DE LOS DERECHOS*
A Pragmatist Conception of Rights
Giovanni Tuzet
lo que nos une no son
los corazones, son las obras.
Miguel de Unamuno
Resumen
El artculo se pregunta qu sentido tiene la prctica de conferir o reconocer derechos y sostiene que son sus consecuencias lo que nos interesa y lo que hace sensata la prctica relacionada con ellos. La virtud de esta tesis es que permite aterrizar
el vocabulario areo de los derechos y que invita a determinar sus contenidos especficos con la mayor precisin posible. Se trata de una tesis realista y pragmatista respecto de los derechos. Realista, porque busca comprender en qu consiste
realmente ser titular de derechos; pragmatista, en la medida en que, para hacerlo,
se interesa por las consecuencias de su titularidad. El artculo busca tambin mostrar el modo en que una tesis pragmatista sobre los derechos puede dar cuenta de
los derechos fundamentales.
Palabras clave
Consecuencias de los derechos, derechos fundamentales, O. W. Holmes, realismo
jurdico, derechos subjetivos, C. S. Peirce, pragmatismo.
Abstract
This paper asks what the point is of conferring or recognizing individual rights
and claims it is their consequences that are the most important. The claim has the
virtue of bringing down to earth the aerial vocabulary of rights and of inviting to
determine their content in the most precise and concrete possible way. It is a realist and pragmatist conception of legal rights: realist, because it intends to grasp
the real import of having rights; pragmatist, because, in order to do that, it focuses
on the consequences of having rights. The paper also shows how this pragmatist
thesis can provide an adequate account of fundamental rights.
Giovanni Tuzet, Universit Bocconi, Dipartimento di Studi Giuridici. Correspondencia: Via
Rntgen, 1, 20136 Miln, Italia. giovanni.tuzet@unibocconi.it
* Traduccin de Federico Arena.
ISONOMA No. 39, octubre 2013, pp. 11-36
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Keywords
Consequences of rights, fundamental rights, O. W. Holmes, legal realism, legal
rights, C. S. Peirce, pragmatism.
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quiz tales individuos ni siquiera existan,1 qu es sensato en la prctica de conferir o reconocer derechos? La tesis que sostengo es que son
sus consecuencias lo que nos interesa y lo que hace sensata la prctica
con ellos relacionada. Qu sucede o debe suceder en el momento en
que a alguien le es conferido o reconocido un derecho? Esto es lo que
importa y lo que en el detalle permite distinguir y definir los diferentes
derechos. Cules consecuencias corresponden a un derecho de propiedad sobre una determinada obra o un determinado inmueble? Cules
respecto a un derecho de usufructo sobre el mismo inmueble? Y as sucesivamente.
Una virtud de esta tesis est en aterrizar el vocabulario areo de los
derechos y en la invitacin a determinar sus contenidos especficos con
la mayor precisin posible. Se trata, para quien ama las etiquetas filosficas, de una tesis realista y pragmatista respecto de los derechos.
Realista en la medida en que busca comprender en qu consiste realmente el ser titular de derechos. Pragmatista sobre todo en la medida
en que, para hacer eso, se interesa por las consecuencias de su titularidad.2 Existe, sin embargo, un tipo de derechos respecto al que la presente tesis podra parecer en seria dificultad, los derechos fundamentales. Tambin de estos derechos valen las consecuencias o vale sobre
todo un contenido intrnsecamente apreciable y deseable? Tomemos
por ejemplo los derechos de libertad. Sin entrar en la discusin de
los muchos modos en que pueden articularse,3 no es cierto que cada
uno de tales modos ve en ellos algo intrnsecamente deseable, un valor que no tiene necesidad de mostrarse a travs de sus consecuencias?
Repensemos el ejemplo de la obra de arte. El coleccionista que hemos
imaginado hace algo extrao cuando no aprecia la obra en s, sino el ttulo que puede mostrar sobre ella si, en otros trminos, aprecia el medio y
no el fin. Pero un derecho fundamental, no es sobre todo equiparable a la
obra en vez de al ttulo? No expresa un valor de por s deseable? No es fin
ms que medio? Si consideramos la libertad o la salud, no pensamos que
Pero vase Dworkin, 2007, 1977; Finnis, 1980.
