PRIMERA UNIDAD: TEORA GENERAL DE

LA LEY

I.-INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

1.-LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO CIVIL
La constitucionalizacin del derecho privado es un fenmeno que
comienza a conceptualizarse por primera vez en Alemania en la dcada
de los sesenta del siglo XX.
All se producen las primeras discusiones sobre si la Constitucin puede
aplicarse a las relaciones entre particulares, y se discute si se trata de
una aplicacin indirecta, (sea a travs de leyes que desarrollan los
mandatos legislativos o por medio de las clusulas abiertas o
indeterminadas por las cuales las leyes permiten al juez recurrir a
valores constitucionales), o una aplicacin directa, en la cual la misma
disposicin constitucional asume la funcin de norma Decisoria Litis con
prescindencia de la norma legal.
La cuestin es planteada con fuerza en el derecho italiano. Los
iusprivatistas italianos se vieron ante el desafo de aplicar el Cdigo Civil
de 1942, promulgado por el rgimen fascista, ahora bajo la Constitucin
democrtica de 1946. La tesis de la constitucionalizacin del derecho
privado les permiti propiciar que, con algunas derogaciones puntuales,
el Cdigo poda seguir siendo til, dada su reconocida calidad tcnica, si
se le haca objeto de una relectura a la luz de los nuevos valores y
principios polticos.
De Italia y Alemania la idea de la constitucionalizacin del derecho
privado se ha extendido a toda Europa con mayor o menor fuerza.
Tambin hay un proceso anlogo en el common law de los Estados
Unidos, por obra de la labor de control constitucional de los estatutos de
los Estados que realiza la Corte Suprema.
En Chile la influencia de la Constitucin en el derecho privado comienza
a apreciarse con la entrada en vigor de la Constitucin de 1980, que
contiene una muy desarrollada parte dogmtica, con el apoyo de la
accin constitucional de proteccin, que ciertamente ha revolucionado el
sistema jurdico chileno. La doctrina del derecho civil nacional, sin
embargo, se mantiene an cauta y recelosa. Slo hay todava
incursiones doctrinales espordicas: tenemos un sugerente artculo de
Ramn
Domnguez
publicado
en
1996
(Aspectos
de
la
constitucionalizacin del Derecho Civil chileno, en RDJ t. 93,

Derecho, pp. 107-137), y un esfuerzo por sistematizar la jurisprudencia

producida por la aplicacin de la Constitucin en mbitos propios del
derecho civil es la obra de Emilio Rioseco (El Derecho Civil y la
Constitucin ante la jurisprudencia, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1996). Un libro reciente de Alejandro Guzmn Brito (El
Derecho privado Constitucional de Chile, Ediciones Universitarias de
Valparaso, Valparaso,
2001), pretende ya sentar las bases de modo sistemtico del
tratamiento de la materias en las que se entrelaza el derecho privado y
la Constitucin.
La aplicacin de la Constitucin a las relaciones del derecho privado es
algo que hoy por hoy no puede discutirse. Se sostiene que es posible
una aplicacin directa, sin necesidad de que exista una ley ordinaria que
concretice o desarrolle el texto constitucional, y tambin una aplicacin
extensiva u horizontal: los derechos y principios constitucionales no son
slo oponibles a los rganos estatales sino tambin a los particulares, ya
que estos estn tambin obligados a cumplir las disposiciones de la
Constitucin.
En efecto, el art. 1 inc. 4 y el art. 6 inc.2, ponen de relieve que la
Constitucin obliga no slo al Estado sino a todas las personas. Por su
parte, la accin constitucional de proteccin puede interponerse frente a
los actos u omisiones cometidos por particulares en lesin de los
derechos constitucionales protegidos (art. 20). Adems muchas normas
constitucionales tienen incidencia directa en la conformacin del sistema
de derecho privado, en las distintas reas en las que ste se suele
dividir. As:
- Derecho de la persona: est pendiente toda una reformulacin del
Derecho de la persona sobre la base de la dignidad esencial como valor
rector y fundamento de la libertad e igualdad de todos los seres
humanos y de los derechos esenciales que emanan su naturaleza y que
son anteriores al Estado (art. 1). Otras materias necesitadas de
reevaluacin a la luz de la constitucional son la proteccin de la vida en
sus diversas etapas y especialmente en las que parece ms dbil (art.
19 N 1), el respeto a derechos de la personalidad como el derecho a la
honra, la intimidad y la imagen (art. 19 N 4), las personas jurdicas y su
relacin con el derecho de asociacin (art. 19 N 15). Hay en este campo
ya una sentencia de la Corte Suprema que declar la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de los arts. 559 y 661 del Cdigo Civil (sentencia de
16 de septiembre de 1992).
- Contratos: es muy relevante para la fundamentacin constitucional
de la autonoma privada y sus lmites el derecho a la libre iniciativa en
materia econmica contemplado en el art. 19 N 21 de la Constitucin.
2

- Bienes y derechos reales: en esta sede est pendiente una

armonizacin mejor entre la regulacin de la propiedad prevista en los
N 24 y 25 de la Constitucin y su regulacin en el Cdigo Civil y en las
leyes especiales. Particular relevancia puede tener para la regulacin de
los modos de adquirir el dominio y la clasificacin de los bienes en
pblicos y privados, el derecho contemplado en el art. 19 N 23 de la
Carta Magna.
- Responsabilidad civil: son pocos los esfuerzos que intentan integrar
los criterios de la responsabilidad por daos con las normas
constitucionales. Se ha advertido ya que el principio de la reparacin
integral y la indemnizabilidad general del dao moral puede
desprenderse del derecho a la integridad psquica de que habla el art. 19
N 1.
- Sucesiones: se trata de un terreno poco explorado an, pero
convendra estudiar el respaldo constitucional de la libertad de testar as
como la justificacin de sus limitaciones por medio de las asignaciones
forzosas tomando en cuenta la funcin social de la propiedad
manifestada en el inters general del Estado de proteger la familia (art.
19
N 24 inc.2 en relacin con el art. 1, incs.2 y 5).
- Familia: toda la regulacin de la familia est justificada sobre la base
de la declaracin constitucional de que ella es el ncleo fundamental de
la sociedad (art. 1 inc.2) y que el Estado tiene frente a ella un especial
deber de proteccin y fortalecimiento (art. 1 inc. 5). La discusin sobre
temas tan relevantes como la imposicin del modelo de matrimonio
divorciable, la regulacin de la filiacin, la adopcin y las llamadas
tcnicas de reproduccin asistida, la mantencin de la sociedad
conyugal o su reemplazo por un rgimen de separacin con participacin
diferida en los gananciales, tienen su raz en la forma en que se
entienden los referidos preceptos constitucionales.
Es evidente entonces que la consideracin de la Constitucin de 1980
puede ser altamente provechosa para una nueva forma de comprensin
del derecho privado chileno.
Pero ms all de esta evidencia es necesario preguntarse por qu vas
se hace operativa esta influencia en el quehacer del derecho privado.
Cmo opera la constitucionalizacin del Derecho privado?
A nuestro juicio, el proceso de constitucionalizacin del derecho privado
en el medio nacional puede transcurrir por tres diferentes vas: la

reforma de las leyes, la interpretacin de las leyes, y la aplicacin de la

Constitucin como ley.
I.-La va reformadora: La Constitucin como motor del cambio
legislativo
Un primer camino aparentemente ms efectivo es el de la modificacin
de las leyes para alinearlas al texto constitucional o a la interpretacin
que predomina de l en la voluntad poltica mayoritaria.
Entre nosotros el ejemplo ms contundente de esta influencia es la
reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin (ley N 19.585, de 1998)
que desde un comienzo se justific en la necesidad de ajustar la
normativa legal a las exigencias del principio de igualdad recogido en la
Constitucin, si bien para ello se relativiz el deber del estado de
proteger la familia fundada en el matrimonio.
Una muestra de esta incursin del texto constitucional en el mismo
Cdigo Civil es el actual art. 222 CC, que establece que La
preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo y
que para ello procurarn su mayor realizacin espiritual y material
posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de
sus facultades. La frase
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana est
tomada directamente del art. 5 inc.2 de la Carta Magna.
II.-La va hermenutica o de aplicacin indirecta
Se trata de una va menos invasiva que la anterior, pero quizs de
mayor penetracin y permanencia. Este camino tiene dos formas, una
moderada y otra radical.
La moderada contempla la Constitucin como el marco dentro del cual
deben moverse los operadores en el Derecho Privado a la hora de
intelegir los textos legales. En esta versin, es posible incluir la
aplicacin del criterio de interpretacin llamado conforme a la
Constitucin y que consiste en privilegiar como lectura de un texto
legal aquella en que se aprecie mejor su compatibilidad con los valores y
normas constitucionales. Igualmente se aplica esta va, cuando el
intrprete se encuentra con clusulas generales o abiertas en la
descripcin de los supuestos de hecho de las normas. Son los llamados
conceptos jurdicos indeterminados como buenas costumbres, orden
pblico, moral, incomerciabilidad, buena fe, etc. Todas ellas pueden
concretarse o llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos
constitucionales.
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Tambin es posible sostener que cuando el juez debe hacer uso de los
principios generales del derecho para interpretar o integrar el orden
legal, ha de preferir aquellos que poseen consagracin constitucional.
Cuando el art.24 del Cdigo Civil habla del espritu general de la
legislacin, ha de incluirse dentro de esta ltima la legislacin
constitucional.
En una perspectiva ms novedosa es factible propiciar un recurso a los
valores y principios constitucionales a la hora de la interpretacin de los
contratos y convenciones entre particulares, sobre todo respecto de
aquellos que imponen exigencias que podran lesionar la dignidad o los
derechos fundamentales de los contratantes o de la parte ms dbil de
la negociacin.
La va hermenutica tiene sin embargo una versin ms profunda y
radical, que pasa por un cambio en la perspectiva metodolgica y en la
comprensin del Derecho privado. Este ya no puede ser entendido como
un conjunto de reglas tcnicas y aspticas que sirven para distribuir los
bienes entre los particulares sin que existan opciones valricas o
morales subyacentes.
El Derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o
instituciones como un conjunto de pautas, criterios y preceptos que
asumen como propios los valores y principios del orden constitucional.
Dice Carlos Martnez de Aguirre (El derecho civil a finales del siglo XX,
Tecnos, Madrid, 1991, p. 85), que no basta con enmarcar las
instituciones civiles en la Constitucin ni tampoco con una simple
relectura de las mismas bajo el prisma de la Constitucin, sino que es
preciso lograr que las normas civiles sean instrumentos de actuacin de
los principios constitucionales: Es decir, que la Constitucin y sus
principios no deben influir en el Derecho civil, desde fuera a la manera
en que es externa la luz al libro cuya relectura se pretende-, sino que
debe penetrar en el interior mismo del sistema, y desde ah vitalizar
enteramente el Derecho civil, constiyndose en la fuerza interna
inspiradora de la aplicacin e interpretacin de las normas civiles.
Por su parte, hace ver Pietro Pierlingieri que la relectura en clave
constitucional no expresa una mera y subsidiaria actividad interpretativa
de normas y principios de naturaleza ordinaria ni se agota en la
interpretacin constitucional del objeto norma.
En tal evento, slo se recurrira a la Constitucin en los casos dudosos.
Por el contrario:
las normas constitucionales que dictan principios de relevancia
general- son de derecho sustancial, no meramente interpretativas; el
recurso a ellas, tambin en sede de interpretacin, se justifica, lo mismo
que para cualquier otra norma, como expresin de un valor al cual la
interpretacin no se puede sustraer (Normas constitucionales y
relaciones de derecho civil, en Scuole, tendenze e metode. Problemi di
Diritto civile, Edizione Scientifiche Italiane, Roma, 1989, p. 122).
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III.-La va de la aplicacin directa

