Proteção Autoral Lacorte

TEMAS DE INTERESSE
DO LEGISLATIVO
Christiano Lacorte analista legislativo do Centro de Documentao e Informao da Cmara

dos Deputados, onde atua como
chefe do Ncleo de Tecnologia,
Comunicao e Relaes Institucionais. mestre em direito pela
Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC), ps-graduado
em Tecnologias da Informao
(Uneb/Itei), bacharel em cincias jurdicas pelo Instituto de
Educao Superior de Braslia
(Iesb) e bacharel em cincias da
computao pela Universidade
Estadual Paulista (Unesp). Sua
formao acadmica inclui ainda cursos em direito da tecnologia da informao e em direitos
autorais pela Fundao Getlio
Vargas (FGV).
A proteo autoral de bens pblicos literrios e artsticos
Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes
A proteo autoral
de bens pblicos
literrios e artsticos
Cmara dos
Deputados
Christiano Vtor de Campos Lacorte
O amplo acesso da sociedade aos

bens pblicos literrios e artsticos depende da criao de um
novo modelo de proteo autoral,
diferente da atual Lei de Direitos
Autorais (Lei n 9.610/1998), que
foi criada sob o ponto de vista
do interesse privado.
Neste livro derivado de dissertao de mestrado pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC) , Christiano
Lacorte apresenta os conceitos
que devem nortear um regime
jurdico de proteo adequado
s obras pertencentes administrao pblica.
As ideias do autor so conduzidas pelo direito fundamental
de acesso ao conhecimento e esto baseadas nos princpios administrativos e na funo social
da propriedade.
As propostas para criar essa legislao especfica incluem a
adoo de licenas gerais, a entrada das obras em domnio pblico, entre outras medidas que
podem aumentar a efetividade
social dos bens pblicos literrios e artsticos e coloc-los
mais prximos aos seus legtimos donos.
Braslia | 2014

da propriedade.

Vargas (FGV).
A proteo autoral de bens

pblicos literrios e artsticos
Mesa da Cm a r a do s Depu tado s

54 Legislatura 2011-2015
4 Sesso Legislativa
Presidente
Henrique Eduardo Alves
1 Vice-Presidente
Arlindo Chinaglia
2 Vice-Presidente
Fbio Faria
1 Secretrio
Mrcio Bittar
2 Secretrio
Simo Sessim
3 Secretrio
Maurcio Quintella Lessa
4 Secretrio
Biffi
Suplentes de Secretrio
1 Suplente
Gonzaga Patriota
2 Suplente
Wolney Queiroz
3 Suplente
Vitor Penido
4 Suplente
Takayama
Diretor-Geral
Srgio Sampaio Contreiras de Almeida
Secretrio-Geral da Mesa
Mozart Vianna de Paiva
Cmara dos
Deputados
A proteo autoral de bens

Centro de Documentao e Informao

Edies Cmara
Braslia | 2014
CMARA DOS DEPUTADOS

DIRETORIA LEGISLATIVA
Diretor: Afrsio Vieira Lima Filho

CENTRO DE DOCUMENTAO E INFORMAO
Diretor: Adolfo C. A. R. Furtado
COORDENAO EDIES CMARA
Diretora: Helosa Helena S. C. Antunes

Projeto grfico: Racsow
Atualizao de projeto grfico: Renata Homem e Daniela Barbosa
Capa e diagramao: Thas Lunni
Reviso: Seo de Reviso
Cmara dos Deputados
Centro de Documentao e Informao Cedi
Coordenao Edies Cmara Coedi
Anexo II Praa dos Trs Poderes
Braslia (DF) CEP 70160-900
Telefone: (61) 3216-5809; fax: (61) 3216-5810
editora@camara.leg.br
SRIE
Temas de interesse do Legislativo

n. 27
Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP)
Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao.
Lacorte, Christiano Vtor de Campos.
A proteo autoral de bens pblicos literrios e artsticos [recurso eletrnico] / Christiano
Vtor de Campos Lacorte. Braslia : Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2014.
174 p. (Srie temas de interesse do Legislativo ; n. 27)
ISBN 978-85-402-0227-6
1. Bens pblicos, proteo, Brasil. 2. Propriedade literria, proteo, Brasil. 3. Propriedade artstica, proteo, Brasil. 4. Direito autoral, Brasil. I. Ttulo. II. Srie.
CDU 342.56(81)
ISBN 978-85-402-0226-9 (brochura)
ISBN 978-85-402-0227-6 (e-book)
Agradecimentos
Aos amigos do Centro de Documentao e Informao da Cmara
dos Deputados (Cedi), especialmente Adolfo Furtado, Jos Luiz Camargo e Rodrigo Pvoa, pelo apoio e incentivo para que essa jornada
acontecesse.
Aos amigos do Grupo de Estudo em Direitos Autorais e Informao da Universidade Federal de Santa Catarina (Gedai/UFSC), com os
quais a convivncia foi essencial para o aprimoramento dos temas de
direito autoral abordados nesse trabalho. A Alexandre Pesserl e a Guilherme Coutinho, pelos profundos debates sobre diversos temas, de
poltica e filosofia at direitos autorais, mas especialmente sobre a reviso da Lei 9.610/1998, cuja atualizao premente para que o Brasil
trate adequadamente as criaes autorais no contexto da sociedade da
informao; s maranhenses Helosa Medeiros e Amanda Madureira,
estudiosas da propriedade intelectual, que me apresentaram a assuntos relacionados vanguarda dos estudos dessa rea do direito; a Rangel Trindade, companheiro de turma no mestrado, e a Rodrigo Otvio,
que compartilharam extensos e trabalhosos momentos de leituras e
produo cientfica, bem como longas e boas conversas sobre temas de
propriedade intelectual nas reunies do grupo de estudo, nas salas de
aula e nos congressos; e s jovens juristas Sarah Linke e Gabriela Arenhart, estudiosas de energia sem fim e alegria contagiante.
Aos companheiros da turma do mestrado em direito da UFSC de
2010, que fizeram dessa experincia a possibilidade de criar boas amizades e aos quais agradeo nos nomes da amiga Lgia Vieira e do amigo
Karlo Kawamura.
Aos alunos da disciplina direito da propriedade intelectual do curso de graduao em direito da UFSC, companheiros na discusso de
diversas questes sobre propriedade intelectual no primeiro semestre
de 2011, durante a atividade de estgio docncia.
Ao professor e amigo Allan Rocha cujos estudos sobre a funo
social dos direitos autorais so sempre referncia queles que querem
se aprofundar no tema pelos ensinamentos e por ter contribudo para
o aperfeioamento desta obra.
Aos professores do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD/
UFSC), que provocaram novamente minha curiosidade e vontade de
aprender sobre assuntos no abordados durante o curso de graduao
em direito, mostrando a importncia de estar sempre disposto a aprender sobre novos temas.
Ao coordenador do Gedai/UFSC, orientador, professor e amigo
Marcos Wachowicz, incansvel na tarefa de ensinar, promover o debate de ideias e estimular a circulao do conhecimento.
A minha famlia, essencial em tudo que fiz e farei na vida, que no
apenas incentivadora, mas tambm inspirao para sempre buscar
o aprimoramento. A meus pais, Clvis e Mnica, por estarem sempre
ao meu lado e tornarem fcil o que era para ser complicado; a Rodrigo, meu irmo e amigo desde sempre; a Ana Jlia, minha sobrinha
e afilhada, fonte de alegria; a Lania, minha esposa e companheira de
todas as horas, a quem fica um agradecimento especial por tornar tudo
melhor ao lado dela; e a meus filhos, Luana e Leonardo, por fazerem
tudo valer a pena.
Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando

o Direito.
Georges Ripert
Lista de abreviaturas e siglas

LDA
Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610/1998)
CC16
Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/1916)
CCB
CF
Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406/2002)

Constituio Federal
CUB
Conveno da Unio de Berna
EUA
Estados Unidos da Amrica
FGV
Fundao Getlio Vargas
GPL
General Public License
OMPI
STF
UE
WIPO
Organizao Mundial da Propriedade

Intelectual
Supremo Tribunal Federal
Unio Europeia
World Intellectual Property Organization
Sumrio
1 Introduo.............................................................................. 15
1.1 Estrutura...........................................................................................20
1.2 Consideraes metodolgicas.......................................................21
2 Bens pblicos literrios e artsticos.............................. 23

2.1 Definio de bem pblico..............................................................27
2.2 Criao, aquisio e titularidade de obras literrias e
artsticas na administrao pblica..............................................33
2.3 Imaterialidade dos bens pblicos literrios e artsticos.............35
2.4 No rivalidade dos bens pblicos literrios e artsticos............38
2.5 Regime jurdico aplicvel aos bens pblicos literrios e
artsticos............................................................................................40
2.6 Afetao e bens pblicos literrios e artsticos...........................44
2.7 Valor de troca e valor de uso do bem pblico.............................45
2.8 Classificao e bens pblicos literrios e artsticos....................48
2.9 Finalidade e bens pblicos literrios e artsticos........................53
2.10 Consideraes finais do captulo..................................................55
3 Sistema de proteo autoral............................................ 57

3.1 Direito autoral e sociedade da informao..................................60
3.2 Direito autoral e legislao............................................................63
3.3 Objeto da proteo..........................................................................66
3.4 Tipos de obras..................................................................................67
3.5 Direitos autorais morais.................................................................68

3.6 Direitos autorais patrimoniais.......................................................71
3.6.1 Prazo de proteo.......................................................................74
3.6.2 Limitaes aos direitos patrimoniais de autor.......................76
3.6.3 Cesso e licena de direitos autorais.......................................79
3.7 Domnio pblico..............................................................................80

3.8 Histrico normativo da proteo autoral dos bens pblicos
literrios e artsticos no Brasil.......................................................83
3.8.1 Cdigo Civil de 1916..................................................................84
3.8.2 Lei 5.988, de 1973........................................................................85
3.8.3 Lei 9.610, de 1998........................................................................86
3.9 Proteo autoral das obras da administrao pblica em

outros pases....................................................................................87
3.9.1 Estados Unidos da Amrica......................................................87
3.9.2 Portugal.......................................................................................89
3.9.3 Argentina.....................................................................................91
3.9.4 Composio do domnio pblico e textos oficiais.................92
3.10 Consideraes finais do captulo..................................................93
4 Elementos para a tutela autoral diferenciada dos

bens pblicos literrios e artsticos.............................. 95
4.1 Princpios administrativos e bens pblicos literrios e
artsticos............................................................................................97
4.1.1 Princpio da supremacia do interesse pblico.......................98
4.1.2 Princpio da eficincia..............................................................100
4.1.3 Princpio da finalidade............................................................103
4.1.4 Princpio da razoabilidade......................................................104
4.1.5 Princpio da publicidade.........................................................105
4.2 Funo social da propriedade e bens pblicos literrios e

artsticos..........................................................................................107
4.2.1 Funo social da propriedade e direitos autorais................110
4.2.2 Funo social da propriedade e bens pblicos....................113
4.3 Direito fundamental de acesso cultura e ao conhecimento

e bens pblicos literrios e artsticos..........................................114
4.4 Consideraes finais do captulo................................................120
5 Tutela e disponibilidade dos bens pblicos

literrios e artsticos....................................................... 123
5.1 Alteraes na legislao brasileira de direitos autorais...........126
5.1.1 Regime jurdico especfico para bens pblicos literrios e
artsticos.....................................................................................126
5.1.2 Propostas e justificativas para dispositivos legais...............128
5.2 Aplicao de licenas pblicas s obras sob titularidade da

administrao pblica..................................................................130
5.2.1 Licenas gerais pblicas..........................................................131
5.2.1.1 Histrico das licenas gerais pblicas............................132
5.2.1.2 As licenas Creative Commons......................................134
5.2.2 Licenas gerais pblicas e administrao pblica...............136
5.3 Domnio pblico: eficcia na utilizao e na gesto................138

5.3.1 Bens pblicos literrios e artsticos e domnio pblico.......141
5.3.2 Propostas relacionadas a normas sobre domnio
pblico.......................................................................................144
5.4 Consideraes finais do captulo................................................146
6 Concluso.............................................................................. 149
Referncias........................................................................... 159
Glossrio............................................................................... 171
1
Introduo
Obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica so

bens pblicos; porm, a tutela desses bens tem ficado a cargo da Lei
9.610/1998, a Lei de Direitos Autorais (LDA) brasileira, cujo texto tem
por linha central a proteo de bens privados, especialmente no que se
refere aos direitos patrimoniais de autor sobre a obra.
Na LDA os interesses privados se sobrepem ao interesse pblico,
visando a remunerao do autor, quer pela explorao direta dos usos
da obra, quer pela venda dos direitos patrimoniais sobre ela. No caso
das obras cujo domnio de titularidade da administrao pblica, os
interesses pblicos devem prevalecer, pelas razes que guiam a atuao da prpria administrao. por esse motivo que para essas obras o
tratamento diferencial necessrio.
Por outro lado, as leis que tratam dos bens pblicos tambm no
tm previses especficas para as obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica, previses que poderiam fazer com que as
caractersticas especficas desse tipo de bem fossem utilizadas para se
atingir a mxima finalidade pblica possvel.
As mudanas trazidas pela tecnologia digital e pela interconectividade proporcionada pelas redes de computadores em especial, a internet tm levado ao questionamento do modelo de proteo autoral
elaborado sob a tica vigente nos sculos XIX e XX. No Brasil, a LDA
tem passado, nos ltimos anos, por amplo processo de debate acerca da
reviso de seus institutos. Porm, nessa discusso, pouco tem surgido
com relao ao tratamento das obras de titularidade da administrao
pblica.
O modelo de proteo aos bens intelectuais reflete diretamente na
criao e no acesso a esses bens e, portanto, definir o modelo adequado
para cada tipo de bem pblico ou privado representa escolher a opo cujos frutos representem o maior benefcio nos aspectos de criao
e acesso ao conhecimento e cultura para a sociedade.
Introduo | 17
H a necessidade, tanto na esfera privada e ainda mais na pblica, de se identificar um modelo de proteo cujas regras no cerceiem
os potenciais proporcionados pela tecnologia digital e pela internet,
de modo que esses potenciais sejam utilizados a favor da criao e do
acesso aos bens intelectuais.
Para a busca de modelos de proteo adequados esfera pblica
necessrio o estudo particularizado das obras cuja titularidade dos
direitos patrimoniais pertena administrao pblica, de modo que
se aproveitem as caractersticas desses bens na aplicao dos princpios
que regem a atuao da administrao quanto gesto e uso desse
acervo.
Essas obras, em geral criadas em decorrncia das atividades de um
rgo pblico, ou ento adquiridas para dar suporte a elas, requerem um
tratamento que corresponda aos objetivos que levaram ao investimento pblico realizado para a criao ou aquisio desse bem intelectual.
Os bens literrios e artsticos cujo domnio de titularidade da administrao pblica devem ser estudados sob a tica do que efetivamente so: bens pblicos. Nessa condio, devem se submeter a um
regime que considere os princpios administrativos que regem esses
bens, afastando normas de direito privado que no sirvam para a adequada tutela em face dos interesses da administrao e da sociedade.
H ainda que se levar em considerao os princpios constitucionais de acesso cultura1 e preservao do patrimnio cultural2. Sob
esses aspectos de bens pblicos e de direitos fundamentais se percebe
a importncia de que sobre essas obras recaia um modelo de proteo
especfico, condizente com a atuao da administrao e com os interesses da sociedade.
Entretanto, no h na legislao brasileira sobre proteo autoral
um tratamento especfico para as obras da administrao, de modo que
no prejudique a finalidade pblica de que se cercam essas criaes.
Tambm no h no regime aplicvel aos bens pblicos dispositivos que
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes
da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (CF, 1988)
2 Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...]
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;

1 O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio
cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. (CF, 1988)
18
faam proveito das caractersticas desse tipo de bem para um ganho

efetivo da coletividade.
Diante da importncia do amplo acesso a esses bens, no apenas o
regime jurdico aplicvel aos bens literrios e artsticos da administrao deve ser diferenciado, como tambm devem ser colocados disposio dos administradores mecanismos para que estes, no exerccio de
suas atribuies, possam estabelecer o alcance adequado do acesso a
esses bens, como, por exemplo, situaes em que o prazo estabelecido
de proteo seja excessivo a ponto de prejudicar a finalidade daquela
criao intelectual.
Ainda que a funo social da propriedade intelectual aparea norteando a reviso das normas da Lei de Direitos Autorais, como nos
tpicos referentes s limitaes aos direitos autorais, a questo de tratamentos especficos para obras que pertenam administrao pblica,
apesar de o interesse pblico estar diretamente associado utilizao
desses bens intelectuais, tem sido pouco abordada nas discusses sobre a reviso da LDA.
A atualidade da discusso acerca do tratamento autoral das obras
pertencentes administrao pblica tambm se justifica sob outro aspecto: do mesmo modo que as ferramentas de tecnologia tm facilitado
a criao e distribuio de obras pelos particulares, os rgos pblicos contam com o acesso no apenas a computadores e programas que
permitem maiores possibilidades para criar, mas muitas vezes contam
tambm com verdadeiros escritrios de criao, como estdios de televiso, editoras de revistas, jornais e livros, gerando acervos importantes de contedos que deveriam chegar sociedade sem as barreiras
criadas para proteger os interesses de particulares.
Os elementos centrais desenvolvidos no trabalho tm por base a
noo de utilidade pblica como funo inerente aos bens pblicos literrios e artsticos, concepo que aponta para a necessidade de buscar um regime jurdico compatvel com os desafios atuais e as possibilidades advindas da tecnologia e dos conceitos jurdicos mais atuais
relacionados propriedade, como a funo social aplicada aos bens
pblicos. Bens pblicos so meios para que, direta ou indiretamente, o
poder pblico atinja seus objetivos , portanto, a finalidade pblica o
elemento a nortear o uso do bem pblico.
O presente estudo abrange, sob o aspecto da proteo autoral apontado, a gesto, o acesso e a utilizao das obras literrias e artsticas
de titularidade da administrao pblica, e esse exame s se completa
com a anlise dessas obras em seu contexto de bem pblico, cujo uso
Introduo | 19
deve ser permeado pelos princpios constitucionais e administrativos

pertinentes.
Portanto, o estudo proposto tem por base apresentar e examinar os
elementos que apontam a necessidade de que o modelo de proteo
autoral das obras cuja titularidade do domnio pertena administrao pblica se harmonize no apenas com as amplas possibilidades
oferecidas pelas ferramentas tecnolgicas disponveis, mas tambm, e
especialmente, com a finalidade da atividade pblica e das novas expectativas do cidado que vive nesse ambiente digital em rede.
1.1 Estrutura
O presente estudo se prope a analisar a proteo autoral das obras
literrias e artsticas de titularidade da administrao pblica federal
direta, sob a tica dos princpios administrativos, da funo social da
propriedade e do direito fundamental de acesso ao conhecimento e
cultura, bem como ao exame de propostas para a tutela autoral especfica para esses bens pblicos literrios e artsticos, que seja ajustada aos
ditames e princpios analisados.
O trabalho ser ordenado pela seguinte diviso dos temas: inicialmente, se abordar a teoria relacionada aos bens pblicos e que se refletem nas obras literrias e artsticas sob o domnio da administrao pblica, tratando dos conceitos, classificaes, finalidade dos bens
pblicos, e aquisio e gesto dos bens pblicos literrios e artsticos,
passando pela criao, o acesso e a utilizao dessas obras.
A seguir se passar ao exame do sistema de proteo autoral no
Brasil, sob a tica da proteo autoral vigente e da influncia da tecnologia digital e das redes de computadores. Neste ponto sero abordados o objeto da proteo autoral, os direitos autorais morais e patrimoniais, a previso de autorizao prvia de uso e as limitaes aos
direitos autorais, sob o enfoque dos bens pblicos literrios e artsticos.
Ainda no estudo da tutela autoral, se analisar o histrico da proteo
das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica na
legislao brasileira, seguido pela anlise de legislaes estrangeiras
que tratam da proteo autoral das obras da administrao pblica.
Depois sero tratados os elementos que do base para que se proponha uma tutela especfica para os bens pblicos literrios e artsticos, comeando pelos princpios de direito administrativo aplicveis
na gesto e utilizao desses bens, passando pela funo social da
20
propriedade, e concluindo com o exame dos direitos fundamentais de

acesso cultura e ao conhecimento.
Por fim, sero apresentadas propostas de mudanas normativas
para que se principie a discusso acerca da elaborao de regime jurdico especfico aplicvel aos bens pblicos literrios e artsticos. Tambm ser examinada a utilizao de licenas pblicas como mecanismo
de acesso e gesto das obras autorais pertencentes administrao. Por
fim, ser estudada a importncia do fortalecimento do domnio pblico como mecanismo para que o Estado cumpra a obrigao constitucional de promover o acesso e a preservao do patrimnio cultural
brasileiro, e a relevncia dos bens pblicos literrios para a efetividade
do domnio pblico.
1.2 Consideraes metodolgicas

O problema em anlise neste trabalho diz respeito verificao da
necessidade de proteo autoral diferenciada para as obras literrias,
artsticas e cientficas de titularidade da administrao pblica direta,
em face dos princpios administrativos, da funo social da propriedade e do direito fundamental de acesso ao conhecimento e cultura.
A razo do enfoque do estudo nas obras pertencentes administrao pblica direta entidades estatais que compem o sistema federativo (Unio, estados, Distrito Federal e municpios) e que so responsveis pelo desempenho das atividades administrativas de forma
centralizada (CARVALHO FILHO, 2011, p. 11) diz respeito possibilidade de se pensar em um tratamento mais homogneo a esses bens,
ante as caractersticas dos entes tratados. Busca-se, assim, evitar a ampliao demasiada dos tpicos a serem examinados, haja vista que o
estudo dos bens pertencentes administrao pblica indireta composta pelas autarquias, sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas (CARVALHO FILHO, 2011, p. 11) levaria
necessidade de uma anlise bastante extensa, decorrente das especificidades de cada um desses componentes, bem como a propostas heterogneas de tratamento dos bens destes entes, diante das distines
entre estes, o que extrapolaria os objetivos desse estudo. Portanto, neste
trabalho, ao se referir de modo geral administrao pblica, est-se
referenciando administrao pblica direta.
O mtodo dedutivo partindo da teoria geral aplicvel aos bens pblicos e s obras literrias e artsticas, para ento estabelecer as relaes
com a questo particular dos bens pblicos literrios e artsticos foi o
Introduo | 21
escolhido para a elaborao da anlise dos temas que compem esse

trabalho. A hiptese a ser avaliada a de que a administrao pblica, em atendimento aos princpios administrativos, funo social da
propriedade e aos direitos fundamentais de acesso ao conhecimento
e cultura, deve ser provida dos meios especficos para assegurar a
finalidade pblica dos bens literrios e artsticos de sua titularidade.
Os bens pblicos literrios e artsticos considerados neste estudo
so somente aqueles cuja titularidade do domnio dos direitos autorais
patrimoniais inquestionavelmente pertence administrao pblica
direta. Essa delimitao se faz necessria, pois em razo de lacuna na
Lei 9.610/1998 quanto s obras produzidas por encomenda ou decorrentes da atividade funcional, h o questionamento sobre a titularidade do
domnio das obras produzidas nessas condies. Apesar da relevncia
desse tema3 essa discusso no ser, como indicado, alvo do estudo
presente nesse trabalho, cujo foco ser centrado na avaliao da tutela
autoral das obras que tm seus direitos autorais patrimoniais inquestionavelmente pertencentes administrao pblica, qualquer que tenha sido a forma de aquisio.
Os bens pblicos literrios e artsticos de que trata este trabalho no
se confundem com os atos oficiais sobre os quais versa o inciso IV do
artigo 8 da Lei 9.610/1998 (textos de tratados ou convenes, leis, decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais). Como se
depreende do dispositivo legal, esses atos, mais prximos do conceito
de ato administrativo, no sentido de uma declarao do Estado destinada a produzir efeitos jurdicos e que, portanto, dependem justamente da publicidade de seu contedo, no so protegidos pelo direito
autoral. Tambm no se inclui neste estudo a questo da proteo dos
programas de computador cujo domnio de titularidade da administrao pblica, haja vista que as especificidades dessa proteo ampliariam demasiadamente o objeto do estudo. Apesar disso, diversas
consideraes apresentadas podem tambm contribuir para o estudo
acerca da gesto e da utilizao dos programas de computador da administrao pblica.
22
Jos Carlos da Costa Netto (2008, p. 100) aborda o tema em sua obra Direito autoral no Brasil,
bem como Plnio Cabral (2000, p. 122), em Direito autoral: dvidas e controvrsias.
2
Bens pblicos literrios e
artsticos
Este captulo compreende o exame do objeto deste estudo: os bens pblicos literrios e artsticos. abordada inicialmente a teoria relacionada aos bens pblicos em geral, como eles so conceituados, quais suas
caractersticas, as classificaes relevantes para a anlise da proteo
autoral das obras literrias e artsticas de domnio da administrao
pblica, bem como a questo da finalidade desses bens.
Foi adotada a expresso bens literrios e artsticos para indicar as
obras protegidas pelos direitos autorais, associadas ao adjetivo pblicos para apontar que a titularidade do domnio pertence administrao pblica, e que esses bens fazem, portanto, parte do acervo que
compe o patrimnio pblico.
A expresso obras literrias e artsticas utilizada na Conveno
de Berna4, referncia normativa para os direitos autorais, abrangendo
as obras do domnio literrio, artstico e cientfico. Segundo Joo Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 84), a Conveno de Berna, firmada
em 9 de setembro de 1886, [...] constitui, at hoje, o instrumento-padro
para o direito de autor. Ainda segundo esse autor, a conveno foi inicialmente elaborada com um carter claramente protecionista da produo intelectual da Europa, porm adquiriu uma amplitude universal, tornando-se o instrumento tpico para a interpretao e aplicao
do direito de autor (FRAGOSO, 2009, p. 85).
Explicada a nomenclatura utilizada, cabe estabelecer de forma mais
completa quais tipos de obras se enquadram entre os bens pblicos
literrios e artsticos. A prpria Conveno de Berna traz uma lista em
Artigo 1 da Conveno de Berna: Os pases a que se aplica a presente conveno constituem-se em Unio para a proteo dos direitos dos autores sobre as suas obras literrias e artsticas.
(grifo nosso). Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/uploads/2008/02/
cv_berna.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2011.
Bens pblicos literrios e artsticos | 25
que referencia quais obras compem os bens literrios e artsticos protegidos pelo direito autoral, em seu artigo 25:
Os termos obras literrias e artsticas abrangem todas as produes do
domnio literrio, cientfico e artstico, qualquer que seja o modo ou a forma de expresso, tais como os livros, brochuras e outros escritos; as
conferncias, alocues, sermes e outras obras da mesma natureza;
as obras dramticas ou dramtico-musicais; as obras coreogrficas
e as pantomimas; as composies musicais, com ou sem palavras,
as obras cinematogrficas e as expressas por processo anlogo ou
da cinematografia; as obras de desenho, de pintura, de arquitetura,
de escultura, de gravura e de litografia; as obras fotogrficas e as
expressas por um processo anlogo ao da fotografia; as obras de arte
aplicada; as ilustraes e os mapas geogrficos; os projetos, esboos
e obras plsticas relativos geografia, topografia, arquitetura ou
s cincias. (grifo nosso)
Esse rol meramente exemplificativo como se depreende da expresso tais como, presente logo ao incio do dispositivo. Diante desta
norma tem-se o suficiente para identificar se nessa lista podem ser includas as obras que compem o acervo da administrao pblica na
condio, portanto, de bens pblicos. Atualmente, a administrao no
apenas adquire diversos contedos apresentados na lista de obras protegidas pelo direito autoral, como tambm as produz.
Antes, porm, importante verificar se a composio do acervo pblico comporta bens literrios e artsticos, como definidos anteriormente.
Acerca da composio do acervo pblico, assim se manifesta Marques Neto (2009, p. 225):
O patrimnio pblico composto por todas as espcies de bens. A teoria tradicional dos bens pblicos, dissemos antes, sempre se baseou muito
mais nos bens imveis. No obstante, pode-se cogitar, cada vez mais, de bens
mveis relevantes na constituio deste acervo patrimonial. Como ensina
Massimo Severo Giannini, as normas (e diramos ns, a doutrina)
sobre os bens pblicos so sobretudo referenciadas sobre os bens
imveis, fora do peso da tradio passada, na qual estes bens, imveis, constituam fonte importante da riqueza. Porm, segue Giannini, indiscutvel que por aspectos funcionais nos dias atuais os
bens patrimoniais disponveis [de uso especial, vale dizer] constituem a categoria mais relevante e entre estes bens os bens mveis
so os que tm maior importncia. (grifo nosso)
Destaque-se a relevncia que o autor aponta aos bens imveis na

construo da teoria tradicional dos bens pblicos. patente a per5
26
Artigo 2 da Conveno de Berna. Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/

uploads /2008/02/cv_berna.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2011.
cepo, na doutrina administrativista, do amplo espao concedido ao

tratamento jurdico dado aos bens imveis da administrao, enquanto
aos bens mveis se reserva um espao notoriamente menor.
Como indicado tambm no trecho citado, os bens mveis vm ganhando importncia no contexto contemporneo, e cada vez mais a
administrao se v a frente de situaes em que esses tipos de bem
mveis pedem um tratamento para o qual o sistema jurdico no
apresenta a soluo mais adequada, como no caso dos bens literrios e
artsticos da administrao, objetos desse estudo.
As obras literrias e artsticas de titularidade da administrao pblica so bens pblicos, e por essa razo devem se submeter ao regime
jurdico a eles aplicveis.
Embora a teoria dos bens pblicos esteja sempre presente na doutrina administrativista, percebe-se que o foco desses estudos se d sobre
os bens corpreos ou materiais. So os bens corpreos, sejam eles mveis ou imveis, que so utilizados como exemplos nas obras de direito
administrativo quando se discorre a respeito da teoria dos bens pblicos.
Os bens incorpreos ou imateriais, e mais especificamente os bens
literrios e artsticos que fazem parte do acervo pblico, apesar dessa
condio, passam margem desses estudos, sendo raramente abordados, nem mesmo como exemplos. Apesar disso, como se viu anteriormente, essa condio deve se alterar, em face da importncia que os
bens intangveis vm adquirindo em termos de valor, especialmente
pelos benefcios que se passa a obter mediante o uso desses bens.
Desse modo, a indiferena da doutrina administrativista acerca dos
bens incorpreos no se justifica no cenrio da sociedade da informao. Se anteriormente era mais visvel a atribuio de valor aos bens
corpreos, o bem incorpreo tem sido conduzido ao eixo central da era
da informao e do conhecimento.
A facilidade de criao dos bens intangveis, destacadamente das
obras literrias e artsticas, em razo das ferramentas tecnolgicas de
produo, ampliar o acervo dos bens incorpreos da administrao
pblica, e esta dever estar plenamente preparada para, sob a tica do
princpio da eficincia, extrair o mximo de ganho social com o uso
desses bens.
2.1 Definio de bem pblico

O desenvolvimento desse estudo passa pela incluso das obras literrias e artsticas no acervo dos bens pblicos da administrao,
situao que justificaria regime jurdico particular a essas obras, em

face da finalidade dos bens pblicos e dos princpios administrativos a
eles aplicveis. Por essa razo, deve-se apresentar logo de incio o conceito de bem pblico, de modo que se verifique se as obras literrias e
artsticas de titularidade da administrao se encaixam nesse conceito.
O termo bem, como visto, possui diversos significados. importante que se delimite, ento, aquele ao qual se prende o presente estudo.
Segundo Denis Barbosa (2003a, p. 34):
[...] para o jurista, bem o objeto de um direito. de se notar que
nem todos os bens jurdicos sero bens econmicos, pois os h de
carter apatrimonial, como as relaes de famlia puras e a cidadania. Noo prxima de bem coisa, que boa parte da doutrina considera sinnimo, porm mais correto reservar a palavra coisa para
os elementos destacveis da matria circundante. De outro lado,
nem todas as coisas so bens, por serem incapazes de satisfazer um
desejo ou uma necessidade humana; como h coisas capazes de satisfazer desejo ou necessidade, mas que no so disponveis nem escassos (como o ar), tm-se tanto coisas que no so bens econmicos
como bens jurdicos patrimoniais que no so coisas. So as coisas
que, simultaneamente, so bens jurdicos patrimoniais que se tornam objeto dos direitos reais, inclusive da propriedade, na acepo
tradicional, romanstica.
Para Slvio Rodrigues, bens econmicos so aquelas coisas que,

sendo teis ao homem, existem em quantidade limitada no universo,
ou seja, so bens econmicos as coisas teis e raras, porque s elas so
suscetveis de apropriao, ressaltando ainda que bens e coisas
so conceitos de extenso diferente, sendo coisas para o autor,
tudo aquilo que existe objetivamente, com excluso do homem
o gnero do qual bem espcie. Continua Slvio Rodrigues (2002,
p. 115) ressaltando que alguns valores no se corporificam em coisas,
mas por terem contedo econmico so objeto de regulamentao pelo
direito civil; so os bens incorpreos, tais como o direito autoral.
Bens, portanto, podem ser corpreos ou incorpreos, como ressalta
Marques Neto6 (2009, p. 50):
28
A obra Bens pblicos: funo social e explorao econmica o regime jurdico das utilidades pblicas, de Floriano de Azevedo Marques Neto, apresenta proposta de carter inovador acerca do
tratamento jurdico a ser dado ao bem pblico. Ainda que aquele autor no tenha a inteno
de examinar especificamente a questo dos bens imateriais elementos centrais desta obra
relacionada aos direitos autorais , mencionando-os eventualmente, ele ressalta a importncia
desses bens no contexto atual. Cabe destacar que os argumentos apresentados naquela obra,
com destaque para a otimizao da finalidade social ou coletiva do bem pblico, servem de
amparo a parte das propostas presentes nesse estudo.
Na conceituao por ns aqui adotada, bens seriam os objetos

dotados de utilidades s quais de possa atribuir valor econmico.
No universo destes h coisas (objetos dotados de materialidade) e
no coisas (objetos desprovidos de materialidade, mas existentes
independentemente do seu suporte material). Valor econmico no
apenas de troca (ao qual normalmente corresponde a relao jurdica do bem), mas tambm valor de uso. A acepo que adotamos para
conceito de bem envolver, dessarte, no apenas o universo dos objetos
materiais (coisas em sentido no jurdico), mas tambm os objetos imateriais, intangveis, passveis de valorao econmica independente do seu suporte fsico. [...] Entendemos, ento, serem bens os objetos que, com
ou sem materialidade ( dizer, mesmo sem ser propriamente coisas),
so dotados de utilidades susceptveis de valorao econmica (pelo
seu valor de troca ou de uso). (grifo nosso)
Identificados os atributos que fazem de algo um bem para o direito, pode-se partir para a definio do que seriam os bens pblicos.
Preliminarmente, tome-se o conceito que aparece no artigo 98 do Cdigo Civil brasileiro (Lei n 10.406/2002):
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Esse dispositivo indica que o acervo de bens pblicos determinado em razo da relao de propriedade entre o bem e uma pessoa jurdica de direito pblico interno. Pode-se dizer que esse artigo apresenta
um conceito subjetivo de bem pblico, ou seja, que o define em funo
do detentor do domnio do bem.
Tambm pode ser utilizado o critrio objetivo, que define se um
bem pblico com base no fim ao qual ele est designado. Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 803) adota ambos os critrios para
definir bens pblicos; para ele, bens pblicos so todos os bens que
pertencem s pessoas jurdicas de direito pblico e acrescenta ainda
aqueles que embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados
prestao de um servio pblico.
Ainda acerca da definio de bem pblico, e estendendo a definio
subjetiva do artigo 98 do Cdigo Civil, assim dispe Celso Spitzcovsky
(2005, p. 444):
Nesse sentido, poderemos definir bens pblicos como todos aqueles pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes
da administrao direta e indireta e aqueles que, embora no pertencentes a essas pessoas, estejam afetados prestao de servios
pblicos, o que acabaria por abranger, tambm, os bens diretamente
relacionados aos servios pblicos executados por concessionrios e

permissionrios.
Neste ponto, se deve fazer referncia aos bens intelectuais. Se uma

obra literria ou artstica de propriedade e aqui se est falando em
direitos patrimoniais de pessoa jurdica de direito pblico interno,
essa obra, de acordo com o artigo 98 do Cdigo Civil, far parte do
acervo de bens pblicos nacionais.
Muito se discutiu sobre o exerccio da propriedade dos bens pblicos por parte da administrao. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, alguns autores do ramo, como Berthlemy e Gaston Jze ou Ducroq, a
negavam, alegando faltar trs atributos para configur-la: uso, fruto e
disponibilidade. Continua a autora:
Na poca contempornea, no incio deste sculo, os autores, liderados por Maurice Hauriou, passaram a afirmar a tese da propriedade
administrativa sobre o domnio pblico7, mas uma propriedade regida pelo direito pblico. Ela tem pontos de semelhana e diferena
com a propriedade privada: assim que a administrao exerce sobre os bens de domnio pblico os direitos de usar ou de autorizar
a sua utilizao por terceiros; o de gozar, percebendo os respectivos
frutos, naturais ou civis; o de dispor, desde que o bem seja previamente desafetado, ou seja, desde que o bem perca a sua destinao
pblica. [...] Em razo disso, foram afastadas as doutrinas que viam
na propriedade do Estado um direito de propriedade privada ou que
negavam a existncia desse direito em relao aos bens de domnio
pblico. (DI PIETRO, 2005, p. 582)
Antes de se avanar na questo dos bens intelectuais, importante

mencionar que, partindo do prprio texto do artigo 98 citado, a propriedade de um bem pblico no do povo (situao em que os bens
estariam, ento, meramente sob a guarda do Estado), mas sim do prprio Estado. Pela mesma razo no se deve entender que um bem pblico no de propriedade de ningum (res nullius). Nesse sentido se
manifesta Marques Neto (2009, p. 93):
Nem a concepo de bens pblicos como propriedade do povo (apenas sob guarda do Estado), nem a tese de bens pblicos como res
nullius se mostraram compatveis com o direito ou mesmo convenientes. So incompatveis com o direito porquanto todas as coisas
que so dedicadas ao cumprimento das finalidades estatais so tratadas como bens integrantes do patrimnio das pessoas jurdicas de
direito pblico interno integrantes da Federao, seja pela Constitui-
30
A autora utiliza a expresso domnio pblico abrangendo os bens de uso comum do povo e
os de uso especial, conforme explicado na p. 581 da obra citada.
o (artigo 20 e artigo 26), seja pelo direito positivo (artigo 98 e artigo

99 do CCB e artigo 1, Decreto-Lei n 9.760/1946). luz da redao
dada pelo artigo 98 do CCB, no vemos como haveria espao para
se cogitar de uma terceira espcie de bens alm dos pblicos e dos
privados. Afinal, diz a lei que dentre os bens do domnio nacional
(bens integrantes do territrio brasileiro) os que pertencem ao Estado so pblicos e todos os demais sero do domnio de algum
privado, o que afasta a ideia da existncia de bens que no pertenam
a ningum.
A questo relevante, pois se prosperasse o entendimento de que o

bem pblico bem que no est no patrimnio de ningum (res nullius),
haveria situao desfavorvel ao bem, podendo ocasionar a reduo
da sua utilidade, especialmente pelo aproveitamento oportunista (no
caso, por exemplo, de uso sem preocupao com o seu esgotamento),
ou at mesmo pela captura privada do bem (por exemplo, no caso em
que um particular cerca um determinado bem, impedindo o uso pelos
demais, buscando apropriar-se dele).
Voltando ao artigo 98 do CCB, para que o bem seja pblico e,
portanto, se submeta ao regime jurdico prprio desses bens necessrio que haja uma relao de domnio, ou seja, que o bem pertena a
uma pessoa jurdica de direito pblico interno. Pertencer leva ideia
de propriedade, de estar incluso na esfera patrimonial de algum. Orlando Gomes (2005, p. 109) apontou as caractersticas que marcam o
conceito de propriedade:
Sinteticamente, de se defini-lo, como Windscheid, como a submisso de uma coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reav-lo de
quem injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo,
absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida
vontade de uma pessoa, com as limitaes da lei.
Pertencendo o bem a uma pessoa jurdica de direito pblico interno, esta exerceria sobre ele os direitos de usar, fruir e dispor, ou, como
mencionado, a coisa estaria submissa s vontades do proprietrio. Porm, diante dos deveres que esse ente estatal tem em face dos administrados, os poderes oriundos da propriedade devem ser praticados
dentro dos limites definidos em razo da finalidade do bem e da prpria funo da pessoa jurdica de direito pblico interno que detm a
propriedade. Nesse sentido, Marques Neto (2009, p. 108):
O que significa dizer que a pessoa jurdica de direito pblico interno, em relao aos bens que lhe pertencem, possui direitos reais em
face de todos os administrados. Como, luz do direito pblico, o ente
estatal assume deveres em relao a estes mesmos administrados

