
Distintas son las tarjetas bancarias de pago que, con independencia de permitir, como es habitual, el
acceso a cajeros automticos, pueden ser utilizadas (al igual que las expedidas por algunas entidades
financieras especializadas, caso de American Express o Diner's Club) como medios de pago, esto es,
como sustitutivos del dinero no slo en las transacciones que se realicen con un concreto sujeto o
empresa (caso de las tarjetas comerciales expedidas, por ej., por grandes empresas de distribucin), sino
tambin en las que se convengan con una pluralidad de ellos en el trfico general de pagos de bienes y
servicios.
La tarjeta bancaria de pago es siempre un documento de legitimacin nominal, y su uso requiere que el
titular exhiba la tarjeta y se identifique como tal ante la persona a quien pretende pagar una prestacin o
servicio con su uso. Esta ltima, normalmente un empresario, deber cerciorarse de que el portador de la
tarjeta es el titular mencionado en ella y obtener telefnica o electrnicamente la autorizacin del banco
del titular para realizar la transaccin, una vez comprobada la existencia de fondos o crdito a
disposicin del cliente (dependiendo del importe, puede tambin operarse sin necesidad de autorizacin
previa). A ello sigue la firma por el cliente de una nota de cargo que queda en poder del vendedor o
prestador del servicio que, en breve plazo, recibe, a travs de su propia cuenta bancaria, el abono del
importe de la transaccin realizada.

9.

Naturaleza y rgimen jurdico.

Al igual que ocurre en otros supuestos, nos encontramos en el caso de las tarjetas de pago ante una
pluralidad de relaciones jurdicas carentes de regulacin positiva que, seguramente, no pueden
reconducirse a una nica figura o modalidad contractual, aunque no dejamos de recordar que la figura y
la funcin de la vieja carta-orden que regula nuestro Cdigo de Comercio en los artculos 567 y
siguientes no resultan acaso totalmente extraas a esta moderna herramienta de pago.
Esa similitud es, particularmente, apreciable en la relacin entre emisor y titular o usuario de la tarjeta.
El emisor es, en nuestro caso, una entidad de crdito que la emite y entrega a su cliente para, como
hemos visto, facilitarle el ejercicio de ciertas facultades vinculadas al servicio de caja y, sobre todo,
permitir su utilizacin como medio de pago. El cliente paga por ello una comisin (nica) de emisin y
otra peridica (anual) de mantenimiento, en el contexto de una relacin (cuenta corriente, depsito, etc.)
con el banco compatible con el adeudo de los pagos realizados con la tarjeta o, lo que es lo mismo, a la
postre efectuados por la entidad de crdito a quien haya realizado la venta del bien o servicio de que se
trate. Desde esta perspectiva, ha de aadirse que las tarjetas bancarias de pago pueden serlo, a su vez, de
dbito o crdito. En la tarjeta de dbito, el adeudo en cuenta se produce en tiempo real (transaccin on
line) o en brevsimo plazo, por lo que tan slo pueden utilizarse cuando la entidad cuenta con la
corriente provisin. La tarjeta de crdito permite, por el contrario, su utilizacin aun cuando se carezca
de aquella disponibilidad, de manera que la liquidacin que la entidad realiza se resuelve en una
financiacin al cliente, en una operacin de crdito por la que se devengan intereses, y cuyo principal ha
de amortizarse en el plazo que se haya pactado (es muy frecuente el cargo conjunto de todas las
operaciones a fin de mes). En la prctica, es usual que las tarjetas de pago puedan funcionar
indistintamente como tarjetas de dbito o crdito, segn disponga o no de fondos el titular en el
momento de su utilizacin. Es tambin habitual que la tarjeta se conceda por un perodo de tiempo
determinado, es decir, con validez temporalmente limitada, y que su empleo se prorrogue tcitamente de
manera sucesiva, mediante el envo de nuevos ejemplares en sustitucin de los que caduquen.
Obviamente, la cancelacin injustificada de la tarjeta obligar a indemnizar los daos y perjuicios
causados al cliente.
Junto a emisor y cliente se encuentran los que se denominan establecimientos adheridos o asociados,
que son los empresarios o profesionales que, en virtud del acuerdo con el emisor (contrato de admisin
de tarjeta), aceptan el uso de la tarjeta para pago de sus prestaciones. En funcin de su adhesin al
sistema de pago que la tarjeta representa, el establecimiento adherido no cobra al contado del cliente,
sino mediante el abono en cuenta que le realiza la entidad de crdito, por lo que el cliente no queda
liberado, en rigor, por la utilizacin y uso de la tarjeta, sino por el pago o abono que la entidad realiza.
Cuestin distinta es que el cliente tenga derecho a imponer a la entidad adherida el pago de la prestacin
o servicio recibido mediante el empleo de la tarjeta, en igualdad adems de condiciones que el resto de
la clientela y sin ningn recargo en el precio. La cuestin es dudosa, aunque tal vez pueda responderse
positivamente si se entendiera que el contrato entre emisor y entidad adherida contiene una estipulacin
a favor del cliente (argumento ex art. 1257.2 CC). Una negativa reiterada a la aceptacin de las tarjetas
del emisor por parte del establecimiento adherido supondra, desde luego, un incumplimiento del
contrato de admisin. De manera inversa, cabe tambin concluir, a nuestro juicio, que tras haber
aceptado el uso de tarjeta y cumplido con todos los requisitos requeridos al efecto, el establecimiento
tiene derecho a exigir el pago del emisor (v. art. 569 C. de C.), sin perjuicio de que el cliente deba a su
vez reembolsarle a este ltimo el importe de la transaccin (v. art. 571 C. de C.). Por su parte, el
establecimiento adherido ha de satisfacer, a su vez, una contraprestacin que se supone remunera el
valor comercial que puede tener la aceptacin de la tarjeta, y que, en la prctica, se concreta en un
porcentaje variable del importe de la transaccin que se comparte entre el emisor (o entre ste y el titular
de la marca y del sistema tecnolgico que implica la tarjeta, caso de ser una entidad diferente) y el
propio banco del establecimiento.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta, en efecto, la posible y usual participacin de una cuarta parte en el
complejo entramado de relaciones que suscita la utilizacin de la tarjeta, y que es el propietario o titular
tanto de la marca que ampara la tarjeta (VISA, 4B, Red 6000) cuanto de los sistemas informticos y

electrnicos que permiten su funcionamiento. En este caso, las tarjetas constituyen, en rigor, el objeto de
una franquicia, de manera que para su emisin la entidad de crdito requiere la autorizacin del titular,
que, por su parte, est obligado a mantener la seguridad y buen funcionamiento del sistema electrnico e
informtico en que se base el uso de la tarjeta.
10. Prdida o sustraccin de la tarjeta.
La prdida o sustraccin de la tarjeta bancaria plantea, como ocurre en general con los ttulos valores y
con los documentos de legitimacin, el problema de su indebida utilizacin (disposicin abusiva en
cajeros, compras sucesivas a cargo de la tarjeta, etc.) y con ella la cuestin relativa a sus consecuencias
jurdicas. Con independencia de las de ndole penal que puedan recaer sobre el autor de la sustraccin o
del abuso, debe tenerse en cuenta que el titular de la tarjeta est lgicamente obligado a custodiarla y a
usarla diligentemente (debe, por ej., proceder a firmarla tan pronto como se le haga entrega de ella, no
darla a un tercero, no anotar en lugar reconocible el nmero de identificacin personal, etc.). En caso de
prdida, deber ponerlo en inmediato conocimiento de la entidad emisora, que habr de contar al efecto
con los servicios de atencin oportunos, y que, acto seguido, debe proceder a impartir las instrucciones
operativas que correspondan (aviso informtico de sustraccin) para que el sistema deniegue a partir de
ese momento ulteriores reembolsos o autorizaciones de transacciones. La Ley 16/2009, de 13 de
noviembre, de Servicios de Pago, recogiendo criterios ya asentados en las condiciones generales usados
en el trfico, impone a las entidades emisoras determinados deberes para garantizar la seguridad tcnica
al uso de las tarjetas, a la vez que limita la responsabilidad de los titulares en los supuestos de fraude en
la cantidad mxima de 150 euros.
VI. LA TRANSFERENCIA BANCARIA.
11. Concepto y naturaleza jurdica. El giro.
La transferencia es una orden de traspasar una determinada cantidad de dinero de una cuenta bancaria a
otra, normalmente de diferente titular, perteneciente a la misma o diferente entidad de crdito, que
sustituye y evita el trasiego fsico del dinero, su retirada, primero, de una cuenta y su ingreso, despus,
en otra. En el caso de la transferencia interna o realizada entre cuentas mantenidas en una misma
entidad, la operacin se reduce a cargar o adeudar la suma en la cuenta del cliente ordenador y abonarla
o acreditarla en la del cliente beneficiario. Cuando la transferencia ha de realizarse, por el contrario,
entre cuentas de entidades distintas (transferencia externa), puede ocurrir que las dos tengan o no
relaciones de cuentas entre s; en el primer caso, la orden de transferencia se transmite de entidad a
entidad, y luego stas liquidarn entre s en la forma que est establecida (transferencia directa); en el
segundo, las entidades entrarn en relacin por medio de una tercera que normalmente ser el banco
central del pas de que se trate (transferencia indirecta). En la actualidad, la liquidacin de las
transferencias se realiza por lo general en el seno de los modernos sistemas de compensacin e
interconexin bancaria que hemos analizado.
La naturaleza jurdica de la transferencia es discutida (delegacin de deuda, cesin de crditos,
estipulacin a favor de terceros, mandato), quiz porque la pluralidad de supuestos que puede ofrecer y
la pluralidad de relaciones que en ella se comprenden (la relacin entre el cliente ordenante y la entidad
que realiza la transferencia; la existente, en su caso, entre sta y las otras entidades que puedan
intervenir; la relacin entre la entidad que finalmente abona la transferencia y el beneficiario, y, en fin,
la relacin, antecedente de todas ellas, entre ordenante y beneficiario que explica la transferencia
misma) impiden, tambin en este caso, una calificacin unitaria. La relacin entre la entidad de crdito y
el cliente dador de la orden (relacin de provisin) puede calificarse, sin dificultad, como un mandato,
impartido generalmente en el contexto o desenvolvimiento de un contrato de cuenta corriente bancaria u
otros que permitan la disposicin de fondos. En su virtud, la entidad de crdito reduce la disponibilidad
con que cuenta su cliente, y, consecuentemente, la misma entidad o su corresponsal acredita el importe

en la cuenta del beneficiario. De ah que para explicar este ltimo efecto se haya recurrido a la figura de
la delegacin, contrato por el que una persona delegada (la entidad de crdito), deudora de otra
delegante (el cliente), consiente en sustituir a ste en la deuda que tiene, a su vez, con un tercero
(denominado delegatario o beneficiario). Pero, con independencia de que no siempre la transferencia
responde a la existencia de una deuda con el tercero (baste pensar en la transferencia entre cuentas
distintas de una misma persona, o en la transferencia realizada para regalar o donar una suma de dinero),
no cabe olvidar que, en principio, de acuerdo con nuestro Derecho, esa delegacin de deuda no puede
provocar la liberacin del ordenante sin que concurra el consentimiento del acreedor beneficiario, por
aplicacin del principio que en tal materia establece el artculo 1205 de nuestro Cdigo Civil. La
generalizacin de las transferencias ha determinado, sin embargo, que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo haya atribuido, en ciertas circunstancias, un efecto positivo al silencio del acreedor, solucin
que naturalmente cabe extender a los supuestos en que el consentimiento del acreedor no slo puede
presumirse, sino incluso, en atencin a las circunstancias del caso, considerarse efectivamente prestado
(por disponer, por ej., de la suma transferida). Estas conclusiones son, por lo dems, aplicables, en lneas
generales, a otros supuestos de ingreso en cuenta corriente realizadas por parte de terceros deudores
(ingreso en efectivo, de cheques, etc.).
Debe indicarse, por otra parte, que la difusin de las cuentas corrientes bancarias y de la transferencia ha
disminuido la importancia, al menos en nuestra prctica, del contrato de giro. Se habla de giro cuando la
entidad de crdito u otra especializada recibe una determinada suma, por lo general no muy cuantiosa,
de un cliente para ponerla a disposicin de otra persona, por lo comn en efectivo, en un lugar distinto.
Las entidades crediticias o especializadas en esta actividad pueden cumplir estas operaciones sin
desplazamiento ni transporte material de numerario mediante simples rdenes de pago cursadas a sus
sucursales, agencias o corresponsales.
12. Rgimen jurdico. Transferencias nacionales y transfronterizas.
En trminos generales, cabe indicar ante todo que la entidad de crdito ha de ejecutar la transferencia de
conformidad con las instrucciones del cliente (art. 254 C. de C.), desplegando la diligencia y, en
especial, la celeridad que resulta exigible en la prestacin de un servicio profesional retribuido,
respondiendo de los daos y perjuicios que se ocasionen en otro caso. El cliente ordenante viene, por su
parte, obligado a abonar la comisin que corresponda (art. 277 C. de C.), lo que normalmente se lleva a
cabo tambin mediante adeudo en su cuenta; y naturalmente habr de contar con la previa
disponibilidad de fondos o saldo necesario para cubrir el importe de la transferencia que haya ordenado
(art. 250 C. de C.). No se agota con ello el contenido de derechos y obligaciones de esta compleja
operacin, pues tambin la entidad receptora de la transferencia que ha de abonarla en la cuenta del
beneficiario tiene las suyas propias. Por una parte, presta a su cliente un servicio remunerado que ha de
ejecutarse de acuerdo con lo dicho en el lugar correspondiente (v. supra nm. 6), y ejecuta, por otra, un
encargo u orden, en definitiva, un nuevo mandato, de la entidad del ordenante o de otra interpuesta en el
caso de que se trate de una transferencia indirecta. A todo ello, debe aadirse que la Ley 16/2009, de 13
de noviembre, de Servicios de Pago (que incorpor la Directiva 64/2007, de 13 de noviembre) establece,
en sntesis cuatro concretas obligaciones para las entidades que intervienen en las transferencias
realizadas en o entre Estados de la Unin Europea, que son:
a) la obligacin de efectuar la transferencia por su importe total, menos los gastos que debern ser
compartidos entre el ordenante y el beneficiario, a menos que aqul haya especificado que deben correr
a cargo de este ltimo;
b) la obligacin de acreditar los fondos en la cuenta del beneficiario dentro del plazo pactado o, en su
defecto, dentro del quinto da laborable bancario siguiente a la fecha de aceptacin de la orden de
transferencia;
c) en tercer trmino, la entidad del beneficiario queda tambin obligada por su parte y frente a su
cliente a ponerle a su disposicin los fondos resultantes de la transferencia en el plazo que hubiesen

pactado o, en su defecto, dentro del da laborable bancario siguiente a aquel en que se hayan acreditado
los fondos;
d) finalmente, se regulan por la Ley las obligaciones de reembolso y de indemnizacin en caso de
incumplimiento de las obligaciones establecidas.
VII. SERVICIOS DE CUSTODIA. DEPSITOS DE CUSTODIA.
13. Concepto y contenido.
Frente a los denominados depsitos de uso, los depsitos bancarios de custodia son aquellos en que el
depositante persigue una tpica y exclusiva finalidad de custodia. Son depsitos regulares, en los que el
banco no puede usar ni disponer de las cosas depositadas, como, verbigracia, ocurre en los depsitos
realizados en cajas o paquetes cerrados o lacrados a los que se refiere el artculo 307 del Cdigo de
Comercio.
De estos depsitos el ms importante era el que tena por objeto ttulos valores, especialmente acciones,
y que sola denominarse depsito transmisible de valores o depsito de efectos en custodia. La
multiplicacin creciente de la riqueza mobiliaria confiri auge especial a este depsito, porque, aparte
de ser un depsito remunerado, facilitaba a las entidades de crdito la posibilidad de controlar
indirectamente el voto de importantes paquetes de acciones en las juntas generales de las grandes
sociedades annimas, en virtud de las representaciones que los accionistas depositantes solan conferir
al efecto a las personas designadas por la entidad depositaria de los ttulos. A su vez, los clientes
titulares de valores se liberaban de las tareas relativas a su gestin y administracin burocrticas, que se
encomendaban a la entidad de crdito. En este depsito, a la obligacin de custodia se una, pues, la de
administrar los valores depositados, y en esa dualidad de causas se encontraba la nota ms caracterstica
del contrato, cuya naturaleza era, en realidad, la de un contrato mixto de depsito y mandato.
En la prctica, los depsitos de custodia tradicionales, tanto los administrados como los cerrados, han
perdido gran parte de su importancia, habiendo sido sustituidos por otras figuras contractuales, en
particular la administracin de valores y el servicio o alquiler de cajas de seguridad. Remitimos al lugar
correspondiente el estudio de la primera (v. Lec. 34), y analizamos a continuacin el contrato o servicio
de alquiler de cajas de seguridad que, de hecho, se presta sobre todo por entidades de crdito.
VIII. SERVICIO DE CAJAS DE SEGURIDAD.
14. Nocin general.
La finalidad de este servicio es poner a disposicin de los clientes, a cambio de una compensacin
dineraria, el uso individual de un determinado compartimento o caja en los locales acorazados que las
entidades construyen y mantienen al efecto.
La naturaleza jurdica del contrato por el que se adquiere el uso de la caja es discutida. En general,
predomina la tesis del arrendamiento de cosa, y los formularios bancarios espaoles hablan tambin de
alquiler de las cajas; pero la jurisprudencia es contradictoria: estim primeramente que se trataba de un
arrendamiento de cosa y no de un depsito, y posteriormente sostuvo que, teniendo el contrato como fin
principal y decisivo la custodia, debera prevalecer el carcter de depsito sobre el de arriendo. A
nuestro juicio, lo ms acertado sera ver en esa figura jurdica un contrato mixto de arrendamiento de
cosa (cesin de uso de la caja) y de depsito (vigilancia o custodia del local en que se hallen instaladas
las cajas), o, mejor an, un contrato atpico y sui generis, porque ha de reconocerse que ni la cesin del
uso de la caja de seguridad, ni la custodia que sobre la misma ejercita la entidad de crdito, coinciden en
rigor con las prestaciones tpicas del contrato de arrendamiento y de depsito, respectivamente, pues,

por un lado, se trata de un uso condicionado por la constante intervencin del arrendador, y, por otro, de
una custodia ejercida paradjicamente sobre sus propias instalaciones.
Dada su atipicidad, el contrato se regir por lo acordado por las partes y, en su defecto, analgicamente,
por las normas reguladoras del tipo de contrato (depsito o arrendamiento) que ms se asemeje a la
cuestin o extremo precisado de regulacin. El contrato debe considerarse consensual, no siendo preciso
para su perfeccin la entrega o introduccin en la caja de cosa o efecto alguno. Tampoco es precisa, en
rigor, la existencia de forma especial alguna, aunque en la prctica se documenta por escrito.
En punto a su contenido, cabe indicar que la entidad de crdito se obliga a custodiar o vigilar las cajas,
velando por su integridad fsica (v. arts. 119 y ss. RD 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, modificado parcialmente por el RD 1123/2001, de 19 de
octubre, el RD 277/2005, de 11 de marzo, el RD 4/2008, de 11 de enero y el RD 1628/2009, de 30 de
octubre), y debe responder de la idoneidad de los locales en que estn instaladas para el fin a que se las
destina. La entidad de crdito responde del cumplimiento de estas obligaciones (v. arts. 1568 CC y 307
C. de C.), pero en cualquier caso el cliente soporta siempre la carga de una doble prueba, sobre el
contenido y sobre el valor de los objetos introducidos en la caja. La entidad de crdito deber adems
facilitar al cliente el uso de la caja fuerte en el tiempo y forma determinada en el contrato. El cliente,
aparte de pagar el precio convenido por este servicio, debe utilizar la caja de forma diligente, y
destinarla al uso pactado. La apertura de las cajas se hace previa firma del usuario en un libro registro
especial, en presencia de un encargado de la entidad, y con el concurso de dos llaves distintas, una en
posesin del usuario y otra de la entidad de crdito.
IX. GARANTAS BANCARIAS. EL CRDITO DOCUMENTARIO.
15. Avales bancarios y nuevas modalidades de garantas.
Las entidades del crdito, adems de exigir muy frecuentemente garantas para asegurar en su beneficio
las relaciones establecidas con sus clientes, tambin realizan la funcin o servicio de garantizar a stos
frente a terceros. Se trata, en estos casos, de la prestacin de una garanta en sentido estricto o tcnico
por la que las entidades de crdito perciben una contraprestacin dineraria o comisin. En ocasiones, las
garantas proporcionadas por las entidades de crdito son reconducibles a las figuras tpicas conocidas
por nuestro ordenamiento, en particular al contrato de fianza (aunque en la prctica suela utilizarse la
denominacin de aval), regulndose, entonces, por los pactos establecidos por las partes y por las
disposiciones contenidas en los Cdigos Civil y de Comercio. Pero, en las ltimas dcadas, han ido
surgiendo en el trfico nuevas formas de garanta para hacer frente a la necesidad de una mayor
seguridad y, sobre todo, celeridad en el pago, y que en la prctica se prestan casi exclusivamente por
entidades de crdito. Por razones sistemticas y de claridad expositiva, remitimos el estudio de unas y
otras modalidades al captulo relativo a los contratos de garanta, estudiando a continuacin el crdito
documentario, que presenta caracteres especiales.
16. El crdito documentario.
A) Nocin general y fuentes reguladoras.
El crdito documentario trata de evitar o disminuir los riesgos comerciales en el trfico de mercancas
entre distintas plazas. En las compraventas a distancia, generalmente martimas e internacionales,
supuesto tpico, aunque no nico, en el que se inserta esta operacin bancaria, el vendedor no se decide
al envo de las mercancas si previamente no tiene garantizado el cobro del precio convenido, ni el
comprador se arriesga a satisfacer el precio antes del recibo de la mercanca. La desconfianza que surge,
principalmente por la lejana de las partes, se intenta solucionar mediante la intervencin de una entidad
de crdito, cuya funcin va ms all de los servicios de pago que hemos analizado, pues las partes
acuerdan, en efecto, que se realice mediante su intervencin, satisfaciendo el precio (pues acta por

cuenta del comprador) y recibiendo a cambio los documentos representativos de las mercancas (pago
contra documentos).
A tal efecto, a requerimiento del comprador-ordenante, el banco se obliga irrevocablemente frente al
vendedor-beneficiario al pago en efectivo (o bien a aceptar o negociar un efecto cambiario) contra la
recepcin de los documentos exigidos (normalmente, la factura de venta, la pliza o certificado del
seguro, el conocimiento de embarque u otros que puedan exigirse), siempre que se cumplan los trminos
y condiciones que se hayan establecido por las partes.
En la prctica, es frecuente la intervencin de una segunda entidad crediticia radicada en el domicilio
del vendedor que tiene la funcin de notificarle, en unos casos, e incluso confirmarle, en otros, la
existencia del compromiso asumido por el banco del comprador. En este segundo caso, al compromiso
vinculante e irrevocable de la primera entidad se aade otro distinto y propio del banco avisador o
notificador. Vale tambin la pena sealar que, en ocasiones, el crdito documentario va acompaado de
una operacin crediticia propiamente dicha. As ocurre cuando el comprador, para poder efectuar la
compra, obtiene un prstamo o una apertura de crdito del banco con cargo a la que ste se obliga
(apertura de crdito impropia), mientras que en los dems casos la entidad de crdito cuenta con una
cobertura o provisin para realizar el pago o la prestacin comprometida en favor del vendedor.
Aunque ha sido objeto de repetida atencin jurisprudencial, nuestro ordenamiento jurdico, al igual que
otros muchos, carece de una reglamentacin positiva del crdito documentario. Por ello, se han ido
formulando por los mismos interesados (especialmente, los bancos) distintas normas privadas
reguladoras de la operacin. Su unificacin se produjo en el VII congreso de la Cmara de Comercio
Internacional, celebrado en Viena en 1933, que las recogi bajo el ttulo de Reglas y usos uniformes
relativas a los crditos documentados y han sido modificadas en distintas ocasiones.
B) Naturaleza jurdica y efectos.
La operacin que analizamos da lugar, al menos, a dos distintas relaciones obligacionales: la del banco
con su cliente y la del banco con el beneficiario. El fundamento de la primera est, segn la doctrina
ms segura, en un mandato de crdito que obliga al banco a pagar (o aceptar o descontar un efecto)
conforme a las instrucciones recibidas del cliente, y a ste a reembolsarle en su da las sumas de que
disponga el beneficiario. Para explicar el fundamento de la relacin del banco con el beneficiario se han
ensayado distintas construcciones (teora de la representacin, del mandato de crdito, de la fianza, del
contrato a favor de tercero, de la delegacin, etc.), pero, en realidad, ninguna de ellas es plenamente
satisfactoria. Estamos, en definitiva, en el caso del crdito documentario, ante una de esas figuras
atpicas del Derecho mercantil moderno que, presentando rasgos comunes con distintas instituciones, no
se acomoda exactamente a ninguna de ellas, aproximndose, como la transferencia, a la figura de los
contratos conexos, es decir, a los supuestos que integran un conjunto de prestaciones diversas en el
marco de negocios distintos pero interdependientes en la medida en que unos son fundamento
(negocios-base) de otros (negocios de ejecucin), con una finalidad prctica, sin embargo, unitaria y
comn.
En nuestro caso, esa finalidad no es, en puridad, sino slo en sentido amplio de garanta. El banco no
garantiza, en efecto, ni subsidiaria ni solidariamente, el cumplimiento del comprador u obligado por la
relacin subyacente; ni tampoco asume la obligacin del cliente como propia. Contrae frente al
beneficiario una obligacin distinta que desempea la funcin de caucin, presupuesto o condicin sine
qua non de la operacin o transaccin comercial que est en la base; o, lo que es lo mismo, dicho en
otros trminos, el compromiso del banco o entidad crediticia que interviene en la operacin es un
elemento que se integra en el supuesto de hecho de la existencia o, al menos, de la exigibilidad de la
obligacin del beneficiario que, en otro caso, sin la previa entrega del importe de la transaccin, no
accedera a realizarla.
Los efectos del crdito documentario deben ser examinados desde ese punto de vista, examinando
separadamente las dos relaciones anteriormente expuestas:

a) En la relacin del banco con el cliente que le da la orden, los efectos del crdito irrevocable
estn teidos del carcter del mandato o comisin que informa esa relacin. El banco se obliga a poner a
disposicin del beneficiario el importe del crdito o a realizar la prestacin correspondiente; as como a
retirar y recoger en cada acto de disposicin del crdito los documentos correspondientes (letra, factura,
pliza, conocimiento), verificando su conformidad, debiendo destacarse la importancia de esta labor del
banco, pues de su satisfactoria ejecucin dependen, en buena medida, la salvaguarda y satisfaccin de
los intereses del comprador contra documentos. Por ello, las Reglas cuidan especialmente esta
materia, empezando por declarar que los bancos deben examinar todos los documentos estipulados en el
crdito con un cuidado razonable, para comprobar que, aparentemente, estn de acuerdo con los
trminos y condiciones del crdito. En definitiva, el banco debe comprobar, de acuerdo con las
instrucciones recibidas, que la documentacin est completa, que los documentos renen, externa y
objetivamente, los requisitos o exigencias necesarios para la funcin representativa que realizan, y que
concuerdan entre s. Conviene insistir en que la comprobacin del banco no slo es estrictamente
documental, sino tambin de alcance limitado: si los documentos estn en regla y son conformes con los
trminos y condiciones del crdito, el banco no asume responsabilidad alguna en cuanto a su exactitud,
autenticidad o validez, ni en cuanto a la descripcin de las mercancas que representan. Tambin quedan
exentos los bancos de responsabilidad por los retrasos o prdidas que puedan sufrir en su tramitacin
cualesquiera despachos, cartas o documentos.
Por su parte, el cliente se obliga frente al banco a darle las instrucciones necesarias para realizar la
operacin y, claro est, a satisfacerle la comisin pactada y a reintegrarle los gastos suplidos. Si el banco
realiz una apertura de crdito, el cliente deber reintegrarle, adems de las cantidades satisfechas al
beneficiario, los intereses correspondientes.
Para la seguridad del cumplimiento de estas obligaciones puede exigir el banco una garanta especial
(personal o real), pero en todo caso cuenta con la que le proporciona la tenencia de los documentos
representativos de las mercancas, que, al conferirle la disponibilidad de stas, no permite al cliente
retirarlas sin liquidar previamente con el banco, adems de que el artculo 276 del Cdigo le confiere,
como comisionista, un derecho de retencin sobre la mercanca mientras no se le hayan satisfecho sus
derechos (v. Lec. 27).
b) En la relacin entre el banco y el beneficiario, slo surgen obligaciones para el primero. El banco
queda irrevocablemente obligado frente al beneficiario a pagarle el precio de las mercancas (o aceptar o
descontar un efecto por su importe) contra la entrega de los documentos exigidos. Esta obligacin es
directa y autnoma, en el sentido que se diferencia y desliga de las relaciones existentes entre el banco y
el cliente-ordenador (comprador) y entre ste y el vendedor-beneficiario. As concebida, las vicisitudes
de una y otra no le afectan, sin que puedan utilizarse o hacerse valer por los bancos estas ltimas para
eximirse de su obligacin que no es, en rigor, pagar el precio de la compraventa, que normalmente es la
causa del crdito, sino honrar el distinto compromiso caucional establecido entre las partes. En todo
caso, la seguridad del trfico, que es el objetivo fundamental de esta operacin, debe conciliarse con
exigencias bsicas y elementales como es la de represin de los fraudes que puedan cometerse por el
beneficiario o por un tercero, por lo que parece que no puede negarse a los bancos la posibilidad de
oponer la exceptio doli.
C) Transferencia y extincin del crdito.
Las Reglas permiten la transferencia del crdito, siempre que se haga constar expresamente que es
transferible, entendindose por tal que el ordenante puede instruir al banco emisor para que el crdito
pueda ser utilizado, en todo o en parte, por uno o varios terceros (segundos beneficiarios, que suelen ser
los proveedores del primero), a los que ste cede el crdito con la finalidad de pagarles. Salvo que se
estipulara otra cosa, el crdito slo puede ser transferido una vez.
El crdito documentario se extingue, adems de por su ejecucin o cumplimiento, si no se satisficieran
las condiciones exigidas por el ordenante dentro del plazo establecido.

TEMA 11.EL MERCADO DE VALORES: (I): ORGANIZACIN. LA INVERSIN


COLECTIVA
I.

EL MERCADO DE VALORES.
1. Consideracin general
A diferencia del mercado del crdito, el mercado de valores es desintermediado. Entre los que
facilitan y obtienen recursos no se interpone entidad alguna (prescindiendo, naturalmente, de las
actividades de pura colaboracin o servicios que tambin se desarrollan o prestan en este mercado). La
financiacin se realiza directamente, sin intervencin de la entidad de crdito, plantendose, por tanto,
dificultades que la intermediacin resuelve, o, por lo menos, aminora: la dificultad, en primer trmino, de
encontrar la contrapartida adecuada en ausencia de una entidad especializada en ofrecerla, tomando y
cediendo recursos financieros; el mayor riesgo y menor liquidez, en segundo trmino, de las operaciones
convenidas que no descansan en la solvencia de unas entidades especializadas, reguladas y supervisadas,
como son las entidades de crdito,
La solucin de estos problemas puede abordarse por demandantes y oferentes de recursos de forma
individualizada mediante la negociacin y, en su caso, conclusin de los correspondientes acuerdos o
contratos. Pero la operacin individual, negociada, el contrato bilateral tradicional resulta insuficiente para
satisfacer las exigencias financieras de una economa desarrollada. Por ello, resulta necesario crear medios
o sistemas que, junto al mercado del crdito, faciliten el encuentro de oferta y demanda de recursos
financieros, y que permitan su transmisin en condiciones tales que hagan innecesaria la siempre compleja,
lenta y costosa negociacin individual.
Esos mecanismos que hacen posible esas distintas transacciones son los denominados mercados de
valores, con cuya existencia y organizacin se trata de suplir tanto las ventajas inherentes a la
intermediacin de las entidades de crdito cuanto las limitaciones de la contratacin tradicional. Al mayor
riesgo de las operaciones, se responde mediante una difusin de informacin (disclosure) suficiente al
menos para que, sin negociacin previa, se entreguen y obtengan recursos financieros entre partes que no
son entidades financieras ni crediticias, lo que, en definitiva, determina un nuevo mercado (y tambin,
como veremos, un nuevo modo de encontrarse oferta y demanda financieras) que denominamos mercado
primario de valores.
Por su parte, la necesidad de dar liquidez a los inversores se afronta, en defecto tambin de una
entidad que la garantice en el momento deseado o convenido sin detrimento de quienes la recibieron,
mediante el recurso a la contratacin o mercado secundario, esto es, mediante la transmisin de los
correspondientes activos financieros a terceros interesados en adquirirlos, subrogndose en la posicin de
sus primitivos titulares o financiadores originales, transmisin que, al igual que ocurre en el mercado
primario, tampoco descansa en la existencia de una previa negociacin individual.
Pero, para que ello sea posible, se requiere, en primer trmino, que la informacin relevante sobre
los activos financieros y sus emisores sea objeto de una permanente actualizacin. En segundo lugar, es
preciso tambin que los activos financieros que se someten a esta especial contratacin, y que se
denominan instrumentos financieros, destacando entre ellos, los valores negociables, secunden igualmente
sus exigencias, esto es, que renan unas determinadas caractersticas de tipicidad, homogeneidad y
transmisibilidad que permitan su adquisicin originaria en el mercado primario y cesin ulterior en el
secundario de una manera impersonal, masiva, segura y econmica. La difusin de informacin sobre los
demandantes de recursos y la objetivacin y normalizacin de los derechos constituidos y transmitidos
permite abordar la canalizacin y regulacin del encuentro de una oferta y demanda atomizadas.
235

En este punto, es esencial la actuacin de entidades financieras especializadas no en la


interposicin crediticia, sino en la bsqueda y localizacin de posiciones que puedan casarse. El
problema es particularmente agudo en el caso del mercado secundario hasta el punto de que su adecuado
funcionamiento y el desenvolvimiento de su funcin de asegurar la liquidez de las inversiones previamente
realizadas no slo exige la presencia de esas entidades, sino tambin, muchas veces, la de crear autnticas
organizaciones o establecimientos especializados (mercados organizados) que permitan concertar y realizar
de manera continuada en el menor tiempo posible un nmero ingente de operaciones concluidas entre
personas no slo ausentes, sino que ni siquiera se conocen ni identifican. Ello, a su vez, exige nuevamente
una normalizacin muy acusada de las reglas de la contratacin y de la ejecucin de operaciones,
articulndose, por ello, especiales sistemas de conclusin y liquidacin de operaciones.
Como puede fcilmente comprenderse, todo esto, esta complejsima labor de creacin y
regulacin de un marco institucional que permita la realizacin de operaciones financieras no
intermediadas bajo un rgimen singular que podemos denominar de mercado, caracterizado por la ausencia
de negociacin bilateral y por su carcter impersonal y masivo, no puede llevarse a efecto confiando slo
en la libre coordinacin de los interesados. Es impensable en ausencia de una cierta, mayor o menor, pero
en todo caso, muy significativa, heterocomposicin de los intereses que, amn de proteger aquellos
individuales que puedan lesionarse, subordine todos los concurrentes al inters superior, general o pblico,
a que exista un mercado financiero no intermediado jurdicamente seguro y econmicamente eficiente. Esa
es precisamente la funcin y finalidad de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y de la
numerosa regulacin que la desarrolla.
II.

