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A CONSTRUO DO DIREITO

CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL PELOS


DIREITOS HUMANOS
Alexandre Coutinho Pagliarini1
Sumrio: Introduo: Por Uma Teoria Geral do Direito. 1- A
Teoria da Aproximao entre o Direito Constitucional e o Internacional. 2- Concluso. 3- Referncias.
Resumo: Este texto cumpre a funo de propor uma retomada
renovada das ideias de Kant e Kelsen, incluindo-se na explicao monstica do direito os estudos da lgica. Atravs do que
aqui se escreveu, perceber-se- a possibilidade de uma Teoria
Geral do Direito pela linguagem da lgica jurdica, defesa de
tese esta que no tem sido feita por outros doutrinadores. A
partir da, provar-se- a aproximao dentica entre Direito
Constitucional e Direito Internacional, ambos constituintes, um
da Comunidade Estatal, outro da Comunidade Internacional.
Por fim, sero estabelecidas as normas de Direitos Humanos
como verdadeiros marcos para que se prove empiricamente a
existncia de um s Direito, mas de focos ejetores diferenciados de normas jurdicas.
Palavras-Chave: Direito; Direito Constitucional; Direito Internacional. Direitos Humanos.
THE BUILDING OF THE CONSTITUTIONAL INTERNA1

Ps-Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Lisboa. Doutor e


Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Professor Titular da UNIT (Aracaju/SE)
e da FITS (Macei/AL). Especialista do Instituto Millenium. Presidente da Semana
Franco-Lusfona de Direito Constitucional. Diretor de Relaes Internacionais do
Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC). Advogado. E-mail: alexandrepagliarini@terra.com.br
Ano 3 (2014), n 1, 401-424 / http://www.idb-fdul.com/ ISSN: 2182-7567

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TIONAL LAW BY THE HUMAN RIGHTS


Summary: Introduction: For a General Theory of Law. 1- The
theory of the approach between Constitutional and International Law. 2- Conclusion. 3- References.
Abstract: This text proposes the renewal of the ideas of Kant
and Kelsen by including in the monistic explanation of Law the
studies of logic. Through what has been written here it will be
noticed a possibility to defend a General Theory of Law by the
inclusion of the juridical logic, and this thesis has not been defended by other writers yet. After that, it will the proved the
deontic approach between Constitutional and International Law
because they both are makers: one of the State, and the other of
the International Community. In the end, the Human Rights
norms will appear as the real marks to prove the existence of na
only Law, but of different focuses that eject juridical norms in
the system.
Keywords: Law; Constitutional Law; International Law; Human Rights.
INTRODUO
POR UMA TEORIA GERAL DO DIREITO
ormas so, por exemplo, os significados das seguintes frases: "te ordeno que te cales, mal educado!"; "proibida a entrada: co agressivo pode
atacar"; "todo ser humano livre para expressar
seu pensamento".
A lgica dentica padro expressaria os exemplos dados
antes atravs da linguagem simplificada mencionada, ainda que
certa informao ou sentido se perca: "te ordeno que te cales,

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mal educado!" se expressaria dizendo simplesmente "obrigatrio calar-se" ou "obrigatrio que haja silncio"; "proibida a
entrada: co agressivo pode atacar" se expressaria dizendo
"proibida a entrada" ou "proibido que algum entre"; "todo ser
humano livre para expressar seu pensamento" se expressaria
dizendo "permitido o ato de expressar o prprio pensamento"
ou "permitido que seja expresso o prprio pensamento".
Seja esta frmula memorizada: (p q v q S) (se p
ento q, ou, no q ento S).
Reza o artigo 42 da Carta das Naes Unidas (tratado internacional que constituiu criou a ONU): Se o Conselho
de Segurana considerar que as medidas previstas no Art. 41
seriam ou demonstraram ser inadequadas, poder levar a efeito, por meio de foras aereas, navais ou terrestres, a aco que
julgar necessria para manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais. Tal aco poder compreender demonstraes, bloqueios e outras operaes, por parte das foras
aereas, navais ou terrestres dos membros das Naes Unidas.
Estatui o artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro (CPB) em
vigor: Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos.
Nos prximos pargrafos, passarei a explicar que as duas
normas acima transcritas a Internacional e a Nacional tm
absolutamente a mesma estrutura, e a estrutura est consubstanciada na frmula: (p q v q S).
Falarei primeiro sobre o artigo 121 do CPB. Da leitura
dele, deflui-se primeiramente que proibido matar (ou que
obrigatrio no matar, ou que no permitido matar no fim,
o significado mais fcil e direto aquele que d conta que
proibido matar!). Esta a primeira ao que um exegeta deve
fazer ao se deparar com uma norma, seja ela escrita, principiolgica ou costumeira: encontrar se proibida, se permitida ou
se obrigatria a conduta X. Volto aplicao da frmula (p
q v q S) ao texto do artigo 121; ele quer dizer que dado
o fato de vivermos em sociedade e de se ter que respeitar o

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direito vida, deve ser o respeito ao direito vida (p q); ou