En su matiz realista, la tesis se inspira en Ross, 1957. En su matiz pragmatista, se inspira
sobre todo en Holmes y Peirce. Sobre este ltimo me permito reenviar a Tuzet, 2006.
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Vase el cuadro ofrecido por Barberis, 1999.
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a) una lectura prctica, segn la cual el significado est en las consecuencias prcticas de la aplicacin de un concepto;
b) una lectura observacional, segn la cual el significado est en las
consecuencias observables de la aplicacin de un concepto.
Cada una de stas presenta problemas especficos. Si por ejemplo se
adopta la lectura prctica, se presenta el problema de establecer el sentido de las creencias histricas. En efecto, qu consecuencias prcticas tendran las creencias histricas? Qu especficas consecuencias
tendra para nuestra conducta la creencia que Bruto ha apualado a Csar? Parece difcil identificar tales consecuencias y por otro lado nos
parece absurdo concluir que semejante creencia est desprovista de
significado. Si, en cambio, se adopta la lectura observacional, se presentan problemas como los siguientes. Cmo distinguir las creencias
sobre las criaturas dotadas de conciencia de aquellas sobre los autmatas? Qu significa creer que nuestro semejante siente dolor? Si en
efecto el significado de una creencia est exclusivamente en sus consecuencias observables, parece imposible distinguir una creencia sobre
alguien semejante a nosotros y aquella sobre un autmata que se comporta de modo idntico.
Aqu no nos interesa tanto discutir tales problemas y las eventuales
excepciones al alcance de la mxima pragmtica. Nos interesa ms
bien discutir su aplicabilidad general al mbito de los conceptos normativos.11
Se puede dar cuenta de los conceptos normativos en los trminos de la mxima pragmtica? Se podra dar cuenta de tal modo de
los derechos y de los derechos fundamentales? En esto consistira el
pragmatismo jurdico? Un intento en tal sentido ha sido realizado por
las teoras predictivas del derecho, conocidas sobre todo a travs de
la propuesta de Holmes (1897) de considerar el derecho desde el punto de vista del bad man, o sea, del sujeto interesado nicamente en las
consecuencias prcticas de su actuar.12 De la adopcin de tal punto de
vista resultara una teora del derecho como prediccin de lo que los
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tribunales decidirn.13 Qu significa, en efecto, segn una teora predictiva, tener la obligacin jurdica de hacer A? Significa ser (probablemente) sancionados por un tribunal en el caso en que no se haga A.
Tener una deuda, por ejemplo, significa ser (probablemente) sancionados por un tribunal en caso de que el acreedor se dirija a l para hacer
exigir el cumplimiento. Los derechos subjetivos, agrega Holmes, son
definibles con el mismo mtodo.
Los estudiosos del pragmatismo han comparado la teora predictiva de Holmes con la mxima pragmtica de Peirce, preguntndose si
una de las dos, y cul, ha sido influido por la otra.14 Ahora bien, segn
quien escribe, establecer la prioridad de una sobre otra es histricamente difcil y tericamente poco importante. Aquello que parece indudable es que hay entre ellas una importante afinidad: comparten el
principio pragmatista por el cual el contenido de un concepto es determinado por las consecuencias de su aplicacin. Tambin en campo
jurdico seran importantes las ventajas de la mxima pragmtica, entre ellas la posibilidad de distinguir los conceptos jurdicos en base a
sus consecuencias y de denunciar como faltas de sentido aquellas distinciones de la doctrina jurdica a las que no correspondan diferentes
consecuencias prcticas. Aplicar a un determinado caso el concepto de
homicidio voluntario, por ejemplo, implica consecuencias jurdicas diferentes de aquellas implicadas por el concepto de homicidio culposo.