INSTRUMENTOS FINANCIEROS
2. Concepto, caracteres y clases

El art. 2 de la Ley del Mercado de Valores fija sus lmites objetivos de aplicacin al establecer
que quedan comprendidos en su mbito los instrumentos financieros, categora que comprende tanto los
valores negociables, como los instrumentos financieros derivados. Unos y otros son, a su vez, el objeto de
la negociacin desintermediada en rgimen de mercado.
A) De conformidad con la Ley del Mercado de Valores, los valores negociables pueden
definirse como cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominacin, que por
su configuracin jurdica propia y rgimen de transmisin, sea susceptible de trfico generalizado e
impersonal en un mercado financiero. A la luz de esta definicin y, en particular, del Real Decreto
1310/2005, las caractersticas definitorias de los valores negociables son las siguientes:
a) Son derechos de contenido patrimonial que se atribuyen a quienes previa o simultneamente
han entregado o prestado recursos financieros. Son, en definitiva, activos o derechos financieros.
b) Estos derechos han de ser, adems, negociables. La negociabilidad supone algo ms que la
mera transmisibilidad, propia de prcticamente todos los derechos patrimoniales, y puede identificarse con
la circunstancia de estar asistidos por un particular rgimen jurdico que haga especialmente segura y
rpida su transmisin. Ese rgimen jurdico puede atribuirlo bien la plasmacin de los derechos en un
documento (incorporacin) o bien la fijacin de su contenido mediante un registro informativo especial
(anotacin), alcanzndose as la conclusin de que valor negociable tan slo puede serlo el derecho de
contenido financiero que se documenta de manera que resulte aplicable sea el rgimen jurdico de los
ttulos valores, sea el de las anotaciones en cuenta, regmenes uno y otro que protegen, mediante tcnicas
diferentes, la rapidez y la seguridad de la transmisin de ciertos derechos.
c) Los valores negociables han de agruparse, finalmente, en emisiones. Por emisin puede
entenderse el conjunto de valores negociables procedentes de un mismo emisor y homogneos entre s por
237

formar parte de una misma operacin financiera o responder a una unidad de propsito, ..., por ser igual su
naturaleza y rgimen de transmisin, y por atribuir a sus titulares un contenido sustancialmente similar de
derechos y obligaciones. La homogeneidad, que excluye la singularidad (tpica, por ej., de los efectos de
comercio), no est reida, en cambio, con la existencia de diferencias en aspectos de naturaleza accesoria
(importe nominal de los valores, fecha de puesta en circulacin, etc.).
d) La pluralidad y homogeneidad determinan, en fin, en unin de la negociabilidad, la
mercabilidad de los valores, esto es, su accesibilidad a un mercado que, aunque sea de proporciones
reducidas, se caracterice, como seala la Exposicin de Motivos de la Ley, por el predominio de los
trminos econmicos en que se producen las transacciones, sobre las circunstancias personales y subjetivas
de los contratantes; o, dicho en otros trminos, por permitir una contratacin no tradicional, sino,
justamente, impersonal y que puede ser continuada y masiva, esto es, una negociacin de mercado o en
rgimen de mercado.
Son muchos los derechos o activos que pueden calificarse como valores negociables (v. gr., las
acciones, las obligaciones y valores anlogos representativos de un emprstito, participaciones en fondos
de inversin, cdulas hipotecarias, etc.), pudiendo clasificarse de acuerdo con los ss criterios:
1- por la NATURALEZA del emisor, puede tratarse de valores pblicos o privados, segn sea
la condicin del emisor, pudiendo sealarse desde ahora que el emisor pblico es, en cierta medida, un
emisor privilegiado por cuanto los requisitos que la Ley establece para la realizacin de emisiones se
atenan para los de esa naturaleza;
2- segn la NACIONALIDAD del emisor, los valores pueden ser espaoles o extranjeros. A
ambas clases puede aplicarse la Ley del Mercado de Valores, que comprende en su regulacin a los valores
cuya emisin, negociacin o comercializacin tenga lugar en territorio nacional (art. 3 LMV);
3- por su CONSTANCIA o representacin, los valores pueden ser ante todo cartceos o
regstrales (anotados en cuenta). Cabe sealar adems que, si bien no existe una norma general que as lo
establezca, las diferentes disposiciones que regulan los distintos mercados secundarios oficiales existentes
en Espaa s exigen que los valores en ellos negociados se representen mediante anotaciones en cuenta con
el objeto de dotar a los distintos mercados de las ventajas que ofrece el sistema de representacin o
acreditacin tabular en comparacin con la tradicional representacin cartcea o documental;
4- en atencin a su PLAZO o trmino de devolucin, pueden diferenciarse los valores a corto
y largo plazo (inferior o superior aun ao, respectivamente), siendo los primeros instrumentos del llamado
mercado de mercado de capitales; y, en fin,
5- su CONTENIDO puede consistir en un D. de crdito, bsicamente centrado en la
devolucin de los recursos prestados (caso, por ej., de las obligaciones), o en un D. de ndole participativa,
que supone el reconocimiento al inversor de un derecho de propiedad en el patrimonio del emisor
(verbigracia, las acciones), sin que falten supuestos intermedios o mixtos con elementos de una y otra
categora (es el caso, entre otros, de las obligaciones convertibles y, en algn sentido, de las denominadas
participaciones preferentes o preference shares de la prctica anglosajona).
B) La Ley del Mercado de Valores extiende su mbito objetivo a los denominados
instrumentos financieros derivados, a los que se le aplican, con las adaptaciones precisas, las reglas
previstas en la Ley para los valores negociables (art. 2, prrafo 3.).
Esta extensin de la regulacin propia de los valores negociables a los instrumentos
financieros (que comporta otra de las actividades que pueden desarrollar las empresas de servicios de
inversin y del mbito de supervisin administrativa por parte de la Comisin Nacional del Mercado de
Valores), se debe al desarrollo de los mercados e instrumentos derivados que se han hecho imprescindibles
para gestionar los riesgos financieros que afectan a quienes frecuentan los mercados de esta naturaleza, en
239

especial, los mercados de valores, por lo que su cabal regulacin conduce a que tambin se disciplinen
estas nuevas relaciones contractuales {swaps, fraps, opciones, futuros, etc.) que, cada da ms, aparecen
como su complemento o corolario habituales.
De conformidad con la Ley del Mercado de Valores, son instrumentos financieros derivados los
contratos a plazo, los contratos de opcin, los acuerdos de tipo de inters a plazo, los contratos de permuta
y otros contratos de instrumentos financieros derivados cuyo subyacente (es decir, el activo cuyo
pricerisk trata de cubrirse) sean valores negociables, divisas, ndices o cualquier otro tipo de bien o
referencia de naturaleza financiera (esto es, contratos de derivados financieros) que se negocien o puedan
serlo en rgimen de mercado. Pero la Ley ha ido ms all, y tambin considera instrumentos financieros
tanto a los contratos de derivados financieros que no son objeto de negociacin en un mercado secundario
(por ej., fraps y swaps), cuanto a los contratos derivados de cualquier tipo, incluso sobre subyacentes no
financieros (v. gr., contratos y mercados de derivados sobre materias primas), pero que se negocien o sean
susceptibles de serlo bajo aquel rgimen (art. 2.2). Sin duda, esta extensin adicional de la categora le
resta homogeneidad y puede suponer el inconveniente de una menor incidencia o eficacia normativa de las
reglas previstas por la Ley para los valores negociables, que habrn de aplicarse con las adaptaciones
precisas, pero en favor del criterio legislativo puede argirse que, al menos, permite someter ciertas
transacciones que, no obstante su singularidad, presentan una cierta conexin con los mercados de valores
o con los activos financieros, a unas mismas bases y, desde luego, a la funcin supervisora de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores.
III. LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIN
RELACIONADAS CON EL MERCADO DE VALORES

OTRAS

ENTIDADES

3. Concepto y clases de empresas de servicios de inversin. Referencia a su rgimen jurdico


La Ley del Mercado de Valores define las empresas de servicios de inversin como entidades
financieras cuya actividad principal consiste en la prestacin a terceros de servicios de inversin,
considerndose como tales, entre otros, la recepcin, transmisin y ejecucin de rdenes (de inversin o
desinversin) por cuenta de terceros, la colocacin y el aseguramiento de las emisiones y ofertas pblicas
de ventas, el asesoramiento en materia de inversin, la gestin de sistemas multilaterales de negociacin,
as como la gestin de carteras de inversin. Adems, se consideran servicios auxiliares que tambin
pueden ser realizadas por las empresas de servicios de inversin, otras muchas actividades, tales como la
custodia y administracin de instrumentos financieros y monetarios, la concesin de crditos o prstamos
de dinero o valores a inversores a los efectos de la ulterior realizacin de una operacin en el mercado de
valores, el asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines, la
elaboracin de informes de inversiones y anlisis financieros, etc. (art. 63). Lgicamente, los distintos
servicios de inversin y servicios auxiliares que realicen estas entidades han de recaer sobre los derechos y
contratos que se insertan en el mbito objetivo de la regulacin especial del mercado de valores, esto es, los
valores negociables y los instrumentos financieros a que se refiere el artculo 2 de la Ley del Mercado de
Valores y, por extensin, los instrumentos del mercado monetario que no tengan la condicin de valores
negociables (art. 63.3).
En atencin a su distinto mbito o campo de actuacin, la Ley distingue cuatro tipos diferentes
de empresas de servicios de inversin
a) Las sociedades de valores, que son aquellas empresas de servicios de inversin que pueden
operar profesionalmente tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de
inversin y servicios auxiliares previstas en la Ley.
b) Las agencias de valores, que son, en cambio, empresas de servicios de inversin con un
mbito de actuacin ms limitado, pues no pueden negociar por cuenta propia, ni asegurar la suscripcin de
emisiones y ofertas pblicas de venta, ni, en fin, conceder crditos o prstamos para inversiones en valores.
241

c) Las sociedades gestoras de carteras, que son, empresas de servicios de inversin con objeto
an ms limitado, comprensivo del servicio de gestin de carteras de inversin, del asesoramiento en
materia de inversin, as como la prestacin de servicios auxiliares consistentes en asesoramiento de
empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.
d) La empresas de asesoramiento financiero, que son por ltimo, personas fsicas o jurdicas,
exclusivamente dedicadas al asesoramiento en cuestiones de inversin y a los servicio auxiliares de
asesoramiento empresarial sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines.
Ver ley del mercado de valores art. 64
Por otra parte, la Ley del Mercado de Valores permite a determinadas entidades realizar actividades
propias de las empresas de servicios de inversin. Dada la progresiva difuminacin del principio de
especializacin de las entidades financieras, as ocurre, en primer trmino, con las entidades de crdito, que
pueden realizar todas las actividades propias de aqullas, siempre que su rgimen jurdico, sus estatutos y
su autorizacin especfica las habiliten para ello (art. 65). Otro tanto sucede, en segundo trmino, con las
empresas de servicios de inversin autorizadas en otro Estado miembro de la Unin Europea, que merced a
ello (pasaporte comunitario) podrn realizar en Espaa, bien mediante apertura de una sucursal, bien en
rgimen de libre prestacin de servicios, las actividades del artculo 63 (v. art. 71. Para el supuesto menos
frecuente de prestacin de servicios de inversin por parte de entidades no comunitarias, v. su apartado II,
que las somete a previa autorizacin como a las entidades espaolas de nueva creacin).
Finalmente debe destacarse que las empresas de servicios de inversin pueden designar
agentes para la promocin y comercializacin de los servicios de inversin y servicios auxiliares objeto de
su programa de actividades, as como para la realizacin habitual de ciertos servicios de inversin.
Aparte de las sealadas, ninguna persona o entidad puede desarrollar de modo habitual
ninguno de los servicios de inversin, ni de servicios auxiliares, excepto el asesoramiento de empresas y la
realizacin de informes de inversin, que configuran el mbito estricto y en todo caso reservado a la
actuacin de estas entidades (art. 64.7). As mismo, la comercializacin de los servicios de inverin y la
captacin de clientes slo podrn realizarse, directamente o por medio de los agentes, por las entidades que
estuvieran autorizadas a prestar tales servicios.
La violacin de la reserva de actividad constituye una infraccin administrativa sancionable de
acuerdo con la Ley del Mercado de Valores, pero, adems de ello, la Comisin Nacional del Mercado de
Valores est facultada para realizar advertencias pblicas sobre la realizacin de esa conducta prohibida,
requerir de sus autores el cese inmediato de la misma e imponer al efecto multas coercitivas (art. 64.8).
Para asegurar el adecuado desarrollo de sus funciones, el legislador regula de modo completo y
detallado a las empresas de servicios de inversin, tanto mediante las normas de la Ley del Mercado de
Valores (art. 66 y sigs.) cuanto por medio de otras complementarias y de desarrollo (en especial, D.
217/2008, sobre Rgimen Jurdico de las Empresas de Servicios de Inversin), pudiendo, en sntesis,
indicarse que su regulacin sigue, como regla general y abstraccin hecha de las diferencias que derivan de
sus peculiaridades, las pautas y los contenidos (autorizacin administrativa, normas de solvencia, rgimen
de propiedad, supervisin y control, etctera) del rgimen de las entidades crdito. Una vez constituidas,
las empresas de servicios de inversin y las entidades asimiladas podrn solicitar y obtener, si cumplen los
requisitos exigidos en cada caso, su admisin como miembros de los mercados secundarios oficiales (art.
37).
4. Los fondos de garanta de inversiones
Los fondos de garanta de inversiones se destinan a proteger los intereses de los inversores en
243

determinadas situaciones de crisis o dificultad que, no obstante su especial regulacin y la supervisin a


que se ven sometidas, pueden afectar a las empresas de servicios de inversin, contribuyendo con ello a la
confianza y buen funcionamiento general de los mercados de valores. Debe destacarse que en ningn caso
las actividades realizadas por las empresas de asesoramiento financiero estn cubiertas por esos fondos.
Dentro de este marco general, la Ley, desarrollada por el Decreto 948/2001, modificada por el
628/2010, ha establecido la creacin de un nico fondo de garanta de inversiones de carcter obligatorio al
que han de adherirse todas las sociedades y agencias de valores, as como las sociedades gestoras de
cartera.
Como los fondos de garanta de depsitos en entidades de crdito (v. Lee. 30), el Fondo de
Garanta de Inversiones cuenta con un patrimonio separado, pero, a diferencia de aqullos, carece de
personalidad jurdica, dado que no ostenta funciones de intervencin y gestin de entidades en crisis,
encomendndose su representacin y administracin a una sociedad gestora, que tendr forma annima,
quedar sujeta al control y supervisin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, y cuyo capital se
distribuir entre las empresas de servicios de inversin adheridas, en la misma proporcin en que efecten
las correspondientes aportaciones (art. 77.2).
Su finalidad no es cubrir el riesgo implcito en toda inversin (su prdida de valor o no
recuperacin), sino cubrir o asegurar a los inversores frente a situaciones que afectan a las empresas de
servicios de inversin, y que impliquen que no puedan disponer de los fondos o valores o instrumentos
financieros que les confiaron con ocasin de la prestacin de servicios de inversin o de algn otro
complementario. Puede aadirse que esta garanta que, en definitiva, consiste en el reembolso o restitucin
por el Fondo al cliente del efectivo o valores entregados a la empresa de servicios de inversin, se
encuentra limitada desde distintos puntos de vista. As, la Ley excluye de la garanta a los inversores de
carcter profesional, institucional y a los especialmente vinculados a la empresa incumplidora; y faculta al
Gobierno tanto para extender la exclusin a otros inversores, cuanto para fijar el importe mximo de la
garanta, que ha quedado establecido en 100.000 euros, y la forma y plazo en que se har efectiva. La
garanta no es tampoco solidaria, sino que queda condicionada a que la entidad en cuyo poder estn los
fondos o valores del inversor haya sido declarada en concurso, o que la Comisin Nacional del Mercado de
Valores haya declarado que la empresa no puede, por razones financieras, cumplir con las obligaciones
contradas con los inversores, previa peticin de devolucin de sus fondos o valores por aqullos. La
ejecucin de la garanta, en los casos que proceda, implica la subrogacin del Fondo en los derechos que
los inversores tengan frente a la empresa de servicios, por el importe que les hubiese sido anticipado o
abonado (art. 77.7. V, asimismo, disp. adic. primera y disp. derogatoria de la LC).
IV. LOS MERCADOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS DE VALORES
5. Concepto y clases
A) La constitucin y emisin de nuevos valores negociables y su suscripcin y adquisicin por los inversores
puede realizarse de manera singularizada y bilateralmente negociada {prvate placement, colocacin
privada) o en rgimen de mercado. En el primer caso, la emisin y suscripcin de los nuevos valores
negociables queda sujeta a las disposiciones normativas comunes, y en particular a las normas del Derecho
de obligaciones y contratos que resulten aplicables, as como a las que rijan en cada caso el proceso (v. gr.,
societario) de adopcin de las correspondientes decisiones de emisin e inversin en valores.
Por el contrario, las emisiones y suscripciones en rgimen de mercado resultan jurdicamente ms
complejas: por un lado, la conclusin de las relaciones contractuales que ligan a los inversores con el
emisor no discurre por los cauces habituales de contactos y negociaciones directas entre las partes, sino que
utiliza la tcnica de la oferta ad incertampersonam, sea al pblico en general (oferta pblica propiamente
dicha), sea a un determinado sector del mismo (oferta a un grupo), por otro lado, se somete a una
245

legislacin especial la legislacin del mercado de valores que, supliendo la ausencia de negociacin entre
las partes mediante la distribucin y difusin de informacin en favor de los potenciales inversores,
permite, a la postre, que la demanda de recursos pueda encontrar satisfaccin entre estos ltimos. Surge as,
mediante el concurso de especiales modalidades contractuales y de la aplicacin de una legislacin
particular, el denominado mercado primario de valores, esto es, la posibilidad para determinados emisores
de valores negociables (de renta fija o variable, a corto o largo plazo, etc.) de encontrar otro medio de
financiacin que supere las limitaciones y los condicionamientos que presentan tanto su colocacin privada
o particular cuanto el recurso a la propiamente crediticia.
B) Los mercados secundarios de valores son aqullos en que se transmiten activos ya constituidos y en
circulacin. En oposicin a los mercados primarios, no son mercados de emisin, sino de negociacin. Su
funcin esencial es, como ya sealamos, facilitar la liquidez de las emisiones e inversiones ya realizadas,
concentrando la oferta y la demanda y articulando mecanismos de negociacin y liquidacin que hagan
jurdicamente segura y econmicamente eficiente la transmisin de los valores de que se trate.
Los mercados secundarios de valores pueden ser objeto de mltiples clasificaciones. En atencin a los
activos en ellos negociados, pueden diferenciarse los mercados de valores en sentido estricto (valores
negociables) y los mercados de otros activos o contratos financieros. Entre los primeros podran citarse los
mercados de acciones o de obligaciones, mientras que entre los segundos se encontraran los mercados de
derivados financieros. En funcin de su grado de institucionalizacin, los mercados secundarios pueden ser
organizados o no organizados (overthecounter), siendo aqullos los que revisten mayor inters e
importancia.
Sin desconocer las anteriores clasificaciones, nuestra Ley hace mayor hincapi en la distincin entre
mercados regulados y no regulados, denominados los primeros mercados secundarios oficiales. Por
mercado oficial ha de entenderse en principio el mercado organizado conforme a lo dispuesto en la Ley del
Mercado de Valores y sus normas de desarrollo, especialmente en lo referente a las condiciones de acceso,
admisin a negociacin, procedimientos operativos y publicidad (art. 31.1). En nuestro ordenamiento,
tienen, entre otros, la consideracin de mercados oficiales las bolsas de valores, el Mercado de Deuda
Pblica representada mediante anotaciones en cuenta, los mercados de futuros y opciones, cualquiera que
sea el tipo de activo subyacente (financiero o no financiero) a los instrumentos que en ellos se negocien, y,
en fin, el mercado AIAF de renta fija.
La Ley no fija un numerus clausus de mercados oficiales, pues prev que puedan constituirse otros con
tal carcter, de mbito estatal o autonmico, en el futuro (art. 31.2 letra d). Adems de los mercados
oficiales, el artculo 31.4 prev tambin la posibilidad que existan otros mercados o sistemas de
negociacin no oficiales, denominados actualmente sistemas multilaterales de negociacin, cuya creacin o
constitucin ser libre, con sujecin al rgimen de verificacin previa y supervisin por la CNMV, es el
caso del denominado Mercado de Valores Latinoamericano, que fue autorizado por Acuerdo del Consejo de
Ministros de 29 de octubre.
6. Las bolsas de valores
a) Constitucin y administracin. La Ley del Mercado de Valores respet la existencia de las
cuatro bolsas previamente existentes (Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia), que se rigen y administran,
bajo la supervisin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por su respectivo titular, una sociedad
annima de carcter especial, denominada Sociedad Rectora, responsable de su organizacin y
funcionamiento internos, propietaria de los medios necesarios para ello, y en la que podrn participar, en
lnea de principio, cualesquiera personas o entidades. Sus estatutos, las modificaciones de stos, as como
la designacin de los componentes de su Consejo de Administracin y del Director General requieren la
previa aprobacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores o, en su caso, de la correspondiente
Comunidad Autnoma (arts. 47 y 48 LMV y D. 726/1989, de 23 de junio, sobre Sociedades Rectoras y
miembros de las Bolsas de Valores, Sociedad de Bolsas y Fianza Colectiva).
247

b) Miembros del mercado. La condicin de miembro del mercado, es decir, de sujeto


habilitado para operar en el mismo, se reserva a las sociedades y agencias de valores, a las entidades de
crdito y a las empresas de servicios de inversin y de crdito extranjeras en los trminos que permite el
rgimen de actuacin transfronteriza establecido en la Ley en aplicacin de la Directiva de Servicios de
Inversin (v. art. 71 y sigs. Y disp. final primera de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre). Conviene
tambin advertir que las condiciones de accionista de la Sociedad Rectora y de miembro del mercado son
disociables, sin que la primera implique la segunda, ni, viceversa, obligue sta a formar parte de la
sociedad titular del mercado.
c) Objeto de la negociacin en Bolsa. El legislador ha mostrado, acaso por su condicin de
herederas de las histricas bolsas de comercio que nuestro Cdigo configuraba al modo de centros de
contratacin mercantil de amplsimo objeto (valores, metales, mercaderas, etc.), una cierta preferencia por
las bolsas de valores al permitir que se negocien en ellas todas aquellas categoras de valores negociables e
instrumentos financieros, que por sus caractersticas, resulten aptos de acuerdo con lo dispuesto en el
reglamento del mercado. Adems, en aquello misma lnea de favor legislativo, podrn negociarse en bolsa,
los instrumentos financieros previamente admitidos a negociacin en otro mercado secundario. En la
prctica, las bolsas, adems de la negociacin de acciones y valores conexos, que representan un porcentaje
muy elevado de su volumen total de operaciones, concurren con otros mercados en la negociacin de
valores de renta fija pblica y privada (Deuda Pblica, obligaciones, etc.)
d) Sistemas de contratacin. El sistema de interconexin burstil. Es consustancial con todo
mercado organizado y, por tanto, tambin con las bolsas de valores el establecimiento o definicin de
normas o reglas (relativas a sesiones y horario, modo de realizacin de las ofertas, importe mnimo de
ellas, conclusin de operaciones, determinacin de precios oficiales, variaciones permitidas en cada sesin,
operaciones especiales por su volumen o cuanta, etc.) para que la contratacin de cada grupo homogneo
de valores pueda desarrollarse con seguridad y rapidez, potenciando su profundidad, amplitud y
flexibilidad, y para que puedan discurrir en las mejores condiciones posibles de transparencia y
competencia.
En atencin a lo expuesto, cabe hablar de diferentes sistemas de contratacin de valores en
nuestras bolsas, establecidas por los correspondientes rganos rectores en ejercicio de sus facultades y
autonoma funcional, y cuyas normas, aunque carecen, en rigor, de naturaleza reglamentaria, son de
obligada observancia para todos los miembros del mercado, quedando sujetos a la supervisin y
conformidad de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, que puede dejarlos sin efecto cuando
estime que infringen la legislacin del mercado de valores (art. 15 D. 726/1989).
Entre los sistemas de contratacin burstil, destaca, ante todo, el llamado Sistema de
Interconexin Burstil (SIBE). La Ley del Mercado de Valores, que respet, como sabemos, las bolsas
previamente existentes, no fue ajena a la conveniencia de unificar al menos la contratacin de algunos
valores, y de superar, en consecuencia, las limitaciones de los mercados locales o plazas de contratacin.
Por ello, el artculo 49 determin que las bolsas de valores establecieran un sistema de interconexin
burstil de mbito estatal, integrado a travs de una red informtica, mediante la que los intermediarios
autorizados pudieran dar entrada a las rdenes de compra y venta y casar la demanda y oferta existentes
con independencia o abstraccin de los mercados o bolsas locales.
En el sistema de interconexin burstil se negocian aquellos valores que determine la
Comisin Nacional del Mercado de Valores entre los que estn previamente admitidos a negociacin en, al
menos, dos bolsas de valores, a solicitud de la entidad emisora y previo informe favorable de la Sociedad
de Bolsas, que ha de constatar que el valor en cuestin es objeto de una negociacin significativa, tanto por
la frecuencia cuanto por el volumen de contratacin. La admisin a la negociacin en el sistema de
interconexin burstil, que en la prctica es un mercado para renta variable (acciones y sus
correspondientes derechos de suscripcin y warrants), implica, de hecho, el cese de la negociacin de los
249

valores de que se trate en los correspondientes sistemas locales de contratacin.


La gestin del sistema de interconexin burstil corresponde a la Sociedad de Bolsas, constituida por las
Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores (art. 50). Dicha sociedad es la titular de los medios
necesarios para el funcionamiento del sistema y responsable de ste, siendo, en definitiva, su rgano rector.
Los estatutos de la Sociedad de Bolsas, sus modificaciones y la designacin de los miembros de su consejo
requiere la aprobacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, previo informe de las
Comunidades Autnomas con competencias en la materia.
e) Liquidacin de operaciones. Junto a la regulacin o normalizacin de la negociacin, los
mercados organizados se caracterizan por ordenar y asegurar la liquidacin de las operaciones previamente
concluidas mediante el establecimiento de sistemas multilaterales de compensacin y liquidacin que,
servatadistantia, responden a los mismos principios que los que hemos analizado con ocasin del estudio
del mercado de crdito, y cuya direccin puede desarrollarse por el organismo rector correspondiente o
asignarse, como ocurre en el caso de las bolsas, a una entidad independiente y especializada, que es la
denominada Sociedad de Gestin de los Sistemas de Registro, Compensacin y Liquidacin de Valores. Se
trata de una sociedad annima de carcter especial, regulada por la Ley del Mercado de Valores y sus
disposiciones de desarrollo, que se encarga del registro, compensacin y liquidacin de todos los valores
que se negocien en las bolsas y en el Mercado de Deuda Pca en Anotaciones, as como, en su caso, de los
valores admitidos a negociacin en otros mercados secundarios (art. 44 bis).
7. El mercado de deuda pblica en anotaciones
El ingente volumen que el gasto pblico ha alcanzado en las economas modernas, las
limitaciones de la poltica fiscal y el firme convencimiento de la necesidad de financiar el dficit pblico
que ello puede ocasionar, de manera respetuosa con los mecanismos de mercado, ha llevado a la
organizacin de mercados que faciliten la financiacin de las Administraciones pblicas. Es el caso, en
nuestro pas, del denominado Mercado de Deuda Pblica en Anotaciones, que apresta sistemas modernos y
eficaces de suscripcin, negociacin y liquidacin para los valores pblicos, principalmente del Estado
(letras del tesoro, bonos y obligaciones del Estado, etc.). A pesar de su importancia, el Mercado de Deuda
Pblica no ostenta, sin embargo, la exclusiva de la negociacin de la renta fija pblica, pues los mismos
valores pueden negociarse, como sabemos, en otros mercados secundarios oficiales (art. 55.1 prrafo
segundo), amn de que la Ley del Mercado de Valores reconoce a las Comunidades Autnomas, con
competencias en la materia, la facultad de crear mercados de deuda pblica que tengan por objeto
exclusivo la negociacin de valores de renta fija autonmicos (art. 55.6).
El Mercado de Deuda Pblica en Anotaciones se rige por las disposiciones de la Ley del
Mercado de Valores y una dispersa y variada normativa de desarrollo que ha de ser sustituida por un
Reglamento del Mercado, previsto por la Ley del Mercado de Valores, y cuya aprobacin corresponde al
Ministro de Economa y Hacienda, a propuesta del Banco de Espaa, previo informe de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores (v. disp. transit. quinta de la Ley 37/1998, de reforma de la LMV).
En cualquier caso, su especfica funcin institucional determina que la Ley establezca que corresponde
al Banco de Espaa la condicin de rgano rector del Mercado de Deuda Pblica, que, por otro lado,
engloba, a diferencia de las bolsas de valores, tanto el mercado primario o de emisiones (conocidas
habitualmente como subastas por el sistema ms frecuentemente utilizado para su colocacin) cuanto otro
secundario o de negociacin de valores ya emitidos.
8. Los mercados de futuros y opciones
La moderna evolucin del mercado financiero nos ha familiarizado con una nueva figura, que
son los llamados contratos de derivados a los que ya nos hemos referido. Dentro de la contratacin de
derivados, los denominados contratos de futuros y opciones se caracterizan por tener o basarse en
251

subyacentes homogneos, sean o no financieros, con la consecuencia de que sus correspondientes


derivados puedan ser objeto de normalizacin y negociacin en mercados organizados especializados.
La acusada singularidad de la contratacin de estos instrumentos financieros, que son
instrumentos de cobertura de riesgos financieros, hace que no pueda hablarse en rigor respecto de estos
instrumentos de la existencia de un mercado primario y otro secundario. Los instrumentos derivados no se
emiten, ni se suscriben; tampoco se negocian o transmiten secundariamente. Se concluyen o convienen de
acuerdo, sin embargo, con condiciones totalmente predispuestas por el organismo rector que define o
disea su contenido y, como no son susceptibles de transmisin, la liquidacin de las posiciones se lleva
a efecto mediante la celebracin de un nuevo contrato de signo inverso al previamente concluido.
En nuestro pas, estos nuevos mercados se habilitaron para negocios sobre Deuda Pblica en
1989, y posteriormente, se extendieron a otros activos financieros. Ms tarde, el RD 1814/1991, de 20 de
diciembre, posteriormente completado y modificado, estableci su regulacin general como mercados
oficiales, habindose autorizado a su amparo los mercados MEFF renta fija, MEFF renta variable (Orden
de 8 de julio de 1992), el efmero mercado FC&M de futuros y opciones sobre ctricos (Orden de 14 de
julio de 1995), que dej de funcionar aos ms tarde, y el Mercado de Futuros del Aceite de Oliva (Orden
de 1 de diciembre de 2003), pudiendo distinguirse de esta forma los mercados oficiales de derivados sobre
activos financieros (de renta fija o variable, o incluso activos meramente tericos o nocionales como es
el caso de los ndices burstiles) y los mercados de derivados sobre activos no financieros. La Ley del
Mercado de Valores admite la posibilidad de crear otros mercados oficiales de derivados tanto de mbito
estatal como autonmico, siempre que, a propuesta de la Comisin Nacional del Mercado de Valores,
recaiga la pertinente autorizacin del Gobierno o de la Comunidad Autnoma de que se trate (art. 59.1).
Pieza particularmente importante en el funcionamiento de estos mercados es la Sociedad Rectora. Se trata
de una sociedad annima especial cuyos estatutos requieren la aprobacin de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores, y cuyo objeto exclusivo es el desarrollo de las funciones para las que le faculta la Ley,
entre las que se encuentran, adems de las que corresponden a todo organismo rector, la organizacin y
gestin del rgimen de compensacin y liquidacin de los contratos y, como singularidad muy destacada de
estos mercados, su interposicin, en aras de la seguridad y disminucin del riesgo econmico de las
operaciones, entre comprador y vendedor en las operaciones realizadas por los miembros del mercado en
nombre propio o de sus clientes, de manera que jurdicamente sustituye y se coloca en el lugar de la
contrapartida encontrada en el mercado (art. 7 del RD).
V. NORMAS DE CONDUCTA
9. Consideracin general
La Ley del Mercado de Valores dedica su ttulo VII al establecimiento de un conjunto de
normas encaminadas a disciplinar la actuacin en los mercados de valores, de manera que su correcto
funcionamiento no se vea obstaculizado o entorpecido por conductas anmalas o irregulares. Son normas
de naturaleza pblica, por lo que su eventual incumplimiento comporta una infraccin que lleva aparejada
la correspondiente sancin administrativa, con independencia de la responsabilidad civil, contractual (arts.
1.258 CC y 57 C. de C.) o no, que resulte, en su caso, exigible al infractor por los perjuicios causados en su
actuacin.
Las normas de conducta obligan a cuantas personas o entidades ejerzan actividades
relacionadas con los mercados de valores. No obstante, la mayor parte de ellas y tambin las ms
desarrolladas y pormenorizadas son las referidas a las entidades que profesionalmente actan en los
mercados de valores, pues no en balde ostentan una posicin de vital importancia y, en cierta forma,
privilegiada en su desenvolvimiento.
Estas normas de conducta suelen ser normas de contenido genrico, que se desarrollan
253

mediante la formulacin de los llamados cdigos de conducta (esto es, normas de naturaleza reglamentaria,
de mbito ms o menos amplio), y de los denominados reglamentos internos de conducta (privativos de
una particular entidad y formulados por ella voluntariamente o en cumplimiento de una disposicin legal,
para regular la actuacin de sus rganos de administracin, empleados y representantes).
Se trata, en este ltimo caso, de reglamentaciones o normas, en rigor, de naturaleza privada,
aunque su incumplimiento puede dar lugar a la imposicin de sanciones en cuanto afecten al desarrollo de
lo previsto en la Ley del Mercado de Valores o en cdigos generales o especficos de conducta (art. 3 RD).
Por otra parte, las normas de conducta contienen o imponen, en algunos casos, reglas de comportamiento
con terceros, mientras que, en otros, se trata de normas denominadas estructurales u organizativas que
normalmente inciden o afectan a la organizacin interna de las entidades que operan profesionalmente en
los mercados de valores.
Cindonos a las normas recogidas en la propia Ley del Mercado de Valores, cabe
distinguir:
a) Normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversin:
la Ley contempla en este caso la relacin entre un cliente, normalmente inversor, que puede
clasificarse, segn lo previsto en la ley, como profesional o minorista y una entidad especializada, y
establece una serie de normas que, en definitiva, desarrollan y tratan de asegurar el cumplimiento de los
deberes de diligencia, transparencia y lealtad que, como agentes de su principal, tienen las entidades que
los asesoran oo que ejecutan sus rdenes. En relacin con los primeros, establece la Ley que las empresas
referidas debern:
1. desarrollar una gestin ordenada y prudente;
2. disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los
controles adecuados para garantizar una gestin adecuada y prevenir los incumplimientos de los deberes y
obligaciones que impone la Ley;
3. asegurarse de que disponen de toda la informacin necesaria para sus clientes y mantenerlos
siempre adecuadamente informados; y, en definitiva,
4. cuidar los intereses de sus clientes como si fueran propios.
En relacin con el deber de lealtad, el RD 217/2008 les obliga a:
1. organizarse de forma que se reduzcan al mnimo los riesgos de conflicto de intereses,
informando y dando prioridad a los intereses del cliente cuando surjan;
2. abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se
est realizando un anlisis o estudio especfico desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se
divulgue la recomendacin o informe elaborado al respecto, en el que adems deber dejarse constancia, de
manera destacada, de las vinculaciones que puedan existir con la empresa o entidad afectada
3. no preferir o privilegiar a unos clientes sobre otros.
b) Normas de conducta aplicables a los emisores de valores negociados.
Constituye obligacin permanente de las entidades emisoras contribuir a la correcta fijacin
del precio de los valores por ellas emitidos, suministrando al mercado informacin constantemente
255

actualizada. De ah que estn obligadas a difundir inmediatamente al mercado, mediante comunicacin a la