(v) no sendo observado o direito vida ou seja (q) , ento
vir a sano imposta pelo Estado ao homicida ( S). Trata-se
o Direito, a norma jurdica de um universo de implicaes ();
da a linguagem do Direito ser prescritiva (e a linguagem da
Cincia do Direito ser descritiva).
Agora a vez de pensar na norma internacional da ONU
acima transcrita. Para isso, seja novamente lembrada a frmula:
(p q v q S). Tambm seja definitivamente inculcado que
o direito um objeto cultural prescritor de condutas que se
comunica pela linguagem da obrigao, da proibio e da
permisso (estes so os seus trs modais denticos) e que se faz
acompanhar da sano imposta ou pelo Estado ou pela Comunidade Internacional. No artigo 42 da Carta da ONU, tem-se a
seguinte situao: Estados soberanos estariam j em guerra ou
beira da beligerncia. Ento o Conselho de Segurana adotou medidas para solucionar pacificamente o conflito, e as
medidas devem ser observadas in pax (p q); ou (v), no
sendo observadas as normas de pacificao ditadas pelo Conselho de Segurana (q), ento este Conselho poder impor sano ( S) ao(s) Estado(s) cuja(s) conduta(s) extrapolou(aram)
a pax. Aqui tambm neste artigo 42 da Carta da ONU encontramos o qu? A proibio de atacar, ou a obrigao de no
atacar ou a no permisso para atacar.
E a linguagem constitucional? Quanto a esta, cabe dizer
que a Carta Magna marcada por um linguajar mais principiolgico, vago, aparentemente vazio. Isto provavelmente se d
por conta de as normas constitucionais serem caracterizadas
pela estruturao do Estado e pela definio de Direitos Fundamentais tais escritos tm contedo declaratrio, v.g.: Todos so iguais perante a lei (...) e Braslia a capital federal (...). E mais: no que tange estruturao do Estado brasileiro, quando a Carta Magna elege Braslia como a capital da
Repblica, em nada isso se diferencia de um tratado internaci-

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onal constitutivo da Unio Europeia quando estatui que em


Bruxelas estar a sede do Parlamento Europeu. O mesmo se
pode dizer das normas definidoras de Direitos Humanos contidas em Declaraes nacionais ou internacionais.
Para o que se defende aqui, digo que as normas definidoras de Direitos Humanos, sejam elas Constitucionais ou Internacionais, elas so portadoras da marca das jus cogens (normas
imperativas e de aplicabilidade imediata). Assim sendo, de
certo modo a linguagem constitucional parecida com a linguagem da norma internacional enquanto estas duas: estruturam a Comunidade Poltica; definem Direitos Fundamentais.
H algumas diferenas de fundo: as normas estruturantes internacionais ou nacionais simplesmente estruturam. J as definidoras de Direitos Humanos geralmente vm acompanhadas de
um aparato de garantias a fim de que se tornem efetivas, fator
este que, entretanto, no pode servir para que um juiz nacional ou internacional deixe de aplicar uma norma de Direito
Humano sob a alegao de que no h regra regulamentadora
(estas somente facilitam, nunca impossibilitam a fruio de um
Direito Fundamental, isto por conta do que se chama de clusula de no-retrocesso e tambm por ser defensvel a tese de
que as normas internacionais de Direitos Humanos no podem
ser denunciadas, mesmo porque elas se configuram em direitos
imperativos (jus cogens) e de aplicabilidade imediata.
A caracterstica dos jus cogens pode ser comparada do
pargrafo primeiro do artigo quinto da Constituio brasileira,
o que me obriga a dizer que as normas definidoras de Direitos
Humanos devem ter aplicao imediata.
Feitas as divagaes acima, posso defender a tese de que
possvel uma verdadeira Teoria Geral do Direito e das Normas.
Destronei firmemente qualquer crena que queira induzir
o leitor, o estudante e/ou o pesquisador a crer que h um Direito natural e que existe um Direito alternativo.

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Escreverei primeiro sobre o Direito natural, no que repito: este no h, nem nunca houve! Ele at teve a sua boa
utilidade quando da feitura das Declaraes no sculo XVIII
(Claro! Melhor um Direito natural do que o rei absoluto da
Frana que fazia do Estado e de sua gente o que queria Ltat
cest moi! La loi cest moi!). Acreditavam os iluministas e os
seus sucessores na Frana e nos Estados Unidos que o homem
j nasce dono de alguns direitos inalienveis. Pois bem, sem
dvida tal pensamento foi determinante para moldar o jeito
ocidental de ser (liberdade, igualdade etc...). O problema que
o jusnaturalismo se assenta numa verdade que no demonstrvel cientificamente e que s se aplica natureza fsica; por
exemplo: se eu soltar um copo de vidro que esteja em minha
mo direita, ento este copo se espatifar aos cacos no cho;
agiu sobre o copo a lei da gravidade (Sir Isaac Newton) e isso
se deve a uma relao de causa e efeito: qual a causa da queda do copo? Resposta: a falta do suporte da mo, razo pela
qual ele caiu; e qual foi o efeito da mo retirada do copo? Resposta: a queda do mesmo. Continuo o raciocnio: j foram s
famosas Cascatas do Iguau, na divisa entre Brasil, Argentina e
Paraguai? Sabem qual a razo de tanta gua cair? Resposta:
a falta do leito do rio. Pois bem, tambm neste exemplo da maravilha da natureza que a foz se aplica a Lei de Newton (causa e efeito). Portanto, no foi por causa da natureza que os homens nasceram eles no nasceram assim com os Direitos
Humanos Fundamentais X, Y e Z. Tais direitos foram sendo
conquistados e sedimentaram-se nas culturas pelo costume
(normativo-jurdico), pela principiologia (normativa-jurdica) e
pela norma escrita Constituio, lei, tratado internacional
etc... (tudo isto norma, desde que seja detectvel o fator de a
norma ser prvia ocorrncia, desde que seja fato que a norma
foi posta pela autoridade competente e, por fim, desde que haja
a previso de uma sano capaz de ser imposta tambm pela
autoridade competente (o Estado unificado moderno, a Comu-

