O PODER JUDICIRIO E O CONTROLE DE POLTICAS

PBLICAS

TATIANA MARIA NUFEL CAVALCANTE

RESUMO: O artigo versa sobre relaes que envolvem o poder
judicirio e sua funo controladora no processo de polticas pblicas.
Aborda-se a insero do judicirio na arena de foras com os demais
poderes, no seu embate em prol de uma maior efetividade no implemento
das Polticas pblicas.
Palavras-chave: Poder Judicirio; controle de polticas pblicas.

1. INTRODUO

Diariamente tomamos conhecimento de notcias, que denunciam o elevado

dficit na implementao de Polticas Pblicas em nosso pas, no se pode negar a
existncia de uma vasta rede de aes e programas sociais em andamento, mas muito
ainda h que ser feito.
Com certeza voc no desconhece a existncia de crianas que no
encontram vagas nas escolas para cursar o ensino fundamental, como tambm deve
saber da aflio de pessoas que mesmo aps terem permanecido horas na fila de um
hospital no conseguem receber atendimento e retornam para suas casas, vtimas do
descaso, sentindo-se desrespeitadas e impedidas de usufruir do seu direito sade.
Mesmo que algum viva em uma redoma que lhe dificulte perceber os sem
teto, que dormem ao relento em sua cidade, bem provvel que os meios de
comunicao tenham noticiado a preocupao com a problemtica dos moradores de
rua no Brasil .
Mas vamos fundo na questo, no podemos nos contentar com as notcias
de jornais, revistas ou da televiso, s vezes preciso sentir na carne a ausncia ou

Mestranda do Programa de Ps Graduao em Polticas Pblicas da Universidade Federal do

Maranho. Artigo apresentado disciplina: Formulao implementao e avaliao de Polticas Pblicas,
ministrada no 1 semestre letivo de 2008.
**Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estcio de S RJ.

insuficincia das polticas pblicas, na nossa vida, para que possamos compreender o
quanto o implemento dos direitos sociais no Brasil precisa avanar, a fim de que
possam assegurar uma maior cobertura da populao. Para fazer esse exerccio
podemos usar a imaginao.
Imagine-se, pois integrando o seguinte cenrio: Seu filho j est com dez
anos de idade, no sabe ler nem escrever, e pela terceira vez voc retorna da nica
escola do municpio com uma resposta inconveniente:
- Infelizmente no h vagas, tente no prximo ano.
Voc ainda argumenta:
- Mas ano passado vocs me disseram a mesma coisa, desse jeito no tem
condio, meu filho precisa estudar.
Porm, de nada adianta a argumentao e sentindo-se impotente diante
dessa estrutura de poder, voc decide retornar para casa e no caminho vai se
perguntando:
- O que devo fazer para que meu filho tenha acesso escola? Que
estratgia devo usar para que o exerccio do direito educao expresso na
Constituio de 1988 no se torne letra morta?
Artigo 205. A educao direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.

Sentindo-se desapontado e meio sem jeito de dar a notcia para seu filho,
que espera ansiosamente por uma oportunidade de estudar, um turbilho de idias lhe
passa pela cabea, primeiramente voc pensa em buscar guarida junto ao poder
judicirio, e se pergunta: - Ser uma boa idia? Mas, lembrando-se que a justia
muito lenta no Brasil, pensa em outra alternativa, ento sentindo-se perdido, sem saber
o que fazer , voc pensa em desistir. Mas a idia de que seu filho permanecer
analfabeto lhe repugnante. Ento, para lhe dar coragem de lutar, a sua memria
evoca o conhecido poema escrito na dcada de 60 pelo poeta fluminense (Costa. 2003
p.6), intitulado: No caminho com Maiaksvisky.

[...] Na primeira noite eles se aproximam e colhem uma flor de nosso jardim. E
no dizemos nada. Na segunda noite j no se escondem; pisam as flores,
matam nosso co e no dizemos nada.At que um dia, o mais frgil deles entra
sozinho em nossa casa, rouba-nos a lua e, conhecendo o nosso medo, arrancanos a voz da garganta. E porque no dissemos nada. J no podemos dizer
nada [...].