Comisin Nacional del Mercado Valores, toda la informacin que pueda considerarse relevante, esto es,
toda aquella cuyo conocimiento pueda razonablemente influir a un inversor para adquirir o disponer
valores o instrumentos financieros, y pueda, por ello, afectar de forma sensible a su cotizacin en un
mercado secundario (art. 82.1 y 2 Y ORDEN DE 1 DE JUNIO DE 2009).
La comunicacin a la Comisin Nacional del Mercado de Valores deber hacerse con carcter
previo a su difusin por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la
decisin o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trata. El contenido de la comunicacin
deber ser veraz, claro, completo y, cuando as lo exija la naturaleza de la informacin, cuantificado, de
manera que no induzca a confusin o engao (art. 82.3). Tambin deber difundirse inmediatamente
cualquier cambio significativo en la informacin relevante que se haya comunicado con anterioridad (art.
6.1 RD 1333/2005).
Adems de esta obligacin de comunicacin de hechos relevantes, los emisores de valores
quedan sujetos, durante las fases de estudio o negociacin de cualquier tipo de operacin jurdica o
financiera que pueda influir de manera apreciable en la cotizacin de valores o instrumentos financieros, a
precisos deberes de sigilo y confidencialidad a fin de salvaguardar la correspondiente informacin. Ms
an, en el supuesto de que se produzca una evolucin anormal de los volmenes o precios contratados y
existan indicios racionales de que ello es consecuencia de una fuga de informacin y de la utilizacin, en
consecuencia, de lo que ms adelante definiremos como "informacin privilegiada, se deber difundir
inmediatamente un hecho relevante que informe, de forma clara y precisa, del estado en que se encuentra
la operacin en curso (art. 83 bis).
Cuando el emisor considere que la informacin no debe ser hecha pblica por perjudicar a sus
legtimos intereses, informar inmediatamente a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, que podr,
si lo estima necesario, dispensarle de tal obligacin (art. 82.4).
c) Normas de actuacin exigibles a cualquier persona que acte en los mercados de valores o que
ejerza actividades relacionadas con ellos.
Est prohibida, en efecto, en aras de la transparencia del mercado y de la proteccin del inversor, la
utilizacin de informacin privilegiada (insider trading), entendindose por tal toda informacin de
carcter concreto, referida a emisores de valores, valores o instrumentos financieros, que no se haya hecho
pblica y que, de hacerse o haberse hecho, podra o hubiera influido de manera apreciable sobre su
cotizacin en un mercado o sistema organizado de contratacin (art. 81.1 y art. 1 RD 1333/2005). Quien
disponga de esta informacin deber abstenerse de realizar, por cuenta propia o ajena, directa o
indirectamente, cualquiera de las conductas siguientes:
1. preparar o realizar cualquier tipo de operacin en el mercado sobre los valores o
instrumentos financieros a que la informacin se refiere con la excepcin, lgicamente, de la operacin
cuya existencia constituye, en s misma, la informacin privilegiada;
2. comunicar dicha informacin a terceros, salvo en el ejercicio normal de su trabajo,
profesin o cargo, debiendo adoptarse las medidas adecuadas para evitar que tal informacin pueda ser
objeto de utilizacin abusiva o desleal, as como tomar las necesarias para corregir inmediatamente las
consecuencias que de ello se hubieran derivado; y, en fin,
3. recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o instrumentos financieros, o que haga
que otro los adquiera o ceda, basndose en dicha informacin. La utilizacin de informacin privilegiada
puede ser constitutiva, en su caso, del delito tipificado en el artculo 285 del Cdigo Penal.
257

Los deberes de salvaguarda y no utilizacin de la informacin privilegiada afectan de modo


especial a las entidades que actan profesionalmente en el mercado de valores, por lo que el artculo 83
dispone que debern establecer las medidas necesarias (las denominadas murallas chinas) para garantizar
que la informacin reservada o privilegiada derivada de la actuacin de cada uno de los departamentos o
secciones no se transmita a los dems de forma que se garantice que cada uno de ellos tome de manera
autnoma sus decisiones referentes a los mercados de valores.
Los artculos 80 y 83 ter prohben provocar, en beneficio propio o ajeno, una evolucin
artificial de las cotizaciones y, en definitiva, preparar o realizar prcticas que falseen la libre formacin de
los precios en el mercado, interfiriendo el libre juego de la oferta y la demanda, tales como, entre otras:
1. las operaciones u rdenes que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o
engaosos en cuanto a la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros;
2. las operaciones u rdenes que aseguren, por medio de una persona o de varias que acten
concertadamente, el precio de valores o instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial;
3. las operaciones u rdenes que empleen dispositivos ficticios o cualquier otra forma de
engao; y
4. la difusin de informacin, a travs de cualquier medio, que proporcione o pueda
proporcionar, dolosa o culpablemente, indicios falsos o engaosos sobre valores o instrumentos financieros
(v. arts. 2 y 4 RD 1333/2005, y tambin art. 284 del Cdigo Penal que, por su parte, tipifica el delito de
maquinacin para alterar el precio de la cosas).
Por ltimo, el artculo 83 quater impone a las entidades que efecten operaciones con valores o
instrumentos financieros, la obligacin de denunciar a la Comisin Nacional del Mercado de Valores las
que puedan contener o implicar indicios de utilizacin de informacin privilegiada o de falseamiento de la
libre formacin de precios.
VI. RGIMEN DE SUPERVISIN, INSPECCIN, INTERVENCIN Y SANCIN
10. Consideracin general
Como ya hemos sealado, el mercado de valores, como el sistema financiero en su conjunto,
es un sector regulado, un mbito en el que, junto a los intereses meramente privados, existen otros
generales o pblicos para cuya proteccin y defensa se establece el conjunto de normas imperativas que
venimos estudiando. Pero de poco serviran esas normas si no se completaran con un rgimen de
supervisin y sancionador, es decir, con otras normas que habilitan para llevar a cabo el seguimiento de la
actuacin de los que intervienen en el mercado, controlar su adecuacin a la Ley e imponer, en su caso, las
sanciones correspondientes.
Segn expusimos, la Comisin Nacional del Mercado de Valores tiene encomendada, salvo
determinados supuestos (v. arts. 84 y 88 y disp. adic. duodcima para la competencia de otras autoridades
de supervisin, como las Comunidades Autnomas o el Banco de Espaa), la supervisin e inspeccin de
la actividad de las entidades directamente relacionadas con el mercado de valores o de cualesquiera otras
personas fsicas o jurdicas en cuanto se refiere a sus actuaciones en dicho mercado, pudiendo aplicarse en
este punto, mutatis mutandis, las consideraciones efectuadas sobre la que el Banco de Espaa realiza sobre
entidades de crdito y establecimientos financieros. Tambin como el Banco de Espaa, la Comisin
Nacional del Mercado de Valores est facultada para proceder, en supuestos de crisis empresarial o graves
irregularidades, a la intervencin de las entidades sujetas a su supervisin y a la sustitucin de sus
administradores (art. 107). En lo que se refiere al rgimen disciplinario y sancionador que, con singular
detalle y extensin, se establece en los artculos 95 y siguientes de la Ley, cabe decir asimismo que se
asimila en trminos generales al establecido para las entidades de crdito.
259

VII. LA INVERSIN COLECTIVA


11. Nocin general
Junto a los inversores individuales (fundamentalmente, personas fsicas) se dan cita en los
mercados de valores otros inversores que se denominan institucionales, Son personas jurdicas o entidades
(fondos de pensiones, compaas de seguros, etc.) que, adems, por su propio objeto y finalidad o por otras
circunstancias, invierten de manera habitual y significativa en los mercados de valores, contando con los
oportunos medios para el anlisis y seguimiento de sus inversiones. Una manifestacin particularmente
destacada de la inversin institucional es la denominada inversin colectiva, protagonizada por entidades
cuya exclusiva razn de ser es la de agrupar capitales de diferentes sujetos (normalmente, personas fsicas)
para invertirlos, total o parcialmente, en los mercados de valores y gestionarlos, de manera conjunta y
profesional, sin finalidad de control poltico o empresarial, disminuyendo los riesgos por medio de la
diversificacin de la cartera, y estableciendo el rendimiento del inversor en funcin de los resultados
globales conseguidos. No son, pues, entidades, como las de crdito, que captan fondos para prestarlos;
tampoco son puros emisores de valores que apelan al mercado para conseguir la financiacin que precisan.
Son, por el contrario, entidades que captan fondos del pblico para reinvertirlos colectivamente, aportando
su interposicin economas de escala o sinergias que permiten una disminucin de costes de administracin
y de riesgos y una mayor capacidad de gestin, seguimiento y control financiero de la inversin.
En nuestro ordenamiento, su rgimen se establece en la actualidad en la Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva, que ha derogado y sustituido la previamente vigente de
1984, que haba sido objeto de numerosas modificaciones a lo largo de estos aos, con el objeto de
adecuarla a las nuevas exigencias creadas por el desarrollo de estas entidades y de los mercados en los que
actan. El Reglamento que desarrolla la Ley 35/2003 ha sido aprobado, junto a la adaptacin del rgimen
tributario de las Instituciones de Inversin Colectiva, por el Real Decreto 1802/2012, que deroga el
rgimen vigente hasta ese momento..
La inversin colectiva ha de realizarse, imperativamente, por medio de las entidades
configuradas al efecto por la Ley, las denominadas instituciones de inversin colectiva que necesariamente
han de revestir la forma de sociedad de inversin o de fondo de inversin (art. 1.2).
Las sociedades de inversin son sociedades annimas especiales que se rigen por lo dispuesto
en la legislacin de inversin colectiva y, en su defecto, por la el Texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital. Sus mltiples especialidades responden y se justifican por la peculiaridad de su objeto.
Los fondos de inversiones son patrimonios, constituidos con las aportaciones de los
inversores, que no gozan de personalidad jurdica. Su gestin y administracin se confa a otras sociedades
annimas tambin especiales, las sociedades gestoras de instituciones de inversin colectiva. Para mayor
garanta de los partcipes en el fondo, la sociedad gestora debe designar a una entidad de crdito o empresa
de servicios de inversin independiente como depositara de los valores en que se haya invertido el
patrimonio del fondo (entidad depositara).
12. Referencia al rgimen jurdico de las instituciones de inversin colectiva
La constitucin de las entidades de inversin colectiva est sujeta a autorizacin previa por
parte de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, a la que se somete el correspondiente proyecto de
constitucin de las sociedades y fondos de inversin (art. 10.1). La autorizacin slo podr denegarse por
incumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente exigidos para la constitucin de la institucin
de que se trate, y deber ser resuelta mediante acuerdo motivado dentro, como regla general, de los tres
meses siguientes a su solicitud (art. 10.3 y 4).
261

Obtenida la preceptiva autorizacin, podr constituirse el fondo mediante una o varias


aportaciones iniciales, lo que se documentar en un contrato o escritura pblica entre la sociedad gestora y
la depositara. Tras ello, el fondo tendr que inscribirse en el registro administrativo de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores y, en su caso, pues es potestativo, en el Registro Mercantil, pudiendo dar
comienzo a su actividad (arts. 4 y 10.6). En el caso de las sociedades se aplicar, mutatis mutandis, las
anteriores consideraciones, con la particularidad de que la inscripcin en el Registro es ahora obligatoria y
constitutiva (art. 9.2).
Preocupa de forma especial a la Ley la transparencia de estas entidades, y, a tal fin prev y les
impone las siguientes obligaciones:
a) Debern confeccionar y publicar para su difusin entre accionistas, partcipes y pblico en
general un folleto informativo, as como informes anuales, semestrales y trimestrales, con el fin de que, de
forma actualizada, sean pblicamente conocidas todas las circunstancias que puedan influir en la
apreciacin del valor de sus patrimonios y en las perspectivas de la institucin y, de modo particular, los
riesgos que comportan, as como el cumplimiento de la normativa aplicable (art. 17.1);
b) Con anterioridad a la suscripcin de las participaciones y acciones, deber entregarse
gratuitamente el folleto simplificado y el ltimo informe semestral realizado, as como, previa solicitud, el
folleto completo y los ltimos informes anuales y trimestrales publicados (art. 18.1);
c) Las sociedades y fondos de inversin debern hacer pblicos, en la forma que se establece
en el art. 28 del Reglamento, los hechos o informaciones relevantes relacionados con la institucin, dando
conocimiento de los mismos a la Comisin Nacional del Mercado de Valores e incorporndolos a los
informes sucesivos para su conocimiento por los accionistas y partcipes (art. 19);
d) Finalmente, la adquisicin y prdida de una participacin significativa en una sociedad o
fondo de inversin deber comunicarse a la Comisin Nacional del Mercado de Valores de forma
trimestral, considerndose significativas las participaciones que alcancen o superen el veinte, cuarenta,
sesenta, ochenta o cien por cien de estas entidades (art. 22 de la Ley y art. 29 del Reglamento).
La Ley vigente se fundamenta en el principio general de libertad en la definicin de la poltica
de inversin sin que, en consecuencia, las instituciones se vean limitadas o coartadas por los estrechos
lmites que la anterior legislacin impona. Ahora bien, sentado lo anterior, la atencin legislativa se centra,
lgicamente, en que estas entidades respondan a la funcin que institucionalmente se les asigna, y que
aquella libertad respete, en consecuencia, los principios que la aseguran y que deben presidir las
inversiones de estas instituciones (art. 23), esto es:
a) El principio de liquidez, en virtud del cual las instituciones de inversin colectiva debern
tener liquidez suficiente para atender el derecho de reembolso que corresponde, en los trminos legales y
reglamentarios establecidos, a sus partcipes y accionistas;
b) El principio de diversificacin del riesgo, que apunta a un doble nivel, a la diversificacin
de la inversin en s misma considerada, y a la limitacin de la concentracin de los riesgos de
contrapartida u operativos; y
c) El principio de previa definicin del perfil de inversin, que permite concretar las
caractersticas de las acciones o participaciones que se ofrecen como objeto de inversin al pblico que las
suscribe, comprendindose, por ello, que la Ley exija que el perfil de inversin quede debidamente
reflejado en los folletos e informes a que antes hemos hecho referencia. Expresin destacada de esta nueva
poltica legislativa es el re-conocimiento y regulacin de las llamadas Instituciones de Inversin Libre,
263

ms conocidas como fondos de gestin alternativa o hedgefunds, que gozan de gran libertad y
flexibilidad inversora y se destinan a inversores cualificados que, por ello, precisan de una menor
proteccin (v. OM de 25 de abril de 2006, Circular 1/2006, de 3 de mayo, de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores y el Real Decreto 362/2007, de 16 de marzo).
Las lneas generales de la regulacin se cierran con la disciplina de la disolucin, de las
modificaciones estructurales y del traspaso de participaciones y acciones, debiendo llamarse la atencin, en
primer trmino, sobre la circunstancia de que todas estas operaciones pueden practicarse tanto respecto de
sociedades cuanto de fondos. Son causas de disolucin, el cumplimiento del plazo sealado en el contrato
de constitucin, el acuerdo de la sociedad gestora y de la depositara cuando el fondo se constituyera por
tiempo indefinido y las dems previstas en la Ley o en las normas de desarrollo, as como en el reglamento
de gestin.
Una vez acordada la disolucin y hecha pblica por la Comisin Nacional del Mercado de
Valores se suspendern, lgicamente, las suscripciones y reembolsos. En el caso de las instituciones de
carcter societario, se estar, en general a lo previsto en el Texto Refundido de Sociedades de Capital (art.
24). En punto a la fusin, cabe decir que podr ser tanto por absorcin como por creacin de una nueva
entidad, pudiendo ser realizada por instituciones de diferente forma (sociedades y fondos). En el caso de
sociedades de inversin, los procesos de fusin se ajustarn a lo dispuesto en la Ley y, en el caso de los
fondos, a las normas especiales que se establecen en la Ley. En el caso de fusin entre instituciones de
distinta forma se prev un rgimen jurdico mixto previsto en el artculo 34 del Reglamento. Las
operaciones de fusin se sometern en todo caso a la autorizacin de la Comisin Nacional del Mercado de
Valores (art. 26). La escisin de las instituciones de inversin colectiva podr ser total o parcial, y
beneficiarse de ella cualesquiera entidades, acogidas o no al estatuto legal que estudiamos. Se sujeta a
requisitos similares a los vistos para las operaciones anteriores (art. 27). Finalmente, por lo que se refiere al
traspaso de participaciones o acciones, la Ley trata las lneas generales de su rgimen jurdico, cuyo
fundamento es el reconocimiento al socio o partcipe de un derecho de transferir su inversin a otra
institucin de inversin colectiva (art. 28), contndose, para ello, con el rgimen fiscal favorable
establecido en la Ley 46/2002, de reforma de la legislacin tributaria.

TEMA 12.Mercado de valores: (II) Operaciones y contratos.


265

I. OPERACIONES DEL MERCADO PRIMARIO Y SIMILARES.


1.

Las ofertas pblicas de suscripcin de valores negociables.

Las ofertas pblicas de suscripcin de valores negociables, que son las operaciones que, en rigor,
definen y constituyen el mercado primario, se asientan, como ya hemos sealado, sobre una doble base:
por un lado, la aplicacin de una regulacin especial, imperativa, que, mediante la difusin por el emisor
de toda la informacin relevante, permite prescindir de la negociacin del contrato de suscripcin de
valores entre el emisor y los inversores; y, por otro, la utilizacin de una particular frmula contractual,
la oferta ad incertampersonam o, mejor an, ad incertas personas.
A) Registro administrativo de la oferta.
Este rgimen se establece en los artculos 25 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores
(modificados en diversas ocasiones), en el RD 1310/2005 (modificado por el RD 1698/2012) y en la
OM de 10 de noviembre de 2005, y se aplica, de acuerdo con lo previsto en el artculo 30 bis, a las
ofertas pblicas de suscripcin definidas como toda comunicacin a personas en cualquier forma o por
cualquier medio que presente informacin suficiente sobre los trminos de la oferta y de los valores que
se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisicin o suscripcin de estos valores.
Las ofertas pblicas de suscripcin estn sujetas al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) No precisan autorizacin administrativa previa, pero debern cumplirse los requisitos de idoneidad
entendidos como la exigencia de que el emisor est vlidamente constituido de acuerdo con la
legislacin del pas en el que est domiciliado, as como que los valores respeten el rgimen jurdico al
que estn sometidos (art. 25 LMV).
b) La aportacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de Valores de los documentos que
acrediten la sujecin del emisor y de los valores al rgimen jurdico que les sea aplicable.
c) La aportacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de Valores de los estados financieros
del emisor preparados y auditados de acuerdo con la legislacin aplicable a dicho emisor.
d) La aportacin, aprobacin y registro en la Comisin Nacional del Mercado de Valores de un folleto
informativo sobre la oferta proyectada, as como su publicacin.
El folleto (prospectus) constituye, en particular, la piedra angular del rgimen administrativo de las
ofertas pblicas de suscripcin, pudiendo definirse como el documento cuya finalidad es recoger una
informacin completa y razonada, expuesta de forma clara y precisa, sobre el emisor y los valores que
se ofrecen con el objeto de que los potenciales suscriptores o adquirentes puedan hacerse una imagen
fiel del emisor y un juicio fundado sobre la inversin que se les propone. Su elaboracin corresponde
siempre al emisor, quien deber realizar todas las comprobaciones necesarias y adoptar todas las
medidas oportunas para asegurarse de la veracidad, precisin y exhaustividad de su contenido, actuando
con la diligencia de un ordenado empresario y requiriendo, en su caso, el asesoramiento tcnico que
precise. Si en la oferta interviniera, como suele ser habitual, una entidad (empresa de servicios de
inversin o entidad de crdito) directora con mandato para preparar y organizar la operacin (o una
entidad coordinadora con encargo de controlar el estado y evolucin de la demanda y de coordinar a
las distintas entidades que, en su caso, aseguren o coadyuven a la colocacin de la emisin), deber
manifestar en el folleto que ha realizado las actuaciones oportunas para cerciorarse de la veracidad e
integridad de las informaciones contenidas en el mismo (no as de los estados contables sujetos a
auditora).
Cuestin de gran inters es la determinacin de la responsabilidad en que puede incurrirse por
falsedades, inexactitudes u omisiones en la elaboracin del folleto. Con independencia de que puedan
derivarse responsabilidades administrativas (v. art. 99 LMV) y aun penales (recurdese que el art. 190
CP tipifica como delito el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la
situacin jurdica o econmica de la entidad de que se trate), no ofrece duda de que el incumplimiento
267

de las obligaciones informativas que el folleto implica puede, habida cuenta de la integracin del
contenido del folleto en la reglamentacin contractual, dar lugar a la correspondiente responsabilidad
civil de carcter contractual (o, en el caso de la entidad directora o de la coordinadora de la oferta,
extracontractual) frente a los suscriptores o compradores de los valores comprendidos en la oferta, que
igualmente podrn ejercitar las dems acciones que, en cada caso, procedan (de anulacin o resolucin
del contrato, redhibitoria, etc.). Esta accin civil prescribe a los tres aos desde que el perjudicado
hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones del folleto (art. 28.1).
La Comisin ha de autorizar el folleto (art. 26.4 LMV) y verificar que el resto de la documentacin
reseada cumple los requisitos de contenido y forma establecidos, antes de incorporarlos a los
correspondientes registros oficiales. El registro no implica recomendacin de la suscripcin o
adquisicin de los valores, ni pronunciamiento en sentido alguno sobre la solvencia de la entidad
emisora o la rentabilidad de la emisin, pero es condicin necesaria para el ofrecimiento pblico o en
rgimen de mercado de la emisin, as como para la suscripcin de los valores ofertados.
Se excluyen de la aplicacin del rgimen legal las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores
cualificados, a menos de cien personas fsicas o jurdicas de un mismo Estado, as como aquellas otras
que se refieran a valores con nominal igual o superior a cincuenta mil euros o que requieran una
inversin mnima de ese importe, y, en fin, aquellas ofertas de cuanta inferior a 5.000.000 euros.
Igualmente, el Gobierno podr exceptuar total o parcialmente del cumplimiento de los requisitos
establecidos a ciertas ofertas pblicas en funcin de la naturaleza del emisor o de los valores, la cuanta
de la emisin o de la naturaleza o el nmero de los inversores a los que vayan destinados (art. 30 bis.2).
B) Ejecucin y desarrollo de la oferta.
Desde un punto de vista jurdico-privado, la oferta pblica o en rgimen de mercado puede
caracterizarse como una variedad de la oferta ad incertampersonam. Se trata, pues, de una oferta
contractual, esto es, de una declaracin unilateral de voluntad susceptible de convertirse en contrato por
contener el conjunto de la futura reglamentacin y ser definitiva (en otro caso, no estaramos ante una
oferta, sino ante una invitatio ad offerendum que deja a la voluntad del solicitante la conclusin o no del
contrato), y que se dirige a una pluralidad de destinatarios cuya concreta identidad se desconoce.
En cuanto oferta contractual, la oferta pblica de suscripcin constituye una manifestacin de la
autonoma de la voluntad y, salvo la aplicacin en su caso del rgimen de registro y verificacin que
hemos examinado, pueden formularse y realizarse en los trminos que se tengan por convenientes sin
ms limitaciones que las generales (art. 1255 CC, etc.) y la necesidad de definir previamente (en el
folleto registrado en la CNMV) las condiciones de la oferta y del procedimiento de colocacin o
aceptacin. Aunque no se establezca as expresamente, la oferta pblica propiamente dicha, la que es
completa y definitiva, debe considerarse irrevocable [argumento ex art. 60.5.d) de la Ley del Mercado
de Valores].
La oferta, claro est, debe ser puesta en conocimiento de sus destinatarios. En el caso de ofertas sujetas
a registro previo, el emisor u oferente deber editar el folleto informativo y ponerlo a disposicin de los
interesados antes del inicio del perodo de colocacin. Caso de realizarse publicidad comercial, debe
basarse en el folleto, mencionando expresamente su existencia, registro y los lugares donde puede
encontrarse, y, en todo caso, ajustarse a lo dispuesto en el artculo 28 del RD 1310/2005 y tambin en la
Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Adems, el emisor u oferente deber elaborar
y tener a disposicin de los interesados un resumen informativo en el que figuren los principales datos y
riesgos referentes a la oferta, al emisor y a los posibles garantes de la oferta.
La aceptacin de la oferta debe ser puramente adhesiva, sin implicar alteracin o modificacin alguna,
amn de formularse en tiempo (el Decreto regulador establece que el perodo de aceptacin debe
iniciarse antes del transcurso de un mes desde el registro del folleto) y forma (de acuerdo con las
condiciones definidas en la oferta). La aceptacin debe tambin considerarse irrevocable, salvo que
circunstancias sobrevenidas o conocidas con posterioridad a la oferta, que obligan por s mismas a
realizar un suplemento del folleto, justifiquen otra solucin. Distinto de todo ello es que, en la prctica,
sea frecuente que, con anterioridad al perodo de oferta y aceptacin propiamente dicho, exista otro
269

conocido como de prospeccin de la demanda, durante el cual los inversores, ms que efectuar
declaraciones de aceptacin, formulan intenciones no vinculantes u rdenes revocables de suscripcin o
compra que permiten al emisor determinar, con mayor conocimiento de causa, las condiciones
definitivas de la oferta. En estos casos, una vez hecha esa determinacin final, que puede afectar a un
elemento tan esencial como el precio, las declaraciones iniciales pueden convertirse o no en
aceptaciones.
Es muy frecuente en las operaciones que analizamos que la cuanta de las aceptaciones formuladas
supere la oferta. Por ello, constituye un elemento esencial de la oferta, que debe quedar previamente
definido, el establecimiento para esos casos de un sistema de adjudicacin de los valores entre los
inversores. En la prctica, los ms utilizados son el de prorrateo, el cronolgico y el de subasta. El
primero consiste en la distribucin de los valores entre todas las aceptaciones, bien de manera
proporcional al importe de cada una de ellas, bien con ponderacin de otros criterios, como su cuanta u
otros factores. El sistema cronolgico implica la adjudicacin de los valores por orden de recepcin de
las aceptaciones. El de subasta consiste, en fin, en adjudicar los valores al mejor postor.
La concurrencia de la oferta y de las aceptaciones, a la postre, efectivas, determina la formacin o
perfeccin de otros tantos contratos entre el emisor u oferente y los inversores que despliegan sus
efectos tpicos, obligando a las partes al cumplimiento de sus respectivas obligaciones que, en esencia,
son, por un lado, la emisin y entrega de los valores (en el caso ms frecuente de representarse
mediante anotaciones en cuenta, causar su inscripcin a nombre de los correspondientes inversores) (v.
Lec. 40) y, por otro, el desembolso, total o parcial, segn se haya establecido, del precio o importe de la
suscripcin.
2.

Oferta pblica de venta de valores.

A diferencia de las emisiones y suscripciones, las ventas y, en general, las transmisiones derivativas de
valores negociables se realizan en los llamados mercados secundarios, sean stos o no organizados,
discurriendo su contratacin bien conforme a las normas generales, bien conforme a las especiales que
rijan en cada uno de ellos. Sin embargo, en algunas ocasiones, por las especiales circunstancias
concurrentes (salidas a Bolsa en las que, con carcter previo o simultneo a la admisin a cotizacin,
se ofertan y colocan las acciones, hasta entonces en una o pocas manos, entre el pblico inversor;
privatizacin o venta en el mercado de valores en manos del Estado o entes jurdicos, etc.), interesa a
sus titulares transmitirlos en rgimen de oferta pblica, de modo que se produce una situacin similar a
la existente en el caso de las emisiones pblicas, justificndose entonces que la Ley del Mercado de
Valores las sujete a su rgimen jurdico (art. 30 bis LMV).
De acuerdo con el artculo 30 bis.1 de la Ley del Mercado de Valores, la oferta pblica de venta de
valores es toda comunicacin a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente
informacin suficiente sobre los trminos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que
permita a un inversor decidir la adquisicin o suscripcin de estos valores (tambin art. 38 RD). Sin
embargo, no tendrn la consideracin de ofertas pblicas las ofertas de valores dirigidas exclusivamente
a inversores cualificados; las dirigidas a menos de 150 personas por Estado miembro, sin incluir los
inversores cualificados; las dirigidas a inversores que adquieran valores por un mnimo de 100.000
euros por inversor, por cada oferta separada, y las ofertas cuyo valor nominal unitario sea de, al menos,
100.000 euros o cuyo importe total sea inferior a 5.000.000 euros (art. 38.1 RD). Sin embargo, cualquier
reventa ulterior de los valores objeto de las mencionadas ofertas se considerar como una oferta
separada y se aplicar la definicin de oferta pblica contenida en el artculo 38 para decidir si dicha
reventa puede o no calificarse como oferta pblica de valores.
3.

Ofertas pblicas de adquisicin de valores.

A) Concepto, finalidades y naturaleza jurdica.