Es precisamente en virtud de tal diferencia en las consecuencias que se
distinguen los conceptos en cuestin.15 Que exista una afinidad parece
13
Tomemos [...] el problema fundamental de qu es el derecho. Algunos autores nos dicen
que es una cosa diferente de lo que es decidido por los Tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un sistema de la razn, una deduccin de los principios de la tica o de axiomas aceptados, etc., y que puede coincidir o no con las decisiones de los tribunales. Pero si adoptamos el
punto de vista de nuestro bad man, nos damos cuenta que no le importa nada de los axiomas y
de las deducciones y que l quiere saber cmo probablemente los Tribunales de Massachusetts o
de Inglaterra se comportarn de hecho. Yo soy ms o menos de la misma opinin: las profecas
de lo que los Tribunales efectivamente harn, y nada ms pretencioso, son lo que entiendo por
derecho (Holmes, 1897, pp. 460-461).
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Que el pragmatismo filosfico haya generalizado ciertas sugerencias del pragmatismo jurdico, es sostenido por Fisch, 1942. La opinin inversa, o sea, que el pragmatismo jurdico haya
sido el que abrev del filosfico, es sostenida en Miller, 1975.
15
Se puede agregar que no slo las consecuencias diversifican inferencialmente los conceptos, sino tambin las circunstancias anteriores a las cuales los conceptos son aplicables. Vase
Canale, 2005; Canale y Tuzet, 2007; Sartor, 2007.
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entonces fuera de duda; pero ms all de esta afinidad de fondo, la teora predictiva presenta particularidades y problemticas especficas que
la diferencian de la mxima pragmtica.
Sobre todo, existe una ambigedad en la teora predictiva: las predicciones sobre las decisiones de los tribunales constituyen el conocimiento del derecho o el derecho? Las palabras de Holmes parecen sugerir a veces la primera y otras veces la segunda interpretacin. Pero
prescindiendo de las intenciones de Holmes, que el conocimiento del
derecho est constituido por predicciones es sin lugar a dudas una tesis
ms plausible; en cambio, que el derecho mismo est constituido por
un conjunto de predicciones es bastante contra intuitivo.16
Existe, en efecto, una seria y bien conocida objecin contra la teora
predictiva (si es entendida como definitoria de qu cosa es el derecho).
Segn esta objecin el derecho consiste en normas, no en predicciones.
Si la teora predictiva pretendiese reducir las normas a predicciones,
se propondra algo imposible en la medida en que es imposible reducir
el deber ser al ser. Hart (1994, pp. 10-11) en particular ha dirigido esta
crtica a la teora predictiva; no se puede reducir el tener una obligacin a la previsin de una sancin, desde el momento en que no se puede reducir lo normativo a lo factual. En efecto, el juez, cuando castiga
a un transgresor, no determina las consecuencias que se siguen de las
circunstancias anteriores, sino aquellas que se deben seguir de ellas. El
juez asume la norma como gua de su comportamiento y la violacin
de la norma como razn para punir al transgresor.17 Adems, ntese
bien, la crtica de las decisiones judiciales sera insensata si el derecho
fuese (objeto de) mera prediccin y no tambin regla de conducta. En
defensa de Holmes se ha replicado (White, 2004) que la teora predictiva no es una teora semntica, sino una teora emprica sobre la conexin entre obligacin y decisiones judiciales. Quien ha buscado defender a Holmes de la equiparacin entre obligacin y prediccin ha
puesto el acento sobre el papel de la decisin judicial en la vida del derecho. Desde este punto de vista, Holmes no ha querido establecer una
Esta interpretacin es minoritaria en nuestros das, dado el impacto de la crtica de Hart sobre la que se hablar dentro de poco. Vase en este sentido Leiter, 2001.
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Se puede adems distinguir un realismo conceptual de un realismo emprico y sustraer este
ltimo a las crticas de Hart (as Leiter, 2001).
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la restitucin de la cosa (art. 985 c.c.), que un juez llamado a decidir una
controversia del tipo deber disponer y motivar segn norma legal (art.