La aplicacin directa se produce cuando el juez es autorizado a resolver
un caso de derecho privado invocando las disposiciones constitucionales
sin esperar que ellas hayan sido desarrolladas por un texto legal.
Podemos tambin reconocer dos versiones en esta va. La primera la
denominamos
praeter o secundum legem y contra legem.
La praeter o secundum legem tiene lugar toda vez que la
Constitucin debe ser aplicada porque no hay ley que resuelva el caso.
Nos parece que tambin es procedente para invalidar un acto o contrato
contrario a los valores de la Constitucin, aunque normalmente en estos
casos se har uso de la va hermutica a travs de las clusulas
generales de objeto o causa ilcita. Pero esta va no slo se abre ante
una laguna legal, sino tambin cuando a pesar de haber ley la
Constitucin quiere ofrecer una proteccin alternativa para los derechos
de las personas. A travs de la accin constitucional de proteccin los
particulares pueden lograr una tutela ms eficaz del ejercicio legtimo de
un derecho civil tambin amparado por la Carta Fundamental. Frente a
una duplicidad de instrumentos cautelares, el particular elige la
aplicacin directa de las normas constitucionales. Por ejemplo, frente a
una perturbacin ilegtima de la posesin de una propiedad, puede optar
entre recurrir a las acciones posesorias que contempla la legislacin civil
o accionar de proteccin por afectacin del derecho constitucional de
propiedad.
La contra legem segn esta teora, incluso cuando existe ley que
resuelve el conflicto privado, esta puede ser descartada de su aplicacin
al caso porque el juez de instancia estima preferible aplicar
directamente una norma constitucional que contiene criterios diferentes
a los consagrados por el legislador.
No compartimos esta segunda versin de la aplicacin directa de la
Constitucin. A nuestro juicio, ella no resulta legtima en nuestro sistema
constitucional que contempla un modelo concentrado de control
constitucional en el Tribunal Constitucional y en la Corte
Suprema. Tampoco parece propiciable si se tiene en cuenta la
racionalidad y coherencia del orden jurdico como un todo. Por querer
afirmar la supremaca constitucional podemos correr el riesgo de incurrir
en el extremo de lo que podemos llamar autarqua constitucional.
1.1.-EL RIESGO DE LA AUTARQUA CONSTITUCIONAL

El riesgo de la autarqua constitucional no se corre en nuestro pas sobre

la base de la defensa de la aplicacin directa en su versin contra
legem. El legalismo impide que esta tesis tenga an muchos
partidarios. No obstante, nos parece apreciar que dicho riesgo se est
dando a travs de la fabricacin ad casum de lagunas legales, que una
vez construidas por el intrprete le dejan abierta la va para propiciar
una aplicacin directa secundum legem, es decir, a falta de ley que
regule la materia.
Se utiliza el siguiente expediente argumentativo: se procede a separar
una cierta materia jurdica aduciendo que ella no es propia de las leyes
civiles; una vez descartada la competencia del derecho privado se
obtiene lo que se buscaba: la laguna legal, y en su presencia se
sostiene la legitimidad de recurrir al texto constitucional. Pero como la
Constitucin no contiene propiamente un rgimen jurdico que sea capaz
de abordar completamente esa materia entonces se siente libre el
intrprete para establecer como reglas propias de ese rgimen aquellas
que, segn l, deben deducirse del silencio del
Constituyente.
Es lo que ms o menos sucede con algunas versiones de la teora de la
nulidad de derecho pblico o de la responsabilidad del Estado, en las
que se parte por renegar en forma absoluta de la competencia de las
reglas de derecho privado y en especial las del Cdigo Civil, incluso
como derecho comn aplicable de modo supletorio a falta de
disposiciones legales especiales. Se llega as, por ejemplo, a la
conclusin de que las acciones previstas por la Constitucin para
declarar la nulidad o la responsabilidad del Estado son imprescriptibles
por el lapso del tiempo, aserto que se pretende fundar en que el
constituyente no estableci un plazo de prescripcin para ellas.
Esta conclusin es sorprendente porque difcilmente podra el
constituyente resolver una cuestin de prescripcin cuando ni siquiera
consideraba estar regulando un rgimen jurdico de nulidad o
responsabilidad, y ms bien remita su reglamentacin a la ley (arts.6 y
7 in fine).
No nos parecen tcnicamente aceptables estas expropiaciones de
materias reguladas por la ley civil para efectos de sortear las
disconformidades que el intrprete tenga respecto de sus soluciones. La
Constitucin necesita de las leyes y de las dems fuentes del Derecho.
Ello queda patente de su propio texto. Son mltiples las ocasiones en las
que se remite a la ley. Incluso la Constitucin contempla que ciertas
materias son propias de leyes que tengan la estructura de Cdigos y que
traten de materias de derecho privado: son materias de ley las que son
objeto de codificacin civil, comercial (art. 60 N 3). Es la misma
Constitucin la que se declara incompetente para establecer normas que

son propias, de acuerdo con la tradicin y la ciencia jurdica, de los

Cdigos de derecho privado.
Las posibles contradicciones que puedan darse entre las previsiones de
la ley civil y el texto constitucional pueden superarse por la va
interpretativa: si hay varias lecturas de un texto y alguna es
inconstitucional y en otra no, hay que preferir mantener la vigencia del
texto mediante la eleccin de su sentido constitucional.
En los casos en los que ello no sea posible habr que esperar que se
activen los mecanismos que la misma Constitucin estableci para
eliminar las normas legales que la contraren: el recurso de
inaplicabilidad ante la Corte Suprema (art. 80). Quizs convenga pensar
a futuro en la posibilidad de otorgar al juez a quo la facultad de recurrir
de oficio ante la Corte Suprema para que declare la inaplicabilidad de un
precepto legal que estime inconstitucional. As podra darse una salida al
juez que se resiste a aplicar una ley contraria al texto fundamental sin
alterar el sistema concentrado de control de constitucionalidad.
En todo caso pensamos que es menester ser prudente a la hora de
proclamar la inconstitucionalidad de las leyes civiles, sobre todo de
aquellas que mantienen una vigencia secular y que son avalados por
siglos de experiencia. As como la ley debe interpretarse segn la
Constitucin, en ocasiones ser el texto constitucional el que deba
entenderse de un modo que resulte compatible con algunas de estas
instituciones fundamentales que con seguridad no pudieron los
constituyentes querer derogar o modificar. Es lo que sucede, a modo de
ejemplo, con la prescripcin adquisitiva, que no est expresamente
contemplada como una forma legtima de prdida de la propiedad si nos
atenemos a la mera letra del art. 19 N 24, pero nadie pensara que la
Constitucin de
1980 pretendi derogar este modo de adquirir el dominio.
En general, debe decirse que as como los actos jurdicos se presumen
vlidos hasta que declara lo contrario, las leyes han de presumirse
constitucionales mientras no se conste por los medios previstos su
contrariedad a la Carta Fundamental.
1.2.-CONCLUSIONES
I. La constitucionalizacin del derecho privado no es un proceso nico
sino que una de las varias tendencias en las que se aprecia un cambio
metodolgico de la ciencia del derecho privado o dogmtica jurdica
iniciado en la segunda mitad del siglo XX.

II. En Chile se trata de un proceso que tiene avance en la jurisprudencia

pero que an no ha sido captado plenamente por la doctrina y los
operadores del Derecho.
III. La constitucionalizacin puede operar de tres formas: a) por la va
reformadora; b) por la va hermenutica o de la aplicacin indirecta y c)
por la va de la aplicacin directa.
IV. Un exagerado entusiasmo la constitucionalizacin puede conducir a
sobrevalorar la Constitucin y a incurrir en un rgimen de autarqua
ms que de supremaca constitucional.
V. Uno de los peligros de esta especie de autarqua constitucional se
presentara si se reconociera la constitucionalizacin por va de
aplicacin directa contra disposicin expresa de ley que no ha sido
declarada inconstitucional. Tambin debe evitarse la tentacin a fabricar
de vacos legales artificiales negando la funcin subsidiaria de las leyes
civiles para atribuir la regulacin de completos regmenes jurdicos a la
norma constitucional.
VI. La constitucionalizacin tambin puede ser mirada como una
elevacin a rango constitucional de normas y principios propios del
derecho civil o privado, de modo que es posible hablar tambin de una
constitucionalizacin o privatizacin del derecho constitucional.
VII. La constitucionalizacin, rectamente entendida y practicada, no
debiera desconocer ni desvirtuar el rol de derecho nuclear y comn del
Derecho Civil, respecto del derecho privado y en general de todo el
orden jurdico.
En suma, superado ya el apotegma de Sola lex, del legalismo
positivista, debemos guardarnos de caer en el extremo opuesto de Sola
Constitutio. Un derecho privado ms consciente de su misin podr ser
construido y comprendido mejor si el juez y el intrprete proceden con
la ley y con la Constitucin, extrayendo de cada una y en estrecha
colaboracin los criterios de la justa solucin de los casos que demandan
su intervencin.
2.-PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CIVIL
Existen ciertos principios fundamentales en nuestro derecho privado que
informan desde instituciones hasta soluciones especficas de casos
puntuales, pero cuya filosofa es concordante especialmente en los
diversos aspectos del Cdigo Civil.
Algunos de estos principios no estn formulados en una norma precisa,
pero si bien el principio no est directamente expresado, partiendo del
9