Las ofertas pblicas de adquisicin, conocidas como OPAs, son las dirigidas a todos los accionistas de
una sociedad o a los titulares de otros valores que puedan dar derecho a su suscripcin o adquisicin
271

(derechos de suscripcin, obligaciones convertibles, etc.) para adquirir la totalidad o parte de unas u
otros. Pero la OPA, en la prctica, adems de ser una operacin que permite adquirir acciones, es
utilizada, generalmente, como medio para lograr o incrementar el control de sociedades annimas con la
anuencia del rgano de administracin (OPAs amistosas) o sin ella (OPAs hostiles).
Es claro, pues, que no cabe confundir la OPA ni con la oferta pblica de suscripcin, ni tampoco con la
oferta pblica de venta, aunque participe de la misma naturaleza contractual que una y otra,
fundamentndose, tambin, en la predisposicin y registro de toda la informacin necesaria y suficiente
para su aceptacin. Se justifica as su examen en este lugar, aunque sea una operacin que tampoco es,
en rigor, de mercado primario.
Las OPAs se regulan por lo dispuesto en los artculos 60 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores
y en el RD 1066/2007, de 27 de julio, que los desarrolla; as como por la Circular 8/2008, de 10 de
diciembre, de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, por la que se aprueban los modelos a los
que debern ajustarse los anuncios y las solicitudes de autorizacin de las ofertas pblicas de
adquisicin de valores.
B) Clases de OPA. Las OPAs obligatorias. Fundamento y supuestos.
En nuestro ordenamiento, junto a las OPAs voluntarias, que constituyen el ejercicio (reglado) de una
facultad, existen supuestos en que su formulacin resulta obligatoria. Los supuestos de OPAs
obligatorias se refieren siempre a sociedades cuyas acciones (o valores asimilados) senegocian en una
bolsa de valores, y su fundamento radica en el deseo legislativo de proteger a los accionistas,
especialmente los minoritarios, en casos de cambios en el control societario o en los de exclusin de la
cotizacin de los correspondientes valores. En los primeros, la obligatoria utilizacin del mecanismo de
la OPA como medio de adquisicin del control asegura que el mayor precio que normalmente se paga
por el porcentaje de acciones que, de facto o de iure, lo garantiza (prima de control), alcance o se reparta
entre todos los accionistas que acepten la oferta; en los segundos, la OPA se configura como la frmula
que permite que los accionistas que lo deseen transmitan sus ttulos antes de que pierdan la liquidez que
proporciona su cotizacin en bolsa.
Los supuestos concretos, legalmente definidos, de OPAs obligatorias y sus caractersticas pueden
resumirse como sigue:
a) OPAs obligatorias por toma de control de la Sociedad afectada: Toda persona fsica o jurdica
que alcance el control de una sociedad cotizada (ya sea mediante la adquisicin de acciones u otros
valores que confieran, directa o indirectamente, el derecho a la suscripcin o adquisicin de acciones
con derechos de voto de la sociedad; ya sea mediante pactos parasociales con otros titulares; o ya sea
como consecuencia de los supuestos de tomas de control indirectas o sobrevenidas establecidas en el art.
7 del Reglamento) est obligada a presentar una OPA por la totalidad de las acciones u otros valores que
directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripcin o adquisicin, a un precio equitativo en el
plazo mximo de un mes desde que se haya alcanzado el control (art. 3 Decreto).
Se considera que una persona fsica o jurdica tiene individualmente o de forma conjunta con las
personas que acten de concierto con ella, el control de una sociedad cuando alcance, directa o
indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 por 100, o bien, cuando haya
alcanzado una participacin inferior y designe, en los trminos establecidos reglamentariamente, un
nmero de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen ms de la
mitad de los miembros del rgano de administracin de la sociedad (art. 4.1 Decreto).
Para el cmputo de los derechos de voto, se atribuirn a una misma persona los correspondientes a las
personas o entidades que pertenezcan al mismo grupo, a las personas que acten en nombre propio pero
por cuenta o de forma concertada con ella, y los derechos de voto posedos por personas interpuestas
(art. 5 Decreto).
La OPA deber ser total, esto es, dirigirse a todos los accionistas, obligacionistas o titulares de valores
que puedan dar derecho a su suscripcin o adquisicin; y formularse por un precio equitativo. Se
entender, como regla general, que el precio es equitativo cuando, como mnimo, sea igual al precio ms
273

elevado que haya pagado el obligado a formular la oferta o las personas que acten en concierto con l,
por los mismos valores durante un cierto perodo de tiempo anterior a la oferta, como prev
expresamente el artculo 9 del Decreto (art. 60.1).
La Comisin Nacional del Mercado de Valores podr dispensar de la obligacin de presentar una OPA
cuando otra persona o entidad, directa o indirectamente, tuviera un porcentaje de voto igual o superior al
que tenga el obligado a formular la oferta (art. 4.2 Decreto).
b) OPAs por exclusin de cotizacin: El artculo 34.2 de la Ley del Mercado Valores establece que
cuando una sociedad acuerde la exclusin de sus acciones de la negociacin en los mercados oficiales
espaoles, deber promover una oferta pblica de adquisicin dirigida a todos los valores afectados por
la exclusin. La oferta deber dirigirse a todos los titulares de las acciones de la sociedad cotizada,
formularse como compraventa, y a un precio que no sea inferior al que resulte de aplicar las normas de
valoracin previstas en el artculo 10 del Reglamento.
La Comisin Nacional del Mercado de Valores podr dispensar la obligacin de formular una OPA de
exclusin en aquellos supuestos en los que se presente otro procedimiento equivalente que asegure la
proteccin de los legtimos intereses de los titulares de acciones afectadas por la exclusin, as como del
resto de valores afectados (art. 11 Decreto).
C) Obligaciones de los rganos de administracin y direccin.
La Ley no establece un deber de pasividad o respeto absoluto a la sociedad afectada frente a la OPA de
un tercero. Cuando sta se considere inconveniente u hostil, los rganos de direccin y administracin
podrn alentar la presentacin de otras ofertas competidoras. Fuera de estos supuestos, el artculo 60 bis
prev, en cambio, que, durante el plazo que se establezca reglamentariamente, los rganos de
administracin y direccin de la sociedad afectada o de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo,
no podrn emprender actuaciones que puedan impedir el xito de la oferta, salvo si obtienen
previamente la autorizacin de la junta general de accionistas constituida de conformidad con lo
establecido en el artculo 194 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, rgano societario
que, igualmente, deber aprobar o confirmar los acuerdos o decisiones eventualmente adoptados con
anterioridad al plazo antes citado para el caso de ser objeto de una OPA, y an no aplicados total o
parcialmente (art. 28 Decreto).
A los efectos anteriores, la junta general de accionistas podr ser convocada quince das antes de la
fecha fijada para su celebracin, mediante anuncio publicado en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia, con expresin de la fecha de la
reunin en primera convocatoria y todos los asuntos que en ella deben tratarse.
Las anteriores restricciones a la actuacin de los rganos de administracin y direccin no se aplicarn
cuando la persona fsica o jurdica que presente la oferta en Espaa no est sujeta en su pas de origen a
normas equivalentes.
D) Medidas de neutralizacin.
De forma inversa, la Ley, para proteger los intereses de los accionistas, permite la suspensin o
eliminacin de ciertas clusulas estatutarias o parasociales que puedan comprometer el xito de las
OPAs. En concreto, la junta general de accionistas, constituida con los qurums reforzados del artculo
194 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, podr acordar la suspensin e ineficacia de
las clusulas o pactos que limitan la transmisibilidad o restrinjan el derecho de voto de las acciones,
bien, temporalmente, durante el perodo de aceptacin de la oferta o con ocasin de la junta general
convocada para la adopcin, en su caso, de medidas defensivas, bien, definitivamente, en el supuesto de
que el oferente alcance un porcentaje igual o superior al 70 por 100 del capital (art. 60 ter y art. 29
Decreto).
Las clusulas estatutarias que fijen con carcter general el nmero mximo de votos que pueden
emitirse quedarn sin efecto cuando, tras una oferta pblica de adquisicin, el oferente haya alcanzado
un porcentaje de al menos el 70% del capital que d derecho a voto.
275

E) Compraventas forzosas.
Cuando, como resultado de la presentacin de una OPA total, ya sea obligatoria o voluntaria, el oferente
posea valores que representen al menos el 90 por 100 del capital que confiere derechos de voto y la
oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90 por 100 de los derechos
de voto, distintos de los que ya obraran en poder del oferente, podr exigir de los restantes titulares de
valores su venta a un precio equitativo, siempre y cuando se haya reservado este derecho en el folleto
explicativo de la OPA. En los mismos casos, e inversamente, los titulares de valores de la sociedad
afectada podrn exigir del oferente la compra de sus valores a dicho precio (art. 60 quater). El plazo
mximo para exigir la venta o compra forzosa ser de tres meses a contar desde la terminacin del plazo
de aceptacin. Si, como consecuencia de la realizacin de las compraventas forzosas, el oferente
deviniera titular de todos los valores, quedarn excluidos de la negociacin a partir de la liquidacin de
la ltima operacin, salvo que la Comisin Nacional del Mercado de Valores, previa solicitud del
oferente, le conceda un plazo de un mes para restablecer los requisitos de difusin y liquidez necesarios
para mantenerse en el mercado (art. 47.10 Decreto).
F) Infracciones y sanciones.
Las personas o entidades que promuevan una oferta pblica de adquisicin, las sociedades afectadas, las
empresas de servicios de inversin que acten en representacin del oferente, los administradores y, en
fin, cualquier otra persona que, directa o indirectamente, intervenga por cuenta o de forma concertada
con alguna de las entidades anteriormente indicadas en la oferta pblica, quedarn sujetas al rgimen de
supervisin, inspeccin y sancin de la Ley del Mercado de Valores que, en su artculo 99, califica como
infraccin muy grave el incumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de ofertas pblicas
de adquisicin [art. 99, letra r), r). bis y r).ter].
Adems de las correspondientes sanciones administrativas (art. 102 LMV), quienes incumplan la
obligacin de formular una OPA (esto es, quien no la presente, la presente fuera de plazo o con
irregularidades esenciales), no podrn ejercer los derechos polticos derivados de ninguno de los valores
de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier ttulo, ni de los posedos
indirectamente (art. 60.3 y art. 27 Decreto). Adems sern nulos los acuerdos adoptados por los rganos
de una sociedad cuando para su constitucin o la adopcin de dichos acuerdos hubiera sido necesario
computar los valores cuyos derechos polticos estn suspendidos. En estos supuestos, la Comisin
Nacional del Mercado de Valores estar legitimada para el ejercicio de las correspondientes acciones de
impugnacin, en el plazo de un ao a contar desde que tenga conocimiento del acuerdo. Slo podrn
recuperarse los derechos polticos suspendidos mediante la formulacin de una OPA sobre la totalidad
de los valores de la sociedad a un precio equitativo o la obtencin del consentimiento unnime del resto
de los titulares de los valores.
II. ADMISIN, SUSPENSIN Y EXCLUSIN DE VALORES NEGOCIABLES DE LA
NEGOCIACIN EN MERCADOS SECUNDARIOS OFICIALES.
4.

Admisin a negociacin.

La admisin a negociacin de valores negociables en un mercado secundario oficial y su consecuente


conversin en negociados no es cosa balad, en cuanto supone su incorporacin a una estructura que, si
no asegura, s facilita, como ya sabemos, su contratacin y liquidez, y lgicamente ha ocupado siempre
la atencin legislativa.
a) El artculo 32 de la Ley del Mercado de Valores establece, en efecto, que la admisin de valores a
negociacin en los mercados secundarios oficiales se producir a solicitud del emisor, y requerir la
verificacin previa por la Comisin Nacional del Mercado de Valores del cumplimiento de los requisitos
y del procedimiento establecidos en esta Ley o en sus normas de desarrollo.
277

Con carcter general se establece un rgimen comn para todos los mercados, cuyo objetivo es, por una
parte, que el emisor y los valores cumplan determinados requisitos de idoneidad, y, por otra, que se
disponga de la informacin necesaria tanto sobre los valores como sobre sus emisores, de modo que
puedan adoptarse decisiones de compra de manera fundamentada y sin necesidad de ms contactos o
trmites con sus titulares. En concreto, el artculo 26 de la Ley del Mercado de Valores establece como
requisitos previos a la admisin a negociacin los mismos que se establecen para la realizacin de las
ofertas pblicas de suscripcin, a cuya explicacin nos remitimos (v. supra 1).
Reglamentariamente, se establecen otros requisitos adicionales que, si bien son diferentes en funcin del
mercado secundario y de la categora de valores de que se trate, buscan garantizar, en todo caso y entre
otros extremos, que los valores admitidos gocen, de hecho y derecho, del atributo de la negociabilidad o,
mejor an, de la mercabilidad.
Tras la verificacin de la Comisin, ser preciso tambin el acuerdo del organismo rector del mercado
de que se trate. Al respecto, sin perjuicio de las obligaciones contenidas en el artculo 32 de la Ley del
Mercado de Valores, los mercados deben establecer normas claras y transparentes, que aseguren una
negociacin ordenada y eficiente. En especial, debe garantizarse que los valores negociables sean
libremente transmisibles, y que los instrumentos financieros derivados gocen de condiciones efectivas
de liquidacin y formacin de precios (art. 32 bis LMV).
b) La admisin de valores a un mercado secundario oficial origina numerosas obligaciones (de
carcter informativo, de estructura de gobierno corporativo, de auditora y control, etc.; v. arts. 35, 92,
111 y ss. y disp. adic. decimoctava LMV) para las entidades emisoras, en particular para las privadas,
hasta el punto de que en el caso de las sociedades annimas cuyas acciones se negocian en Bolsa se
puede ya hablar de la sociedad burstil o que cotiza en Bolsa como un tipo o clase especial de sociedad
annima. La imposicin de esas obligaciones persigue, por una parte, mantener informado al mercado
sobre la situacin y circunstancias de los emisores y, por otra, asegurar, en lo posible, su buen
gobierno, en aras, en definitiva, de la mayor proteccin de los inversores en valores cotizados (art. 13
LMV).
Adems de ello, por la importancia que tiene el dato de la propiedad o control de los emisores, conviene
destacar que el artculo 53 de la Ley del Mercado de Valores establece el deber de notificar la
adquisicin o transmisin de una participacin significativa de acciones cotizadas a la propia sociedad
emisora y a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, entendiendo por tal cualquier adquisicin o
disposicin que suponga alcanzar o perder determinados porcentajes de participacin (3 por 100, 5 por
100, etc.). El porcentaje se reduce al 1 por 100 cuando el afectado tenga su residencia en un paraso
fiscal o en un territorio que carezca de rgano supervisor de los mercados de valores. Los
administradores de sociedades cotizadas debern, en fin, comunicar cualquier adquisicin o transmisin
que lleven a efecto con independencia del capital de la sociedad que representan (v. RD 1362/2007, de
19 de octubre, en relacin con los requisitos de transparencia relativos a la informacin sobre los
emisores cuyos valores estn admitidos a negociacin en un mercado secundario oficial o en otro
mercado regulado de la Unin Europea).
5.

Suspensin de la negociacin.

La negociacin de valores admitidos en un mercado secundario oficial puede ser suspendida por la
Comisin Nacional del Mercado de Valores cuando concurran circunstancias especiales que puedan
perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los mismos o aconsejen dicha medida en
proteccin de los inversores (art. 33). La suspensin puede acordarse de oficio, a instancia del
organismo rector correspondiente o del emisor, y no implica la prdida de la transmisibilidad del valor o
que ste no pueda enajenarse, sino que su transmisin no se beneficia del especfico rgimen jurdico
tpico del mercado (operacin de mercado) (v. Lec. 34 y, por lo que se refiere a valores cotizados en
Bolsa, los arts. 13 y 14 del RD 1416/1991, de 27 de septiembre, sobre operaciones burstiles especiales
y sobre transmisin extraburstil de valores cotizados). La suspensin, que no exceder del plazo
mximo que reglamentariamente se fije, no debe prolongarse ms all de lo necesario con el fin de
279

proteger los intereses de los inversores y reducir los perjuicios que puedan causarse por la prdida de
liquidez de los valores afectados.
6.

Exclusin de la negociacin.

La admisin a negociacin es una condicin o situacin reversible. En algunos casos, la exclusin es


forzosa para el emisor. La Ley faculta, en efecto, a la Comisin Nacional del Mercado de Valores para
que, de oficio o a propuesta del organismo rector correspondiente, pueda excluir de la negociacin a
aquellos valores que no alcancen los requisitos de difusin, frecuencia o volumen de contratacin que
reglamentariamente se establezca, as como a aquellos otros cuyo emisor no cumpla las obligaciones
que le resulten aplicables, en especial en materia de remisin y publicacin de informacin (art. 34.1).
La exclusin puede responder tambin a la voluntad del emisor que, por razones diversas, desee optar
por retirar el valor de la negociacin en el mercado. Al contrario de lo que ocurre con la admisin, la
exclusin reduce o dificulta la liquidez de los valores de que se trate. Por esta razn, la Ley obliga a la
sociedad emisora de los valores que se excluyen, a la realizacin de una oferta pblica para su
adquisicin, salvo en aquellos supuestos en que mediante otro procedimiento equivalente se asegure la
proteccin de los legtimos intereses de los titulares afectados por la exclusin (art. 34.2)(v. Lec. 34,
apartado 3).
III. OPERACIONES DEL MERCADO SECUNDARIO OFICIAL.
7.

Definicin y clases.

Para que pueda cumplir su funcin, la transmisin de los valores admitidos a negociacin en un
mercado secundario oficial se sujeta a normas especiales que se contienen en la Ley del Mercado de
Valores y disposiciones que la desarrollan. Frente al rgimen jurdico comn de transmisin de valores,
el especial o de mercado trata de acentuar la seguridad y bajo coste de las transacciones sobre valores
admitidos a negociacin, lo que se consigue mediante la predisposicin de la informacin necesaria para
realizarlas y la normalizacin o encauzamiento de las operaciones y consecuente limitacin de la
autonoma negocial. Ms an, el legislador no slo articula un rgimen jurdico ad hoc, sino que
impone, por lo general, su aplicacin en detrimento del comn, porque, en definitiva, los intereses que
tutela no son slo los particulares de los intervinientes, sino tambin los generales conectados a la
existencia y correcto funcionamiento del mercado.
Desde esa perspectiva, se percibe la importancia de las normas contenidas en el artculo 36 de la Ley del
Mercado de Valores, que tratan de definir o deslindar el mbito de aplicacin de ese rgimen especial.
De acuerdo con ellas, tienen la consideracin de operaciones de mercado secundario oficial las
transmisiones por ttulo de compraventa u otros negocios onerosos caractersticos de cada mercado cuyo
objeto sean valores negociables u otros instrumentos financieros admitidos a negociacin en el mercado
de que se trate, y que se efecten en ese mercado con sujecin a sus reglas de funcionamiento (art.
36.1). Las transmisiones a ttulo oneroso diferentes a las citadas y las transmisiones a ttulo lucrativo no
gozan, por el contrario, de aquella calificacin (art. 36.2). Slo, pues, a las compraventas y a los otros
negocios onerosos ms caractersticos o frecuentes en cada mercado se les aplica el rgimen jurdico
que vamos a analizar. Las operaciones que, en cambio, son marginales en el contexto general de las
transmisiones (v.gr. una donacin), y que, por tanto, no pueden considerarse operaciones de mercado,
quedan sujetas a las reglas generales civiles o mercantiles que resulten aplicables, aunque debern
notificarse a efectos informativos (pues versan sobre valores admitidos a negociacin) a los organismos
rectores del correspondiente mercado, bien directamente o bien a travs de alguno de sus miembros y en
la forma que reglamentariamente se determine (art. 59 bis LMV y v., por ej., arts. 8 y ss. RD 1416/1991
sobre operaciones extraburstiles). Hasta tanto, y para mayor seguridad del trfico, el adquirente no
podr negociar los correspondientes valores, ni ejercer los derechos a ellos inherentes.

281

Las operaciones de mercado pueden clasificarse en atencin a diversos criterios. As, segn el mercado
en que se realizan, puede hablarse de operaciones burstiles, operaciones del Mercado de Deuda,
operaciones de derivados, etc. El RD 1416/1991, por su parte, las clasifica en operaciones ordinarias y
extraordinarias. Las primeras son aquellas realizadas con plena sujecin a las reglas de funcionamiento
del mercado secundario oficial de que se trate y con intervencin de un miembro del mismo. Junto a
ellas, coincidiendo con la orientacin ms flexible del Reglamento (CE) 1287/2006, de 10 de agosto, el
Decreto ha reconocido y definido operaciones que, aunque considera de mercado, no se sujetan, en
virtud de criterios especiales, a todas o alguna de las reglas de funcionamiento del mercado secundario
oficial correspondiente, y que, por ello, reciben el nombre de extraordinarias (arts. 2 y ss.). Igual que
ocurre en las operaciones que no son de mercado, la Ley exige que las operaciones extraordinarias sean
comunicadas a los organismos rectores del correspondiente mercado, en la forma que
reglamentariamente se precise hasta tanto no tenga lugar esa comunicacin, el adquirente no podr
negociar los correspondientes valores o instrumentos financieros, ni ejercer los derechos que les sean
propios.
En todo caso, las operaciones de mercado, sean ordinarias o extraordinarias, tienen la consideracin de
pblicas, en el sentido de que resulta obligado difundir, para la debida transparencia del mercado, no
slo su realizacin, sino tambin sus condiciones (en particular, el precio y el volumen de la
transaccin), con el alcance y en los trminos que reglamentariamente se concreten en cada caso (art.
43).
8.

Compraventas.

A diferencia de lo que ocurre con otras operaciones (v. supra nms. 6 y 7), la Ley del Mercado de
Valores no ha regulado de manera singular la compraventa de valores admitidos a negociacin; no
obstante de su articulado cabe deducir un conjunto de reglas que, en unin de las propias del Derecho de
obligaciones y de las especficas sobre negociacin y contratacin de cada mercado, permiten trazar los
rasgos esenciales de su rgimen jurdico:
a) Perfeccin y efectos de las operaciones. En orden a su perfeccin, estas compraventas mantienen su
consideracin de contratos consensuales, con la especialidad de que la oferta y la aceptacin se realizan
en el mercado, de acuerdo con los sistemas de contratacin o declaracin de la voluntad negocial
(oral, informtico, etc.) que se hayan establecido, produciendo los efectos tpicos de obligar a la
entrega de los valores u otros instrumentos negociados y al pago de su precio. Dado el carcter
inmaterial tanto de los valores (representados siempre mediante anotaciones en cuenta cuando se
negocian en mercados oficiales), cuanto de los instrumentos financieros, la entrega o traditio que
determina la transmisin de la titularidad debe entenderse referida a la inscripcin de la operacin en el
registro de anotaciones en cuenta por parte del organismo correspondiente (art. 9 LMV). Cuestin, en
rigor, distinta es la relativa a quin soporta y a quin corresponde el riesgo y ventura de la cosa antes
de su transmisin, que, a nuestro juicio, debe contestarse afirmando que, al menos en las compraventas
de contado, corren a cargo del adquirente desde el momento de su perfeccin (argumento ex art. 62 del
Regl. de Bolsas de Comercio de 1967).
b) Obligatoriedad de la contratacin por medio de los miembros del mercado. Como corresponde a la
prctica de los mercados organizados, las compraventas ordinarias deben realizarse con la participacin
de, al menos, una entidad que ostente la condicin de miembro del correspondiente mercado. Dicha
participacin puede producirse de distintos modos, segn se realice la operacin:
i)

entre quienes sean miembros del correspondiente mercado;

ii) entre quien sea miembro del correspondiente mercado actuando por cuenta propia y quien no tenga
esa condicin;
iii) entre quienes no tengan la condicin de miembros del correspondiente mercado, con la
intermediacin, actuando por cuenta ajena, de uno o dos miembros del mismo; o, finalmente,
283

iv) entre quienes no tengan la condicin de miembros del correspondiente mercado y hayan convenido
entre s, con toma de razn (es decir, registro) de sus trminos por un miembro del mercado (en relacin
con la actuacin por cuenta ajena que es, sin duda, la ms frecuente al menos en los mercados burstiles,
v. nm. 10).
c) Libertad y tipicidad de la negociacin. No obstante la vigencia del principio de la autonoma de la
voluntad, la Ley, para alcanzar los objetivos propios de los mercados secundarios, ha reservado al
Gobierno y, con su habilitacin, al Ministerio de Economa y Hacienda amplias facultades normativas
para disciplinar estas operaciones (v. art. 44. Entre las disposiciones de desarrollo que se han
promulgado, v., en especial, el RD217/2008, de 15 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas
de inversin y de las dems entidades que prestan servicios de inversin). En la prctica, junto a la
accin reglamentadora de la Administracin, reviste gran importancia para la uniformidad de la
contratacin la labor directora de los rganos rectores de los mercados que, mediante la aprobacin de
normas y circulares para sus miembros, de naturaleza jurdico-privada, definen los sistemas de
contratacin, lo que, a la postre, asegura que la autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin se
armonicen con el elevado grado de normalizacin requerido por un mercado organizado y eficiente.
d) Ejecucin de las operaciones mediante sistemas de compensacin y liquidacin multilaterales. Las
operaciones de mercado han de ser numerosas para que ste pueda cumplir con eficiencia su funcin,
pero, a su vez, la consecuente y conveniente masificacin dificulta la ejecucin rpida y gil de las
transacciones. De ah que la consumacin una a una, individualizadamente, de las operaciones tenga que
dejar paso, como complemento necesario de la normalizacin de la negociacin, a mecanismos o
sistemas multilaterales de compensacin y liquidacin de operaciones entre los miembros del mercado
que, ya hemos indicado, son, en cierto modo, similares a los citados en los captulos anteriores.
La compensacin y liquidacin multilaterales ofrecen evidentes ventajas de economa y rapidez, y
adems contribuyen al buen fin de las operaciones, pues permiten el establecimiento de modalidades
colectivas de garanta que, llamadas a proteger en ltima instancia el buen funcionamiento del mercado,
completan y, de hecho, desplazan algunos remedios jurdicos (v.gr., la resolucin, el desistimiento o
abandono de la operacin) que, en operaciones singulares ajenas al mercado o incluso en mercados
menos evolucionados, suelen ser utilizados para dar satisfaccin a los intereses de las partes en
supuestos de incumplimientos. Se privilegia de este modo la opcin por sistemas preventivos o, en el
peor de los casos, de cumplimiento forzoso del contrato, que usualmente se realiza mediante la
realizacin por el rgano rector correspondiente de una compra (para poder entregar los valores) o venta
(para hacer efectivo el precio) de reemplazo, a cargo del miembro del mercado que no haya cumplido
con la obligacin de entrega o pago, previa utilizacin de las oportunas fianzas singulares o colectivas
previamente constituidas en favor de aquel rgano rector. A su vez, el miembro del mercado podr
repetir contra el cliente cuando ste haya sido el responsable del incumplimiento.
e) Seguridad jurdica de las transacciones. Las operaciones de mercado y, en particular, las
compraventas se benefician de las normas que, en aplicacin del rgimen propio de las anotaciones en
cuenta, proporcionan una mayor seguridad al adquirente, reduciendo los riesgos de la transmisin. Cabe
recordar, en este sentido, que el artculo 9 de la Ley del Mercado de Valores establece que el tercero que
adquiere a ttulo oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que,
segn los asientos del registro contable, aparece legitimado para transmitirlos no est sujeto a
reivindicacin, a no ser que en el momento de la adquisicin haya actuado de mala fe o con culpa grave.
Se trata de un efecto equivalente al que sancionan los artculos 19 de la Ley Cambiaria y del Cheque y
545 del Cdigo de Comercio para la transmisin de ttulos a la orden y al portador, respectivamente, que
libra al adquirente del riesgo de la falta o defecto del poder de disposicin del transmitente.

9.
285

Prstamo de valores.

Desligndolo de sus antecedentes y utilizacin preferentemente burstiles, la Ley del Mercado de


Valores ha regulado con alcance general el prstamo de valores, negocio que, a pesar de estar recogido
en el Cdigo de Comercio (art. 312.2), careca de una disciplina suficiente y adecuada que permitiese su
utilizacin en un mercado secundario moderno, a la par que garantizase, en la medida de lo posible, el
buen fin de unas operaciones que, por definicin, entraan un mayor riesgo que otras transacciones. A
este propsito obedecen, en efecto, las normas establecidas en el apartado 3 del artculo 36, que
configuran una modalidad especial del prstamo de valores caracterizada por su especfica finalidad: la
utilizacin de los valores prestados para su enajenacin, para realizar un nuevo prstamo o para servir
de garanta en una operacin financiera.
Sus rasgos fundamentales son:
a) el Ministerio de Economa y Hacienda y, con su habilitacin expresa, la Comisin Nacional del
Mercado de Valores podrn fijar lmites al volumen de operaciones de prstamo o a sus condiciones, en
atencin a las circunstancias del mercado, as como establecer obligaciones especficas de informacin
sobre las operaciones;
b) se dispone que bien el prestamista o bien el prestatario debe ser una empresa de servicios de
inversin o entidad de crdito (art. 63.2 LMV). Ms an, la empresa de servicios o entidad de crdito
tan slo podr asumir la posicin de prestamista cuando vaya a intervenir en la operacin para cuya
realizacin presta los valores [art. 63.2.b)]; y
c) se requiere, en fin, en atencin a los objetivos de poltica legislativa que se asignan a esta
modalidad del prstamo de valores, la constitucin obligatoria de las garantas que determine, en su
caso, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, quedando exceptuados de esta regla los prstamos
de valores resultantes de operaciones de poltica monetaria y los que se realicen con ocasin de una
oferta pblica de venta.
La operacin de prstamo deber ser comunicada tanto al organismo rector como al sistema de
compensacin de que se trate, y naturalmente inscrita en el correspondiente registro de anotaciones,
requisito imprescindible a los efectos de la ulterior disposicin de los valores prestados, finalidad tpica
o eventual (caso de que se utilice para garanta de una operacin financiera) de esta singular operacin.
10. Operaciones dobles y operaciones con pacto de recompra.
El artculo 6 del RD-ley 5/2005 establece que podrn ser reconocidas, por el organismo rector
correspondiente, como operaciones de mercado secundario las operaciones dobles y las operaciones con
pacto de recompra. Mediante esta disposicin se da carta de naturaleza a unas operaciones que, en el
caso de los contratos de doble, han desempeado tradicionalmente un papel fundamental en el
desenvolvimiento de los mercados burstiles, aunque en nuestro pas dejaron de practicarse desde el
final de la Guerra Civil; y que, en el caso de las operaciones con pacto de recompra (repurchase
agreements o repos), contaban tan slo con un reconocimiento reglamentario limitado a su utilizacin en
el mercado de deuda.
Sin perjuicio, pues, de que la regulacin correspondiente a cada mercado desarrolle aspectos
particulares de su rgimen, la Ley del Mercado de Valores establece algunas reglas de alcance general
sobre unas y otras operaciones. Por operaciones dobles (tambin denominadas simultneas) se entienden
por la Ley aquellas en las que se contratan, al mismo tiempo, dos compraventas de sentido contrario o
cruzadas de valores de idnticas caractersticas (normalmente acciones) y por el mismo importe
nominal, pero con distinta fecha de ejecucin, pudiendo ser ambas compraventas al contado con
diferentes fechas de liquidacin, a plazo, o la primera al contado y la segunda a plazo. Las operaciones
con pacto de recompra son aquellas en que el titular de los valores (generalmente de Deuda Pblica) los
vende, conviniendo simultneamente la recompra de valores de idnticas caractersticas y por igual
valor nominal, en una fecha determinada (anterior a la de amortizacin necesaria o facultativa, total o
parcial de los valores de que se trate) (art. 5.2 RD-1 5/2005).
287

Aunque la naturaleza jurdica de unas y otras operaciones, especialmente la de las dobles, es asunto
controvertido (compraventa con pacto de retro, prstamo con inters o garantizado con prenda, doble
venta, negocio con sustantividad propia, etc.), acaso pueda convenirse en que, a diferencia de las
compraventas ordinarias, en dobles y repos asistimos a una transmisin temporal (bien porque lo que se
compra se revende simultneamente mediante el juego de las dos compraventas cruzadas, bien porque a
la venta se une un compromiso de recompra en firme) por donde viene a apreciarse que la funcin
prctica de una y otra modalidad es cercana a la de los negocios de restitucin, de los que el prstamo
constituye su expresin ms habitual y acabada, y que su naturaleza no dista de la de una operacin de
obtencin (y liquidacin) temporal de valores. En definitiva, y desde esta perspectiva, puede estimarse,
a nuestro juicio, que prstamo, dobles y repos son contratos funcionalmente accesorios de la
negociacin propiamente dicha de valores, y que permiten, con diferentes modalidades y variantes
tcnicas, impuestas por razones histricas y de las propias peculiaridades de los valores sobre los que
versan y de los mercados en los que se conciertan, dotarlos de mayor profundidad, amplitud y
flexibilidad, multiplicando las posibilidades de actuacin y negociacin.
El rgimen aplicable a este tipo de operaciones establecido en el RD-ley 5/2005 resuelve, entre otras, la
cuestin del incumplimiento del pago del precio en la doble o en el pacto de recompra, determinando
que la parte cumplidora adquirir el dominio de los valores contratados que vienen as a desempear, en
ltima instancia, un papel o funcin de garanta de una operacin que bsicamente es financiera, y cuyo
buen fin excluye precisamente esa adquisicin (v. art. 11 que, por esta razn, incluye a las operaciones
que estudiamos entre las denominadas garantas financieras que se examinan en la Lec. 36).
IV. CONTRATOS DE SERVICIOS DE INVERSIN.
11. Consideracin general.
La contratacin financiera, en general, y la que se lleva a trmino en los mercados primarios y
secundarios de valores, en particular, precisa, como ya se seal, de la prestacin de una serie de
servicios accesorios o auxiliares que se denominan, por ello, servicios de inversin, y que pueden ser
prestados por empresas constituidas a tal fin (empresas de servicios de inversin) o por otras entidades
financieras tambin habilitadas para ello (entidades de crdito).
Como ya sabemos, los servicios de inversin y los servicios auxiliares que se enumeran en el artculo 63
de la Ley del Mercado de Valores son muy variados y heterogneos, pudiendo clasificarse en atencin al
mercado (primario o secundario) en el que se presten; al objeto o finalidad a que respondan, o en
funcin de otros criterios. A algunos de estos servicios hemos hecho ya mencin en el lugar oportuno,
estudindose a continuacin otros que revisten particular importancia.
12. Administracin de valores.
La administracin de valores es un servicio de inversin, prestado generalmente por sociedades o
agencias de valores, que consiste en la llevanza de lo que puede denominarse gestin burocrtica o
administrativa de valores, normalmente cotizados. Se trata de un contrato que ocupa el espacio antao
reservado al depsito administrado de ttulos valores (v. Lec. 32), y, en cierta medida, puede concebirse
como una suerte de reduccin o contraccin de este ltimo, provocada por la desmaterializacin que
afecta a los valores que constituan su objeto ms frecuente (acciones, obligaciones, etc.), y por la
consiguiente desaparicin del elemento material o cosa mueble que se depositaba o custodiaba, lo que, a
la postre, determina que la naturaleza y el contenido del contrato se simplifiquen y siten de forma
exclusiva en el mbito del mandato.
La labor del administrador comprende el ejercicio por cuenta del titular de los derechos econmicos de
que disfruten los valores (arg. ex art. 308 C. de C.), pero no el cumplimiento de obligaciones, ni el
ejercicio de derechos de otro signo. El administrador no est obligado, en efecto, a desembolsar, por
citar un ejemplo, dividendos pasivos, si no cuenta para ello con la oportuna provisin de fondos (art.
289