101 c. ii, 111 c. vi cost.), que tal juez deber tratar a x como a cada otro
poseedor del mismo ttulo (art. 3 c. i cost.), etc. Pero significa tambin,
si queremos dar una imagen realista, identificar una serie de consecuencias factuales, formulando por ejemplo predicciones sobre el modo en que
los tribunales decidirn ciertas controversias relativas al usufructo, sobre
la base de la doctrina prevalente, de la jurisprudencia reciente,23 o considerando los efectos econmicos y sociales de la respectiva regulacin,24
etc. Un conjunto semejante de consecuencias determina el contenido del
derecho en cuestin.
Esto vale tambin para los derechos fundamentales? De stos,
hemos dicho al inicio, se puede sospechar que tengan un contenido
intrnsecamente apreciable y deseable; que, por lo tanto, a diferencia
de los otros derechos, interesan en cuanto tales y no en virtud de sus
consecuencias. Para retomar el ejemplo, nadie (a no ser que sea un extrao coleccionista) est interesado en tener un derecho de usufructo en
cuanto tal, sino que est interesado en el goce de la cosa y de sus frutos, legitimado por el derecho en cuestin. Pero se puede decir lo mismo de un derecho fundamental? No es quizs verdad, por el contrario,
que un derecho fundamental como la libertad de expresin nos interesa
en cuanto tal? Qu otra cosa deberamos apreciar y desear sino, precisamente, el poder expresar libremente nuestro pensamiento?
No obstante, a pesar de la plausibilidad de esta impresin, tambin
los derechos fundamentales se deben considerar en trminos de consecuencias, por la simple razn de que, en nuestros sistemas jurdicos,
su contenido es mucho ms rico y articulado de cuanto pueda parecer
a primera vista. Un derecho fundamental como la libertad de expresin no se agota en una tautologa sino que se especifica en una serie
de consecuencias normativas que corresponden a todas las posiciones
jurdicas subjetivas determinadas por el reconocimiento o por la atribucin del derecho en juego. Tales posiciones como diremos a continuaVase Leiter, 2007; Chiassoni, 1999. En este mbito son relevantes las reglas o normas seguidas de hecho por los tribunales, que pueden divergir de aquellas puestas por la autoridad legislativa.
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sta, en particular, es una de las tareas del anlisis econmico del derecho.
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falta de consecuencias. Para juzgar la falta de proteccin de un derecho, se debe establecer ante qu consecuencias el derecho objetivo fracasa en reconocer o proteger. El coleccionista de derechos, en rigor, no
debera preocuparse de ellas, porque est interesado en los derechos en
cuanto tales.
Sin embargo, se podra observar que precisamente sobre la base de
cuanto hemos discutido, el pragmatismo jurdico no da cuenta de un
aspecto muy importante de los derechos fundamentales, a saber, el de
su contenido esencial. El recurso a las consecuencias, si bien distinguiendo entre factuales y normativas, debera ser ulteriormente especificado para capturar aquellas consecuencias que constituyen el contenido esencial de un derecho fundamental, de manera tal que permita
estigmatizar las violaciones de ese contenido.
Esta observacin posee plausibilidad intuitiva, pero se encuentra
con la seria dificultad de determinar, en un modo que no sea discrecional, cul es un contenido esencial, especialmente en aquellos contextos caracterizados por una pluralidad de valores susceptibles de entrar
en conflicto. Demos algunos ejemplos. Qu decir del sistema electoral que garantiza el derecho de voto pero al mismo tiempo no permite expresar la propia preferencia por un candidato determinado? Hay
una violacin del contenido esencial del derecho? Qu decir del sistema en el que est garantizado el justo proceso pero, por otras supuestas
urgencias, al gobierno se le consiente suspender una parte de los procesos? Hay una violacin del contenido esencial del derecho al justo proceso? Qu decir del sistema en el que est garantizada la libre
investigacin cientfica pero, por una verdadera amenaza a la dignidad humana y del embrin, se prohben ciertos tipos de investigacin?