(princpio da funo), pode-se dizer que, em face dos bens, as pessoas de direito pblico mantm uma dupla relao de poderes e deveres, que variar consoante a natureza e a utilidade de cada bem.
Desse modo, a propriedade exercida sobre um bem pblico se d de

forma diferenciada, justamente em razo da funo pblica exercida
pelo ente proprietrio. E no se trata apenas de limitao proporcionada
pela funo social da propriedade (que est presente tanto na relao
de propriedade particular quanto na propriedade de bens pblicos),
mas tambm pela finalidade do Estado, que tem nos princpios administrativos os elementos que norteiam sua atuao.
Apontar que um bem pertence ao acervo pblico significa dizer que
sobre ele no recaem as regras gerais de propriedade a que se submetem os bens privados. Pensam-se de imediato em algumas normas protetivas peculiares aos bens da administrao, como inalienabilidade,
impenhorabilidade, no onerao e imprescritibilidade.
Porm, no so apenas essas regras a distinguir o regime aplicvel
aos bens pblicos, mas principalmente o entendimento de que esses
bens devem estar voltados ao atendimento das necessidades da sociedade, e por essa razo, devem ser adquiridos, administrados e vendidos sempre sob a tica de eficincia para essa finalidade coletiva.
importante ainda salientar que no h um nico regime aplicvel aos bens pblicos, mas sim regimes utilizados para que se trate
o bem pblico da forma que se obtenha a finalidade a ele conferida.
Esses regimes afastam ou vo alm do direito privado, como ocorre na
aquisio, alienao e gesto dos bens pblicos, que devem observar
normas especficas. Essas regras de direito pblico variam conforme
o tipo de bem, o seu domnio e o uso ao qual ele est afetado. Conforme indica Mrcio Pestana (2010, p. 485), o regime jurdico aplicvel ao
bem pblico distingue-se, sensivelmente, do regramento aplicvel ao
direito privado, que consagra disciplinas jurdicas distintas daquelas
aplicveis a realidade pblica.
A j citada classificao pelo critrio objetivo que define se um
bem pblico com base no fim ao qual ele est designado, em contraposio ao critrio subjetivo, que leva em considerao a pessoa jurdica detentora do bem traz relevante elemento para a caracterizao
do bem pblico, que somente poder ser assim qualificado se tiver sua
finalidade vinculada a um interesse pblico, direta ou indiretamente.
Esses dois critrios so complementares e, portanto, no se excluem
mutuamente. Entretanto, o critrio subjetivo, que se fundamenta na
32
definio do titular do domnio, no o mais adequado para o estabelecimento do regime jurdico-administrativo que determina a forma
de aquisio, utilizao, alienao e, principalmente, gesto dos bens
pblicos, pois, como visto, essa forma deve ter por base a natureza e
finalidade do prprio bem, alm da funo exercida pelo ente pblico
que exerce o domnio sobre o bem. Portanto, necessrio para o estabelecimento de normas sobre o bem pblico que se considere no apenas
a pessoa detentora do domnio sobre ele, como tambm as prprias
caractersticas e a finalidade desse tipo de bem.
2.2 Criao, aquisio e titularidade de obras

literrias e artsticas na administrao pblica
O amplo acesso e utilizao de ferramentas tecnolgicas para a
criao de obras literrias e artsticas teve reflexos na esfera da administrao pblica. Cada vez mais rgos da administrao produzem
programas de televiso, filmes, msicas, clipes, personagens, livros e
fotografias, obras que, como visto na introduo deste captulo, segundo a Conveno de Berna, so protegidas pelo direito autoral. Porm,
como parte do acervo da administrao, essas obras compem o conjunto de bens pblicos do Estado.
A criao ou a aquisio dessas obras literrias ou artsticas pela
administrao, em geral, esto relacionadas s atividades finalsticas
dos rgos pblicos, ou seja, so criadas para que estes executem suas
funes de servir a sociedade. Essa razo indica a importncia, para a
sociedade, de ter acesso facilitado a essas obras.
Alm do interesse da sociedade, ainda deve ser ressaltado que a
produo do bem intelectual na administrao se d pela aplicao de
verbas pblicas, quer pela remunerao paga aos criadores, quer pela
estrutura adquirida pelo rgo para dar suporte criao, como a aquisio de equipamentos e demais insumos.
Porm, ao se analisar o acesso aos bens pblicos literrios ou artsticos sob os critrios dos princpios administrativos, se percebe que o
dever da administrao de promover de modo amplo o acesso a esse
acervo vai alm desse argumento de utilizao da obra como meio para
se atingir os objetivos coletivos dos rgos que compem a administrao pblica, ou mesmo da utilizao de verbas pblicas na criao ou
aquisio do bem.
No que diz respeito aquisio de bens pela administrao pblica,
h que se ter em mente que esta deve ser orientada sempre por algum
objetivo da coletividade, o qual justifica a movimentao da estrutura

administrativa, bem como o prprio gasto de recursos pblicos, para a
compra de um determinado bem. Nesse sentido, aponta Marques Neto
(2009, p. 250):
Como a administrao pblica, diversamente do que ocorre com os
particulares, no maneja seus instrumentos financeiros, administrativos e legais sem que esteja a perseguir uma determinada finalidade de interesse geral, a aquisio de um bem pelo poder pblico presume
que haja alguma finalidade de interesse da coletividade a justificar tal intento. (grifo nosso)
No caso dos bens literrios e artsticos, a aquisio da titularidade do

domnio pela administrao pode se dar a partir da prpria criao decorrente da atividade do servio executado pelo rgo pblico, resultado da atuao dos servidores nele alocados. Como exemplo, se poderia
citar a elaborao de um livro referente ao perfil de um parlamentar,
em trabalho realizado por alguma das Casas do Congresso Nacional.
Ou ainda um programa de televiso tratando de determinada lei que
ser objeto de discusso em tribunal superior. Esse programa poderia ser criado pelo prprio rgo pblico, ou ter sido comprado pelo
rgo de uma produtora contratada para realizar a obra. At mesmo
uma msica poderia ser criada por algum rgo da administrao, por
exemplo, para uma determinada campanha de interesse da sociedade.
E essa criao pode envolver diversos profissionais, que podem trabalhar em produtos e etapas distintas, como a melodia, letra ou produo.
Um ponto a ser mencionado que se para a maior parte dos bens
materiais a administrao se vale da compra para ampliar seu acervo,
no caso dos bens literrios e artsticos se percebe que, com a facilidade
proporcionada pelos recursos tecnolgicos de criao, a criao prpria passa a ser importante fonte originria de aquisio, ou seja, o
acervo ampliado ao criar os bens literrios e artsticos necessrios s
atividades precpuas dos rgos pblicos.
Tambm vale lembrar que a doao pode ser meio de aquisio de
bens intelectuais pela administrao pblica comum, por exemplo,
que bibliotecas pblicas, ou museus, recebam doaes de particulares
que acabam enriquecendo o acervo cultural do poder pblico.
Por fim, cabe mencionar que o acervo de obras da administrao
pode ser ampliado tambm pelos bens advindos de sucesso testamentria (decorrente de ato de ltima vontade) ou de herana vacante (previsto no artigo 1.820 do CCB).
34
administrao no basta adquirir um bem, mas principalmente

saber como utiliz-lo adequadamente aps a aquisio. E adequadamente significa extrair do bem o mximo de ganho para o interesse
da coletividade, de forma direta ou indireta. Portanto, com a gesto
apropriada dos bens pblicos que se pode identificar os caminhos para
a otimizao desses ganhos coletivos. Importante destacar a aplicao
dos princpios administrativos a guiar a administrao quanto ao gerenciamento desses recursos. Sobre a adequada gesto dos bens pblicos, aponta Marques Neto (2009, p. 270):
A gesto dos bens pblicos envolve dois aspectos inter-relacionados: a
gesto patrimonial, entendida como a otimizao do emprego do patrimnio pblico, com vistas a obter a maior racionalidade econmica, e
a disciplina do uso, voltada a assegurar que este emprego seja consentneo com as finalidades de interesse geral aos quais o bem est consagrado. da combinao destes dois aspectos que se d a adequada
gesto dos bens pblicos. (grifo nosso)
Diante desse contexto de ampliao da produo de obras no mbito da administrao pblica, do interesse da sociedade em ter o acesso
facilitado a esses bens e da aplicao de verbas pblicas na criao desses bens intelectuais, preciso questionar se o tratamento de proteo
autoral concedido a eles representa a melhor soluo sob a tica dos
princpios que regem a administrao. Para tanto, necessrio conhecer o sistema de proteo autoral vigente no Brasil. Antes, porm, deve-se examinar algumas caractersticas intrnsecas dos bens literrios
e artsticos, e que devem influenciar o regime jurdico sob o qual tais
bens, quando pblicos, devem estar subordinados.
2.3 Imaterialidade dos bens pblicos

Segundo o dicionrio Houaiss, imaterial algo que no tem consistncia material, no da natureza da matria, no tem existncia palpvel; impalpvel. Essa caracterstica marca do objeto da proteo
autoral. As obras literrias ou artsticas protegidas so as criaes do
esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro, conforme o artigo 7 da Lei 9.610/1998.
O fato de ter de ser expressa no significa que o bem protegido
tangvel. A obra no se confunde com o suporte utilizado para express-la. O que se protege nos direitos autorais a imaterialidade da obra,
e no o suporte desta, que serve para tornar esse bem intangvel em

algo perceptvel aos sentidos. Portanto, mesmo uma obra de artes plsticas, como uma esttua, deve ser entendida como uma concepo que
foi apresentada por meio de um suporte. Essa a obra original, mas
dela podem ser realizadas cpias que seguem a criao do esprito do
autor. Portanto, o bem protegido imaterial. Quem adquire um livro
no est adquirindo a obra do autor, mas sim uma cpia daquela criao original elaborada pelo autor.
A imaterialidade caracterstica, portanto, das obras protegidas pelo
direito autoral, a despeito do suporte fsico aos quais muitas delas se
encontram expressas. Sobre o tema, destaca Denis Barbosa (2003a, p. 62):
Como se viu, a noo emprica de imaterialidade ingressa no campo do direito, em particular no que toca propriedade imaterial,
quando se constata que a diferena entre a coisa livro, clulas,
mquinas e a concepo da obra. Uma vez que existam meios de
reproduzir coisas pela reespecificao de bens fsicos pela aplicao
de um mesmo conceito imaterial, o sonho flutuante de Gautier se
transforma numa regra de reproduo. Sempre se pode reproduzir a
planta de um palcio num outro terreno, em outra construo idntica dois prdios diversos mas uma s concepo. A planta descreve
a regra pela qual se repete o palcio, mas a regra transcende o papel.
Quando se gravam em placas de madeira, escavadas com tcnica e
criatividade, a imagem reversa de um desenho, a matriz de xilogravura incorpora fisicamente a regra de reproduo; mas outra placa
pode ser escavada, igual, incorporando em outra matria a mesma
regra, e revelando que a regra imaterial. Num soneto guardado de cor,
e reproduzido em manuscrito, a regra puramente imaterial continente e
contedo igualmente intangveis. (grifo nosso)
Continuando no tema da imaterialidade do objeto protegido pelo

direito autoral, deve-se destacar que em razo da possibilidade de reproduo do contedo se busca criar uma escassez artificial do bem,
impedindo-se, por exemplo, reprodues no autorizadas. A escassez
artificial pode ser criada inclusive em bens tangveis, como lembra
Marques Neto (2009, p. 426):
Imagine-se o seguinte exemplo: num pas dominado por um tirano,
h uma importante estrada cuja capacidade comporta o uso por todos os proprietrios de veculos. Porm, por questes polticas, s
podem por ela circular os detentores de uma senha, concedida apenas aos prceres e apaniguados do ditador. A estrada no ser rival
(o uso por um no exclui a utilizao por outrem). Porm, a excluso
de parte dos indivduos do uso pode ensejar uma escassez e, por
exemplo, conferir valor econmico ao passe (direito de uso) no mercado negro do hipottico e desafortunado pas.
36
Essa escassez artificial possibilita que o detentor de direitos patrimoniais sobre a obra intelectual possa explor-la comercialmente, graas ao valor econmico obtido por meio da escassez. O que se pergunta
se essa escassez artificial tambm benfica sob a tica da finalidade pblica que deve nortear a gesto e utilizao dos bens pblicos
e, especialmente, para este estudo, das obras literrias e artsticas da
administrao.
Sobre a imaterialidade do objeto da proteo autoral, Denis Borges
Barbosa destaca ainda que a noo de imaterialidade ingressa no direito quando se percebe a diferena entre a coisa elementos tangveis,
como um livro, uma clula, uma mquina e a concepo da obra;
existindo meios para reproduzir a coisa pela aplicao de um mesmo
conceito imaterial, tem-se a regra de reproduo, que a essncia da
obra protegida.
H uma frase de Thomas Jefferson, lembrada por Lessig no livro
Cultura livre (2005, p. 101), que ressalta a caracterstica essencial dos
elementos incorpreos: aquele que recebe uma ideia minha aprende
sobre ela tanto quanto eu, sem diminuir o que eu j sei; assim como
quem acende seu lampio no meu recebe luz sem me deixar no escuro. Nestes dias de rede mundial de computadores e tecnologia digital,
o impacto dessa imaterialidade ressaltado, como lembra Hermano
Vianna em coluna publicada no jornal O Globo, Segundo Caderno, de
9/7/2010:
Imagine o que [Victor] Hugo e [Thomas] Jefferson pensariam da
poca ps-internet, quando meu fogo pode iluminar a vela de criadores de todo o mundo num piscar de olhos, quando o raro se tornou
abundante atravs de cpias digitais baratas e perfeitas, quando o
sampler j h dcadas motor da criatividade musical.
Essa caracterstica de bem abundante, no escasso, haja vista que

uma obra pode ser reproduzida e, a depender do tipo de obra com
bastante facilidade, especialmente aquelas em formato digital, como a
maior parte dos textos, fotos, msicas e vdeos atualmente, faz com que
seja necessrio criar um mecanismo artificial de escassez para trazer
valor econmico obra autoral.
Quem cumpre esse papel de criar escassez artificial para as produes literrias e artsticas a prpria lei, que impede que a obra seja
reproduzida sem a autorizao do autor ou do detentor dos direitos
de reproduo sobre a obra. Desse modo, o autor pode explorar economicamente a obra, permitindo que tire da seu sustento, bem como
toda uma cadeia de negcios pode ser montada sobre os direitos de
reproduo dos bens protegidos pelo direito autoral. Segundo Denis

Barbosa (2003a, p. 63):
Irrestrita sua aplicao como regra, a criao imaterial no tem, intrinsecamente, a escassez necessria para transformar um bem em
bem econmico. Para que se mantenha a produo intelectual como
atividade racional de produo econmica, preciso dot-la de economicidade, atravs de uma escassez artificial. A transformao
desta regra de aplicao ilimitada, num bem econmico, se d pela
atribuio de uma exclusividade de direito.
A escassez artificial criada pela LDA sobre as obras literrias e artsticas o principal reflexo do foco no bem intelectual privado; mitigar
essa escassez essencial para que o bem pblico literrio e artstico
possa ser adequadamente gerido e utilizado.
A escassez artificial criada para que a obra possa ser explorada comercialmente traz um elemento importante para a discusso sobre a
gesto das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica. Garantir ao autor, dentro de determinados limites, o direito de uso
exclusivo sobre a obra, bem como a exclusividade tambm para autorizar
qualquer tipo de uso sobre ela, necessrio no s para o benefcio do
prprio autor, mas tambm da sociedade, que se favorecer com o fato
de o autor ter condies de continuar a criar obras para a coletividade.
Porm, no caso das obras pertencentes administrao pblica, pelas quais o autor, de alguma forma, j foi remunerado, a escassez artificial proporcionada pela Lei de Direitos Autorais pode ir de encontro
aos interesses finalsticos da prpria atuao pblica.
Se um bem pblico literrio e artstico poderia ser acessado por uma
parcela bem maior da sociedade, haja vista a caracterstica da imaterialidade e facilidade de reproduo do bem intangvel, h que se repensar os limites escassez artificial criada pelos direitos autorais para o
caso das obras pertencentes administrao pblica.
A caracterstica imaterialidade das obras intelectuais protegidas
pelo direito autoral traz uma propriedade que deve ser levada em considerao para a elaborao de um regime jurdico especfico para os
bens pblicos literrios e artsticos. Essa propriedade a no rivalidade.
2.4 No rivalidade dos bens pblicos

Em economia, rivalidade a situao em que o consumo de um bem
por uma pessoa impede o consumo do mesmo bem por outra pessoa.
38
Bens no rivais, portanto, so aqueles cujo consumo por uma pessoa

no impede que outras pessoas tambm o faam.
No se deve confundir no rivalidade com no excludncia. O bem
no excludente aquele cuja utilizao pode ser impedida. Por exemplo, um biscoito um bem rival e tambm excludente. rival porque
se algum estiver comendo o biscoito, ningum mais pode com-lo no
mesmo momento. excludente porque o dono do biscoito pode privar
outros de consumirem, estipulando um preo para o biscoito.
Os peixes no mar so bens rivais, mas no excludentes. Rivais porque se algum pesca um peixe, ningum mais pode pesc-lo naquele
momento. no excludente porque virtualmente impossvel privar
as pessoas de irem ao mar para pescar.
Um canal de televiso a cabo no rival, j que muitas pessoas podem assisti-lo simultaneamente, porm excludente, pois os proprietrios podem privar que se assista ao canal sem o pagamento de um
valor mensal.
Uma frmula matemtica um bem no rival8, pois muitas pessoas
podem us-la ao mesmo tempo. tambm no excludente, pois seria
praticamente impossvel que se privasse o uso da frmula, caso esta
seja de conhecimento pblico.
Deve-se levar em considerao que um bem ser excludente no depende somente de sua natureza fsica, mas tambm do sistema legal.
Trazendo esses conceitos s obras literrias e artsticas da administrao pblica, marcadas, como visto, pela imaterialidade, possvel
verificar que a no rivalidade tambm propriedade inerente a esse
contedo. A no rivalidade dos bens pblicos literrios e artsticos traz
importantes reflexos para serem observados na definio do regime
jurdico a eles aplicvel.
Caso seja possvel o uso de um bem pblico literrio e artstico simultaneamente por vrias pessoas j que so bens no rivais, ou seja,
a utilizao do bem por uma pessoa no exclui as demais , facilitar
esse acesso deve ser a regra a ser aplicada sobre esses bens, e a limitao ao acesso, a exceo.
No caso dos bens literrios e artsticos da administrao, a escassez
artificial proporcionada pela Lei de Direitos Autorais no est ajustada
para o ponto timo da utilizao do bem pblico com mxima finalidade pblica, mas sim ao interesse privado na explorao comercial
um conhecimento e, conforme a citao de Thomas Jefferson realizada no item 2.3 desta obra,
quem espalha suas ideias no tem seu conhecimento reduzido.
da obra. Ao se analisar o regime jurdico hoje aplicado sobre as obras

literrias e artsticas da administrao, a limitao ao acesso a regra
geral. O interesse privado deve ser parte da norma, referente s obras
particulares, mas h que se ter tratamento especfico aos bens pblicos
literrios e artsticos.
2.5 Regime jurdico aplicvel aos bens

Sobre os bens pblicos literrios e artsticos da administrao se
aplica o regime geral dos bens pblicos e, subsidiariamente, as regras
da Lei de Direitos Autorais brasileira, a Lei 9.610/1998. Como aponta
Jos dos Santos Carvalho Filho (2011, p. 1068):
Toda a atividade de gesto dos bens pblicos basicamente regulada
pelo direito pblico, e s quando no h norma expressa que se
deve buscar os fundamentos supletivos no direito privado.
Porm, dizer que se aplica o regime geral dos bens pblicos sobre
essas obras no significa dizer que o tratamento dado a elas j contemple na plenitude as finalidades coletivas que deveriam nortear a utilizao e gesto dessas obras. Como j mencionado, os bens mveis tm
uma parcela normativa bastante reduzida quando comparada preocupao legislativa relacionada aos bens pblicos imveis. Essa parcela
reduz bastante quando se passa ao tratamento dos bens intangveis,
ainda que esses bens venham ganhando espao central na identificao
do valor de um acervo.
E ao se considerar as obras literrias e artsticas tem-se uma parcela
ainda mais reduzida, pois no existiu, por parte do legislador, elaborao normativa especfica para o tratamento particularizado do acervo
representado pelos bens pblicos literrios e artsticos.
Portanto, valem para as obras literrias e artsticas da administrao as regras gerais aplicveis aos bens pblicos. Como lembra Maria
Sylvia Di Pietro (2005, p. 584), enquanto estiverem afetadas, no podem ser objeto de qualquer relao jurdica regida pelo direito privado, como compra e venda, permuta, comodato, locao ou hipoteca.
Prossegue a autora:
Se isto no decorresse da prpria afetao desses bens, a concluso
seria a mesma pela anlise dos artigos 100, 102 e 1.420 do Cdigo Civil. O primeiro estabelece a inalienabilidade dos bens de uso comum
do povo e dos bens de uso especial, enquanto conservarem a sua
qualificao, na forma qual a lei determinar. O segundo determina
40
que os bens pblicos no estejam sujeitos a usucapio; e o terceiro,

estabelece que s os bens que se pode alienar podero ser dados em
penhor, anticrese ou hipoteca. A tudo isso, acrescente-se o artigo 100
da Constituio Federal, que exclui a possibilidade de penhora de
bens pblicos, ao estabelecer processo especial de execuo contra
a Fazenda Pblica.
A nica meno atualmente feita diretamente para obras literrias

e artsticas, relacionando-as administrao pblica na Lei de Direitos
Autorais, est no artigo 8, e mesmo assim para informar que no so de
domnio da Unio, dos estados, do Distrito Federal ou dos municpios as
obras por eles subvencionadas. Interessante observar que, apesar do investimento pblico realizado na criao, afasta-se a possibilidade de vir
a administrao a ter parte na propriedade do bem criado, e ainda mais,
sem criar contrapartida que traga um benefcio para a sociedade, como a
obra estar disponvel de modo mais amplo para utilizao, por exemplo.
Assim, observado o regime geral aplicvel aos bens pblicos, resta
ao administrador a Lei de Direitos Autorais brasileira para poder realizar a gesto do acervo composto pelas obras literrias e artsticas
pertencentes administrao pblica.
Sobre o uso da Lei 9.610/1998, a atual Lei de Direitos Autorais brasileira, pela administrao pblica para lidar com os bens pblicos literrios e artsticos, sintomtico o exemplo encontrado na anlise do
processo judicial de nmero 003632-0003632-38.2010.4.5.05.8300, da Seo Judiciria de Pernambuco, no qual a Unio ajuizou ao ordinria
contra Roberval Rocha Ferreira Filho e a editora Livro Rpido-Elgica.
Na ao, segundo a sentena proferida em 30 de novembro de 2010, a
Unio pretende a determinao, em sede liminar, de suspenso da
venda dos exemplares da obra A Constituio segundo a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal que porventura ainda estejam em circulao.
No mrito requer a condenao dos rus, [...], nas sanes previstas
nos artigos 102 e seguintes da Lei 9.610/1998.
Ainda segundo o relatrio dessa deciso, a Unio alega que o Supremo Tribunal Federal mantm, na sua pgina oficial da internet [...],
um link que permite acesso ao texto A Constituio e o Supremo, o qual
relaciona a jurisprudncia da Suprema Corte aos artigos da Constituio Federal de 1988, tendo sido elaborado por analistas judicirios daquele tribunal e que os rus publicaram e comercializaram o livro A
Constituio segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, cujo contedo idntico ao disponibilizado no site oficial da Suprema Corte.
E prossegue o relatrio indicando que a Unio esclarece que aps a
realizao do procedimento prvio para apurao dos fatos, concluiu-se que o caso em apreo revela violao ao direito autoral do Supremo
Tribunal Federal e diante disso foi promovida reunio conciliatria
com os rus na Procuradoria Regional da Unio, mas no houve a formalizao de nenhum acordo apesar de ter-lhes sido deferido prazo
para apresentao de contraproposta.
No procedimento prvio citado (Processo Administrativo
n 00405.003906/2009-70/Procuradoria-Geral da Unio), h o ofcio de
nmero 150 do Supremo Tribunal Federal, de 31 de maro de 2009,
assinado pelo ento presidente desse tribunal, ministro Gilmar Mendes, encaminhado ao advogado-geral da Unio, informando que havia
chegado ao conhecimento daquela Corte a comercializao de obra
denominada A Constituio segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, do autor Roberval Rocha Ferreira Filho, cujo contedo constitui
cpia daquele apresentado no site do STF, e que a reproduo do contedo da pgina eletrnica, bem como sua verso impressa constitui
apropriao indevida de trabalho intelectual, fato que poder incidir
na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, solicitando a comparao
entre as obras e as providncias cabveis. Portanto, o prprio STF aponta a Lei 9.610/1998 como o diploma a tutelar a obra desenvolvida pelos
seus servidores.
No mesmo procedimento administrativo, h o Parecer n 172/2009,
do Departamento de Estudos Jurdicos e Contencioso Eleitoral, da Procuradoria-Geral da Unio, DEE/PGU/AGU, o qual indica que a obra
elaborada pelos servidores do STF, mesmo contendo decises judiciais,
as quais no so protegidas pelo direito autoral em face do artigo 8,
inciso IV da LDA, apresenta um trabalho de avaliao, organizao
e compilao, razo pela qual no se poderia afastar a proteo outorgada pelo artigo 7, inciso XIII, tambm da LDA (p. 4). No mesmo
parecer, aps ressaltar a explorao comercial da obra que seria cpia
daquela produzida pelos servidores do STF, h a lembrana de que
consoante o art. 28 da Lei 9.610, de 1998, cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literria, artstica e cientfica, e
que o artigo 29 da mesma lei indica que depende de autorizao prvia
e expressa do autor a utilizao da obra (p. 6). Percebe-se novamente
que a Lei 9.610/1998 amplamente utilizada pela administrao para
tratar da tutela de um bem pblico literrio e artstico. Cabe destacar
um pargrafo do mesmo parecer, bastante elucidativo:
O direito de propriedade intelectual da obra A Constituio e o Supremo, s.m.j., pertence Unio (artigo 11, pargrafo nico, da Lei n 9.610,
42
de 1998), haja vista que fruto do trabalho desenvolvido por servidores do

E. STF, no exerccio de suas atribuies funcionais e para atender uma
finalidade pblica especfica (no caso, garantir o direito de informao
aos cidados, com a disponibilizao gratuita da pesquisa jurisprudencial). (Parecer n 172/2009/DEE/PGU/AGU, p. 7, grifo nosso)
Deve-se notar que o parecer destaca a finalidade pblica do bem intelectual elaborado, cuja proteo autoral demandada. A Procuradoria-Geral da Unio ressalta no parecer a irregularidade da explorao
comercial da obra que seria cpia daquela produzida no STF (p. 7), mas
a irregularidade se estenderia mesmo diante no caso de reproduo
integral para fins no comerciais, haja vista no haver a informao
de autorizao para esse fim, por meio, por exemplo, de uma licena
geral pblica.
O processo judicial 003632-0003632-38.2010.4.5.05.8300 ajuizado
pela Unio na Seo Judiciria de Pernambuco foi sentenciado em primeiro grau no dia 30 de novembro de 2010, e o pedido da Unio foi declarado improcedente, por entender o juzo prolator da sentena que a
obra elaborada pelos servidores do STF no vislumbrou contedo a ser
protegido pela tutela autoral no compndio A Constituio e o Supremo.
Ainda segundo a citada deciso, o produto do trabalho do STF nada
mais foi seno a sistematizao dos acrdos principais do tribunal
acerca do texto da Constituio. Nem de obra coletiva se pode falar,
porquanto sequer os nomes dos servidores vieram a ser citados por
extenso no texto, nem a ttulo de agradecimento. Esse entendimento
o oposto daquele apresentado no Parecer n 172/2009/DEE/PGU/AGU,
que apontava haver proteo autoral em face do trabalho de avaliao,
organizao e compilao, como indica o artigo 7, inciso XIII, da LDA.
A Unio recorreu da sentena prolatada em 2 de maro de 2011, e este
recurso ainda no foi a julgamento (janeiro de 2014). O que se avalia
neste trabalho que mesmo sendo considerada obra protegida pelo direito autoral, poderia a legislao, diante de uma reconhecida finalidade pblica do bem pblico literrio e artstico, garantir um acesso mais
amplo dele ao cidado.
O caso apresentado ressalta, portanto, a utilizao da Lei 9.610/1998
pela administrao para tutelar os bens literrios e artsticos a ela pertencentes. O ponto a ser analisado diz respeito verificao de os dispositivos dessa norma no se apresentarem demasiadamente restritivos
para o tratamento dos bens pblicos literrios e artsticos, aplicando
sobre estes bens um regime de direito privado que no se coaduna com
a finalidade pblica inerente a eles, nem tampouco aos princpios administrativos que devem reger a gesto dos bens pblicos.
2.6 Afetao e bens pblicos literrios e artsticos

Como a finalidade a qual o bem pblico est adstrito essencial
para a determinao do regime jurdico a ele aplicvel, torna-se importante o estudo do instituto da afetao, que significa a consagrao do
bem a um uso relacionado a uma utilidade pblica.
A afetao, segundo Maral Justen Filho (2005, p. 706), a destinao do bem pblico satisfao das necessidades coletivas e estatais,
do que deriva sua inalienabilidade, decorrendo ou da prpria natureza do bem ou de um ato estatal unilateral. Nas palavras de Jos dos
Santos Carvalho Filho (2011, p. 1055), pode-se conceituar afetao
como sendo o fato administrativo pelo qual se atribui ao bem pblico uma destinao pblica especial de interesse direto ou indireto da
administrao. O autor distingue fato administrativo de ato administrativo, indicando que o fato tanto pode ocorrer mediante a prtica
de ato administrativo formal, como atravs de fato jurdico de diversa
natureza, mesmo entendimento de Digenes Gasparini e Maria Sylvia
Zanella Di Pietro.
Ainda acerca da afetao, indica Celso Antonio Bandeira de Mello
(2002, p. 769) que a preposio de um dado bem pblico a um determinado destino categorial de uso comum ou especial, podendo advir da prpria destinao natural do bem ou ainda ser imposto por lei
ou ato administrativo. Seguindo a mesma linha, Digenes Gasparini
(2003, p. 688) aponta que afetar atribuir ao bem uma destinao;
consagr-lo ao uso comum do povo ou ao uso especial.
Se um bem pblico est afetado, portanto, ele est destinado ao interesse pblico. Ao contrrio, se o bem pblico no est afetado no h
vnculo pelo menos direto a uma utilizao de interesse pblico. A
desafetao condio, por exemplo, para que um bem pblico possa
ser alienado. Se o bem estiver de algum modo associado ao interesse
pblico, dever ser primeiro desafetado, para s ento poder ser alienado, conforme a interpretao do artigo 100 do Cdigo Civil.
O bem pblico literrio e artstico, do mesmo modo que os outros
tipos de bens pertencentes administrao, pode estar afetado e vir
a ser desafetado ou simplesmente no estar afetado.
Porm, afetado ou no, nota-se que ao bem pblico deve se dar utilidade coletiva, caso contrrio no h razo para que ele se incorpore
44
ao patrimnio pblico, sob a tica do princpio da eficincia. Possuir

um recurso que no traz benefcios sociedade e ter que gastar, no mnimo, com a gesto desse bem, afrontar o princpio apontado. Nesse
sentido, Marques Neto (2009, p. 283):
Todos os recursos (materiais, humanos e financeiros) do Estado s tm
razo de ser se prestantes ao atendimento (direto ou indireto, imediato
ou remoto) de uma necessidade coletiva. Caso contrrio, a utilizao
dos recursos estatais implicaria em retirar riqueza da sociedade para
imobiliz-la na pessoa jurdica poltica, esvaziando-a de utilidade.
(grifo nosso)
O mesmo autor, reforando o argumento apresentado, indica que

no se coaduna com o nosso texto constitucional que o poder pblico
possua bens apenas pelo valor de troca destes, e que se o bem integra
o patrimnio pblico ele deve possuir um valor de uso social, ou seja,
uma utilidade suficiente para a coletividade, a qual justificaria a imobilizao desse bem junto ao patrimnio do Estado (MARQUES NETO,
2009, p. 312).
2.7 Valor de troca e valor de uso do bem pblico

Do ponto de vista econmico podem-se estabelecer dois eixos para
o conceito de valor, como apontado por Adam Smith (2007, p. 26): valor de troca, que se refere ao potencial econmico do bem decorrente
da relao comutativa, ou seja, de quanto uma pessoa est disposta a
ceder para incorporar o bem em seu patrimnio; e valor de uso, que
diz respeito ao potencial econmico decorrente da relao utilitria do
bem, derivando da satisfao de uma necessidade ou desejo humano
especfico, relacionado a quanto uma coletividade se dispe a pagar para
poder utilizar o bem. O valor de uso de um bem, portanto, est ligado
utilidade do bem; o valor de troca tem por base a capacidade de detentor do bem em obter outros bens no mercado. No h necessariamente
uma relao entre valor de uso e valor de troca, como Adam Smith
aponta no que ficou conhecido como o paradoxo da gua e do diamante:
No h nada de mais til que a gua, mas ela no pode quase nada
comprar; dificilmente teria bens com os quais troc-la. Um diamante, pelo contrrio, quase no tem nenhum valor quanto ao seu uso,
mas se encontrar frequentemente uma grande quantidade de outros bens com o qual troc-lo.9 (SMITH, 2007, p. 26)
O valor de uso vem se sobrepondo ao valor de troca quanto ao estabelecimento do potencial econmico dos bens, como se verifica diante
da importncia que os bens imateriais vm adquirindo na sociedade
contempornea. a utilizao desses bens intangveis e, portanto, seu
valor de uso, que tem garantido a eles o predomnio valorativo frente
aos bens tangveis.
No caso da administrao pblica, amplia-se a percepo de que o
valor de uso de um bem se sobrepe ao valor de troca, pois a funo
do bem, diante das finalidades da atuao do Estado, que exerce ponto
central no estabelecimento da valorao potencial econmico daquele bem, alm do prprio papel do bem no acervo pblico.
Porm, diferentemente dessa concepo, o regime jurdico dos bens
pblicos foi elaborado sobre a premissa oposta, e se pautou na viso
de que o valor da propriedade partiria da aptido do bem para a troca
(correspondente concepo vigente poca de elaborao das normas
que formam o regime dos bens, na qual a presena de um corpo fsico,
ou seja, a tangibilidade do bem, que o tornava relevante, inclusive
financeiramente), e no predominantemente em funo da sua capacidade para uso.
Portanto, o regime jurdico criado sob a prevalncia do valor de troca sobre o valor de uso dificulta que se d o tratamento correto aos bens
pblicos sob a tica do interesse pblico, pois no a funo pblica
do bem o eixo a definir o tratamento que se deve dar ao acervo que
compe o patrimnio pblico, mas sim a aptido do bem para troca.
Somente colocando o valor de uso no centro da questo que se pode
buscar um regime jurdico que privilegie a finalidade pblica do bem.
Outras duas premissas, segundo Marques Neto, pautaram a elaborao do regime jurdico dos bens pblicos: (i) a relao jurdica entre
proprietrio e bem conferiria aqueles direitos plenos de disposio, uso
e gozo; (ii) o objeto de propriedade seria predominantemente pensado como objeto dotado de materialidade. Esses pressupostos tambm
trazem consequncias negativas ao regime jurdico aplicvel aos bens
pblicos diante da realidade contempornea, como prossegue Marques Neto (2009, p. 387):
9
46
Traduo livre do original em ingls: Nothing is more useful than water: but it will purchase
scarce anything; scarce anything can be had in exchange for it. A diamond, on the contrary,
has scarce any use-value; but a very great quantity of other goods may frequently be had in
exchange for it.
[...] nos dias de hoje a noo de propriedade, mesmo no direito civil ou

na teoria geral do direito, sofre profundas transformaes. Dois so os
vetores principais destas mudanas.
De um lado h a crescente desmaterializao da propriedade, entendida como o deslocamento de importncia dos bens materiais para os
bens intangveis. Podemos dizer que vivemos um processo de desmaterializao da riqueza, na medida em que os ativos intangveis
passam a ter muito mais importncia econmica do que os bens
materiais. Tal processo no decorre apenas da imaterialidade ditada
pela tecnologia ou pelo conhecimento, marcantes do processo produtivo contemporneo. desmaterializao da riqueza corresponde
um predomnio do uso em detrimento da comutao. Os bens, hoje mais
do que nunca, valem muito mais pela utilidade que franqueiam
coletividade, do que pelo incremento patrimonial que conferem ao
seu titular.
De outro lado est o que poderamos chamar de funcionalizao da
propriedade, manifestada na crescente ateno do direito para com a finalidade a ser cumprida pelo emprego dos bens, pblicos e privados, e que tem
como indicador mais patente a adstrio dos bens funo social.
A esses vetores se somam as transformaes no papel do Estado contemporneo, com demandas crescentes e recursos escassos. (grifo
nosso)
Dois fatores, portanto, afetam a aplicao do regime jurdico aos

bens pblicos no cenrio contemporneo. Primeiro, a importncia que
os bens imateriais tm assumido na sociedade, relevncia essa que advm justamente do valor de uso associado a eles, ou seja, utilidade
que esses bens proporcionam coletividade, muitas vezes intimamente ligada tecnologia que permite a ampla fruio desse bem,
alm do carter central que o conhecimento representa no processo
produtivo moderno.
Em segundo lugar, o carter de funo social que cada vez mais
tem moldado o conceito de propriedade, e em especial, o da propriedade pblica. A propriedade no est presente apenas para preencher as
necessidades individuais do ente detentor do bem, mas tambm para
fazer com que o bem seja parte de um sistema a sociedade cujas peas se encaixam justamente pelas finalidades comunitrias existentes
nesse prprio sistema.
Os bens pblicos literrios e artsticos, nesse contexto, refletem os
vetores de mudana citados, pois a intangibilidade desses bens representa de modo direto a desmaterializao da riqueza, onde o valor de
uso se sobrepe ao valor de troca, e a finalidade a ser cumprida por
esses bens, na esfera cultural, ressalta a relevncia da funo social

dessa propriedade, sempre cabe ressaltar, pblica.
2.8 Classificao e bens pblicos

Classificar os bens pblicos tem importncia prtica: de acordo
com o agrupamento em que o bem se encaixa que se determinam quais
regras se aplicam a ele, ou seja, quais normas especficas sero aplicveis ao bem pblico em razo do grupo ao qual ele pertence.
Existem diversas formas de classificar ou agrupar os bens pblicos,
conforme a necessidade, que pode ser para fins de estudo do tema ou,
ento, para que se determinem as regras que balizam a utilizao desses bens.
Uma das classificaes que determinam regras especficas para
bens pblicos encontra-se disposta no artigo 99 do Cdigo Civil (Lei
10.406/2002), e tem por base a utilizao do bem:
Art. 99. So bens pblicos:
I os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas
e praas;
II os de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a
servio ou estabelecimento da administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III os dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de
cada uma dessas entidades.
Pargrafo nico. No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Pelo dispositivo citado, existem trs categorias de bens pblicos: os