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nidade Internacional de ontem ou de hoje, ou seja: a autoridade


competente!).
Definitivamente a norma jurdica no pode ser explicada
pela relao de causa e efeito que muito bem explica fsica. A
palavra chave para a norma jurdica, e, consequentemente, para
o Direito : imputabilidade. A imputabilidade decorre do universo de implicaes existentes entre a norma primria e a
norma secundria. Se a imputabilidade tiver uma marca, esta
ser a seta da implicao ().
No processo de solidificao das culturas (dos modos de
viver), pelo menos no ocidente, foi-se percebendo que a agresso fsica entre pessoas era uma conduta indesejada; tal verdade se arrastou por sculos, e ento o homem se conscientizou
que proibida a leso corporal no importa se tal norma
jurdica foi posta pelo costume, pelo princpio ou pela escrita
(em qualquer caso, com sano). Do mesmo modo, na Comunidade Internacional, foi-se arrastando pelos sculos a crena
de que um pas (um reino, um principado) no pode atacar outro, da ter-se proibido tal ataque. O mesmo ocorre com a legtima defesa: o costume a permite. Convido o leitor a pensar em
dois exemplos: se Portugal atacar injustificadamente a Arglia,
a conduta de Portugal vai ser reprovada e lhe trar consequncias: neste exemplo, o contra-ataque da Arglia em favor de
seu povo e do Estado. Ora, se a conduta de Portugal foi reprovada, a da Arglia foi aceita como lcita pela Comunidade Internacional. Num segundo exemplo digo que Mrio atacou Ari
com socos e pontaps, mas o segundo foi mais esperto, jogou
Mrio ao cho e, para que no continuasse a apanhar, feriu o
primeiro. A conduta de Mrio reprovvel, a de Ari lcita.
As normas jurdicas mencionadas no pargrafo anterior
vieram da cabea do homem, da comunidade; da por que se
considera o Direito como um objeto cultural e no natural
prescritor de condutas.
Mencionei aqui neste texto as expresses norma primria

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e norma secundria. No entrarei em polmicas antikelsenianas mesmo por que gosto de Kelsen e creio que a
averso que se nutre por ele no Brasil decorre das pssimas
tradues que nos chegaram s mos, assim como decorre da
ignorncia de nossos tutores nas Faculdades de Direito.
A norma jurdica primria aquela que tem antecedente e
consequente tambm a secundria! A primria prescreve uma
conduta, dada uma situao X. A secundria prescreve uma
sano caso a conduta prevista pela autoridade competente na
norma primria no tenha sido observada ou seja, caso o consequente da norma primria tenha sido desobedecido. Isto tudo
se resume naquela frmula popularizada por Von Wright2: (p
q v q S).
Explico (segundo a posio que Kelsen adotou em sua
derradeira obra, a Teoria Geral das Normas):
(p q): aqui temos a norma jurdica primria; o p minsculo uma varivel que pode ser preenchida como se queira
em termos de acontecimentos no mundo fsico. Querem ver? p
= dado o fato de algum ser proprietrio ou detentor de imvel
no permetro urbano do Municpio de Aracaju/SE; j a seta
() para a direita que vem depois do primeiro p (o p minsculo da norma primria) uma imputao (prescrio) de conduta, razo pela qual a seta sempre uma implicao. Continuarei
com o exemplo do imvel em Aracaju: pois bem, algum
proprietrio de imvel no permetro urbano da capital sergipana (p); ento deve ser () uma consequncia (q): o pagamento
de imposto predial e territorial urbano base de 1% sobre o
valor venal do imvel. Ou (v), optando o contribuinte municipal pelo no pagamento ou seja, desobedecendo o consequente da norma primria (-q), ento () ser-lhe- imposta uma
sano (S): ele ser inscrito em dvida ativa, emitir-se- a res2

GUIBOURG, Ricardo A. La teora de las normas en Georg Henrik Von Wright.


In: Anuario de Filosofa Jurdica y Social n. 5. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1985,
p. 95-117.

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pectiva certido e a Procuradoria-Geral do Municpio lhe mover uma ao de execuo fiscal que o sujeitar ao pagamento
forado mediante possvel penhora de tantos bens quantos bastem para saldar o IPTU. neste sentido que aqui que temos a
norma jurdica secundria (-q S). Aqui se encontra a explicao para todo o Direito, neste simples exemplo que analisa a
lei de IPTU de Aracaju, que reza: Todo aquele que detiver a
propriedade ou o domnio til de imvel no permetro urbano
do Municpio de Aracaju dever pagar Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) base de 1% sobre o valor venal do
imvel. Pargrafo nico: caso no se detecte o pagamento,
ser o devedor inscrito em dvida ativa, ser emitida a competente certido de dvida ativa dando conta disso e a Procuradoria-Geral do Municpio o executar, na forma da lei. Ou
seja: dado o fato de algum ser dono de imvel em Aracaju,
ento ele deve pagar IPTU; caso no pague, ento ser executado e pagar forosamente com o sacrifcio de seus prprios
bens; em outras palavras: (p q v q S).
Provadas as relaes de implicao acima demonstradas,
no restam dvidas: no existe Direito natural. A norma jurdica se explica pelo dever ser (), pela linguagem prescritiva,
pela imputao: isto vem da cabea coletiva do homem (objeto
cultural), e no das belas correntes dgua que caem do leito do
rio Iguau. Os dizeres que aqui lano servem tanto para o Direito Internacional quanto para o Direito nacional, razo pela
qual, mais uma vez, aqui quero afirmar: Direito um objeto
cultural prescritor de condutas, que fala pela linguagem da
obrigao, da proibio e da permisso, vindo sempre acompanhado de uma sano, tudo posto pelo Estado ou pela Comunidade Internacional.
Agora chegou a vez de desconstituir qualquer tese que
ainda defenda um tal Direito alternativo que se tornou en
vogue no Brasil dos anos 1980, principalmente naqueles primeiros aps a eleio de Tancredo Neves para a Presidncia da