Hay una violacin del contenido esencial del derecho a la libre investigacin cientfica? Si en todos estos casos estamos en presencia de violaciones al contenido esencial de los respectivos derechos, no se debera sospechar que este contenido esencial sea demasiado amplio como
para ser esencial? Y si en algunos casos hay violacin al contenido
esencial y en otros no, con cules criterios no discrecionales podemos
reconocerlos? Y si en ninguno hay una violacin tal, estamos todava
en presencia de violaciones de derechos? En efecto, qu decir del conISONOMA No. 39, octubre 2013, pp. 11-36
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tenido no esencial? La violacin de un contenido no esencial sera todava una violacin? Si no hubiese algn modo de actuar legalmente
en contra de sta, en qu sentido jurdico sera todava la violacin de
un derecho? Brevemente, en mi opinin, las consecuencias de los derechos y de sus violaciones se determinan en un cuadro holstico, eventualmente conflictual y difcilmente descomponible en elementos esenciales y no esenciales.32 El pragmatista lo reconoce abiertamente.
Creo que se puede sostener una continuidad entre este enfoque pragmatista y las concepciones llamadas dinmicas de los derechos.33 No
es sta la sede para examinarlas en detalle, pero se puede recordar brevemente su ncleo. Mientras desde el punto de vista esttico (ejemplificado por las teoras hohfeldianas, a partir de Hohfeld, 1923) existe
correlacin y equiparacin entre derechos y deberes, desde el punto de
vista dinmico existe una primaca de los derechos sobre los deberes
(la atribucin o el reconocimiento de derechos justifica la atribucin
o el reconocimiento de deberes). De qu primaca se trate es, por otra
parte, algo que exige anlisis. Por una parte, una primaca justificativa
no significa una primaca lgica. Por otra, la correlacin lgica puede
desaparecer si se considera que puedan subsistir derechos an en ausencia de los respectivos deberes. Cmo sera ello posible? Segn las
teoras dinmicas, un derecho puede generar diferentes posiciones jurdicas segn las circunstancias. Porque, como ha escrito Bruno Celano
(2001, p. 45):
la respuesta a la pregunta sobre qu posiciones subjetivas estn justificadas por un cierto derecho depende, adems de cul sea el derecho en
cuestin, de ulteriores circunstancias, puesto que es posible que deriven
del mismo derecho, en circunstancias diferentes, diferentes conjuntos de
posiciones subjetivas; es decir, un mismo y nico derecho puede constituir, dependiendo de la variacin de las circunstancias, el criterio de
identificacin, y el principio de justificacin, de conjuntos mutables de
obligaciones, sujeciones, etctera.
Vase tambin los ejemplos y las consideraciones de Bin, 2000. Vase Pino, 2007, p. 240.
Celano, 2001, en particular p. 6. Celano analiza con gran atencin no slo las concepciones estticas y dinmicas, sino tambin la discusin entre choice theory e interest theory de los
derechos subjetivos, respectivamente sostenidas por Hart y Raz. Hoy prevalece la segunda, segn la cual (i) los derechos consisten en intereses capaces de (ii) constituir las bases normativas de los deberes. Vase, entre otros, Kramer y Steiner, 2007; Marmor, 1997; Waldron, 1989;
Raz, 1984.
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Nuevos hechos, nuevas operaciones, nuevas actividades pueden determinar nuevas consecuencias en trminos de deberes, o de todos modos modificar el conjunto anterior. Por lo tanto, la concepcin dinmica conserva
la asuncin de que existe una conexin conceptual entre derecho y deber, pero, al mismo tiempo, deja abierta la posibilidad de que subsista
un derecho en ausencia de un deber correspondiente; un derecho es la
razn apta para justificar (bajo ulteriores condiciones) el reconocimiento o la imposicin de un deber; no necesariamente, dado un derecho,
est con esto mismo determinado si existe un deber que le corresponda
(y que el derecho justifique), o cul sea ese deber (ni, por lo tanto, sobre
quin recaiga). [...] Un derecho, por as decir, produce en el curso del
tiempo (lgico, o real), deberes (y otras posiciones hohfeldianas), pero
de todos modos se mantiene, algo diferente, y originario, respecto de sus
frutos (Celano, 2001, p. 47).34
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trata de inferencias, de qu inferencias se trata? Con cules conexiones justificativas? Con cules premisas mayores?