Nesse momento, abastecido por inexplicvel fora e grande sede de justia,

voc inicia a organizao de um movimento social, mobilizando pessoas que esto na
mesma situao e acrescendo aos militantes os simpatizantes da causa, levam juntos,
em passeata, um extenso abaixo-assinado endereado ao poder executivo, exigindo
uma resposta para o problema. Porm, o Prefeito resolve no incluir o problema na
agenda por acreditar que a construo de um estdio de futebol seja mais importante
que a de uma escola?
Obviamente que os pais no se contentam com a resposta e ento reunidos
na associao de moradores comeam a se perguntar:
-Ser que essa norma prevista no artigo 205 da Constituio poder dar
origem a um direito subjetivo? Ser que poderemos acionar o Estado atravs do poder
judicirio para que nossos filhos possam estudar?
E resolvem consultar o Promotor de Justia da cidade, que folheando um
livro, lhes responde entusiasmado: - Vocs tm direito sim, vamos ajuizar a ao, a
resposta est aqui, A autora (FERRARI, 2001, p.234) j se debruou sobre o assunto,
vou ler para vocs, o posicionamento dela, escutem:
[...] Ora, o poder judicirio no deve se negar a prolatar a sentena e dirimir o
conflito
de
interesses, no podendo negar a prestao jurisdicional,
sob a alegao de falta de legislao ou de que os pais no podem exigir
a
construo de uma escola para abrigar os
seus filhos , porque a norma
constitucional tem somente eficcia negativa. O juiz no poder nessa
hiptese, entender inaplicvel a norma programtica por falta de legislao
,mas analisar o caso tendo em vista o fim constitucionalmente visado e
determinar a matrcula do aluno na escola pblica, ou mesmo que o Estado
custeie os seus estudos em escola privada, pois aqui existe um direito subjetivo
na sua verso positiva , direito este fundado na prpria constituio e no
derivado de lei, mesmo porque nossa constituio de 1988 determina, no 1
do art. 208, que o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito, dever
do Estado, isto , o acesso ao ensino fundamental ministrado no ciclo bsico
direito pblico subjetivo.

Porm, um dos pais integrantes da comisso reporta-se ao membro do

Parquet:
- Doutor, antes de vir aqui, eu tive o cuidado de pesquisar o que os tribunais
tm julgado sobre o assunto, e encontrei esta posio na internet, observe-a :
Ementa de julgado do STJ:Ao civil pblica.Poder discricionrio
administrao.Trata-se de ao civil pblica em que o Ministrio pblico pleiteia
que a municipalidade destine um imvel para instalao de um abrigo e
elaborao de programas de proteo criana e aos adolescentes carentes,
que restou negada nas instancias ordinrias. A Turma negou provimento ao
recurso do MPF, com fulcro no princpio da discricionariedade,pois a
municipalidade tem liberdade de escolher onde devem ser aplicadas as verbas
oramentrias e o que deve ter prioridade, no cabendo assim, ao Poder
judicirio intervir. (JURISPRUDNCIA:Resp169.876/SP, DJ21. 09.1988 e
grREsp252.083/RJ, DJ26.03.2001 (rel. Min.Franciulli Netto,j.19.12.2003).

Responde-lhes ento o promotor: - Senhores pais, a ao que estamos

propondo refere-se possibilidade de o judicirio substituir o prefeito e decidir em que
obra devem ser aplicados os recursos pblicos, verdade que o assunto tem sido
bastante discutido e encontram-se posies divergentes a seu respeito. Mas com
certeza a jurisprudncia que acabamos de ler retrata uma concepo positivista e
conservadora, que restringe a legitimidade e o campo de atuao do juiz.
Os positivistas jurdicos reduzem o papel do juiz tarefa de identificao da
lei adequada ao caso concreto, e consideram que ao ir alm, o magistrado entraria em
seara que no lhe diz respeito, violando a separao dos poderes e decidindo sem
legitimidade .
Ento, completa o membro do Ministrio Pblico:
-Eu no me filio a essa corrente de pensamento e defendo uma nova
concepo do direito para os nossos dias.
Nesse momento o mesmo pai lhe dirige outra pergunta:
- Mas Doutor, no iremos perder tempo entrando com essa ao? Afinal j
existe essa deciso contrria aos nossos interesses? O promotor de justia
pacientemente lhe responde:
- Eu lhe asseguro que no estaremos perdendo tempo, veja bem: Essa
deciso que o senhor encontrou na internet no absoluta, pois o Juiz tem poderes
conferidos pela Constituio para fazer prevalecer os direitos sociais. Na verdade, j foi
4