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Repblica e sobretudo entre os gachos.


Pelo menos o Direito Natural tem onde se escorar: na natureza, na causalidade. O Direito alternativo, nem isso. Trata-se
de uma tirania que contribuiu para um ativismo judicial exacerbado. Deixa o juiz de ser um observador da norma geral e
abstrata para aplicar o Direito que acha certo, que entende justo. O problema aqui identificar: o que justo se a Constituio, as leis e os tratados internacionais nada valem para o juiz
adepto do Direito alternativo? Qual o parmetro geral sobre o
qual assenta as suas decises? Quem lhe outorgou mandato
para tanto? At que ponto este realismo jurdico pode ser aplicado em pases de tradio romano-franco-germnica? O que
permite que um juiz, que geralmente no eleito pelo povo,
possa ditar as regras que aplicar num caso concreto?
O Direito alternativo no responde nenhuma das perguntas constantes no pargrafo anterior, nem as teses do realismo
jurdico. O que desconstitui o Direito alternativo o seguinte:
h normas gerais e abstratas que regram o mundo e/ou um pas.
O juiz as interpreta e reinterpreta, inovando mesmo o sistema
jurdico. Mas delas no pode fugir. Por exemplo, no pode um
magistrado brasileiro fazer de conta que o empregador no est
obrigado a depositar na Caixa Econmica Federal o Fundo de
Garantia por Tempo de Servio (FGTS) de um empregado seu,
nem pode este mesmo juiz liberar ao empregado o FGTS depositado fora dos casos previstos na norma aplicvel espcie.
O problema dos alternativistas a confuso que fizeram
em suas cabeas e nas dos estudantes e adeptos no que diz
respeito aos significados das palavras normas, regras, princpios e leis.
Os alternativistas so antilegalistas porque eles preferem
dizer que so mais apegados aos princpios. Ora, ocorre a um
erro de gnero: qualquer norma, escrita ou no, deve ser interpretada segundo os princpios constitucionais e internacionais
de Direito, sobretudo aqueles de Direitos Humanos. Os alter-

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nativistas so antinormativistas: novamente incorrem eles num


erro de gnero, e isso grave: norma gnero! Constituio,
tratados internacionais, leis e decretos so espcies normativas
nas quais se encontram regras e/ou princpios. Os alternativistas so avessos s regras: erram de novo, pois h no sistema
jurdico as normas-regras e as normas-princpios. Exemplo de
norma-regra aquela que contm a frmula completa da norma
jurdica explicitada acima (lembrem-se do IPTU de Pouso Alegre); exemplo de norma-princpio Todos so iguais perante
a lei.
1- A TEORIA DA APROXIMAO ENTRE O DIREITO
CONSTITUCIONAL E O INTERNACIONAL
Defino Direito Constitucional como sendo o conjunto de
normas-regras e de normas-princpios que constituem a Comunidade Poltica Estatal (tradicionalmente esta) e que proclamam os Direitos Humanos, propiciando a garantia destes.
J o Direito Internacional por mim definido como sendo o conjunto de normas costumeiras, pactcias ou principiolgicas que criam, modificam ou extinguem fatos juridicamente
relevantes (Direitos) no sentido de estruturar a Comunidade
Poltica Internacional e proclamar e garantir nesta Comunidade
os Direitos Humanos Fundamentais.
Alguma semelhana entre as definies constantes nos
dois pargrafos antecedentes? Resposta: muitas!
Diferena h, contudo, entre Direito Internacional Pblico (DIP) e Direito Constitucional (DC). O DIP tem-se baseado
na regra pacta sunt servanda (impe-se o cumprimento do que
se pactua). Desta forma, tem sido corriqueiro analisar o DIP
sob a tica do consentimento. De fato, numa avena internacional as normas somente incidiro no campo existencial dos
Estados que a ratificaram. So a pacta sunt servanda e a tese
do consentimento que fizerem Kelsen classificar o DIP como