de uso comum do povo, os de uso especial e os dominicais.
Os bens de uso comum so aqueles colocados disposio dos administrados de modo indistinto, sem que haja necessidade de qualquer
titulao especial ou que se cumpra alguma condio prvia, exceto
a observncia de regras relacionadas ao seu uso ordenado. Dirley da
Cunha Jnior (2011, p. 362) indica que os bens pblicos de uso comum
so aqueles destinados, como o prprio nome diz, ao uso comum e geral de toda a comunidade, tais como os rios, os mares, as estradas, ruas
e praas. H uma destinao especfica ao uso coletivo.
48
Um membro da coletividade tem, portanto, o direito de utilizar

qualquer bem na categoria de uso comum do povo, porm ele no ser
titular do domnio desse bem. Esse direito de uso no se apresenta em
moldes individuais, mas sim como um direito pblico subjetivo, ou
ainda, um direito coletivo de ordem pblica, j que no integra o conjunto de direitos individuais do sujeito, e nem por ele renuncivel.
Sobre os bens de uso comum, acrescenta Carvalho Filho (2011, p. 1050):
Nessa categoria de bens [de uso comum] prevalece a destinao
pblica no sentido de sua utilizao pelos membros da coletividade.
Por outro lado, o fato de servirem a esse fim no retira ao poder pblico o direito de regulamentar o uso, restringindo-o ou at mesmo
o impedindo, conforme o caso, desde que se proponha tutela do
interesse pblico.
A segunda categoria a que se refere o inciso II do artigo 99 do Cdigo Civil, os bens de uso especial, so aqueles mveis ou imveis destinados materializao de atividades de interesse pblico, podendo ser
utilizados na consecuo de determinado servio, ou mesmo compor
uma repartio pblica (ou ser a prpria, no caso de bem imvel).
Segundo Dirley da Cunha Jnior, os bens de uso especial destinam-se a prestao de servio administrativo, tais como os edifcios
ou terrenos destinados a servios ou estabelecimento da administrao federal, estadual, distrital ou municipal, inclusive os de suas autarquias e fundaes pblicas (2011, p. 362).
Os bens de uso especial tm, portanto, carter instrumental, ou seja,
servem de meios para que a administrao obtenha suas finalidades
coletivas. Esses tipos de bens pblicos no so de fruio geral dos administrados, mas sim utilizados em um servio pblico, sendo o poder
pblico o usurio direto do bem, mesmo que seja para prestar sociedade o benefcio pblico decorrente da atividade do rgo da administrao. Carvalho Filho (2011, p. 1051) aponta como exemplos de bens
de uso especial:
[...] os edifcios pblicos, como as escolas e as universidades, os hospitais, os prdios do Executivo, Legislativo e Judicirio, os quartis e
os demais onde se situem reparties pblicas; os cemitrios pblicos, os aeroportos; os museus; os mercados pblicos; as terras reservadas aos indgenas, etc. Esto, ainda, nessa categoria, os veculos
oficiais, os navios militares e todos os demais bens mveis necessrios s
atividades gerais da administrao, nessa incluindo-se a administrao
autrquica, como passou a constar do Cdigo Civil em vigor. (grifo
nosso)
A distinguir ainda o bem de uso comum do de uso especial, no primeiro h caractersticas de generalidade, impessoalidade e incondicionalidade, enquanto no segundo, diversamente, o usurio em geral, a
prpria administrao dever possuir algum ttulo especial que legitime o uso do bem, e o benefcio para a coletividade se dar de modo
indireto pela utilizao realizada por esse uso legitimado.
Outro ponto diz respeito consagrao do bem ao uso coletivo: enquanto os bens de uso comum, sejam eles naturais ou artificiais, apresentam caractersticas que intrinsecamente o predicam para a utilizao direta da coletividade, os bens de uso especial no demonstram de
modo direto essa aptido um terreno ou um prdio utilizado para
servir de repartio pblica tem caractersticas que tambm estariam
aptas a suprir uma atividade privada (MARQUES NETO, 2009, p. 219).
J a terceira categoria de bens pblicos, chamados dominicais ou
dominiais, so aqueles que no tm uma destinao especfica, constituindo o patrimnio disponvel das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito real dessas entidades (CUNHA JNIOR,
2011, p. 362). Por no estarem destacados a uma finalidade pblica, so
habitualmente definidos pela doutrina como bens no afetados, fazendo
parte do acervo pblico somente para fins patrimoniais. Porm, como
destaca Marques Neto, o fato de no possuir destinao coletiva de
ordem geral ou direta, no significa que o bem dominial no deve se
prestar a fins pblicos. Segundo esse autor:
Em regra, os bens dominicais, ainda que no possuam uma destinao
de ordem geral ou especfica ao uso do administrado, no deveriam
deixar de ter uma funo. [...] [se prestar] a gerar receitas que sejam
empregveis no cumprimento das crescentes demandas da sociedade. Aqui voltamos ao tema da funo social da propriedade. Todos os
bens objeto de relao dominial, diz a Constituio (artigo 5, XXIII),
devem cumprir sua funo social. [...] No caso do domnio pblico10 esta funo social se confundir com os usos de interesse geral
que so reservados a cada espcie de bem. (MARQUES NETO, 2009,
p. 220, grifo nosso)
Tambm apontando para finalidades pblicas aplicveis aos bens

dominicais, assinala Maria Sylvia Di Pietro (2005, p. 587) que hoje j se
entende que a natureza desses bens no exclusivamente patrimonial;
10 Neste caso, o autor est se referindo ao domnio pblico administrativo (bens pblicos), no se
confundindo com o domnio pblico autoral (obras cuja proteo dos direitos autorais patrimoniais se extinguiu).
50
a sua administrao pode visar, paralelamente, a objetivos de interesse

geral e conclui que:
Alm disso, a prpria administrao financeira constitui objetivo
apenas imediato, pois, em uma perspectiva mais ampla, atende a fins
de interesse geral. Esse novo modo de encarar a natureza e funo dos
bens dominicais leva alguns autores a considerar sua administrao
como servio pblico sob regime de gesto privada. O duplo aspecto
dos bens dominicais justifica a sua submisso a regime jurdico de direito
privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. (DI PIETRO, 2005,
p. 587, grifo nosso)
Os bens pblicos ainda podem ser classificados, alm da finalidade, quanto titularidade bens federais de titularidade da Unio, estaduais, dos estados, distritais, do Distrito Federal, e municipais, dos
municpios (CUNHA JNIOR, 2011, p. 361) , alm das classificaes
quanto a natureza jurdica, cabveis tambm aos bens privados bens
mveis e imveis, bens fungveis, consumveis, divisveis, singulares e
coletivos (PESTANA, 2010, p. 485).
Todavia, a mencionada classificao pela finalidade, disposta no
artigo 99 do Cdigo Civil, que traz elementos importantes para a discusso acerca dos bens pblicos literrios e artsticos.
Como visto, a identificao da categoria do bem servir como elemento para identificar, dentro do regime jurdico aplicvel aos bens
pblicos, quais as regras de aplicao especfica para o bem analisado.
Porm, tambm se devem identificar caractersticas relacionadas natureza jurdica do bem, como o caso de ser mvel ou imvel, haja vista
tambm a existncia de regras distintas para cada um destes tipos.
Os bens protegidos pelo direito autoral so imateriais, e essa caracterstica traz um problema quando se trata de bens pblicos: as normas
que formam o arcabouo jurdico aplicvel aos bens pblicos no do
tratamento especfico a essa classe de bens, possivelmente pela pouca
importncia dada a eles nos momentos de elaborao legislativa, apesar das caractersticas bastante distintas entre esses bens intangveis e
os bens tangveis. Os bens imateriais passam a fazer parte central da
atribuio de valor a um acervo patrimonial, em face da importncia
do valor de uso sobre o valor de troca, e a classificao dos bens pblicos, com vistas a se obter a tutela adequada ao bem, deveria considerar
as especificidades dos bens intangveis, haja vista as repercusses da
imaterialidade do bem, especialmente a no rivalidade.
De todo modo, pode-se utilizar a j abordada classificao quanto
finalidade para o enquadramento dos bens literrios e artsticos da
administrao, que poderiam ser includos nas trs categorias, conformes os exemplos a seguir:
Bens de uso comum: as obras em domnio pblico, como uma fotografia do acervo de rgo da administrao cujo prazo de proteo
dos direitos patrimoniais tenha se encerrado.
Bens de uso especial: as obras criadas para dar suporte atividade

administrativa, como um filme criado para treinamento de servidores pblicos em uma determinada atividade.
Bens dominicais: uma obra, ainda com prazo de proteo dos direitos patrimoniais vigentes, que tenha sido utilizada para pagamento de dvida com o Estado.
A caracterizao das obras literrias e artsticas da administrao

na categoria de bens de uso comum do povo traz aspectos importantes
para a gesto desses bens, pois em geral bens mveis (especialmente
aqueles tangveis) so entendidos como bens dominicais ou de uso especial; porm, no caso dos bens literrios e artsticos, h a possibilidade
de serem considerados bens de uso comum do povo. o que indica
Maral Justen Filho (2008, p. 856), ao analisar as obras de arte pertencentes ao Estado:
[...] usual tratar como bens de uso comum apenas os imveis. Mas
assim no necessariamente. Suponha-se uma obra de arte, dotada
de grande simbolismo para a nao, o que justifica a aquisio de seu
domnio pelo Estado. Assim ocorrendo, ser um bem de uso comum
do povo. Todo o patrimnio artstico e cultural composto por bens mveis
e que no seja aplicado diretamente numa atividade estatal ou na prestao
de um servio pblico, ser enquadrado na categoria de bem de uso comum
do povo. (grifo nosso)
A existncia de exemplos de obras para as trs categorias de bens

pblicos no retira a importncia de se buscar uma classificao que
leve em conta a tangibilidade dos bens pblicos, pois o tratamento especfico dos bens intangveis, que observe as caractersticas advindas
da imaterialidade, pode trazer novas possibilidades ao administrador
pblico, que contar com tratamento particularizado para esses bens,
de modo a tornar mais eficiente a sua utilizao e, consequentemente,
ter maior probabilidade de atingimento pleno da finalidade pblica
no uso desses bens, mais especificamente das obras literrias e artsticas de titularidade da administrao.
essa busca pela eficincia na utilizao desses bens, com base no
aproveitamento de suas caractersticas especficas, visando atingir a
52
finalidade pblica a qual esses bens devem estar adstritos, que mostra
a necessidade de um regime jurdico especfico a tratar dos bens pblicos intangveis, e mais especificamente das obras literrias e artsticas
cuja titularidade do domnio seja da administrao pblica.
2.9 Finalidade e bens pblicos literrios e artsticos

Ponto relevante a se destacar dos bens pblicos diz respeito finalidade destes ou, mais especificamente, a razo pela qual a administrao pblica entendeu como necessria a integrao do bem ao seu
acervo. No h sentido, sob a tica do princpio administrativo da eficincia, que a administrao detenha em seus domnios bens que no beneficiem a coletividade de alguma forma, seja direta ou indiretamente.
O uso dos bens pblicos sempre um mecanismo utilizado pelo
poder pblico na busca dos seus objetivos, de modo que a finalidade
pblica ser a baliza a ser utilizada para atribuir um determinado uso
a um bem pblico. Essa finalidade pblica no a da prpria administrao (decorrente do interesse pblico secundrio), mas sim aquela
relacionada ao interesse pblico primrio, portanto, aquele atinente
finalidade do prprio Estado, ou como aponta Lus Roberto Barroso
(2007, p. XIV) da razo de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que
cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social. esse interesse pblico primrio que deve orientar a aquisio e a gesto do
bem pblico.
Bens literrios e artsticos de titularidade da administrao devem
estar associados a fins pblicos e, desse modo, se deve buscar o regime
jurdico sobre esses bens que d suporte mxima eficincia para esse
benefcio pblico, que no caso das obras literrias e artsticas est associado diretamente a vantagens coletivas relacionadas ao conhecimento
e cultura.
H que se pensar no aspecto funcional dos bens que compem o
patrimnio pblico, ou seja, sua finalidade para a sociedade, para a
coletividade. Sobre o tema, aponta Marques Neto (2009, p. 68):
[...] o Estado h de ter poder suficiente para proteger a propriedade
dos indivduos (propriedade privada) contra os esbulhos de terceiros e contra a invaso estrangeira. Contudo, no pode deter prerrogativas de se apropriar de bens que no sejam os estritamente necessrios ao
cumprimento de suas funes precpuas. E exatamente neste ponto que
ao aspecto dominial (bens pblicos como aqueles objetos de direito
de propriedade da pessoa jurdica Estado) se agregar o aspecto funcional, finalstico, do acervo de bens pblicos (aqueles bens que direta ou
indiretamente servem a um fim de interesse pblico). (grifo nosso)
A questo da finalidade tambm um elemento a diferenciar os

bens pblicos dos particulares: se ao bem particular os limites ao uso,
gozo e fruio so menos rgidos, no caso dos bens pblicos o regime
aplicvel observa premissas diferentes, pois a relao jurdica no leva
em considerao apenas o proprietrio e a coisa, mas tambm, e de forma essencial, a sociedade, observada justamente a finalidade coletiva, a
destinao comunitria que ser imbuda ao bem. Sobre essa distino
entre os bens pblicos e os particulares discorre Odete Medauar (2003,
p. 236):
[os bens pblicos] so os bens pertencentes a entes estatais, para que
sirvam de meios ao atendimento imediato e mediato do interesse pblico e
sobre os quais incidem normas especiais, diferentes das normas que
regem os bens privados. (grifo nosso)
Se o atendimento da finalidade pblica no direto, imediato, pode-se pensar em como se obteria propsitos coletivos de forma indireta. Uma das maneiras diz respeito ao aproveitamento econmico dos
bens pblicos, situao que pode ocorrer inclusive e, provavelmente, com maior frequncia para bens no afetados. Segundo Marques
Neto (2009, p. 433), o aproveitamento dos bens pblicos se modelaria em razo de trs objetivos: i) gerar receitas para a administrao;
ii) interessar particulares para que estes deem determinada utilidade
de interesse geral ao bem; iii) estimular a utilizao de bens pblicos
ociosos, para que estes cumpram suas finalidades sociais, gerando
riqueza coletiva.
Os ganhos indiretos com a utilizao dos bens pblicos podem
ocorrer tambm pela capacidade de alavancar o desenvolvimento. E
essa capacidade, dado o tamanho do Estado frente economia de um
pas, bastante relevante, como aponta Marques Neto (2009, p. 433):
Quando estamos refletindo sobre o aproveitamento econmico dos
bens pblicos, temos que ter em mente a importncia que os ativos
pblicos tm na economia, no apenas por ser o Estado o maior proprietrio individual, mas porque os bens que possui tm um impressionante potencial de alavancar o desenvolvimento econmico.
No nos referimos apenas ao patrimnio fundirio estatal ou aos
recursos naturais. Referimo-nos enorme quantidade de bens intangveis
com potencial de oportunidades de aproveitamento econmico. Os investimentos pblicos em pesquisa de base e em desenvolvimento tecnolgico, por exemplo, produzem bens intangveis consubstanciados
em inventos. (grifo nosso)
54
Importante destacar a relevncia que o autor designa aos bens intangveis, cujo destaque j foi abordado nesse trabalho, indicando o
papel cada vez mais central desse tipo de bem dentro do patrimnio
pblico. Em outro exemplo, utilizando o objeto desse estudo, pode-se
pensar no amplo acesso a obras culturais da administrao, e a permisso de criao de obras derivadas, o que possibilitaria, alm de desenvolvimento do conhecimento e da cultura, a criao de novos bens
culturais, favorecendo a ampliao e propagao do acervo cultural
para a sociedade.
Tendo sempre o bem pblico uma finalidade coletiva, mesmo que
indiretamente, cabe administrao estender ao mximo esse benefcio, dentro da tica de princpios administrativos como o da eficincia
e o da proporcionalidade, conforme se abordar de modo mais detalhado no item 3.1 deste trabalho.
Para que se maximize a finalidade coletiva do bem pblico, deve-se
buscar, a princpio, aquele uso que proporcione o mais amplo acesso
e benefcio aos usurios do bem. Em algumas situaes a administrao, para atender o interesse pblico, pode cercear o uso do bem, como
nos casos de utilidades rivais (nos casos que a utilizao do bem por
algum exclui o uso pelos demais) ou em que a limitao do uso coletivo gere um padro de ganhos que supere a perda proporcionada pelo
cerceamento.
Porm, situaes que limitem o uso do bem pblico devem ser as
excees; a regra deve ser a de prevalncia do uso livre e amplo do bem
pela coletividade, e o que fugir dessa regra deve ser justificado, haja
vista que h a excluso, por parte da administrao, de administrados
que porventura poderiam ter interesse em ter acesso ao bem pblico
pelo qual, em geral, contribuiu pela aquisio, por exemplo, na forma
de pagamento de impostos.
No caso dos bens imateriais, como caso dos bens pblicos literrios e artsticos, em razo da no rivalidade, em geral se obter maior
eficincia quanto mais amplo for o acesso.
2.10 Consideraes finais do captulo

A administrao exerce a propriedade sobre os bens pblicos observando as necessidades da sociedade, razo pela qual esses bens devem
ser geridos buscando-se a maior eficincia para essa finalidade coletiva. Nesse contexto aparece o bem pblico literrio e artstico.
O acesso facilitado s ferramentas tecnolgicas de criao tem servido para ampliar a produo de obras intelectuais pela administrao,
e a internet tem colocado essa produo cada vez mais prxima da sociedade. A imaterialidade desse tipo de bem, associada no rivalidade, faz com que se tenha a possibilidade de obter benefcios sociais
amplos, j que a utilizao do bem por algum no impede o uso por
outras pessoas. Entretanto, no h normativos aplicveis a esses bens
que faam proveito dessas caractersticas de modo a garantir o mximo
proveito relacionado finalidade coletiva inerente a esses bens.
Os bens imateriais tm assumido posio de destaque no contexto
econmico, em fenmeno conhecido como desmaterializao da riqueza. Essa relevncia vem do valor de uso associado a esses bens, da
utilidade que eles podem proporcionar coletividade. Nesse sentido, a
administrao deve se valer de seus acervos intangveis para oferecer o
maior benefcio social decorrente da utilizao desses bens.
A administrao pblica, entretanto, tem se valido da Lei 9.610/1998
para tratar de suas obras literrias e artsticas; essa lei no tem previso
de tratamento especfico para os bens pblicos literrios e artsticos,
sendo um instrumento legal que tem por base a proteo de bens privados, com prazos de proteo de direitos patrimoniais extensos e baseado em autorizaes prvias de uso, como se ver no prximo captulo.
56
3
Sistema de proteo autoral
Nesta parte do trabalho ser abordado o sistema de proteo autoral

brasileiro, com a anlise da legislao pertinente e dos principais institutos desse ramo jurdico, bem como do impacto desse sistema sobre
os bens pblicos literrios e artsticos. Sero analisados os elementos
que compem o objeto da tutela, a dualidade entre direitos morais e
patrimoniais de autor, os limites aos direitos de autor e a constituio e
proteo do domnio pblico. Examinar-se- ainda o histrico normativo da proteo autoral das obras de titularidade da administrao pblica, verificando-se em que medida se dava o acesso a essas obras pela
sociedade nos textos normativos anteriores, bem como o tratamento
dado a elas pela atual legislao de direitos autorais brasileira.
Finalizando esse captulo, ser verificado o tratamento das obras
literrias e artsticas pertencentes administrao pblica de outros
pases, de modo que se possa comparar com o regime adotado no Brasil.
O modelo brasileiro de proteo autoral deriva do modelo francs,
que deu origem ao principal tratado internacional acerca do tema, a
Conveno da Unio de Berna (CUB). A Conveno da Unio de Berna,
ou simplesmente Conveno de Berna, foi fruto da atuao de entidades privadas de autores, especialmente as francesas Societ des Auters
et Compositeurs Dramatiques (o escritor Victor Hugo estava entre os
fundadores) e Societ des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique. o instrumento-padro para o direito de autor, e a adeso do
Brasil se deu por meio da Lei 2.738/1913, tendo aderido s revises da
CUB por meio do Decreto 75.699/1975 (FRAGOSO, 2009, p. 84-91). A Lei
9.610/1998, conhecida como Lei dos Direitos Autorais, ou simplesmente
LDA, o texto normativo que, conforme o artigo 1 dessa norma, regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos. A LDA abarca os elementos
que constituem a tutela jurdica das obras literrias e artsticas, como
Sistema de proteo autoral | 59
a autoria, os direitos morais, os direitos patrimoniais, as limitaes aos

direitos autorais e a transferncia de direitos patrimoniais.
A destacar, no modelo de proteo brasileiro, a decomposio dos
direitos autorais em direitos morais e direitos patrimoniais11, adotados
no modelo francs de tutela, e que se consagrou na Conveno de Berna, de 1886, da qual o Brasil signatrio e que moldou o sistema nacional de tutela dos direitos autorais. Sobre esse aspecto aponta Jos Isaac
Pilati (2000, p. 128):
Os direitos autorais so, em essncia, mescla de elemento moral (pertinente personalidade do autor), com direitos patrimoniais (poder
de explorar economicamente a obra, como mercadoria), isso configura direito subjetivo de estrutura e tutela sui generis, a dita propriedade imaterial.
Antes do exame dos institutos da proteo autoral adotados pela

legislao brasileira, faz-se relevante analisar o contexto em que essa
proteo se aplica contemporaneamente, para se identificar quais os
reflexos desse cenrio nos institutos que sero apresentados adiante
neste trabalho.
3.1 Direito autoral e sociedade da informao

A sociedade da informao marca a histria como o momento em
que o conhecimento torna-se elemento central para a humanidade.
Diante desse marco, a propriedade intelectual, e especialmente o direito autoral, assumem grande relevncia, como pontua Aires Rover
(2003, p. 75):
Numa sociedade em que a informao assume papel de destaque
tanto para o desenvolvimento econmico como para o social e cultural, a propriedade intelectual, particularmente o chamado direito
autoral, ganha uma importncia nunca antes vista.
O direito autoral tambm assume proeminncia no campo econmico, ao tutelar no apenas autores, mas tambm uma indstria composta por inmeros profissionais e que movimenta valores financeiros
bastante elevados. Como ressalta Joo Henrique Fragoso (2009, p. 24):
Cumpre-nos, ainda, ressaltar a importncia econmica do direito
autoral no mundo moderno [...] Deparamo-nos a cada momento com
esse fato [autoral], seja pela leitura de um livro ou de um jornal,
viso de um cartaz publicitrio ou com a audio de um disco ou de
11 Um dos principais pontos a distinguir do modelo adotado pelos EUA e Inglaterra, conhecido
como copyright, com base na explorao econmica dos direitos de cpia sobre a obra autoral.
60
um programa radiofnico; no teatro, no cinema, em frente televiso ou navegando na internet, todo o tempo estamos diante de um
bem protegido pelo direito autoral.
Diante da importncia da proteo autoral na sociedade contempornea, se amplia a necessidade de que as normas que tratam do tema
sirvam como elemento de equilbrio entre os interesses daqueles que
criam as obras, os autores, daqueles que as reproduzem e as distribuem, os intermedirios, e daqueles que as utilizam, os usurios das
obras protegidas pelo direito autoral. Nessa relao de equilbrio devem ser colocadas tambm as diferenas entre os bens intelectuais particulares e os bens pblicos.
Nesse cenrio, de tecnologia digital e internet, de facilidade na
criao, reproduo e distribuio de obras intelectuais, surgem fortes
questionamentos ao modelo de proteo autoral elaborado sob a tica
de sculos passados. Sobre o tema, aponta Marcos Wachowicz (2002,
p. 244):
A internet reduziu drasticamente de tamanho as barreiras de espao
e tempo, facilitando o desenvolvimento da sociedade da informao
baseada no conhecimento, na pesquisa de ponta e no acesso informao. Contudo, evidencie-se que cada conquista tecnolgica
acompanhada do surgimento de novos desafios na esfera do direito.
Foi assim desde a poca da inveno da impresso grfica com os
tipos mveis por Gutemberg, que trouxe novos contornos propriedade intelectual, mais especificamente na tutela jurdica dos direitos
do criador da obra.
O desenvolvimento das tecnologias digitais, marcado pela disseminao dos computadores e pelo surgimento de programas mais
fceis de utilizar, democratizou o acesso a ferramentas de criao de
obras intelectuais protegidas pelo direito autoral , como textos literrios, msicas, fotos e vdeos, permitindo que a produo crescesse
exponencialmente.
Importante lembrar que o processo de criao de bens intelectuais
decorre em grande parte da construo contnua sobre o que j se criou,
razo pela qual se torna bastante relevante a ampliao do acesso ao
que j foi produzido, elemento que deve ser considerado para balizar
a relao de equilbrio da estrutura do sistema autoral. Segundo Salete
Boff e Luiz Otavio Pimentel (2007, p. 280):
O conhecimento uma construo contnua da humanidade. Apresenta-se a partir de um processo evolutivo, sem que seja possvel
estabelecer o seu incio. certo, porm, que o conhecimento est
imbricado ao espao cultural e aos seus atores, resultado de uma

diversidade de iniciativas criativas e inovadoras que se comungam
ao longo dos tempos na forma de usos, de crendices, de invenes,
de descobrimentos e aperfeioamentos de tcnicas e produtos. Portanto, resultado da comunho de conhecimento emprico com o conhecimento cientfico (comprovados). Assim, uma cultura to mais
rica quanto mais saberes for possvel integrar.
Equilibrar o alcance dos direitos exclusivos sobre as obras com os

interesses pblicos, os quais tambm so uma dimenso da criao cultural, de grande importncia para o prprio processo criativo. Acerca
da questo pontua Jos de Oliveira Ascenso (2002, p. 135):
A defesa da cultura faz-se com liberdade, e no com a proibio. A
afirmao pareceria desnecessria, mas no . Quando hoje se vem
falar de cultura, frequentemente apenas como pretexto para novas
imposies a ttulo de direito autoral. Mas os direitos intelectuais representam exclusivos, e portanto restries do espao de liberdade. A sua
justificao est no estmulo e recompensa pela criao que o autor realizou.
Devem por isso ser to breves quanto possvel, para se poder chegar ao
ideal que a liberdade do dilogo cultural. (grifo nosso)
O contexto criativo favorecido por esse momento de democratizao no acesso s ferramentas para a produo de obras; por outro
lado, h tambm presses de grupos que pretendem manter modelos
de negcios, para quem os limites aos direitos exclusivos devem ser
cada vez mais escassos, apesar de todas as possibilidades advindas da
tecnologia.
O embate entre criao e proteo no deve ter como vtima o enriquecimento cultural. Lawrence Lessig (2005, p. 193), ao discorrer sobre
os excessos praticados no que se convencionou chamar de defesas do
copyright12, afirma:
Em um mundo que autua em US$ 150 mil uma pequena infrao de
copyright, que exige dezenas de milhares de dlares para defender
um indivduo contra uma ao desse tipo, e que jamais retornaria
para o ru acusado injustamente nenhum custo sofrido na defesa
de seu direito de expresso nesse mundo, as regulamentaes incrivelmente vastas que residem sob o nome de copyright silenciam o discurso e a
criatividade. E, nesse mundo, as pessoas precisam fingir que so cegas para
acreditarem que sua cultura livre. (grifo nosso)
12 No modelo norte-americano de proteo autoral, os direitos do autor se referem de forma mais

direta explorao econmica da obra, a quem detm os direitos de cpia do bem, chamado de
copyright.
62
O direito autoral, ao representar a proteo de grande parte do contedo e do conhecimento que circula dentro da denominada sociedade da informao, desempenha um papel relevante para a definio
do futuro dessa prpria sociedade. As normas que tratam dos direitos
autorais devem se servir dos avanos tecnolgicos para promover no
apenas a criao como tambm o acesso aos bens culturais mesmo
porque esse acesso serve como catalisador para a inovao, promovendo o enriquecimento cultural.
3.2 Direito autoral e legislao

O direito autoral o ramo jurdico dos direitos dos autores e dos que
lhes so conexos (FRAGOSO, 2009, p. 27), como dispe a LDA em seu
artigo 1: Esta lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta
denominao os direitos de autor e os que lhes so conexos.
A Constituio Federal brasileira de 1988 tambm prev, expressamente, a proteo dos direitos autorais, no artigo 5, incisos XXVII e XVIII:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]
XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao
ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo
que a lei fixar;
XXVIII so assegurados, nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e
reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s
respectivas representaes sindicais e associativas; [...]. (grifo nosso)
Alm da LDA e da Constituio Federal, necessria a meno s

normas internacionais que regem a aplicao dos direitos autorais:
Conveno Interamericana, Conveno Universal, Conveno de Berna e o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual
Relacionados ao Comrcio ADPIC , ou na sigla do nome em ingls, Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights TRIPS
(SOUZA, 2006, p. 179).
A Conveno de Berna, apesar de inicialmente refletir o interesse
protecionista da produo intelectual europeia, resultou na aquisio
da amplitude universal hoje alcanada, tornando-se o instrumento

jurdico tpico para a interpretao e aplicao do direito de autor.
(FRAGOSO, 2009, p. 85).
A norma jurdica tem papel central para esse ramo do direito, em
virtude da imaterialidade dos bens que so objeto da tutela. A propriedade dita intelectual portanto, sobre bens imateriais somente existe
em razo de previso em lei. Nesse sentido, Denis Barbosa:
No h direito natural aos bens intelectuais. Um dos mais interessantes
efeitos da doutrina do market failure evidenciar a natureza primria
da interveno do Estado na proteo da propriedade intelectual.
Deixado liberdade do mercado, o investimento na criao do bem
intelectual seria imediatamente dissipado pela liberdade de cpia.
As foras livres do mercado fariam com que a competio e os
mais aptos nela absorvessem imediatamente as inovaes e as novas obras intelectuais. (2006, p. 5, grifo nosso)
Prossegue Denis Barbosa, no mesmo artigo, citando uma conhecida

parte de uma carta de Thomas Jefferson13, em que este ressalta a importncia de que sempre seja lembrado o carter artificial da propriedade
intelectual, e que esta propriedade deve ter a extenso determinada
pela vontade e convenincia da prpria sociedade:
Propriedade estvel o dom do direito social, e dada no final do
progresso da sociedade. Seria curioso, ento, se uma ideia, a fermentao fugidia de um crebro individual, poderia, de direito natural,
ser invocada como propriedade exclusiva e estvel. Se a natureza fez
alguma coisa menos suscetvel que todas as outras de propriedade exclusiva, a ao do poder de pensamento chamado ideia, que
um indivduo pode possuir exclusivamente enquanto ele a mantm
para si mesmo; mas no momento em que divulgada, obriga-se na
posse de cada um, e o receptor no pode mais dela despojar-se. Sua
caracterstica peculiar, tambm, que ningum a possui menos,
porque todos a possuem na inteireza. Aquele que recebe uma ideia de
mim, recebe instruo sem diminuir a minha; como aquele que acende sua
vela na minha, recebe luz sem me escurecer. Que as ideias se espalhem
livremente de um para outro ao longo do globo, para instruo moral e mtua do homem, e melhoria de sua condio, parece ter sido
peculiar e benevolentemente desenhado pela natureza, quando ela
a fez, como o fogo, expansvel sobre todos os espaos, sem diminuir
sua densidade em nenhum ponto, e como o ar no qual respiramos,
nos movemos e temos nosso ser fsico, incapazes de confinamento
ou de apropriao exclusiva. Invenes no podem, de modo natural, ser objeto de propriedade. A sociedade pode dar o direito exclusivo
dos lucros deles decorrentes, como um encorajamento para os homens a per-
13 Carta para Isaac McPherson, em 13 de agosto de 1813.
64
seguir ideias que podem produzir utilidades, mas isso pode ou no ser feito,
de acordo com a vontade e convenincia da sociedade, sem reclamao ou
queixa de qualquer um.14 (grifo nosso)
O papel da lei no apenas de garantir direitos privados, mas faz-lo de modo que como consequncia dessa proteo se obtenha tambm benefcios para a coletividade, relacionados continuidade da
criao e tambm de acesso sobre os bens criados e que fazem parte do
acervo cultural da sociedade. Portanto, nos direitos autorais, diversos
interesses esto em busca de equilbrio.
E o equilbrio desses interesses complexo, pois diversos so os
agentes que atuam dentro do sistema autoral. No se trata apenas de
criadores e usurios, mas tambm da sociedade, dos investidores, das
entidades de gesto coletiva, dos promotores de atividades culturais.
H tambm os bens particulares e as obras pertencentes administrao pblica. necessrio que se distinga entre os discursos de cada
um dos interessados, tarefa que apresenta um alto grau de dificuldade,
como aponta Allan Rocha de Souza, ao discorrer sobre essa complexa
teia de interesses:
Entre os diversos interesses que devem ser coordenados podem-se apontar como essenciais os seguintes: o interesse geral, pelo qual o direito
de autor destina-se a servir para o desenvolvimento cultural, que
tambm educacional; o interesse dos consumidores, a quem afinal
no cabe apenas o papel de absorver passivamente os postulados
dos titulares; o interesse empresarial, que consubstancia na equao
entre investimento, risco, tempo e lucro, devendo ser diretamente
admitido, e no travestido como interesse do criador; os interesses das
entidades de gesto coletiva, que so diversos de seus representados,
ainda mais quando sua adeso forosa; o interesse de prestadores de
14 Do original: Stable ownership is the gift of social law, and is given late in the progress of society.
It would be curious then, if an idea, the fugitive fermentation of an individual brain, could, of
natural right, be claimed in exclusive and stable property. If nature has made any one thing less
susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an
idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the
moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot
dispossess himself of it. Its peculiar character, too, Is that no one possesses the less, because
every other possesses the whole of it. He who receives an idea from me, receives instruction
himself without lessening mine; as he who lights his taper at mine, receives light without
darkening me. That ideas should freely spread from one to another over the globe, for the
moral and mutual instruction of man, and improvement of his condition, seems to have been
peculiarly and benevolently designed by nature, when she made them, like fire, expansible
over all space, without lessening their density in any point, and like the air in which we breathe,
move, and have our physical being, incapable of confinement or exclusive appropriation. Inventions then cannot, in nature, be a subject of property. Society may give an exclusive right to
the profits arising from them, as an encouragement to men to pursue ideas which may produce
utility, but this may or may not be done, according to the will and convenience of the society,
without claim or complaint from anybody.
atividades culturais, que so os titulares dos direitos conexos, e inclui

todos os casos de prestaes relevantes na coordenao, utilizao
e explorao dos bens intelectuais; e os interesses do criador intelectual, que ser valorizado quando estiverem claramente todos os interesses expostos, lucrando o autor com o afastamento de interesses
alheios fazendo passar por [interesses] de autores, permitindo o ultrapassar da situao de menoridade onde se encontra como pessoa
de quem se fala e por quem se fala, e raramente sendo a pessoa que
fala. (2006, p. 269, grifo nosso)
A seguir, so apresentados os principais institutos da Lei de Direitos Autorais brasileira, bem como os reflexos no que se refere proteo das obras literrias e artsticas da administrao pblica.
3.3 Objeto da proteo

Os direitos de autor versam sobre as obras intelectuais literrias e
artsticas (Conveno de Berna, artigo 1), grupo no qual se incluem os
mais diversos tipos de trabalhos. Segundo Jos Carlos da Costa Netto
(2008, p. 89), o direito de autor tem por objeto a criao ou obra intelectual, qualquer que seja seu gnero, a forma de expresso o mrito
ou a destinao. Esse mesmo autor, citando Eliane Y. Abro (2008,
p. 91), aponta as limitaes a esse conceito amplo:
Preocupam-me essas tentativas de enquadramento na categoria de
obras protegidas de tudo aquilo que se conceitue como obra do esprito ou criao, porque tudo o que emana da cabea, da imaginao do ser humano , afinal, obra do esprito. Da a se conferir
status de obra protegida pelo direito de autor a qualquer produo
intelectual, vai uma grande distncia. A obra reconhecida juridicamente como autoral confere a seu titular verdadeiro monoplio de
uso, um direito real oponvel erga omnes, um escudo contra qualquer
tentativa de apropriao indevida desse direito por terceiro. Exatamente pela fora e importncia que apresenta deve ser invocado com prudncia. (grifo nosso)
A Lei de Direitos Autorais brasileira dispe, no caput do artigo 7,

que so obras protegidas as criaes do esprito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido ou que se invente no futuro.
Tanto a Conveno de Berna quanto a LDA apresentam, aps a definio das obras protegidas, um extenso rol exemplificativo, pois na
categoria de produo intelectual humana certamente se enquadram
diversos trabalhos que no gozam da proteo autoral. Nos dizeres de
Denis Barbosa (2003b, p. 36):
66
[...] a prpria definio do objeto de proteo autoral no muito

precisa; tanto a lei que regula a matria quanto as convenes de que
o Brasil signatrio se referem s criaes de esprito ou s obras
literrias, artsticas e cientficas. Mas o que sero tais coisas? Para
nossa sorte, a lei brasileira d uma lista exemplificativa (artigo 7 da
Lei 9.610/1998) destas criaes protegidas pelo direito autoral.
A obra protegida no se confunde com o suporte utilizado para express-la, que apenas a projeo da obra, tornando-a perceptvel aos
sentidos, como indica Jos de Oliveira Ascenso (2002, p. 99):
O que se protege no a obra incarnada mas a obra imaterial: no o livro,
mas o texto, se assim nos podemos exprimir, que este contm. O que
significa que toda a obra imaterial; e a imaterializao trazida pelo ambiente digital no contradiz em nada a essncia do direito de autor.
(grifo nosso)
No caso dos bens pblicos literrios e artsticos, o objeto de proteo segue tanto a definio do artigo como o rol do artigo 7, ambos
da LDA. A diferena, destaque-se novamente, diz respeito finalidade
pblica da obra cujo domnio de titularidade da administrao pblica.
3.4 Tipos de obras

As obras intelectuais alvo da proteo autoral podem ser classificadas quanto ao nmero de autores, quanto ao processo de criao e
quanto proteo (COSTA NETTO, 2008, p. 93). Desse modo, quanto ao
nmero de autores, a obra pode ser individual, quando possui apenas
um autor; em regime de coautoria ou em colaborao, quando possui
dois ou mais autores; ou coletiva, quando tem vrios autores, organizados por pessoa fsica ou jurdica, com participaes criativas indefinidas e fundidas em uma criao autnoma.
Quanto ao processo de criao, a obra pode ser originria, quando
se tratar de criao primgena; ou derivada, quando for baseada em
outra obra preexistente.
Quanto proteo, a obra pode estar protegida, quando o prazo de
proteo dos direitos autorais patrimoniais exclusivos ainda est em
curso; ou em domnio pblico, quando o prazo de proteo dos direitos
autorais patrimoniais exclusivos se encerrou.
As classificaes apresentadas se aplicam tambm aos bens pblicos literrios e artsticos, e distinguem situaes especficas a serem
observadas sobre determinada obra, como necessidade de autorizao
de uso para obras protegidas, que no esto ainda em domnio pblico,
necessidade de permisso para criao de uma obra derivada, ou contagem de prazo de proteo diferenciado no caso das obras coletivas.
A seguir, sero analisados os elementos que vinculam o autor obra
por ele criada; so os chamados direitos autorais morais, que no se
confundem com os direitos de explorao econmica da obra, os chamados direitos patrimoniais, que sero abordados frente.
3.5 Direitos autorais morais