250 C. de C.); y no est facultado, por otra parte, para hacer uso de derechos polticos, particularmente
el derecho al voto, sin previo cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia (v.gr., arts. 184 y
ss. LSC, v. tambin art. 6 de la Ley 31/1968, de 27 de julio, de Incompatibilidades y Limitaciones de
Presidentes, Consejeros y Altos Cargos de Bancos privados, que prohbe que sus consejeros o
administradores ostenten en las juntas generales la representacin de acciones de terceros depositadas
en el banco al que pertenezcan). Por lo que se refiere al derecho de suscripcin preferente, entendemos
que, en defecto de instrucciones, que deben ser solicitadas del cliente, el administrador debe abstenerse
de suscribir, procediendo, si ello fuera posible, a la venta de los correspondientes cupones. En ningn
caso podr el administrador enajenar o disponer de los valores administrados (v. art. 309 C. de C.). A los
efectos de que la entidad administradora pueda desarrollar su labor, se requiere que el titular de los
valores la apodere o faculte para que pueda interesar del emisor y de la entidad encargada del registro
contable de los valores las actuaciones y anotaciones correspondientes (v. Lec. 40).
13. La ejecucin de rdenes. La comisin de compra o venta de valores.
Las operaciones de mercado y, ms concretamente, las transmisiones a ttulo de compraventa no se
conciertan, por lo general, por los propios interesados, sino por medio de intermediarios profesionales a
los que se reserva la actuacin directa en el mercado (v. nm. 4). El contrato que liga a compradores o
vendedores con el intermediario encargado de realizar por su cuenta la correspondiente transaccin [art.
63.1.b)] se viene entendiendo tradicionalmente que responde a la naturaleza del contrato de comisin,
esto es, a la de un mandato mercantil remunerado, bien de compra, bien de venta de valores.
A la comisin de compra o venta de valores se le aplican las normas del Cdigo de Comercio que, con
carcter general, regulan ese contrato (arts. 244 y ss.), pero ha de tenerse en cuenta que su conexin con
un mercado organizado determina la existencia de diversas especialidades:
a) La comisin u orden de compra o venta slo puede darse a las empresas de servicios de inversin o
dems entidades autorizadas que ostenten la condicin de miembros del mercado en que vaya a
realizarse la operacin (v. arts. 62, 64 y 71 y ss.). Es frecuente, por lo dems, que la orden o encargo no
se haga directamente al intermediario autorizado para ejecutarla, sino a un tercero que no es miembro
del correspondiente mercado, y que la transmitir a quien lo sea, por cuenta del cliente. En este caso, a
la comisin propiamente dicha antecede un distinto mandato o gestin de carcter meramente
instrumental (la recepcin y transmisin de rdenes de terceros) que no participa de las particularidades
de aqulla, y que tambin se considera por la Ley como un servicio de inversin [art. 63.1.a)].
b) En contrapartida, el miembro del mercado que recibe una comisin de compra o venta est obligado
a aceptarla, deviniendo de esta forma en una comisin o contrato forzoso para el comisionista (art. 39).
El incumplimiento de esta obligacin constituye, abstraccin hecha de la indemnizacin de daos y
perjuicios que puedan haberse producido, infraccin administrativa grave [v. art. 100, letra i) LMV]. El
comisionista podr exonerarse, no obstante, del cumplimiento de la comisin, si no se le acredita la
titularidad de los valores que ha de vender o no se le hace provisin de fondos para los valores que ha de
comprar, o, cuando se trate de operaciones a plazo, no se le constituyan las garantas o coberturas que
estime convenientes, y que, como mnimo (en proteccin, a la postre, de un ms seguro
desenvolvimiento de la operacin y del mercado mismo) habrn de ser las que, en su caso, estn
establecidas reglamentariamente (cfr. art. 250 C. de C.).
c) En punto al desenvolvimiento de la comisin, la conexin con un mercado organizado y, por ende,
transparente e impersonal, permite dar distinta solucin a los clsicos problemas de la autoentrada del
comisionista y de la realizacin de aplicaciones de rdenes de signo contrario por parte de ste. Frente a
la solucin de hacer descansar la proteccin de los intereses del comitente en la necesidad de su
autorizacin para llevar a cabo una u otra operacin (cfr. art. 267 C. de C.), la legislacin del mercado
de valores se contenta con el cumplimiento de ciertos requisitos que buscan asegurar que el encargo
(con autoentrada o aplicacin) se haga en condiciones de mercado, cuyo incumplimiento determina, una
vez ms, amn de la responsabilidad contractual del comitente, la correspondiente infraccin
administrativa, tambin sancionable de acuerdo con la Ley del Mercado de Valores.
291

d) Sin perjuicio de su necesaria claridad, la formulacin del encargo u orden viene normalmente
facilitada por su tipificacin, consuetudinaria (es el caso de los denominados usos burstiles) o
escrita, de naturaleza reglamentaria (v., por ej., los arts. 1 y ss. del RD 1849/1980, de 5 de septiembre,
declarados en vigor, hasta tanto no se desarrolle en este punto la LMV, por la disp. trans. primera del RD
629/1993) o privada (circulares de los rganos rectores correspondientes), que resulta imprescindible
tanto para eliminar problemas de interpretacin como para facilitar su adecuada ejecucin.
Las rdenes pueden cursarse por escrito, por va telefnica o telemtica, que es el procedimiento que
utilizan los denominados intermediarios on line, debiendo registrarse en todos los casos en los trminos
reglamentariamente establecidos (v. RD lt. citado y la Orden de 25 de octubre de 1995).
e) En el desempeo del encargo, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad exigibles a quien
realiza, como labor profesional y remunerada, una gestin en inters y por cuenta de tercero. En punto a
la concrecin de esas genricas exigencias, son aplicables las disposiciones y normas de conducta que
regulan la actuacin profesional de las empresas de servicios de inversin en los mercados de valores,
debiendo tambin ahora sealarse que su incumplimiento puede fundamentar una doble responsabilidad
contractual y administrativa del comitente (v. arts. 1255 y 1258 CC y 57 y 259 C. de C. y Lec. 27).
f) De acuerdo con el artculo 42 de la Ley del Mercado de Valores, la comisin o remuneracin por la
compra o venta es, por regla general, libre, aunque no puede sobrepasar las fijadas en las tarifas que las
empresas de servicios de inversin y asimiladas han de establecer, publicar y comunicar a la Comisin
Nacional del Mercado de Valores (v. RD y Orden antes citados).
g) La comisin de compra o venta de valores es, en fin, ex lege y a diferencia de la comisin mercantil
comn (art. 272 C. de C.), una comisin de garanta, pues el intermediario responde ante el cliente del
buen fin de la operacin, esto es, de la entrega de los valores o del pago delprecio (art. 41 LMV), lo que
supone una garanta muy importante para el buen funcionamiento de los mercados de valores.
14. Gestin de carteras de inversin.
La gestin de carteras de inversin es un contrato por el que el gestor (que ha de ser una empresa de
servicios de inversin o una entidad asimilada) se obliga a administrar una cartera o conjunto
determinado de valores negociables e instrumentos financieros pertenecientes a un tercero (el inversor o
cliente), a cambio de una contraprestacin que remunera sus servicios.
Su naturaleza jurdica es la de un mandato o comisin. Se rige por los pactos establecidos entre las
partes y por las disposiciones de nuestros Cdigos en la materia, aunque no debe olvidarse la aplicacin
de la Ley del Mercado de Valores desarrollada, en este punto, por la Orden de 7 de octubre de 1999 y el
RD 217/2008, de 15 de febrero, modificado por el RD 1820/2009, de 27 de noviembre. Se trata de un
contrato consensual, por lo que no precisa, en principio, de forma especial alguna para su validez y
eficacia. No obstante, en proteccin del inversor, la normativa citada impone al gestor la norma de
actuacin de formalizar las relaciones con el cliente mediante un contrato-tipo de gestin, que fije los
criterios a que ha de sujetarse la gestin de la cartera, y que ha de haberse sometido a la previa
aprobacin de la Comisin Nacional del Mercado de Valores.
La obligacin fundamental del gestor es administrar el capital confiado de acuerdo con las instrucciones
recibidas. En todo caso, la gestin debe poder considerarse, de acuerdo con el artculo 63.1.d), de la Ley
del Mercado de Valores, discrecional: sujeta, por un lado, salvo supuestos justificados, a los criterios
generales de inversin pactados por escrito con el cliente; pero con la posibilidad para el gestor, por
otro, de tomar decisiones, dentro de ese mbito general y dejando de lado los supuestos tambin
excepcionales de necesaria autorizacin previa, segn su mejor juicio profesional. El gestor,
insistimos, no es, en este sentido, un simple ejecutor de decisiones ya tomadas, ni tampoco un mero
asesor financiero, sino un especialista que presta sus conocimientos y medios para una mejor
orientacin y administracin propiamente dicha de la cartera.

293

La obligacin de gestin es, naturalmente (otra cosa es que pueda pactarse lo contrario), una obligacin
de actividad o medios. El gestor no queda obligado a conseguir un determinado resultado (beneficios,
revalorizacin de la cartera, etc.), sino a desplegar la diligencia exigible a quien especfica y
profesionalmente asume la gestin de unos concretos y determinados intereses ajenos. Adems de
diligentemente, el gestor debe desempear su labor de manera leal, defendiendo y anteponiendo,en todo
momento, los intereses del cliente a los suyos propios.
El gestor est tambin obligado a rendir cuentas de su gestin, manteniendo informado al cliente de la
marcha de la gestin, y realizando las oportunas liquidaciones de las operaciones que vaya realizando,
sin perjuicio de la rendicin general de cuentas que se realice al trmino del contrato (art. 60 Decreto).
Finalizado ste, debern poner el patrimonio a disposicin del cliente en la forma pactada, pudiendo
retener las cantidades que le sean debidas (art. 6 de la Orden y art. 1730 CC).
La obligacin principal del cliente es remunerar al gestor conforme a lo pactado. Con independencia de
que la remuneracin tenga que ajustarse a las tarifas de comisiones previamente establecidas por el
gestor de acuerdo con lo dispuesto en el RD 217/2008 y en la Orden de 25 de octubre de 1995, puede
aadirse que, en la prctica, se siguen fundamentalmente dos sistemas, segn que la comisin se fije en
funcin de la cuanta del capital gestionado, o lo haga en funcin de los resultados conseguidos.
Naturalmente, el cliente est obligado a mantener indemne al gestor de los gastos y desembolsos que se
hayan efectuado por su cuenta.
En punto a la extincin del contrato, puede mencionarse que el contrato suele pactarse por tiempo
indefinido, y que en tal caso cada una de las partes podr resolverlo unilateralmente mediante un
congruo preaviso. Acaso basndose en la revocabilidad ad nutum del mandato (art. 1732 CC), la Orden
establece que el cliente conservar en todo momento la facultad de desistir unilateralmente el contrato,
incluso si se ha pactado por tiempo determinado, sin perjuicio del derecho del gestor a percibir las
comisiones y gastos pendientes de liquidacin y reembolso.

295

TEMA 13.LOS CONTRATOS DE SEGURO.


I.

EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL.

1.

Introduccin.

La existencia humana se encuentra constantemente amenazada por una serie de riesgos que acechan a la
propia persona o a sus bienes. Ante esta situacin, las personas pueden adoptar una actitud pasiva o de
resignacin frente a dichos riesgos o bien un comportamiento activo o de bsqueda de soluciones que
permitan evitar o disminuir sus efectos perjudiciales. Surgen as las tcnicas de prevencin que, pese a
su evolucin a travs de los tiempos, no han logrado la desaparicin total de los riesgos, por ello no
debe extraarnos que se hayan ensayado otros mecanismos para lograr que, al menos, no resulten
especialmente gravosos, como, por ejemplo, el desplazamiento del riesgo hacia otras personas o
entidades. Esta transferencia del riesgo puede realizarse de dos maneras diferentes: mediante la
asociacin de las distintas personas que estn expuestas al mismo riesgo, de modo que cuando una de
ellas sufre un siniestro el resto de los asociados contribuye a su reparacin (seguro mutuo), o bien a
travs del traspaso del referido riesgo a otra persona que se compromete a asumirlo en su totalidad, a
cambio, claro est, de un precio que pagar la persona que quiere protegerse (seguro a prima). De la
combinacin de ambos sistemas ha surgido el seguro moderno, que viene a sumar la transferencia del
riesgo y su reparto entre una serie de personas que se encuentran sometidas a los mismos riesgos.
En torno a estos elementos se suele formular el concepto econmico del seguro, que se asienta
fundamentalmente sobre los siguientes requisitos: que exista un riesgo, esto es, la posibilidad de que se
realice un evento econmico desfavorable para el sujeto que se asegura; que haya una transferencia del
riesgo del sujeto que lo sufre a otro que, generalmente, es un empresario especializado; que dicha
transferencia conlleve una distribucin del riesgo entre una colectividad de personas, lo que, desde una
ptica empresarial, se suele realizar mediante la utilizacin de unas bases tcnicas; que la transferencia
sea una operacin autnoma y no un efecto secundario de otro tipo de negocio.
Caracterstica esencial del seguro moderno es la realizacin de la actividad por un empresario
especializado. En efecto, la industria aseguradora slo puede ser realizada con garanta de xito por
empresarios especializados, aptos para organizar la explotacin industrial conforme a un plan racional
con el auxilio de mtodos estadsticos y los oportunos clculos matemticos.
Desde un punto de vista jurdico, se puede definir el Derecho del seguro como el conjunto de normas
que regulan las operaciones de seguro y la actividad aseguradora en todos sus aspectos y
manifestaciones. Desde esta perspectiva se puede hablar de un Derecho pblico del seguro, que
comprendera las normas sobre el control administrativo de la actividad aseguradora, y de un Derecho
privado del seguro, que abarcara fundamentalmente las normas que regulan el contrato de seguro.
En esta leccin nos vamos a ocupar solamente de esta ltima modalidad.
2.

Regulacin legal.

El contrato de seguro est regulado en la Ley 50/1980, de 8 de octubre cuyas caractersticas principales
se describen a continuacin: la Ley ha modernizado la normativa del contrato de seguro que, con
anterioridad, se encontraba recogida fundamentalmente en los artculos 1791 a 1797 del Cdigo Civil y
380 a 438 del Cdigo de Comercio y, al derogar los citados preceptos, ha resuelto la polmica cuestin
de la unificacin del Derecho contractual de seguros, al convertir esta ley especial en Derecho general
sobre la materia. En su elaboracin se tomaron en cuenta las Directivas de la Unin Europea sobre
armonizacin de las legislaciones de los Estados miembros. Por otra parte, es una ley que brinda una
especial proteccin a los asegurados, que se manifiesta sobre todo en el carcter imperativo de sus
normas, que slo podrn ser derogadas en beneficio del asegurado(art. 2), en la prohibicin y

sometimiento a control de las clusulas que sean abusivas o lesivas para los intereses de los asegurados
(art. 3), en la garanta de una conclusin reflexiva y no apresurada del contrato (arts. 3, 5, 6 y 8), en el
derecho auna pronta indemnizacin(art. 18), que se completa con una severa penalizacin por el retraso
en el pago de la misma (art. 20) o en la imposicin del foro judicial del domicilio del asegurado (art.
24). Este sistema de tutela de los asegurados no se aplica, sin embargo, ni a los seguros de daos contra
grandes riesgos (art. 44 y art. 107.2) ni tampoco al contrato de reaseguro (art. 79), por entender que en
ambos casos los asegurados son operadores profesionales no necesitados de especial proteccin. La Ley
trata de proteger tambin a otras personas ajenas a la relacin contractual de seguro que pueden verse
afectados por ella, tales como los acreedores con garanta real sobre los bienes asegurados (arts. 40 y
41), las vctimas en el caso de los seguros de responsabilidad civil (art. 76) o los beneficiarios en los
seguros de vida (art. 88). Por ltimo, hay que destacar que la Ley incorpora algunas de las modernas
tendencias en torno a la evolucin del seguro y que se refieren fundamentalmente al papel del riesgo
como presupuesto de la causa del contrato (lo que explica la inclusin del art. 4 en la seccin
preliminar), a la concepcin del seguro de responsabilidad civil como un seguro en favor de las
vctimas (lo que justifica la generalizacin de la accin directa) y a la presentacin del seguro como una
tcnica de distribucin del dao entre los principales causantes del riesgo ms que como un sistema de
prevencin frente al riesgo (lo que lleva a la generalizacin de los seguros obligatorios).
3.

Concepto y caracteres del contrato de seguro.

El artculo 1 de la Ley define el contrato de seguro como aquel por el que el asegurador se obliga,
mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de
cobertura, a indemnizar, dentro de los lmites pactados, el dao producido al asegurado o a satisfacer un
capital, una renta u otras prestaciones convenidas. Con esta definicin se supera el anacrnico
concepto de seguro referido tan slo a los daos fortuitos ocasionados a los bienes asegurados, que se
contena en los Cdigos Civil y de Comercio, as como la polmica doctrinal existente entre los
partidarios de un concepto unitario del seguro, basado fundamentalmente en su finalidad
indemnizatoria, y los defensores de un concepto dualista de seguro que se refiera por separado a los
seguros de daos, en los que opera la citada finalidad, y a los seguros de personas, en los que la causa es
la mera previsin del que se asegura. Por consiguiente, a la luz de nuestro Derecho positivo, es posible
formular un concepto unitario del seguro, basado en la idea de que la finalidad esencial del seguro
consiste en reparar mediante el pago de una indemnizacin el dao sufrido por el asegurado o, dicho en
otros trminos, que en todo seguro (incluso en los seguros de vida) la realizacin del siniestro genera
daos al asegurado, cuyas consecuencias econmicas van a ser soportadas por el asegurador en virtud
del seguro. En consecuencia, podemos definir el contrato de seguro como aquel contrato por el que una
persona (asegurador) se obliga, a cambio de una prestacin pecuniaria (prima), a indemnizar a otra
(asegurado), dentro de lmites convenidos, los daos sufridos por la realizacin de un evento incierto.
El contrato de seguro presenta las siguientes caractersticas: es un contrato sinalagmtico o bilateral
perfecto del que nacen obligaciones para ambos contratantes. Es un contrato oneroso porque ambas
partes persiguen la obtencin de una ventaja patrimonial. Es un contrato de tracto sucesivo, porque, por
lo general, su contenido no se agota en la realizacin de una prestacin nica, sino que conlleva
prestaciones sucesivas. Es un contrato aleatorio, porque el pago efectivo de la prestacin del asegurador
se hace depender de un evento que o bien es incierto o bien ocurrir en un tiempo indeterminado. Este
carcter aleatorio del contrato no desaparece por el hecho de que las entidades aseguradoras hayan
conseguido en la actualidad, merced al perfeccionamiento de la tcnica actuarial, determinar con gran
precisin el importe de los riesgos que se aseguran, haciendo as cada da ms estable y menos peligrosa
la actividad aseguradora; en este sentido, puede decirse que el contrato sigue siendo aleatorio aunque la
industria del seguro lo sea cada vez menos. Es un contrato de adhesin, en la medida que el asegurado
se somete a las condiciones generales establecidas por el asegurador. Finalmente, es un contrato de
buena fe, en el que las partes deben comportarse con lealtad recproca; pero el alcance que ha de drsele
a este calificativo va ms all de las prescripciones contenidas en los artculos 1258 del Cdigo Civil y
57 del Cdigo de Comercio, pues la existencia de una contratacin en masa por parte de la empresa

aseguradora, unida al hecho de que la estimacin y valoracin del riesgo haya de hacerse a travs de la
declaracin que hace el asegurado y a la circunstancia de que la mayora de las veces el cuidado y
manejo del riesgo queda en manos del propio asegurado, motivan que haya que conceptuar a este
contrato como de uberrima bona fide, lo que significa que el asegurador deber poner especial cuidado
en la elaboracin de las clusulas del contrato, procurando que la redaccin sea clara y precisa y
evitando que sean lesivas para los asegurados, y stos quedarn sometidos a unos deberes especficos en
relacin con la declaracin y manejo del riesgo o con la realizacin del siniestro, como ms adelante
veremos.
4.

Elementos del contrato.

Aunque no difieren de los generales establecidos en el artculo 1261 del Cdigo Civil, presentan ciertas
peculiaridades, entre las que cabe destacar la disociacin de una de las partes contratantes en diversas
figuras tales como el tomador del seguro, el asegurado y el beneficiario, la conceptuacin del riesgo
como causa del contrato y la consideracin del inters como objeto del seguro.
A) Elementos personales.
Las partes contratantes son el asegurador y el tomador del seguro.
a) El asegurador es la parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el dao a cambio de un
precio.
La actividad aseguradora se reserva actualmente con carcter exclusivo a aquellas entidades privadas
que adopten la forma de sociedad annima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsin social y a
aquellas entidades de Derecho pblico que tengan por objeto la realizacin de operaciones de seguro en
condiciones equivalentes a las de las entidades aseguradoras privadas, que hayan sido autorizadas para
el ejercicio de la actividad aseguradora por el Ministerio de Economa y Hacienda y se encuentren
inscritas en el Registro Especial de Entidades de Seguros. Para obtener la citada autorizacin
administrativa, dichas entidades debern cumplir los siguientes requisitos: limitar su objeto social a la
actividad del seguro, contar con el capital o fondo mutual mnimo exigido por la Ley, disponer de un
margen de solvencia y constituir un fondo de garanta; adems sus promotores debern ser idneos (ser
honorables, tener cualificacin o experiencia profesional y medios patrimoniales) y quienes ejerzan la
direccin efectiva de la entidad debern ser personas fsicas de reconocida honorabilidad comercial o
profesional y tener la necesaria cualificacin o experiencia profesional. Por otra parte, el ejercicio de la
actividad aseguradora queda sometido a supervisin y control por parte de la Direccin General de
Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economa y Hacienda (v. el RDL 6/2004, de 29 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los
Seguros Privados, de 8 de noviembre, modificado parcialmente por la Ley 21/2007, de 11 de julio, y el
Reglamento que la desarrolla, aprobado por RD 2486/1998, de 20 de noviembre, que ha sufrido
sucesivas modificaciones).
Los aseguradores son auxiliados, tanto en su actividad de comercializacin de los seguros como en la de
preparacin y formalizacin de los contratos de seguro, por otros empresarios, que reciben
genricamente la denominacin de mediadores de seguros. La actividad de mediacin de seguros se
regula por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados. La Ley
define la mediacin como aquella actividad mercantil consistente en la presentacin, propuesta o
realizacin de trabajos previos a la celebracin de un contrato de seguro o reaseguro, o en la
formalizacin de dichos contratos entre una persona y una compaa de seguros, as como la actividad
posterior de asistencia al tomador del seguro, asegurado o beneficiario en la ejecucin de dichos
contratos, especialmente en caso de siniestro (art. 2.1). Esta actividad queda reservada por ley
exclusivamente a los mediadores de seguros, lo que significa que slo ellos pueden desarrollarla. La
actividad de los mediadores de seguros se somete a la supervisin y control de la Direccin General de
Seguros y Fondos de Pensiones (arts. 47 y ss.).
Los mediadores de seguros se clasifican en:

1) Agentes de seguros, que son las personas fsicas o jurdicas que mediante la celebracin de un
contrato de agencia y la inscripcin en un registro administrativo especial promueven la realizacin de
contratos de seguro para una o varias compaas aseguradoras (art. 9). Los agentes de seguros, a su vez,
pueden ser:
- Agentes de seguros exclusivos, cuando desarrollan su actividad para una compaa de seguros (art.
13).
- Agentes de seguros vinculados cuando desarrollan su actividad de produccin de seguros para
varias compaas de seguros(art. 20).
- Operadores de banca-seguros, que son las entidades de crdito y las sociedades mercantiles creadas
o controladas por stas que realizan la actividad de mediacin de seguros para una o varias compaas
de seguros utilizando las redes de distribucin de las entidades de crdito. La entidad de crdito slo
podr poner su red de distribucin a disposicin de un nico operador de banca-seguros (art. 25).
2) Corredores de seguros, que son las personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de
mediacin de forma independiente e imparcial y no mantienen vinculacin con ninguna entidad
aseguradora determinada (art. 26). Los corredores de seguros debern figurar inscritos previamente en el
registro administrativo especial de mediadores de seguros. El corredor de seguros est vinculado con el
demandante de un seguro por un contrato de comisin. El corredor de seguros no podr percibir de las
entidades aseguradoras ninguna retribucin distinta a las comisiones. Las actividades de agente y
corredor de seguros son incompatibles entre s.
3) Corredores de reaseguros que son las personas fsicas o jurdicas que realizan la actividad de
mediacin en reaseguros (art. 34). Las relaciones entre los corredores y las entidades reaseguradoras se
someter al principio de libertad contractual y supletoriamente se regir por los preceptos que el Cdigo
de comercio dedica a la comisin mercantil.

b) El asegurado es el titular del inters objeto del seguro, esto es, la persona que se encuentra
amenazada por un riesgo y quiere ponerse a cubierto del mismo mediante un seguro.
c) El tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con l la pliza del
seguro.Por lo general, suelen coincidir las figuras del tomador del seguro y del asegurado. Lo normal es
que el tomador contrate el seguro por cuenta propia, asumiendo tambin la posicin jurdica de
asegurado, pero tambin puede ocurrir que contrate el seguro por cuenta ajena, en cuyo caso esas dos
posiciones jurdicas se encarnarn en personas diferentes. Cuando no coincidan las figuras del tomador
del seguro y del asegurado, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato de seguro, incluido el
pago de la prima, correspondern al tomador del seguro, salvo aquellos que por su especial naturaleza
tengan que ser cumplidos necesariamente por el asegurado. No obstante, el asegurador no podr
rechazar el cumplimiento por el asegurado de los mencionados deberes y obligaciones. En cambio, los
derechos derivados del contrato de seguro correspondern al asegurado o, en su caso, al beneficiario.
d) El beneficiario es un tercero en favor del cual se estipula el seguro y, por consiguiente, queda
legitimado para percibir la indemnizacin.
B) El riesgo.
Concebido el seguro como contrato de indemnizacin, su causa ir ligada a la funcin indemnizatoria.
En efecto, el seguro se estipula para que una parte indemnice a la otra los daos que pueda producir la
realizacin de un evento incierto. Desde este punto de vista, el riesgo, entendido como posibilidad de
que se produzca un evento daoso, constituye un presupuesto de la causa contractual y se convierte en
un elemento esencial del contrato, de modo que el contrato de seguro ser nulo si, en el momento de su
conclusin, no existe el riesgo o ya se ha producido el siniestro (art. 4). Sin riesgo no puede haber
seguro, porque faltando la posibilidad de que se produzca el evento daoso, no podr existir dao
indemnizable y el contrato carecera de causa.
La prctica del seguro ha consagrado por razones tcnicas, que se basan fundamentalmente en la
necesidad de evaluar econmicamente los riesgos que se aseguran, el principio de la especialidad o
determinacin del riesgo consistente en que slo quedan cubiertos aquellos riesgos que aparecen
especificados en la pliza generalmente en funcin de un conjunto de circunstancias de tiempo, lugar y
origen del dao (as, por ej., se asegura el riesgo de robo del automvil en territorio espaol y slo
durante un ao).
Hay riesgos que, sin embargo, no resultan asegurables por razones tcnicas o por razones jurdicas.
Desde el punto de vista jurdico, el carcter de elemento causal propio del riesgo excluye la posibilidad
de asegurar riesgos que recaigan sobre una actividad ilcita o sobre intereses contrarios a la ley, la moral
o el orden pblico (art. 1275 del Cdigo Civil), as como los causados por mala fe del asegurado (art.
19). Con respecto a esta ltima cuestin hay que sealar, por una parte, que, aun cuando el precepto se
refiere nicamente a la mala fe del asegurado, la prohibicin habr de extenderse tambin a la de todos
los interesados en el cobro de la indemnizacin, como, por ejemplo, el tomador del seguro o los
beneficiarios y, por otra, que, al excluir solamente la mala fe, resultar asegurable la culpa grave o leve
del asegurado. Desde el punto de vista tcnico, las dificultades para asegurar un determinado riesgo
provienen normalmente de la dimensin del mismo y de su carcter excepcional o espordico, porque
estas circunstancias impiden establecer una base estadstica que sirva de soporte al seguro y permita el
clculo de la prima; por esta razn, tradicionalmente se han venido excluyendo de la cobertura del
seguro los llamados riesgos catastrficos (guerra, acciones terroristas, erupciones volcnicas,
terremotos, etc.). Para atender a la cobertura de estos riesgos se ha creado en nuestro pas el Consorcio
de Compensacin de Seguros (v. Ley 12/2006 que modifica el RDL 7/2004, que aprueba el Texto
Refundido de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, y el RD 300/2004, de 20 de febrero, que aprueba el
Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, modificado por RD 1265/2006, de 8 de noviembre) y
RD 1386/2011.
C) El inters.
El objeto del seguro es el inters que tiene el asegurado en el bien expuesto al riesgo. Por inters ha de

entenderse la relacin econmica existente entre un sujeto y un bien, la cual tiene un valor cuya
disminucin o prdida habr de ser compensada por la indemnizacin del seguro. As pues, no son las
cosas o las personas las que se aseguran, sino los intereses que tenemos sobre las mismas. En los
seguros de daos en las cosas o de enfermedad y accidentes en las personas, esa relacin se advierte
claramente; en los seguros de responsabilidad la relacin vendr determinada por la deuda patrimonial
que se genera; finalmente, en los seguros de vida el inters consistir en la valoracin econmica de las
consecuencias de la muerte o la supervivencia de las personas. La concepcin del inters como objeto
del seguro no aparece recogida en la Ley de Contrato de Seguro de un modo explcito, pero se
desprende de la redaccin de varios artculos (arts. 25 a 33), aunque en otros se hable imprecisamente de
cosas o de objetos asegurados (arts. 35 y 36).

Para que un inters resulte asegurable deber reunir las siguientes caractersticas: ser subjetivo, tener un
valor econmico-patrimonial y ser lcito. La falta de un inters genera la nulidad del seguro (art. 25).
Por ltimo, sealaremos que sobre un mismo bien pueden recaer diversos intereses que pueden ser
asegurados separadamente; as, por ejemplo, sobre una vivienda pueden recaer los intereses del
propietario, del arrendatario y del acreedor hipotecario de tal manera que cada uno de ellos podr
contratar un seguro de incendios que le garantice contra el riesgo de incendio o de explosin.
El inters asegurado tiene necesariamente un valor econmico que en unos seguros (normalmente en los
de daos) se determina despus de producirse el siniestro atendiendo a criterios rigurosamente objetivos
(valor real), y en otros (especialmente en los seguros de personas) aparece determinado
apriorsticamente con arreglo a baremos o cantidades fijas, establecidas legal o convencionalmente
(valor a tanto alzado). No hay que confundir, sin embargo, el valor del inters que se asegura con la
llamada suma asegurada, que representa la medida en que queda cubierto por el seguro el inters
asegurable. La suma asegurada se establece en la pliza y sirve para el clculo de la prima (a mayor
suma, mayor prima) y la determinacin de la indemnizacin, puesto que opera como lmite mximo de
la prestacin del asegurador(art. 27). El tomador es libre de fijar como suma asegurada una cantidad
igual, superior o inferior al valor del inters, al tiempo del contrato. Cuando coincidan exactamente el
valor del inters y la suma asegurada estaremos ante un seguro pleno (tienen necesariamente este
carcter aquellos seguros en que el valor del inters asegurado se establece a tanto alzado, como los
seguros de vida). Si la suma asegurada es superior al valor del inters, habr sobreseguro. Esta
situacin es peligrosa para el asegurador, porque puede constituir un incentivo para la provocacin del
siniestro por el asegurado para lucrarse con la indemnizacin del seguro y gravosa para el propio
asegurado, porque satisfar una prima superior a la que correspondera al valor real del inters
asegurado al tiempo del siniestro, mientras que el principio indemnitario no permite que la prestacin
del asegurador sobrepase ese valor. De ah que, con propsito cautelar, la Ley establezca estas dos
medidas: en primer lugar, que, cuando la suma asegurada supere notablemente el valor del inters
asegurado, cualquiera de las partes podr exigir la reduccin de dicha suma y, consecuentemente
tambin, de la correspondiente prima, teniendo que restituir el asegurador el exceso de las primas
percibidas e indemnizar el dao efectivamente causado si se produjera el siniestro; y, en segundo lugar,
que, si el sobre-seguro se debiera a mala fe del asegurado, el contrato ser ineficaz(art. 31). La
inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del inters da lugar al infraseguro o seguro parcial,
que es muy frecuente dada la tendencia inicial de los asegurados a reducir en lo posible la cuanta de las
primas. En este caso, de producirse el siniestro, el asegurador deber resarcir el dao tomando en cuenta
la proporcin existente entre la suma asegurada y el valor del inters. Las partes, sin embargo, pueden
excluir la aplicacin de la citada regla proporcional mediante pacto expreso, sirvan de ejemplo a este
respecto el seguro a primer riesgo o el seguro valor a nuevo, en el que el asegurador se
compromete a pagar el valor de reposicin del objeto daado por el siniestro(art. 30).
D) La prima.
Se denomina prima a la contraprestacin que paga el tomador del seguro o el asegurado por el
desplazamiento del riesgo al asegurador. Tiene tambin la consideracin de elemento esencial del
contrato, de forma que no habr seguro si no se paga la prima.
5.