raciocinio implcito en diversas normas se elabora en forma inductiva el

principio general. Es el proceso que muchos autores han llamado de
determinacin.
Es difcil pretender sealar en forma exhaustiva o total los principios
bsicos del derecho privado, basndose del derecho privado; bastemos
sealar al respecto cuatro que para nosotros tienen especial
importancia.
Estos cuatro principios son: la autonoma de la voluntad, la proteccin de
la buena fe, la reparacin del enriquecimiento sin causa y la
responsabilidad.
2.1.-LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
La autonoma de la voluntad va siendo configurada al disponer el art.12
del Cdigo Civil que pueden renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que
no est prohibida su renuncia; ms adelante el art.1445 establece que
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin; el
art.1437 define la convencin como el concurso real de voluntades de
dos o ms personas. Por otra parte, el art.1450 seala que en la
promesa de hecho ajeno el tercero no contraer obligacin alguna sino
en virtud de su ratificacin; a la inversa y as como nadie puede
obligarse contra su voluntad, el pago por un tercero de una obligacin
contra la voluntad del deudor no genera responsabilidad para ste, ya
que no se produce subrogacin legal ni hay derecho para exigirle el
reembolso de lo pagado (art.1574) en la novacin, que consiste en la
extincin de una obligacin que se reemplaza por otra, la diferencia
entre ambas obligaciones puede consistir en que las partes sean
distintas (art.1631); ahora bien, el art. 1635 del Cdigo dispone que la
substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
En materia contractual el art.1444 del Cdigo Civil establece la facultad
de las partes de modificar las cosas de la naturaleza de un contrato o de
agregarle cosas accidentales por medio de clusulas especiales
emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez perfeccionado el
pacto, el art.1545 dispone que el contrato legalmente celebrado es una
ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposicin establece toda la fuerza de la declaracin de voluntad.
Este acuerdo celebrado tiene el imperio de una verdadera ley para los
contratantes, ley que, si bien no es de ejecutoriedad general, tiene
completa validez en el mbito de sus relaciones recprocas. Tan
completo es el alcance que se ha dado a esta identificacin legal del
10

acuerdo contractual de las partes, que el recurso de casacin en el

fondo que, en conformidad con el artculo 767 CPC slo tiene lugar
contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, siempre que esta
infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la
sentencia, es aceptado de modo uniforme por nuestra Corte Suprema,
cuando esta infraccin no lo ha sido de una ley normativa corriente sino
que ha consistido en una infraccin de la ley del contrato. Conviene
sealar que la autonoma de la voluntad en materia contractual se
refuerza por las normas de interpretacin de los contratos, ya que el
art.1560 dispone que: "Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras".
Esta relevancia de la voluntad no se refiere tan slo a los contratos, sino
tambin a los actos bilaterales que no tienen tal carcter y a todos los
actos jurdicos. Por ejemplo, en la tradicin, el papel de la voluntad est
sealado en la definicin del artculo 670 del C. C. y como un requisito
expreso en el art. 672. La tradicin de los bienes races se efecta
mediante la inscripcin, y sta, para que pueda ser dejada sin efecto,
requiere la voluntad de las partes (art.728). En los actos unilaterales
tambin la voluntad vincula definitivamente para el futuro; as la
aceptacin de una asignacin hereditaria o testamentaria no puede
rescindirse (art.1234). En otros casos como el de la oferta, en que el
ofertante puede retractarse tempestivamente, la retractacin le impone
sin embargo la obligacin de indemnizar gastos y perjuicios (arts. 99 y
100 C. Comercio).
Mucho se ha expresado que la autonoma privada est desapareciendo
cada da ms en el derecho, que existe una tendencia del derecho
privado a transformarse en pblico, porque hay normas que imponen
regulaciones de carcter irrenunciable y no supletorio a la esfera
privada. Estas regulaciones vinculantes contenidas en la ley pblica que
afectan la esfera privada, no constituyen un derecho pblico, de acuerdo
con la distincin que hicimos en un comienzo, sino que establecen
lmites al particular que, al realizar sus negocios jurdicos, debe tomarlos
en cuenta so pena de ineficacia de los mismos. La autonoma de la
libertad siempre ha tenido lmites, precisamente porque el derecho es
un freno a la libertad individual en garanta de la libertad de todos. Estos
lmites no significan el desaparecimiento de la libertad. Si pensamos en
los contratos forzosos, en que el particular slo puede convenir en una
forma preestablecida, incluso en los contratos forzosos, heterodoxos en
que la parte est obligada a contratar, y todos los trminos y la
contraparte del convenio se encuentran predeterminados, veremos que
todos ellos se realizan dentro de una actividad negociadora voluntaria,
en la cual ese contrato no es ms que un accidente o accesorio del
desarrollo de una actividad deseada y querida.

11

En ciertos contratos la intervencin del legislador se realiza con el fin de

garantizar un mnimo de justicia en la relacin que surja entre los
contratantes. Este es el caso del contrato de trabajo.
El legislador ha estimado que las partes no estaban en igualdad de
condiciones para realizar el trato contractual. Ante esta situacin fija
condiciones mnimas para aquella que considera ms dbil; se trata de
un marco mnimo irrenunciable; sobre l las partes pueden negociar con
libertad.
Existen otros contratos, especialmente frente a Empresas que ejercen
monopolios legales o actividades controladas totalmente por la
autoridad. El que desea obtener el transporte en un servicio pblico o
contratar un suministro de energa elctrica, no podr discutir las
condiciones al igual que la Empresa que no podr negarle el servicio. Si
se trata de un suministro o de un seguro, deber suscribir un modelo
impreso, lo que se denomina un contrato-tipo.
Otros contratos de caractersticas especiales son los contratos de
adhesin. Ellos se forman a base de un esquema preestablecido por uno
de los contratantes y cuyo texto no puede generalmente ser discutido
por la otra parte. Responden estos contratos a una exigencia de rpida
conclusin y a una necesidad de unificar relaciones semejantes por el
gran nmero de ellos que realiza uno de los contratantes.
La existencia de estas distintas figuras contractuales no implica, como
se ha pretendido, el desaparecimiento de la autonoma de la voluntad.
Ms que una intervencin para reglamentar el contenido contractual, las
normas dictadas por el legislador al respecto aparecen como una accin
preventiva para la tutela eficaz de los contratantes.
Si razones de orden social o econmico imponen esta tutela, ello no
significa la supresin de la libertad, como no lo ha sido nunca, por
ejemplo, la tutela de los incapaces que no pueden contratar o actuar
libremente en el mundo jurdico.
I.-La autonoma de la voluntad tiene diversas limitaciones
En primer trmino encontramos la limitacin legal. Esta limitacin se
presenta de dos aspectos: uno es que el acto voluntario no puede
trasgredir la ley; el otro, que dicho acto no puede hacer dejacin de
aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.
Hemos visto que el art.1445 dispone que, todo acto o declaracin de
voluntad debe un objeto lcito y una causa lcita Ahora bien, el art.1461
en su inc.3 dice que si el objeto es un hecho, debe ser moralmente
posible y es imposible, entre otros, el prohibido por las leyes; el art.1466
agrega que hay, en general, objeto ilcito en todo contrato prohibido por
las leyes; el art.1475 seala que las condiciones deben ser moralmente
posibles y no lo son cuando consisten en un hecho prohibido por las

12

leyes. Por su parte, el inc.2 del art.1467 seala que es causa ilcita la
prohibida por la ley.
Desde el otro punto de vista, o sea la prohibicin de renuncia, fuera de
que no respetarla constituira una infraccin legal dentro del contexto
que hemos analizado, el art.12 dispone expresamente que no pueden
renunciarse los derechos conferidos por las leyes si est prohibida su
renuncia.
Una segunda limitacin es la proteccin del orden pblico y las buenas
costumbres. Con relacin al orden pblico el Cdigo se refiere a l en
diversas disposiciones. As, el art.548 establece que los estatutos de una
corporacin no deben contener nada contrario al orden pblico; el 880,
que las servidumbres no deben daar el orden pblico; los artculos
1461, 1467 y 1475 lo sealan como requisito de un objeto lcito, de una
causa lcita, de una condicin moralmente posible. El concepto de orden
pblico nunca ha sido objeto de una definicin precisa: se ha hablado
"del arreglo de las personas y cosas dentro de la sociedad", pero sin
duda tiene un concepto mucho ms exacto y significa lo que est
conforme a ese espritu general de la legislacin a que se refiere el art.
24 del Cdigo Civil. Desde este punto de vista, engloba tambin los
principios generales que resultan de la moderna legislacin econmica.
No existe pues una anttesis, como lo quieren los economistas, entre el
orden pblico econmico y el clsico orden pblico de nuestro Cdigo
Civil; nada obsta a esta conclusin y la capacidad de recepcin de
nuestro Cdigo a las nuevas problemticas se confirma una vez ms
Con relacin a las buenas costumbres nuestro Cdigo se refiere a ellas
en los artculos 548, 1461, 1467, 1475 y 1717. Corresponden a aquellos
usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado
como normas bsicas de convivencia social. No se trata de usos cuya
inobservancia est penada por la ley, porque entonces nos
encontraramos en presencia de una infraccin legal. Constituye un
concepto difcil de precisar y que cambia de una sociedad a otra y en
una misma sociedad con el transcurso del tiempo
Una tercera limitacin de la autonoma de la voluntad la constituye la
proteccin de los derechos legtimos de terceros.
La proteccin de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus
propios derechos pueda hacer una persona est establecida en forma
genrica en el art.12 al disponer que pueden renunciarse los derechos
que slo miren el inters individual del renunciante.
Dentro del mismo criterio el art.1126 seala que si se lega una cosa con
la calidad de no enajenarla, la clusula se tendr por no escrita, salvo
que la enajenacin comprometiere algn derecho de tercero. Por su
parte el art.1661 dispone que la compensacin no puede tener lugar en
perjuicio de los derechos de un tercero.