J foi tratado neste trabalho do sistema dual de proteo adotado
pela lei brasileira de direitos autorais: direitos morais e patrimoniais.
Os direitos morais esto previstos no artigo 24 da Lei 9.610/1998:
Art. 24. So direitos morais do autor:
I o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
II o de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado
ou anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra;
III o de conservar a obra indita;
IV o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer
modificaes ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam
prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;
V o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;
VI o de retirar de circulao a obra ou de suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou utilizao
implicarem afronta sua reputao e imagem;
VII o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio
de processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar
sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a
seu detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano
ou prejuzo que lhe seja causado.
So os direitos morais, portanto, que garantem ao autor que este

tenha seu nome sempre vinculado obra. Pode ainda opor-se a modificaes prejudiciais. Tambm pode alter-la quando quiser, ou retir-la de circulao (casos em que ficam ressalvadas, quando couberem,
indenizaes prvias a terceiros, como prediz o pargrafo 3 do artigo
24 da LDA), ou ainda mant-la indita.
Os direitos autorais morais se referem personalidade do autor, e
surgiram aps os direitos patrimoniais, ou seja, dos direitos de exclusividade na explorao comercial da obra por determinado perodo.
Nesse sentido, ilustra Alessandra Tridente (2009, p. 7):
68
No final do sculo XVIII, o autor passa a ser considerado o proprietrio de suas criaes, embora esta propriedade tenha sempre sido
cercada de peculiaridades, decorrentes da necessidade de adaptar a
bens imateriais uma tecnologia jurdica desenvolvida essencialmente para bens materiais. A afirmao do direito de propriedade mostrou-se,
porm, insuficiente para compreender todos os aspectos da garantia que se
almejava conferir aos autores, pois a nfase desse modelo recaa no aproveitamento pecunirio da obra, sem levar em considerao outros aspectos da
atividade criativa como, por exemplo, o interesse do criador em associar seu
nome obra depois de vendida (tambm referido como o direito de
ver reconhecida a paternidade da obra). (grifo nosso)
Os direitos autorais morais representam o elo permanente entre o

autor e a criao intelectual. Essa ligao personalssima. Os direitos
morais so intransferveis, imprescritveis e irrenunciveis, conforme
aponta Jos Carlos Costa Netto (2008, p. 135-136):
Assim, os direitos morais de autor, a exemplo dos demais direitos de personalidade, so considerados indisponveis, intransmissveis e irrenunciveis,
devido ao seu carter de essencialidade [...] Em decorrncia de sua natureza, portanto, o direito moral de autor perptuo, inalienvel e
imprescritvel. Nossa legislao acrescenta, ainda, a caracterstica de
irrenunciabilidade. (grifo nosso)
O vnculo entre autor e obra dado pelo direito moral uma ligao
de identificao indissolvel, pois o que se protege no direito autoral
de personalidade a autenticidade, ou seja, a correta delimitao da
autoria da criao, o estabelecimento verdadeiro da designao do real
criador da obra.
Ainda acerca dos laos criados entre autor e criao, a qualidade
da obra acabar por representar tambm qualidades do prprio autor
frente sociedade, diferentemente do que ocorre com um bem patrimonial comum, como pontua Piola Caselli, citado por Jos Carlos Costa Netto (2008, p. 135):
O autor, como tanto j se escreveu, vive na obra. Tendo em vista que
a sociedade identifica a natureza e o valor da obra com o dom pessoal e o mrito do autor sua personalidade tanto se engrandecer em
decorrncia da obra, como, ao contrrio, poder ser por esta diminuda ou obscurecida.
Importante destacar que o exerccio dos direitos morais se d de

forma independente aos direitos patrimoniais, at pela intransmissibilidade dos primeiros e transmissibilidade desses ltimos. A caracterstica marcante dos direitos autorais patrimoniais, como se ver adiante,
reside na explorao comercial dos usos das obras, enquanto os direitos
morais, como visto, tm por esteio a personalidade do criador, a qual

se vincula ao ato de criao.
Com relao aos bens pblicos literrios e artsticos, dois pontos devem ser observados. Primeiro, o fato de o bem ser pblico no afasta a
aplicao dos direitos morais, os vnculos personalssimos entre obra e
autor, especialmente os incisos I (o autor poder reivindicar a autoria da
sua criao) e II (o autor ter o seu nome indicado na utilizao da obra)
do artigo 24 da LDA.
Deve-se, entretanto, diante da finalidade pblica do bem pertencente administrao, analisar os demais incisos do artigo 24 e verificar
se h a necessidade de afast-los, de modo que o bem pblico literrio
e artstico seja efetivamente utilizado sob a tica da supremacia do interesse pblico. Autoria e paternidade, como apontado anteriormente, no so incompatveis com a finalidade pblica do bem intelectual
pertencente administrao, porm poder-se-ia verificar se o direito
de manter a obra indita, ou mesmo opor-se a modificaes, no conflitaria com a utilizao.
Em segundo lugar, importante destacar a previso do pargrafo 2
do artigo 24 da LDA, que confere ao Estado a competncia para defender a integridade e autoria direitos morais do autor das obras
pertencentes ao domnio pblico. Apesar de o dispositivo no se referir
s obras pertencentes administrao pblica, mas sim s obras cujo
prazo de proteo dos direitos patrimoniais j se esgotou, traz ao poder
estatal uma importante funo, que a de zelar pela integridade das
obras que compem esse acervo comum, e garantir que o autor mantenha o direito de vincular o seu nome sua criao, que ento estar
fazendo parte dos bens culturais de livre acesso da sociedade que compem o domnio pblico.
H que se pensar na extenso dessa proteo integridade e autoria
das obras pelo Estado tambm dos bens pblicos literrios e artsticos
que ainda no esto em domnio pblico, diante do interesse pblico
que recai sobre essas obras. Essa proteo, entretanto, no impediria
que o prprio autor viesse a defender seus direitos morais sobre a obra.
Se os direitos autorais morais dos bens pblicos literrios e artsticos podem ser influenciados diante do interesse pblico que recai
sobre essas obras, de modo ainda mais contundente so afetados os
direitos autorais patrimoniais, objeto da anlise a seguir.
70
3.6 Direitos autorais patrimoniais

Os direitos autorais patrimoniais se referem explorao econmica
da obra, por meio da exclusividade dada ao artista sobre as utilizaes
da criao. Essa explorao est relacionada aos valores que podem ser
obtidos em razo dos diversos usos da obra, que so independentes
entre si. Diferentemente dos direitos morais, os direitos patrimoniais
sobre os usos da obra podem ser transferidos a terceiros. Nesse sentido
aponta Jos Fragoso (2009, p. 224):
A faculdade patrimonial do autor assenta-se no direito exclusivo de
utilizao da obra, como afirmado no artigo 28, da LDA. O direito de
utilizao direito extenso, oponvel erga omnes, representado pelas
faculdades de usar, fruir e dispor da obra, seja qual for a sua natureza. O sentido de utilizao, na esfera do autor, engloba toda e qualquer forma, meio ou processo de explorao da obra, existente ou a
existir, bem como o direito de autorizar ou proibir terceiros a faz-lo.
A destacar a equiparao que a Lei 9.610/1998 traz em seu artigo 3:

Os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens mveis.
Refere-se o dispositivo, logicamente, aos direitos patrimoniais de autor, pois como visto, os direitos morais so intransmissveis.
A mobilidade que se atribui aos direitos patrimoniais d esteio a
outros dois atributos: a alienabilidade e a transmissibilidade, que aparecem regulamentadas nos artigos 49 e 50 da Lei 9.610/1998. Segundo
Allan Rocha de Souza (2006, p. 159), o caput do artigo 49 d a dimenso da transferibilidade plena do direito autoral patrimonial, pois este
dispositivo aponta que os direitos [patrimoniais] de autor podero ser
total ou parcialmente transferidos a terceiros, [...], a ttulo universal ou
singular [...] por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros
meios admitidos em direito.
Ainda acerca dos direitos exclusivos de utilizao da obra pelo autor, e reforando a ampla cobertura da proteo, importante destacar
o artigo 29 da LDA e alguns de seus incisos, que tratam da necessidade
de ter autorizao prvia e expressa do autor para que um interessado utilize a obra:
Art. 29. Depende de autorizao prvia e expressa do autor a utilizao da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I a reproduo parcial ou integral;
II a edio;
III a adaptao, o arranjo musical e quaisquer outras transformaes;
IV a traduo para qualquer idioma; [...]
VIII a utilizao, direta ou indireta, da obra literria, artstica ou

cientfica, mediante:
a) representao, recitao ou declamao;
b) execuo musical; [...]
j) exposio de obras de artes plsticas e figurativas;
IX a incluso em base de dados, o armazenamento em computador,
a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gnero;
X quaisquer outras modalidades de utilizao existentes ou que
venham a ser inventadas.
O artigo 29 trata do ponto central relacionado explorao da obra:

determina a obrigao para aquele que queira fazer qualquer uso da
obra de obter autorizao prvia e expressa do detentor dos direitos patrimoniais. Nos incisos desse artigo h um rol exemplificativo apesar
de bastante extenso e abrangente dos usos que requerem autorizao.
O carter exemplificativo da lista apresentada no artigo 29 da LDA
se manifesta na expresso tais como presente no caput do dispositivo; alm disso, a reforar a amplitude dos usos protegidos, h o texto
do inciso X do citado artigo, que abarca quaisquer outras modalidades de utilizao no elencadas nos incisos, mesmo aquelas ainda no
inventadas.
Decorrente dos direitos patrimoniais do autor, a possibilidade de
transferncia da explorao da utilizao da obra faz surgir na relao,
alm do autor e do utilizador da obra, um terceiro ente: o intermedirio. Este exerce um papel relevante na disseminao das criaes intelectuais, pois dispe dos meios necessrios tanto reproduo quanto
distribuio da obra, recursos nem sempre disponveis ao autor. Entretanto, importante lembrar que com a internet e as tecnologias digitais, v-se o autor cada vez mais tendo acesso a recursos de reproduo
e distribuio, o que permite ampliar o acesso direto aos interessados
em utilizar a obra.
Cabe ressaltar que no papel de intermedirio podem estar vrias
pessoas ou mesmo empresas, ante a especificidade das diversas formas
de utilizao e explorao das obras. A incluso do intermedirio pode
trazer complexidade s relaes regidas pelo direito autoral, e ao equilbrio dessas relaes, em especial no que se refere ao confronto entre a
explorao econmica das obras e o acesso cultura e ao conhecimento.
Segundo Allan Rocha de Souza (2006, p. 136), os seguintes direitos patrimoniais esto assegurados constitucionalmente aos autores:
(a) o autor o titular dos direitos sobre as obras autorais que criar,
72
em carter de exclusividade; (b) este direito se aplica tantos s obras

puramente individuais como as que se inserem em uma obra coletiva;
(c) a projeo da personalidade protegida, mesmo quando se trata
da utilizao patrimonial da obra; (d) estes direitos so transmissveis
aos herdeiros, portanto objeto de sucesso hereditria; (e) o tempo post
mortem de proteo ser limitado; (f) as participaes individuais em
obras coletivas so protegidas; (g) assegurado aos autores o direito de
fiscalizar o aproveitamento econmico de sua obra; (h) a legitimidade
ativa para fiscalizao dos usos ou proveitos extensiva s associaes
e sindicatos. Lembra Souza, ainda, que a Constituio j assegurara, no
inciso IX do artigo 5, o direito de criao a todos: livre a expresso
da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.
Ao conceder um direito exclusivo ao autor, se pretende que, com a
explorao da obra, o autor possa se sustentar e, dessa forma, continuar
criando. Nesse sentido, Souza (2006, p. 20) ressalta que, em relao aos
direitos patrimoniais, a atribuio da exclusividade para beneficiar o
autor leva tambm a um prejuzo na fluidez da comunicao e na circulao do conhecimento, porm o direito exclusivo se justifica na medida em que funcione como um instrumento de incentivo generalizado
criao, que leve a um resultado final de enriquecimento cultural da
sociedade que incentiva a inovao.
H, portanto, o embate entre o interesse individual do autor, que
detm a exclusividade sobre o uso da obra, e o interesse pblico da sociedade de ter acesso ao conhecimento e cultura. Trata-se de conflitos
entre interesses privados, onde o autor busca proteger sua obra para
garantir a explorao econmica desta, e pblicos, onde h a coletividade interessada em fruir da criao autoral.
Com a exclusividade de explorao so criadas barreiras que podem
ser prejudiciais prpria cultura, caso no haja equilbrio entre esse
direito concedido e as limitaes a essa exclusividade.
preciso lembrar que o processo criativo , em geral, cumulativo,
ou seja, uma nova obra surge a partir de algo construdo anteriormente,
criaes anteriores so fontes de inovao. Ampliar a proteo autoral
desmedidamente, por exemplo, com a utilizao de prazos protetivos
muito longos, pode significar consequentemente a reduo no acesso
a obras que serviriam de matria-prima para novas criaes e levar ao
aumento do custo da inovao, chegando at o ponto de, por vezes,
impedir que ela ocorra.
Arrisca-se, em caso de desequilbrio entre direitos de autor e limites

a esses direitos, reduo ou at ao bloqueio da atividade criativa.
No havendo esse equilbrio, o direito autoral no estaria a servio de
promover a ampliao da criao cultural, mas sim de garantir a explorao contnua de contedos prontos, que serviriam principalmente
para garantir renda aos detentores dos direitos patrimoniais, porm
sem a contrapartida de estimular o crescimento da riqueza cultural
com inovao. Garantir essa contrapartida papel fundamental de um
sistema autoral equilibrado, e esse estmulo ao desenvolvimento cultural ainda mais essencial quando se trata do acervo cultural cujo
domnio pertence administrao pblica.
No caso dos bens pblicos literrios e artsticos, no h que se falar
em um interesse do detentor dos direitos patrimoniais de sobreviver
ou mesmo lucrar com a explorao econmica da obra a finalidade
outra: o interesse pblico deve ser o eixo central a nortear as delimitaes aos usos da obra. Nesse sentido que a autorizao prvia
e expressa para o uso dos bens pblicos literrios e artsticos no
um meio eficiente para que se obtenham os objetivos coletivos dessas
obras. Portanto, esse direito autoral patrimonial, de permisses prvias
e prazos de proteo extensos, que serve ao direito privado, deve ser
reavaliado diante do interesse pblico que incide sobre as obras pertencentes administrao.
Alm da mencionada autorizao prvia e expressa que aponta o
artigo 29 da LDA, h que se considerar o prazo em que essa permisso
se faz necessria. O direito exclusivo de explorao econmica da obra
pelo detentor dos direitos patrimoniais se extingue depois de decorrido
determinado perodo, findo o qual a obra passa a compor o acervo denominado domnio pblico. A seguir se examinar o tratamento dado
pela LDA aos prazos de proteo dos direitos autorais patrimoniais.
3.6.1
Prazo de proteo
O prazo de proteo dos direitos autorais patrimoniais encontra

previso entre os artigos 41 e 44 da LDA, sendo a regra geral o caput do
artigo 41: a de um perodo de setenta anos contados a partir de 1 de
janeiro do ano subsequente morte do autor. Esse prazo tem excees,
apontadas nos artigos 42 ao 45 da LDA, como no caso de obras annimas ou pseudnimas, ou ainda, de obras audiovisuais e fotogrficas,
cujo prazo de setenta anos tem seu incio computado a partir de 1 de
janeiro do ano subsequente ao da divulgao da obra.
74
Na definio de prazos de proteo, deve estar frente a premissa

que norteia a concesso de um direito de explorao exclusivo concedido ao autor: o de servir de estmulo criao. A ocorrncia dessa
premissa essencial para um sistema autoral equilibrado, e necessria
para a promoo efetiva da cultura. Nesse sentido, Jos de Oliveira Ascenso (1994, p. 1057):
Para outorga de proteo ao autor foi apresentada uma justificao
econmico-social incessantemente repetida at nossos dias: toda a
tutela do autor reverte em estmulo da criao intelectual. Quanto mais
forte fosse essa tutela, maior seria o impulso dado cultura. (grifo nosso)
Os prazos de proteo representam um ponto crucial no que se refere a estabelecer o equilbrio de interesses que compem o contexto
do sistema autoral. Nessa teia no atuam apenas criadores e usurios
das obras, mas diversos outros entes que buscam reforar benefcios
especficos, em detrimento dos demais interessados. Assim, a lei busca
equilibrar interesses de elementos to distintos como a sociedade, criadores, investidores, usurios e rgos de gesto coletiva.
O prazo de proteo dos direitos patrimoniais pea-chave para que
essa balana penda para um lado ou para outro. Prazos muito longos
interessam a quem j tem seu modelo de negcio estabelecido, porm
afetam o interesse da coletividade, uma vez que podem ter reflexos
danosos para o domnio pblico, como obras que se perdem no tempo
ou mesmo a dificuldade de se estabelecer se determinado trabalho faz
parte ou no do domnio pblico. Allan Rocha de Souza (2006, p. 282)
aborda a seguir as foras que atuam nos prazos de proteo:
[empresas intermedirias que adquirem a titularidade dos direitos
autorais patrimoniais] transformando, por fim, o direito de autor
em apenas um direito da empresa intermediria, mascarado com o
nome mais apelativo ao pblico e convincente politicamente de direito de autor. Deste modo, conclui-se pela melhor adequao da posio e fundamentos adotados por Ascenso para enfrentar o maior
e potencialmente mais destrutivo problema contemporneo enfrentado por este ramo do direito, que amplitude dos usos econmicos
exclusivos e os desequilbrios causados por um balanceamento tendencioso, reequilibrando o atual sistema autoral e adequando-o s
necessidades da sociedade contempornea.
Findo o prazo de proteo, a obra passa a compor o acervo denominado domnio pblico; a partir desse momento no h necessidade
de autorizao prvia e expressa de um titular para utilizao da obra,
inclusive comercialmente.
3.6.2
Limitaes aos direitos patrimoniais de autor
Os direitos autorais patrimoniais devem ser avaliados levando-se

em considerao as diversas partes que compem os interesses sobre
as obras protegidas pelos direitos autorais. Se a definio dos direitos patrimoniais garante a exclusividade de explorao dos usos da obra pelo
autor, ou por aquele que dele adquirir tais direitos, as limitaes aos direitos patrimoniais do proteo aos chamados direitos da coletividade.
Portanto, a excepcionar a necessidade de autorizao prvia e expressa do autor, conforme o artigo 29 da LDA, esto as situaes previstas nos artigos 46, 47 e 48 da mesma lei, e que tratam das limitaes aos
direitos autorais. Nessas situaes excepcionais, em razo de interesse
pblico ou da colidncia de outros interesses com os direitos de explorao exclusiva da obra pelo autor, no h a necessidade de autorizao
prvia e expressa do autor para utilizao da obra.
Nessa categoria se encontram, por exemplo, o uso privado de pequenos trechos, as citaes, a representao teatral e a execuo musical quando realizadas no recesso familiar ou para fins exclusivamente
didticos, e a reproduo de obras em braile ou procedimento anlogo
para atendimento aos deficientes visuais, desde que no haja intuito
de lucro.
O direito de explorao exclusivo e limitado no tempo concedido ao
autor a exceo. A regra a obra ser de livre uso, como aponta Jos de
Oliveira Ascenso (1997, p. 256):
uma distoro partir do princpio de um direito de autor tendencialmente perptuo, que a lei viria extrinsecamente limitar. O direito
de autor intrinsecamente temporrio; a regra relativa durao uma
regra sobre a atribuio, no uma restrio ao direito. (grifo nosso)
As limitaes ao direito autoral representam um ponto de equilbrio

para o sistema protetivo. Ao limitar a fora da exclusividade concedida
ao detentor do direito de explorar economicamente a obra, em razo
de situaes que representam interesses pblicos, estes dispositivos da
lei representam um sistema de contrapeso fora da exclusividade. Segundo Eduardo Pimenta, as limitaes apontam para o princpio da livre utilizao das obras, derivado da necessidade de desenvolvimento
da sociedade, pois o interesse social deve prevalecer sobre o interesse
particular do autor ou do titular dos direitos (1998, p. 316).
Allan Rocha de Souza (2006, p. 168) divide as limitaes aos direitos
autorais em horizontais e verticais. Os limites verticais so os que se
referem ao prazo de proteo, ao intervalo de tempo entre o incio da
76
proteo e seu trmino. J os limites horizontais ou atemporais so

aqueles independentes do prazo, e que por isso estabelecem a fronteira
lateral entre os direitos patrimoniais e os interesses da coletividade, interesses que autorizam os usos e determinam as situaes que afastam
a exclusividade concedida ao autor.
Entre os limites horizontais se aplicariam os seguintes princpios:
a) excluso total da reproduo com fins lucrativos; b) reproduo parcial para utilizao como referncia para crtica, anlise ou comentrios; c) utilizao parcial exclusivamente com objetivos instrucionais
ou educacionais; e d) utilizao para fins informacionais.
Os dispositivos apresentados nos artigos 46, 47 e 48 apresentam um
rol com as situaes que limitam os direitos autorais, usos que independem de autorizao prvia e expressa do detentor dos direitos de
uso sobre a obra. H entendimentos que apontam esse rol de limites
ao direito do autor como taxativo, devendo ser interpretado restritivamente. o que dispe Joo Carlos Eboli (2006, p. 4):
A frmula mais eficiente para garantir a proteo dos direitos intelectuais se assenta em duas premissas bsicas: a relao das obras
protegidas deve ser sempre exemplificativa, pois a criao intelectual infinita mas as limitaes aos direitos de autor devem ser sempre
enumeradas de maneira exaustiva. Essa foi a conduta adotada pelo legislador brasileiro, tanto de 1973, quanto de 1998. Assim que a nossa atual lei relaciona, em seus artigos 46, 47 e 48, de forma clara e
exaustiva, as excees ao exerccio dos direitos autorais. (grifo nosso)
Porm, essa interpretao no encontra respaldo ao se avaliar que

os limites aos direitos autorais no representam excees, mas sim colidncias entre interesses juridicamente protegidos, e que por essa razo
devem ser examinados de modo a contemplar o equilbrio entre esses
interesses, como aponta Denis Barbosa (2006, p. 62):
As limitaes legais em matria de propriedade intelectual patentes, registro de cultivares, direitos autorais, etc. representam uma
conciliao entre interesses constitucionais fundamentais. De um
lado, a esfera moral e patrimonial da criao humana, protegida
pelo texto bsico; de outro, interesses tais como a tutela educao,
o direito de citao, o direito informao, o cultivo das artes no
ambiente domstico, etc. Argumentar-se-ia, talvez, que tais limitaes
seriam tomadas sempre como excees, a serem restritamente interpretadas.
Mas excees no so, e sim confrontos entre interesses de fundo constitucional. [...] Assim, no interpretao restrita, mas equilbrio, balanceamento e racionalidade que se impe. Outra ponderao que se poderia
fazer que a interpretao se faria sempre em favor do autor. Assim,
sempre se restringiriam as limitaes ao direito autoral do art. 46
sua expresso mais augusta. Porm no se argua, de outro lado, o intuito protetor da lei autoral, que faz interpretar em favor do autor as
disposies negociais. No caso, no estamos interpretando negcios
jurdicos, mas texto legal, e existem dois objetos de tutela igualmente
dignos de proteo a criatividade e a fruio pblica da arte. Assim, a racionalidade e a funcionalidade so os critrios heursticos
relevantes, no o vis pro autorem, que se aplica no contexto privado.
No mesmo sentido, que limitaes ao direito de autor no so excees, manifesta-se Jos de Oliveira Ascenso (1994, p. 1057), apontando
que so delimitaes de direitos, no configurando obstculos a um
direito ilimitado (de autor); portanto, no se trataria de regras excepcionais, mas sim regras para as quais no se excluiriam aplicaes por
analogia:
[...] as utilizaes livres no devem ser consideradas excees, no
sentido substancial. O direito de autor realiza a conciliao de interesses pblicos e privados, de regras de cultura com preocupaes
de remunerao do autor. [O direito de autor] a resultante desse
acervo de regras positivas e negativas. Por isso, os limites, como seu
nome indica, delimitam intrinsecamente os direitos; no so obstculos exteriores a uma imaginria ilimitao. Em consequncia, as regras que trazem
limites no so regras excepcionais, em sentido material, e nomeadamente
no esto excludas aplicaes por analogia. (grifo nosso)
A perspectiva hermenutica sobre as limitaes aos direitos autorais deve permitir a incorporao de outras alm daquelas listadas
na Lei 9.610/1998, em funo do crescimento das demandas nacionais
contemporneas por contedos educacionais e culturais, cujo acesso
constitucionalmente previsto e protegido e no so comportadas pela
Lei de Direitos Autorais, concluindo que a interpretao mais adequada e nica juridicamente sustentvel parece ser a extensiva no que se
refere aos limites da proteo autoral. Caberia ao Poder Judicirio, nos
casos concretos, o nus de verificar a demonstrao satisfatria da presena e relevncia dos interesses pblicos. O Poder Legislativo poderia
apontar, por meio de mudana na legislao especial, o carter extensivo da interpretao, o que serviria para encerrar de vez a dvida acerca
da interpretao das limitaes (SOUZA, 2006, p. 273).
As limitaes aos direitos autorais, portanto, so a manifestao expressa da conciliao entre os interesses pblicos e particulares que
compem o sistema de direitos autorais.
78
3.6.3
Cesso e licena de direitos autorais
A Lei de Direitos Autorais brasileira prev, a partir do artigo 49,

as normas relacionadas circulao dos direitos autorais patrimoniais
(como visto no item 3.5, os direitos autorais morais so intransferveis).
O caput do artigo 49 dispe que os direitos de autor ressalte-se novamente, direitos patrimoniais podem ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, pelo autor ou por seus sucessores, a ttulo universal
ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concesso, cesso ou por outros meios admitidos em direito, e ento elenca as limitaes a essas
transferncias.
As limitaes previstas nos incisos do artigo 49 da Lei 9.610/1998
buscam defender interesses do autor, pois este seria a parte hipossuficiente no negcio jurdico a ser estabelecido. Assim, h, por exemplo,
a indicao de necessidade de contrato escrito no caso de cesso total e
definitiva; caso no haja contrato, prev-se um prazo mximo de cesso de cinco anos; a cesso se restringe ao pas em que foi firmado o
contrato; a cesso somente se aplica para modalidades de utilizao j
existentes quando da celebrao do contrato. Outras limitaes esto
previstas nos incisos do artigo 49, bem como nos artigos 50 (a cesso
total ou parcial dos direitos de autor dever ser feita por escrito e presume-se onerosa), 51 (a cesso dos direitos de autor sobre obras futuras
abranger, no mximo, o perodo de cinco anos) e 52 (a omisso do
nome do autor, ou de coautor, na divulgao da obra no presume o
anonimato ou a cesso de seus direitos) da Lei 9.610/1998.
A doutrina autoralista tem diferenciado a cesso e a licena previstas na LDA pela ocorrncia da transferncia de titularidade dos direitos
autorais patrimoniais: na cesso, h a transmisso do domnio dos direitos sobre a obra intelectual, enquanto na licena h uma autorizao
de uso, sem a transferncia de titularidade sobre a obra. Nesse sentido,
Pedro Paranagu e Srgio Branco (2009, p. 94):
Caracteriza-se a cesso pela transferncia da titularidade da obra
intelectual, com exclusividade para o(s) cessionrio(s). J a licena
uma autorizao dada pelo autor para que um terceiro se valha da
obra, com exclusividade ou no, nos termos da autorizao concedida. Ou seja, a cesso assemelha-se a uma compra e venda (se onerosa) ou
a uma doao (se gratuita), e a licena, a uma locao (se onerosa) ou a um
comodato (se gratuita). (grifo nosso)
As licenas so bastante utilizadas no sistema autoral e, em geral,

indicam autorizao para determinados usos de uma obra, sendo por
vezes equiparada a um contrato de locao, por no haver a transferncia de direitos, como apontam Pimentel e Barral (2006, p. 21):
A licena exprime uma autorizao para o uso e/ou gozo dos direitos, e pode ser onerosa ou gratuita, exclusiva ou limitada, tomando
o carter de uma locao, sendo a retribuio designada por royalty
geralmente calculada em percentual sobre a comercializao do produto. muito utilizada e permite, por exemplo, a um criador titular
que no tem empresa obter renda, licenciando a propriedade intelectual para uma empresa, em determinado mercado e segundo as
condies convenientes.
Para permitir o uso da obra, h que ser detentor da titularidade do

domnio sobre aquele determinado uso, e no exerccio dessa titularidade que se pode estabelecer os usos permitidos e as condies para
o exerccio. Nesse sentido, dispe Salete Boff e Luiz Pimentel (2007,
p. 137): No exerccio do direito de reproduo, o titular poder colocar
disposio do pblico a obra (na forma, local e pelo tempo que desejar), a ttulo oneroso ou gratuito.
No caso dos bens pblicos literrios e artsticos, a transferncia de
direitos patrimoniais deve obedecer s regras gerais aplicveis a esse
tipo de bem, como a necessidade de desafetao para que se possa proceder alienao. Cabe frisar que no h norma a tratar especificamente da transferncia de direitos patrimoniais referentes aos bens pblicos literrios e artsticos; porm, a existncia de regras prprias, que
levassem em considerao a finalidade pblica inerente a esses bens,
utilizando, por exemplo, as caractersticas de imaterialidade e no rivalidade para estabelecer mecanismos de circulao de direitos, como o
uso preferencial de licenciamentos, representaria um importante avano para a gesto dos bens pblicos literrios e artsticos.
3.7 Domnio pblico

D-se o nome de domnio pblico ao acervo composto pelas obras
literrias e artsticas cuja proteo autoral se encerrou; o uso desse
acervo pode ser feito, portanto, sem necessidade de qualquer autorizao. A forma mais comum de uma obra passar a fazer parte do domnio pblico pela decorrncia do prazo de proteo dos direitos patrimoniais. Como aponta Joo Henrique da Rocha Fragoso (2009, p. 331),
com o domnio pblico [...] decai o direito ao exclusivo do autor.
o momento em que a obra passa a ser de uso livre pela sociedade e,
80
portanto, no qual a coletividade recompensada pelo prazo em que a

obra permaneceu sob explorao exclusiva do autor ou de quem dele
adquiriu os direitos autorais patrimoniais.
Alm da incluso pelo trmino no prazo de proteo, a lei brasileira
de direitos autorais prev outras duas situaes que levam uma obra
a passar ao acervo composto pelo domnio pblico, conforme disposto
no artigo 45 da Lei 9.610/1998: as obras de autores falecidos que no
deixaram sucessores e as obras de autoria desconhecida. Apesar de no
listada na lei, pode-se apontar ainda a incluso de obra no domnio
pblico por vontade do detentor dos direitos patrimoniais sobre a obra.
Esse mecanismo gera efeitos importantes (por exemplo, a irreversibilidade da incluso no domnio pblico), razo pela qual deveria ser
objeto de texto normativo a aclarar as regras para que uma obra passe
ao domnio pblico por vontade do detentor dos direitos sobre ela.
Sverine Dusollier (2010, p. 70) aponta, entre as recomendaes para
a proteo do domnio pblico na obra Scoping study on copyright
and related rights and the public domain, que a renncia voluntria
dos direitos de autor em obras, dedicando-as ao domnio pblico, deve
ser reconhecida como um exerccio legtimo da autoria e da prpria
exclusividade dos direitos do autor sobre a criao, na medida permitida pela legislao nacional (possivelmente com excluso de qualquer
abandono dos direitos morais) e sob a condio de ser de consentimento livre e formalmente expresso pelo autor.15
Os prazos de proteo dos direitos patrimoniais estabelecidos pela
Conveno de Berna e pela Lei de Direitos Autorais brasileira adotam
o tempo de vida do autor e acrescentam um perodo que seria para benefcio dos sucessores do criador da obra. Interessante notar como esses prazos foram sendo esticados no decorrer do tempo, como destaca
Allan Rocha de Souza (2006, p. 172), aludindo ao exagero dos perodos
protetivos atuais e sugerindo que sejam determinados por prazo exato
aps a criao, observado o tempo de vida do criador da obra:
Este perodo iniciou-se com 10 anos, h dois sculos, ampliou-se
para 50 anos, nos fins do sculo XIX, para 60 anos com o Cdigo
Civil de 1916, e atualmente encontra-se em 70 anos. Esse prazo de
proteo exagerado, melhor seria a sua fixao em prazo exato a
partir da criao, respeitada a vida do autor.
15 Do original: The voluntary relinquishment of copyright in works and dedication to the public
domain should be recognised as a legitimate exercise of authorship and copyright exclusivity,
to the extent permitted by national laws (possibly excluding any abandonment of moral rights)
and upon the condition of a formally expressed, informed and free consent of the author.
Prazos to longos de manuteno da explorao exclusiva da obra

pelo detentor dos direitos patrimoniais acabam por desequilibrar a
complexa equao de interesses presentes no sistema autoral. Segundo
Jos de Oliveira Ascenso (1997, p. 334):
A restrio liberdade de comunicao s se justifica no tempo
indispensvel para servir de estmulo ao autor. Prazos to amplos
como hoje se praticam e recomendam no beneficiam o autor, para
quem 60 ou 70 anos depois de sua morte so irrelevantes. Representam, isso sim, concesses absurdas para as empresas de copyright:
passam a ter o presente de alguns anos limpos (sem encargos) de
explorao, o que representa um enriquecimento espantoso custa
do consumidor.
Para que se determinem de modo mais sensato os prazos de proteo dos direitos patrimoniais de autor, faz-se necessrio entender qual
a razo da existncia desse prazo, ou seja, quais finalidades se pretende
atingir com o estabelecimento de um perodo de exclusividade na explorao comercial da obra.
Dois pontos surgem, portanto, no exame dos prazos de proteo: a
extenso e a finalidade. Esta ltima deveria servir de guia para a determinao da extenso dos prazos de proteo dos direitos autorais
patrimoniais. Segundo Allan Rocha de Souza (2006, p. 276):
[...] primeiro criaram-se as normas e s depois procuraram os argumentos necessrios a sua fundamentao [citando Pedro Cordeiro].
Dentre os argumentos favorveis a uma longa extenso do prazo de
proteo desponta aquele que coloca um acento incentivo criao
nas necessidades de sustento do autor e sua famlia, se esquecendo
contudo de que hoje em dia, a realidade mostra-nos que a grande maioria
dos titulares so os intermedirios (...) a quem os autores transmitem ou
oneram seus direitos [...] revisitando o problema verifica-se que o problema centra-se no em uma suposta misria dos titulares originais, mas sim
a relao investimento e lucro que o intermedirio-empresrio deve ter, por
isso, o que se tem de averiguar qual o prazo de durao que permita a
justa compensao por essa atividade empresarial, sem criar inexplicveis
grilhes econmicos livre difuso da cultura. (grifo nosso)
O trecho citado traz um ponto relevante para a discusso acerca da

extenso dos prazos de extenso: o fato de que a titularidade dos direitos patrimoniais muitas vezes se encontra nas mos de intermedirios,
investidores que exploram os usos comerciais das obras, que adquiriram esses direitos dos criadores. Portanto, os prazos de proteo se
ligam menos questo da subsistncia econmica de criadores e mais
relao investimento-lucro do empresrio, e essa acaba sendo uma
82
dentre as grandes foras a atuar no estabelecimento dos prazos de proteo aos direitos patrimoniais sobre obras literrias e artsticas.
No que diz respeito aos direitos morais das obras em domnio pblico, a legislao brasileira traz uma importante regra: a responsabilidade do Estado frente defesa desse acervo. A LDA, em seu artigo 24,
pargrafo 2, aponta que compete ao Estado a defesa da integridade e
autoria da obra cada em domnio pblico. As obras que fazem parte do domnio pblico formam um conjunto de bens de uso coletivo
e livre, os quais envolvem questes amplas e relevantes referentes ao
acesso ao conhecimento e cultura, bem como a importncia das obras
literrias e artsticas ao patrimnio histrico-cultural do pas. Falar em
um domnio pblico mais efetivo falar de uma fonte de cultura mais
acessvel sociedade e de um repositrio de inspirao criativa de fato
disponvel aos artistas.
A expresso mais adequada talvez no fosse cada em domnio
pblico, mas sim elevada ao domnio pblico. O domnio pblico no
uma vala onde caem obras velhas e inteis, mas sim um acervo cuja
riqueza deve servir aos propsitos de enriquecimento cultural de todos.
3.8 Histrico normativo da proteo autoral dos

bens pblicos literrios e artsticos no Brasil
A questo da proteo autoral das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica j foi objeto de textos normativos que
tratavam dos direitos autorais: o Cdigo Civil de 1916 (Lei 3.071/1916) e
a Lei 5.988/1973.
Interessante notar que, apesar de haver historicamente um tratamento diferenciado, que observava a importncia de garantir um acesso mais amplo a essas obras pela sociedade, reduzindo-se o prazo de
proteo dos direitos patrimoniais, a lei mais recente (Lei 9.610/1998)
acabou por no tratar da questo, dispensando s obras pertencentes
administrao pblica o mesmo tratamento dado s obras pertencentes
a particulares.
Nesse sentido, ao oferecer um tratamento protetivo diferenciado
para as obras pertencentes administrao pblica, as legislaes mais
antigas foram mais eficazes em estabelecer uma proteo condizente
com as finalidades de um bem pblico, caso das obras literrias e artsticas pertencentes administrao. A seguir, passa-se a breve anlise
dos textos normativos sobre o tema.
3.8.1
Cdigo Civil de 1916
O Cdigo Civil de 1916 (CC16 Lei 3.071/1916), em seu artigo 662,

trazia previso especfica para obras publicadas pela administrao:
Captulo VI Da Propriedade Literria, Cientfica e Artstica
[...]
Art. 662. As obras publicadas pelo governo federal, estadual ou municipal, no sendo atos pblicos e documentos oficiais, caem, quinze
anos depois da publicao, no domnio comum. (grifo nosso)
Portanto, ao tratar de modo sistemtico a questo dos direitos autorais, o CC16 trazia um prazo de proteo bastante reduzido para as
obras publicadas pelo governo federal, estadual ou municipal, quando comparado com o prazo de proteo das demais obras, cujo prazo
de proteo era de sessenta anos aps o falecimento do autor, conforme
se verifica da leitura do artigo 649 desse mesmo cdigo:
Art. 649. Ao autor de obra literria, cientfica ou artstica pertence o
direito exclusivo de reproduzi-la. [Redao dada pela Lei n 3.447, de
23/10/1958.]
1 Os herdeiros e sucessores do autor gozaro desse direito pelo
tempo de 60 (sessenta) anos, a contar do dia de seu falecimento.
Essa distino entre os prazos de proteo mostra que o legislador,

j quela poca, percebia que aos bens literrios e artsticos da administrao cabia um tratamento diferenciado, haja vista a finalidade dos
bens pblicos ser bastante diversa da dos bens particulares.
Antes de se analisar a Lei 5.988/1973, primeiro diploma brasileiro a
legislar especificamente sobre direitos autorais, cabe notar o disposto
no inciso I e no pargrafo nico do artigo 661 ainda do CC16:
Art. 661. Pertencem Unio, aos estados, ou aos municpios:
I Os manuscritos de seus arquivos, bibliotecas e reparties.
II As obras encomendadas pelos respectivos governos, e publicadas custa
dos cofres pblicos.
Pargrafo nico. No caem, porm, no domnio da Unio, do estado,
ou do municpio, as obras simplesmente por eles subvencionadas.
(grifo nosso)
O pargrafo nico tem seu teor replicado no artigo 6 da LDA (No

sero de domnio da Unio, dos estados, do Distrito Federal ou dos
municpios as obras por eles simplesmente subvencionadas); porm, no h na nossa lei presente nenhum dispositivo equiparvel ao
84
inciso II do artigo 661 daquele cdigo, e certamente essa lacuna torna a

lei atual menos eficiente sob a tica do interesse pblico, j que a previso legal de conceder o domnio das obras encomendadas e publicadas
pela administrao no mnimo evitaria que contratos mal elaborados
trouxessem incertezas na questo acerca da propriedade dessas obras.
3.8.2
Lei 5.988, de 1973
A Lei 5.988/1973, norma que sucedeu o CC16 no tratamento das