publicado em 2004, um acrdo que d um giro de trezentos e sessenta graus em

relao essa orientao tradicional do Superior Tribunal de Justia, defendendo tese
contrria e admitindo o controle jurisdicional de polticas pblicas.
-Vou entregar uma cpia desse julgado a vocs, no momento escutem com
ateno a sua leitura:
Ementa do acrdo: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AO CIVIL
PBLICA. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO:NOVA VISO.1. Na
atualidade o imprio da lei e o seu controle a cargo do judicirio, autorizam que
se examinem, inclusive as razes de convenincia e oportunidade do
administrador.2.legitimidade do MPF para exigir do municpio execuo de
poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do
conselho Municipal dos direitos da criana e do adolescente.3.Tutela especfica
para incluir a verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas
polticas certas e determinadas.4.Recurso especial provido (JURISPRUDNCIA
STJ-2 Turma,REsp 493.811, rel. Min. Eliana Calmon - maioria-J.11.11.2003-DJ
de 15.3.2004,p.236)

- Para fortalecer essa posio, temos como aliada farta doutrina jurdica, pois
esse problema que vocs esto enfrentando, j foi estudado por vrios autores jurdicos
e as obras que eles publicam tambm so consideradas como fonte de direito, sendo
conhecidas com fundamentos doutrinrios, dentre os autores ptrios a que tive acesso,
destaco a obra de (FREIRE JUNIOR, 2005, p.68), que elucida bem a situao no
seguinte trecho:
[...] Pode ser alegada a existncia de uma coliso de direitos fundamentais,
porque a construo do campo de futebol densificaria o direito ao lazer, tambm
previsto no artigo 62 da CF.Mas se o prefeito optar pela construo do campo
de futebol em detrimento da construo da escola, necessria ao atendimento
do artigo 208,I,da CF. no se pode vislumbrar outra soluo constitucional que
no seja permitir que o juiz possa impedir a construo do estdio e determine
a construo da Escola.

- Ressalto, porm que no qualquer escolha da administrao que deva ser

modificada

pelo

judicirio,

mas

apenas

aquelas

que

forem

inoportunas,

inconstitucionais, inconvenientes ou omissas. Para clarear nosso entendimento, fao a

seguinte leitura:
Ser possvel falar em falta de recursos para a sade quando existem no
mesmo oramento, recursos com propaganda do governo? Antes de os finitos
recursos do estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar
esgotados em reas no prioritrias, do ponto de vista constitucional e no do
detentor do poder.. Portanto, a discricionariedade do poder executivo limitada,
diante da densidade normativa da Constituio. (FREIRE JUNIOR, 2005, p.74).