13

Generalmente la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de un tercero

depende de si est o no de buena fe, lo que corresponde a si ignora o
sabe la situacin antijurdica que puede desenvolverse en su contra. As,
si est de buena fe, no le perjudica la nulidad del contrato de sociedad
en las acciones que le correspondan contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad (art.2058). Asimismo
tendr acciones contra el mandatario si el mandato expira por una causa
ignorada del mandatario o ste, sabedor de la causa, hubiere pactado
con l (art. 2173). Tal vez el caso ms claro es que en la resolucin no
proceda la accin reivindicatoria contra terceros poseedores de buena fe
(art.1490); del art.1491 resulta que esta buena fe consiste en haber
ignorado la existencia de la condicin.
Hay muchas otras disposiciones que se refieren a esta materia. El art.
927 autoriza, en la accin posesoria de restitucin, para cobrar
perjuicios al tercero de mala fe. El art. 976 dispone que la accin de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El art. 2303 seala que
el que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda por
un tercero de buena fe.
En resumen, la autonoma de la voluntad tiene una amplia y clara
limitacin en cuanto no puede atentar contra los derechos legtimos de
terceros. Incluso al definir el dominio el artculo 582 dice que es el
derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. Esta
limitacin no se aplica slo al dominio, ya que el art. 583 dice que sobre
las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, concepto
que ampla el N24 del art. 19 de la Constitucin, al sealar que se tiene
el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales; por lo tanto, las limitaciones al
ejercicio del dominio se aplican tambin a todos los dems derechos.
2.2.-LA RESPONSABILIDAD
Ms que de derecho privado es un principio comn a todo el
ordenamiento jurdico en el cual la responsabilidad se halla siempre
presente bajo las ms diversas formas. Hablamos en derecho pblico de
la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios
polticos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los
jueces, etc. Con relacin a los particulares nos referimos a su
responsabilidad penal o civil.
Se ha sealado que la ley es un precepto emanado del Estado y que
lleva aparejada una sancin; ahora bien, la ms general de estas
sanciones, ya sea porque se infrinja o no se cumpla un precepto legal,
ya sea porque se desarrolle una conducta antijurdica, es la
responsabilidad.

14

Esta responsabilidad puede significar una pena cuando se ha cometido

un delito, o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un dao, como
sucede en la responsabilidad civil.
En los primeros tiempos no existi una distincin clara entre las
responsabilidades penal y civil, entre la represin a que daba lugar la
primera y la reparacin que provena de la segunda. En muchos casos la
indemnizacin a la vctima fue al mismo tiempo la pena impuesta al
culpable.
Muy lentamente fue establecindose la distincin entre ambas especies
de responsabilidad, que los juristas destacaron en el siglo XVI a travs
de una nueva interpretacin de la ley Aquilia e inspirndose en las ideas
de los canonistas. El Cdigo Napolen consagr en forma definitiva su
separacin.
Por eso hoy diferenciamos claramente la responsabilidad penal que
acarrea la comisin de un delito, de la responsabilidad civil que consiste
en la reparacin de un perjuicio o un dao ilcitamente causados.
En materia civil distinguimos dos campos fundamentales de la
responsabilidad. Una corresponde a la de aquellas personas que no han
cumplido oportunamente la obligacin derivada de un contrato; por lo
mismo, se la denomina responsabilidad contractual.
Otra incumbe a las personas que, dolosa o culpablemente, han cometido
un hecho ilcito que causa daos a un tercero; en este caso hablamos de
responsabilidad extracontractual. Tal vez en ambos casos hay violacin
de una obligacin; en el primer, de la obligacin contractual; en el
segundo, de una obligacin genrica de no causar dao injusto a otro, lo
que los romanos sealaban con la frase "alterum non laedere".
La responsabilidad civil extracontractual se configura a travs de la
comisin de un delito o cuasidelito civiles que los artculos 1437 y 2284
del Cdigo Civil sealan como fuentes de obligaciones. La obligacin que
de ellos nace es precisamente la de indemnizar el dao causado.
El campo de la responsabilidad civil es inmenso. Se aplica a las personas
naturales y a las personas jurdicas, y sus alcances se van determinando
por una jurisprudencia que debe adecuar las normas del Cdigo Civil, ya
centenario, a las variaciones y complejidades de las relaciones jurdicas
y de los conflictos personales del mundo actual.
Lo expresado anteriormente no significa que la responsabilidad se limite
slo a aquellos casos de infracciones contractuales y de hechos ilcitos
daosos; ella se extiende a todas las obligaciones, cualquiera que sea su
origen.

15

As, si examinamos en primer trmino los actos lcitos no contractuales

que dan origen a obligaciones (cuasicontratos), vemos que en todos
ellos se hace presente la responsabilidad. Por ejemplo, la
responsabilidad del agente oficioso la establecen especial y
especficamente los artculos 2287, 2288 y 2290 del Cdigo Civil; la del
que recibi el pago de lo no debido est contemplada prcticamente en
todas las disposiciones que se refieren a ese cuasicontrato (arts. 2295 a
2303 del C. C.); por ltimo el artculo 2308 del Cdigo Civil seala la
responsabilidad de cada comunero en la comunidad.
Otro tanto pasa con las obligaciones que emanan de la ley. El
incumplimiento de las obligaciones legales genera siempre una
responsabilidad. En los derechos de familia encontramos ejemplos
respecto a los derechos y deberes entre los cnyuges; en los derechos
del padre de familia en el art. 250; respecto a los tutores y curadores, en
los artculos 378, 391 y 419.
En otras materias vemos, por ejemplo, que en el usufructo se establecen
responsabilidades para las obligaciones tanto del nudo propietario como
del usufructuario (arts.774 y 802). En la posesin encontramos en las
prestaciones mutuas la responsabilidad general del poseedor vencido
(arts. 904 a 915)
Igualmente genera responsabilidad el privar a alguien injustamente de
su posesin (art. 926). En las sucesiones existen tambin disposiciones
que establecen explcitamente la responsabilidad, como el art.1299
respecto al albacea, o el art.1329 relativo al partidor.
Tanto en la responsabilidad que origina la infraccin de una obligacin
derivada de un cuasicontrato como en la que del incumplimiento de una
obligacin legal, surge el problema de saber si debemos ceirnos a las
normas que regulan la responsabilidad contractual o extracontractual,
que son diferentes.
Hemos visto que la responsabilidad es una institucin general del
derecho. Que, en materia civil, toda persona es responsable de las
obligaciones que contraiga, cualquiera que sea su origen, incluso
aquellas que nacen al causar culpablemente un dao.
Pero esta responsabilidad carecera de alcance prctico si no existieran
medios para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las
obligaciones, si el deudor no quisiera o se mostrara renuente a
cumplirlas en forma voluntaria. Debe adems establecerse en qu forma
y sobre qu bienes puede ejercerse esa accin forzada.
El artculo 2465 del Cdigo Civil establece que: "Toda obligacin personal
da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables".
Este precepto que establece lo que se llama prenda general de los
acreedores, es un precepto fundamental en que descansan el sistema
jurdico y la responsabilidad en materia de obligaciones.
16

De acuerdo con esto la responsabilidad recae sobre los bienes del

deudor, no slo los que ste tena al contraerse la obligacin, sino
tambin los que adquiera en el futuro, y que existan en su patrimonio al
momento de hacerse efectiva la obligacin. Estos sern los bienes que
respondan y la forma de hacer efectiva la responsabilidad ser la
ejecucin forzada de la obligacin.
2.3.-LA PROSCRIPCIN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
Un tercer principio lo constituye la reparacin del enriquecimiento sin
causa. La idea de causa rebasa aqu las definiciones tericas que la
hacen residir en la causa final, para acercarse ms a la definicin de
nuestro Cdigo. El art.1467 dispone que no puede haber obligaciones sin
una causa real y lcita; en su inc.2 seala que se entiende por causa el
motivo que induce al acto o contrato.
Cualquiera que sea el alcance jurdico que se quiera dar al trmino
"causa" es evidente que todo acto jurdico debe tener una razn, que lo
determine, lo que en derecho anglosajn se denomina "consideration".
El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurdico
vlido para haberse producido.
Pero para que este enriquecimiento constituya la figura jurdica no basta
que haya sido inmotivado; es necesario adems que el enriquecimiento
de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un
fenmeno no necesariamente equivalente, pero s correlativo. Si en
estas circunstancias el empobrecido no tiene otra accin o forma de
obtener la reparacin podr intentar la de repeticin que se denomina
"actio de in rem verso". Es necesario sealar que esta accin subsidiaria
tendr un doble lmite, no podr ser superior al empobrecimiento sufrido
por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.
El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Cdigo Civil en la
accesin (arts.658, 663, 668, 669); en las prestaciones mutuas (arts.905
al 917); en la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la
nulidad de pago (arts.1688 y 1578); en la lesin enorme en la
compraventa (arts.1889, 1890, 1893); en la accin de reembolso del
comunero contra la comunidad (art.2307); en la restitucin del pago de
lo no debido (arts. 2295, 2297 ); en el derecho de indemnizacin para
los responsables civiles por hechos de terceros (art. 2325 del C. C.), etc.
Es tan amplia y consistente la reparacin del enriquecimiento sin causa
que, ms que un principio general de nuestro derecho privado, se ha
credo ver en ella una fuente adicional de obligaciones ms all de las
que sealan los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil.
2.4.-PROTECCIN A LA BUENA FE

17

Finalmente un principio fundamental en nuestro derecho privado lo

encontramos en la proteccin de la buena fe y, consecuencialmente en
el castigo de la mala fe. Ms de cuarenta disposiciones del Cdigo se
refieren a la buena fe y otras tantas a la mala fe.
Tampoco este principio est expresado en una frmula general, pero se
encuentra en el trasfondo de todas las instituciones. Tal vez la
disposicin ms directa sea el inciso final del artculo 44, que define el
dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro. Pero si analizamos el concepto, vemos que la mala fe no
siempre consiste en una intencin positiva, puede significar una actitud
culpable y desprejuiciada; por otra parte, la mala fe no siempre va a ser
necesariamente dirigida contra otra persona; puede motivarse por un
simple deseo de beneficio personal o por tratar de soslayar requisitos o
prohibiciones legales.
Por lo dems, la buena fe no es un concepto nico; bajo su
denominacin se agrupan dos situaciones distintas, perfectamente
diferenciables. Ellas tal vez se reflejan en el lenguaje corriente, pues
entendemos que son dos conceptos diversos el estar de buena fe que el
actuar de buena fe.
En el primer caso, la buena fe aparece como una actitud mental, actitud
que consiste en ignorar que se perjudica un inters ajeno o no tener
conciencia de obrar contra derecho, de tener un comportamiento
contrario a l. El otro aspecto de la buena fe consiste en la fidelidad a un
acuerdo concluido o, dentro del crculo obligatorio, observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa
ajena. El primero es el estado de conciencia en un momento
determinado; el otro, la realizacin de una conducta.
Ambos aspectos de la buena fe estn considerados en nuestro derecho.
El primero est claramente establecido en el art.706 que define la buena
fe en materia posesoria como "la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo
otro vicio". Lo encontramos en el matrimonio putativo que, de acuerdo al
art.122, produce los misinos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Los
arts.906 y sigtes en las prestaciones mutuas atienden a la buena o mala
fe del poseedor vencido, y el art.913 seala que ella se refiere
"relativamente a los frutos, al tiempo de la percepcin, y relativamente a
las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas". El art.1267 no
hace responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias al que de buena fe hubiese ocupado la herencia. El inc.22
del art. 1576 valida el pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, aunque despus aparezca que no le
perteneca; tambin en el pago, si ste no tiene validez y ha consistido
en la transferencia de propiedad de una cosa fungible, se valida si el
18