questes relacionadas aos direitos autorais16, trazia em seu artigo 46:
Captulo III Dos Direitos Patrimoniais do Autor e de sua Durao
Art. 46. Protegem-se por 15 anos a contar, respectivamente, da publicao ou da reedio, as obras encomendadas pela Unio e pelos estados,
municpios e Distrito Federal. (grifo nosso)
Essa disposio bastante similar ao texto do citado artigo 662

do CC16: h a previso de um perodo de proteo reduzido para as
obras encomendadas pela Unio e pelos estados, municpios e Distrito
Federal. A diferenciar os dois dispositivos est a expresso utilizada
para definir o objeto ao qual se aplica o prazo de proteo: o artigo 662
do CC16 utiliza a expresso obras publicadas pelos governos federal,
estadual ou municipal; a Lei 5.988/1973 emprega a expresso obras
encomendadas. Importante mencionar que o CC16 em seu artigo 661,
inciso II, apontava que pertencem Unio, estados e municpios as
obras encomendadas pelos respectivos governos, e publicadas s custas
dos cofres pblicos.
Esse prazo de proteo dos direitos patrimoniais s obras encomendadas pela administrao pblica, do mesmo modo que ocorria
no CC16, era bastante reduzido quando comparado com aquele concedido aos bens autorais pertencentes a particulares, que no caso da Lei
5.988/1973 tinha a peculiaridade de conceder gozo vitalcio aos direitos
patrimoniais para filho, pais ou cnjuge de autor falecido, e estipulava o prazo de sessenta anos contados a partir do ano subsequente ao
da morte do autor, conforme apontava o artigo 42 e pargrafos da Lei
5.988/1973:
Art. 42. Os direitos patrimoniais do autor perduram por toda sua
vida.
16 A primeira norma brasileira a tratar especificamente sobre direitos autorais foi a Lei 496, de 1
de agosto de 1898, conhecida como Lei Medeiros e Albuquerque, como lembra Oswaldo Santiago
(1956, p. 9).
1 Os filhos, os pais, ou o cnjuge gozaro vitaliciamente dos direitos

patrimoniais do autor que se lhes forem transmitidos por sucesso
mortos causa.
2 Os demais sucessores do autor gozaro dos direitos patrimoniais
que este lhes transmitir pelo perodo de sessenta anos, a contar de 1 de
janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento.
Portanto, at 1998, ano em que entrou em vigor a atual Lei de Direitos Autorais brasileira, havia uma preocupao do legislador quanto a
um tratamento especfico para as obras literrias e artsticas da administrao. A seguir, passa-se a anlise de como o legislador da lei mais
recente sobre direitos autorais tratou da questo.
3.8.3
Lei 9.610, de 1998
Na Lei 9.610/1998, diferentemente dos normativos anteriores acerca

de direitos autorais, no existe qualquer meno a tratamento diferenciado para obras cuja titularidade pertena administrao pblica.
H, portanto, desde o incio da vigncia da Lei 9.610/1998, um regime comum aplicvel tanto s obras que pertencem administrao
pblica como s particulares, que concede uma proteo aos direitos
patrimoniais de setenta anos contados a partir de 1 de janeiro ao ano
subsequente da morte do autor ou da publicao da obra, conforme
o caso.
Comparando-se com o CC16 e com a Lei 5.988/1973, examinadas anteriormente, a atual Lei de Direitos Autorais restringiu o acesso das
obras pertencentes administrao pblica por no mnimo 55 anos
(no caso das obras com prazo de proteo contado a partir da data da
publicao; porm, nas situaes em que o prazo se inicia em 1 de
janeiro do ano subsequente ao da morte do autor, ao prazo se acresce
justamente o tempo de vida deste) alm do que se previa naqueles normativos anteriores, agravando de forma desarrazoada, ao se avaliar a
finalidade pblica desses bens, o acesso a essas obras.
Cabe ressaltar que as obras cujo detentor dos direitos autorais patrimoniais seja a administrao pblica, e que foram publicadas at 1983
(mais precisamente, at quinze anos antes do incio da vigncia da Lei
9.610/1998), esto em domnio pblico, pois cumpriram os prazos de
proteo estabelecidos nos diplomas aplicveis citados, a saber, o Cdigo Civil de 1916 (Lei 3.071/1916) e a Lei 5.988/1973.
Uma vez que as obras sejam criadas ou adquiridas pela administrao sob o manto dos princpios da finalidade pblica, da eficincia
e da proporcionalidade, e em face do direito constitucional de garantia
86
de acesso cultura, percebe-se a necessidade de que o normativo de

direitos autorais no Brasil volte a apresentar um tratamento especfico
para as obras cuja titularidade pertena administrao pblica, em
qualquer de suas esferas, conferindo um perodo protetivo menor do
que aquele previsto na regra geral da proteo dos direitos autorais
patrimoniais, ampliando-se, dessa forma, o acesso e a utilizao dessas
obras pela sociedade.
3.9 Proteo autoral das obras da

administrao pblica em outros pases
A proteo das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica um tema que recebe abordagens to distintas quanto
os so os sistemas de governo e ordenamentos jurdicos. Porm mesmo
diante dessas diferenas, faz-se importante uma breve anlise de como
a questo tem sido tratada por outros pases, especialmente no sentido
de verificar se h um regime diferenciado para esse tipo de bem.
Sero resumidamente analisadas as situaes das obras pertencentes administrao, ou aos governos, denominao mais utilizada nas
legislaes estrangeiras, em trs pases, escolhidos pelas razes apontadas: Estados Unidos da Amrica (EUA), por adotar um modelo de
proteo autoral com algumas distines do brasileiro; Portugal, para
a anlise de um pas europeu, cujas normas refletem discusses no
mbito da Unio Europeia (UE) acerca da propriedade intelectual; e
Argentina, para que se verifique o tratamento da questo em um pas
que, como o Brasil, membro do Mercosul.
3.9.1
Estados Unidos da Amrica
No caso dos EUA cabe, preliminarmente, ressaltar que esse pas

adota um modelo de proteo distinto do adotado no Brasil, conhecido
pela expresso copyright (direito de cpia), que tem por eixo central os
direitos de explorao econmica da obra, no havendo repercusses
de ordem dos direitos autorais morais, como existente no modelo brasileiro, derivado do modelo francs e presente na Conveno de Berna.
Nos EUA, as obras pertencentes ao Estado, denominadas na Lei de
Direitos Autorais Norte-Americana (United States Copyright Law US
Code, Title 17) como trabalhos do governo dos Estados Unidos17,
17 Do original: work of the United States government.
tm um tratamento distinto das obras pertencentes aos particulares, a

comear pela definio:
Um trabalho [obra] do governo dos Estados Unidos um trabalho
[obra] criado por um servidor pblico ou empregado do governo dos
Estados Unidos como parte de suas atribuies oficiais.18
Deve-se destacar que a definio somente se aplica s obras pertencentes ao governo federal, e no s administraes estaduais ou municipais, que detm competncia para estabelecer regras prprias para o
tratamento do tema.
O regime de proteo s obras do governo dos Estados Unidos est
previsto no Copyright Act (US Code, Title 17), captulo 1, pargrafo 105:
A proteo de direitos autorais [copyright] sob este ttulo no se aplica para qualquer trabalho do governo dos Estados Unidos, mas o
governo dos Estados Unidos no est impedido de receber e manter
direitos autorais transferidos a ele por cesso, legado ou de outra
forma.19
Por este dispositivo, a regra geral de no incidncia de direitos autorais sobre as obras do governo norte-americano, apesar da previso
de que possa exercer tais direitos sobre obras que a ele venham a ser
transferidas.
Ponto importante diz respeito proteo das obras do governo
norte-americano em outros pases. Segundo o site do CENDI20, grupo
de trabalho sobre informao cientfica e tcnica composto por catorze
agncias federais dos EUA, o governo daquele pas detm os direitos
de suas obras no que se refere utilizao em outros pases, conforme
disposto na pgina de informaes sobre direitos autorais, no item 3.1.7:
3.1.7 O governo tem proteo de direitos autorais em obras do governo dos EUA em outros pases?
18 Do original: US Code, Title 17 Copyrights, Chapter 1, 101 Definitions. A work of the
United States Government is a work prepared by an officer or employee of the United States
Government as part of that persons official duties. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/uscode/17/101.html>. Acesso em: set. 2011.
19 Do original: 105. Subject matter of copyright: United States Government works. Copyright
protection under this title is not available for any work of the United States Government,
but the United States Government is not precluded from receiving and holding copyrights
transferred to it by assignment, bequest, or otherwise. Disponvel em: <http://www.law.
cornell.edu/uscode/17/105.html>. Acesso em: set. 2011.
20 A sigla do grupo representa as letras iniciais de quatro dentre as catorze agncias que compem
o grupo, acrescidas da palavra informao (COMMERCE National Technical Information
Service (NTIS), ENERGY Office of Scientific and Technical Information (OSTI), NASA
Scientific and Technical Information Program (STI), DEFENSE Defense Technical Information
Center (DTIC); INFORMATION), de acordo com a pgina do grupo na internet (www.cendi.
gov).
88
Sim, a excluso de direitos autorais para obras do governo dos EUA

no se destina a ter qualquer impacto sobre a proteo destas obras
no exterior (S. REP. NO. 473, 94 Cong., Sess 2d. 56 (1976)). Portanto, o
governo dos EUA pode obter proteo em outros pases, dependendo do tratamento de obras do governo pela lei de direitos autorais nacionais do pas em particular. Os direitos de autor so, por vezes, afirmados por agncias do governo dos EUA fora dos Estados Unidos.21
H algumas excees no proteo autoral para os trabalhos do

governo dos EUA, como nos casos de trabalhos produzidos em decorrncia de contratos com o governo22, em que o detentor dos direitos autorais ser determinado pelos termos do contrato. Tambm so
exemplos de exceo no proteo autoral dos trabalhos do governo
dos EUA as obras de certas agncias governamentais ou empresas pblicas, como a United States Postal Service (USPS servio de correio
pblico norte-americano), cujo material produzido est sujeito aplicao da proteo autoral.
Por fim, cabe observar que para os documentos oficiais pblicos,
como decises judiciais, decises administrativas, decretos legislativos, decretos pblicos e similares, que, do mesmo modo que a lei brasileira (LDA, Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais
de que trata esta lei: [...] IV os textos de tratados ou convenes, leis,
decretos, regulamentos, decises judiciais e demais atos oficiais), no
recebem proteo autoral, em razo de ordem pblica, j que a seus
contedos deve se garantir ampla publicidade.
3.9.2
Portugal
No caso de Portugal, apesar de no haver no seu Cdigo de Direitos de Autor e Direitos Conexos23 um regime jurdico especfico para
as obras pertencentes ao governo, deve-se destacar norma que trata
21 Do original: 3.1.7 Does the Government have copyright protection in U.S. Government
works in other countries? Yes, the copyright exclusion for works of the U.S. Government is
not intended to have any impact on protection of these works abroad (S. REP. NO. 473, 94th
Cong., 2d Sess. 56 (1976)). Therefore, the U.S. Government may obtain protection in other
countries depending on the treatment of government works by the national copyright law of
the particular country. Copyright is sometimes asserted by U.S. Government agencies outside the United States. Disponvel em: <http://www.cendi.gov/publications/04-8copyright.
html#317>. Acesso em: set. 2011.
22 Do original: 4.1 If a Work Was Created Under a Government Contract, Who Holds the
Copyright? Unlike works of the U.S. Government, works produced by contractors under
government contracts are protected under U.S. Copyright Law. [] The ownership of the
copyright depends on the terms of the contract. Disponvel em: <http://www.cendi.gov/
publications/04-8copyright.html#41>. Acesso em: set. 2011.
23 Decreto-Lei n 63/1985, de 14 de Maro. Disponvel em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis /
lei_mostra _ articulado.php? nid=484&tabela=leis>. Acesso em out. 2011.
de tema correlato, a Resoluo do Conselho de Ministros n 95, de 25

de agosto de 199924. Essa resoluo prev que a administrao coloque na internet, disposio de todos, a informao por ela detida ou
produzida. Conforme apresentado no prembulo da norma, ela obriga
que direes gerais e servios equiparados, bem como institutos pblicos, que disponibilizem em formato digital na internet qualquer
informao que seja objeto de publicao em papel, conforme o item
1.1 da resoluo:
1.1 As direces-gerais e servios equiparados, bem como os institutos pblicos nas suas diversas modalidades, devero disponibilizar
ao pblico, em formato digital na internet, as respectivas publicaes,
tenham ou no carcter peridico, os formulrios que utilizem e ainda,
genericamente, toda a informao que produzam e que seja objecto de publicao. (grifo nosso)
Desse modo, por exemplo, se um determinado rgo pblico produz um livro que apresente os monumentos histricos de Portugal, a
verso digital desse livro dever ser colocada na internet para acesso
da sociedade, desde que informada a fonte, conforme o dispositivo 5.1
da resoluo:
5.1 Toda a informao disponibilizada na internet pelas entidades
referidas no n 1 pode ser livremente utilizada pelo pblico que a ela
acede, desde que se faa meno da respectiva fonte.
A norma tem um dispositivo expresso referente ao respeito propriedade intelectual: 1.4 A divulgao na internet feita de acordo com
o estabelecido no presente diploma far-se- com respeito pelos direitos
de propriedade intelectual. Esse dispositivo interdita, por exemplo,
que a administrao coloque disposio um contedo sobre o qual
no detenha o direito patrimonial referente a esse uso, mas de modo algum a impede de disponibilizar a todos aquelas obras cuja titularidade
do domnio lhe pertena. A presena desse dispositivo tambm deixa
clara a inteno do legislador de que os contedos informacionais da
norma abarcam inclusive aqueles que gozam de proteo autoral.
Ainda acerca da Resoluo do Conselho de Ministros n 95/1999,
importante destacar a meno dos benefcios, apresentados no prprio
prembulo, que a norma trouxe para a administrao, para os cidados
e at para os agentes econmicos:
24 Disponvel em: <http://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=960832>. Acesso em: out. 2011.
90
So bvias as vantagens de uma actuao consistente dos servios e

organismos da administrao no sentido acima referido. Desde logo,
vantagens para a prpria administrao, uma vez que ela contribuir
para um aumento da sua eficcia e produtividade e para uma reduo de custos. Depois, vantagens para os cidados, traduzidas na maior
facilidade de acesso informao, de forma rpida e no burocratizada. Vantagens tambm para os agentes econmicos, que actuam num campo em
que o acesso rpido e fcil informao , muitas vezes, condio essencial tomada de decises. (grifo nosso)
Por fim, do mesmo modo que os Estados Unidos e o Brasil, no Cdigo de Direitos Autorais portugus tambm h a previso expressa de
no proteo autoral aos documentos oficiais, pelas mesmas razes de
ordem pblica e publicidade25.
3.9.3
Argentina
Passando a analisar o caso da proteo das obras autorais pertencentes administrao na Argentina: como no Brasil, no h tratamento especfico para as obras da administrao, cabendo, portanto, a elas,
o mesmo regime aplicvel s obras pertencentes aos particulares. H
apenas, do mesmo modo como as naes anteriormente analisadas, a
previso de no proteo para os atos oficiais.
A acrescentar sobre a legislao argentina de direitos autorais no
que se refere administrao pblica, a previso de o Estado argentino
passar a ser detentor dos direitos autorais sobre as obras cujo autor
falecer e no deixar herdeiros, conforme previsto no artigo 5 da Ley
11.723 Regimen Legal de la Propiedad Intelectual:
Art. 5 A propriedade intelectual sobre as obras pertencem aos seus
autores durante sua vida, e a seus herdeiros ou sucessores, pelo prazo de at setenta anos, contados a partir de 1 de janeiro do ano seguinte morte do autor. [...]
Se um autor morrer sem deixar herdeiros e sua herana for declarada vaga, os direitos que queles corresponderiam sobre as obras
25 Art. 7 Excluso de proteco 1 No constituem objecto de proteco: [...] b) Os requerimentos, alegaes, queixas e outros textos apresentados por escrito ou oralmente perante autoridades ou servios pblicos; [...]. Disponvel em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php? nid=484&tabela=leis>. Acesso em: out. 2011.
passaro ao Estado por todo o prazo da lei, sem prejuzo dos direitos
de terceiros.26
As obras passam, no caso de no haver herdeiros, portanto, ao domnio do Estado, e no h previso para que o Estado d qualquer
tratamento no sentido de facilitar o acesso e uso dessas obras para a
sociedade. Nesse caso, bastante melhor a soluo da lei brasileira de
direitos autorais, que prev que as obras de autores falecidos que no
tenham deixado sucessores passam a pertencer ao domnio pblico,
conforme dispe o inciso I do artigo 45 da Lei 9.610/1998.
3.9.4
Composio do domnio pblico e textos oficiais
Para encerrar esse item que trata da proteo das obras da administrao em outros pases, faz-se importante ressaltar que, do mesmo
modo que o Brasil, h desinteresse em buscar um tratamento especfico
para essas obras, mesmo em face dos benefcios obtidos com um regime
mais adequado s necessidades sociais atuais, e diante da finalidade da
atuao estatal. Essa situao acaba por apontar o conservadorismo no
que se refere s opes possveis dos sistemas autorais, j que grande
parte dos pases acaba deixando que se aplique s obras pertencentes
administrao o mesmo regime aplicado s obras de domnio particular, onde prevalece o interesse privado.
A reforar essa indiferena de grande parte dos pases com a questo das obras da administrao, importante mencionar o documento
Estudo exploratrio sobre direitos de autor e direitos conexos e do
domnio pblico27, j citado no item 3.7 (Domnio pblico), de autoria
de Sverine Dusollier, professor da Universidade de Namur, na Blgica, que apresenta diversas consideraes a respeito da importncia do
domnio pblico para o sistema de direito autoral.
No Anexo I desse estudo28, aps pesquisa realizada nas legislaes
de direitos autorais de catorze pases (Arglia, Austrlia, Brasil, Chile,
China, Costa Rica, Dinamarca, Itlia, Frana, Qunia, Coreia, Malsia,
26 Do original: Art. 5 La propiedad intelectual sobre sus obras corresponde a los autores durante
su vida y a sus herederos o derecho habientes hasta setenta aos contados a partir del 1 de Enero del ao siguiente al de la muerte del autor. [...] En caso de que un autor falleciere sin dejar
herederos, y se declarase vacante su herencia, los derechos que a aqul correspondiesen sobre
sus obras pasarn al Estado por todo el trmino de Ley, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Disponvel em: <http://infoleg.mecon.gov.ar/infoleginternet/anexos/40000-44999/42755/texact.
htm>. Acesso em: out. 2011.
27 Do original: Scoping study on copyright and related rights and the public domain. Disponvel em: <http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/cdip_7 /cdip_7inf_2.pdf>. Acesso em:
jul. 2011.
28 DUSOLLIER, 2010, p. 72-82.
92
Ruanda e Estados Unidos), Dusollier apresenta um quadro comparativo acerca da composio do domnio pblico. Como parte do quadro,
h a identificao dos pases, dentre os estudados, que tm tratamento
especfico para o que o autor chamou de textos oficiais (no original,
official texts), incluindo sob essa nomenclatura no apenas os textos normativos, como tambm demais trabalhos pertencentes aos respectivos
governos.
Da anlise desse quadro includo no estudo de Sverine Dusollier se
verifica que, tirando os textos normativos, que logicamente, para fins
de eficcia maior dependem de plena publicidade, poucos pases tm a
preocupao de oferecer acesso amplo29 aos trabalhos que no se caracterizam como atos oficiais pblicos.
Do grupo de pases estudados, colocam em domnio pblico somente os atos oficiais com caracterstica legislativa, administrativa ou
judicial: Arglia, Brasil, China, Dinamarca, Frana, Itlia, Qunia, Coreia e Ruanda. Sobre Costa Rica e Malsia no foi possvel determinar
a presena de dispositivo nesse sentido, apesar de ser logicamente justificvel a previso de no proteo autoral desse tipo de contedo. E
apenas os Estados Unidos, entre os catorze pases examinados, coloca
em domnio pblico30 as obras de domnio do governo federal, alm
daqueles atos oficiais normativos, administrativos ou judiciais.

O sistema de tutela autoral brasileiro, centrado na Lei 9.610/1998
(LDA), tem por base a Conveno da Unio de Berna, principal instrumento internacional a tratar dos direitos autorais. So objetos de
proteo autoral as obras intelectuais literrias e artsticas, sobre elas
recaindo direitos autorais morais (vnculo personalssimo entre o autor
e sua obra) e patrimoniais (explorao econmica dos usos da obra).
A LDA traz um regime privatista de proteo do bem, fundado na
necessidade de autorizao prvia para utilizao da obra e prazos extensos de vigncia dos direitos patrimoniais. No h, na LDA, dispositivos que tratem de forma diferenciada os bens pblicos literrios e
artsticos, de modo que a esses bens seja conferida uma tutela que se
coadune com a finalidade pblica a eles inerente.
29 No caso estudado, a verificao era se os trabalhos oficiais pertenceriam ao domnio pblico.

30 Lembrando apenas que um domnio pblico restrito geograficamente; vlido dentro do prprio pas, e para as obras pertencentes ao governo federal, com as limitaes destacadas anteriormente neste trabalho.
O tratamento especfico aos bens pblicos literrios e artsticos, inexistente na atual Lei de Direitos Autorais, aparecia em normas anteriores que tratavam da tutela autoral: tanto o CC16 quanto a Lei 5.988/1973
previam um prazo de proteo dos direitos autorais patrimoniais
bastante reduzido quando comparado ao prazo concedido s demais
obras, colocando os bens pblicos literrios e artsticos em domnio
pblico em quinze anos contados da data da publicao, enquanto para
obras particulares o prazo era de sessenta anos contados a partir de
1 de janeiro do ano subsequente da morte do autor ou da publicao,
conforme o caso.
Ao se analisar a proteo das obras intelectuais autorais em outros
pases, verifica-se que os EUA do tratamento especfico aos bens pblicos literrios e artsticos, concedendo amplo acesso a essas obras
para a sociedade norte-americana (a obra passa a compor um domnio
pblico nacional); em Portugal existe norma que prev a publicao
digital de amplo acesso sociedade das obras publicadas pela administrao pblica; na Argentina, do mesmo modo que no Brasil, no h regime jurdico diferenciado para as obras pertencentes administrao.
Importante destacar o relatrio presente no documento Estudo exploratrio sobre direitos de autor e direitos conexos e do domnio pblico,
cujos resultados apontam para a pouca preocupao em se estabelecer
regimes especficos para os bens pblicos literrios e artsticos.
Apesar dessa indiferena, se ver adiante que h elementos a justificar um regime jurdico especfico para essas obras, distinto da proteo
autoral concedida s obras de propriedade privada, em razo das finalidades pblicas s quais devem se vincular esses contedos, e tambm e at primordialmente dos benefcios sociais advindos de um
regime que privilegie amplo acesso e utilizao de obras pertencentes
administrao pblica.
Deve-se pensar em um tratamento aos bens literrios e artsticos
pertencentes administrao pblica que responda aos desafios dos
dias atuais, bem como s demandas da sociedade frente ao Estado contemporneo. No prximo captulo sero abordados os elementos que
apontam para a necessidade de estabelecimento de um regime jurdico
que observe as caractersticas dos bens imateriais e que esteja voltado
para as finalidades sociais dos bens pblicos literrios e artsticos.
94
4
Elementos para a tutela autoral
diferenciada dos bens pblicos
A seguir sero abordados os elementos que apontam para a necessidade de um regime jurdico especfico para os bens pblicos literrios
e artsticos. Esse regime deve ser diferente daquele geral dos bens
pblicos, o qual foi construdo, como visto, sem que se pensasse nas
caractersticas especficas dos bens literrios e artsticos, em especial
a imaterialidade e a no rivalidade desses bens. E tambm deve ser
diferente do sistema geral da Lei de Direito Autoral brasileira aplicado
s obras pertencentes a particulares, j que esta, diferentemente das
normas anteriores que versavam sobre direitos autorais, no trouxe um
tratamento diferenciado para as obras literrias e artsticas de titularidade da administrao pblica.
Trs pontos sustentaro o entendimento que aponta para a existncia de uma tutela especfica para os bens pblicos literrios e artsticos,
e correspondem aos tpicos desenvolvidos neste captulo: os princpios
administrativos aplicveis gesto e utilizao das obras literrias e
artsticas pertencentes administrao pblica; a funo social da propriedade observada sob a tica particular dessas obras; e, por fim, a importncia desse regime particular para essas obras em razo do direito
fundamental de acesso cultura e ao conhecimento.
4.1 Princpios administrativos e bens

Os princpios so os elementos estruturais do sistema jurdico, dando sustentao a esse sistema por meio da ponderao da aplicao
das normas. So os princpios que conectam as normas e decises que
compem o direito. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello
(2002, p. 771) expe que:
[o princpio] o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas,
Elementos para a tutela autoral diferenciada dos bens pblicos literrios e artsticos | 97
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico. (grifo nosso)
No direito administrativo, os princpios tm o relevante papel de

permitir administrao, bem como ao Poder Judicirio, estabelecer as
condies necessrias ao equilbrio entre os direitos dos administrados
e as prerrogativas da prpria administrao (DI PIETRO, 2005, p. 67).
No caput do artigo 37 da Constituio Federal esto elencados cinco princpios da administrao pblica: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia. Por estarem apontados textualmente na norma constitucional so denominados princpios expressos,
em oposio queles que, por no estarem elencados de forma textual
na Constituio, so apresentados como princpios reconhecidos ou
implcitos.
Ser analisada a aplicao de princpios administrativos sob a tica
do tratamento dado aos bens pblicos literrios e artsticos. Examinar-se-, frente a cada princpio analisado, se o regime atualmente adotado
permite aplicar o preceito de modo pleno no que se refere utilizao
ou gesto dos bens literrios e artsticos da administrao pblica.
4.1.1
Princpio da supremacia do interesse pblico
Um princpio administrativo considerado pela doutrina como

norteador desse ramo jurdico, bem como para todo o direito pblico:
a supremacia do interesse pblico (MELLO, 2004, p 27; DI PIETRO,
2005, p 67). Sobre esse princpio, Maria Sylvia di Pietro (2005, p. 68)
aponta que:
[o princpio da supremacia do interesse pblico] est presente tanto
no momento da elaborao da lei como no momento da sua execuo
em concreto pela administrao pblica. Ele inspira o legislador e
vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuao.
Acerca da definio de interesse pblico, diz Celso Antnio Bandeira

de Mello (2001, p. 59):
Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse resultante dos conjuntos dos interesses que os indivduos pessoalmente
tm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade
e pelo simples fato de o serem. (grifo nosso)
O interesse pblico de que trata este trabalho o denominado por

Lus Roberto Barroso como interesse primrio, relacionado s finalida-
98
des do Estado, e no do interesse pblico secundrio, atinente prpria administrao. Segundo Barroso (2007, p. XIV):
O interesse pblico primrio a razo de ser do Estado, e sintetiza-se nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar
social. Estes so os interesses de toda a sociedade. O interesse pblico secundrio o da pessoa jurdica de direito pblico que seja
parte em uma determinada relao jurdica quer se trate da Unio,
do estado-membro, do municpio ou das suas autarquias. Em ampla
medida, pode ser identificado como o interesse do errio, que o de
maximizar a arrecadao e minimizar as despesas.
Segundo Dirley da Cunha Jnior (2011, p. 37), o princpio da supremacia do interesse pblico ressalta a superioridade do interesse da
coletividade, havendo a prevalncia do interesse pblico sobre o particular, condio indispensvel para manter e viabilizar os interesses
individuais, fornecendo a base para uma ordem social estvel e onde
cada um tenha resguardado seus bens e direitos.
As atividades administrativas so realizadas pelo Estado para que
a coletividade receba o benefcio, ou seja, a atuao estatal est voltada
para o interesse pblico e, no existindo esse objetivo, haver desvio
de finalidade na ao do Estado. Conforme ressalta Jos dos Santos
Carvalho Filho (2011, p. 29):
Trata-se, de fato, do primado do interesse pblico. O indivduo tem
que ser visto como integrante da sociedade, no podendo os seus
direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico, por exemplo,
na desapropriao, em que o interesse pblico suplanta o do proprietrio; ou no poder de polcia do Estado, por fora do qual se estabelecem algumas restries s atividades individuais.
Sob a tica dos bens pblicos literrios e artsticos, h que se ter em

mente que o princpio da supremacia do interesse pblico aponta pela
observncia de que a atuao da administrao busque sempre atingir
os objetivos da coletividade, considerando os indivduos no contexto
da sociedade. Significa dizer que as aes da administrao no visam
de modo finalstico o benefcio individual, quer do prprio cidado,
quer da prpria administrao, que no deve colocar frente dos interesses pblicos benefcios particulares estatais.
Nesse sentido, no deveria interessar administrao pblica prazos de proteo autoral patrimonial de setenta anos para suas obras
literrias e artsticas, haja vista que no o lucro sobre as obras o fator
que motivou que a administrao as criasse ou adquirisse, mas sim
usos relacionados a uma finalidade pblica, quer esses usos sejam atinentes atividade do rgo pblico, quer estejam associados a propiciar cultura e conhecimento para a sociedade. Portanto, reduzir prazos de proteo e fazer uso de mecanismos que tornem mais livre a
utilizao dos bens pblicos literrios e artsticos um caminho que
encontra sustentao no princpio da supremacia do interesse pblico.
Interessante notar que esse princpio traz reflexos tambm e especialmente para o tratamento a ser dado aos bens literrios e artsticos
sob domnio privado. Por exemplo, poderia se pensar na possibilidade de previso de desapropriao dos direitos patrimoniais sobre obra
literria ou artstica quando o interesse pblico, devidamente fundamentado, estivesse em risco. A desapropriao recurso presente para
bens imveis particulares, como visto na citao anterior de Jos dos
Santos Carvalho Filho, mas tambm j existiu legislao relacionada
desapropriao de bens intelectuais, como se verifica da leitura do
artigo 660 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 660. A Unio e os estados podero desapropriar por utilidade
pblica, mediante indenizao prvia, qualquer obra publicada, cujo
dono a no quiser reeditar.
4.1.2
Princpio da eficincia
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 84), o princpio da eficincia se apresenta em dois aspectos: em relao ao modo de
atuao do agente pblico, que deve apresentar o melhor desempenho
possvel nas suas atribuies, visando atingir os resultados esperados
da atuao pblica que lhe foi conferida; e em relao ao modo de organizao, estrutura e disciplina da administrao pblica, tambm
sob a expectativa de alcanar os melhores resultados na prestao do
servio pblico.
Pensar sob a tica da eficincia, portanto, para um bem pblico,
pensar em um regime a ele aplicvel que acomode a mais ampla vantagem para a coletividade. Marques Neto (2009, p. 287) destaca que o
princpio da eficincia e a observncia da funo social da propriedade impelem que se concedam destinaes variadas ao bem pblico
sempre que possvel:
E, reitere-se, seja em funo do dever de observncia da funo social
da propriedade, seja em virtude do princpio da eficincia, parece que a
afetao mltipla deve ser sempre homenageada na gesto dos bens pblicos.
(grifo nosso)
100
tambm o princpio da eficincia a embasar a manifestao de

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1983, p. 2), para quem os bens pblicos
devem ser geridos de modo que proporcionem o mximo de benefcios coletividade, podendo desdobrar-se em tantas modalidades de
uso quantas forem compatveis com a destinao e com a conservao
do bem.
Para a eficincia administrativa se deve buscar a satisfao dos administrados, porm com os menores custos para a sociedade. Nesse
sentido discorre Diogo Figueiredo Moreira Neto (2009, p. 103), ao apontar que: Eficincia administrativa a melhor realizao possvel da
gesto dos interesses pblicos, em termos de plena satisfao dos administrados com os menores custos para a sociedade.
A explicitao do princpio da eficincia extremamente importante, pois essa positivao cumpre um papel duplo, como aponta Marques Neto (2009, p. 278). Primeiro, sinaliza claramente o dever constitucional de que a atuao e organizao administrativas devem se
voltar para a satisfao eficaz das finalidades pblicas (suprindo as necessidades dos administrados). Segundo, serve como um parmetro de
conferncia permanente do atendimento dessas finalidades coletivas
na atuao do poder pblico; como explicitado na Constituio Federal,
esse princpio aponta um direito pblico subjetivo de recebimento de
boa prestao administrativa.
A diferena entre o dever de eficincia da administrao e a eficincia buscada pelo mundo privado, nas empresas capitalistas, reside na
finalidade do agir de cada qual. No mercado, a finalidade se mostra
na busca da otimizao da economia de insumos e na maximizao
dos lucros.
No setor pblico, entretanto, a eficincia no segue a lgica de ganhar clientes ou superar concorrentes, mas sim na viso de agir prontamente para atender s demandas dos administrados, estando a atuao
administrativa guiada pelo bom exerccio da funo pblica no interesse geral do cidado.
O princpio da eficincia se desdobra em trs aspectos: prestacional,
organizacional e de gesto. O aspecto prestacional, segundo Marques
Neto, aparece quando na prestao da atividade administrativa se consegue agir de modo rpido, eficaz, preciso e cordato, atendendo as
necessidades da coletividade (2009, p. 280). No aspecto organizacional,
ou da organizao administrativa, a eficincia ser atingida se a estrutura da administrao for enxuta, racional, transparente e permevel
participao do administrado e defesa de seus direitos.
Quanto ao aspecto da gesto, o princpio da eficincia veda que haja

desperdcio de recursos pblicos, quer pelo impedimento de gastos desarrazoados ou inteis, quer pela anulao do desperdcio de oportunidades de aferio de receitas pblicas legalmente autorizadas.
A eficincia administrativa com relao aos bens pblicos se traduz
na adequada gesto do patrimnio estatal, de modo a obter a melhor
utilizao do bem, sem impedir que este tambm se preste a outras
aplicaes que sejam harmnicas com suas finalidades pblicas. Segundo Marques Neto (2009, p. 281):
[...] no tocante aos bens pblicos, o princpio da eficincia se mostra no aspecto prestacional (respeito finalidade para a qual o bem
est consagrado, sem oposio de bices ociosos a essa utilizao
por parte do administrado) e no aspecto de gesto (administrao do
patrimnio pblico com vistas a maximizar sua utilizao, auferir as
receitas possveis e respeitar a economicidade). No primeiro aspecto,
temos um incremento ao princpio da finalidade, porquanto o princpio da eficincia nos remete a um dever da administrao de sempre
potencializar o emprego do bem na prestao das utilidades coletivas ao qual
ele, bem, serviente. (grifo nosso)
Portanto, segundo o aspecto prestacional, h o dever da administrao de sempre buscar a mxima utilidade do bem pblico nos possveis
usos coletivos para os quais o bem serve. Esse o primeiro ponto a balizar a utilizao das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica: potencializar o uso desse tipo de bem se d justamente
pela busca de meios que tornem mais efetivo o acesso desse contedo
pela sociedade afinal, a obra literria e artstica no criada para gozo
do respectivo autor, mas sim para os interessados na fruio desse bem
intelectual, ressaltando-se que, no caso das obras da administrao pblica, a finalidade coletiva caracterstica precpua do bem.
Do mesmo modo, ao se abordar o princpio da eficincia sob a tica da gesto, o patrimnio pblico deve ser administrado com vistas
a maximizar sua utilizao. Maximizar a utilizao de um bem est
longe de aguardar que o administrado solicite uma autorizao prvia
e expressa a cada vez que queira utilizar uma obra pertencente administrao, como pede o artigo 29 da LDA, limitao que encontra sentido ao tratar de obras pertencentes a particulares, mas no se coaduna
com os objetivos sociais da obra intelectual pertencente administrao.
Essas solicitaes de autorizao de uso so custosas prpria administrao, que tem que colocar sua estrutura em funcionamento para
analisar o pedido, em um processo burocrtico e por vezes lento para
as expectativas do administrado interessado em utilizar a obra. Essa
102
autorizao prvia, no caso da administrao, poderia ser a exceo, a

ser utilizada somente naqueles casos em que h uma justificativa para
manter o bem pblico literrio e artstico em algum tipo mais severo
de proteo.
Poder-se-ia justificar que a LDA j concede ao administrador o poder de decidir acerca da disponibilizao do bem para a sociedade.
Porm, diante da discricionariedade desse poder, do carter extremamente protetivo da Lei de Direitos Autorais, e muitas vezes at mesmo
do desconhecimento do administrador acerca das formas de permitir
a ampliao do acesso e dos usos das obras pela sociedade (por exemplo, por meio de licenas pblicas), percebe-se que h bastante espao
para a aplicao do princpio da eficincia na gesto dos bens pblicos
4.1.3
Princpio da finalidade
O princpio da finalidade, decorrente do princpio expresso da legalidade, tem duas vertentes, como aponta Heraldo Garcia Vitta (2001, p. 71).
A primeira diz respeito exigncia de que o agente pblico, ao agir,
deve ter em mente sempre o interesse pblico, e no interesses pessoais
ou de outrem, devendo observar a finalidade da competncia legal a
ele atribuda. A segunda vertente diz respeito especificamente ao aspecto teleolgico: a lei tem uma finalidade especfica, que diz respeito
ao interesse pblico que se pretende alcanar.
Desse modo, quando o artigo 215 da Constituio Federal diz que O
Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso
s fontes da cultura nacional, deve-se entender qual a finalidade desse
dispositivo, considerando-se o sistema jurdico em sua completude.
A aplicao do princpio da finalidade na gesto dos bens pblicos
tem duas consequncias, de acordo com Marques Neto: a primeira delas est relacionada prpria afetao do bem pblico, de forma que a
sua gesto deve assegurar de modo pleno o uso para o qual o bem foi
determinado. A segunda consequncia apontada pelo autor :
[...] que todos os bens pblicos devem ser, direta ou indiretamente, servientes ao atingimento de um interesse pblico, cuidando-se, neste ponto, de
uma derivao do prprio princpio da funo social da propriedade. (MARQUES NETO, 2009, p. 276)
H, portanto, um aspecto do princpio da finalidade que determina

que todos os bens pblicos sirvam, direta ou indiretamente, para que
se atinja um interesse pblico. Essa consequncia elemento central
para se entender o papel das obras literrias e artsticas pertencentes

administrao pblica: elas devem servir para que se alcance um interesse pblico.
nesse ponto a necessidade de estar associada a um interesse pblico, de atender a um anseio da coletividade que distingue o bem
pblico literrio e artstico de uma obra pertencente a um particular.
Esse entendimento ressalta a premncia de que os bens pblicos literrios e artsticos da administrao sejam objeto de um regime jurdico
que atenda essa constatao: a das diferentes finalidades entre o bem
pblico e o bem particular.
Na Lei 9.610/1998, a Lei de Direitos Autorais brasileira, os direitos
privados se sobrepem ao interesse pblico, tendo por elemento central a garantia da exclusividade ao detentor dos direitos autorais patrimoniais para explorao econmica dos usos da obra. A funo da obra
literria ou artstica pertencente administrao pblica, como visto,
distinta, e se orienta, conforme apresentado, pelo princpio da finalidade. Para esses bens (pblicos), a tutela deve ser guiada pela premissa de
garantir que o bem venha a cumprir sua finalidade coletiva.
4.1.4
Princpio da razoabilidade
O princpio da razoabilidade veda a imposio de restries superiores ao que seria necessrio para se atingir o interesse pblico, como
indica Maria Sylvia Di Pietro (2005, p. 81):
O princpio da razoabilidade, sob a feio da proporcionalidade entre
meios e fins, est contido implicitamente no artigo 2, pargrafo nico, da Lei 9.784/1999, que impe administrao pblica: adequao
entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e
sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao
atendimento do interesse pblico (inciso VI); [...]. (grifo nosso)
O princpio da razoabilidade estabelece que os agentes pblicos

adotem meios adequados e proporcionais para o atingimento da finalidade pblica. Segundo Dirley da Cunha Jnior (2011, p. 50), o princpio da razoabilidade, que para o autor tambm conhecido como
princpio da proporcionalidade ampla, aplicado administrao pblica, impe:
[...] que as entidades, rgos e agentes pblicos, no desempenho das
funes administrativas, adotem meios que, para a realizao de
seus fins, revelem-se adequados, necessrios e proporcionais. Um
meio adequado se logra promover, com sucesso, o fim desejado;
necessrio se, entre os meios igualmente adequados, apresentar-se como o
104
menos restritivo a um direito fundamental; e, finalmente, proporcional

em sentido estrito se as vantagens que propicia superam as desvantagens
causadas. (grifo nosso)
Trazendo para o escopo dos bens pblicos literrios e artsticos, h

que se pensar, quando a administrao pblica adquire ou produz uma
obra, se de fato necessrio deix-la sob o manto da proteo autoral
prevista na Lei 9.610/1998, com prazo de setenta anos de proteo dos
direitos patrimoniais e de necessidade de autorizao prvia e expressa para o uso do bem pela sociedade; enfim, deve-se verificar se esse
o mecanismo menos restritivo para tutelar o bem pblico literrio e
artstico e garantir o atingimento da finalidade pblica desse bem.
Observando a proporcionalidade estrita, tambm se faz premente
verificar se essa proteo autoral da Lei 9.610/1998 apresenta vantagens
ao interesse pblico que superem as desvantagens causadas pela proteo criada sob a tica do interesse privado. No parece ser o caso nem
sob o aspecto da necessidade, nem sob o aspecto da proporcionalidade
em sentido estrito apontados anteriormente.
Desse modo, se h mecanismos menos gravosos para o tratamento da proteo autoral das obras literrias e artsticas pertencentes
administrao, como licenas pblicas, ou mesmo colocar o bem antecipadamente em domnio pblico, esses mecanismos devem ser buscados pelo administrador para que se configure a atuao administrativa
razovel e proporcional. E nesse aspecto se pode tambm pensar no
aperfeioamento da Lei de Direitos Autorais brasileira para que a essas
obras pertencentes administrao seja concedido um tratamento que
tenha por base o interesse pblico de acesso e utilizao dos bens adquiridos ou produzidos pelo poder pblico.
4.1.5
Princpio da publicidade
O princpio da publicidade exige da atuao administrativa transparncia e visibilidade, de modo que o administrado tenha conhecimento
dos comportamentos administrativos do Estado (CUNHA JNIOR,
2011, p. 43). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 75) lembra que o
inciso XXXIII do artigo 5 da Constituio Federal
[...] estabelece que todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,
que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade.
(grifo nosso)
Os reflexos do princpio da publicidade no que diz respeito aos bens

pblicos aparece em duas aplicaes especficas, como aponta Floriano
Marques Neto (2009, p. 276):
A primeira diz respeito ao dever de transparncia no tocante ao conhecimento do rol de bens que constituem o patrimnio pblico, medida a nosso
ver necessria para o controle do uso do patrimnio pblico e para
evitar que o particular de boa-f se utilize do bem sem saber que o
mesmo submetido a um regime jurdico especial, derrogatrio do
direito privado. A segunda, decorrente da primeira, cuida do tema
do registro dos bens pblicos imveis [...]. (grifo nosso)
O dever de transparncia sobre a lista de bens que formam o patrimnio pblico tem implicao direta na gesto dos bens pblicos literrios e artsticos. A administrao deve se utilizar de meios para dar
condies de a sociedade conhecer quais so as obras que compem
seu acervo, de modo claro e preciso, para que os usos desses bens possam atingir na plenitude a finalidade pblica para a qual foram produzidos ou adquiridos.
Desse modo, acerca da aplicao do princpio da publicidade na
gesto dos bens pblicos, pode-se falar na importncia de manter e
tornar de acesso geral no apenas uma lista dos bens literrios e artsticos pertencentes administrao, mas tambm oferecer informaes
claras sobre esses bens, como a indicao do autor (para efetivao dos
direitos morais), data de publicao (para, por exemplo, definio do
incio do domnio pblico nos casos em que essa data seja o marco inicial da contagem do prazo de proteo dos direitos patrimoniais), e dos
usos permitidos e limitaes a serem eventualmente observadas pelos
interessados na utilizao do bem.
Esse rol dos bens pblicos literrios e artsticos, de acesso geral,
permitiria, alm de dar conhecimento das obras existentes no acervo
da administrao, dar cincia aos administrados das condies para
utiliz-las de modo adequado, respeitando direitos vigentes sobre esse
acervo (por exemplo, se h alguma licena aplicvel obra literria ou
artstica que limite determinados tipos de uso).
A publicidade tambm se relaciona diretamente gesto eficaz das
obras em domnio pblico no adianta uma obra passar a compor
este acervo se, na prtica, no h como acess-la; no apenas no que
se refere localizao da obra, mas tambm sobre como proceder, por
exemplo, para reproduzi-la.
Uma lista com as obras licenciadas pela administrao, com informaes claras sobre os usos permitidos e limitaes, associadas lista
106
de obras em domnio pblico (alm de referncias ao acesso a esses

bens) representaria um importante avano para o acervo cultural brasileiro, bem como um benefcio coletivo diretamente associado ao princpio da publicidade administrativa.
4.2 Funo social da propriedade e bens