-Destaco que a situao complexa, pois esto em jogo interesses de vrios

sujeitos, at porque atravs da construo do estdio de futebol, seria movimentado
todo um segmento de mercado voltado para a construo civil e esporte, que
certamente teria muito a lucrar, sem falar que no prprio municpio existem eleitores
que esto bastante entusiasmados com a idia.
-Mas o nosso trunfo consiste no fato de que a administrao pblica deve
eleger prioridades, a fim de assegurar uma boa aplicao de recursos pblicos. Assim,
acredito que atravs do Poder Judicirio seja possvel resolver esse conflito e
determinar onde devem ser aplicados os recursos, se na garantia do direito educao
ou do direito ao lazer, sopesando entre o que prioritrio e o que secundrio, a fim
de assegurar a efetividade da constituio.
A problemtica acima descrita revela um dos papis que o Poder
Judicirio deve desempenhar enquanto sujeito de polticas pblicas, Pois o quadro
retratado mostra um conflito existente, diante da demanda por educao e um real
limite de vagas escolares. De que forma deve agir o Judicirio? Estamos diante de uma
inconstitucionalidade derivada de uma omisso parcial do Estado. A resposta ao
questionamento proposto complexa, mas orienta-se na direo de que tanto omisses
totais, quanto parciais do Poder Pblico devem ser combatidas pelo poder Judicirio.
A atuao do judicirio para solucionar a insuficincia de vagas na rede
pblica de ensino, comporta vrias alternativas, que devem ter como ponto de partida a
avaliao da demanda existente, e com o diagnstico concludo, pode ser determinado,
por exemplo, o custeio pelo municpio na rede privada, da educao dos alunos
excedentes s vagas existentes na rede pblica, ou a construo de uma sala de aula,
ou at de uma nova escola, pois a inrcia do Estado est exposta censura do poder
Judicirio, e cabe a este ltimo dirimir o conflito e apontar um caminho.
Os pais da nossa estria ento, crendo que sero atendidos atravs da
funo Jurisdicional do Estado decidem confiar na Justia e o promotor entra com a
ao. Aqui cessa o nosso exerccio imaginativo, vamos aguardar pacientemente que o
Judicirio apresente o deslinde da ao proposta, e cumpra sua funo de promover a
pacificao social, mas enquanto o processo segue o seu trmite a discusso continua.
Levanta-se ento a questo relativa extenso da discricionariedade do poder
6

executivo, na escolha da aplicao dos recursos em polticas pblicas, muitos aspectos

so abordados enquanto o tempo segue implacvel.
Para apimentar os debates, foi trazida uma importante notcia: finalmente a
sentena judicial foi prolatada e sabem o que o magistrado decidiu? Determinou a
construo de uma nova escola contrariando o interesse do executivo em construir um
estdio de futebol, o Prefeito ficou indignado e sua assessoria jurdica entendeu que o
Poder Judicirio estava dessa forma, exercendo uma supremacia sobre os demais
poderes. E trataram de recorrer daquela deciso, pois estavam inconformados e
argumentavam:
- A escolha das polticas pblicas no cabe ao judicirio, nem ao Ministrio
Pblico, ou a qualquer outro ator da comunidade, afinal ele no foram escolhidos pelo
voto para esse mister. Da, que a intromisso do judicirio na escolha das polticas
pblicas, mesmo quando o executivo aja de forma equivocada, no deve ser passvel
de controle pelo judicirio. o custo da democracia. Resta aos insatisfeitos aguardarem
o prximo mandato e trocar de representantes.
O prefeito, possesso, esbravejava: - Meu governo no cometeu nenhuma
inconstitucionalidade, eu no descumpri a Lei, desde o incio da campanha que eu
prometi ao povo construir o estdio de futebol, est obra j est prevista em lei
oramentria.

Foi escolhida pela minha equipe de governo como prioritria. Eu j

estava imaginando a festa de inaugurao, e articulando trazer a seleo brasileira,

para o jogo inicial. Com esta obra minha reeleio estaria garantida. Agora vem esse
juiz se intrometer.

A lei oramentria anual vlida para o exerccio financeiro de um ano,e faz uma previso estimativa das despesas
da Unio(CF,art.165, 5.,I,II,III).Insta esclarecer que apesar de no existir uma obrigatoriedade de realizao da
despesa prevista na Lei oramentria anual, esta regra no deve justificar o no atendimento de direito
fundamental.(FREIRE JUNIOR, 2005, p, 76) .
Cabe trazer baila a questo do oramento pblico e do direito financeiro, a fim de verificar os empecilhos que deles
possam advir para a concretude das polticas pblicas jurisdicializadas. No caso da construo de uma escola, o
incio de sua construo pode ser definida para o ano seguinte, a fim de evitar o embate da falta de previso
oramentria, entretanto, em caso de urgncia, como necessidade de cirurgias ou remdios, inegvel o choque da
norma constitucional oramentria com a norma ou princpio que embasou a deciso judicial, nesse caso trazemos a
lio de Freire Junior, (2005, p, 78): Pode ser que as decises judiciais em polticas pblicas entrem em conflito
com a regra do oramento pblico e a materializao dos direitos fundamentais.Entende-se que deve prevalecer o
direito fundamental prestao de polticas pblicas, seja para a incluso no plano plurianual, seja para determinar a
despesa sem previso na lei oramentria