En un artculo de Mauro Barberis ha sido presentada la distincin
entre micro-derechos (posiciones favorables simples), macro-derechos (posiciones favorables complejas) y derechos-razones (posiciones favorables argumentativas).35 Estos ltimos son, segn Barberis,
valores formulados por principios morales o constitucionales (2005,
p. 11). Dicho de otro modo, un derecho-razn es un valor que hace
las veces de fundamento (Barberis, 2005, p. 12) de otros derechos y
deberes obtenidos a partir de aquel por va argumentativa.36 En este
sentido, los derechos fundamentales seran configurables como derechos-razones. Para retomar el ejemplo ofrecido anteriormente, la libertad de expresin no se agota en un valor intrnsecamente apreciable,
ni su contenido estara dado por la tautologa segn la cual la libertad
de expresin consiste en la libertad de expresin. Ese contenido consistira sobre todo en una serie de posiciones subjetivas expresamente
establecidas por el sistema o inferibles a partir de l por va argumentativa, apoyndose sobre tal derecho como razn para imputar deberes
o reivindicar otros derechos. Barberis (2005, p. 12) piensa sobre esta
base que la teora esttica y dinmica son compatibles. En este sentido
afirma que mientras la teora esttica se refiere slo a micro- y macroderechos atribuidos por normas en un momento determinado; la teora
dinmica, en cambio, se refiere slo a todas las consecuencias argumentativas que pueden obtenerse, a travs del tiempo, de derechosrazones.37
Las preguntas formuladas anteriormente pueden encontrar as una
doble respuesta, a saber, las reglas o premisas mayores con las que determinar (nuevas) posiciones subjetivas pueden ser ofrecidas tanto por
el derecho objetivo cuanto por la argumentacin de los participantes.
Concepciones de este tipo permiten dar cuenta de aquel carcter dinmico que empuja a otros autores a insistir sobre la necesidad de una
35
2003.
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37
Barberis, 2005. Sobre monismo y pluralismo tico, vase tambin Barberis, 2006, 2002Vase Viola y Zaccaria, 1999, pp. 217 ss.
Vase tambin Kramer et al., 2000.
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justificacin.41 Se tratara de una posicin pragmatista en cuanto evita naufragar en (interminables) discusiones metafsicas, preocupndose
sobre todo de la tutela de los derechos sancionados en las constituciones y en las cartas internacionales contemporneas. Hay algo de verdadero en la idea segn la cual un enfoque pragmatista de los derechos
los libera de viscosas hipotecas metafsicas; pero hay algo falso en la
idea de que un enfoque pragmatista se limita a esto. Al contrario, como
he intentado indicar, un enfoque pragmatista sirve para determinar justamente el contenido de los derechos y su real alcance.42
Se puede adems sostener que ni siquiera una obra de arte es apreciada en s, sino en relacin con las consecuencias que produce en sus
usufructuarios consecuencias de tipo emocional entre otras. Eso no
sera una objecin a nuestra tesis; ms an, la reforzara demostrando
que tambin de una obra de arte cuentan las consecuencias ms que las
propiedades intrnsecas, as como de un derecho (fundamental) cuentan ms las consecuencias (normativas y factuales) que la adscripcin
del derecho en s mismo.
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Vase Bobbio, 1990. Vase tambin Mazzarese, 2002. Para una concepcin poltica de
los derechos humanos en el mbito de las relaciones internacionales, vase Raz, 2007.
42
Un realista que recuerde a Ross dira a este punto que un derecho no es otra cosa ms que
una tcnica de presentacin de un conjunto de descripciones y de prescripciones. Sobre los
complejos problemas que pone una ontologa del derecho, me permito reenviar a Tuzet, 2007b.
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Recepcin: 31/01/2013
Aceptacin: 15/04/2013
ISONOMA No. 39, octubre 2013, pp. 11-36