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primitivo e descentralizado. Primitivo porque nele a represlia


imposta pelo prprio Estado que sofreu uma transgresso
(olho por olho, dente por dente). Descentralizado porque as
normas de DIP s incidem sobre os Estados que fizeram parte
num tratado internacional. Tal raciocnio leva a uma concluso:
o Direito dos tratados internacionais representa o Direito Internacional particular (incidente somente sobre os Estados que
pactuaram); e nisso, o DIP no guarda nenhuma semelhana
com o Direito Constitucional uma vez que este contm regras
estruturantes de um dado Estado e proclamadoras de Direitos
Humanos no territrio inteiro deste mesmo Estado. Portanto, o
Direito Constitucional sempre o Direito geral do Estado que
promulgou a Constituio, seja ele federal ou uma confederao; por exemplo: o Direito Constitucional portugus incide em
todo pas.
Mas acontece que o DIP no contm somente regras
provenientes de tratados internacionais (normas escritas):
segundo o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justia (ECIJ), as espcies normativas que os juzes da Corte
da Haia devem aplicar nos casos concretos tambm so alm
dos {i} tratados internacionais o {ii} costume internacional
(como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito), os {iii} princpios gerais de direito (reconhecidos pelas
naes civilizadas), e, sob ressalva da disposio ao art. 59 do
ECIJ, tambm {iv} as decises judicirias e a doutrina dos
publicistas mais qualificados das diferentes naes, como meio
auxiliar para a determinao das regras de direito. Dentre as
espcies normativas retronumeradas no subitens ii, iii e iv, as
principais so o costume e os princpios, os quais constituem o
que se pode chamar de Direito Internacional Geral, e este se
assemelha indubitavelmente ao Direito Constitucional por ter
as pretenes de incidir sobre os Estados, e, consequentemente,
as mulheres e os homens da inteira Comunidade Internacional
vista como um todo-global como se o mundo fosse um pas-

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mundo.
No DIP, as suas normas sempre sero superiores s nacionais assim que deve considerar um juiz internacionalista e
um bom estudioso da Teoria Geral da Norma. Mas h as Constituies, e cada qual escolhe a sua opo hierrquica quanto ao
DIP. Da ocorre uma questo que intriga: repito, a da superioriedade hierrquica. Neste sentido, h duas posies a que se
pode aderir. A internacionalista pura (o DIP na Comunidade
Internacional); ou a constitucionalista (o DIP no Brasil a
partir da CF/88). Anuncio de antemo que cada vez mais adiro
internacionalista pura. Vejamos as duas em (a) e (b), infra.
Explicar-me-ei...
a)
A doutrina internacionalista pura (o DIP na
Comunidade Internacional):
Um juiz de uma Corte Permanente Internacional, ao julgar, por exemplo, um litgio entre Estados soberanos, deve
aplicar o DIP, e no o direito do Estado x, nem o do y.
Numa comparao, como age um ministro do Supremo Tribunal Federal: em caso de conflito de normas de dois Estados
da federao brasileira, ele dever aplicar a Constituio e usla para resolver o impasse; alis, para sua excelncia, sempre a
Constituio ser o nexo de validade de todas as outras normas
jurdicas produzidas.
No sentido acima exposto, o DIP sempre ter preponderncia hierrquica sobre os direitos nacionais; e tal afirmao,
para um internacionalista, absolutamente provida de lgica;
caso contrrio, no se ter DIP (ou seja, o DIP no poder ser
considerado como Direito) e no mais sero necessrios juzes
internacionais, nem as suas respectivas Cortes permanentes.
Neste sentido, nas prximas linhas, interessante ser entender
as lies de Kelsen.
De fato, para Hans Kelsen, o DIP Direito, isto porque
existe a sano, ou seja: um ato de fora socialmente organizado e autorizado oficialmente pela Comunidade Internacional,

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ato este que se explicita na represlia ou na guerra, significando isto que na hiptese de um Estado ver os seus interesses
(Direitos) ofendidos por um outro Estado, o Estado ofendido
poder criar uma situao que, em condies normais, no seria permitida, reagindo, portanto, violao provocada por este
outro Estado. Para o austraco, a violao dos interesses entre
os Estados constitui-se num delito internacional no se devendo compreender aqui a palavra interesse egoisticamente,
mas devendo-se, sim, ler, interesses entre Estados como expresso sinnima de Direitos estabelecidos entre Estados e de
algum modo violados. A reao ao delito uma sano, e a sua
aplicao feita pelo prprio Estado ofendido, por faltar na
Comunidade Internacional um rgo que seja encarregado dessa tarefa, como os existentes nas ordens jurdicas nacionais.
Caso estejam Estados litigantes, entretanto, inseridos numa
mesma ordem jurdica numa Organizao Internacional
poder-se- vislumbrar a aplicao da sano pelo terceiro ente
(a Organizao Internacional), e no pelo Estado cujo direito
fora violado. Mas a regra ainda a da falta de centralidade na
Comunidade Internacional, isto por conta da inaplicabilidade
do conceito de soberania estatal para o DIP. Inclusive, quanto
soberania, entendia realmente Kelsen que era um conceito que,
se existisse, s poderia se aplicar ao Direito Internacional Pblico, e no s dezenas de ordens jurdicas nacionais: ora, se
soberania quer dizer poder total, ento como pode no mundo
haver 192 poderes totais (192 o nmero correspondente ao de
Estados filiados ONU). O DIP, ento, uma ordem normativa das condutas humanas, obrigando pessoas, mediata ou imediatamente. Porm, os destinatrios imediatos das normas de
DIP so s os sujeitos clssicos de DIP (Estados e Organizaes Internacionais); os indivduos so destinatrios mediatos,
em regra. Kelsen percebe que no h uma centralizao da criao e da aplicao do direito na ordem jurdica internacional.
Trata-se o DIP, segundo ele, de uma ordem jurdica primitiva,

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cujo ltimo estgio de evoluo tende para a formao de um