O recurso foi ento ajuizado e ser apreciado pela instncia superior, mas
afinal, o que podemos dizer? injusta a sentena prolatada? Com certeza no o . Fica
a questo: Diante da m escolha de polticas pblicas pelo Executivo, que premido pela
escassez de recursos, conhecida como reserva do possvel, seleciona uma poltica em
detrimento de tantas outras, No deve o Judicirio fazer nada?
Tal polmica nos conduz a tratar ainda que de forma preliminar a questo da
tripartio dos poderes, apresentando uma proposta de releitura dessa doutrina de
origem Francesa , pois o escopo deste artigo abrange a anlise das possibilidades e
limites do poder judicirio na luta de superao desse cenrio inconstitucional de pouca
efetividade de polticas pblicas.

2. A TRIPARTIO DOS PODERES: A possibilidade de Conflito no Controle de

Polticas Pblicas. Estaria o Judicirio Usurpando o Poder Alheio?

Nesta oportunidade, observaremos a configurao do princpio da

tripartio dos poderes, a fim de que possamos enfocar a funo reservada ao Poder
judicirio a partir de suas origens e assim acompanhar as foras que possibilitaram sua
evoluo e os contornos que sua atuao vem assumindo.
necessrio perceber como se desenhou o princpio da separao do
Poderes, poca de seu surgimento, verificando as respostas e proposies que
apresentava quele momento histrico, para que se viabilize um amplo questionamento
acerca da nova configurao que a sociedade lhe reclama hoje.
A organizao social poltica e econmica do Estado, dinmica, e
portanto realiza um movimento de constante atualizao de velhos princpios, que vo
se amoldando s necessidades que se apresentam, portanto no seria diferente com o
instituto da separao dos poderes, que vive na atualidade um momento de releitura e
reinterpretao.
A doutrina da separao do Poderes surge na Europa, a partir das idias
de Locke e Montesquieu, como resposta ao grande desafio que instigava a mente dos
pensadores polticos do iluminismo. E qual era mesmo esse desafio? Sem dvida que
era a despersonalizao do poder do monarca, fundamentado na lei natural, e se daria
8

a partir de um controle a ser exercido sobre o poder do soberano, a partir de um

confronto da lei da fora, considerada essencialmente injusta com a idia de lei positiva
e justa.
Em artigo jurdico (CASTRO, 2005, p.51), destaca nuances do
pensamento de Locke e Rousseau atinentes ao tema separao de Poderes.
Permitindo que se percebam contrapontos entre os dois pensadores, Observa-se em
suas formulaes, acerca do pensamento do Ingls John Locke, que viveu entre (1632
e 1704) a emergncia dos seguintes aspectos: a filosofia liberal, bem como os dois
meios propostos para conter o poder do Estado: O direito de resistncia e a tcnica de
diviso de poderes, sendo que a finalidade da diviso do Poder Estatal era combater
abusos, mediante a distribuio das funes estatais em diferentes mos, que seriam
os poderes: Executivo, Legislativo e Federativo.
Tambm o iderio defendido por Charles-Louis de Secondat, baro de
Montesquieu que viveu entre (1689 e 1775) , encontra-se destacado no artigo acima
mencionado, que destacada como obra mais importante de Montesquieu, o Esprito das
Leis, na qual seu autor formula uma teoria geral da sociedade. Conforme se extrai dos
ensinamentos de (BOBBIO, 1995, p.40) Desde o primeiro captulo da obra de
Montesquieu, intitulado das Leis em geral, fica claro que seu interesse principalmente
a descoberta das Leis que governam o movimento e as formas da sociedade humana,
para tornar possvel uma teoria da sociedade.
No captulo VI de o esprito das leis, o filsofo escreveu, seis pargrafos
versando sobre a separao dos poderes e nos mais de setenta seguintes retrata como
concebia a coordenao dos poderes, assim, surge o modelo Montesquiano como
tentativa de proteo contra a tirania e no qual a revelao divina deixa de ser a
principal referncia da verdade fazendo desaparecer a base de justificao de um
Poder ilimitado do Estado.
A aplicao Francesa do princpio da separao dos Poderes consistia
segundo (FREIRE JUNIOR, 2005, p.36), basicamente em trs pontos: a) A soberania
do Parlamento e, por conseqncia a soberania da Lei b) Manuteno de um poder
executivo forte, apenas com o contrapeso do legislativo e isento do controle judicial. c)
a articulao de um poder judicial submetido plenamente ao imprio da Lei, alheio ao
9