Conclusin y documentacin del contrato.

La Ley determina que el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones se consignarn por escrito,
pero no exige explcitamente esa forma para la validez del mismo (art. 5). Esa circunstancia permite, a
nuestro juicio, sostener que se trata de un contrato consensual en el que la forma escrita cumple una
mera funcin instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato, todo ello sin perjuicio
de que las partes puedan acordar que el seguro no tomar efecto en tanto no haya sido firmada la pliza,
o bien, como prev la propia ley, que esos efectos se retrotraigan al momento en que se present la
solicitud o se formul la proposicin (art. 6).

La Ley ha establecido distintos efectos a las manifestaciones de las partes tendentes a la celebracin de
un contrato de seguro. As la solicitud de seguro formulada por un tomador o un asegurado no vincular
al solicitante, pero la proposicin de seguro hecha por el asegurador vincular a ste por un plazo de
quince das.
La Ley 22/2007, de 11 de julio, de Comercializacin a Distancia de Servicios Financieros ha regulado
de forma detallada esta forma de contratacin estableciendo las siguientes obligaciones a cargo del
asegurador: registrar la oferta y la celebracin del contrato en un soporte duradero (art. 6). Informar
previamente al tomador del seguro de las condiciones del contrato (caractersticas, precio, riesgos,
impuestos, modalidad de pago y ejecucin), la existencia de un derecho al desistimiento y las
condiciones para su ejercicio, la duracin contractual mnima, las clusulas relativas a la ley aplicable y
al fuero judicial, la lengua del contrato y la forma de tramitacin de las reclamaciones (art. 7).
Comunicar las condiciones contractuales en papel o soporte duradero antes de la celebracin del
contrato o antes de que la otra parte contratante asuma cualquier obligacin (art. 9). Asimismo, cuando
se trate de contratos de seguro distintos de los seguros de vida o de los seguros obligatorios o de seguros
que hayan sido celebrados a distancia, el tomador del seguro que revista la condicin de consumidor
podr resolver el contrato por su propia voluntad y sin necesidad de expresar los motivos en el plazo de
catorce das a contar de la celebracin del contrato o de la recepcin de las condiciones generales y la
informacin a la que est obligado el asegurador. Este derecho proceder siempre que no haya acaecido
el siniestro (art. 10) y no se aplicar, en cambio, a los seguros de viaje y prdida o robo de equipaje de
duracin inferior a un mes. El consumidor que ejerza el derecho de desistimiento solamente tendr que
pagar los servicios prestados por el asegurador hasta el momento del desistimiento (art. 11).
El asegurador est obligado a entregar al tomador del seguro la pliza o un documento de cobertura
provisional. En las modalidades de seguro en las que por disposiciones especiales no se exija la emisin
de la pliza, el asegurador estar obligado a entregar el documento en ellas establecido (por ej., el
certificado de seguro en los seguros obligatorios de responsabilidad civil).
El contenido de la pliza viene sustancialmente determinado por la Ley, que exige, de un lado, que se
redacte en cualquiera de las lenguas espaolas oficiales en el lugar donde se formalice, a eleccin del
tomador del seguro y, de otro, que se hagan constar en la pliza, como mnimo, los siguientes datos:
a) La identificacin de los contratantes y, en su caso, la del asegurado y del beneficiario.
b) La identificacin del inters asegurado o el concepto en el cual se asegura.
c) La determinacin del riesgo cubierto.
d) La designacin de los objetos asegurados y su situacin.
e) La suma asegurada.
f) El importe de las primas, la fecha de su vencimiento y lugar de pago.
g) La duracin del contrato.
h) El nombre de los agentes mediadores que intervengan en el contrato (art. 8).
Las plizas pueden extenderse en forma nominativa, a la orden o al portador. Su transferencia, efectuada
segn la ley de circulacin del ttulo, ocasiona la cesin del crdito contra el asegurador (art. 9). As
pues, el endoso de la pliza a la orden, la cesin de la pliza nominativa o la entrega de la pliza al
portador legitimarn al adquirente para el ejercicio de los derechos que el tomador o el asegurado
pudieran tener contra el asegurador, sin que sea preciso para ello notificar su transmisin al asegurador.
La pliza no puede considerarse, por tanto, un ttulo valor en sentido propio, sino un mero ttulo de
legitimacin.
6.

Contenido del contrato.

Comprende los derechos y obligaciones de cada una de las partes durante las distintas fases de la vida
del seguro, incluyendo la etapa precontractual, que presenta una especial relevancia con respecto a la
declaracin y delimitacin del riesgo asegurado.
A) Obligaciones del tomador.
a) Deber de declarar el riesgo. Antes de la conclusin del contrato, el tomador del seguro debe declarar
al asegurador todas las circunstancias por l conocidas que puedan influir en la valoracin del riesgo
(art. 10). Generalmente este deber se cumplimenta rellenando un cuestionario elaborado por el
asegurador; si este ltimo no presentara ningn cuestionario el tomador quedar exonerado de tal deber.
La exoneracin operar tambin con respecto a las circunstancias que, pese a influir en la valoracin del
riesgo, no estn en el cuestionario. En caso de que el tomador no comunicara todos los datos (reticencia)
o los comunicara de forma inexacta, el asegurador podr resolver el contrato en el plazo de un mes,
haciendo suyas las primas correspondientes al perodo de seguro en curso (art. 10, prrafo 2). Si el
siniestro sobreviniere antes de que el asegurador procediera a la resolucin del contrato, los efectos
sern diferentes dependiendo de si hubo dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro. As, de
mediar dolo o culpa grave del tomador, el asegurador quedar liberado del pago de la indemnizacin; en
caso contrario, se reducir la indemnizacin en proporcin a la diferencia entre la prima convenida y la
que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo (art. 10, prrafo 3).
b) Pago de la prima. La obligacin principal del tomador del seguro es pagar una prima como
contraprestacin del riesgo asumido por el asegurador.
La prima, que se determina segn criterios tcnicos, se paga anticipadamente (arts. 14 y 15)y es
indivisible, de modo que la perteneciente a cada perodo temporal del seguro corresponder
ntegramente al asegurador, el cual no vendr obligado a devolverla aunque se resuelva el contrato o se
suspenda por cualquier causa la cobertura del seguro.
La prima puede ser nica o peridica. Se habla de prima nica cuando se fija su importe para toda la
duracin del seguro y se paga de una sola vez, y de prima peridica cuando el importe de la prima se
establece en funcin de perodos regulares de tiempo como, por ejemplo, quinquenios, anualidades,
semestres, etc., y el pago se efecta de modo sucesivo a su vencimiento. No hay que confundir estos
conceptos con la figura del fraccionamiento del pago de la prima, que es una posibilidad que las
compaas de seguros ofrecen a los asegurados para facilitar su pago, permitiendo, por ejemplo, que la
prima anual se pague por meses o por trimestres.
Los efectos del impago de la prima dependern de la modalidad de la misma y de la actitud del tomador
del seguro. El impago de la prima nica o de la primera de las primas peridicas por culpa del tomador
del seguro permitir al asegurador resolver el contrato o bien exigir el pago por va ejecutiva y, si en ese
tiempo se produjera el siniestro, el asegurador quedar liberado de su obligacin, salvo pacto en
contrario.El impago de las primas sucesivas producir la suspensin de la cobertura del seguro una vez
transcurrido el plazo de gracia de un mes a contar de su vencimiento y, si el asegurador no reclamara el
pago dentro de los seis meses siguientes al vencimiento de la prima, el contrato quedar extinguido. Por
ltimo, si pese al impago de la prima, el contrato no hubiera sido resuelto o no se hubiera extinguido, la
cobertura volver a tener efecto a las veinticuatro horas del da en que el tomador pagara la prima (art.
15).

c) Adems de las anteriores, la Ley y las plizas establecen otros deberes a cargo del tomador o del
asegurado. As, con anterioridad a la realizacin del siniestro, deber dar cuenta al asegurador de los
dems seguros que celebre sobre los mismos riesgos e intereses (art. 32) y de las circunstancias que
impliquen una agravacin o aumento del riesgo (art. 11); y, una vez sobrevenido el siniestro, deber
comunicar al asegurador la realizacin del mismo, para lo cual dispone de un plazo de siete das a contar
del momento de su conocimiento (art. 16), transmitir al asegurador toda la informacin disponible sobre
el siniestro y tomar cuantas medidas sean factibles para aminorar las consecuencias del siniestro y salvar
los bienes asegurados (art. 17).
B) Obligaciones del asegurador.
a) La principal obligacin del asegurador es ofrecer una garanta frente al riesgo. Esta obligacin
presenta como caracterstica el mantenerse como abstracta durante la vida del contrato y materializarse
slo cuando se produce el siniestro. Para hacer frente a esta obligacin, la legislacin de ordenacin y
supervisin impone a las empresas aseguradoras la realizacin de provisiones tcnicas, la disposicin de
un margen de solvencia y la constitucin de un fondo de garanta.
b) La indemnizacin del dao. Como contraprestacin a la prima recibida del tomador, el asegurador
asume la obligacin fundamental de indemnizar el dao causado por el siniestro. As pues, el asegurador
deber cumplir su obligacin de indemnizar al asegurado al trmino de las investigaciones necesarias
para establecer la existencia y naturaleza del siniestro y, en su caso, los daos que resulten del mismo
(art. 18). Slo a partir de ese momento la deuda ser lquida y exigible y se podr hablar con propiedad
de la existencia de una obligacin de indemnizar.
Pero para que surja la obligacin de indemnizar debern concurrir los siguientes presupuestos: la
existencia de un contrato de seguro vlido cuya cobertura est en vigor; el acaecimiento de un evento
que expresamente se contemple entre los riesgos asegurados y no figure entre los excluidos; la
produccin de un dao al inters asegurado; la presencia de un nexo causal entre el evento y el dao.
Constatados dichos presupuestos, la cuanta de la prestacin del asegurador depender del dao sufrido
por el asegurado y de la suma asegurada estipulada en el contrato. Su determinacin no plantear
problemas en los supuestos de seguros en los que, como se ha indicado con anterioridad, el valor del
inters se calcula a tanto alzado; no suceder lo mismo, sin embargo, en aquellos otros en los que el
clculo se realiza en funcin del valor real, especialmente cuando se presenten casos de sobreseguro e
infraseguro. En los primeros, como el dao siempre es total y se trata de seguros plenos, el montante de
la indemnizacin vendr determinado por la suma asegurada. En cambio, en los segundos, el importe de
la indemnizacin vendr determinado, dentro del lmite mximo de la suma asegurada, por la entidad
real del dao sufrido y la proporcin en que se encuentre el valor del inters asegurado con la suma
asegurada (art. 30).
El asegurador deber cumplir su prestacin en el modo y forma previstos en la pliza. Normalmente el
pago de la prestacin se har en dinero, pero, cuando la naturaleza del seguro lo permita, el asegurador
puede optar por la indemnizacin en especie, reparando o reemplazando los bienes daados por el
siniestro. La Ley quiere que el asegurador proceda rpidamente al pago de la indemnizacin y para ello
establece, de un lado, la obligacin de pagar el importe mnimo de lo que pueda deber segn las
circunstancias por l conocidas en el plazo de cuarenta das tras la comunicacin del siniestro (art. 18) y,
de otro, una penalizacin por demora que se cifra en la imposicin judicial y de oficio a la entidad
aseguradora del pago de un inters anual igual al del inters legal del dinero incrementado en el 50 por
100. Este inters, sin embargo, no podr ser inferior al 20 por 100, una vez transcurridos dos aos desde
la produccin del siniestro. Se considerar que ha existido mora cuando, transcurridos tres meses desde
la produccin del siniestro, el asegurador no hubiere pagado la correspondiente indemnizacin o
reparado el dao, ni hubiese procedido al pago del importe mnimo establecido a no ser que el impago
se debiera a causa fundada o que no le fuera imputable (art. 20).
c) Junto a las anteriores se contemplan otras obligaciones, tales como la imposicin al asegurador de
un deber de informacin, previo a la conclusin del contrato, sobre las diversas circunstancias del
mismo, la regulacin aplicable y las posibles vas de reclamacin, cuando el tomador del seguro sea una

persona fsica (art. 60 LOSSP); o la entrega de la documentacin al contratante en los trminos


anteriormente indicados.
7.

Duracin del contrato, prescripcin y fuero judicial.

Por duracin del contrato se entiende todo el tiempo de subsistencia de la relacin de seguro. La Ley,
salvo casos excepcionales (como sucede en el seguro del automvil), no fija el tiempo de duracin de
los contratos de seguro, dejando esta cuestin al arbitrio de las partes, pero exigiendo, en cambio, que se
haga constar en la pliza. Generalmente la duracin del contrato se divide en perodos de tiempo
iguales, a cada uno de los cuales corresponde el pago de una prima, algo que no significa el
fraccionamiento de la duracin del seguro, pues el contrato sigue siendo nico. Por otra parte, establece
un plazo mximo de duracin de diez aos aplicable a todas las modalidades de seguro con la salvedad
del seguro de vida (art. 22). Terminado el plazo de vigencia de un contrato, ste podr prorrogarse una o
ms veces por un perodo de tiempo no superior a un ao cada vez, si as se establece expresamente; las
partes pueden oponerse a la prrroga mediante una comunicacin escrita dirigida a la otra parte,
realizada al menos con dos meses de antelacin a la finalizacin del perodo de seguro en curso. Estas
disposiciones no sern de aplicacin a los seguros de vida, en cuanto sean incompatibles con su propia
regulacin. Finalmente hay que indicar que el contrato de seguro se extinguir por las siguientes causas:
vencimiento del trmino, realizacin de un siniestro que motive el pago de la indemnizacin, cesacin
del riesgo, acuerdo de las partes o resolucin unilateral motivada por incumplimiento de las partes,
alteracin de la naturaleza de las cosas o de las circunstancias del riesgo y concurso o liquidacin del
asegurador.
Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirn a los dos aos si se trata de seguro de
daos y a los cinco si se trata de seguro de personas (art. 23). Estos plazos empezarn a contarse desde
el momento en que pudieron ejercitarse. Con respecto a la interrupcin de la prescripcin, se estar a lo
dispuesto en el artculo 944 del Cdigo de Comercio.
El fuero judicial vendr determinado por el domicilio del asegurado, siendo nulo todo pacto en contrario
(art. 24).
8. Modalidades del seguro.
La Ley de Contrato de Seguro se refiere nicamente a dos modalidades: los seguros contra daos y los
seguros de personas.
II. SEGURO DE DAOS.
9.

Concepto y clases.

Bajo esta denominacin genrica, la Ley de Contrato de Seguro regula nueve modalidades de seguro:
incendios, robo, transportes terrestres, lucro cesante, caucin, crdito, responsabilidad civil, defensa
jurdica y reaseguro. Todos ellos son seguros de indemnizacin objetiva en los que el importe de la
indemnizacin se determina despus del siniestro en funcin del dao patrimonial realmente sufrido por
el asegurado. En los tres primeros (seguros de cosas en sentido estricto), el inters asegurado recae
directamente sobre cosas concretas y determinadas; en los otros (seguros de patrimonio), el inters que
se asegura afecta al patrimonio general del asegurado en lugar de a bienes concretos y determinados.
Pero adems de estos tipos concretos de seguros de daos que se regulan en la Ley de Contrato de
Seguro, existen otras modalidades, reguladas en normas especiales, que tambin entran en esa categora
genrica, como los seguros agrcolas, los seguros de automviles o el seguro de responsabilidad por
riesgo nuclear.

10. Disposiciones especiales en materia de seguro contra daos.


Se engloban bajo este epgrafe una serie de cuestiones que o bien son de carcter general, como, por
ejemplo, la aplicacin del principio indemnizatorio o el procedimiento de valoracin de los daos, o
bien afectan a determinadas situaciones concretas que pueden darse en esta modalidad de seguro, tales
como la subrogacin del asegurador, la transmisin de la cosa asegurada o la especial situacin en la
que se encuentran determinados acreedores privilegiados.
a) El inters asegurable y el principio indemnizatorio. Como anteriormente se ha expuesto, el objeto
del seguro est constituido por el inters que el asegurado tiene en la cosa expuesta al riesgo y, por ello,
la Ley declara que el contrato de seguro contra daos ser nulo si, en el momento de su conclusin, no
existe un inters del asegurado a la indemnizacin del dao (art. 25). Pese a esta declaracin legal, nada
impide asegurar intereses futuros, siempre que se posponga la entrada en vigor del contrato.
En el seguro de daos el inters cobra una especial relevancia porque, al ser un seguro de los llamados
de indemnizacin objetiva, se basa primordialmente en el principio indemnizatorio, segn el cual el
seguro no puede ser nunca objeto de enriquecimiento para el asegurado.
b) Transmisin de la cosa asegurada. Una consecuencia lgica y necesaria de la propia estructura
obligatoria del contrato de seguro y de la naturaleza subjetiva del inters que se asegura debera ser que
la enajenacin o transmisin de la cosa asegurada habra de motivar la extincin del contrato de seguro,
pues el transmitente deja de tener inters desde el momento de la enajenacin y el adquirente, por su
parte, no puede hacerse cargo de un contrato que no ha sido estipulado en su favor. Esta solucin, sin
embargo, producira graves trastornos al asegurador desde el punto de vista de la tcnica del seguro,
porque la relacin de seguro tendra que extinguirse antes del tiempo previsto, debiendo adems el
asegurado pagar las primas del perodo en curso y quedando el adquirente al descubierto frente al riesgo
hasta que contratase un nuevo seguro. Tratando de superar estos inconvenientes, la Ley establece la
transmisin automtica del contrato de seguro si se procede a la venta o cesin de la cosa asegurada,
siendo en estos casos solidariamente responsables el adquirente y el anterior titular o sus herederos del
pago de las primas vencidas (art. 34). A estos efectos se impone al asegurado laobligacin de comunicar
por escrito al adquirente la existencia de un seguro sobre la cosa transmitida, as como de comunicar
tambin la transmisin al asegurador.
Sin embargo, considerando que las cualidades personales de las partes intervinientes en el contrato
pueden tambin tener una influencia decisiva sobre las circunstancias contractuales, especialmente en
relacin con el manejo del riesgo por parte del asegurado y con la solvencia del asegurador, se concede
a ambos la facultad de resolver el contrato. De este modo, el asegurador podr rescindir el contrato
dentro de los quince das siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la realizacin de la
transmisin; por su parte, el adquirente de la cosa asegurada tambin podr rescindir el contrato si lo
comunica por escrito al asegurador en el plazo de quince das a contar del conocimiento de la existencia
del seguro (art. 35). Estas normas se aplicarn tambin en los casos de muerte y concurso de acreedores
del tomador del seguro o del asegurado (art. 37).
c) Posicin de los acreedores con garanta real, y privilegiados. La Ley ha establecido un sistema de
proteccin del inters de los acreedores hipotecarios, pignoraticios o privilegiados sobre los bienes
especialmente afectos al pago de sus crditos cuando aqullos se encuentren asegurados, consistente en
extender sus derechos sobre dichos bienes a las indemnizaciones que satisfaga el asegurador a sus
respectivos propietarios, de modo que el asegurador no podr pagar la indemnizacin sin el
consentimiento expreso de dichos acreedores (art. 40). A estos efectos, el tomador del seguro o el
asegurado debern comunicar al asegurador la constitucin de la hipoteca, prenda o privilegio cuando
tuvieran conocimiento de su existencia.
Adems, el asegurador deber notificar a los citados acreedores el impago de las primas por parte del
tomador del seguro o del asegurado para que aqullos puedan hacerlas efectivas para mantener vigente
el contrato de seguro, incluso frente a la oposicin de stos. En este caso, la extincin del contrato de

seguro no ser oponible frente a este tipo de acreedores hasta despus de transcurrido un mes desde que
se les comunic el hecho que motiv la extincin (art. 41).
d) Liquidacin del siniestro y valoracin del dao. Como consecuencia de la aplicacin del principio
indemnizatorio a esta categora de seguros, para poder proceder a la liquidacin del siniestro es preciso
determinar previamente los daos realmente sufridos y la cuanta de las indemnizaciones que
correspondan. Esta determinacin se realiza a travs de un procedimiento especial regulado en el
artculo 38 de la Ley, que se describe a continuacin:
Una vez acaecido el siniestro y notificado en tiempo y forma al asegurador, el tomador del seguro o
el asegurado debern comunicar por escrito al asegurador, en el plazo de cinco das, la relacin de los
objetos asegurados existentes en el momento del siniestro, la relacin de los salvados y una estimacin
de los daos. Si las partes llegan a un acuerdo sobre el importe y la forma de pago de la indemnizacin,
el asegurador deber cumplir su prestacin de inmediato.
Si no se lograra un acuerdo en el plazo de cuarenta das, cada parte designar un perito para que
realicen la valoracin de los daos. En el caso de que los peritos lleguen a un acuerdo, levantarn un
acta conjunta en la que se fijar el importe de la indemnizacin. De no lograrse el acuerdo, se nombrar
un tercer perito por consenso o por va judicial. Los peritos emitirn su dictamen en el plazo sealado
por las partes o, en su defecto, en el de treinta das a contar de la aceptacin del nombramiento del
ltimo perito. El dictamen de los peritos se emitir por unanimidad o por mayora y vincular a las
partes salvo que sea impugnado judicialmente por stas. Si el dictamen de los peritos fuera impugnado,
el asegurador deber abonar el importe mnimo de la indemnizacin fijado por los peritos en un plazo
mximo de cinco das. Los gastos de la tasacin pericial se pagarn por mitad entre el asegurador y el
asegurado.
Si el asegurador demorara el pago de la indemnizacin devenida inatacable y el asegurado tuviera
que reclamarlo judicialmente, la indemnizacin se ver incrementada con el inters previsto en el
artculo 20 y las costas procesales.
e) Subrogacin del asegurador. Consiste en el ejercicio por el asegurador de los derechos y acciones
que corresponden al asegurado contra el causante del dao (art. 43). Es una accin tpica de los seguros
de daos, ya que en los seguros de personas la Ley excluye expresamente la subrogacin (art. 82). Se
trata de una accin de naturaleza similar a la del artculo 1203.3 del Cdigo Civil, cuyo fundamento se
encuentra en la propia norma legal que la regula. Las razones que justifican la existencia de este derecho
son, de un lado, el impedir que el responsable del siniestro quede impune y, de otro, el evitar que el
asegurado se enriquezca mediante el ejercicio simultneo de las acciones de daos y de seguro, as
como la necesidad de estimular la prevencin frente al riesgo, sin que quepa alegar en su contra que la
subrogacin genera un enriquecimiento del asegurador, puesto que ste calcula las primas teniendo en
cuenta el volumen total de las indemnizaciones a pagar descontadas las estimaciones por recobros.
El asegurador no podr subrogarse contra el propio asegurado, contra las personas por quienes deba
responder civilmente segn el artculo 1903 del Cdigo Civil, ni tampoco contra sus parientes o las
personasque convivan con l; pero estas exclusiones no tendrn efecto si la responsabilidad procede de
una conducta dolosa o cuando se trate de un seguro de responsabilidad (art. 43.3).
11. Seguro de responsabilidad civil.
El seguro de responsabilidad civil es aquella modalidad de seguro por la que el asegurador cubre el
riesgo de que el asegurado tenga que indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un
hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable conforme a derecho
(art. 73).
El riesgo que se asegura consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil a
consecuencia de alguna de sus actuaciones, porque solamente en este caso, esto es, cuando su
patrimonio se vea gravado por una deuda, se ocasionar un dao efectivo al asegurado. De este modo, el

evento daoso (realizacin del riesgo) se producir en el momento mismo en que el asegurado realice la
actuacin generadora de responsabilidad civil, mientras que el siniestro slo se producir cuando la
vctima presente una reclamacin judicial o extrajudicial, porque, hasta ese momento, no surgir la
obligacin del asegurador de reparar el dao causado ni por consiguiente entrar en juego la garanta del
seguro.
Otras peculiaridades de esta modalidad de seguro son: que se imponen al asegurado, adems de la
obligacin de pagar la prima y del deber de notificar el siniestro, otros tres deberes especficos: ceder al
asegurador la direccin jurdica frente a la reclamacin judicial o extrajudicial, abstenerse de reconocer
en cualquier forma su responsabilidad y cooperar con el asegurador en las cuestiones relacionadas con
el siniestro (art. 74); y que se impone al asegurador el pago directo a la vctima del dao. En efecto, el
perjudicado o sus herederos tendrn accin directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de
la obligacin de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el
caso de que el dao causado al tercero sea debido a una conducta dolosa de aqul (art. 76). Esta accin
es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, no obstante, el
asegurador podr oponer la culpa exclusiva de la vctima y las excepciones personales que pudiera tener
contra ella. A los efectos del ejercicio de la accin directa, el asegurado est obligado a manifestar al
tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.
Por ltimo, la Ley establece la obligatoriedad de contratar un seguro de responsabilidad civil para el
ejercicio de aquellas actividades que el Gobierno determine en razn de su especial peligrosidad (art.
75). Entre los seguros obligatorios podemos citar los siguientes: automvil, riesgo nuclear, caza,
contaminacin marina por hidrocarburos, navegacin area, propiedad de perros peligrosos, etc.
III. SEGUROS DE PERSONAS.
12. Concepto y disposiciones especiales de los seguros de personas.
Los seguros de personas tienen como finalidad la cobertura de riesgos relativos a la persona humana.
Unas veces el riesgo consiste en la posibilidad de un evento que afecte a la existencia misma del
asegurado (seguro de vida), mientras que otras consiste en la posibilidad de que el asegurado sufra
lesiones corporales debidas a causa violenta y externa (seguro de accidentes) o un quebranto de su salud
(seguro de enfermedad). Con carcter general para todos estos seguros, la vigente Ley de Contrato de
Seguro establece dos concretas prescripciones: la primera, que el contrato puede celebrarse con
referencia a riesgos relativos a una persona o a un grupo de ellas, que deber estar definido por alguna
caracterstica comn extraa al propsito de asegurarse (art. 81); la segunda, que el asegurador, aun
despus de pagada la indemnizacin, no podr subrogarse en los derechos que en su caso correspondan
al asegurado contra un tercero como consecuencia del siniestro, a excepcin de lo relativo a los gastos
de asistencia sanitaria (art. 82).
13. Seguro de vida.
El seguro de vida es aquel en que el asegurador, a cambio de una prima nica o peridica, se obliga a
satisfacer al tomador del seguro o a la persona que ste designe, un capital o una renta cuando el
asegurado fallezca o alcance determinada edad.
Las principales modalidades de seguro de vida son: el seguro para el caso de muerte, en el que la
obligacin del asegurador est subordinada a la muerte del asegurado (obligacin a trmino incierto); el
seguro para el caso de sobrevivencia, en el que la obligacin del asegurador est subordinada al hecho
de que el asegurado contine con vida a una determinada edad o fecha (obligacin condicional), y el
seguro mixto, que combina los dos anteriores, haciendo que la obligacin del asegurador quede
subordinada a la muerte o a la sobrevivencia del asegurado.

El seguro de vida presenta las siguientes particularidades:


a) En relacin con la perfeccin del contrato, la Ley concede al tomador del seguro un derecho a la
resolucin unilateral del contrato sin indicacin de los motivos y sin penalizacin alguna en el plazo de
treinta dasa partir de la entrega de la pliza o documento de cobertura provisional, aunque limitado a
los contratos individuales de duracin superior a seis meses [art. 83.a)]. Si se trata de contratacin a
distancia habr que estar a lo dispuesto en la Ley 22/2007, de 11 de julio, a la que anteriormente se ha
hecho referencia (art. 10).
b) En cuanto a los elementos personales, hay que destacar la especial regulacin de las figuras del
asegurado y del beneficiario. El asegurado es, en este caso, la persona sobre cuya vida o cabeza se
establece el seguro; es decir, la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a satisfacer el
capital o renta asegurados; a estos efectos, el seguro podr estipularse sobre la vida propia o la de un
tercero, tanto para caso de muerte como para caso de supervivencia, pero, en los seguros para caso de
muerte, si son distintas las personas del tomador del seguro y del asegurado, ser preciso el
consentimiento escrito de ste para la validez del seguro, salvo que pueda presumirse de otra forma su
inters por la existencia del seguro (art. 83). El beneficiario es la persona a favor de la cual se contrata el
seguro y, por consiguiente, la que habr de percibir del asegurador el capital o renta asegurados. El
beneficiario ocupa una posicin jurdica singular porque, aunque no es parte del contrato, adquiere un
derecho propio, nacido del mismo y no vinculado a la posicin del tomador que le design (art. 88). La
designacin del beneficiario deber hacerse en la pliza, bien de forma nominativa o bien
determinndole de algn otro modo (art. 85). Ahora bien, la designacin de beneficiario no hace nacer
en favor de ste un derecho definitivo, sino sometido a la condicin de que su designacin no sea
revocada por el tomador antes de que se produzca el hecho del cual depende el pago del capital o renta.
El tomador del seguro podr modificar la designacin del beneficiario anteriormente realizada sin
necesidad del consentimiento del asegurador, haciendo nueva designacin bien sea en la propia pliza,
en una posterior declaracin escrita comunicada al asegurador o en testamento(art. 84). El tomador
podr renunciar, sin embargo, a la facultad de cambiar el beneficiario, haciendo la designacin del
mismo en la pliza con carcter irrevocable, lo que supondr tambin la prdida de los derechos de
rescate, anticipo, reduccin y pignoracin de la pliza (art. 87).
c) La prima del seguro de vida se calcula tcnicamente sobre la base estadstica de tablas de
mortalidad. Ahora bien, como el riesgo en este tipo de seguros no es constante, sino que va en aumento
a medida que transcurre el tiempo y se acerca la muerte del asegurado o la fecha prevista para el pago de
la renta o del capital asegurado, las primas, que se establecen en funcin del riesgo realmente corrido,
deberan ser muy bajas en los primeros aos y muy elevadas en los aos prximos al acaecimiento del
siniestro, lo que dificultara su pago. Sin embargo, para facilitar la contratacin de estos seguros, la
prctica ha generalizado el sistema de pago de una prima uniforme durante toda la vigencia del contrato,
para lograr lo cual se establece una forma de clculo consistente en que en los primeros aos el seguro
cubra con exceso el riesgo corrido, para que los excedentes de prima, capitalizados y convenientemente
invertidos, permitan compensar en el futuro el dficit que necesariamente se producir al aumentar el
riesgo y permanecer la prima invariable. Los excedentes de primas correspondientes a la parte de riesgo
no corrido forman la llamada reserva matemtica de cada contrato.
La existencia de la reserva matemtica permite la posibilidad de reducir el seguro, as como tambin de
proceder al rescate, pignoracin o la obtencin de anticipos sobre la pliza.
La reduccin del seguro consiste en que la falta de pago de la prima una vez transcurrido el plazo
previsto en la pliza (que no podr ser superior a dos aos desde la conclusin del contrato) en lugar de
la resolucin del contrato, producir la reduccin del seguro (art. 95). Con la reduccin el seguro
contina en vigor, pero slo por el importe que corresponda a la reserva matemtica del contrato, segn
la tabla de valores que aparece en la pliza. La reduccin proceder igualmente cuando lo solicite el
tomador del seguro, transcurrido el citado plazo. El rescate de la pliza consiste en la facultad del
tomador del seguro de denunciar el contrato percibiendo del asegurador el importe de la correspondiente
reserva matemtica(art. 96). Tambin es prctica generalizada en el seguro de vida que los aseguradores

concedan anticipos a cuenta de la suma asegurada hasta un determinado porcentaje del valor de rescate
que corresponda a la pliza en el momento de la solicitud (art. 97). Finalmente, el tomador podr ceder
o pignorar la pliza en cualquier momento, siempre que no haya sido designado beneficiario con
carcter irrevocable (art. 99). La cesin transmite al cesionario los derechos derivados de aqulla. La
prenda de la pliza es una operacin por virtud de la cual el deudor garantiza el pago de su deuda con el
capital o suma asegurada.
d) Indisputabilidad de la pliza. En los seguros de vida, transcurrido el plazo de un ao u otro inferior
establecido en la pliza, el asegurador no podr impugnar el contrato por causa de reticencia o
inexactitud en la declaracin del riesgo efectuada por el tomador del seguro o el asegurado, salvo si
stos actuaron con dolo(art. 89). Sin embargo, la inexactitud sobre la edad del asegurado slo dar
derecho a la resolucin del contrato por parte del asegurador cuando la verdadera edad del asegurado
excediera los lmites de admisin establecidos por aqul; en otro caso, si la prima pagada fuera inferior a
la que le correspondera por la edad verdadera, la prestacin del asegurador se reducir en proporcin a
la prima percibida y, si fuera superior, el asegurador estar obligado a la devolucin del exceso (art. 90).
e) Pago de la indemnizacin. En los seguros de vida, como la indemnizacin se determina
anticipadamente al contratar el seguro, no suelen existir problemas en cuanto a la liquidacin del
siniestro. El asegurador deber cumplir su prestacin tan pronto como el propio asegurado o el
beneficiario justifiquen el hecho determinante de la misma.
En el seguro para el caso de muerte, el asegurador slo se libera de su obligacin de pago si el
fallecimiento del asegurado tiene lugar por alguna de las circunstancias expresamente excluidas en la
pliza (art. 91). La muerte del asegurado causada intencionalmente por el beneficiario le privar del
derecho a la indemnizacin. Por otra parte, y salvo pacto en contrario, el asegurador quedar obligado al
pago de la indemnizacin en caso de suicidio del asegurado siempre que ste se produzca una vez
transcurrido el plazo de un ao de la conclusin del contrato (art. 93).
IV. REASEGURO.
14. Concepto de reaseguro.
El reaseguro es una modalidad de seguro que cubre el riesgo que asumen los aseguradores al estipular
los contratos de seguro directo con sus clientes. La Ley de Contrato de Seguro define al reaseguro como
aquel contrato por el que una de las partes (reasegurador) se obliga a reparar, dentro de los lmites
establecidos en la Ley y en el contrato, el dao patrimonial sufrido por la otra parte (reasegurado o
asegurador directo) a consecuencia del pago de una indemnizacin derivada de un contrato de seguro
(art. 77). Su finalidad es resarcir el dao patrimonial que experimenta el asegurador directo al
producirse el evento que le obliga a indemnizar a su asegurado. En este sentido, se trata de una
modalidad de seguro que puede encuadrarse entre los seguros de daos.
El reaseguro cumple una funcin tcnico-econmica de la mayor importancia, puesto que permite a las
entidades aseguradoras asumir un mayor nmero de operaciones al fraccionar y repartir los riesgos y
sumas aseguradas con otras entidades de la misma naturaleza en la medida necesaria para que no resulte
tcnicamente peligroso hacer frente a la masa de riesgos directamente cubiertos a sus asegurados.
15. Contenido del contrato.
La Ley de Contrato de Seguro apenas contiene normas dedicadas al reaseguro. Este hecho se explica
porque se trata de un contrato que se celebra siempre entre aseguradores, es decir, entre profesionales
del sector, que no necesitan ni una detallada reglamentacin ni una especial proteccin. Impera, pues, el
principio de la autonoma de la voluntad y, por consiguiente, este tipo de contratos se regirn por los
pactos estipulados por las partes y, en su defecto, por el Derecho consuetudinario representado

generalmente por los usos establecidos por la prctica internacional. Estos usos han dado lugar a cuatro
principios bsicos: el principio de suerte comn, segn el cual los reaseguradores quedan obligados a
seguir la suerte que corra el asegurador directo; el principio de cuenta corriente por lo que se refiere al
pago o liquidacin de las primas y comisiones; el principio de pago simultneo o al instante de los
siniestros, lo que significa que el reasegurador, tan pronto como reciba una reclamacin del asegurador
directo basada en el pago de una indemnizacin por siniestro, est obligado a indemnizarle, y,
finalmente, el principio de sometimiento a arbitraje para la resolucin de conflictos entre las partes.
El reaseguro, como los dems seguros, debe consignarse por escrito en documento firmado por ambos
contratantes. Pero el documento no suele denominarse pliza, sino convenio o tratado. En dicho
documento figurarn, por lo general, los datos relativos a las partes, la naturaleza de los riesgos
cubiertos, la modalidad adoptada para el reaseguro, la participacin asumida por el reasegurador y la
parte de riesgo retenida por el cedente o asegurador directo, las condiciones econmicas del contrato, la
fecha de efectos y plazo de duracin y las condiciones para su denuncia o rescisin.
El funcionamiento interno del reaseguro es similar al del contrato de seguro. El asegurador directo o
reasegurado est obligado a ceder al reasegurador la parte de la prima que le corresponda en funcin del
riesgo asumido, permitir al reasegurador el acceso a su documentacin, comunicar al reasegurador los
reaseguros que concierte sobre el mismo riesgo y las modificaciones sobre el valor del inters y las
condiciones de seguro en el seguro directo e invertir las reservas tcnicas. Por su parte, el reasegurador
viene obligado fundamentalmente a indemnizar al reasegurado el dao patrimonial que ste sufra al
tener que indemnizar, en su condicin de asegurador directo, los siniestros ocurridos. La obligacin del
reasegurador surgir en el momento en que sea lquido y exigible el crdito del asegurado contra su
asegurador directo. Sin embargo, si el asegurador directo tuviera que realizar pagos anticipados o pagos
mnimos a cuenta, el reasegurador quedar obligado tambin en los mismos trminos. Por ltimo, al no
existir relacin entre los contratos de seguro y reaseguro, que son completamente autnomos entre s, el
asegurado carecer de accin directa contra el reasegurador y, en consecuencia, salvo pacto expreso en
contrario, slo podr dirigirse contra l en el caso de que la compaa aseguradora con la que contrat el
seguro entre en liquidacin, en cuyo caso el asegurado gozar de un crdito privilegiado sobre el saldo
acreedor que presente la cuenta del asegurador directo con sus reaseguradores (art. 78).