Estado mundial, nos moldes dos Estados nacionais contemporneos. De qualquer modo, conclui Kelsen que o DIP superior hierarquicamente aos direitos nacionais, razo pela qual se
lhe d a coroa de rei do Monismo Jurdico, com o DIP no
topo de uma-s (da o monismo) ordem jurdica chamada Direito.
Efetivamente, a tendncia, at dos governos que ratificaram a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, a de
comearem abrir as suas soberanas portas para o entendimento
de que o DIP superior e deve ser aplicado, implementando-se,
assim, maior centralidade ao DIP, e fungindo-se, destarte, do
primitivismo denunciado cientificamente por Kelsen. Tal tendncia o que se depreende do prembulo da Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, quando: 1) reconhece a
importncia cada vez maior dos tratados como fonte do direito
internacional e como meio de desenvolver a cooperao pacfica entre as Naes, quaisquer que sejam os seus regimes constitucionais e sociais; 2) constata que os princpios do livre consentimento e da boa f e a regra pacta sunt servanda so universais; 3) proclama o respeito universal e efetivo dos direitos
do homem e das liberdades fundamentais; 4) afirma que as
regras do Direito Internacional Consuetudinrio continuaro a
reger as questes no reguladas na Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados.
Por fim, aos olhos do DIP, para afirmar a superioridade
deste sobre os direitos nacionais, assim estaturam os seguintes
dispositivos da Conveno acima comentada:
Artigo
26.Pacta
sunt
servanda:
Todo o tratado em vigor vincula as Partes e deve ser por elas
cumprido de boa f.
Artigo 27.- Direito interno e observncia dos tratados:
Uma Parte no pode invocar as disposies do seu direito interno para justificar o incumprimento de um tratado.

b) A doutrina constitucionalista (o DIP no Brasil a

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partir da CF/88)
Esta doutrina a dos muros, a egosta, a que atende aos
interesses unilateralistas dos Estados-membros. Aqui tomarei o
Direito Constitucional brasileiro como exemplo poderia ter
escolhido o francs , mas vejamos o que consta na Carta
Magna brasileira e quais foram as suas opes.
No item a (supra), foi visto o que o DIP pensa de si
prprio. Aqui no! Ser estudada a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, e, a partir dela, como o Brasil se
posiciona diante de eventual conflito entre norma de DIP e
norma interna.
(i) A regra geral a de que tratados e leis federais se
equivalem, pelo fato de ambas estarem submetidas ao controle
de constitucionalidade (art. 102, III, b). Assim sendo, caso haja
conflito entre tratado e lei, deve-se aplicar a norma mais recente, seja ela um tratado, seja ela uma lei Lex posterior derogat
priori ou, para os ingleses, regra later in time. O texto literal do
art. 102, III, b da Carta Poltica em vigor : Art. 102- Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe: (...) III- julgar, mediante recurso
extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Nenhuma norma da
Carta de 1988 autoriza os intrpretes a entender que tratados
internacionais comuns so superiores s leis federais brasileiras.
(ii) Mas nem todo acordo internacional possuidor, no
Brasil, da mesma estatura hierrquica que a lei federal. H
quatro excees de supralegalidade e uma de peso constitucional (referente aos tratados de Direitos Humanos), e delas
abaixo trataremos:
(ii.i) Tratados internacionais de direito tributrio: reza o
art. 98 do CTN (Cdigo Tributrio Nacional) que Os tratados
e as convenes internacionais revogam ou modificam a legis-

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lao tributria interna, e sero observados pela que lhes sobrevenha. A exegese correta para este dispositivo a seguinte: a) trata-se o CTN de norma com estatura complementar,
tendo recebido tal upgrade pela Suprema Corte brasileira por
conta do fato de o Congresso Nacional, aps a CF/88, ainda
no haver legislado complementarmente para normatizar as
regras gerais de direito tributrio (art. 146, III). Sobre o fato de
o CTN ser norma complementar, devo enfatizar que tal complementaridade decisiva para que se possa fugir regra geral
de que tratados e leis, perante da CF/88, so dotados da mesma
hierarquia; b) sendo o tratado tributrio posterior lei tributria
interna, o primeiro afasta a aplicabilidade desta; c) estando em
vigor o tratado de direito tributrio, deve o legislador nacional
observar os seus termos, a fim de que no positive projeto de
lei tributria que venha afrontar os dispositivos do pacto preexistente, mas, caso o legislador nacional insista na referida positivao domstica, ento devero os aplicadores do direito
afastar a aplicabilidade da lei brasileira posterior.
(ii.ii) tratados sobre transportes internacionais: est inscrito no caput do artigo 178 da Constituio em vigor: A lei
dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e
terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o
princpio da reciprocidade. Interprete-se: com a atual redao
do art. 178, estabeleceu a Carta que a ordenao dos transportes aereo, aqutico e terrestre se d por lei. Logo, a lei do Congresso Nacional dever dispor sobre os assuntos elencados de
maneira soberana. Entretanto, ressalvou o constituinte uma
parte: a lei brasileira no poder dispor ilimitadamente acerca
da ordenao do transporte internacional. Assim, h dois regimes sobre ordenao de transportes: 1) a lei interna dispor
com ampla liberdade acerca da ordenao dos transportes nacionais em territrio brasileiro; 2) a lei interna no dispor com
ampla liberdade sobre a ordenao do transporte internacional,

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pois dever respeitar os tratados internacionais.