Uma definio analtica para propriedade, com base artigo 1.228 do
Cdigo Civil de 2002, diz respeito ao direito constitudo das faculdades
de usar a coisa (ius utendi, servir-se dela da maneira como entender
mais conveniente), de tirar dela seus frutos (ius fruendi, aproveitar economicamente os seus produtos), de dispor dela (ius abutendi, transferir ou alien-la a outrem a qualquer ttulo), e de reav-la (rei vindicatio,
reivindic-la das mos de quem injustamente a possua ou detenha).
Para Denis Barbosa (2003a, p. 26), os direitos reais diferentes da propriedade seriam exerccios autnomos das faculdades integrantes do
domnio, de parte deles, ou limitaes e modificaes. Acrescenta o
autor que as caractersticas econmicas da propriedade representam o
controle sobre o bem (inclusive o bem-servio ou o bem-oportunidade),
alm da possibilidade de excluir a utilizao por outrem; entretanto,
tradicionalmente a palavra propriedade tem sido destinada para indicar o controle sobre coisas, ou bens tangveis, e somente mais recentemente admite-se falar de propriedade intelectual, propriedade industrial, propriedade comercial, para descrever direitos exercidos com
relao a certos bens intangveis31.
Ao analisar o conceito de propriedade sob a tica constitucional,
Celso Bastos e Ives Gandra Martins (2004, p. 128) apontam que esse
mais amplo do que o significado tradicionalmente utilizado no direito
privado, pois naquela tica precisa-se estender a mesma proteo, inicialmente referida a homem e coisas, titularidade da explorao de
inventos, criaes artsticas, obras literrias, e at a direitos em geral
que hoje no o so na medida em que haja uma devida indenizao da
sua expresso econmica.
31 Denis Barbosa (2003a, p. 72) destaca, em outra passagem da obra, que a criao imaterial
no tem, intrinsecamente, a escassez necessria para transformar um bem em bem econmico.
Para que se mantenha a produo intelectual como atividade racional de produo econmica,
preciso dot-la de economicidade, atravs de uma escassez artificial. A transformao desta
regra de aplicao ilimitada, num bem econmico, se d pela atribuio de uma exclusividade de
direito.
A Constituio Federal estabelece, no caput do artigo 5, a propriedade dentre outros direitos como um direito fundamental do
indivduo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...]. (grifo nosso)
Porm, essa posio de direito fundamental no a torna, de modo

algum, absoluta, nem tampouco restrita esfera privada. O prprio
artigo 5 apresenta, logo aps a garantia do direito de propriedade
(inciso XXII), a funo social a qual ela deve estar submetida: XXIII a
propriedade atender a sua funo social.
Em atendimento a essa funo social, a propriedade deve contribuir
para a melhoria das condies no s de seu titular, mas da sociedade,
em respeito ao objetivo fundamental previsto na Constituio Federal
de construo de uma sociedade justa e solidria (CF, art. 3, I). Neste
sentido, a funo social passa a ser elemento inerente ao conceito de
propriedade. Como aponta Jos Carlos Costa Netto (2008, p. 19):
Atualmente, o direito de propriedade evolui medida que possa ser
exercido no somente para conceder segurana e conforto ao seu
titular e ao fechado crculo de seus parentes, amigos e protegidos,
mas, sim, que seja exercido em condies tais que, alm de possibilitar a justa recompensa individual, exera uma funo construtiva na
melhoria das condies de vida do conjunto social.
Estabelecer que a propriedade deva atender a uma funo social

no significa entender que o aspecto privado do instituto foi sobreposto pelo pblico, mas sim que a propriedade, como todo conceito
jurdico, foi modificada segundo reflexos das mudanas ocorridas na
prpria sociedade, como dispe Allan Rocha de Souza (2006, p. 218):
[...] podendo-se afirmar inclusive que o direito privado no perdeu
espao para o direito pblico, mas, ao contrrio, adquiriu novos,
impondo o uso de seus instrumentos atividade econmica do Estado e dos entes pblicos. [citando Michelle Giorgianni]. No h,
portanto de se falar em crise ou declnio das estruturas do direito
privado, mas sim de modificao de sua estrutura, que correspondem s mudanas ocorridas na vida social [...].
A funo social da propriedade tambm aparece como um dos princpios conformadores da ordem econmica, como se depreende da leitura do inciso III do artigo 170 da CF:
108
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios: [...]
III funo social da propriedade; [...].
O princpio da funo social da propriedade tem aparecido em

parcela da doutrina como norma constitucional programtica; porm,
como lembra Vladimir da Rocha Frana, o enunciado do pargrafo 1
do artigo 5 da Constituio Federal indica inequivocamente que as
normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Esse dispositivo, segundo Frana, no
deve ficar adstrito ao artigo 5, mas sim ser interpretado como vinculante para os demais direitos e garantias expostos no Ttulo II do texto
constitucional, sob o enunciado de Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Prossegue o autor:
Os princpios constitucionais e as chamadas normas constitucionais programticas no podem ser colocados indiscriminadamente
na mesma categoria. As diretrizes constitucionais propostas no texto constitucional podem vir ligadas tanto a princpios como a regras
constitucionais. Mas nunca um princpio pode estar restrito a indicar singelamente uma diretriz. (FRANA, 1999, p. 1, grifo nosso)
O tema das normas constitucionais programticas ser retomado

no item 4.2.1 (Funo social da propriedade e direitos autorais), para
anlise dos efeitos dessas normas, especialmente no que se refere s
questes de acesso ao conhecimento e cultura.
A Constituio brasileira prev para o pas uma ordem econmica socioliberal, o que leva interpretao conjunta e proporcional dos
preceitos liberais (ou individualistas) e os sociais (ou coletivistas). Nesse sentido que se segue, no inciso XXIII do citado artigo 5 da Constituio Federal, logo aps a proteo da propriedade privada, prevista
no inciso XXII daquele artigo, a determinao de que a propriedade
dever atender sua funo social (SOUZA, 2006, p. 138).
O impacto da funo social da propriedade ser abordado sobre
duas ticas, ambas incidentes sobre os bens pblicos literrios e artsticos: primeiro, sob o aspecto da implicao da funo social da propriedade sobre os direitos autorais, uma vez que esses pressupem a
propriedade imaterial da obra, quer pelo autor, quer por quem dele
adquirir tal direito; em segundo lugar, sob o aspecto da funo social da
propriedade aplicada aos bens pblicos, uma vez que estes pertencem
administrao pblica. Nas duas anlises se destacar a situao particular dos bens pblicos literrios e artsticos.
4.2.1
Funo social da propriedade e direitos autorais
O conceito de propriedade, quando aplicado aos direitos autorais,

se relaciona aos direitos patrimoniais, que garantem ao seu detentor a
exclusividade para a explorao comercial dos usos da obra. sobre
essa propriedade que recairo as premissas de cumprimento da denominada funo social no caso dos direitos autorais, como ressalta Allan
Rocha de Souza (2006, p. 283):
O alcance desta funo social sobre todos os direitos patrimoniais
que assemelhem-se s caractersticas proprietrias, incluindo a os
direitos autorais em sua vertente econmica. Esta uma demanda
constitucional e, portanto, obrigatria. [...] Os interesses essenciais
da coletividade, constitucionalmente previstos, sobre a utilizao
das obras autorais so principalmente expressos atravs de trs princpios fundamentais para o desenvolvimento social do pas e a vida
contempornea: informao, cultura e educao.
A funo social da propriedade est prevista constitucionalmente,

como visto, nos artigos 5, inciso XXIII, e tambm no artigo 170, encontrado logo no incio do Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira,
Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica. Este ltimo dispositivo prev outros princpios aplicveis ordem econmica:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia; [...].
Esse artigo, alm de reafirmar os princpios associados regulamentao das relaes de propriedade, inclui o preceito da livre concorrncia, de contornos antimonopolistas, de acordo com Denis Barbosa.
Sendo o dispositivo constitucional de aplicao impositiva, que deve
ser efetivamente aplicado, afeta diretamente as extenses dos direitos
exclusivos do autor, em razo do nus social associado a um monoplio, onde h um detentor de poder de influenciar de modo decisivo o
estabelecimento dos preos e servios por ele controlados. Prossegue
110
Denis Barbosa (2003a, p. 116) indicando que monoplios devem ser

restritos e justificados, pois o sistema constitucional vigente reala a liberdade de concorrncia; somente para defender essa concorrncia, ou
o interesse pblico, podem ser criadas barreiras livre iniciativa alheia.
Diante da previso da funo social da propriedade nos preceitos
constitucionais apontados, faz-se importante analisar questes relacionadas hermenutica e aplicao das normas constitucionais. Essa
interpretao no pode ser meramente literal lgica; ela deve ser sistmica e axiolgica. Como aponta Souza (2006, p. 225), a interpretao
sistmica busca o contedo valorativo do sistema em que a norma est
inserida, e esses valores podem se modificar no tempo em funo da
dinmica social, enquanto na interpretao axiolgica se procura o significado da norma observando-se os princpios que fundamentam o
sistema na qual ela se insere.
O direito de autor tem por funo social promover o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico, em contrapartida exclusividade concedida ao detentor dos direitos patrimoniais sobre a obra,
como aponta Guilherme Carboni (2011, p. 5). Essa funo social no
se exaure com as limitaes previstas na LDA, razo pela qual deveria
existir uma regulamentao mais abrangente da funo social dos direitos autorais, abarcando limitaes relativas estrutura e ao exerccio
desses direitos. Continua aquele autor:
Portanto, a regulamentao da funo social do direito de autor tem
como base uma forma de interpretao, que permite aplicar a ele
restries relativas extenso da proteo autoral (restries intrnsecas) notadamente no que diz respeito ao objeto e durao da
proteo autoral, bem como s limitaes estabelecidas em lei , alm
de restries quanto ao seu exerccio (restries extrnsecas) como
a funo social da propriedade e dos contratos, a teoria do abuso de
direito e as regras sobre desapropriao para divulgao ou reedio
de obras intelectuais protegidas , visando a correo de distores,
excessos e abusos praticados por particulares no gozo desse direito,
para que o mesmo possa cumprir a sua funo de promover o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico.
A aplicao da funo social da propriedade aos direitos autorais

no deve ser entendida como algo danoso propriedade intelectual,
prossegue Carboni, mas sim como um aprimoramento desse direito,
associado coibio de usos abusivos. A funo social da propriedade
tem o papel de ajustar o direito autoral para que este de fato sirva como
um instrumento para o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico, e no como um fim em si prprio.
O emprego efetivo da funo social da propriedade nos direitos autorais passa, portanto, pela anlise equilibrada dos distintos interesses
sobre esses direitos. A LDA traz proteo por vezes excessiva ao detentor dos direitos autorais patrimoniais, prevendo, por exemplo, a interpretao restritiva dos negcios jurdicos sobre direitos autorais. Essa
proteo, que muitas vezes no beneficia o autor, mas sim um terceiro
detentor dos direitos autorais patrimoniais, tambm pode ser uma barreira para a aplicao concreta da funo social aplicada na propriedade intelectual. Allan Rocha de Souza aponta, entre os elementos obrigatrios ao sistema autoral brasileiro, alguns pontos importantes para
o atendimento da funo social no que se refere aos direitos autorais,
dos quais se destacam:
[...] (j) a aplicao da interpretao restritiva em favor do autor apenas nas relaes derivadas de negcios jurdicos, excluindo esta premissa das relaes entre direitos de ordens diversas, como ocorre
entre os direitos privados e coletivos; (k) aplicao da interpretao
extensiva quanto s limitaes legalmente estipuladas, de forma a
incluir todas as situaes no expressas onde o balanceamento entre
os diversos interesses resulte na supremacia do interesse pblico da
sociedade sobre os particulares dos titulares originais autores ou
derivados empresas. (SOUZA, 2006, p. 293)
Portanto, afirmar que a propriedade intelectual e, consequentemente, os direitos autorais deve atender a sua funo social, significa
entender que sobre ela recaem limitaes oriundas dos interesses pblicos. Segundo Vladimir da Rocha Frana, o primado da funo social
d legitimidade ao Estado para intervir na propriedade em todos os
graus, desde a limitao do exerccio do direito de propriedade, indo
at mesmo expropriao do bem. E conclui o autor:
[...] faz-se indispensvel sociedade brasileira reconhecer a funo
social da propriedade como um princpio essencial prpria existncia da propriedade, bem como da Ordem Econmica, em outras
palavras, concretizar o bem-estar social exigido pela Constituio
Federal para preservar sua prpria estabilidade. A funo social da
propriedade no constitui sacrifcio propriedade privada, mas sim a garantia mais slida de sua manuteno pacfica. (FRANA, 1999, p. 1,
grifo nosso)
Do mesmo modo se pode pensar para os direitos autorais: reconhecer as funes sociais dos direitos autorais deve ser entendido no
como um sacrifcio, mas como a garantia de existncia pacfica desses
direitos, elevando-os a elemento concreto para o bem-estar social exigido constitucionalmente.
112
4.2.2
Funo social da propriedade e bens pblicos
Se a funo social elemento ao mesmo tempo estruturante e balizador da propriedade privada, o que dizer da propriedade pblica,
dos bens pblicos? Como visto, a propriedade estatal por si s condicionada a finalidades pblicas, objetivos sociais que justificam o pertencimento do bem ao Estado. E, ainda que no se confunda a funo
pblica do bem com o primado da funo social da propriedade, certo
que a propriedade estatal s encontra legitimidade quando atinge
uma funo social, como refora Marques Neto (2009, p. 95-99):
Existe relao de propriedade entre o Estado e o bem sobre todos os bens que
integram o patrimnio pblico (seja pela lei civil ou pela necessidade
de o Estado exercer direitos tpicos de propriedade), e esta relao de
propriedade sempre condicionada s finalidades pblicas que justificam
ou obrigam a existncia do domnio estatal, que se sustenta no atingimento
de uma funo social. (grifo nosso)
Os bens pblicos so objetos de propriedade, cuja titularidade

exercida por uma pessoa jurdica de direito pblico. Entre as diferenas que se pode elencar com a relao de propriedade privada, a se
destacar que o titular do bem na relao da propriedade pblica no
pode agir de modo livre como permitido ao particular. O ente pblico
titular de um bem s exerce a propriedade sobre este, como visto, no
exerccio de uma funo social.
Da a necessidade de que se redefinam os limites clssicos dos bens
pblicos (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e
no onerao), de modo que o regime jurdico aplicado a esses bens
deixe de se voltar para o foco no controle do bem e passe a ser centrado
em sua funcionalidade, voltando-se para o atingimento da funo inerente ao bem pblico.
No que se refere funo social dos bens pblicos literrios e artsticos, h a mesma indicao: necessrio um novo e especfico regime
jurdico aplicvel s obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica, que entenda as caractersticas peculiares desses bens, e
que cumpra com as necessidades de ampliao do uso e acesso dessas
obras pela sociedade.
Nesse sentido, fundamental que para a construo desse regime
particularizado se leve em conta a premissa de que para o cumprimento pleno da funo social do bem pblico h que se examinar se o emprego especfico a ele dado corresponde de fato melhor utilidade que se
pode alcanar dele. No caso das obras literrias e artsticas pertencentes
administrao pblica, essa questo fundamental: preciso sempre

verificar se o uso e principalmente as limitaes impostas pela lei
dado a obra criada ou adquirida pela administrao corresponde ao
melhor benefcio coletivo, social que se pode obter do bem.
4.3 Direito fundamental de acesso

cultura e ao conhecimento e bens
A Constituio Federal de 1988 prev expressamente o dever de
o Estado prover a todos no apenas o exerccio dos direitos culturais
como tambm o acesso s fontes de cultura nacional, conforme previsto no artigo 215:
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais. (grifo nosso)
Significa dizer que o Estado, no que se refere cultura, deve estar

comprometido com a busca dos meios necessrios para permitir que o
cidado participe da vida cultural, e possa fazer uso das criaes que
compem o acervo cultural brasileiro. O dispositivo vai alm, compelindo o Estado a incentivar e valorizar a divulgao da cultura.
Por sua vez, o artigo 216 da Constituio Federal apresenta a composio do patrimnio cultural nacional, indicando que dele fazem
parte os bens de natureza imaterial, especificando no inciso III as criaes artsticas, juntamente com as cientficas e tecnolgicas:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes
grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: [...]
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; [...]. (grifo nosso)
A previso expressa das criaes artsticas deixa clara a deciso do

legislador constitucional de atribuir a esses bens um carter especial
dentro da sociedade, a ponto de tambm anunciar a necessidade de
que o Estado garanta amplo acesso a esses bens, como forma de garantir a participao de todos na vida cultural.
Por meio destes dispositivos, a prpria Constituio exige, para o
cumprimento da proteo do direito de acesso previsto na norma, que
haja ponderao entre os interesses individuais patrimoniais e as demandas de obteno dos direitos sociais, cabendo lei ordinria, bem
114
como aos seus intrpretes e aplicadores, a construo de uma hermenutica que atenda a necessidade de equilbrio entre proteo e acesso.
Importante ainda mencionar o disposto no pargrafo 1 do artigo
216, que trata de meios pelos quais o Estado pode promover e proteger
o patrimnio cultural brasileiro:
Art. 216. [...]
1 O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover
e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras
formas de acautelamento e preservao.
O destaque a esse dispositivo se justifica pela anlise posterior que

se far da utilizao de sistemas de registros para ampliar a efetivao
no acesso aos bens pblicos literrios e artsticos.
Questo que deve ser levantada diz respeito incluso do acesso
cultura como um direito fundamental, apesar de no aparecer de modo
explcito no artigo 5 da Constituio, dispositivo nico do Captulo I
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. A interpretao jurdica deve ser sistmica e axiolgica, ou seja, buscar o contedo valorativo
do sistema em que a norma est inserida, e procurar o significado do
texto normativo observando-se os princpios que fundamentam o sistema na qual esse se insere. Sob esse aspecto, cabe a leitura do inciso III
do artigo 1 da Constituio:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos estados e municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: [...]
III a dignidade da pessoa humana; [...]. (grifo nosso)
O indivduo s exercer na sua plenitude o seu papel na sociedade

se a ele for dado todos os elementos necessrios para que tenha condies dignas de existncia, e a se encontram no apenas os direitos civis e polticos, mas tambm os direitos econmicos, culturais e sociais.
Ademais, polticas pblicas que tenham a finalidade de promover a
cultura trabalham no sentido de reduzir a excluso social dos indivduos, pois contribuem para o aprimoramento da condio de cidado,
entendido como um elemento de participao efetiva na sociedade.
A Constituio brasileira e da retorna-se proposta de interpretao sistmica da norma constitucional exigiu do Estado, como visto
no citado artigo 215, que este garantisse a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais.
Acerca dos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois critrios formais de caracterizao desses direitos:
Pelo primeiro, podem ser designados por direitos fundamentais
todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, to formal quanto o primeiro,
os direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam da Constituio
um grau mais elevado de garantia ou de segurana [...]. (SCHMITT apud
BONAVIDES, 1999, p. 515, grifo nosso)
A incluso dos direitos culturais entre os direitos fundamentais

aparece nos estudos que tratam das geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. Segundo Paulo Bonavides, os direitos fundamentais
da segunda gerao so os direitos sociais, culturais, e econmicos,
bem como os direitos coletivos ou de coletividades, que passaram
a contedo constitucional em diferentes formas de Estado social.
Acrescenta o autor, acerca da execuo dos preceitos fundamentais,
especialmente os de 2 gerao, que passaram por uma crise quanto
observncia e execuo, que esse problema tende a ser superado a
partir do momento em que as constituies mais recentes, inclusive a
brasileira, formularam:
[...] o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. De tal
sorte, os direitos da segunda gerao tendem a tornar-se to justificveis quanto os da primeira; pelo menos esta a regra que j no poder ser descumprida ou ter sua eficcia recusada com aquela facilidade de
argumentao arrimada no carter programtico da norma. (BONAVIDES,
1999, p. 518, grifo nosso)
Para que se possa avanar no entendimento acerca dos limites e extenses dos direitos autorais no Brasil, preciso compreender a efetividade das normas programticas da Constituio brasileira, haja vista,
como lembrou Paulo Bonavides na citao anterior, que a qualidade
de norma programtica estaria sendo utilizada para se elidir a eficcia
destes dispositivos. As normas programticas determinam os princpios que serviro de baliza para a atuao legislativa futura, e tambm
constituem princpios informadores de toda a ordem jurdica, consolidando o compromisso inclusive com as foras polticas contrrias, haja
vista serem partes do mesmo regime poltico. Segundo Jos Gomes
Canotilho (1994, p. 315):
Estas normas [programticas] so todas diretivas materiais constitucionais e assumem relevo de uma tripla forma: (1) como imposies,
vinculando o legislador, de forma permanente, sua realizao; (2)
como directivas materiais, vinculando positivamente os rgos con-
116
cretizadores; (3) como limites negativos, justificando a possibilidade

de censura em relao aos actos que a contrariam. (grifo nosso)
As normas constitucionais programticas criam um direito subjetivo negativo de demandar do poder pblico a absteno de atuar de
modo a contrapor seus preceitos, aponta Luis Roberto Barroso. Como
as normas programticas no descrevem de modo especfico uma conduta exigvel, no existe um dever jurdico correspondente a um direito subjetivo, porm, em uma espcie de efeito atpico, essas normas podem invalidar determinados comportamentos que sejam antagnicos
s suas prescries. Por esta razo Barroso (2003, p. 121) ainda dispe
que, neste sentido, possvel dizer-se que existe um dever de absteno, ao qual corresponde um direito subjetivo de exigi-la.
Portanto, normas programticas, como os preceitos relacionados
funo social da propriedade apresentados, tm efeitos prticos slidos no que se refere aos respectivos contedos. Allan Rocha de Souza
(2006, p. 264) resume os efeitos das normas constitucionais programticas: (a) revogam a legislao e atos anteriores contrrios ou impeditivos
a consubstanciao de seus efeitos; (b) determinam a conformao da
legislao futura, eivando de inconstitucionalidade normas editadas
em contradio com os seus mandamentos ou as normas e atos editados cujo contedo restrinja-lhes ou impea a sua eficcia; (c) estabelecem um dever poltico para o legislador cumprir inelutavelmente;
(d) condicionam o poder discricionrio tanto da administrao quanto
do Judicirio; (e) informam os Poderes estatais e no estatais da concepo social sobre os valores de justia e tica a serem seguidos, tambm
revelando os componentes do bem comum a todos os membros de tal
comunidade; (f) atribuem sentido teleolgico interpretao, integrao e aplicao jurdica; (g) estabelecem direitos subjetivos aos administrados de oposio ao cumprimento de regras de substncia contrria aos preceitos destas normas constitucionais, e ao mesmo tempo de
obter decises no sentido indicado pelas normas.
Diante da fora dos efeitos das normas programticas, pode-se partir para o exame do alcance das normas constitucionais que tratam dos
direitos de acesso ao pleno exerccio da vida cultural pelo cidado, bem
como da obrigao do Estado em se estruturar para ter os meios necessrios adequada preservao do patrimnio cultural brasileiro. Esses
mesmos efeitos recaem, de modo mais incisivo, sobre as obras literrias
e artsticas pertencentes ao Estado, neste trabalho tratadas como bens
pblicos literrios e artsticos.
Para entender por que uma obra autoral, aps ser tornada pblica,
tem uma vida social que ultrapassa os limites de interesses particulares de seus titulares, preciso compreender que quando a obra
disponibilizada para a sociedade:
[...] passa a refletir e mediar significaes culturais do grupo social
onde se insere, propiciando formas diversificadas de entendimento
e construes comunicativas, podendo tornar-se veculo simblico
de expresso coletiva, incorporando-se ao conjunto de signos que une e
sedimenta qualquer sociedade. A obra publicada, enfim, torna-se parte
do acervo cultural daquela sociedade, inspirando inclusive outras criaes.
(SOUZA, 2006, p. 143, grifo nosso)
Alguns contextos so ainda mais relevantes para que se faa prevalecer o direito de acesso cultura. Dentre eles, o educacional se destaca, pois ao se permitir o acesso aos contedos culturais nas escolas se
trabalha para a prpria difuso do conhecimento, criando um crculo
virtuoso de acesso, uso, difuso e criao.
O ambiente educacional deve fornecer as mais amplas condies
para o desenvolvimento intelectual, cultural e social, contribuindo
efetivamente para a formao de cidados. A responsabilidade de educar de todos Estado, famlia e sociedade pois os benefcios advindos
da educao so compartilhados por todos (SOUZA, 2006, p. 145). Sob
este aspecto, as obras autorais so instrumentos de informao e cultura,
ferramentas fundamentais no processo de aprendizado e formao do
indivduo, razo pela qual h que se ter cautela na delimitao das permisses e condies de utilizao dessas obras no contexto educacional.
Papel fundamental tem tambm o Poder Judicirio no que se refere
aplicao dos preceitos constitucionais de acesso cultura, pois atua
no sentido de interpretar o ordenamento jurdico em face dos conflitos
trazidos para serem solucionados. Na busca da soluo dessas controvrsias, o Poder Judicirio deve integrar as diversas normas, observando o normativo legal de forma sistmica e partindo dos princpios que
compem o ordenamento jurdico. Da mesma forma deve ocorrer com
as normas de direitos autorais:
[...] que devem receber uma interpretao de acordo com os princpios constitucionais, no lhes sendo permitido afastarem-se destes
mandamentos para no eivar a interpretao de inconstitucionalidade, podendo ainda o cidado recusar cumprimento aos atos que forem antagnicos a estes fundamentos. [...] Por fim, cabe ao Judicirio
a aplicao de derrogaes a toda e qualquer situao que apresente-se e onde verifica-se a supremacia do interesse pblico, como nas
118
situaes de aplicao da funo social apresentadas anteriormente.

(SOUZA, 2006, p. 308)
Partindo-se do previsto no artigo 215 da Constituio Federal que,

como visto, estabelece ao Estado a responsabilidade de garantir a todos
o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional , e levando-se em considerao o que foi apresentado acerca
das normas programticas (especialmente o fato de condicionarem o
poder discricionrio tanto da administrao quanto do Poder Judicirio e por atriburem sentido teleolgico interpretao, integrao
e aplicao jurdica), chega-se percepo de que no se pode restringir, do modo no justificado, o acesso s obras pertencentes ao
patrimnio cultural brasileiro.
Esse entendimento tem reflexo direto nos acervos de obras literrias
e artsticas pertencentes administrao: havendo interesse do administrado em utilizar um bem pblico literrio ou artstico, a regra deve
ser que o acesso e o uso do bem sejam permitidos e, em caso de negativa desse acesso, deve existir uma justificativa para o impedimento de
o administrado fazer uso do disposto no citado artigo 215 da Constituio Federal.
Por outro lado, a administrao pblica tem um papel direto na ampliao do acervo cultural nacional, ao criar ou adquirir obras intelectuais que passam a compor o conjunto de bens que formam esse patrimnio. Essas obras, como visto, s devem ser includas no acervo da
administrao quando voltadas para uma finalidade pblica. Essa vocao dos bens pblicos literrios e artsticos os torna peas essenciais
para que o Estado cumpra suas prerrogativas de promover o patrimnio
cultural brasileiro, previstas no pargrafo 1 do artigo 216 da Constituio Federal, bem como o dever de garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais, conforme o artigo 215 da Constituio Federal.
Garantir o direito fundamental de acesso ao conhecimento e cultura, assegurando os exerccios de direitos culturais e promovendo o
patrimnio cultural brasileiro, um papel do Estado que deve levar
em considerao trs pontos: que os bens pblicos literrios e artsticos representam parte importante desse patrimnio cultural; que essa
propriedade deve ser exercida visando uma finalidade pblica; e que
na gesto desses bens o administrador pblico deve buscar a mxima
eficincia possvel, eficincia diretamente ligada ao amplo acesso e utilizao do bem cultural.

Nesta parte do trabalho tratou-se dos elementos que sustentam a
necessidade de um regime jurdico especfico para os bens pblicos
literrios e artsticos: a aplicao dos princpios administrativos na gesto desses bens; a funo social da propriedade no contexto do bem
pblico literrio e artstico; e o direito fundamental de acesso ao conhecimento e cultura, observadas a responsabilidade do Estado e a finalidade pblica da obra intelectual autoral pertencente administrao.
Pelo princpio da supremacia do interesse pblico a administrao
deve visar de modo finalstico o benefcio coletivo, colocado frente
dos interesses particulares, mesmo os da prpria administrao. Por
essa razo, a proteo ampla dos direitos patrimoniais, com foco na
explorao econmica da obra, deve dar lugar ao amplo acesso ao bem.
Pelo princpio da eficincia, deve-se buscar a plena satisfao dos administrados com os menores custos para a sociedade, evitando-se o
desperdcio de recursos pblicos deve-se, portanto, potencializar o
uso do bem pblico literrio e artstico, tornando o mais efetivo possvel o acesso a esse acervo pela sociedade. Pelo princpio da finalidade, os bens pblicos devem ser, direta ou indiretamente, aplicados
para o atingimento de uma finalidade pblica, razo pela qual os bens
pblicos literrios e artsticos devem se submeter a um regime jurdico que garanta o cumprimento desse objetivo coletivo. O princpio
da razoabilidade veda a imposio de restries superiores ao que seria necessrio para se atingir o interesse pblico, razo pela qual no
se pode impedir o acesso ao bem pblico literrio e artstico sem que
haja motivo de interesse pblico a assim justificar. Pelo princpio da
publicidade, a administrao pblica tem o dever de transparncia no
que se refere ao acervo de bens que constituem o patrimnio pblico,
o que justifica dar condies para que a sociedade tenha acesso s informaes necessrias para utilizar adequadamente os bens pblicos
A funo social da propriedade aplicada aos bens pblicos literrios
e artsticos se reflete na utilizao desses bens como elementos que atuam na promoo do desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico, objetivos sociais que devem se sobrepor aos interesses individuais de
restrio utilizao e ao acesso s obras intelectuais pertencentes administrao cabe ressaltar que a relao de propriedade pblica sempre condicionada finalidade coletiva que justificou a incluso do bem
no domnio estatal, sustentado no atingimento de uma funo social.
120
Os bens pblicos literrios e artsticos tm tambm papel de destaque na funo do Estado de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional (artigo 215, CF).
Ante essa responsabilidade estatal, a regra deve ser o acesso s obras
autorais da administrao, devendo qualquer restrio ser justificada.
A ressaltar ainda o papel da administrao na ampliao do acervo
cultural brasileiro, ao criar ou adquirir obras intelectuais que passam a
compor o patrimnio pblico.
5
Tutela e disponibilidade dos bens
Apresentados os elementos a justificar um regime especfico de proteo autoral aos bens pblicos literrios e artsticos, bem como os benefcios que podem decorrer desse regime, ao vincular essas obras a
finalidades sociais, passa-se anlise de propostas para a tutela desses
bens. Para que se possa beneficiar de modo amplo das caractersticas
de imaterialidade e no rivalidade dos bens literrios e artsticos, e das
inovaes trazidas pela tecnologia, necessrio que se pense em uma
soluo sistmica, que compreenda e trate o problema de modo integral e com todas as suas complexidades.
A proposta para o tratamento que tenha por base a finalidade coletiva dos bens pblicos literrios e artsticos est na elaborao de normas
que tratem de modo efetivo da questo, mas a resposta no est apenas
nessa construo legislativa. Passa tambm pela utilizao de mecanismos que ampliem o acesso s obras intelectuais da administrao, como
licenciamentos gerais pblicos e gesto efetiva do domnio pblico.
Assim sendo, optou-se por incluir neste captulo, alm de propostas
para normas que criem um regime jurdico especfico para bens pblicos literrios e artsticos, tambm a anlise relacionada a ferramentas e prticas que possam atenuar a falta de regime autoral particular
para os bens pblicos literrios e artsticos. Essas ferramentas e prticas podem ser adotadas independentemente da inovao legislativa,
ou enquanto esta no acontece. Mais especificamente, sero apresentadas propostas de solues relacionadas utilizao de licenas gerais
pblicas e adoo efetiva do domnio pblico pelo Estado.
Desse modo, na primeira parte deste captulo sero apresentadas
sugestes para a criao de um regime jurdico especfico para os bens
pblicos literrios e artsticos, com a apresentao de propostas de textos e temas que possam dar origem a dispositivos de normas legais que
trataro da gesto e utilizao dos bens pblicos literrios e artsticos.
Tutela e disponibilidade dos bens pblicos literrios e artsticos | 125
A seguir, sero analisadas as licenas gerais pblicas, com a apresentao de um breve histrico do surgimento desse modelo, passando
pelo exame do caso de licenciamento pblico de maior reconhecimento
internacional, as licenas Creative Commons, e, por fim, a anlise da
utilizao de licenas gerais pblicas pela administrao, como forma
de oferecer amplo acesso aos bens pblicos literrios e artsticos para
a sociedade.
Por fim, sero apresentadas questes relacionadas ao domnio pblico, acervo cuja gesto e utilizao adequada pode contribuir para
que a administrao reforce sensivelmente a atuao no seu papel de
prover acesso cultura e ao conhecimento para a sociedade.
5.1 Alteraes na legislao brasileira

de direitos autorais
Depois de apresentadas as razes a justificar a criao de um regime jurdico especfico para o tratamento dos bens pblicos literrios e
artsticos sero elencadas propostas para a elaborao legislativa referente a esse regime, no em formato de minuta de projeto de lei, e sim
recomendaes na forma de tpicos cujos textos possam servir de fonte
para a elaborao de um projeto normativo.
Optou-se pela diviso desta parte do trabalho em dois tpicos: o
primeiro (5.1.1 Regime jurdico especfico para bens pblicos literrios
e artsticos) tem a finalidade de examinar, de modo geral, a criao do
regime jurdico especfico para os bens pblicos literrios e artsticos;
no segundo (5.1.2 Propostas e justificativas para dispositivos legais) so
apresentados os textos das propostas para a elaborao das normas,
seguidos de comentrios referentes ao tema abordado.
5.1.1
Regime jurdico especfico para bens