acreedor la ha consumido de buena fe. El art. 1916 da efectos legales al

arrendamiento de cosa ajena respecto del arrendatario de buena fe. Si
se prest por quien no tena derecho de enajenar, y las especies no
pueden reivindicarse por haber desaparecido su identidad, el mutuario
de buena fe slo ser obligado al pago de los intereses estipulados (art.
2202 C. C.). Segn el art. 2295, "si el que por error ha hecho un pago,
prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo pagado", y el art.
2297 agrega que "se podr repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho".
Este aspecto de la buena fe, que consiste en la ignorancia de una
situacin de hecho o de una antijuridicidad, fuera de los ejemplos
sealados, queda perfectamente en claro cuando el art. 2468 seala en
qu consiste el dolo pauliano; dice al efecto: "estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de
los negocios del primero". La mala fe consiste en el conocimiento; la
buena fe habra estribado en la ignorancia.
El otro carcter de la buena fe, como desarrollo de una conducta,
aparece claro en la reglamentacin del pago respecto del cual el art.
1591 impide que se haga parcialmente mientras, a su vez, el art. 1590
dispone que si el pago es de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo
con sus deterioros, salvo que ellos provengan de hecho o culpa del
deudor. Igualmente la prdida de la cosa debida extingue la obligacin,
salvo que haya perecido por culpa o durante la mora del deudor
(arts.1670, 1672). Todo esto se resume en lo dispuesto en los arts.1548
y 1549 que sealan que la obligacin de dar contiene la de entregar la
cosa y si sta es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su
entrega; la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado. El conjunto de estas disposiciones seala
que el deudor debe proceder de buena fe al cumplimiento de la
obligacin. Pero esta obligacin de conducta no corresponde slo al
deudor, sino tambin al acreedor.
Su responsabilidad es clara si siendo vendedor debe responder de los
vicios redhibitorios (arts.1858 y 1861), o si siendo comprador se ha
constituido en mora de recibir (art. 1827)
La norma general de la buena fe como conducta la encontramos en el
artculo 1546 del Cdigo Civil. Dicha disposicin establece: "Los
contratos deben ejecutarse de buena fe".
De las disposiciones a que nos hemos referido resulta que nuestro
derecho protege la buena fe, y la sancin de la mala fe es evidente que
no cuenta con esa proteccin.
Pero existen muchas disposiciones en que la ley sanciona directamente
la mala fe: as el art. 94 N 6 respecto del que ha sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido; el art. 897 en la reivindicacin, que
sanciona al que de mala fe se da por poseedor de la cosa que se
19

reivindica, sin serlo; en la accesin de cosas muebles (arts. 658, 662,

663 C. C.); el art. 1814 en la compraventa que hace responsable de
perjuicios al que vendi a sabiendas lo que en el todo o en una parte
considerable no exista.
Tal vez la disposicin que ms ampliamente establece la sancin de la
mala fe es el artculo 1468 que dispone: "No podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas".
Todos estos ejemplos nos llevan a concluir que la proteccin de la buena
fe y la sancin de la mala fe constituyen un principio general de nuestro
derecho privado.
En una sentencia de hace pocos aos la Corte Suprema expresa:" el acto
jurdico administrativo debe estar inspirado en el principio general que
es la base de todo rgimen de derecho, la buena fe".
La legislacin privada parte del concepto de que los particulares estn y
actan de buena fe en sus relaciones jurdicas. Por eso el art.707 del
Cdigo Civil establece al respecto un principio general: "La buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. En todos los otros la mala fe deber probarse". Por lo tanto
existe una presuncin general de buena fe en lodo el mbito del derecho
privado.
Las presunciones de mala fe son escasas; as, en materia posesoria, el
inciso final del art. 706 establece que el error en materia de derecho
constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario. Sin embargo esta presuncin desaparece cuando se trata de
la prescripcin adquisitiva extraordinaria, ya que el artculo 2510 N9 2
dispone que se presume de derecho en ella la buena fe.
II.-LA LEY
1.-CONCEPTO
Art. 1 CC "La ley es una declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o
permite".
Este concepto no slo es aplicable al CC, cuerpo legal que lo contiene, sino
que l alcanza toda clase de leyes, sean civiles, tributarias, penales, etc.
I.-Crticas al concepto
Esta definicin corresponde a la que da el Digesto, y que ha sido objeto de
ms de una crtica:
Desde un punto formal se dice que la redaccin no es la ms adecuada,
porque da la impresin que "manda, prohbe o permite" por estar
manifestada en la forma prescrita por la constitucin, y no por el hecho de
ser una declaracin de la voluntad soberana.
20

 Desde otra perspectiva se seala que la definicin en comento indica

que la ley manda, prohbe o permite, pero no se refiere al contenido de la
ley, de manera que toda manifestacin de la voluntad soberana en la
forma prescrita por la constitucin, tendr el carcter de ley, a tal punto
que revisten tal carcter meros actos administrativos, como por ejemplo
las leyes de pensin de gracia, leyes de carcter expropiatorio, etc.
Pese a tales crticas, no podemos desconocer los aportes del concepto
vertido en el Art. 1:
- Es importante la vinculacin que hace de la ley con la Constitucin.
- Hace la clasificacin tradicional de la ley: imperativa, permisiva y
prohibitiva.
Otra definicin, doctrinaria, muy importante, es dada por Planiol: regla
social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad
pblica y sancionada por la fuerza.
II.-Requisitos de la ley
Se distinguen los requisitos externos e internos
Externos:
1.-Declaracin de la voluntad soberana.
2.-Esta declaracin se manifiesta en la forma prescrita por la constitucin.
La ley para ser tal debe emanar del Congreso Nacional, ya que all se
representa la voluntad de la nacin. No es ley un decreto ley, no obstante
ser norma obligatoria, pues formalmente no hay aprobacin del Congreso
ni responde a la tramitacin propia de la ley, en relacin con los arts. 6 y 7
CC.
Internos:
1.-Dicen relacin con el contenido de la ley, pudiendo ser la ley
prohibitiva, permisiva o imperativa.
1.1.-CARACTERSTICAS DE LA LEY
1.-Es obligatoria, y no una simple recomendacin.
2.-Es de carcter general, se aplica a todos y en todo el territorio.
3.-Su observancia est sujeta a sanciones que establece la propia ley. En
materia civil las sanciones son de variada ndole: nulidad (1757),
resolucin (1489), indemnizacin de perjuicios (1555), inoponibilidad
(1902), o la privacin de algn medio probatorio (1709). Cobra tambin
importancia el principio penal segn el cual toda sancin debe estar
21

expresamente sealada en la ley. Luego, a la infraccin de una norma civil

que no tenga sealada una sancin no puede adecursele una.
4.-Es cierta. La certeza de la ley deriva principalmente del hecho de ser
escrita. Implica que no es necesario probar la ley, pues es cierta, es
escrita, promulgada y publicada. A este respecto, el Art. 8 seala que
nadie podr alegar ignorancia de la ley una vez que sta haya entrado en
vigencia.
5.-En general, las leyes civiles de derecho privado, aun cuando puedan
significar una limitacin a la libertad individual, son supletorias de la
voluntad de las partes, es decir, las partes pueden prescindir, modificar o
alterar el precepto de carcter privado en ejercicio del principio de la
autonoma de la voluntad. Este principio nos lleva a que se diga que en el
derecho privado se puede hacer todo aquello que no est expresamente
prohibido por la ley.
6.-Las partes pueden renunciar a los derechos que estas normas sealan
a su favor. En todo caso, esta renuncia slo podr tener lugar, segn el
Art. 12, respecto de derechos que miren al inters individual del
renunciante, y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley.
I.-Renuncia de los derechos (Art. 12)
El CC exige la concurrencia de dos requisitos:
- Que el derecho slo mire al inters individual del renunciante.
- Que no est prohibida su renuncia.
Esta situacin obedece a que si bien en derecho privado las normas tienen
tal carcter, existen normas de orden pblico, en cuya virtud aquellas se
tornan inderogables, inmodificables, irrenunciables, ya que el inters
general va a prevalecer por sobre el inters personal del renunciante.
La norma de orden pblico es aquella que en sustancia mira al
funcionamiento del Estado. En general, en su contenido, pretende cierta
organizacin que se estima como necesaria para toda la comunidad, se
considera indispensable para el mantenimiento de toda la sociedad. As
ocurre con las normas de derecho privado que regulan las relaciones de
familia y que, por tal razn, son irrenunciables. En este caso el inters
individual cede paso al inters general.
La irrenunciabilidad puede deberse a dos condiciones:
- Casos de irrenunciabilidad porque la norma no mira al inters individual
del renunciante sino al inters general, como las normas que regulan la
propiedad de los inmuebles.