valor normativo da constituio e que no poderia intervir em nenhum espao

reservado aos outros poderes.
A idia de neutralidade do Judicirio assim, tem razes no pensamento de
(MONTESQUIEU, 1997, p.205) na seguinte afirmao: [...] Dos trs poderes dos quais
falamos, o de julgar , de algum modo nulo, resta claro que este poder no deveria
comprometer-se com nenhuma classe, e sim, guiar-se pela justia.
A inspirao da doutrina de separao dos poderes sintetizada por
(TAVARES, 1999, P.61 ) de forma bastante esclarecedora:
A doutrina de separao de Poderes tributria de duas idias anteriores,
desenvolvidas historicamente pelas lutas inglesa: a rule of Law, que tinha por
objetivo assegurar a supremacia da lei sobre os demais poderes e que remonta
Inglaterra do sculo XVIII; e a doutrina do balance of powers, que adotava a
separao e independncia entre os poderes como instrumento para o seu
controle recproco.

No Brasil, o princpio da separao dos poderes est inscrito no artigo 2.

da Constituio Federal, estabelecendo que so Poderes da Unio , independentes e
harmnicos ente si, o executivo, o Legislativo e o Judicirio, mas no podemos nos
olvidar do fato de que antes deste princpio ser positivado em nossa Carta Magna,
precedeu-se uma longa evoluo histrica, a qual no foi propsito deste artigo esgotar,
entretanto consideramos suficiente o destaque delineado linhas atrs, no qual foram
contemplados alguns pontos importantes que envolveram a proclamao do princpio
em comento.
Uma questo obrigatoriamente posta quando se trata da funo do
judicirio enquanto sujeito de polticas pblicas, atravs do controle que exerce sobre
as atividades tpicas dos demais ramos do Estado saber at que ponto essa atuao
do judicirio no estaria violando a independncia entre os poderes e sendo, portanto
inconstitucional?
nesse ponto que se torna relevante a distino entre os pensamentos de
Locke e Rousseau, em matria de separao de poderes, pois o Brasil recebeu
inicialmente forte influncia da teoria francesa, trazemos ento a lio de (JEVEAUX,
2005, p.14 ) que de forma sinttica elucida a questo.

10

 Enquanto a Constituio americana de 1787 adota o paradigma Lockiano, em

sua verso original assumia a forma de um mero documento de organizao do
Poder, com privilgio do Judicirio, como ponto de equilbrio entre os demais
poderes.J os franceses, adotando o modelo rousseauniano, primeiro declaram
direitos(1789) e somente depois forjam a primeira constituio(1791), com a
conseqente fragilidade do Judicirio em favor do legislativo.