A elaborao de um regime jurdico, ou seja, um conjunto de normas que regem as questes relacionadas a determinado tema, especfico para bens pblicos literrios e artsticos, no significa dizer que h a
necessidade de criao de uma lei particular para tratar especificamente desses bens. Esse conjunto de preceitos pode ser includo em norma
existente, que trate de questo mais geral, e que passaria a contar com
as regras aplicveis ao objeto especfico, no caso, os bens pblicos literrios e artsticos.
126
Portanto, alm da criao de lei especfica, pode-se apontar para a

incluso dessas regras em norma que trate da tutela dos bens pblicos
em geral, ou ainda inseri-las na LDA. Esta ltima opo apresenta a
vantagem de, por ser a LDA a norma especial a tratar da questo da
proteo autoral no pas, estar diretamente associada ao tema da defesa de direitos sobre obras literrias e artsticas, ainda que, neste caso,
pertencentes administrao pblica. A prpria LDA j aborda questes relacionadas ao Estado, como no artigo 6 (No sero de domnio
da Unio, dos estados, do Distrito Federal ou dos municpios as obras
por eles simplesmente subvencionadas.) e no pargrafo 2 do artigo 24
(Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra cada
em domnio pblico.). A incluso das normas referentes tutela dos
bens pblicos literrios e artsticos na LDA torna mais intuitivo ao cidado encontrar esses dispositivos, o que contribui para a efetividade
da norma.
Para a elaborao de um regime aplicvel aos bens pblicos literrios e artsticos necessrio que se definam as bases a guiar a elaborao dos textos normativos. Essa delimitao passa pela incorporao,
nas normas a serem criadas, dos trs elementos analisados no captulo
4 deste trabalho (Elementos para a tutela autoral diferenciada dos bens
pblicos literrios e artsticos): absoro dos princpios administrativos
aplicveis gesto das obras pertencentes administrao; efetivao
da funo social do bem literrio e artstico pertencente administrao pblica; e estabelecimento de diretivas para que esses bens sejam
utilizados pelo Estado como um dos meios para garantir acesso cultura e ao conhecimento sociedade.
No basta, portanto, estabelecer que todos os bens pblicos literrios e artsticos pertenam ao domnio pblico; h que se verificar
quais as formas de tratamento desses bens que vo de fato implementar, do modo mais completo possvel, os elementos listados no pargrafo anterior, e analisados no captulo 4. Pode, por exemplo, ocorrer
situaes em que manter a obra protegida, com acesso apenas por meio
de solicitao prvia e expressa, como previsto na LDA, seja a soluo
mais adequada para um caso especfico.
Porm, certo que a utilizao de mecanismos que restrinjam o
acesso e o uso dos bens pblicos literrios e artsticos deve ser exceo,
devidamente fundamentada, e no regra geral, pois como visto, o sistema de proteo da LDA tem por eixo central a proteo de um direito
privado (o qual, cabe lembrar, tambm limitado por outros direitos,
inclusive pela funo social da propriedade), com base na preocupao
de remunerao ao detentor dos direitos patrimoniais sobre a obra, e

no com o interesse pblico, que deve nortear a tutela das obras pertencentes administrao.
justamente essa distino entre tratamento de um bem privado
e de um bem pblico, em razo das diferentes destinaes das obras
pertencentes aos particulares e das obras pertencentes administrao
pblica, que deve ficar explcita nas normas jurdicas, de modo que o
regime aplicado a cada um desses tipos de bem reflita a finalidade especfica a ser obtida com as respectivas tutelas.
Passa-se, a seguir, apresentao de propostas de contedos para
a elaborao de normas que formem o regime jurdico para os bens
5.1.2
Propostas e justificativas para dispositivos legais
A seguir sero apresentadas sugestes que, com base nos elementos analisados no captulo 4 desse trabalho, possam ser utilizadas na
elaborao de minuta de norma referente criao de um regime jurdico especfico para os bens pblicos literrios e artsticos. No h a
inteno de esgotamento das possibilidades, haja vista as vastas questes que podem ser abordadas no que se refere elaborao de regras
aplicveis gesto e utilizao das obras intelectuais pertencentes
administrao pblica.
H apenas a inteno, portanto, de apresentar um conciso elenco de
propostas que sirvam para promover a discusso de temas sensveis
para a concepo desse tratamento normativo particular para os bens
O formato adotado ser o de tpicos, que equivaleriam a dispositivos da norma, seguidos por comentrios referentes ao tema abordado. A ordem apresentada busca o encadeamento lgico dos temas, de
modo que os pontos mais gerais so tratados inicialmente:
a) Definio
So bens pblicos literrios e artsticos as obras literrias, artsticas e cientficas pertencentes administrao pblica direta.
A definio do objeto permite a aplicao das normas sobre o conjunto adequado dos bens. Neste trabalho foram enfocados os bens pertencentes administrao pblica direta, haja vista que a ampliao
desse escopo para incluso da administrao pblica indireta levaria
necessidade de uma anlise mais extensa, com uma proposta de trata-
128
mento mais complexa diante da heterogeneidade dos entes que compem essa parte da administrao pblica.
b) Regra geral de uso livre
Os bens pblicos literrios e artsticos so de uso livre no territrio nacional, salvo disposto em contrrio, sem prejuzos aos direitos morais de autor.
O texto proposto aborda a proposta de regra geral relacionada

utilizao do bem pblico literrio e artstico; no se confunde com a
incluso em domnio pblico; a administrao permanece com os direitos sobre o bem, porm garante uso livre a todos em territrio nacional. Como justificativa para a administrao preservar por um perodo
a titularidade do domnio do bem, pode-se dar destaque a iniciativas
que impeam o uso abusivo ou degradante da obra.

b.1) Definio de uso livre

Por uso livre se entende qualquer uso, inclusive a criao de obra derivada,
sem que haja necessidade de autorizao prvia e expressa do detentor dos
direitos sobre a obra.
Novamente, importante mencionar que uso livre no significa domnio pblico, pois a administrao pode, por razo de interesse pblico, e justificadamente, revogar o uso livre, o que no poderia acontecer
no caso de obra que passasse ao domnio pblico.
c) Exceo ao uso livre
A administrao pode excetuar o uso livre para determinado bem pblico
literrio e artstico, fundamentadamente, limitando explicitamente a utilizao do bem, por at dez anos, prorrogveis por at mais cinco anos, tambm
fundamentadamente.
Por razes de interesse pblico, fica resguardada a possibilidade de

a administrao pblica excetuar o uso livre, de modo fundamentado
e por prazo determinado.
d) Prazo de proteo
Os bens pblicos literrios e artsticos passam a compor o domnio pblico
em quinze anos contados a partir da publicao da obra.
Cria-se um prazo limitado de proteo ao bem pblico literrio e artstico, de modo que a partir desse prazo o bem passe definitivamente
a compor o domnio pblico.

d.1) Licenas gerais pblicas
At que o bem pblico literrio e artstico passe ao domnio pblico, a

administrao poder utilizar licenas gerais pblicas para ampliar a finalidade coletiva do bem.
Deixa-se explcita a possibilidade de utilizao, pela administrao,

de licenas gerais pblicas para dar destinao adequada, segundo o
interesse pblico, ao bem de titularidade da administrao, e que no
esteja no regime geral de uso livre.
e) Domnio pblico antecipado
A administrao pblica poder, fundamentadamente, abrir mo dos direitos autorais patrimoniais sobre o bem pblico literrio e artstico, antecipando a entrada da obra no domnio pblico.
Nesta situao, a administrao pblica reconhece, e justifica, que por

razo de interesse pblico o bem pblico literrio e artstico deve compor o domnio pblico antes do trmino do prazo de proteo autoral.
Como apontado, este grupo conciso de propostas reflete apenas o
incio do debate acerca da criao do regime jurdico para os bens pblicos literrios e artsticos. A criao de normas que regulem, definitivamente, a gesto e utilizao desses bens ponto essencial para que
se obtenha deles os objetivos coletivos esperados e que justificam o seu
pertencimento ao patrimnio da administrao pblica.
Outras solues, como as que sero analisadas a seguir, apesar de
importantes, e at necessrias, no tm a mesma capacidade de garantir de modo pleno um tratamento que garanta eficcia em relao s finalidades pblicas das obras literrias e artsticas pertencentes administrao. As solues analisadas adiante, entretanto, so mecanismos
para que se possa ampliar a finalidade coletiva dos bens pblicos literrios e artsticos enquanto a tutela especfica desses bens no criada.
5.2 Aplicao de licenas pblicas s obras sob

titularidade da administrao pblica
A utilizao de licenas pblicas um instrumento que oferece
administrao a possibilidade de dar ao bem autoral a proteo especfica para determinada situao. Desse modo, pode o administrador,
no uso do poder discricionrio, optar pela licena que melhor atender
ao caso concreto.
Essa flexibilidade permite ajustar a relao entre proteo e acesso,
de modo que se obtenha equilbrio entre os interesses que recaem sobre a obra. Nesse sentido, a utilizao de licenas pblicas pela admi-
130
nistrao vai ao encontro do que se apresentou nesse trabalho acerca

de princpios administrativos, funo social da propriedade e direitos
de acesso cultura e ao conhecimento, e pode ser utilizada sem que
seja necessria a criao de lei especfica a administrao pblica
delimita os usos com base na titularidade que detm sobre o bem. A
questo que essa definio acerca do uso da licena fica submetida
ao critrio discricionrio do administrador responsvel pela gesto da
obra, o que pode significar a no efetividade no amplo acesso ao bem
pblico literrio e artstico.
5.2.1
Licenas gerais pblicas
As licenas de uso no direito autoral indicam a concesso, por parte

do detentor da titularidade do direito sobre aquela modalidade de utilizao, de autorizao para determinados usos de uma obra. As licenas gerais pblicas tm como caracterstica a extenso da autorizao
concedida, que passa a ser ampla, ou seja, permitida a qualquer um
que queira fazer aquele uso descrito na licena, desde que observe as
condies nela apresentadas. Essas licenas tm sido utilizadas para
ampliar o acesso e utilizao das obras.
As licenas gerais pblicas so contratos atpicos, ou seja, sem um
formato legal predeterminado, como dispe o artigo 425 do Cdigo
Civil ( lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste cdigo), mas perfeitamente aplicveis, como
se depreende da leitura do prprio artigo 425 citado. O detentor dos
direitos sobre a obra, ao estabelecer usos possveis e condies necessrias, atende o disposto no artigo 29 da Lei de Direitos Autorais, ou
seja, concede prvia e expressamente a autorizao para o uso da obra,
como prev esse dispositivo, ainda que tal utilizao deva observar determinadas condicionantes.
A utilizao de licenas pblicas tem sido um meio de destaque
para a disseminao de contedos no contexto digital, em especial na
internet. Elas permitem que as obras circulem de modo mais dinmico,
j que o autor se antecipa ao permitir determinados usos da obra. Novas criaes so estimuladas, como nos casos em que o autor permite,
por meio da licena, a criao de obras derivadas. Um exemplo dado
por Ronaldo Lemos, ao abordar o tema dos sites de contedo colaborativo, especificamente a Wikipedia:
A Wikipedia, para funcionar, depende do direito de livre modificao, alterao, edio e mesmo de reproduo. A Wikipedia jamais
poderia ter sido criada, se houvesse a necessidade de pedir autorizao para
os respectivos titulares de direito autoral todas as vezes que algum fosse editar ou modificar um artigo da enciclopdia. Em outras palavras, se
as regras gerais do direito autoral que se aplicam internet como
um todo fossem aplicadas sem qualquer modificao na Wikipedia,
ela seria praticamente invivel. Esse dilema da Wikipedia surge na
maioria dos sites colaborativos da internet. Especialmente sites que
lidam com contedo gerado pelos prprios usurios enfrentam permanentemente a tenso entre contedo legal e contedo ilegal. No
nem preciso mencionar o caso do YouTube, que a todo momento
recebe notificaes de violao de direito autoral nos Estados Unidos e fora dele. [...]. Sites de fotos como o Flickr tambm sofrem do
mesmo dilema. Sites que permitem a disponibilizao de contedos
musicais como o MySpace tambm. (LEMOS, 2007, p. 1, grifo nosso)
O modelo de utilizao de licenas pblicas para proteo e disseminao de obras protegidas pelo direito autoral tem se mostrado
convergente com o contexto tecnolgico e social atual, onde h grande
acesso aos bens culturais, bem como facilidade de criao, estimulada
pelas ferramentas tecnolgicas e pelo prprio acesso a contedos que
servem de insumo para novas obras.
A seguir, ser apresentado breve histrico do surgimento das licenas gerais pblicas no formato de contratos de clusulas gerais de uso
associadas a condicionantes que devem ser observadas para a utilizao do bem. Analisar-se- ainda o modelo de licenciamento geral pblico mais utilizado internacionalmente: as licenas Creative Commons32.
5.2.1.1
Histrico das licenas gerais pblicas
As licenas pblicas surgiram em razo das limitaes impostas

pelo sistema de proteo autoral, que no permitia a rapidez e flexibilidade necessrias para a criao, especialmente no ambiente tecnolgico de elaborao dos programas de computador (softwares).
Foi justamente do mundo da informtica e do desenvolvimento de
softwares que surgiu a primeira iniciativa conhecida de licenciamento
pblico: Richard Stallman, um programador de computadores que se valia da liberdade de ter acesso aos cdigos-fonte de programas, percebeu
que esse acesso era fundamental para estudar e at propor melhorias:
Enquanto foi pesquisador no MIT, [Richard] Stallman se afeioou
pela comunidade de desenvolvedores, quando eles eram livres para
explorar e experimentar com o software que as mquinas executavam. Stallman era um cara inteligente e um programador talentoso,
32 De acordo com o site da organizao Creative Commons (www.creativecommons.org), as licenas foram adaptadas para mais de setenta jurisdies distintas.
132
que se valia dessa liberdade para modificar ou acrescentar algo ao

trabalho de outras pessoas. Ao menos em um ambiente acadmico,
essa ideia no to radical. (LESSIG, 2005, p. 271)
No incio da vida profissional, Stallman havia experimentado as

vantagens de um modelo aberto em que no era necessrio pedir autorizao prvia para poder criar sobre o que j havia sido feito, facilitando a inovao. Porm, nos anos seguintes, ocorreu o fechamento do
acesso ao cdigo-fonte dos programas, o que se chamou de modelo de
cdigo-proprietrio.
Richard Stallman concebeu, ento, uma ideia para que os cdigos-fonte dos programas de computadores pudessem continuar sendo
acessados livremente, utilizando o prprio conceito de copyright, ou
seja, com base nos direitos de cpia sobre o programa de computador.
Ele criou uma licena chamada Licena Geral Pblica GNU (em ingls,
GNU General Public License GNU GPL), que ficou conhecida como a
licena do software livre. Para Lessig (2005, p. 272):
A tcnica de Stallman era usar a lei de copyright para construir um
mundo de software que deveria permanecer livre. Software licenciado
como GPL da Fundao pelo Software Livre no pode ser modificado e distribudo a menos que o cdigo-fonte do novo software tambm seja disponibilizado. Assim, qualquer um que se baseasse em
software GPL teria que manter seu desenvolvimento livre. Stallman
acreditava que isto garantiria o desenvolvimento de uma ecologia de
cdigo que permanecesse livre para que outros se baseassem nele.
Seu objetivo fundamental era a liberdade; o cdigo modificvel e criativo era
um subproduto. (grifo nosso)
Programas de computador distribudos sob a Licena Geral Pblica

permitiriam ampla utilizao e distribuio, alm do acesso aos cdigos-fonte para fins de estudo e adaptaes. Segundo Ronaldo Lemos
(2005, p. 71), o movimento do software livre decorreu das ideias tradicionais de propriedade com relao aos bens intelectuais, surgindo
da insatisfao da aplicao do regime comum de direito autoral aos
programas de computador com objetivos unicamente econmicos. O
movimento do software livre, de acordo com Lemos, teve por objetivo
alterar a proteo da propriedade intelectual para criar bens intelectuais abertos, amplamente acessveis tanto com relao ao uso, quanto
com relao possibilidade de inovao e modificao, no s do ponto de vista econmico, como tambm do ponto de vista cognitivo.
Outras licenas de software livre surgiram, com algumas mudanas no modelo criado inicialmente por Richard Stallman. At mesmo
a licena original escrita por Stallman teve atualizaes no seu texto.

Mas as licenas livres para programa de computador se espalharam
no mundo da tecnologia, no qual grandes empresas tm seus negcios
baseados na distribuio de programas de computador sob licenas
livres33, oferecendo servios agregados a esses softwares, como suporte
e desenvolvimento de novas funcionalidades.
5.2.1.2
As licenas Creative Commons
Com inspirao explcita no modelo criado por Richard Stallman

para a licena de software livre34, surgiu o movimento mais conhecido e
disseminado de licenas gerais pblicas, com o nome de Creative Commons. A proposta foi liderada pelo professor de direito Lawrence Lessig,
ento na universidade americana de Stanford. Esse modelo prope a
utilizao de licenas jurdicas padronizadas, porm flexveis, que permitem ao detentor dos direitos sobre a obra definir os usos permitidos
do bem, alm das condies em que esse uso admitido.
As licenas Creative Commons formam um ferramental jurdico
que permite a um criador apontar de forma clara e exata, para as demais pessoas, que aquela obra licenciada de livre distribuio, cpia
e utilizao. As licenas invertem a ordem da proteo autoral, indo da
previso de proteo legal para a previso dos usos permitidos pelo
autor, e tem por fundamento o exerccio das prerrogativas que o prprio autor tem de permitir o acesso s suas obras, inclusive autorizando a criao de novas obras sobre as originais (LEMOS, 2005, p. 83).
Ainda sobre o impacto das licenas Creative Commons, dispe Srgio
Branco (2007, p. 207):
A difuso dos Creative Commons permite que, em vez de o autor se
valer de todos os direitos reservados, possa o autor se valer de alguns direitos reservados, autorizando-se, assim, toda a sociedade a
usar sua obra dentro dos termos das licenas pblicas por ele adotadas. Essa soluo protege os direitos do autor, que os tem respeitados, ao
33 Exemplos de empresas que tm entre seus produtos programas de computador distribudos
por meio de licenas livres: Google (o navegador da internet Chrome e o sistema operacional de
dispositivos mveis Android); Fundao Mozilla (o navegador da internet Firefox e o cliente de
correio eletrnico Thunderbird); Red Hat (distribuio do sistema operacional Red Hat Linux).
34 Segundo Lawrence Lessig (2005, p. 27), A inspirao para o ttulo e formato do debate vem
do trabalho de Richard Stallman e da Free Software Foundation. Na verdade, enquanto relia
os trabalhos do prprio Stallman, especialmente seu ensaios em Free Software, Free Society,
percebi que todos os insigths tericos que desenvolvo aqui foram descritos por ele h dcadas. Algum
poderia, portanto, afirmar que esta obra meramente derivativa. Aceito essa crtica, se de fato uma
crtica. O trabalho de um advogado sempre derivativo, e eu no pretendo fazer nada neste livro
a mais do que trazer memria de uma cultura uma tradio que sempre lhe foi caracterstica.
(grifo nosso).
134
mesmo tempo em que permite, atravs de instrumento juridicamente vlido,

o acesso cultura e o exerccio da criatividade dos interessados em usarem
a obra licenciada. O Creative Commons busca efetivar a vontade de
disseminao dos trabalhos dos mais diversos tipos de artistas, criadores e detentores de direitos. (grifo nosso)
De forma resumida, as licenas Creative Commons funcionam da

seguinte maneira35: o autor define quais usos ir permitir de sua obra,
e as condies para esse uso. Compartilhar (no original share), que,
indo alm do que o nome indica, significa o direito do copiar, transmitir e distribuir o trabalho, ser sempre permitido a quem quiser utilizar
uma obra sob uma licena Creative Commons. O autor tambm definir se permitir ou no a utilizao com fins comerciais de sua obra.
O autor poder concordar ainda que se criem trabalhos derivados
de sua obra. Se assim definir, poder ou no optar pela necessidade de
que a nova obra criada tambm seja distribuda pela mesma licena
Creative Commons, caso em que todas as condies previstas na licena da obra original, inclusive a de criao de obras derivadas, vigoram
para a obra derivada.
Ponto importante diz respeito ao conceito de Atribuio, que deve
estar presente nas condies para utilizao das obras, pois se refere
informao acerca da autoria como visto, este um direito moral do
autor previsto na LDA: ter seu nome vinculado obra que criou.
H diversos outros pontos relacionados utilizao das licenas
pblicas, como as verses para leigo (ou resumo amigvel, modo
que tambm aparece no site das licenas), e as verses jurdicas, que
corresponde ao texto integral da licena. Tambm h os smbolos que
representam cada um dos usos e limitaes, e que auxiliam o entendimento para quem deseja utilizar a obra. Todos esses detalhes acerca
das licenas podem ser encontrados no site da organizao Creative
Commons36.
por meio da combinao dessas utilizaes e condies que o autor monta a sua licena customizada, de acordo com seus prprios interesses de disseminar a obra, com a vantagem de que as pessoas se
beneficiam da ampliao do acesso ao acervo cultural. Esse benefcio,
como dito, serve tambm ao autor: poder ter a sua obra vastamente
distribuda amplia as chances de reconhecimento do talento do autor,
da prpria obra, e at de outras obras daquele criador. um modelo em
35 <http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=22
&Itemid=35>. Acesso em: out. 2011.
36 <www.creativecommons.org>.
que a prpria criao serve como um dos principais meios de divulgao do trabalho do autor.
As licenas Creative Commons tm sido adaptadas para o ordenamento jurdico de diversos pases, e j tm presena constante e bastante visvel no mundo digital, com a presena em sites da internet que
colocam disposio contedos to distintos como textos, msicas, fotos
e filmes37, para amplo acesso por meio desse modelo de licenciamento.
As licenas pblicas, como as da organizao Creative Commons,
indicam um modo de contornar as limitaes do sistema de proteo
autoral vigente, e tm um impacto ainda maior sob o contexto do acesso e uso das obras digitais. Portanto, essas licenas pavimentam o caminho para as necessrias transformaes ao modelo autoral que, em
seu formato atual, no reflete os anseios de grande parte dos criadores,
e menos ainda dos utilizadores das obras intelectuais.
5.2.2
Licenas gerais pblicas e administrao pblica
Como visto no item anterior, as licenas Creative Commons, organizadas e mantidas pela organizao de mesmo nome38, modelo de licenciamento geral pblico de maior repercusso, tm como destaque
a flexibilidade de arranjos de seus elementos, o que permite a criao
de mltiplos textos de licenciamento, que se adaptam aos interesses do
detentor dos direitos sobre a obra que ser licenciada.
Diante dessas vantagens, poderia se pensar na adoo dessas licenas, por parte da administrao pblica, para regulamentar a utilizao de suas obras literrias e artsticas, mesmo porque as licenas
foram adaptadas ao ordenamento jurdico nacional, em trabalho realizado pelo Centro de Tecnologia e Sociedade, da FGV Direito, do Rio de
Janeiro39. Porm, essa opo deve ser mais bem analisada, sob a tica
dos princpios administrativos j citados, especialmente os da supremacia do interesse pblico, da finalidade pblica e da eficincia.
Antes de seguir, cabe explicitar que, como dito no pargrafo anterior, no haveria, a princpio, bices utilizao de licenas Creative
Commons por rgos do governo, desde que utilizadas verses devidamente adaptadas ao ordenamento nacional. Alguns rgos j as
utilizam, e a sociedade certamente se beneficia com a utilizao desse
37 Podem ser citados, como exemplo, os sites Wikipedia (textos no caso, os verbetes da enciclopdia online), Jamendo (msicas), Flickr (fotos) e YouTube (vdeos). Esses dois ltimos sites
permitem a pesquisa de contedos de acordo com o licenciamento de interesse do usurio da obra.
38 <www.creativecommons.org>.
39 <http://creativecommons.org.br>. Acesso em: out. 2011.
136
modelo de licenciamento, bem como a prpria administrao pblica,

que consegue ampliar os efeitos coletivos das obras por ela adquiridas
ou criadas.
O que se passar a avaliar adiante se a administrao no poderia,
ou deveria, se valer de outro conjunto de licenas, elaborado especificamente para a prpria administrao pblica brasileira, como forma de
buscar um melhor aproveitamento dos bens pblicos literrios e artsticos, conjunto esse que observasse de modo pleno a finalidade pblica
dessas obras.
Em primeiro lugar, as licenas Creative Commons so elaboradas
tendo em vista necessidades identificadas por aquela organizao, e
por mais amplas que possam ser as necessidades a orientar a elaborao e a atualizao das licenas, no necessariamente coincidem com
as demandas da administrao pblica brasileira.
A administrao pblica tambm no poderia depender de um ente
externo para identificar e desenvolver as necessidades relacionadas
elaborao das licenas que sero aplicadas aos bens pblicos literrios
e artsticos brasileiros. E por ente externo no se est referindo apenas ao fato de ser uma organizao internacional, mas sim pela condio de dependncia que no deveria existir nessa situao; a prpria administrao, de modo independente, quem deve estabelecer as
necessidades particulares a delinear a criao dos textos das licenas,
observando os princpios administrativos que norteiam sua atuao, a
funo social da propriedade do bem pblico literrio e artstico e das
responsabilidades do Estado brasileiro como promotor do direito fundamental de acesso ao conhecimento e cultura.
Pode-se citar uma situao hipottica em que a administrao entenda que, em razo do interesse em dar suporte a uma poltica pblica de incentivo educao, deva elaborar uma licena por meio da
qual um bem pblico literrio e artstico possa ser usado para qualquer
uso educacional no Brasil, mesmo com fins comerciais. Por meio dessa
licena, um documentrio elaborado por um rgo da administrao
que apresentasse, por exemplo, o histrico do Poder Judicirio brasileiro, poderia ser utilizado livremente em escolas ou faculdades, mesmo
particulares, inclusive com fins comerciais. Entretanto, fora do contexto educacional, essa obra, nesse exemplo hipottico, no poderia ser
utilizada para fins comerciais.
A administrao, nesse caso, e por meio da licena, expressaria
ser mais vantajoso como poltica de Estado permitir o uso com fim
educacional e ampliar o acesso ao conhecimento do que eventualmente
obter algum tipo de lucro financeiro sobre a venda do bem intelectual

do qual titular.
Porm, certo que, ainda que a administrao elabore seu prprio
conjunto de licenas, poderia, mesmo assim, vir a se utilizar de outras
licenas pblicas consagradas para atingir a proteo adequada para
determinada obra intelectual sob seu domnio, caso a utilizao dessa
licena represente a forma mais eficiente de proteo desse bem em
face dos interesses pblicos.
Licenas pblicas elaboradas pela prpria administrao devem levar em conta prioritariamente os interesses pblicos que recaem sobre
as obras de sua titularidade. Como citado, tais obras poderiam ser de
livre uso sempre que este uso estivesse associado educao. Acerca
do uso de obras na educao e as restritas limitaes da Lei 9.610/1998,
aponta Allan Rocha de Souza que as justificativas por razes educacionais so universalmente aceitas para isenes aos direitos autorais,
variando apenas no que se refere extenso das limitaes impostas
e as condies para efetivao. Porm, para o autor, nossa legislao,
nesse ponto, por demais limitada, o que acaba levando instituies
de ensino, professores e alunos a tirar cpias ilegais de contedos educacionais para atingir o glorioso objetivo de aprender (SOUZA, 2006,
p. 288). sob a tica da finalidade coletiva dos bens pblicos literrios e
artsticos, como os fins educacionais, que a administrao deve buscar
os meios necessrios para que as obras sob seu domnio deem o retorno
esperado sociedade.
As licenas gerais pblicas, pelos benefcios sociais que podem propiciar, representam um conjunto de ferramentas essencial no leque de
recursos do administrador pblico para a gesto eficaz dos bens literrios e artsticos que esto sob sua gesto.
5.3 Domnio pblico: eficcia na

utilizao e na gesto
Domnio pblico o conjunto de obras sobre as quais no recai mais
a proteo patrimonial do direito de autor, razo pela qual esse acervo
de uso livre, independente de autorizao ou pagamento. Por fora
de lei, alm daquelas cujo prazo de proteo se encerrou, pertencem
ao acervo representado pelo domnio pblico as obras de autor desconhecido, bem como as de autores falecidos sem herdeiros, conforme
disposto no artigo 45 da Lei de Direitos Autorais.
138
A importncia do domnio pblico para o sistema autoral fundamental por base na certeza de que a proteo dos direitos exclusivos
para o autor ser limitada temporalmente, e que essa obra passar a
um acervo de irrestrito acesso a todos, que o sistema sustenta o aprimoramento cultural da sociedade, por meio do uso das obras e da inspirao para novas criaes, que futuramente ampliaro esse acervo
pblico, em um ciclo que propicia um movimento criativo contnuo.
Nesse sentido dispe James Boyle (2008, p. 40):
Nossos mercados, nossa democracia, nossa cincia, nossas tradies
de livre expresso e nossa arte dependem mais fortemente de um
material disponvel livremente em domnio pblico do que de obras
protegidas por direitos patrimoniais. O domnio pblico no um
resduo deixado para trs quando todas as coisas boas j foram tomadas pelo direito de propriedade. O domnio pblico compe a estrutura que suporta a construo da nossa cultura. Ele , na verdade,
a maior parte da nossa cultura.40
A Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) tem

ampliado a discusso acerca do aperfeioamento do domnio pblico,
diante da relevncia desse acervo para o patrimnio cultural. Duas recomendaes foram propostas aos pases membros dessa organizao
na assembleia geral de 2007: as recomendaes 16 e 20 da Agenda de
Desenvolvimento41 ambas informam que a OMPI incentivar medidas para o fortalecimento do domnio pblico.
Na recomendao 16 indica-se que se considere a preservao do
domnio pblico no mbito dos processos normativos da OMPI e aprofunde a anlise das implicaes e benefcios de um domnio pblico
rico e acessvel.42 J a recomendao 20 assinala a necessidade de se
promover atividades normativas relacionadas com a propriedade intelectual que deem suporte a um domnio pblico robusto nos estados-membros da OMPI, incluindo a possibilidade de preparar diretrizes
40 Do original: Our markets, our democracy, our science, our traditions of free speech, and our
art all depend more heavily on a public domain of freely available material than they do
on the informational material that is covered by property rights. The public domain is not
some gummy residue left behind when all the good stuff has been covered by property law.
The public domain is the place we quarry the building blocks of our culture. It is, in fact, the
majority of our culture.
41 Disponvel em: <http://www.wipo.int/ip-development/en/agenda/recommendations.html>.
Acesso: jul. 2011.
42 Do original: Consider the preservation of the public domain within WIPOs normative
processes and deepen the analysis of the implications and benefits of a rich and accessible
public domain.
que possam ajudar os estados-membros interessados em identificar o

que est em domnio pblico dentro de suas respectivas jurisdies.43
Quando se menciona um domnio pblico rico, acessvel e robusto, como nas recomendaes, est se tratando de uma fonte de cultura
mais aberta sociedade, com a funo social de promoo da cultura
e do conhecimento, e fundamental para o desenvolvimento geral no
apenas das naes membros da OMPI, mas de toda a humanidade.
Ambas as recomendaes aconselham que se busque dar efetividade ao domnio pblico, e ao Estado brasileiro cabe um papel central
para a obteno desse domnio pblico rico, acessvel e robusto no pas.
A liberdade de acesso faz parte da essncia do domnio pblico, motivo pelo qual esse acervo representa uma importante ferramenta para
promover conceitos explorados neste trabalho, associados finalidade
pblica, especialmente no que se relaciona aos direitos fundamentais
de acesso cultura e ao conhecimento, inclusive com a oportunidade
de novas criaes, baseadas naquelas em domnio pblico, que enriquecero continuamente o acervo cultural brasileiro.
O legislador constitucional j prev ao Estado importante papel no
que se refere ao domnio pblico. De acordo com o pargrafo segundo
do artigo 24 da LDA, compete ao Estado a defesa da integridade e
autoria da obra cada em domnio pblico. A razo desse dispositivo
no outra seno o carter de interesse pblico inerente a esse acervo.
Porm, esse papel dado ao Estado, diante da relevncia do domnio
pblico, deveria ser ampliado, pois os ganhos obtidos com um domnio pblico efetivo so essenciais sociedade. Como aponta Denis Barbosa (2006, p. 159):
Entendo similarmente que haja uma obrigao estatal, luz do
art. 215 da Constituio, de garantir os instrumentos de acesso ao domnio pblico autoral. Cpias de filmes que caem, em teoria, em domnio pblico, mas permanecem em poder dos titulares anteriores,
obras plsticas inacessveis reproduo, mecanismos de derivao
de obras com propsitos exclusivamente de frustrar a extino do
termo autoral todos so mecanismos em relao aos quais haver dever
estatal de atuao. (grifo nosso)
As obras em domnio pblico servem at mesmo ao aperfeioamento do acervo privado. Uma interessante analogia feita por Allan Ro-
43 Do original: To promote norm-setting activities related to IP that support a robust public

domain in WIPOs Member States, including the possibility of preparing guidelines which could
assist interested Member States in identifying subject matters that have fallen into the public
domain within their respective jurisdictions.
140
cha de Souza sobre a influncia positiva dos espaos pblicos para a

propriedade privada:
Vive-se em um mundo com propriedades privadas bem como espaos pblicos, o valor e o uso dos espaos privados engrandecem-se com
a existncia dos pblicos, como acontece com um loteamento com o
advento de ruas, avenidas e parques. Nada indica que dever-se-ia inverter esta ordem quando trata-se de bens imateriais. (SOUZA, 2006,
p. 32, grifo nosso)
Esse engrandecimento dos espaos privados tambm proporcionado pelo domnio pblico, e de modo ainda mais amplo quando se
leva em considerao as caractersticas inerentes aos bens imateriais,
cujo potencial de utilizao e disseminao multiplicado pela facilidade de reproduo e no rivalidade.
A LDA poderia e deveria ter avanado bastante nas questes de
proteo e eficcia do domnio pblico; a destacar, entretanto, o pargrafo segundo do artigo 24, que desponta a importncia da defesa
desse patrimnio cultural representado pelo domnio pblico.
A seguir se abordar a anlise de aes da administrao pblica relacionada gesto dos bens pblicos literrios e artsticos e que podem
refletir diretamente na ampliao da efetividade do domnio pblico,
cujos reflexos trazem benefcios diretos para a sociedade, especialmente no que concerne ao acesso cultura e ao conhecimento.
5.3.1
Bens pblicos literrios e artsticos

e domnio pblico
A titularidade de bens pblicos literrios e artsticos pela administrao pblica, como j apontado, somente se justifica ante a finalidade
pblica desses bens, seja ela direta ou indireta.
Desse modo, h sentido na possibilidade de a administrao utilizar
a titularidade sobre essas obras e ampliar a finalidade pblica desses
bens, colocando essas obras disposio de todos, em domnio pblico,
caso se identificasse ser essa a melhor destinao pblica do bem.
Ao colocar bens pblicos literrios e artsticos em domnio pblico,
a administrao colabora para o enriquecimento desse acervo, reforando o contedo disponvel para acesso, de modo a favorecer a efetividade do domnio pblico.
Um dos pontos de maior importncia para a efetividade do domnio pblico diz respeito capacidade de identificar se e quando uma
obra est includa nesse acervo. Para isso, necessrio, pela regra
geral, identificar se ocorreu o trmino do prazo de proteo dos direitos autorais patrimoniais44. Portanto, saber quem o autor e quando a
obra foi publicada essencial para o domnio pblico, pois esses so
os marcos iniciais, conforme as situaes previstas nos artigos 41 (Os
direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de
1 de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a
ordem sucessria da lei civil), 42 (Quando a obra literria, artstica
ou cientfica realizada em coautoria for indivisvel, o prazo previsto no
artigo anterior ser contado da morte do ltimo dos coautores sobreviventes.) e 43 (Ser de setenta anos o prazo de proteo aos direitos
patrimoniais sobre as obras annimas ou pseudnimas, contado de 1
de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicao.)
da LDA, a indicar a partir de quando iniciar a contagem dos prazos
protetivos.
Esse o motivo pelo qual se deve promover o cadastro de informaes sobre as obras literrias e artsticas. E importante que esse
registro no ocorra somente quando a obra passe a compor o domnio
pblico, e sim ocorra preferencialmente prximo data de publicao,
quando obter os dados sobre a criao mais fcil com o passar dos
anos, os suportes fsicos utilizados para distribuio do contedo podem se perder, a empresa que produziu pode deixar de existir, e as
informaes sobre autoria e data de publicao podem deixar de ser
identificveis.
A atividade de documentar e manter as informaes sobre essas
obras to relevante para a preservao do patrimnio cultural brasileiro que o legislador constituinte optou por tornar explcito o papel do
Estado nessa funo. Retome-se a leitura do pargrafo 1 do artigo 216
da Constituio Federal, abordado no item 4.3 deste trabalho (Direito
fundamental de acesso cultura e ao conhecimento e bens pblicos
literrios e artsticos):
Art. 216. [...]
1 O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de
acautelamento e preservao.
44 H ainda as possibilidades previstas no artigo 45 da LDA: obras de autores falecidos que no

tenham deixado sucessores e de autor desconhecido, ressalvada a proteo legal aos conhecimentos tnicos e tradicionais.
142
Esse dispositivo explicita a responsabilidade de o poder pblico fazer o uso de registros, dentre outros meios, para a promoo e proteo
do patrimnio cultural brasileiro. Um bom incio para o cumprimento
desse preceito constitucional seria o registro dos bens pblicos literrios e artsticos, haja vista a j citada finalidade pblica que est na essncia desses bens. Diante da responsabilidade atribuda ao poder pblico no que se refere ao registro de obras para promoo e preservao
do patrimnio cultural brasileiro, conforme disposto no artigo 216 da
Constituio Federal, h que se pensar que a atuao da administrao
nesse sentido deve observar os princpios administrativos que a regem.
E, em cumprimento ao princpio administrativo da eficincia, o uso da
tecnologia indispensvel para que se faa esse registro de modo econmico e, principalmente, eficaz no que se refere disseminao das
informaes constantes desses cadastros, haja vista que o acesso a elas
essencial para um domnio pblico efetivo.
O Estado deve utilizar a tecnologia como meio, sejam equipamentos ou sistemas informatizados, para a obteno gil dos dados sobre
as obras registradas, de modo que quem queira utiliz-las possa recuperar rapidamente informaes sobre a autoria (favorecendo o direito
moral do autor de ter o nome vinculado obra), sobre a data de publicao, sobre quem contatar em caso de ser necessria autorizao de uso,
e tambm saber se a obra j est em domnio pblico.
Outro ponto que a tecnologia auxilia na efetividade do domnio pblico e, consequentemente, na preservao do patrimnio cultural brasileiro, diz respeito digitalizao de obras em formatos no digitais.
Bens intelectuais que tenham como suporte o papel, discos magnticos
ou ticos, fitas, podem se perder em razo da deteriorao desse suporte. importante que o Estado, pelas razes apresentadas no pargrafo
1 do artigo 216 da Constituio Federal, busque estabelecer polticas
de preservao de contedos por meio da digitalizao, para evitar que
obras importantes do acervo cultural brasileiro se percam, especialmente aquelas que, ainda com prazo de proteo autoral vigente, deixem de ser exploradas comercialmente, razo que acaba por levar ao
abandono desses contedos.
A reduo dos custos dos processos de digitalizao e do armazenamento de informaes digitais, associada a uma poltica pblica de
preservao que considere as implicaes tcnicas de guarda de arquivos digitais por longos perodos, amplia a possibilidade de que as
obras atravessem longos prazos de proteo sem que se percam em
razo da deteriorao dos suportes originais.
Concluindo, a finalidade coletiva dos bens pblicos literrios e artsticos deve guiar a gesto da obra no apenas durante o prazo protetivo,
mas tambm devem ser buscados os meios que garantam que esse bem
v continuar tendo fins sociais especialmente aps o prazo de proteo,
garantindo efetivamente que ele venha a compor o domnio pblico.
5.3.2
Propostas relacionadas a normas

sobre domnio pblico
Sero apresentadas propostas de textos e temas que possam

apoiar a elaborao de minuta de norma referente criao de dispositivos que tragam maior efetividade ao domnio pblico, atendendo
s recomendaes 16 e 20 da OMPI. No h pretenso de esgotar os
temas relacionados ao tratamento do domnio pblico, visto que so
amplos os assuntos que podem derivar na criao de dispositivos que
busquem um sistema normativo mais adequado que o atual.
Existe, portanto, a inteno exclusiva de apresentar um conciso rol
de propostas que sirvam para promover a discusso de temas sensveis para a concepo de normas que reforcem a efetividade do domnio pblico.
O formato adotado ser o de tpicos, que equivaleriam aos dispositivos da norma, seguidos por comentrios acerca da questo abordada.
A ordem apresentada tambm busca o encadeamento lgico dos temas,
de modo que as definies gerais precedam as questes especficas.
a) Definio de domnio pblico
Domnio pblico o acervo formado pelas obras literrias e artsticas sobre
as quais no mais incidem direitos autorais patrimoniais.
A previso expressa em lei do conceito de domnio pblico, de

modo objetivo e completo, fortalece o instituto, ao evitar que surjam
dvidas conceituais que possam refletir em imprecises quanto ao escopo desse acervo. A LDA no apresenta a definio de domnio pblico, mencionando-o apenas de modo indireto (artigos 14; 24, 2; 33;
45; e 112 da LDA).
O artigo 45 da LDA diz quais obras pertencem ao domnio pblico,
mas a definio passa no apenas pela determinao clara de seu objeto, como tambm pela amplitude do instituto, para que se tenha um
ponto bem determinado para se tratar dos mecanismos de proteo e
preservao desse acervo.
144
b) Domnio pblico antecipado

O detentor dos direitos autorais patrimoniais sobre uma obra, a qualquer
tempo em que a obra estiver sob prazo de proteo, pode desistir desses direitos, por escrito, em carter irrevogvel, cedendo a obra para o domnio pblico.
A previso expressa de que o detentor dos direitos patrimoniais sobre uma obra possa desistir desses direitos, passando a obra para o
domnio pbico, faz com que no haja dvidas acerca da possibilidade
de, por vontade expressa do titular, uma obra poder antecipadamente
compor aquele acervo, o que contribui para o enriquecimento desse
patrimnio cultural.
c) Irreversibilidade do domnio pblico
Obras em domnio pblico no podem voltar a gozar de proteo dos direitos autorais patrimoniais.
a manifestao do princpio da inderrogabilidade do domnio pblico, conforme denominado por Denis Barbosa (2006, p. 72), para quem:
Um elemento crucial da equao constitucional das propriedades
intelectuais seria que o ingresso no domnio pblico subsequente
expirao da exclusiva em cada sistema jurdico seria incondicional,
universal e definitiva; a criao passa a ser comum de todos, e todos
tm o direito de mant-la em comunho, impedindo a apropriao
singular. (grifo nosso)
Tornar expressa a impossibilidade de reverso da entrada de uma

obra em domnio pblico traz segurana jurdica para o interessado na
utilizao desse acervo, favorecendo a efetividade do domnio pblico
no apenas no que diz respeito a acesso, mas tambm como fonte
para criaes.
d) Responsabilidade do Estado pelo domnio pblico
Ao Estado cabe a defesa do domnio pblico, organizando o registro das
obras desse acervo, e zelando pela preservao das obras nele includas.
Estabelecer uma responsabilidade ampla do Estado sobre a organizao e gesto do domnio pblico, de modo que esse acervo seja
elemento central da obrigao constitucional do Estado em promover
e proteger o patrimnio cultural brasileiro. Tornar expressa a funo
estatal no registro das obras que compem o domnio pblico e a necessidade da atuao estatal para garantir a preservao dessas obras,
aes que colaboram para a efetividade do uso desse acervo.
O objetivo deste sucinto conjunto de propostas o de promover o
incio do debate acerca de normas que protejam e deem efetividade
ao domnio pblico. A importncia desse acervo para o patrimnio

cultural brasileiro imensurvel, razo pela qual h que se pensar em
normas que assegurem a ele riqueza, acessibilidade e robustez.
preciso que se garanta a efetividade ao domnio pblico, de modo
que o instituto possa servir ao sistema de direitos autorais como o elemento de equilbrio frente proteo exclusiva concedida ao criador.
Sobre o bem pblico literrio e artstico, objeto desse trabalho, h
que se pensar nele como pea fundamental do instituto do domnio
pblico se a garantia de que um dia toda obra intelectual pertena
ao acervo de livre uso para todos deve ser buscada, para o bem pblico literrio e artstico esse caminho deve ser considerado inafastvel.
Ao bem pblico literrio e artstico no se pode dar a chance de que,
por qualquer razo, ele no venha a efetivamente passar ao domnio
pblico, pois somente ao ser includo nesse repositrio esse bem ter
encerrado o ciclo completo de finalidade pblica pela qual foi criado ou
adquirido pela administrao pblica.