(ii.iii) tratados de extradio: a norma infraconstitucional ptria que dita regras gerais sobre extradio a Lei
6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro, sendo os
tratados bilaterais os veculos introdutores de normas especiais
de extradio e, como sabemos, Lex specialis derogat generali. Portanto, as normas de tratado de extradio que obriga
dois pases podem ser inseridas no contexto normativo de lei
especial.
J as normas constantes num diploma legal interno que
disponha sobre extradio so consideradas como inseridas em
lei geral. Assim, num pedido de extradio que a Blgica aviar
ao Brasil, solicitando-lhe que entreguemos cidado seu, aplicar-se- o tratado celebrado entre Brasil e Blgica em 1957;
afasta-se a aplicabilidade total s da Lei 6.815/80, nesta hiptese. Por outro lado, na hiptese de um pedido de extradio aviado pela Bielorssia ao Brasil, o Supremo Tribunal Federal o
avaliaria luz do Estatuto do Estrangeiro pela falta de tratado
especfico entre estes dois pases , devendo a reciprocidade
operar como base jurdica do pedido, o que significa que s
seria deferida a extradio se a Bierlorssia prometesse acolher, em eventual caso inverso futuro, o pedido do Brasil, processando-o luz de seu direito domstico.
(ii.iv) tratados para a integrao na Amrica Latina:
consta na Carta da Repblica que A Repblica Federativa do
Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios (caput do art. 4): (...) Pargrafo nico A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes.
A exemplo do que se fez na Unio Europeia, desejou o
constituinte originrio de 1988 inserir o Brasil num contexto
mais internacionalizado, e, nesta caso especfico do pargrafo
nico do artigo quarto, num verdadeiro contexto de direito co-

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munitrio. Assim sendo, s se pode inferir que qualquer tratado


internacional, ou normativa comunitria do Mercosul ou da
Aladi (Associao Latino-Americana de Integrao) suplantar
normas unilaterais brasileiras (leis) que disponham sobre as
relaes do Brasil com os demais pases da Amrica Latina. S
assim se alcanar uma integrao econmica, poltica, social
e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de
uma comunidade latino-americana de naes. Deste modo, a
Constituio estar a ser respeitada.
(iii) tratados internacionais de Direitos Humanos regras equivalentes s normas constitucionais: so vrias as razes que induzem os brasileiros a no terem dvidas sobre a
hierarquia constitucional dos tratados internacionais de Direitos
Humanos de que o Brasil fizer parte, e este entendimento j era
possvel antes da atabalhoada Emenda Constitucional 45/2004.
Enumeremo-nas:
1) a partir da considerao de que a Constituio nasceu,
por escrito e formalmente, no final do sculo XVIII para cumprir a funo de estruturar o Estado e a de proclamar e garantir
Direitos Fundamentais, s se pode inferir que normas de Direitos Humanos so normas materialmente constitucionais.
2) O prembulo da Constituio em vigor fala em (...)
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna (...). Isto significa que, antes de tudo, o Brasil do
constituinte de 1988 um pas que deve primar pela observncia ampla dos Direitos Fundamentais. Complementam e concretizam o que aqui dito os artigos 1, II, III e IV; 3, IV; 5,
1; 6; 7; 8; 9; 10; 11; 12; 13; 14; 15, dentre vrios outros
mais especficos plasmados formalmente na Carta.
3) No que tange s relaes internacionais do Brasil,
quis a Assembleia Nacional Constituinte de 1988 que este pas
fosse regido, dentre outros princpios, pelo da prevalncia dos

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Direitos Humanos (art. 4, II); prevalncia... frise-se!


4) Desejamos aqui apelidar o 2 do art. 5 de janela
aberta para a prevalncia dos Direitos Humanos e para a introduo de normas desta espcie em nossos ordenamento.
Atravs da interpretao desta normativa, infere-se que o constituinte de 1988, humildemente, no desejou fechar o elenco de
Direitos Fundamentais somente nos setenta e oito incisos casusticos do artigo quinto. Deixou, destarte, a janela aberta para
que tambm se possa considerar como normas de Direitos Humanos as provenientes de princpios constitucionais e de tratados internacionais. Isto significa que a Constituio criou trs
edifcios de peso Constitucional para a construo dos Direitos
Humanos com a mesma estatura e a mesma eficcia de seu
prprio texto formalmente escrito. Os trs edifcios constitucionais de Direitos Humanos so: (a) aqueles elencados enumeradamente na Carta; (b) os que os intrpretes da Constituio
apontarem como decorrentes de princpios constitucionais de
Direitos Humanos; (c) os que forem formalizados em tratados
internacionais de que o Brasil fizer parte.
5) A Emenda Constitucional 45 inconstitucional! Isto
porque criou uma dificuldade para os tratados internacionais de
Direitos Humanos. A partir da referida emenda, tais tratados
passaram a dever tramitar no Congresso como se emendas
constitucionais fossem, e, como sabido, antes da EC/45, os
tratados internacionais tramitavam pelo Congresso necessitando de maioria simples em sua votao nica. Ora, criar um
caminho como criou a EC/45 que dificulte a caracterizao
e a execuo de normas de Direitos Humanos, num pas de
democracia tardia, , para alm da ignorncia, m vontade e
violao explcita ao preexistente art. 60, 4, que, em portugus claro, prescreve que no deve ser objeto de deliberao
proposta de emenda tendente a abolir (ou a diminuir o grau de
abrangncia dos) os Direitos Fundamentais. Entretanto, a
EC/45 criou norma formalmente constitucional, e, enquanto