TEMA 14.
LAS GARANTAS DE LA CONTRATACIN MERCANTIL.
I.

INTRODUCCIN.

1.

Concepto, rgimen y clases de garantas.

En un sentido muy amplio, con el trmino de garanta se alude a cualquier medio jurdico que asegure el
cumplimiento de una obligacin por parte del deudor, evitando el perjuicio que su incumplimiento
pueda ocasionar al acreedor. Desde esta perspectiva, son o constituyen garanta todos los instrumentos
de tutela, legales o convencionales, que el ordenamiento jurdico pone a tal fin a disposicin del
acreedor o, en trminos an ms generales, del titular de un derecho subjetivo. En un sentido estricto o
tcnico, se entiende, sin embargo, por garanta un nuevo derecho, distinto del principal o garantizado
(que, de suyo, puede ser comn o privilegiado, es decir, dotado per se de especiales facultades o
prerrogativas para facilitar su efectividad. V. arts. 1921 y ss. CC y art. 90 LC), constituido
convencionalmente con la finalidad de asegurar, en ltima instancia, por otras vas, por medio del nuevo
derecho, la satisfaccin del inters del sujeto activo o acreedor.
El pacto o estipulacin de garanta, se concluya como un contrato separado o se incorpore formalmente
al principal o bsico cuyo contenido garantiza, es, pues, aquel cuya causa tpica se identifica y agota en
dicha finalidad: su razn de ser es slo el servicio al derecho que garantiza. Desde esta perspectiva,
resulta de esencia al contrato de garanta la idea de accesoriedad, debiendo distinguirse de otros
negocios tpicos que pueden utilizarse independientemente de qu efectos hayan de serle reconocidos
con motivo o finalidad de garanta (v.gr., es el caso de los negocios fiduciarios cum creditore, tales
como la venta o depsito en garanta). Por idnticas razones, tampoco deben considerarse contratos de
garanta aquellos otros en los que el efecto de garanta, aunque se produzca directamente y en todos los
casos como consecuencia tpica del negocio, se fundamenta en una causa ms compleja o distinta, como
ocurre con ciertas modalidades del contrato de seguro, en particular el seguro de crdito y el de caucin
(v. Lec. 35, arts. 68 y ss. LCS y SSTS de 7 de abril y 5 de junio de 1992 y 4 de mayo de 2005).
En el mbito que nos es ms prximo, que es el Derecho patrimonial, existe una gran diversidad de
derechos de garanta de distinto contenido y alcance, regulados en muy distintas fuentes legales: en los
Cdigos Civil y de Comercio, ante todo, pero tambin en leyes especiales estatales (Ley Hipotecaria,
Ley de Prenda sin Desplazamiento e Hipotecas Mobiliarias, de 16 de diciembre de 1954, etc.) o
autonmicas (la Compilacin Navarra o la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Cdigo
Civil de Catalunya, relativo a los derechos reales). Aunque la materia no es propiamente de la
competencia de nuestra disciplina, cabe sealar que todos ellos pueden agruparse en la summadivisio de
las garantas personales, cuyo paradigma es la fianza, y de las garantas reales, que encuentran en la
prenda y en la hipoteca sus manifestaciones ms destacadas. En el primer caso, el derecho de garanta es
un derecho relativo o personal por el que resulta obligado o responsabilizado un tercero que, de forma
gratuita o remunerada, vincula su patrimonio a la satisfaccin del inters del acreedor. En el segundo, el
derecho de garanta, tambin constituido por un tercero o incluso por el mismo deudor, es, por el
contrario, un derecho absoluto o real que, como tal, confiere al acreedor no ya la vinculacin de un
nuevo patrimonio, sino la afeccin o gravamen de una cosa o bien determinado, otorgando al acreedor
un poder o seoro directo e inmediato sobre la misma que, entre otras facultades, confiere al acreedor el
iusdistrahendi o derecho de realizacin del valor de la cosa dada en garanta para as, en su caso,
conseguir el pago.
Las garantas son muy frecuentes en el trfico empresarial que descansa, en gran medida, en el crdito, y
llegan a constituir un elemento habitual, casi connatural, de algunas transacciones financieras. Por ello,
aunque no quepa hablar de un especfico derecho o rgimen de las garantas mercantiles o de que stas
sean sustancialmente diferentes de las civiles, pueden destacarse algunas singularidades o
particularidades que s cabe denominar mercantiles, pues son la respuesta prctica o legislativa a
especiales necesidades o condiciones del trfico empresarial; y que son las que justifican precisamente
331

su tratamiento por nuestra parte, remitindonos en todo lo dems a las aportaciones de la doctrina civil o
especializada en esta materia.
Por ltimo, antes de abordar su estudio, ha de recordarse que en los contratos de garanta se reproducen,
por otra parte, algunos de los problemas de proteccin de la parte dbil del contrato que ya han sido
analizados en esta obra. El papel protagonista que en su contratacin asumen las entidades de crdito,
sobre todo en su condicin de acreedores profesionales beneficiarios de las garantas, determina que, en
numerosas ocasiones, estos contratos se realicen utilizando condiciones generales predispuestas por la
entidad, afecten a contrapartes sin el suficiente poder contractual o que, incluso, puedan considerarse
consumidores, por lo que tambin en este campo el viejo aserto quiditcontractuel, dit juste debe ser
atemperado, en su caso, con la aplicacin de las normas tuitivas que correspondan.
II. GARANTAS PERSONALES.
2.

Consideracin general.

En el campo de las garantas personales, el Cdigo de Comercio dedic algunos preceptos a los
afianzamientos mercantiles (arts. 439 y ss.), pero ms importante que tal circunstancia es el hecho de
que la prctica mercantil viene modelando y adoptando la figura bsica de la fianza a muy distintas
exigencias. En unas ocasiones, se procede a alterar sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor
una garanta ms enrgica. Se constituyen as garantas que, por comparacin a la configuracin legal
del tipo bsico de la fianza, pueden denominarse garantas fuertes o cualificadas como el aval cambiario
(v. Lec. 38), la misma fianza solidaria o las modernas garantas a primera demanda o
requerimiento, figuras que, en unin de otros supuestos diversos como el crdito documentario o el
seguro de caucin, cierta jurisprudencia ha pretendido englobar en ocasiones bajo un nuevo tipo o
concepto de aval tan lato, en efecto, como heterogneo y carente de precisin. Otras veces se asiste, por
el contrario, al fenmeno inverso, pues quien constituye la garanta trata de limitar o disminuir su
compromiso y responsabilidad, crendose garantas, como ocurre en el caso de las denominadas
confort letters o cartas de patrocinio, que cabe calificar como dbiles tambin en relacin con la
fianza.
3.

El contrato de fianza.

A) Concepto y carcter mercantil.


El Cdigo de Comercio no define el contrato de fianza, por lo que a tal fin ha de acudirse al Cdigo
Civil, que lo concepta como aquel por el que una persona (el fiador) se obliga a pagar o cumplir por un
tercero, en el caso de no hacerlo ste (art. 1822).
S establece, en cambio, el Cdigo de Comercio cundo la fianza o afianzamiento es mercantil,
sometindose, en consecuencia, a los preceptos especiales, por otra parte parcos y fragmentarios, que se
contienen en el Ttulo IV de su Libro II. De acuerdo con el artculo 439, ser reputado mercantil todo
afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no
sea comerciante. La accesoriedad, pues, que es un elemento constitutivo de todo derecho de garanta,
se convierte tambin en el medio o vehculo de determinacin de la mercantilidad. En aplicacin estricta
de la regla jurdica de que lo accesorio sigue a lo principal, la fianza ser mercantil cuando venga a
asegurar el cumplimiento de un contrato que pueda ser considerado mercantil. A pesar del carcter
aparentemente simple y elemental de la solucin del Cdigo, no puede ocultarse que, como en otras
ocasiones, introduce una notable dosis de incertidumbre sobre la condicin del contrato que queda a
expensas de la calificacin del contrato principal cuyo cumplimiento viene a garantizar. Desde esta
perspectiva, puede, sin embargo, indicarse que la tesis que se ha mantenido sobre la mercantilidad de los
contratos bancarios en general y sobre la del prstamo en particular, debera lgicamente extenderse a
los afianzamientos en que intervengan estas entidades, tanto en el caso en que lo hagan como
333

beneficiarios de la garanta cuanto en los supuestos en que, al contrario, la constituyan frente a un


tercero en beneficio e inters de sus clientes. Por lo dems, debe tambin indicarse que la cuestin es de
relativo inters prctico, dado el escaso alcance de las normas especiales contenidas en el Cdigo de
Comercio, que hacen que, a la postre, el rgimen jurdico del afianzamiento mercantil coincida, salvo en
concretsimos particulares, con el recogido en el Cdigo Civil a cuyos artculos 1822 y siguientes hemos
de remitirnos en cuanto no se halle expresamente previsto en la regulacin especial (v. art. 50 C. de C.).
As las cosas, se justifica tambin que limitemos nuestro anlisis, bien a esas especiales normas
mercantiles, bien a algunas cuestiones que suelen plantearse exclusivamente o, al menos, con frecuencia
en la prctica mercantil del afianzamiento, remitiendo, como ya hemos advertido, el estudio de los
dems aspectos de inters a las obras generales sobre el contrato de fianza.
B) Conclusin del contrato.
A diferencia de la fianza civil, que no requiere formalidad alguna con tal de que sea expresa (art. 1827
CC), el artculo 440 del Cdigo de Comercio dispone que la mercantil deber constar por escrito, sin lo
cual no tendr valor ni efecto. No se trata, pues, de una exigencia de forma ad probationem, sino ad
solemnitatem. El afianzamiento mercantil es, en definitiva, un contrato formal. Pero esa exigencia
formal queda cumplida tanto si la declaracin escrita se recoge en pliza o escritura pblica autorizada
por notario, como suele ocurrir en el trfico mercantil a los efectos de dotarla de los beneficios
inherentes a esta clase de documentos (autenticidad, certeza de la fecha, fuerza ejecutiva, etc.), cuanto si
se plasma en un documento privado, que, por otra parte, puede ser el mismo contrato principal cuyo
cumplimiento se garantiza, un documento separado o incluso una simple carta dirigida por el fiador al
acreedor. Ms an, la norma del artculo 440 del Cdigo debe ser entendida, respetando su finalidad,
que no es sino la de dar certeza a la constitucin de la relacin de fianza, de acuerdo con la realidad
social del tiempo en que se aplica (art. 3 CC), aceptando como expresin escrita suficiente para la
constitucin de la fianza la que pueda producirse mediante modernos medios telemticos que, sin
embargo, no utilizan el soporte de papel. Conviene precisar tambin que la constancia escrita se requiere
para la validez y eficacia de la relacin de fianza propiamente dicha, que es la que liga al fiador con el
acreedor beneficiario de la garanta, no, en cambio, para la de mandato u otra que explique y justifique
la intervencin del fiador garantizando el cumplimiento del deudor, relacin (denominada de
cobertura) que, en cuanto a la forma, quedar sujeta a las reglas que en cada caso le sean aplicables.
Aunque la fianza puede ser espontnea y prestarse sin consentimiento y aun sin conocimiento del
deudor (arts. 838 in fine y 1823 CC), lo habitual, al menos en el trfico mercantil, es que la intervencin
del fiador se produzca a requerimiento o solicitud del deudor, que atiende as, a su vez, una exigencia o
condicin previamente impuesta por el acreedor. Es en este contexto donde debe situarse el artculo 441
del Cdigo de Comercio que, de manera acaso paradjica desde la perspectiva actual y al igual que en el
caso del prstamo (art. 319), establece que el afianzamiento mercantil ser gratuito, salvo pacto en
contrario.
Interesa, por otra parte, destacar que en los afianzamientos mercantiles, en particular en aquellos
prestados en favor de entidades de crdito, es muy frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores
para reforzar an ms el derecho del acreedor. Esta configuracin plural de la fianza puede responder,
sin embargo, a distintos principios. Puede ocurrir que distintos fiadores garanticen independientemente,
sin que exista ninguna relacin entre ellos, la obligacin del deudor frente al acreedor. En tal caso, cada
fiador responde frente a este ltimo como si fuera un fiador nico, y no podr repetir contra los otros
fiadores. Es, sin embargo, ms frecuente que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, es
decir, con el establecimiento de una nica obligacin de garanta asumida (solidaria o
mancomunadamente) por una pluralidad de personas. En este supuesto, cabr, por el contrario, la
repeticin del que haya pagado ms de la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer (art.
1844). Distinta de las hiptesis anteriores es la subfianza, es decir, la fianza que garantiza el
cumplimiento no ya del deudor principal, sino del propio fiador (art. 1846).

335

C) Objeto de la fianza.
Es el mismo que el de la obligacin principal garantizada. No puede ser distinto, ni ms extenso. Como
seala el Cdigo Civil en el artculo 1826, el fiador puede obligarse a menos, pero no a ms que el
deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. No obstante, si la fianza
fuera simple o indefinida, comprender no slo la obligacin principal, sino tambin todas sus
accesorias (art. 1827).
Ms inters tiene para nosotros subrayar que pueden afianzarse toda clase de obligaciones, pecuniarias o
no (en este ltimo caso, la fianza es una fideiussioindemnitatis, pues el fiador garantiza la
indemnizacin por la falta de cumplimiento especfico de la prestacin), siempre que sean vlidas(art.
1824), tanto si son de presente como futuras (ciertas o incluso meramente eventuales), aunque en este
caso no puede reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea lquida (art. 1825). Ms an, la
jurisprudencia ha sancionado la admisibilidad de las denominadas fianzas omnibus o fianzas generales o
flotantes (prestadas con frecuencia por sociedades holdings en favor de sus filiales) extensibles a
cualquier obligacin que exista o pueda existir entre el deudor y el acreedor siempre que puedan
subsumirse en la categora o categoras previamente definidas en el contrato, y no se supere la duracin
y el mximo de responsabilidad, en su caso, pactados.
D) Efectos del contrato.
Constituida vlidamente la fianza, produce una serie de efectos entre fiador y acreedor, entre fiador y
deudor principal, y, en su caso, entre los cofiadores y subfiadores, que, de acuerdo con el criterio que
venimos siguiendo, no analizamos en toda su amplitud, sino en aquellos apartados que ms pueden
interesar desde la perspectiva mercantil.
A) Como ya sabemos, la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligacin principal en caso de no
hacerlo el deudor. Este es el verdadero y fundamental efecto del contrato que deriva, directa e
inmediatamente, de su causa o funcin econmica de garanta. Ahora bien, el legislador ha perfilado el
alcance de este efecto estableciendo que el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino
despus de producida la constitucin en mora o el incumplimiento por parte del deudor (arts. 1100 CC y
63 C. de C.), es decir, de manera subsidiaria y tras haberse hecho, adems, excusin de todos sus bienes
(art. 1830). El fiador, en sntesis, garantiza al acreedor slo en caso de insolvencia del deudor. Pero, en
contrapartida, para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del derecho o facultad que hemos
referido, tcnicamente denominado beneficio de excusin, se ve sometido a una doble carga: de
oponerlo o expresarlo por va de excepcin y, sobre todo, de sealar bienes del deudor realizables dentro
del territorio espaol que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. 1832).
El beneficio de excusin no constituye, sin embargo, un elemento esencial del contrato de fianza, y no
tiene lugar en los distintos supuestos del artculo 1831, esto es: 1) cuando el fiador haya renunciado
expresamente a ello; 2) cuando se haya obligado solidariamente con el deudor; 3) en el caso de concurso
del deudor (v. disp. adic. primera LC); y 4) cuando ste no pueda ser demandado judicialmente dentro
del Reino. Dejando de lado en este momento el ltimo supuesto, en el que el beneficio cede para hacer
efectiva la causa de garanta ante la imposibilidad o dificultad de que el acreedor pueda hacer previa
excusin de los bienes de un deudor que no puede ser demandado en Espaa, conviene precisar algunos
extremos sobre los restantes:
a) En punto a la fianza solidaria, supuesto habitual en el trfico mercantil, ha de indicarse que implica
en todo caso la inexistencia del beneficio de excusin, mientras que, por el contrario, la renuncia a ste
no supone por s sola la obligacin solidaria del fiador. En efecto, la solidaridad elimina, ex radice, con
todas sus consecuencias, la subsidiariedad de la fianza, de la que el beneficio de excusin constituye tan
slo su manifestacin ms destacada. El fiador solidario se aproxima, pues, como bien expresa el
Cdigo Civil, a un obligado in solidum, alguien a quien puede reclamarse la deuda en los mismos
trminos y condiciones que al deudor principal sin que, en consecuencia, sea necesario un previo
incumplimiento o negativa de ste al pago (art. 1822.2). Dicho en otros trminos, en la fianza solidaria
el garante no slo pierde el beneficio de excusin, sino tambin se somete a que el beneficiario pueda
reclamarle directamente el cumplimiento de la deuda sin necesidad, en su caso, de constituir en mora al
337

deudor principal. Por el contrario, un fiador que simplemente haya renunciado o que no disfrute por
otras razones del beneficio de excusin, sigue respondiendo subsidiariamente, y no podr ser compelido
al pago sino tras el incumplimiento por parte del deudor principal, aunque no sea preciso hacer excusin
de sus bienes. Desde este punto de vista, las clusulas que en la prctica establecen el carcter solidario
de la fianza y adems la renuncia al beneficio son tcnicamente incorrectas o, al menos, redundantes.
Cuestin distinta es la relativa a si, aun en ausencia de estas clusulas, prcticamente de estilo, cabe en
el trfico mercantil negar al fiador el beneficio de excusin. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se
ha mantenido particularmente vacilante en esta materia, y as, mientras algunas sentencias negaron el
beneficio de excusin en los afianzamientos mercantiles, basndose en la presuncin de solidaridad de
las obligaciones mercantiles, otras posteriores establecieron, de acuerdo con el artculo 1137 del Cdigo
Civil, la presuncin contraria para, finalmente, insistir algunas de las ms recientes en la tesis inicial. A
nuestro juicio, en el estado actual de nuestra legislacin, no existen bases suficientes para negar la
aplicacin del beneficio de excusin, ni siquiera en el trfico mercantil, cuando no se haya renunciado
expresamente al mismo. El afianzamiento mercantil no es, en la construccin legislativa, una figura
distinta de la fianza civil, sin que el legislador haya considerado necesaria la previsin de una norma
especfica, por lo que, en su defecto, entendemos que ha de aplicarse el rgimen del Cdigo Civil,
especialmente si tenemos en cuenta que la presuncin de solidaridad de las obligaciones mercantiles
tampoco cuenta con base legal alguna. Cuestin distinta es que la exigencia de que la renuncia al
beneficio de excusin sea expresa o que el carcter solidario de la obligacin del fiador no pueda, y no
deba, ser objeto de una interpretacin flexible. As, nuestra jurisprudencia no considera necesario que
las partes utilicen, expressisverbis, determinadas frmulas, siendo suficiente que aparezca evidente la
voluntad de los contratantes de apartar, por uno u otro camino, el beneficio de excusin o la
subsidiariedad.
b) En relacin con los procedimientos concursales que pueden afectar al deudor principal, hemos de
sealar que, de acuerdo con la funcin de garanta propia del contrato de fianza, su tramitacin no
impide el ejercicio de los derechos del acreedor, quien puede exigir el pago al fiador, incluso
judicialmente, separadamente o al margen del procedimiento concursal, siempre que en su caso no
hubiere votado a favor del convenio. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la declaracin del
concurso no supone por s misma un incumplimiento, ni siquiera (en el caso de la fianza solidaria) un no
cumplimiento por parte del deudor, sin que, consecuentemente, pueda fundamentar por s sola, a nuestro
juicio, una inmediata actuacin contra el fiador. Si el procedimiento concursal desemboca en la
liquidacin, se produce, por el contrario, el vencimiento anticipado de los crditos concursales
aplazados (art. 146 LC), lo que parece en principio legitimar al inmediato ejercicio del derecho de
garanta frente al fiador que, caso de realizar el pago antes del tiempo prefijado en la obligacin, podr
hacerlo con el descuento correspondiente. (Sobre los derechos de repeticin del fiador contra el deudor
en concurso, v. arts. 133 y ss. LC y Lec. 42).
B) Por lo que se refiere a la cofianza, que es el supuesto ms frecuente de pluralidad de fiadores, cabe
repetir que puede ser mancomunada o solidaria. En el primer caso, siendo varios los fiadores por una
misma deuda, la obligacin de responder se divide entre todos, y el acreedor no puede reclamar a cada
cofiador sino la parte que le corresponda satisfacer de acuerdo con lo pactado y, en defecto de pacto, la
parte alcuota o proporcional que corresponda (art. 1837.1). Este beneficio llamado ahora de divisin es
anlogo al beneficio de excusin, cesando en los mismos casos y por las mismas causas que este ltimo
(art. 1837.11). Cuando as ocurra, cada cofiador responde, por el contrario, de la totalidad de la deuda
frente al acreedor, sin perjuicio de derecho de repeticin que le asista. Para que pueda tener lugar esta
repeticin, el legislador exige, sin embargo, que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de la
demanda judicial o hallndose el deudor principal en estado de concurso (art. 1844 y SSTS de 1 de julio
y 2 de diciembre de 1988, 7 de junio de 1991, 4 de mayo de 1993 y 24 de mayo de 1994). Debe, con
todo, tenerse en cuenta que en la prctica mercantil se renuncia en la mayor parte de las ocasiones al
beneficio de divisin, tal y como hemos visto ocurra con el de excusin, siendo aplicables en este punto
las consideraciones que sobre aquel particular hemos realizado anteriormente.
339

E) Extincin de la fianza.
Por su carcter accesorio, la obligacin del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, as
como por las mismas causas que las dems obligaciones (art. 1847). Quiere esto decir que, junto al
supuesto ms comn de extincin de la fianza representada por la extincin de la obligacin del deudor
(v.gr., por su pago), caben otros, menos frecuentes, en que puede producirse la liberacin del fiador sin
que se haya producido la del deudor principal, y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva afecte por
alguna particular razn a la fianza pero no a la obligacin principal (por ej., por condonacin de la
obligacin de afianzar o por confusin entre acreedor y fiador).
La distincin efectuada presenta un particular inters, habida cuenta del carcter normalmente duradero
tanto de la obligacin principal cuanto de la fianza, pues nada impide que sea distinto el plazo de
cumplimiento y de vigencia de una y otra, respectivamente. As, en los casos en que la fianza se haya
pactado por un plazo determinado, se extinguir por su transcurso, subsistiendo, empero, la obligacin
principal. Si no se hubiese fijado plazo y fuese retribuida, la fianza despliega sus efectos hasta la
completa extincin de las obligaciones que deriven del contrato afianzado. Si fuese gratuita, por el
contrario, el fiador podr al cabo de diez aos ejercitar la accin de relevacin de fianza de conformidad
con el artculo 1843.5.2 del Cdigo Civil (art. 442).
4.

Las garantas a primer requerimiento.

A) Concepto y contenido.
Como hemos sealado, en las ltimas dcadas han ido surgiendo en el trfico, especialmente en el
mbito del comercio internacional, nuevas formas de garanta que aspiran a reforzar la posicin de que
goza el beneficiario de un contrato de fianza. Con ellas, se trata de hacer frente a situaciones en las que
se precisa o desea una mayor seguridad y celeridad en el pago, y de ordinario se asumen o constituyen
por parte de entidades de crdito. El supuesto ms significativo de estas nuevas modalidades de
garantas es el constituido por las garantas denominadas a primer requerimiento o a primera
demanda, respecto de las que interesa formular algunas ideas bsicas que permitan entender el alcance
y significado de esta nueva modalidad, tambin muy ampliamente utilizada en el trfico interno, en el
contexto o marco general de las garantas personales.
En este sentido, debe ante todo pensarse que la clusula a primer requerimiento o a primera
demanda es una declaracin o estipulacin que puede insertarse en cualquier contrato (por ej., en un
arrendamiento o en una compraventa), y que tan slo persigue un pago o cumplimiento inmediato tan
pronto como el beneficiario lo reclame en los trminos y condiciones previstos en el contrato (que
pueden consistir en la mera presentacin de un requerimiento escrito o en la exigencia de adicionales
requisitos, como aportacin de documentos, certificadosu otros), dejndolo a salvo de cualquier
discusin o excepcin por parte del deudor. La clusula y sus objetivos no difieren, en esencia, desde
este punto de vista, del tradicional solve el repele.
Como cualquier otro contrato, tambin el de garanta o fianza puede ser a primer requerimiento, con
la consecuencia entonces de que el pago cuya seguridad y celeridad se persigue es justamente el del
garante, siendo discutido si la inclusin de la clusula en el contrato origina una nueva modalidad de
aqulla o, por el contrario, un tipo distinto de garanta personal que vendra a identificarse con el
denominado contrato abstracto o autnomo de garanta y cuya caracterstica esencial sera la superacin
de la accesoriedad de la fianza.
Concebida como un tipo especial diferenciado, la garanta a primera demanda se fundamentara en el
principio de la autonoma de la voluntad y en la libertad de contratacin (art. 1255), a cuyo amparo
cierta jurisprudencia parece haberle otorgado carta de naturaleza en nuestro Derecho; y originara el
efecto especfico de que la obligacin de pago asumida por el garante se constituye como una
obligacin distinta, autnoma e independiente de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se
garantiza, con la consecuencia de que el garante, normalmente, como decimos, la entidad de crdito,
no puede oponer excepciones extraas o ajenas a la propia obligacin de garanta, salvo la exceptiodoli.
341

A nuestro juicio, esta construccin debe ser matizada. En efecto, con independencia de que, como ha
sealado alguna doctrina, el anlisis de la jurisprudencia citada no resulta enteramente concluyente, y de
que la amplitud que a veces se otorga a la exceptiodoli acaba suponiendo tambin en ocasiones la plena
restauracin del principio de accesoriedad, debe tenerse en cuenta en todo caso que la abstraccin y
autonoma de las obligaciones han de entenderse, de acuerdo con los principios generales de nuestro
Derecho y con la propia lgica de las cosas, de manera ms funcional que sustancial: lo que se pretende
es que el garante pague a primer requerimiento, sin que el pago se vea impedido o demorado por
pretextos relativos a la relacin existente entre acreedor y deudor, siendo, sin embargo, indiscutible que
el ordenamiento jurdico no puede sancionar ni admitir, en perjuicio del garante, un cobro que se
demuestre a la postre, por vicisitudes de la relacin entre acreedor y deudor, como indebido o sin causa,
circunstancia cuya prueba, no obstante, le corresponder realizar.
Pero, vistas las cosas desde este ngulo, mantenindose, pues, en ltima instancia la dependencia y
vinculacin entre la obligacin del garante y el derecho del acreedor garantizado, y delimitado el
alcance de la abstraccin, parece puede convenirse en que las denominadas garantas a primera demanda
siguen siendo genuinas garantas, inclinndonos, entonces, a considerarla, de acuerdo con la segunda
lnea de pensamiento existente en la materia, como una modalidad de la fianza, de la que vendra a
suponer una suerte de variante cualificada o reforzada por la circunstancia de que la accesoriedad opera
con posterioridad al pago, no por va de excepcin, sino slo por la de accin.
Este significado funcional o procesal de la clusula permite, adems, comprender que la especialidad de
esta modalidad se desarrolla en un mbito distinto de aquellos otros en que lo hacen otras modalidades o
pactos que pueden incorporarse al negocio de fianza como la renuncia al beneficio de excusin o la
vinculacin solidaria del fiador. La renuncia al beneficio de excusin elimina la insolvencia del deudor
como condicin de la obligacin del fiador; la solidaridad desvincula el derecho del acreedor frente al
fiador del incumplimiento mismo del deudor. La fianza a primer requerimiento no acta, por el
contrario, en ese plano material, sino en el procesal de limitar las excepciones que el deudor y, por
consiguiente, el fiador, subsidiario o solidario, puede oponer al acreedor(art. 1853). De ah que la fianza
a primer requerimiento pueda serlo tanto solidaria como subsidiaria, debiendo aadirse que esta ltima
posibilidad es justamente la habitual en la prctica en la que, normalmente, se exige que el
requerimiento del acreedor al garante justifique o acredite que se ha producido un incumplimiento por
parte del deudor.
5.

Las cartas de patrocinio.