Neste captulo foram abordadas propostas para o tratamento dos
bens pblicos literrios e artsticos. No se pode dar a esses bens o
mesmo tipo de proteo concedida a bens privados. A finalidade coletiva das obras literrias e artsticas da administrao requer um regime
que proporcione a mxima utilidade da obra, razo pela qual o amplo
acesso ao bem deve ser o elemento a guiar a gesto desse acervo.
O tratamento adequado aos bens pblicos literrios e artsticos passa, portanto, pela elaborao de normas que se apliquem especificamente a essas obras, regulando-as com o objetivo de garantir o atingimento
da sua finalidade pblica, observando-se os princpios administrativos
que regem a gesto dos bens pblicos, a funo social da propriedade
aplicada aos bens autorais pertencentes administrao, e a funo
estatal de garantir e promover o acesso ao conhecimento e cultura.
Conceituar o bem pblico literrio e artstico, delimitando a esfera de
aplicao desse regime particularizado, estabelecer regras gerais de livre acesso e uso, delimitar os casos que excepcionam o uso livre e definir prazos mais curtos para a proteo dos direitos patrimoniais das
obras que compem o acervo da administrao pblica so elementos
que podem dar incio construo de uma proposta que busque o tratamento que observe a finalidade desses bens. Entretanto, a gesto dos
146
bens pblicos literrios e artsticos passa tambm por outras solues

que complementam o regime jurdico particular para essas obras.
A utilizao de licenas pblicas uma forma de colocar o bem pblico literrio e artstico mais prximo da sociedade, permitindo que o
interessado em utilizar a obra no tenha que solicitar autorizao de
uso para aquelas situaes em que a prpria administrao entendeu
que deve ser concedido amplo acesso ao bem. Licenas customizadas
podem oferecer a flexibilidade para que se adapte o acesso obra de
forma que se torne possvel atingir o fim pblico que justificou a incluso do bem no acervo da administrao.
O domnio pblico tambm representa um meio para que a administrao persiga a maximizao da finalidade pblica do bem (ao antecipar a incluso do bem no domnio pblico). Porm, a relevncia
desse acervo vai alm, pois representa pea fundamental para que se
cumpra a responsabilidade estatal de garantir acesso ao conhecimento
e cultura e de preservao do patrimnio cultural brasileiro. preciso que se d efetividade ao domnio pblico, garantindo no s o
acesso aos bens autorais que o compem, como tambm que toda obra
venha de fato a fazer parte desse acervo, especialmente os bens pblicos literrios e artsticos.
6
Concluso
Neste trabalho tratou-se da anlise da necessidade de proteo autoral

diferenciada para as obras intelectuais de titularidade da administrao pblica, em face dos princpios administrativos, da funo social
da propriedade e do direito fundamental de acesso ao conhecimento
e cultura.
No primeiro captulo foram apontados os critrios que definem um
bem como pblico: um subjetivo, que diz respeito ao detentor do domnio do bem, e outro objetivo, que tem por base a finalidade do bem.
a juno dessas caractersticas subjetivas e objetivas que define um
bem pblico de modo completo. Portanto, um bem pblico pertence a
uma pessoa jurdica de direito pblico interno, e est, direta ou indiretamente, associado a uma finalidade pblica.
A finalidade pblica justifica um regime jurdico aplicvel a esses
bens que derroga institutos de direito privado. Esse regime visa garantir o atingimento do objetivo coletivo esperado do bem pblico, objetivo este que fundamenta a incluso do bem no patrimnio pblico.
A administrao pblica exerce, portanto, a propriedade sobre o bem
pblico tendo sempre em vista, em ltima instncia, as necessidades
da sociedade.
Se aos bens pblicos, pelas razes apresentadas, se concede um tratamento diferenciado daquele dado aos bens da esfera privada, cabe
avaliar se as obras literrias e artsticas pertencentes administrao,
e tuteladas pelo direito autoral, tambm so bens pblicos, e por isso
tambm devem afastar as regras de direito privado incompatveis com
a obteno da finalidade pblica desses bens.
Se uma obra literria e artstica atende aos critrios subjetivos e objetivos que definem um bem pblico, ou seja, pertence a uma pessoa jurdica de direito pblico interno, e est associada, direta ou indiretamente,
a uma finalidade pblica, essa obra um bem pblico literrio e artstico,
e a ela se deve aplicar um regime que contemple as condies aplicveis
Concluso | 151
a esse tipo de bem. Porm, por serem intangveis (ou imateriais) e no

rivais (em condies naturais, ou seja, sem que haja um mecanismo de
controle sobre esses bens), essas obras requerem um tratamento especfico distinto mesmo daquele aplicvel aos bens pblicos tangveis, pelo
menos em parte, de modo a se obter desses bens o mximo de benefcio
para a sociedade.
A administrao pblica tem utilizado o acesso facilitado aos recursos tecnolgicos para ampliar a criao de bens intelectuais, sejam
eles associados ao apoio da atividade interna do rgo pblico, sejam
eles relacionados atividade finalstica do rgo, e a internet o meio
pelo qual grande parte desse acervo tem passado a estar ao alcance da
sociedade.
Por muito tempo se deu nfase ao bem pblico tangvel, seja ele
mvel (carros, equipamentos) ou imvel (terrenos, prdios), fato que se
reflete de modo claro nas normas aplicveis a esse acervo. Entretanto,
os bens intangveis tm assumido posio de destaque na sociedade da
informao.
Ativos intangveis j respondem por grande se no a maior parte
do valor de uma empresa, em um fenmeno conhecido como desmaterializao da riqueza. Essa importncia concedida ao bem intangvel, ou imaterial, decorre de seu valor de uso, da utilidade que esses
bens podem proporcionar sociedade. na busca da potencializao
dessa utilidade que a administrao deve contar com um regime jurdico especfico para os bens pblicos intangveis, apto a valer-se das
caratersticas particulares desses bens para obter o maior benefcio
possvel sociedade.
No caso dos bens pblicos literrios e artsticos, significa dizer que
a administrao no pode aplicar a essas obras o mesmo tratamento
dado a um bem particular, calcado em extensos prazos de proteo e
na necessidade quase inafastvel de solicitao de autorizao pelos
interessados em utilizar esse bem. Esse regime de direito privado o
que prevalece na Lei 9.610/1998, a Lei de Direitos Autorais (LDA) brasileira, que no contempla um tratamento especfico para o bem pblico
literrio e artstico que, como visto, possui finalidade bastante distinta
da obra pertencente a um particular.
A anlise dos institutos da LDA sob a tica dos bens pblicos literrios e artsticos foi o objeto do segundo captulo deste trabalho. O sistema de proteo autoral adotado no Brasil tem por base a Conveno
da Unio de Berna, principal instrumento internacional sobre direitos
autorais. A proteo autoral tem por objeto as obras literrias e artsti-
152
cas, sobre as quais se aplicam direitos autorais morais, relacionados ao

vnculo personalssimo entre o autor e sua criao, especialmente no
que se refere autoria e integridade da obra, e direitos autorais patrimoniais, atinentes explorao econmica dos usos da obra.
Os direitos morais de autor, especialmente no que se referem diretamente autoria e integridade da obra, no conflitam com a finalidade pblica dos bens pblicos literrios e artsticos, cujo uso deve,
da mesma forma que uma obra particular, resguardar o vnculo personalssimo entre o autor e a obra por ele criada. Porm, no direito
patrimonial de autor que se encontra a principal diferena entre as finalidades encontradas nos bens pblicos literrios e artsticos e nos
bens particulares.
A LDA apresenta um regime privatista de proteo do bem, que
busca garantir as condies de explorao econmica da obra por meio
de autorizaes prvias obrigatrias de uso (ressalvados os casos de
limites aos direitos autorais, bastante reduzidos na LDA), e em prazos
extensos de vigncia dos direitos patrimoniais. Se esses mecanismos
servem bem ao detentor dos direitos patrimoniais sobre uma obra particular, no funcionam sob a tica da finalidade coletiva do bem pblico literrio e artstico.
O particular pode ter o objetivo principal de obter lucro com a explorao da obra, ou ter outros objetivos, como se v com a proliferao
de usos de licenas gerais pblicas, casos em que a obra serve para
divulgar os trabalhos do autor e at mesmo o prprio autor. J a administrao no deve ter o objetivo de lucro como o elemento central a
guiar a gesto do bem intelectual de sua propriedade. Ainda que eventualmente a administrao possa obter alguma retribuio financeira
relacionada explorao de um determinado uso de um bem pblico
literrio e artstico, como um livro editado ou um vdeo produzido pela
administrao, esse proveito deve ser apenas um mecanismo adjacente
para que se obtenha a finalidade pblica do bem, em geral relacionada
a ter seu contedo acessado e conhecido pela sociedade. essa distino entre os desgnios do bem particular e do bem pblico que deve ser
explicitada no sistema autoral brasileiro, de modo que a tutela conferida aos bens pblicos literrios e artsticos seja ajustada ao alcance das
finalidades coletivas inerentes a esses bens.
Historicamente, j houve no sistema autoral brasileiro um tratamento especfico aos bens pblicos literrios e artsticos: tanto o CC16
quanto a Lei 5.988/1973, institutos que trataram dos direitos autorais
em pocas distintas, previam um prazo de proteo dos direitos
Concluso | 153
patrimoniais bastante reduzido para as obras da administrao (de

quinze anos contados da data de publicao) quando comparado aos
prazos aplicveis s obras pertencentes a particulares (regra geral de
sessenta anos, contados a partir da morte do autor ou da publicao da
obra, conforme o caso). A atual Lei de Direitos Autorais brasileira (Lei
9.610/1998), como visto, no traz nenhum tipo de tratamento diferenciado aos bens pblicos literrios e artsticos.
Ao se analisar a proteo autoral dos bens pblicos literrios e artsticos em outros pases, verifica-se a pouca preocupao com um
tratamento diferenciado a essas obras. Como exemplo de pas que
adota esse regime especfico, os EUA concedem amplo acesso a esses
contedos para a sociedade norte-americana, prevendo uma espcie
de domnio pblico territorial, ou seja, essas obras so de livre uso
somente naquele pas. Em Portugal h norma que prev que se coloque disposio na internet as obras publicadas pela administrao,
conferindo amplo acesso a esse acervo. A situao mais comum a da
Argentina, similar a do Brasil, onde se prev a no proteo autoral dos
atos oficiais, at porque dependem da publicidade para ter validade, e a
inexistncia de um tratamento especfico s obras literrias e artsticas
pertencentes administrao pblica.
No captulo terceiro foram examinados os elementos que do suporte criao de um regime jurdico particularizado para os bens pblicos literrios e artsticos: a anlise dos princpios administrativos que
regem a gesto e utilizao desses bens; a funo social da propriedade
(neste caso, pblica) aplicada s obras literrias e artsticas pertencentes administrao; e o papel dos bens pblicos literrios e artsticos
diante do direito fundamental de acesso ao conhecimento e cultura.
Os princpios administrativos norteiam a gesto dos bens pblicos,
com o papel essencial de servirem para o estabelecimento do equilbrio
entre as prerrogativas da administrao e os direitos dos administrados. O princpio da supremacia do interesse pblico estabelece que a
atuao pblica deve estar pautada, de modo finalstico, para o benefcio da sociedade, que deve estar frente dos interesses particulares,
mesmo os da prpria administrao. esse o motivo a afastar protees de direitos patrimoniais excessivas, focadas na explorao econmica, aos bens pblicos literrios e artsticos, que devem dar lugar a
uma tutela legal que privilegie o acesso a esses bens.
O princpio da eficincia impe administrao a busca pela mxima satisfao do administrado com o menor custo para a sociedade, precavendo-se do desperdcio de recursos pblicos. Esse princpio,
154
portanto, requer a maior efetividade possvel no uso e na gesto dos

bens pblicos literrios e artsticos, garantindo-se sociedade o mais
amplo acesso a esses bens.
O princpio da finalidade aplicado aos bens pblicos ressalta que
esses devem estar, direta ou indiretamente, voltados a fins sociais, coletivos. Por esse princpio os bens pblicos literrios e artsticos no
devem ser tratados de modo a favorecer interesses privados, mas sim
ser submetidos a regime que garanta o atingimento da finalidade pblica intrnseca a eles.
Pelo princpio da razoabilidade se veda a imposio de restries
superiores ao que seria necessrio para atingir o interesse pblico, motivo que impede o cerceamento do acesso ao bem pblico literrio e
artstico sem razo de interesse pblico que assim justifique.
O princpio da publicidade aplicado aos bens pblicos demanda da
administrao transparncia quanto aos bens que compem o patrimnio pblico, bem como na gesto desses; no caso dos bens pblicos
literrios e artsticos, diz respeito tambm s informaes necessrias
para o uso adequado das obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica.
A funo social da propriedade aplicada aos bens pblicos literrios
e artsticos e nesse caso se est falando de propriedade pblica, sempre condicionada finalidade social que justifica a incluso do bem
no domnio estatal aponta para a utilizao desses bens como meios
para fomentar o desenvolvimento econmico, cultural e tecnolgico;
esses objetivos sociais devem orientar a administrao quanto gesto
e utilizao das obras autorais de sua titularidade, haja vista que o ente
pblico titular de um bem exerce a propriedade sobre este somente no
exerccio de uma funo social.
O artigo 215 da CF atribui ao Estado a responsabilidade de garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes
da cultura nacional. Os bens pblicos literrios e artsticos cabe
lembrar, tambm integrantes do prprio acervo cultural brasileiro
representam uma importante ferramenta para o cumprimento desse
dever estatal, de modo que a esses bens, geridos pela administrao,
se deva permitir o mais amplo acesso, o qual s pode ser limitado em
condies excepcionais e por razes de interesse pblico devidamente
justificadas.
Os pontos apresentados ressaltam a importncia de se conceder aos
bens pblicos literrios e artsticos um tratamento diferente daquele
dado aos bens particulares. O conjunto de elementos que conduzem
Concluso | 155
a gesto e o uso dos bens pblicos literrios e artsticos princpios

administrativos, funo social da propriedade e direitos de acesso ao
conhecimento e cultura apontam para a necessidade de um regime
jurdico atento a essas condies.
O quinto captulo deste trabalho tratou da anlise de propostas para
a criao de um tratamento normativo especfico para os bens pblicos literrios e artsticos, com base no interesse pblico e, portanto, na
premissa de que a restrio ao acesso e utilizao dos bens pblicos
literrios e artsticos fosse a exceo. Tambm foram tratadas no captulo outras solues que podem complementar o regime aplicvel a
esse acervo, de modo a se buscar a obteno das finalidades coletivas
prprias desses bens.
Uma dessas solues a utilizao de licenas gerais pblicas, pela
administrao, para colocar o bem pblico literrio e artstico disposio da sociedade. Esse mecanismo coloca a obra mais prxima do uso
efetivo pelo interessado, pois se concede a ele autorizao para utilizao do bem, sem processos burocrticos junto mquina administrativa para solicitaes de uso da obra naqueles casos em que a prpria
administrao entendeu no haver necessidade de restringir o acesso
ao bem cultural de sua propriedade, de modo a ajustar esse acesso aos
melhores meios de se obter a finalidade pblica prevista para o bem, a
qual justificou a incluso desse no patrimnio pblico.
O domnio pblico representa outra soluo a complementar o regime jurdico especfico aos bens pblicos literrios e artsticos no que se
refere busca de meios para se garantir o atingimento dos objetivos coletivos dessas obras. preciso que se assegure no apenas o acesso aos
bens em domnio pblico, mas tambm que toda obra venha a compor
esse acervo depois de encerrado o prazo de proteo dos direitos autorais patrimoniais, especialmente os bens pblicos literrios e artsticos.
Somente ao se garantir a efetiva entrada do bem pblico literrio
e artstico no domnio pblico que ele ter completado o ciclo que
representa a mxima finalidade coletiva associada a esse bem. para
dar efetividade ao domnio pblico, portanto, que se deve preservar
tanto o contedo das obras autorais, como as informaes que servem
para indicar sobre a incluso do bem nesse acervo de livre uso e acesso.
A administrao tambm pode optar por ampliar o domnio pblico ou ao menos acelerar essa ampliao ao antecipar a incluso de
um bem pblico literrio e artstico nesse acervo, caso defina ser esta
a forma mais adequada de se obter a finalidade pblica desse bem.
O domnio pblico representa ainda pea essencial para que o Esta-
156
do cumpra com a responsabilidade prevista na CF de garantir a todos

acesso ao conhecimento e cultura e de preservar o patrimnio cultural brasileiro.
Ao bem pblico literrio e artstico, diante da finalidade pblica a
ele inerente e que deve guiar a atuao da gesto na administrao
desses bens, deve ser concedido um regime jurdico que contemple a
busca pela mxima efetividade dos benefcios sociais que justificam a
incluso do bem no patrimnio pblico. Os princpios administrativos
que regem a gesto desses bens pela administrao pblica, a funo
social aplicada propriedade pblica das obras literrias e artsticas e a
responsabilidade estatal frente aos direitos fundamentais de acesso ao
conhecimento e cultura so os elementos a lastrear a definio desse
regime jurdico particular. Esse tratamento diferenciado aos bens pblicos literrios e artsticos deve ter por fundamento o amplo acesso, e
aproveitar as caractersticas da intangibilidade desses bens, bem como
os recursos tecnolgicos atuais, de modo a responder s necessidades
da administrao frente s demandas da sociedade contempornea.
Concluso | 157
Referncias
ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito administrativo.

13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
ANDERSON, Chris. A cauda longa: do marketing de massa para o
marketing de nichos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito de autor como direito da
cultura. In: ______. Num novo mundo de autor?. Lisboa: Ed. Cosmos,
1994.
______. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
______. Direito da internet e da sociedade da informao. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
BARBOSA, Denis Borges. Uma introduo propriedade intelectual.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003a.
______. Propriedade intelectual: direitos autorais, direitos conexos e
software. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003b.
______. Bases constitucionais da propriedade intelectual. 2006.
Disponvel em: <http://denisbarbosa.addr.com/bases4.pdf>. Acesso
em: 18 out. 2011.
BARRAL, Welber. Metodologia da pesquisa jurdica. 2. ed.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2003.
______; PIMENTEL, Luiz Otvio (org.). Propriedade intelectual e
desenvolvimento. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006.
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de
suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Referncias | 161
______. Interesses pblicos versus interesses privados:

desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios
Constituio do Brasil. 3. ed. So Paulo: Saraiva. 2004. 2. v.
BOFF, Salete Oro; PIMENTEL, Luiz Otvio. Propriedade do
conhecimento cientfico e tecnolgico. 2007. Disponvel em: <http://
www.bibliojuridica.org/libros/6/2673/15.pdf>. Acesso em: 7 mai. 2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Malheiros, 1999.
BORBA, Francisco S. (org.). Dicionrio Unesp do portugus
contemporneo. So Paulo: Unesp, 2004.
BOYLE, James. The public domain: enclosing the commons of the
mind. New Haven: Yale, 2008.
BRANCO JNIOR, Sergio Vieira. Direitos autorais na internet e o
uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
______; PARANAGU, Pedro. Direitos autorais. Rio de Janeiro:
Editora FGV, 2009.
BRASIL. Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e
consolida a legislao sobre direitos autorais e d outras providncias.
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 22 fev.
1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.
htm>. Acesso em: mai. 2011.
BRASIL. Lei n 5.988, de 19 de fevereiro de 1998. Regula os direitos
autorais e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 18 dez. 1973. Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5988.htm>. Acesso em: mai. 2011.
BRASIL. Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil. Dirio Oficial da Repblica Federativa
do Brasil, Rio de Janeiro, 5 jan. 1916. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: mai. 2011.
CABRAL, Plnio. A nova Lei de Direitos Autorais. Porto Alegre:
Sagra, 1998.
162
______. Direito autoral: dvidas e controvrsias. So Paulo: Ed.

Harbra, 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e
vinculao do legislador. Coimbra: Coimbra Ed., 1994.
CARBONI, Guilherme. Funo social do direito de autor. Curitiba:
Juru, 2009.
______. Aspectos gerais da teoria da funo social do direito de autor.
In: ______. Estudos em homenagem ao professor Carlos Fernando
Mathias. [no prelo]. Disponvel em: <http://www.gcarboni.com.br/pdf/
G6.pdf>. Acesso em: 1 out. 2011.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito
administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2011.
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. So Paulo: Paz e Terra,
1999. (A era da informao: economia, sociedade e cultura, 1).
______. A galxia da internet. So Paulo: J. Zahar, 2003.
CHAVES, Antonio. Nova Lei Brasileira de Direito de Autor. So
Paulo: Rev. Tribunais, 1975.
CHRISTIE, Andrew F. Maximizing permissible exceptions to
intellectual property rights. Australia: University of Melbourne
Legal Studies Research Paper, n. 553, 2011. Disponvel em: <http://ssrn.
com/abstract=1914080>. Acesso em: jan. 2012.
COSTA NETTO, Jos Carlos. Direito autoral no Brasil. So Paulo:
FTD, 2008.
______ (org.). Manual do direito do entretenimento: guia de
produo cultural. So Paulo: Senac, 2009.
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado do domnio pblico. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.
______. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense,
1986.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 10. ed.
Salvador: Juspodivm, 2011.
Referncias | 163
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 26.

ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 3. ed. So Paulo: Saraiva.
2008. 4 v.
______. Uso privativo de bem pblico por particular. So Paulo:
Atlas, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo:
Atlas, 2005.
______. Uso privativo de bem pblico por particular. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1983.
DRAHOS, Peter. Information feudalism: who owns the knowledge
economy?. London: Earthscan, 2002.
DOCTOROW, Cory. Content: selected essays on technology,
creativity, copyright, and the future of the future. Disponvel em:
<http://craphound.com/content/Cory_Doctorow_-_Content.pdf>.
Acesso em: nov. 2011.
DUSOLLIER, Sverine. Scoping study on copyright and related
rights and the public domain. World Intellectual Property
Organization. 2010. Disponvel em: <http://www.wipo.int/meetings/
en/doc_details.jsp?doc_id=147012>. Acesso em: 20 abr. 2011.
EBOLI, Joo Carlos de Camargo. Direito autoral: limites proteo. In:
SEMINRIO NACIONAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, 26.,
Braslia. Anais... Braslia: ABPI, 2006.
FRAGOSO, Joo Henrique da Rocha. Direito autoral: da antiguidade
internet. So Paulo: Quartier Latin, 2009.
FRANA, Vladimir da Rocha. Perfil constitucional da funo social
da propriedade. Jus Navigandi, Teresina, v. 4, n. 35, 1 out. 1999.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/676>. Acesso em:
Agosto 2011.
FRIEDMAN, Thomas L. O mundo plano: uma breve histria do
sculo XXI. 2. ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007.
GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg internet: direitos autorais
na era digital. So Paulo: Record, 1997.
164
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 8. ed., So Paulo:

Saraiva, 2003.
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GRECO, Marco Aurlio. Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000.
GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. 5.
ed. So Paulo: Rideel, 2003.
HAMMES, Bruno Jorge. O direito de propriedade intelectual. So
Leopoldo: Ed. Unisinos, 2002.
HAUPT, Adam. Stealing empire: P2P, intellectual property and hiphop subversion. Cape Town, South Africa: HSRC, 2008.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.
KAMINSKI, Omar (coord.). Internet legal: o direito na tecnologia da
informao. Curitiba: Juru, 2003.
KEEN, Andrew. The culture of the amateur: how todays internet is
killing our culture. New York: Doubladay, 2007.
LACORTE, Christiano. Direito autoral. Cultura, tecnologia e
sociedade. Jus Navigandi, Teresina, v. 13, n. 2182, 22 jun. 2009.
Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=12997>.
Acesso em: 17 mar. 2011.
______. Direito autoral e licenas gerais pblicas. Jus Navigandi,
Teresina, v. 16, n. 2972, 21 ago. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/
revista/texto/19816>. Acesso em: set. 2011.
______; ARENHART, Gabriela. Domnio pblico fortalecido: acesso
ao conhecimento e fonte de criaes. Jus Navigandi, Teresina, v.
16, n. 2973, 22 ago. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/
texto/19815>. Acesso em: out. 2011.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurdica. 6. ed. rev. So
Paulo: Rev. Tribunais, 2003.
LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura, Rio de Janeiro: FGV,
2005.
Referncias | 165
______. Licenas pblicas gerais (Creative Commons). 2007.

(Cadernos Colaborativos Acadmicos FGV). Disponvel em: <http://
academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Licen%C3%A7as_P%
C3%BAblicas_Gerais_(Creative_Commons)>. Acesso em: 10 abr. 2011.
LESSIG, Lawrence. Cultura livre: como a grande mdia usa a
tecnologia e a lei para bloquear a cultura e controlar a criatividade.
So Paulo: Trama, 2005.
______. The future of ideas: the fate of the commons in a connected
world. New York: Random House. 2001.
______. Code version 2.0. New York: Basic Books. 2006.
______. Remix. London: Bloomsbury. 2008.
LVY, Pierre. Cibercultura. 9. ed. Rio de Janeiro: Ed. 34, 2000.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social
e explorao econmica: o regime jurdico das utilidades pblicas.
Belo Horizonte: Frum, 2009.
McLEOD, Kenbrew. Freedom of expression: overzealous copyright
bozos and other enemies of creativity. New York: Doubleday, 2005.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Rev.
Tribunais, 2003.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So
Paulo: Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo.
So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004.
MENDONA, Leandro Jos Luz Riodades de. Direito autoral e o
setor pblico. In: ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 19., 2010,
Fortaleza-CE. Anais... Fortaleza, CE: UFC, 2010.
MENEZES, Elisngela Dias. Curso de direito autoral. So Paulo: Del
Rey, 2003.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia. Manual de
metodologia da pesquisa no direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
166
MICHAELIS. Moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo:

Cia. Melhoramentos, 1998.
MONTENEGRO, Antnio Lindberg. A internet em suas relaes
contratuais e extracontratuais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito
administrativo. 15. ed. So Paulo: Forense, 2009.
NEGROPONTE, Nicholas. A vida digital. So Paulo: Cia. das Letras,
1995.
OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de. Monografia jurdica:
orientaes metodolgicas para o trabalho de concluso de curso.
2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2002.
PAESANI, Liliane Minardi. Direito de informtica. So Paulo: Atlas,
2003.
PEDLEY, Paul. Digital copyright. Londres: Facet, 2007.
PESTANA, Mrcio. Direito administrativo brasileiro. 2. ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010.
PILATI, Isaac. Direitos autorais e internet. In: ROVER, Aires Jos
(org.). Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida
digital. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2000.
PIMENTA, Eduardo Salles. Cdigo de direitos autorais ante os
tribunais e acordos internacionais. So Paulo: Lejus, 1998.
_________. A funo social dos direitos autorais da obra
audiovisual nos pases ibero-americanos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.
REINALDO FILHO, Demcrito (coord.). Direito da informtica:
temas polmicos. Bauru: EDIPRO, 2002.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva,
2002.
ROVER, Aires (coord.). Direito, sociedade e informtica.
Florianpolis: Fund. Boiteux, 2000.
_________. Direito e informtica. So Paulo: Manole, 2003.
Referncias | 167
SANTIAGO, Oswaldo. Proteo ao direito de autor no Brasil: leis,

cdigos, regulamentos e convenes internacionais. Rio de Janeiro:
Edio da Unio Brasileira de Compositores. 1956.
SANTOS, Washington dos. Dicionrio jurdico brasileiro. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
SINGER, Joseph William. Entitlement: the paradoxes of property.
New Haven: Yale, 2000.
SMITH, Adam. An inquiry into the nature and causes of the wealth
of nations. London: MetaLibri, 2007.
SPITZCOVSKY, Celso. Direito administrativo. So Paulo: D. de Jesus,
2005.
SOUZA, Allan Rocha de. Funo social dos direitos autorais. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo:
Malheiros, 2000.
TIAN, Yijun. Re-thinking intellectual property: the political
economy of copyright protection in the digital era. New York:
Routledge-Cavendish, 2009.
TRIDENTE, Alessandra. Direito autoral: paradoxos e contribuies
para a reviso da tecnologia jurdica no sculo XXI. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2009.
VAIDHYANATHAN, Siva. The anarchist in the library: how the
clash between freedom and control is hacking the real world and
crashing the system. New York: Basic Books, 2004.
______. Copyrights and copywrongs: the rise of intellectual property
and how it threatens creativity. New York: New York Univ. Press,
2001.
VITTA, Heraldo Garcia. Aspectos da teoria geral no direito
administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001.
WACHOWICZ, Marcos (coord.). Propriedade intelectual e internet.
Curitiba: Juru, 2002.
168
______; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva (org.). Direito da propriedade

intelectual: estudos em homenagem ao Pe. Bruno Jorge Hammes.
Curitiba: Juru, 2006.
Referncias | 169
Glossrio
Os conceitos centrais para o desenvolvimento dos argumentos e propostas presentes neste estudo tm a definio destacada neste glossrio,
de modo que se aponte o significado no qual o termo foi comumente
utilizado no transcorrer do texto, evitando a ambiguidade de conceitos;
caso outra acepo tenha sido utilizada no trabalho, ser apresentada
no trecho especfico.
Administrao pblica: Essa expresso ser utilizada no sentido subjetivo, ou seja, abarcando o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a atribuio de executar as atividades administrativas; so os sujeitos da funo administrativa, quem as exerce de fato
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 27).
Bem pblico: A expresso diz respeito ao bem cuja titularidade do
domnio pertence administrao pblica. O conceito detalhado no
item 2.1 deste trabalho (Definio de bem pblico), porm, faz-se importante frisar que, salvo mencionado de forma distinta, no se estar
referindo ao conceito econmico, segundo o qual bem pblico aquele no rival e no excludente (conceitos abordados no item 2.4 deste
trabalho No rivalidade dos bens pblicos literrios e artsticos), em
contrapartida a um bem privado que, para a economia, um bem rival
e excludente. Um bem considerado no rival quando ele pode ser usado (consumido) por diversas pessoas simultaneamente. O bem no
excludente quando no se pode privar sua utilizao.
Domnio pblico: Ao se referir a domnio pblico, salvo se expresso
de forma contrria, estar-se- tratando do significado associado ao direito autoral, ou seja, o conjunto de obras nas quais no mais incide a
proteo patrimonial do direito de autor, e que, em virtude disto, seu
uso livre, independente de autorizao ou pagamento. Essa distino
importante, pois comum, na doutrina administrativista, a utilizao
Glossrio | 173
de domnio pblico no sentido de conjunto de bens da administrao,

como aponta Jos Cretella Jnior: bens de domnio pblico so o conjunto das coisas mveis e imveis de que detentora a administrao,
afetados quer a seu prprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurdico de direito pblico derrogatrio
e exorbitante do direito comum (1984, p. 29).
Interesse pblico: A expresso se refere ao interesse pblico primrio, portanto, aquele atinente finalidade do prprio Estado, ou como
aponta Lus Roberto Barroso, da razo de ser do Estado, e sintetiza-se
nos fins que cabe a ele promover: justia, segurana e bem-estar social
(2007, p. XIV), e no ao interesse pblico secundrio, relacionado s
finalidades da prpria administrao.
Proteo: Para fins deste estudo, tem a acepo apresentada no Dicionrio jurdico, de Maria Helena Diniz, 1. Na linguagem jurdica em geral,
designa: a) ato ou efeito de proteger; [...] e) cuidado que se toma relativamente ais interesses alheios (2008, v. 3, p. 963).
Regime jurdico: A expresso se refere ao conjunto de princpios, normas e categorias que regem o funcionamento de determinado instituto
jurdico (DINIZ, 2008, v. 4, p. 111).
Titularidade: Tem o sentido de posse de ttulo, real ou ideal, indicativo,
representativo ou comprobatrio de um direito ou de uma qualidade
jurdica, no caso, de domnio, ou seja, da propriedade de um determinado bem. No trabalho, normalmente aparecer a referncia na forma
da titularidade da propriedade de um bem pela administrao pblica.
Tutela: O termo utilizado no sentido de proteo, amparo, defesa,
conforme o Dicionrio Michaelis (1998, p. 2143), e o Dicionrio UNESP
do portugus contemporneo, que assim exemplifica a definio: O cidado tem direito tutela da lei. (2004, p. 1399). Ver Proteo.
174
TEMAS DE INTERESSE
DO LEGISLATIVO

Vargas (FGV).
A proteo autoral de bens pblicos literrios e artsticos
Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

www2.camara.leg.br/documentos-e-pesquisa/publicacoes/edicoes
A proteo autoral
de bens pblicos
Cmara dos
Deputados

da propriedade.
Braslia | 2014

Proteção Autoral Lacorte

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Proteção Autoral Lacorte

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

TEMAS DE INTERESSE

Christiano Lacorte analista legislativo do Centro de Documentao e Informao da Cmara

A proteo autoral de bens pblicos literrios e artsticos

Conhea outros ttulos da Edies Cmara no portal da Cmara dos Deputados:

Christiano Vtor de Campos Lacorte

O amplo acesso da sociedade aos

O amplo acesso da sociedade aos

Christiano Lacorte analista legislativo do Centro de Documentao e Informao da Cmara

A proteo autoral de bens

Mesa da Cm a r a do s Depu tado s

A proteo autoral de bens

Centro de Documentao e Informao

CMARA DOS DEPUTADOS

Diretor: Afrsio Vieira Lima Filho

Diretor: Adolfo C. A. R. Furtado

COORDENAO EDIES CMARA

Diretora: Helosa Helena S. C. Antunes

Temas de interesse do Legislativo

ISBN 978-85-402-0227-6 (e-book)

Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando

Lista de abreviaturas e siglas

Lei de Direitos Autorais (Lei n 9.610/1998)

Cdigo Civil de 1916 (Lei n 3.071/1916)

Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406/2002)

Conveno da Unio de Berna

Estados Unidos da Amrica

Fundao Getlio Vargas

General Public License

Organizao Mundial da Propriedade

2 Bens pblicos literrios e artsticos.............................. 23

3 Sistema de proteo autoral............................................ 57

3.5 Direitos autorais morais.................................................................68

3.7 Domnio pblico..............................................................................80

3.9 Proteo autoral das obras da administrao pblica em

3.10 Consideraes finais do captulo..................................................93

4 Elementos para a tutela autoral diferenciada dos

4.2 Funo social da propriedade e bens pblicos literrios e

4.3 Direito fundamental de acesso cultura e ao conhecimento

5 Tutela e disponibilidade dos bens pblicos

5.2 Aplicao de licenas pblicas s obras sob titularidade da

5.2.2 Licenas gerais pblicas e administrao pblica...............136

5.3 Domnio pblico: eficcia na utilizao e na gesto................138

5.4 Consideraes finais do captulo................................................146

Obras literrias e artsticas pertencentes administrao pblica so

faam proveito das caractersticas desse tipo de bem para um ganho

deve ser permeado pelos princpios constitucionais e administrativos

propriedade, e concluindo com o exame dos direitos fundamentais de

1.2 Consideraes metodolgicas

escolhido para a elaborao da anlise dos temas que compem esse

Bens pblicos literrios e artsticos | 25

Destaque-se a relevncia que o autor aponta aos bens imveis na

Artigo 2 da Conveno de Berna. Disponvel em: <http://www.cultura.gov.br/site/wp-content/

cepo, na doutrina administrativista, do amplo espao concedido ao

2.1 Definio de bem pblico

Bens pblicos literrios e artsticos | 27

situao que justificaria regime jurdico particular a essas obras, em

Para Slvio Rodrigues, bens econmicos so aquelas coisas que,

Na conceituao por ns aqui adotada, bens seriam os objetos

Bens pblicos literrios e artsticos | 29

relacionados aos servios pblicos executados por concessionrios e

Neste ponto, se deve fazer referncia aos bens intelectuais. Se uma

Antes de se avanar na questo dos bens intelectuais, importante

o (artigo 20 e artigo 26), seja pelo direito positivo (artigo 98 e artigo