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no for derrubada pela Corte Suprema, deve ser aplicada. Da,


pergunta-se: e os tratados de Direitos Humanos que o Brasil
ratificou antes da emenda em tela? A resposta : so normas
materialmente constitucionais, do mesmo modo, por trataremse de normas de Direitos Humanos; so normas que, na poca,
seguiram o trmite que existia (ato jurdico perfeito), o mesmo
da votao da lei ordinria, sendo, portanto, tais tratados, perfeitamente aceitveis como normas de Direitos Humanos porque, apesar de naquele tempo serem votados no Congresso
como leis ordinrias, na realidade em sua substncia material
veiculavam j aqueles tratados normas materialmente constitucionais por serem tratados de Direitos Humanos.
A afirmao peremptria: tratados internacionais de Direitos Humanos tm hierarquia constitucional no sistema jurdico brasileiro pelas razes acima expostas.
Concluo entre o que expus acima em a e em b: para mim, ou o Direito Internacional se mostra como um Direito
superior, seno ele sempre estar sujeito aos unilateralismos
das Constituies e dos Estados. De toda sorte, ambos, Direito
Internacional e Direito Constitucional, muito mais se aproximam na TGD (Teoria Geral do Direito) do que se afastam, e
disso no tenho dvida.
H que se tomar posio: portanto, opino pela superioridade hierrquica do DIP.
2- CONCLUSO
Perigoso caminho vem sendo trilhado pelo Estado nacional e pelo prprio ser humano na ps-modernidade. Habita
dentro de cada um deles um anjo de paz e um demnio de misrias, a conscincia tica responsvel e universalista (a do
cosmopolitanismo solidrio) e o sentido perverso do arbitrrio,
do egosta. Nunca um dos polos dominar o outro, aparentemente.

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A via do tudo vale do Estado nacional, porm, tem os


seus dias contados. Ela pretende silenciar em todos ns qualquer resqucio tico externo e transcendente em favor do prprio gozo, gosto, arbtrio unilateralista. Para o sujeitoindivduo, assim como para o Estado nacional hegeliano (renovado pelo consenso de Washington), tudo igual, desde que o
queira e lhe agrade. A questo se transfere unicamente para a
esfera da deciso pessoal, sem nenhum referente externo. Vejam como tem agido internacionalmente aquela que outrora
fora uma grande democracia reverenciada por Tocqueville tanto quanto o den das formaes estatais: os Estados Unidos da
Amrica tm sido um estorvo constante para a paz no mundo.
Nada e ningum de fora avultam como instncia normativa ou
crtica do prprio comportamento. Tudo vale, desde que tenha
prazer no campo humano, individual e tudo vale, desde que
se obtenha a dominao na seara estatal isolada ainda centrada na vetusta concepo de soberania dos tempos de Bodin e
Hobbes. Cooptam-se os pequenos desejos de felicidade banal
da gente contempornea e do Estado nacional ps-moderno
(ainda e para a desgraa do Mundo).
Caminho da subjetividade extremada, do prazer dos sentidos desde que haja a proteo do Estado unilateralista em
casos de ataque (foi o que ocorreu na reeleio de Bush, o filho, aps o 11 de setembro, oportunidade em que Bushinho
serviu como o smbolo flico (phalus) do mundo). Fora isso,
liberar geral! Impe-se a tirania do prazer. O muro (The Wall)
de Pink Floyd continua em p justamente para a garantia das
tiranias, dos governos corruptos, das pestes que assolam a
Amrica do Sul, frica e sia.
A questo fundamental de tal caminho se resume no
equilbrio da tenso entre a vida dos sentidos e o desejo ilimitado. Trata-se de manter o equilbrio entre vida saudvel e o
imprio dos sentidos voltados para o prazer. Traduzindo isto
para a questo estatal e para a internacional, aqui est sendo

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dito que chegou o tempo do bom Direito e da boa globalizao,


aquela que vir para suplantar o voluntarismo dos Estados soberanos na manuteno exclusiva de seus interesses. Os franceses dizem: o que tenho que ver com a vida e com o bem estar
dos argelinos e dos marroquinos? A resposta : muito! Tratam-se eles de seres humanos, tanto quanto os gauleses; e o
mesmo se pode dizer dos portugueses em relao aos angolanos, dos italianos em relao aos etopes e dos ingleses em relao aos jamaicanos.
A transcendncia o Direito Internacional Pblico. Mas
perverte-se a transcendncia. O desejo de paz no se realiza no
DIP nem na imanncia da sabedoria do amor, mas se reduz a
mais vulgar satisfao dos prprios instintos pessoais e dos
Estados soberanos.
Portanto, o Direito Internacional Constitucional o Direito do momento e ser o do futuro. Enquanto Internacional
incidir as suas normas por todo globo. Enquanto Constitucional ter o condo de fornecer ao Internacional aquilo que ele
nunca teve: a ideia de inteireza (de fechamento), de democracia
e de jus cogens em nveis jamais alcanados: mundiais!
Ou o mundo se conscientiza de que chegou o momento
da partilha pelo DIP ou encontraremos a falncia de nossa
existncia e continuaremos a sermos ns prprios e principalmente os nossos governantes os responsveis pelo eterno
trancamento das portas do Jardim do den da paz perptua
kantiana.
As palavras chave so: Direitos Humanos!

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3- REFERNCIAS

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______. CARVALHO, P. B. . Semitica e Textos Jurdicos
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KANT, Immanuel. paz perptua. So Paulo: L&PM, 2003.
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______. Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo.
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