Assim, ressalta-se a importncia do estudo da evoluo do tema: Controle das

polticas pblicas pelo poder judicirio, que a partir do constitucionalismo vem
conseguindo ultrapassar essa compreenso enraizada em Rousseau que admitia a
supremacia do poder legislativo sobre o judicirio e relegava a este ltimo poder o
papel de simples aplicador da lei, para em um segundo momento asssumir seu papel
de defensor da implementao de direitos fundamentais atacados por omisses e
inconstitucionalidades de outros ramos de poder.
No se objetiva de modo algum afirmar que solues jurdicas exeram a
primazia sobre outras ordens de solues, como as administrativas ou mesmo as
legislativas, na regularizao da problemtica das polticas pblicas, at porque seria
ingnuo admitir que o poder judicirio desempenhe papel principal na formulao e
implementao das polticas em apreo.
Regido pelo princpio da inrcia, cabe ao judicirio aguardar que o provoquem a
fim de que possa determinar medidas que solucionem a demanda apresentada. Pois o
Judicirio tambm concebido para controlar a ao dos demais poderes em Polticas
Pblicas, e assim promover a transformao dos direitos fundamentais assegurados no
nosso texto constitucional em realidade.

3. UMA BREVE ABORDAGEM SOBRE O CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS

Um artigo que pretenda discorrer sobre o papel do Poder Judicirio no

controle de polticas pblicas deve, inevitavelmente, delimitar o que sejam as polticas
pblicas, conceituar o alcance e os entornos do termo. As polticas pblicas constituem
temtica oriunda da cincia poltica, da sociologia e da cincia da administrao
pblica.

11

Somente nas ltimas dcadas, que a cincia jurdica, atravs da teoria do

Estado, do direito constitucional, do direito administrativo e do direito financeiro
envereda a utilizar o conceito de polticas pblicas.
Segundo (COMPARATO, 1997, p.352), o longo silncio das cincias jurdicas
acerca das polticas pblicas, deve-se ao fato de que, antes do advento da Revoluo
industrial o seu conceito era desnecessrio e vazio, entretanto com a instaurao do
Estado social, oportunidade em que o Estado tomou sob sua responsabilidade uma
srie de funes voltadas para a promoo do bem estar dos cidados, que as
polticas pblicas entraram em pauta.
Feitas essas ponderaes, Apresento em seguida o conceito proposto por:
(DRAIBE, 1988, p.28). Polticas pblicas so o conjunto de aes e programas
continuados no tempo, que afetam simultaneamente vrias dimenses das condies
bsicas de vida da populao , organizados numa determinada rea de implantao.
Destaca-se do conceito retro os aspectos referentes propagao no tempo e a
localizao territorial das polticas pblicas, porm no h formulao expressa quanto
ao objetivo das polticas direcionarem-se no sentido de exercer influncia positiva na
vida sociedade. Neste particular o conceito formulado por (SILVA, 2001, p.38) sobre
polticas pblicas alcana a questo:
[...] Constitui um conjunto de aes ou omisses do Estado, decorrente de
decises e no decises, constituda por jogo de interesses, tendo como limites
e condicionamentos, os processos econmicos, polticos e sociais. Isso significa
que uma poltica pblica se estrutura, se organiza e se concretiza a partir de
interesses sociais organizados em torno de recursos que tambm so
produzidos socialmente. Seu desenvolvimento se expressa por momentos
articulados e muitas vezes, concomitantes e interdependentes, que comportam
seqncias de aes em forma de respostas, mais ou menos
institucionalizadas, a situaes consideradas problemticas, materializadas
mediante programas, projetos e servios. Ainda, toda poltica pblica um
mecanismo de mudana social, orientada para promover o bem estar de
segmentos sociais, principalmente os mais destitudos, devendo ser um
mecanismo de distribuio de renda e de equidade social.

O conceito elaborado por (BUCCI, 2006, p.39) acerca de polticas

pblicas, tambm especifica a vinculao social dos objetivos e ressalta a possibilidade
da atuao dos agentes privados, conforme se pode verificar do enunciado em seguida:

12

Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um

processo ou conjunto de processos juridicamente regulados -processo eleitoral,
processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio,
processo legislativo, processo administrativo, processo judicial- visando
coordenar os meios disposio do estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.