22

- Casos en que la renuncia est prohibida. As, la ley no permite la

renuncia en variados casos, por ejemplo, Arts. 153, 334, 1469, etc.
La renuncia puede revestir dos formas:
Expresa: aquella que se realiza por medios explcitos y formales. Ej., en el
contrato se renuncia a las acciones resolutorias que de l pudieren
emanar.
Tcita: aquella que se deduce de ciertos hechos que inequvocamente no
dejan lugar a dudas que el titular est renunciando a un derecho. En
relacin con la renuncia tcita debe tenerse presente que la renuncia en
ningn caso se presume. Esto se aclara a propsito de la prescripcin en
el Art. 2494.
Toda renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal
punto que en caso de duda la interpretacin de una renuncia debe ser con
carcter restrictivo y no extensivo.
Esto se relaciona con la clasificacin de la renuncia en especial y general:
Es general: si se refiere a todos los derechos que se tengan sobre un
determinado asunto.
Es especial: si comprende derechos determinados, sean uno o ms.
Por ejemplo, a propsito de la compraventa, el comprador tiene derecho al
saneamiento de eviccin (1837, 1838) y al saneamiento de vicios
redhibitorios (1857). La renuncia de uno de estos derechos no implica la
renuncia de ambos, y en caso de duda se debe hacer una interpretacin
restrictiva. Esta teora se aplica a propsito de la transaccin, en el Art.
2462.
2.-CLASIFICACIN DE LAS LEYES
De la propia definicin de la ley (Art. 1), desprendemos la clasificacin de
las leyes en imperativas, permisivas y prohibitivas. Esta clasificacin es
importante para determinar cul ser la sancin para aquel que infrinja
uno u otro tipo de ley, ya que ella variar de acuerdo al tipo de norma.
2.1.-) Leyes imperativas
Son aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos para la
realizacin o ejecucin del acto.
I.-Finalidades perseguidas por la norma imperativa
23

En definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos

requisitos para la validez del acto en consideracin a tres tipos de
finalidades distintas:
1.-La especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice
que se trata de exigencias que miran al inters general (Ej., 1801).
2.-La calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran el acto, caso
en el cual no est comprometido el inters general sino solo el inters
particular (Ej., 1749).
3.-Proteccin de terceros, referente a ciertos actos que ejecutan las
partes, pero que pueden afectar a terceros (Ej., 1902).
La importancia de distinguir estos tres tipos de finalidades se encuentra
en la circunstancia de que la sancin ser distinta en cada caso, como
veremos.
II.-Sancin ante la infraccin de una norma imperativa (1681 y
1682)
Si el acto se realiza sin cumplir con los requisitos exigidos por la ley, se
debe distinguir:
1.-Especie o naturaleza del acto que se realiza: la sancin es la
nulidad absoluta. Como aqu se persigue el inters general, la nulidad del
acto puede ser invocada por el solo inters de la ley o de la moral, e
incluso ser declarada de oficio por el tribunal.
2.-Calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran: La
sancin ser la nulidad relativa. Aqu los requisitos exigidos lo son como
medida de proteccin o beneficio para determinadas personas, la nulidad
solo podr invocarse por quien es objeto de la proteccin.
3.-Proteccin de terceros: La omisin no alcanza a la nulidad, sino solo
a la inoponibilidad, es decir, el acto no se puede hacer valer frente a los
terceros que se pretende proteger con la norma. El tercero puede
desconocer el acto, aun cuando ste es plenamente vlido entre las
partes.
2.2.-) Leyes prohibitivas
Aquellas que impiden la realizacin del acto bajo todo respecto y
circunstancia. En este caso el acto prohibido no se puede ejecutar en
ninguna forma, pues si el acto pudiera realizarse de algn modo o bajo
ciertas circunstancias, la norma sera en realidad imperativa. A veces
resulta difcil distinguir si se trata o no de un precepto prohibitivo. Hay
ocasiones en que bajo un texto aparentemente prohibitivo existe una
24

norma imperativa. El punto ser examinar si hay alguna forma de realizar

el acto. Por ej., el Art. 1004 es prohibitivo, como tambin el Art. 402 inciso
1, pero el inciso 2 del Art. 402 es imperativo.
I.-Sancin para la trasgresin de la norma prohibitiva
La sancin es la nulidad absoluta, de acuerdo a los Arts. 10, 1466 y 1682.
El Art. 10 seala que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor, lo que se complementa con el Art. 1466 que establece que hay
objeto ilcito en todo "contrato" prohibido por las leyes. La expresin
"contrato" debe entenderse como "acto prohibido por las leyes", de suerte
que tales actos adolecen del vicio de objeto ilcito, lo que segn el Art.
1682 acarrea la nulidad absoluta.
II.-Alcances sobre los preceptos prohibitivos.
1.-La primera cuestin dice relacin con la parte final del Art. 10, que
expresa "...salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin.
Podr haber casos especiales de normas prohibitivas que la ley no
sanciona con la nulidad absoluta, sino que con otro tipo de sancin. Ello
porque la ley entiende que de aplicar la nulidad absoluta en tales casos,
los efectos que pudieran suscitarse seran ms graves y perjudiciales para
las partes. Ej., Arts. 745 (fideicomisos sucesivos), 769 (usufructos
sucesivos), 114 (matrimonio del menor sin autorizacin).
2.-El Art. 11 seala: "Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin
expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de
conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se
pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al
fin de la ley."
Por su ubicacin (despus del Art. 10), se ha entendido que la norma se
refiere a aquellos casos de nulidad absoluta provenientes de actos
prohibidos por la ley. Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera
probar que celebraron un acto prohibido, pero que no les provoc
perjuicio, o que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia
de los preceptos prohibitivos sera letra muerta. En la nulidad absoluta
siempre est comprometido el inters general, la moral o el fin de la ley.
Ej., Art. 1796, compraventa entre cnyuges.
2.3.- Leyes permisivas
Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera
determinada, o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el
ejercer o no la norma.

25

La norma permisiva no trae aparejada una sancin, pero una vez que el
titular ejerce esa facultad, el ejercicio de ese derecho que nace al haberse
ejercitado la norma permisiva traer como consecuencia el derecho de
exigir su cumplimiento y el respeto de los dems, o de quien contrat con
aquel que realiza el acto. Ej., 1545.
Algunos sostienen que la norma permisiva no es ley debido a que no lleva
aparejada una sancin. Lo que sucede es que si bien en los otros tipos de
leyes la obligacin nace de la ley misma, en las permisivas la obligacin
no est sealada de inmediato, sino que una vez ejercida la facultad
aparece la obligacin de la contraparte o del resto de las personas.
De lo anterior se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en s
una sancin, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en
la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido. Es inadmisible
el no considerar ley a este tipo de normas.
Ella es una ley, aun cuando en principio no tenga una sancin y slo
tengamos la facultad de obrar o no de determinada manera.
III.-LA INTERPRETACIN DE LA LEY
Interpretar la ley consiste en determinar el alcance o sentido de la norma
jurdica frente a situaciones jurdicas concretas en que dicha ley deba
aplicarse. En la interpretacin, por ende, est incluida la aplicacin de la
ley. Toda norma jurdica tiene un carcter general y abstracto que debe
adaptarse a las situaciones concretas. La norma jurdica no resuelve el
caso particular, es abstracta, y es por ello que debemos aplicarla al caso
concreto.
Cuando queremos aplicar una norma ser necesario interpretarla, aun
cuando su sentido sea claro, ya que debemos buscar siempre su
verdadero sentido y alcance. De lo contrario, deberamos concluir que slo
cabe la interpretacin respecto de leyes dudosas, y las que aparecen
claras no requeriran de esta labor, y ello no es as, pues siempre debe
buscarse el verdadero sentido y alcance de la ley. Todas las normas
jurdicas requieren de interpretacin, no solo las obscuras. La sola lectura
es una manera simple y primera de interpretar.
En base a lo dicho, podemos afirmar que no existe oposicin entre
aplicacin e interpretacin de la ley. El CC separa aparentemente ambas
materias, en el Art. 5, que seala que la Corte Suprema de Justicia y las
Cortes de Alzada, en el mes de marzo de cada ao, darn cuenta al
Presidente de la Repblica de las dudas y dificultades que les hayan
ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, y de los vacos que
noten en ellas.
26

I.-Cuando se debe interpretar

La interpretacin ser necesaria:
1.-En aquellos casos en que no se entiende su sentido, ya que l es
dudoso, contradictorio, siendo ste el caso ms frecuente.
2.-En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos o ms
soluciones.
3.-Cuando la ley fuera insuficiente o no da solucin al caso planteado,
guardando silencio respecto al punto.
4.-En general, como lo hemos venido diciendo, en todo momento, ya que
siempre deber determinarse el verdadero sentido y alcance de la norma.
II.-Sistemas de interpretacin
El proceso o labor de interpretacin de la ley se denomina Hermenutica
Legal. Para la realizacin de esta labor pueden darse las siguientes
alternativas:
1.-Sistema reglado: El proceso de interpretacin es regulado por la ley,
en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las normas al
intrprete para la realizacin de tal labor.
Se critica este sistema pues constrie la interpretacin de la norma, pues
no se da libertad en la labor que se desarrolla. Sin embargo, este sistema
evita la subjetividad en la interpretacin.
En Chile ste es el sistema que se sigue. Encontramos las normas de los
Arts. 19 al 24 del CC, y adems los Arts. 25 y sigtes que contienen
definiciones legales. An ms, en materias como el testamento y los
contratos, encontramos ms normas de interpretacin: 1056, 1069, 1560
y sigtes.
2.-Sistema no reglado: No se le dan al intrprete pautas a seguir en el
desarrollo de su cometido. Si bien este sistema da ms libertad al
intrprete, no es menos cierto que ello puede imprimir excesivo
subjetivismo en la labor de interpretacin, lo que puede conllevar cierta
inseguridad en las personas, as como en la sociedad en general.
1.-MTODOS DE INTERPRETACIN
Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que se
conocen doctrinalmente y que nos tratan de explicar el cmo debe

27

desarrollarse la labor de interpretacin, es decir, como debe realizar la

interpretacin el juez al aplicar la ley al caso concreto.
Dentro de estas diversas concepciones o escuelas analizaremos tres:
- Escuela o concepcin tradicional, exegtica de la ley.
- Escuela de la evolucin histrica.
- Escuela de la libre investigacin cientfica.
1 Escuela exegtica, tradicional
El origen lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, siendo ste el mtodo
que sigue nuestra legislacin. Se vincula al fenmeno de la codificacin.
En este sistema lgico, la premisa fundamental es aquella que nos indica
que el intrprete debe tratar de reconstruir la verdad o intencin del
legislador, considerando especialmente la poca en que se dict la ley, de
manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.
Para la consecucin del fin antedicho, esta escuela postula:
a)Toda solucin del problema interpretativo debe provenir de la propia ley,
ya que es ella la que contiene el derecho. Es por esto que a este sistema
se le denomina exegtico, pues persigue una aplicacin gramatical de las
palabras. Aqu presumimos que el legislador sabe usar las palabras, es
decir, que l ha recurrido a las palabras exactas.
b)Tambin se puede recurrir a los textos, trabajos, anteproyectos,
discusiones de la ley respectiva, ya que en tales trabajos preparatorios
puede estar la verdadera voluntad del legislador. Aqu se busca
desentraar el verdadero sentido de la norma legal mediante la
reconstruccin de la misma. Es desde esta perspectiva que esta escuela
recibe el apelativo de la "voluntad del legislador".
c) Otro elemento que podemos considerar es el de las conjeturas o juicios
probables, esto es, la necesaria relacin que debe existir entre los diversos
preceptos lgicos del legislador. As, por ejemplo, suponemos que el
legislador da soluciones racionales, por lo cual debemos rechazar toda
conjetura que nos lleva a una solucin absurda. Es en este sentido que
este mtodo recibe la denominacin de "lgico", ya que la labor de
interpretacin nos debe llevar a soluciones que revistan tal carcter.
d)Este mtodo recurre tambin a la analoga, lo que reviste gran
importancia, toda vez que gracias a ella se podr dar soluciones a las
lagunas legales. En efecto, si existe algo que el legislador no comprendi,
el germen de solucin debe estar en la ley, correspondindole al intrprete
28

desentraar tal solucin. Al valerse para esto de los mtodos deductivo e

inductivo deber usar la analoga.