A) Consideracin general.
Con esta denominacin u otras parecidas (cartas de acreditacin o apoyo, confort letters, en la
terminologa anglosajona) se alude a documentos usados en el moderno trfico mercantil que asumen
precisamente la forma de misivas o cartas, mediante los que su emisor (normalmente, aunque no
necesariamente, la sociedad dominante de un grupo de compaas, o el socio de control de una
sociedad) tiende a facilitar la concesin de crdito por parte del destinatario (que habitualmente es una
entidad de crdito) en favor de un tercero o patrocinado que suele ser una sociedad dependiente o
controlada por el autor de la carta.
En la prctica, el contenido o texto de estas cartas es muy variado, pues incluyen declaraciones de muy
distinto alcance. En las cartas o declaraciones denominadas de conformidad o conocimiento
(azoareness), el redactor manifiesta al destinatario la existencia de ciertos hechos, normalmente
referidos a su posicin de control o dominio (v.gr., que, en efecto, es titular de una participacin de ese
carcter en su capital social; que conoce y aprueba la concesin del crdito, etc.). Es muy frecuente que
a las anteriores declaraciones se unan otras, llamadas de permanencia o mantenimiento (stand by),
en las que el patrocinador indica su propsito, intencin o voluntad de mantener un determinado
statu quo en relacin con el patrocinado (sea la participacin en su capital, sea la poltica de grupo que
se venga practicando, etc.). En ocasiones, a unas y otras se aaden tambin determinados
compromisos o garantas (de ejercer vigilancia y control sobre el patrocinado para que cumpla
343

regularmente sus obligaciones, de realizar o no realizar determinadas actuaciones con la sociedad


dependiente a fin de que mantenga su capacidad de cumplimiento o, incluso, el compromiso de
reembolso del crdito en ciertas condiciones o circunstancias).
No obstante su diversidad, hay un denominador comn a todas estas declaraciones, y es que mediante su
formulacin se facilita, como decimos, la concesin de un crdito o financiacin al patrocinado, pues
dan o aportan una cierta seguridad, de la que sin la carta carece el destinatario. Por ello mismo, debe
rechazarse, en trminos generales, la posibilidad de que estas cartas carezcan, como a veces se seala,
de seriedad o de juridicidad, es decir, que no produzcan efectos jurdicos. En efecto, la redaccin de
estas cartas no es un hecho casual o fortuito, sino, claro est, deliberado y realizado en un contexto
profesional o empresarial. Ms an, ni siquiera suelen constituir una iniciativa espontnea de su autor
que en la prctica suele redactarlas, en ltima instancia, a requerimiento o por exigencia de la entidad de
crdito, circunstancia que, al menos cuando concurre, deja, a nuestro juicio, fuera de toda duda el
carcter vinculante o, como se suele decir, fuerte de estos documentos, alejndolos de su
consideracin como meras cartas de favor o recomendacin (a las que alude el art. 568 C. de C.) o como
gentlemenagreements carentes, en principio, de fuerza jurdica.
Esa circunstancia de obedecer normalmente a un requerimiento o exigencia de la entidad que facilita el
crdito hace, adems, que no sea acertado, en nuestra opinin, encuadrar las cartas de patrocinio en el
mbito de los contratos o relaciones de colaboracin, como a veces se ha pretendido, subsumindolas en
la figura del mandato, sub specie de crdito. Resulta forzado e innecesario entender que el redactor de la
carta est haciendo una proposicin u oferta de mandato o que est instruyendo a un mandatario que
previamente haya aceptado su encargo de conceder crdito al patrocinado. La realidad es ms sencilla:
la entidad de crdito exige, normalmente, como requisito sine qua non, la emisin de la carta porque,
dada la situacin de dominio, control o influencia que pesa sobre su futuro acreditado, desea asegurar o
fijar determinados extremos de esa relacin de dependencia en la medida que puedan afectar al
desenvolvimiento y cumplimiento de la relacin de crdito. Las declaraciones y garantas del
patrocinado se resuelven, pues, en una suerte de covenants (v. Lec. 31) impuestos, en este caso, no al
deudor, sino al tercero que, en mayor o menor medida, lo controla. As pues, asistimos a una ampliacin
de la situacin de deuda que no se agota en el deber de prestacin (el pago del crdito), y que, en la
medida en que los correspondientes deberes de conducta o accesorios que se generan, se imputan a un
tercero formalmente ajeno a la relacin principal, pueden encuadrarse en el mbito, al menos lato sensu,
de las garantas de origen contractual o convencional.
Sobre esta base, cabe aadir que la determinacin del alcance de las concretas obligaciones accesorias o
instrumentales que contrae el emisor de la carta frente a su destinatario debe hacerse, necesariamente,
caso por caso. Con carcter general puede sealarse, sin embargo, que, por un lado, salvo supuestos
excepcionales de declaraciones claramente expresivas de la voluntad o compromiso de cumplir la
obligacin del deudor en el supuesto de que ste no lo haga, no llegan a implicar la vinculacin del
emisor como fiador(cfr. art. 1827 CC); y que, por otro, no constituye bice al carcter vinculante y
obligatorio de las cartas que su contenido se exprese en forma de declaracin de ciencia o de hechos, si
realmente puede llegarse a la conclusin, como normalmente sucede, de que las partes no redactan la
carta a efectos informativos sino a los ms incisivos e importantes de disciplinar el comportamiento del
redactor de la carta en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relacin de crdito a la que apoya y
refuerza.
En caso de incumplimiento, los efectos quedarn normalmente limitados a la relacin entre emisor y
destinatario de la carta, si, como es habitual, sta no se ha incorporado al contrato de crdito. Frente al
destinatario, el emisor responde de los daos y perjuicios causados con la extensin prevista en el
artculo 1107 del Cdigo Civil, por lo que no cabe excluir que pueda acabar respondiendo del
incumplimiento mismo del deudor, al menos cuando pueda reputarse, en unin de las dems
circunstancias previstas por la norma, consecuencia necesaria de su propia falta de cumplimiento.
III. GARANTAS REALES.
345

6.

Consideracin general.

La legislacin hipotecaria del siglo XIX supuso una profunda transformacin del rgimen de las
garantas reales, reflejada ms tarde en el Cdigo de Comercio de 1885 y en el tardo Cdigo Civil de
1889, y que, en esencia, consisti, por cuanto ahora interesa, en establecer una clara pero tambin rgida
separacin entre la prenda y la hipoteca, figuras que hasta entonces haban estado a menudo, si no
confundidas, s, al menos, estrechamente unidas en las fuentes. De acuerdo con ello, la prenda queda
ntidamente configurada como un derecho real de garanta que recae sobre bienes muebles, y que utiliza
como mecanismo o modo de afeccin la desposesin, la entrega de la cosa al acreedor que as se
asegura el ejercicio eficaz de sus facultades, en especial el iusdistrahendi. La hipoteca se define, en
cambio, como un derecho real de garanta que grava bienes inmuebles, siendo la inscripcin o anotacin
en un registro ad hoc el medio que asegura o preserva los derechos del acreedor frente a terceros.
La construccin decimonnica de las garantas reales ha sufrido profundos cambios con la consecuencia
de que aquellas correspondencias entre naturaleza de los bienes, sistema de afeccin y clase del derecho
han dejado de ser insoslayables para bien permitir matizaciones de no poco alcance, bien incluso
convertirse tan slo en una posibilidad que no excluye otras combinaciones de bienes, tcnicas y
derechos de gran importancia prctica. Estos cambios producidos a lo largo del siglo XX se han
concretado en una serie de hitos que deben ser brevemente comentados:
a) El planteamiento legislativo, tributario en cierta medida del viejo aserto res mobiles, res viles hubo
de enfrentarse, en primer trmino, a la proliferacin de la denominada riqueza mobiliaria, a una riqueza
que no consiste ni en inmuebles, ni, en rigor, en cosas, sino en derechos relativos de crdito o
participacin, y que, por tanto, mal podan servir como objeto de garantas reales (cfr. art. 437 CC). El
aprovechamiento y movilizacin de esta nueva e ingente riqueza, en general, y su utilizacin como
objeto de garanta, en particular, provoc, en efecto, la incorporacin de tales derechos a ciertos
documentos (ttulos valores) dotados de caractersticas fsicas y jurdicas tales que permiten su
funcionamiento como equivalentes materiales, primero, de los derechos representados y,
consecuentemente, mediante esta cosificacin, su ulterior pignoracin. La prenda cambiaria y la
prenda de acciones son, a nuestro juicio, los ejemplos ms destacados de esta ampliacin del nmero y
clase de objetos susceptibles de ser dados en prenda por los titulares de esa riqueza mobiliaria
(empresarios o no) en favor de sus acreedores, aunque se han visto desprovistos de regulacin hasta la
promulgacin de las Leyes especiales de Sociedades Annimas de 1951 y 1989 y, actualmente, el Texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y Cambiaria y del Cheque de 1985.
b) Por otra parte, el desarrollo tcnico y econmico fue poniendo muy claramente de manifiesto la
ineficiencia de la prenda cuando tiene por objeto bienes-capital, sean mercaderas, sean otros medios de
produccin en sentido estricto. La desposesin asegura, quiz, el derecho del acreedor, pero priva al
deudor empresario o comerciante de un activo productivo. Desde este ngulo, es fcil comprender que
evitar la desposesin ha sido un importante reto que el Derecho ha tenido que afrontar utilizando dos
vas distintas pero complementarias.
En unas ocasiones, fue nuevamente el ttulo valor o la creacin del equivalente sobre la cosa o de los
derechos sobre la cosa, el expediente tcnico que permiti separar la disposicin y el uso o posesin de
la cosa, y, en concreto, atribuir el derecho de garanta al acreedor sin merma de la utilizacin de la cosa
por el deudor o, al menos, sin necesidad de entregarla al acreedor. A ello responde la creacin y
pignoracin de los ttulos representativos de mercancas, fenmeno que ya recogi incluso el Cdigo de
Comercio, especialmente en el artculo 196, y que posteriormente complet el RD de 13 de diciembre
de 1917.
En otras ocasiones, la naturaleza del bien, su fcil identificacin y sus caracteres intrnsecos permitan
dar un paso ms y prescindir incluso de la traditio (fsica o documental), sustituyendo la aprehensin
material por la anotacin registral y consecuente publicidad de la existencia de un determinado
gravamen o derecho real sobre el bien. ste fue el caso de la hipoteca naval, regulada por la Ley de 21
de agosto de 1893, que, estableciendo una autntica fictio iuris, dispuso que para este solo efecto se
347

considerarn tales buques como bienes inmuebles, entendindose modificado en este sentido el artculo
585 del vigente Cdigo de Comercio. La superacin de la ficcin se llev a cabo mucho ms tarde con
la promulgacin de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de
1954 (modificada parcialmente por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre) que admiti, sin ambages, para
bienes que, en general, son o pueden ser calificados o utilizados como capital, tanto un derecho de
prenda sin desplazamiento cuanto una hipoteca mobiliaria, sustituyndose tambin en ambos casos la
entrega por la inscripcin en un registro especial. Ambas instituciones persiguen, en definitiva, la
finalidad comn de hacer viable la garanta real para ciertos bienes muebles que por su valor, por su
naturaleza o por la funcin que cumplen como factores de produccin econmica, se adaptan con
dificultad a los modelos clsicos de las garantas reales (prenda e hipoteca comunes), y ambas
instituciones dejan en posesin de sus dueos los bienes sobre los que se impone la garanta. Para
separar las dos instituciones, a pesar de su interna semejanza, se ha fijado la Ley en el distinto grado de
identificabilidad registral de los bienes que pueden constituir su objeto. Reserv, al decir del prembulo,
la hipoteca mobiliaria para aquellos bienesde identificacin semejante a la de los inmuebles y, por
tanto, como stos, claramente susceptibles de hipoteca y de ser ilimitadamente perseguidos por accin
real (tales como los automviles y las aeronaves); e hizo objeto de la prenda a aquellos otros de
identificacin menos perfecta y, por consiguiente, de ms difcil persecucin real (entre los que se
encuentran las mquinas que sean identificables, las mercancas y materias primas almacenadas, y,
tambin, entre otros, los derechos de crdito, incluso los crditos futuros, siempre que no estn
representados por valores y no tengan la consideracin de instrumentos financieros).
c) El ltimo paso en la evolucin que analizamos ha consistido en la representacin de ciertos
derechos de carcter financiero que denominamos valores negociables, mediante anotaciones en cuenta
que, igualmente, se inscriben en un registro, tal y como hemos tenido ocasin de exponer en el lugar
correspondiente (v. Lec. 40), haciendo del mismo el instrumento o medio de practicar la afeccin o
gravamen. Con ello, se ha producido una doble correccin en el proceso de transformacin de las
garantas reales: por un lado, ha disminuido el uso y la importancia de la prenda sobre ttulos, en la
medida que buena parte de los derechos que se dan en prenda (fundamentalmente, las acciones y la
Deuda Pblica) se representan o pueden representarse mediante anotaciones en cuenta; por otro, se ha
compensado, al menos en parte, el desliz amiento del centro de gravedad del sistema de las garantas
reales hacia la hipoteca como derecho fundamental o prototpico, pues como contrapeso, siquiera
parcial, de la hipoteca, tanto inmobiliaria como mobiliaria, se delinea ahora una nueva figura o
modalidad del derecho de prenda que recae, como decimos, sobre valores representados mediante
anotaciones en cuenta, y que ha adquirido una gran significacin e importancia prcticas, de la mano,
sobre todo, de su modalidad principal, que es la prenda de valores representados en cuenta y admitidos a
negociacin en un mercado secundario oficial.
7.

Contrato de prenda.

A) Nocin y clases de prendas mercantiles.


No contiene nuestro Cdigo de Comercio reglas generales sobre el contrato de prenda, por virtud del
cual el deudor o un tercero afectan especialmente una cosa mueble al pago de una deuda, en forma que,
vencida y no satisfecha, pueda hacerse efectiva sobre el precio de venta de la cosa, con preferencia a los
derechos de cualquier otro acreedor. Pero la omisin legal no es bastante para reputar inadmisible que la
prenda pueda tener carcter mercantil, siendo pertinente atriburselo tanto a las prendas constituidas en
garanta de obligaciones mercantiles (aplicacin del criterio que sigue para la fianza el art. 439) como a
las que tengan por objeto cosas mercantiles, es decir, bienes u objetos funcional o intrnsecamente
conectados con el trfico mercantil y sometidos a particulares reglas (v.gr. la prenda de mercaderas, de
ttulos o de valores. Cfr. art. 320 CC), las cuales se constituyen adems, normalmente, para garantizar el
cumplimiento de obligaciones mercantiles.
Ahora bien, la ausencia de normas generales en nuestro Cdigo de Comercio y la necesidad de
remitirnos a los preceptos civiles en cuanto concierne a la regulacin general del contrato (arts. 1857 y
349

sigs. del CC), nos releva de exponer aqu los principios ordenadores del contrato de prenda, para centrar
nuestra atencin sobre aquellas prendas mercantiles especiales, que, reguladas ms o menos
fragmentariamente en nuestra legislacin, son o constituyen expresin de la evolucin producida en el
seno de las garantas mobiliarias, y que, de acuerdo con las consideraciones precedentes, pueden
clasificarse, principalmente, en dos grupos o categoras: el de las prendas de ttulos y el de las prendas
regstrales, segn que la afeccin se realice mediante la entrega del equivalente documental del objeto
cuyo valor se grava, o lo haga por medio de su anotacin o inscripcin registral.
B) Prenda de ttulos: prenda cambiaria, prenda de acciones y prenda de ttulos representativos de
mercancas.
a) Como dijimos, la prenda cambiaria (art. 22 LCCh.) y la prenda de acciones (art. 132 LSC)
constituyen los ejemplos legislativos ms significativos de pignoracin de documentos creados al efecto
de incorporar o dar cuerpo a determinados derechos con el objeto de poder aplicarles, en su ejercicio
y transmisin, un rgimen jurdico inspirado, mutatis mutandis, en los principios reguladores del trfico
de las cosas muebles que, justamente, tienen su fundamento esencial en la posesin de la res. Una y otra
han sido estudiadas en los lugares correspondientes de esta obra, por lo que tan slo hemos de aadir
que, en la actualidad, su importancia prctica ha disminuido muy considerablemente. El declive de la
pignoracin de la letra de cambio corre parejo al que sufre este documento en el trfico de nuestros das
que la utiliza cada vez menos como genuino instrumento de crdito. La pignoracin de acciones se
antoja, por el contrario, una figura en pleno uso, pero conviene recordar que la progresiva sustitucin de
los ttulos-acciones por las anotaciones en cuenta (fenmeno que afecta en particular a las acciones que
cotizan en Bolsa, que son, entre otras razones, por su liquidez, las ms aptas para servir como garanta)
determina que en muchas ocasiones se configure, de acuerdo con esa nueva forma de representacin,
como una prenda registral, que ms adelante analizamos.
b) Una mayor estabilidad se aprecia, en cambio, en la prenda de ttulos representativos de mercancas
(v. Lec. 37). La vida comercial moderna mostr la conveniencia de permitir y facilitar la prenda de
mercancas sobre las que no tuviera el propietario la posesin material, por encontrarse en curso de
transporte o por estar depositadas en almacenes generales u otros establecimientos anlogos. Se
recurri, al efecto, a constituir la prenda poniendo en posesin del acreedor los ttulos representativos de
esas mercancas (conocimiento de embarque, taln de ferrocarril, resguardo de depsito, etc.), que,
como es sabido, confieren a su tenedor legtimo el derecho a la entrega de las mercancas documentadas
y a disponer de stas negociando el ttulo. De esta forma, a travs de la prenda del ttulo se consigue la
prenda mediata de las mercancas.
La constitucin en prenda de los resguardos emitidos por los almacenes generales de depsito est
expresamente prevista por el artculo 196 del Cdigo de Comercio, que faculta al acreedor no satisfecho
que tenga en prenda un resguardo para requerir a la compaa para que enajene los efectos depositados,
en cantidad bastante para el pago, con preferencia sobre las dems deudas del depositante. Por su parte,
la prenda de conocimiento de embarque (art. 706) y otros ttulos de transporte se utiliza especialmente
en las operaciones de crdito documentario, en las que el banco pagador conserva en su poder esos
documentos en garanta del reembolso de las cantidades satisfechas.
Como los ttulos representativos de las mercancas pueden ser nominativos, a la orden o al portador, la
constitucin de la prenda seguir en cada caso distintos modos. Tratndose de ttulos al portador, bastar
ponerlos en posesin del acreedor, identificndolos por su numeracin o de otra forma adecuada en el
documento del contrato. Si los ttulos son a la orden, deber hacerse un endoso a ttulo de garanta, al
modo utilizado con la letra de cambio (v. Lec. 38). Y, por ltimo, cuando el ttulo sea nominativo, ser
necesaria la notificacin al emisor del ttulo (v. art. 121.2 LSC que para el caso de prenda de acciones
nominativas admite igualmente su constitucin mediante endoso en garanta). Cuando se trate de
mercancas depositadas en almacenes generales de depsito o en otras entidades asimiladas a ellos, la
constitucin de la prenda se simplifica de conformidad con lo dispuesto en RD de 13 de diciembre de
1917 que, desarrollando la regulacin del Cdigo, desdobla, a efectos traslativos del dominio y de la
pignoracin de los objetos depositados, el documento representativo de las mercancas. El depositario
351

emite y entrega al depositante dos documentos: el resguardo de depsito que sirve para la enajenacin
de las mercancas; y el resguardo de garanta o warrant, que es el equivalente de las mercancas para el
caso de procederse a su pignoracin. El rgimen de circulacin, conjunta o separada, de ambos
documentos permite tanto una disposicin plena como limitada sobre las mercancas, bastando con
recordar ahora que la transmisin separada del warrant tan slo implica la pignoracin de los productos
depositados (v. Lec. 28).
La ejecucin de la prenda constituida sobre las mercaderas representadas por estos ttulos tiene lugar
mediante el ejercicio del derecho a obtener su entrega y la subsiguiente venta en subasta pblica notarial
en la forma prevista en el artculo 1872 del Cdigo Civil, o requiriendo a la compaa para que las
enajene, en el caso de existir warrant, tambin en subasta pblica notarial celebrada en el propio
almacn o depsito (art. 197 C. de C.).
C) Prendas registrales. Prenda de participaciones sociales y prenda sin desplazamiento de la
posesin.
Nos referimos con esta expresin a aquellas prendas que no implican la desposesin ni del objeto
pignorado, ni tampoco la de un equivalente documental o ttulo que pueda crearse o utilizarse al efecto.
Son prendas en que la afeccin del bien y los correspondientes derechos del acreedor no se aseguran, ni
fundamentan en la posesin, sino en el cumplimiento de ciertas formalidades y en la inscripcin o
anotacin del derecho en el registro pertinente.
a) A esta modalidad de prenda responde, en primer trmino, la prenda de participaciones sociales de
las sociedades de responsabilidad limitada (regulada por primera vez en la vieja Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada del ao 1953 y en la actualidad por los arts. 104, 106 y 132 LSC) que, como
se recordar, no pueden, a diferencia de las acciones, incorporarse a ttulos negociables, ni estar
representadas mediante anotaciones en cuenta. El carcter inaprensible o inmaterial de la participacin y
la prohibicin de su incorporacin a ttulos supone sin duda un impedimento para la constitucin en
garanta de estos derechos de participacin que el legislador ha tratado de soslayar mediante la
predisposicin de un rgimen que exige, por un lado, su formalizacin en documento pblico y, por
otro, su anotacin en un registro ad hoc, que, por ello, permite calificarla de prenda registral. Con todo,
debe resaltarse la particularidad del carcter meramente privado de ese registro, que no es otro que el
libro registro de socios, as como los limitados efectos, meramente legitimadores, que se 1derivan de la
correspondiente inscripcin (v. Lec. 16).
b) La prenda sin desplazamiento de la posesin que se regul, como hemos ya sealado, por la Ley de
16 de diciembre de 1954, ofrece singular importancia en el campo de la actividad mercantil,
permitiendo el legislador su constitucin sobre mquinas y dems bienes muebles identificables por
caractersticas propias (marcas, modelos, nmero de fabricacin, etc.) y sobre mercaderas y materias
primas almacenadas. Tambin puede ser utilizada por los titulares de explotaciones agrcolas, forestales
y pecuarias sobre los frutos pendientes y cosechas esperadas dentro del ao agrcola; frutos separados y
productos de dichas explotaciones; animales y mquinas y aperos de las explotaciones.
La prenda se constituir en escritura pblica, o en pliza intervenida cuando se trate de operaciones
bancarias o se refiera a cualquiera de los supuestos comprendidos en el artculo 93 del Cdigo de
Comercio, y, en todo caso, deber ser inscrita en el Registro de Bienes Muebles (v. RD 1828/1999). La
falta de inscripcin de la prenda privar al acreedor pignoraticio de los derechos correspondientes a su
condicin de titular de un derecho real de garanta.
Una vez constituida, recae sobre el deudor un amplio conjunto de obligaciones y deberes que tratan de
reforzar la proteccin de los intereses del acreedor, habida cuenta tanto del hecho de que el deudor sigue
en la posesin cuanto de la circunstancia de la imperfecta identificabilidad registral que en ocasiones
sufren los bienes susceptibles de esta garanta, hasta el punto de que la Ley ha estimado preciso
considerar al deudor como depositario, a todos los efectos legales, incluidas las responsabilidades
civiles o criminales pertinentes, de los bienes pignorados. En atencin a ello, el deudor no podr, sin
consentimiento del acreedor, enajenar los bienes dados en prenda, ni trasladarlos del lugar en que se
encuentren. Por otra parte, correr con los gastos necesarios para su debida conservacin, reparacin y
353

administracin debiendo responder de la prdida, deterioro o mal uso de dichos bienes. El acreedor, por
su lado, tiene facultades para comprobar su existencia y estado. Si el deudor hiciese mal uso de los
bienes o incumpliera las obligaciones establecidas en los artculos anteriores, el acreedor podr exigir la
devolucin de la cantidad adeudada o la inmediata ejecucin de la prenda, sin perjuicio de las
responsabilidades que procedan.
Para hacer efectivo el crdito garantizado regula la Ley un procedimiento extrajudicial de venta en
subasta notarial de los bienes pignorados, y concede asimismo al acreedor pignoraticio preferencia y
prelacin sobre los dems hasta donde alcance el valor de la prenda.
D) La prenda de valores representados por anotaciones de cuenta y admitidos a negociacin en un
mercado secundario oficial.
Como es sabido, una de las principales novedades introducidas por la Ley del Mercado de Valores fue la
regulacin de las anotaciones en cuenta como forma moderna de representacin de valores, llamada a
sustituir, en no pocos casos, a la tradicional o cartular (v. Lec. 40). Dicha regulacin contempla, entre
otros extremos, la constitucin de derechos reales sobre esta clase de valores, haciendo total abstraccin
del hecho de que se negocien o no en un mercado secundario. Esta circunstancia, y el hecho de que en la
prctica sea muy poco frecuente la representacin mediante anotaciones en cuenta de valores que no se
negocian en un mercado secundario, permite que nos ciamos al estudio del supuesto de pignoracin de
valores cotizados que, adems, es objeto de una regulacin complementaria de gran importancia
contenida en los artculos 320 y siguientes del Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio de 1885 complet el rgimen del prstamo mercantil mediante la regulacin en
los artculos 320 y siguientes de una modalidad especial: el prstamo con garanta de efectos pblicos
cotizables. Este prstamo presentaba la peculiaridad de que, hecho en pliza con intervencin de
corredor colegiado, haba de reputarse en todo caso mercantil, con independencia de la calificacin que
mereciera de acuerdo con el artculo 311, as como la de contar, para el caso de ejecucin de la garanta,
con un procedimiento particularmente expeditivo de enajenacin en Bolsa de los efectos pignorados,
an ms sencillo y gil que el procedimiento notarial regulado poco despus con carcter general en el
artculo 1872 del Cdigo Civil. Posteriormente, la prctica y en ocasiones tambin la legislacin (v. art.
168 Regl. de Bolsas de Comercio de 1967) fueron ampliando los lmites de los supuestos contemplados
en aquellos preceptos, admitindose no slo la garanta de las obligaciones surgidas del prstamo, sino
tambin de las cuentas o aperturas de crdito, as como la utilizacin de valores privados como objeto de
la garanta. Con ocasin de la promulgacin de la Ley del Mercado de Valores de 1988, se procedi a
reformar los preceptos del Cdigo, confirmndose tanto la ampliacin de las obligaciones garantizadas
(art. 323) cuanto la admisin del uso de valores privados (art. 320). Adems de otros aspectos, como la
equiparacin a estos efectos de los prstamos autorizados en escritura pblica con los intervenidos por
corredor de comercio, la reforma de los preceptos que estudiamos recogi tambin algunas novedades
introducidas por la Ley del Mercado de Valores, y que afectaban a su especfico propsito regulador,
tales como la posibilidad de que los valores cotizados estuviesen representados por ttulos o por
anotaciones en cuenta o la necesidad de que los mismos cotizarn en_ un mercado secundario oficial (v.
disp. adic. cuarta LMV de 1988, que dio nueva redaccin a la Seccin segunda del Ttulo V, del Libro
II).
Aunque el Cdigo sigue, pues, formalmente apegado a su concepcin original de la regulacin de un
prstamo (o cuenta de crdito) especial con garanta de valores, no hay impedimento alguno para
admitir que las partes puedan convenir la constitucin de una prenda sobre valores admitidos a
negociacin en un mercado secundario oficial para garantizar cualquier obligacin vlida(cfr. art. 1861
CC), ni tampoco para aceptar que, al menos pactndolo expresamente, podrn tambin valerse del
procedimiento especial de ejecucin regulado en el artculo 322 y al que luego nos referiremos con ms
detalle (v. art. 1872.2 CC que establece que si la prenda consistiera en valores cotizables, se vendern en
la forma prevenida por el Cdigo de Comercio). Puede, por ello, hablarse, a nuestro juicio, no slo del
prstamo especial con garanta de valores, sino tambin de la prenda de valores cotizados como un tipo
negocial autnomo cuyos caracteres procedemos a analizar.
355

En primer trmino, ha de precisarse que esta prenda tan slo recae, no obstante la redaccin del Cdigo
(que prev, como hemos sealado, en el art. 322 la doble modalidad de representacin), sobre valores
negociables representados por anotaciones en cuenta, pues, en atencin a lo expuesto en otro lugar de
esta obra, tan slo los as documentados pueden acceder a ser negociados en un mercado secundario
oficial (v. Lec. 33). Precisado este extremo, que justifica la titulacin de este apartado, debe sealarse
que la caracterstica ms acusada de esta prenda es, justamente, su condicin o constancia registral
(registro de anotaciones en cuenta) a la que la Ley anuda efectos muy importantes, que si no alcanzan a
los constitutivos, ms propios de los registros inmobiliarios, s determinan, desde luego, su oponibilidad
a terceros. De acuerdo con el artculo 10 de la Ley del Mercado de Valores, la constitucin de derechos
reales limitados u otra clase de gravmenes sobre valores representados por medio de anotaciones en
cuenta (que puede realizarse tanto mediante documento pblico o privado, expedido por sociedad o
agencia de valores acreditativo del acto o contrato concluido, segn establecen el art. 50 y concordantes
del RD 116/1992, de 14 de febrero) debe inscribirse en la cuenta correspondiente, aadiendo el precepto
que la inscripcin de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del ttulo, y que la constitucin
del gravamen ser oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la correspondiente
inscripcin.
El acreedor garantizado con esta prenda goza, durante la fase de seguridad de la prenda y salvo la
posesin, de las mismas facultades que caracterizan la posicin jurdica del titular de una prenda
ordinaria, en particular del iusretentionis(art. 324) y el iuspraelationis(art. 320.2). Por el contrario, la
singularidad de esta modalidad pignoraticia se revela en la especial regulacin del iusdistrahendi que se
ve asistido, como dijimos, de un procedimiento particularmente ventajoso. En efecto, adems del
procedimiento extrajudicial que con carcter general regula el artculo 1872 del Cdigo Civil para el
ejercicio privado del poder de realizacin del valor que la prenda confiere a su titular, el acreedor
dispone ahora de un procedimiento especial que, salvo pacto en contrario, no exige ni la notificacin al
deudor, ni la presencia notarial, ni la doble subasta con carcter previo a la adjudicacin, en su caso, del
bien con carta de pago por la totalidad de la deuda. Todos estos requisitos impuestos por el legislador en
proteccin del deudor resultan, en este caso, innecesarios,al poder sustituirse por la enajenacin de los
valores con las garantas que representa, o debe representar su realizacin o ejecucin en el mercado, en
particular, en un mercado organizado y regulado como es el oficial en el que los valores necesariamente
han de cotizar.
Se entiende as que el legislador establezca para el supuesto de prstamo, que es el que expresamente
regula, que, vencido el plazo, el acreedor est autorizado, sin ms trmite, a pedir la enajenacin de los
valores dados en garanta, a cuyo fin entregar a los organismos rectores del correspondiente mercado la
pliza o escritura del contrato de prstamo acompaada del certificado acreditativo de la inscripcin de
la garanta, expedido por la entidad encargada del correspondiente registro contable. El organismo
rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones, adoptar las medidas necesarias para enajenar los
valores pignorados en el mismo da en que reciba la comunicacin del acreedor o, de no ser posible, en
el da siguiente, a travs de un miembro del correspondiente mercado secundario oficial, aadindose
que el acreedor pignoraticio slo podr hacer uso de este procedimiento especial durante los tres das
hbiles siguientes al vencimiento del prstamo (art. 322). En el caso de ejecucin por impago de cuentas
de crdito (art. 323) o de obligaciones derivadas de otras fuentes en que as se haya previsto, ser de
aplicacin la norma contenida en el artculo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque en estos
ltimos casos no pueda estimarse que el organismo rector correspondiente quede obligado ex lege a
realizar los trmites conducentes a la ejecucin de los valores de que se trate.
E) Prendas financieras.
El RD-ley 5/2005 ha dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a las denominadas garantas
financieras. Se trata de una serie de contratos con funcin directa (prenda) o indirecta (dobles y
operaciones con pacto de recompra) de garanta a los que se dota de un rgimen especfico de
constitucin y ejecucin, para as asegurar determinadas operaciones financieras protagonizadas por
entidades pblicas, organismos rectores de mercados y empresas financieras, y normalmente vinculadas
al funcionamiento de los mercados organizados o de los sistemas de pago y compensacin.
357

Las garantas financieras articuladas en forma de prenda deben constar por escrito, sin que sea exigible
ninguna otra formalidad para su validez y eficacia, incluso frente a terceros. Pueden tener por objeto
dinero, valores negociables, instrumentos financieros y cualquier derecho directo o indirecto sobre los
mismos. La ejecucin (iusdistrahendi) podr realizarse mediante compensacin o utilizacin del
efectivo y simple venta, o incluso apropiacin, de los valores o instrumentos financieros dados en
garanta.
8.

Contrato de hipoteca.

A) Consideracin general.
Este contrato, por el cual se afectan especialmente bienes inmuebles o derechos reales constituidos
sobre ellos, en garanta del cumplimiento de una obligacin, tampoco ha sido recogido por nuestro
Cdigo de Comercio que releg a la legislacin hipotecaria o a la civil todo lo concerniente al trfico
inmobiliario (cfr. art. 325). Pero la realidad ha venido a demostrar tanto la compatibilidad entre el
trfico mercantil y el inmobiliario cuanto la conveniencia de adaptar en ciertos extremos el rgimen
hipotecario comn a necesidades o situaciones que suelen presentarse en el desenvolvimiento de la
actividad empresarial. Nacieron, as, determinados tipos de hipotecas que, por su directa vinculacin
con el trfico mercantil y por satisfacer sus exigencias, bien pueden denominarse mercantiles.
El ejemplo ms destacado de cuanto decimos es el representado por la hipoteca mobiliaria que, tambin
regulada por la Ley citada de 16 de noviembre de 1954, tiene como objeto bienes tan mercantiles
como pueden ser las aeronaves, la maquinaria industrial, la propiedad industrial o el mismo
establecimiento mercantil en su conjunto. Se pone as claramente de manifiesto que constituye un
instrumento creado ex professo por el legislador para ampliar las posibilidades de obtencin de crdito
por parte del comerciante o empresario que pueden ofrecer una garanta tan significada como la
hipotecaria, afectando bienes que, de suyo, por su naturaleza mueble, no eran, de acuerdo con los
cnones civiles e hipotecarios, utilizables al efecto.
Junto a la anterior, pueden citarse tambin como figuras o modalidades especiales de hipoteca que
tienen en comn asegurar el cumplimiento de obligaciones de carcter normalmente mercantil, a la
hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito, que es una hipoteca de mximo en la que el
importe y la exigibilidad del saldo ha de acreditarse con independencia del ttulo constitutivo de la
hipoteca y por medios extrarregistrales; y a la hipoteca en garanta de ttulos endosables y al portador,
que se constituye unilateralmente a favor de sus tenedores presentes o futuros. Una y otra se rigen por lo
establecido en la Ley y en el Reglamento hipotecarios.

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