2Mtodo histrico, de la evolucin histrica

I.-Crticas a la doctrina tradicional
a) La escuela tradicional produce un estancamiento del derecho, no
permite que la norma se adapte a las nuevas situaciones sociales.
b) Obedece ms a las reglas de la lgica que a la solucin de los
problemas y necesidades a los que se enfrenta la norma jurdica.
c) Abusa de las abstracciones y de la lgica.
d) No se alcanza a comprender cmo el legislador podr tener poder
adivinatorio para situarse en hechos y situaciones no previsibles en la
poca en que dict la norma respectiva, de manera de encontrar esa
solucin al reconstruir el pensamiento del legislador.
II.-Postulados de esta doctrina
Para esta escuela, una vez dictada la ley, sta se independiza de la
voluntad del legislador, y la norma no es ms o no dice ms que lo que el
legislador consider al momento de dictarla.
Dictada la ley sta adquiere independencia de la voluntad del legislador y,
por tanto, como ella no expres ms que la voluntad legislativa del
momento en que se dict, para aplicar la ley en el futuro habr que
adaptarla a las necesidades sociales de ese momento. A este mtodo
tambin se le denomina "de la voluntad de la ley".
Lo que sucede es que la interpretacin se debe ir adaptando a la evolucin
de la sociedad. Es por ello que evidentemente, con este mtodo, la ley no
sera ms que la expresin de un estado social en un momento
determinado, del momento en que ha sido dictada. De este modo, el CC
no sera ms que la expresin del ao 1855, pero para aplicarlo hoy en da
es necesario adaptarlo a la realidad actual.
III.-Inconvenientes de este mtodo
a) Si el sentido de la ley dependiera del momento de su aplicacin esto
traera inseguridad jurdica, pues la persona tendr el texto de la ley, pero
no se sabr cul es el sentido de ella, el que slo sabremos cuando
debamos aplicarla.

29

b) Lo anterior es an ms grave si la ley es interpretada por medio de otra

ley, en el sentido que su carcter deber ser aquel que se determine en la
interpretacin. Ello puede provocar que tal sentido sea completamente
distinto a aquel que se tuvo en vista al dictarse la ley, lo que implicara
que se est "sustituyendo" la ley por medio de la interpretacin.
c) A diferencia de la interpretacin exegtica no hay pautas, no hay norma
o patrn alguno para determinar cundo se va a ir realizando el ajuste,
pues solamente se seala que ello ocurrir cuando los requerimientos de
la sociedad as lo establezcan. Imperar, por tanto, el subjetivismo y la
arbitrariedad en la determinacin de ese momento.
3 Escuela de la libre interpretacin cientfica
Representa una conciliacin de los dos sistemas anteriores.
En efecto, conserva del sistema tradicional el apego a la ley, de manera
que si la cuestin est solucionada en la ley, debemos aplicar la norma
establecida.
Pero si el acto no encuentra solucin en el texto legal, el juez determina el
sentido del precepto recurriendo a los elementos que le entregan las
ciencias, sea la historia, la economa, poltica, sicologa, etc.; as como las
otras fuentes del derecho.
Sern estas ciencias las que le entregaran al juez los elementos objetivos
a considerar en la interpretacin. El juez ser libre de investigar, pues no
estar sujeto a ninguna autoridad en la bsqueda de la norma. El
desarrolla una labor cientfica y no sujeta a pautas.
Los autores sostienen que este tipo de interpretacin mantiene la
seguridad jurdica, puesto que el alcance y sentido se encuentra en la
norma y slo ella se interpretar en el evento que no sea capaz de
resolver el problema ella misma.
El juez, al fijar el sentido de la ley en un caso que no tiene solucin,
deber hacerlo ponindose en el lugar del legislador que dict la ley, pero
trasladndose al momento actual.
2.-CLASIFICACIN DE LA INTERPRETACIN
Se postulan dos grandes clasificaciones, en atencin a dos factores
distintos:
I.- Quien hace la interpretacin
a) Interpretacin doctrinal o privada, que es aquella que hacen lo autores,
30

tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretacin de autoridad o pblica. A su vez puede ser:
b.1) Interpretacin legal o autntica, la que hace el propio legislador
cuando explica el sentido o alcance de una norma por medio de otra ley. A
ella se refiere el Art. 3 inc. 1 y 9 inc. 2 del CC.
b.2) Interpretacin judicial, aquella que hace el juez en la sentencia,
cuando interpreta la ley para aplicarla a los hechos del juicio.
II.- Obligatoriedad de la interpretacin
a) General: La interpretacin legal la produce.
b) Relativa: Tiene lugar en la interpretacin judicial, ya que en ese caso
el efecto de la interpretacin slo alcanza a las partes del juicio (Art. 3 inc.
2).
En cuanto a la obligatoriedad de la interpretacin doctrinal, en realidad no
la tiene. La fuerza de este tipo de interpretacin reside en el grado de
conviccin que puedan revestir los argumentos que seale el respectivo
tratadista o jurisconsulto.
3.-INTERPRETACIN JUDICIAL DE LA LEY
La interpretacin judicial se puede clasificar segn al resultado a que se
llega por medio de la interpretacin, esto es, la solucin:
a)Interpretacin declarativa: Aquella en que se concluye que las
situaciones reguladas por la ley son precisamente las que se desprenden
de su tenor literal. Es lo normal.
b)Interpretacin restrictiva: Aquella en que se concluye que las
situaciones regladas por la ley son menores que las que se desprenden o
se pudieren desprender de su tenor literal. Ej., una antigua ley italiana
condenaba a muerte al que derramase sangre en la va pblica, y un
barbero involuntariamente sangr a un hemipljico en la plaza pblica,
deber ser condenado el barbero?: obviamente que no es ese el sentido
de la ley.
c) Interpretacin extensiva: Aquella en que se concluye que las
situaciones previstas por la ley son ms amplias que las que se
desprenden de su tenor literal. En este caso se dice, por el intrprete, que
el legislador pretendi regular ms situaciones que las que pudieren
derivar de las palabras o del tenor literal de la norma. Ej., el Art. 2205
permite estipular intereses en el mutuo. A raz de esta norma, se entiende
31

que se puede estipular intereses en todo contrato que implique crdito de

dinero, como sera una compraventa en que el precio se pacta en cuotas.
Este ltimo tipo de interpretacin es aceptada en la doctrina, salvo cuando
se trata de reglas que se refieran a las incapacidades, solemnidades,
prohibiciones; o normas que imponen sanciones, que establecen
excepciones a una regla general, o que crean o establecen ficciones; ya
que todas ellas deben interpretarse restrictivamente.
4.-INTERPRETACIN LEGISLATIVA DE LA LEY
Es aquella que realiza el propio legislador en virtud de una ley que se
denomina ley interpretativa. Ley interpretativa es aquella que tiene por
objeto aclarar el sentido oscuro o ambiguo de un precepto. La finalidad de
esta ley es aclarar la inteligencia o alcance de ese otro precepto legal.
A diferencia de la interpretacin judicial, el legislador no est sometido a
ninguna normativa especial al realizar esta labor de hermenutica, como
tampoco se le seala una oportunidad para hacerlo. En este sentido la
interpretacin judicial contenida en la sentencia, se produce a instancia de
las partes, frente a un problema que se ha puesto en manos del juez para
su resolucin. El juez no puede interpretar en abstracto, sino que para el
caso concreto.
La interpretacin autntica, al estar contenida en la ley, tiene una
obligatoriedad general. Al respecto, el propio Art. 3 seala en su inc. 1
que slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio.
En cambio, el alcance de la interpretacin judicial queda circunscrito a la
causa en que se pronunciare, como lo seala el inc. 2 de la misma norma
al decir que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciasen. La sentencia
tiene un efecto relativo, ya que ella slo afecta a las partes que
intervienen en el asunto. Este tipo de interpretacin, incluso, no obliga al
propio juez o a otros jueces.
5.-REGLAS DEL CDIGO CIVIL SOBRE INTERPRETACIN DE LA LEY
Los Arts. 19 al 24 del CC nos muestran claramente la influencia del
sistema lgico en el CC. Se sealan aqu cuatro reglas o elementos de
interpretacin a los cuales debe recurrir el juez. De all que nuestro
sistema se clasifique como reglado, ya que es la ley la que seala las
reglas y pautas que debern usarse cuando se interprete la ley, por medio
de la labor de hermenutica legal. Los elementos son:

32

- Elemento gramatical.
- Elemento histrico.
- Elemento lgico.
- Elemento sistemtico.
1.-Elemento Gramatical: Art. 19 inc.1, 20 y 21
Si interpretar implica determinar el sentido o alcance de un precepto, este
elemento implica que habr que buscarlo en las palabras de que se haya
valido el legislador. Las palabras son el medio a travs del cual el
legislador se comunica con nosotros, y por ende es en el lenguaje donde
encontraremos las respuestas.
A.-) La primera operacin que se debe realizar, segn el Art. 19 inc. 1, es
determinar el sentido de la ley a travs de las palabras que se hayan
empleado. Si el sentido es claro no ser necesario recurrir a los otros
elementos para determinar el alcance, pues ste aparece determinado por
el significado de las palabras. Esto, pues al legislador le presumimos
ilustrado y que, por tanto, ha hecho buen uso de las palabras.
Puede ocurrir que los trminos utilizados por el legislador fuesen claros, y
que, no obstante ello, el sentido de la disposicin sea oscuro. Lo
importante aqu es que cuando el sentido de la ley es claro no se
desatender su tenor literal, lo que no es lo mismo que decir que las
palabras sean claras.
B.-) En materia de contratos y testamentos: El Art. 1560 seala, a
propsito de los contratos, que si es conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
El Art. 1069 seala que sobre las reglas de inteligencia y efecto de las
disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estar ms
a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido. De estas normas resulta claro que aqu predomina la intencin
de los contratantes o testador, por sobre el tenor literal de lo expresado.
Se da prioridad a la voluntad.
Ello se explica porque a los contratantes o al testador no se les puede
exigir, como al legislador, una cierta cultura o una exquisita ilustracin
para que hayan utilizado correctamente las palabras de uso legal.
C.-) Sentido natural y obvio: Art. 20. Esta norma nos dice que las palabras
de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, y ste es aquel que
determina el diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua. Pero,
y as lo entiende la norma, ste puede no ser el significado legal correcto,
33

sino aquel que determine el uso general de las mismas palabras, que
corresponde al significado que se le atribuye al trmino en el medio social,
en un momento dado.
En todo caso, y como lo indica la parte final de la norma, si el legislador ha
definido expresamente las palabras para ciertas materias, se les dar en
stas tal significado legal. Prevalece entonces la definicin que hubiere
dado el legislador, frente al sentido natural y obvio que pudiese tener la
expresin verbal en cuestin. En los Arts. 25 y sigtes del CC encontramos
definiciones legales de palabras de uso frecuente, lo que ocurre tambin
en los Arts. 44, 45, 46 y 47, entre otros.
D.-) Las palabras tcnicas: Art. 21. De esta norma se aprecia que para dar
el verdadero sentido a la palabra no basta con estar al sentido que le den
los que profesen la respectiva ciencia o arte, sino que habr que analizar
si se ha tomado o no en un sentido diverso por el legislador, para lo cual
habr que considerar la poca de dictacin de la norma. Por ejemplo, la
palabra demencia es una palabra tcnica que se refiere a cierto tipo
especfico de enfermedad mental. Pero se ha entendido que el legislador
no la toma en este sentido especial, sino que para referirse a todas las
enfermedades que privan de razn a la persona (Art. 1447).
2.-Elemento Histrico Art. 19 inc. 2
Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley,
tanto en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de esa
poca.
En el CC es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento,
expresada tanto en los proyectos del CC, como en los pareceres (Notas)
de Andrs Bello, y an ms, en fuentes tales como el Cdigo Civil Francs,
o autores como Garca Pelaez, Pothier, etc.
Si es una ley cualquiera se busca los antecedentes en las actas de las
cmaras, lo que no se puede hacer con el CC por haber sido aprobado en
bloque, sin debate.
3.-Elemento Lgico Art. 19 inc. 2, 22 inc. 1
Este elemento busca el sentido, alcance o inteligencia de la norma, a
travs de la relacin que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de
la ley de la cual aqul forma parte. Se busca el sentido dentro del contexto
de la propia ley.
Como este elemento busca desentraar el verdadero sentido de la norma
tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se
34

inserta, resultan de particular utilidad en esta labor las reglas prcticas de

interpretacin, como la analoga. A este respecto, resulta lgico pensar
que si el legislador dio una determinada solucin para un caso particular,
la misma solucin sea aplicable a un caso similar.
4-Elemento Sistemtico Art. 22 inc. 2 y 24.
Aqu se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema
legal, sistema dentro del cual debe existir armona. La totalidad del
ordenamiento de un pas debe ser un cuadro armnico y lgico de textos
legales.
Este elemento se parece al lgico, en el sentido que busca el sentido y
alcance de la norma en su contexto, pero aqu la labor de armonizacin y
concordancia de la ley es ms amplia aun, ya que se extiende a todo el
ordenamiento jurdico.
El fundamento de este elemento est en que las normas que forman parte
de un ordenamiento jurdico determinado, en cierto momento histrico,
obedecen a una idea de unidad jurdica, y es en esa unidad donde deber
encontrarse el recto sentido de la norma que nos aparece como obscura y
ambigua.
I.-El espritu general de la legislacin
El Art. 24 habla de l. Estara constituido por una serie de principios que la
informan y le dan su estructura bsica. Seran tales, entre otros:
*Facilitar la circulacin de los bienes.
*Proteger los derechos de los incapaces.
*Proteccin de la familia legtima.
II.-La equidad natural
Tambin la seala el Art. 24. Ella se aplica solo en defecto de los otros
elementos. Este elemento deber tomarse, en todo caso, como el sentido
de justicia para el caso concreto, es decir, siguiendo a Ulpiano, "dar a cada
quien lo suyo". Es el sentimiento del propio juez, el que emana de su
naturaleza humana.
Los tribunales chilenos han sealado que la equidad natural es la justicia
natural, por oposicin a la letra de la ley. Juan Antonio Abach la define
como la justicia ejercida conforme al buen sentido y a la razn. As es
como se distingue entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo; el
primero de los cuales se basa en principios inherentes a la naturaleza
humana, como el sentimiento de justicia que sirve de fundamento al
derecho.

35

Por otro lado, debe considerarse que el Art. 24 slo hace referencia a
pasajes oscuros o contradictorios, de lo que debemos concluir que la
equidad natural podr recibir aplicacin slo en estos casos, y no cuando
estemos frente a un vaco legal. Es en base a ello que algunos sostienen
que la analoga (equidad natural) no tendra lugar cuando es necesario
llenar un vaco legal, sino que slo cuando se trata de interpretar pasajes
obscuros o contradictorios.
Otros autores son de opinin diversa, sealan que si es posible recurrir a la
equidad natural para llenar vacos legales, haciendo uso de la llamada
analoga integradora, ya que existen ciertos casos en que es la propia ley
la que recurre a la equidad natural para que cumpla tal cometido.
Por ejemplo, segn el Art. 170 N5 del CPC, en los fallos deben enunciarse
las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncian las sentencias. Aqu se llama a la equidad para suplir
el silencio de la ley. Ello se condice con el Art. 10 del COT, segn el cual
una vez reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en
negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su
autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su
decisin.
De esta manera, la equidad natural podra servir como elemento de
interpretacin o como elemento de analoga integradora, en el caso de
vacos o lagunas de la ley.
III.-Orden de aplicacin de los elementos de interpretacin
No hay un orden determinado, pero pareciera en todo caso que el
elemento sistemtico se aplicara en defecto de los otros elementos,
mientras que el elemento gramatical sera el primero en aplicarse. En todo
caso, en general, se usa ms de un elemento de interpretacin.
IV.-Otros elementos de interpretacin
1) El Art. 23 seala que lo favorable u odioso de una disposicin no se
tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin
que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn
las reglas de interpretacin precedentes.
Esta norma tiene un fundamento histrico, ya que en tiempos pasados lo
que resultaba odioso o desfavorable restringa el alcance del precepto,
mientras que si el resultado era favorable se ampliaba su alcance. Ello
condujo a abusos e injusticias, adems que no siempre es fcil determinar
si una norma es favorable u odiosa, y cabra igualmente preguntarse:
favorable para quin? Para el demandante o el demandado?; pues en
todo juicio lo que favorece a una parte suele perjudicar los intereses de la
otra.
36

Esta norma es obligatoria para el juez, principalmente en materia penal.

En todo caso, en esta materia, el juez no puede pasar por alto el principio
pro-reo, de manera tal que ante una duda interpretativa, y consultando el
espritu general de la legislacin, deber considerar tal principio.
2) Especialidad de la ley. El Art. 4 seala que las disposiciones
contenidas en cdigos especiales se van a aplicar con preferencia a las del
CC. Agrega el Art. 13 que las disposiciones de una ley, relativas a cosas o
negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de
la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.
La idea es que en una determinada materia prevalecer la ley especial
sobre la general, ya que se estima que el legislador ha querido exceptuar
de la aplicacin de la ley general a dicha materia. Esta prelacin se
produce tanto en el texto mismo, como tambin entre dos textos legales
distintos.
6.-REGLAS AUXILIARES PRCTICAS DE INTERPRETACIN DE LA LEY
Estos aforismos se han formado en la prctica del foro, y los emplea tanto
la doctrina como la jurisprudencia. Se les cita, generalmente, con frmulas
latinas que les dieron los antiguos juristas. No son reglas obligatorias ni
tienen un carcter absoluto, pero su uso conviene, en cierto modo, a los
elementos de interpretacin que da la ley. Particularmente podramos
decir que tienen cabida en el elemento lgico.
6.1.-LA ANALOGA A PARI
"Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin".
Este argumento cabe perfectamente en el elemento lgico. Frente a un
texto legal, si hay vacilacin entre dos o ms posibilidades, se puede
elegir aquella que sea similar o equivalente a otra que da el legislador
para una situacin parecida. La analoga puede revestir dos formas:
a)Analoga interpretativa propiamente tal: Tendr lugar frente al
precepto oscuro, dudoso o ambiguo, encontramos el recto sentido del
pasaje utilizando la solucin que el legislador ha dado a una situacin de
similar naturaleza.
b)Analoga integradora: Aqu no hay un precepto oscuro o
contradictorio, sino que un vaco legal. En este caso la analoga viene a
solucionar el caso no reglado en la ley, utilizando la misma solucin que
da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada. Ej.,
antes del Derecho Aeronutico muchos problemas de la navegacin area
37

se solucionaban conforme a las normas de la navegacin martima.

La analoga tiene lmites. Hay materias en las que no opera, como la
penal, incapacidades, solemnidades, prohibiciones, debido a que tales
situaciones son de derecho estricto, no admitiendo la interpretacin
analgica. As, por ejemplo, no hay ms incapacidades que las que seala
la ley, de modo que por similar que sea la condicin de un individuo en
relacin a una incapacidad sealada en la ley, no se le puede hacer
extensiva por la va de la analoga.
6.2.-ARGUMENTO DE CONTRADICIN, A CONTRARIO SENSU
"Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra" o incluida una cosa, se
entienden excluidas las dems.
Pero, esto es muy peligroso, pues estamos suponiendo que el silencio de
la ley implica la situacin contraria a la establecida en ella, lo que pudiera
no ser as. Es por ello que, aun cuando aceptamos esta regla, tendra que
ser en aquellos casos en que las alternativas de interpretacin son varias.
De ah que resulta difcil de aceptar esta regla, ya que supone una
voluntad de la ley, que pudo no haber existido.
6.3.-ARGUMENTO DE MAYOR RAZN, A FORTIORI
"Quien puede lo ms puede lo menos; a quien le est prohibido lo menos
le est prohibido lo ms".
Puede suceder, en todo caso, que a quien le est prohibido lo menos no le
est prohibido lo ms, como por ejemplo el Art. 2143 en materia de
mandato, donde la facultad de hipotecar no comprende la de vender, y
viceversa.
6.4.-ARGUMENTO DE NO DISTINCIN
"Donde la ley no distingue no le es lcito al interprete distinguir".
Segn el 1796, por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa entre
cnyuges no divorciados perpetuamente. No le corresponde, por ende, al
juez investigar si estn separados de bienes, o alguna otra circunstancia.
6.5.-ARGUMENTO DEL ABSURDO, PER AB ABSURDUM
Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una interpretacin
absurda, ya que de lo contrario sera negar el sentido de la propia ley.

38

FIN

39