Existem tantos outros enunciados a cerca de poltica pblicas que

poderamos invocar, mas no pretendemos neste estudo exaurir a anlise do tema , at
porque, aps essa breve contextualizao acreditamos

ter exposto o essencial do

campo de ao no qual se pretende observar a atuao do poder judicirio no controle

dessas polticas.
O espao de atuao do Judicirio , portanto bastante largo, devendo a
atividade judicial pautar-se segundo (CASTRO, 2005, p.50):
[...] Em dois parmetros: a garantia de um padro mnimo social aos cidados
e o razovel impacto das decises sobre os oramentos pblicos, devendo os
juzes determinarem a execuo de obras pblicas quando isso se revelar
imprescindvel e factvel. Adotando sadas criativas, adotando a fixao de
prazos flexveis e compatveis com o processo de elaborao oramentria.

Em seguida trataremos de fatores e argumentos, favorveis e contrrios

ao controle judicial de polticas pblicas, a fim de que a discusso possa subsidiar o
entendimento acerca do papel do Judicirio na superao das situaes de conflito
social.

4. O CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS: Alguns Argumentos Prs e

Contras.

O estudo do controle jurisdicional de polticas pblicas tema que vem sendo

muito debatido na literatura jurdica contempornea, pois no tarefa fcil fundamentar
a legitimidade do Judicirio no exerccio desse o controle. Tal dificuldade foi percebida
por (PEREIRA NETO, 2003, p.1), que ilustra bem a questo: A possibilidade de o
judicirio substituir na produo de normatividade o legislativo e o executivo,
legitimados pelo voto popular, exige efetivamente, uma justificao complexa.

13

 possvel perceber a complexidade dessa justificao, na obra de (FREIRE

JUNIOR, 2005, p.51-55), que dedica um captulo intitulado: Argumentos contrrios
legitimidade de o Poder Judicirio exercer controle de Polticas Pblicas, tratando a
questo com riqueza de detalhes e no captulo seguinte o autor faz o caminho contrrio,
apresentando fundamentos a favor da legitimidade desse controle judicial, filiando-se a
esta ltima corrente.
Com grande facilidade o autor expe, sem a eles filiar-se, argumentos
contrrios interveno do judicirio em Polticas Pblicas, pois na sua concepo
esses argumentos no passam de dogmas repetidos como verdadeiros pelos mais
conservadores, O primeiro bice apontado que

falta

legitimidade ao judicirio,

porque os juzes no so eleitos, pelo sufrgio popular para a funo de elaborar as

normas, ou determinar a aplicao de recursos pblicos em obras pblicas, estas
seriam tarefas reservadas aos poderes legislativo e executivo. Enumera ainda, o autor
maranhense, outros argumentos conservadores: como os seguintes:
[...] 1-Admitir o controle judicial de polticas pblicas significaria colocar o
judicirio como um superpoder, visto que poderia sempre controlar, mesmo que
por razes no to confessveis, os atos dos demais poderes.Implicando na
quebra de igualdade e separao dos poderes 2.A constituio exige que as
escolhas de aplicao de recursos pblicos sejam feitas pelos representantes
do povo, eleitos democraticamente e no por juzes 3.A judicializao da
poltica pode trazer graves prejuzos, especialmente no que tange
imparcialidade dos juzes, visto que o jogo poltico incompatvel com posies
neutras ou imparciais.

Freire Junior acrescenta ainda mais um ingrediente nesse contexto de

argumentaes contrrias ao controle judicial das polticas pblicas, que so as
ponderaes de (Karl Loewestein, 1964, p.325), no sentido de vislumbrar a
possibilidade do surgimento de uma ditadura de juzes.
[...] A interveno dos tribunais pode conduzir quebra das fronteiras entre
administrao de justia e poltica. Os detentores do poder, politicamente
responsveis, governo e parlamento,esto expostos tentao de levar aos
tribunais um conflito poltico. Os juzes por sua parte esto obrigados a substituir
as decises dos responsveis pelo poder por seus juzos polticos, camuflados de
sentena judicial. Instalar um tribunal como rbitro supremo do processo de
poder e este o ncleo da judicializao da poltica - transformaria, ao final, o
sistema governamental em um domnio dos juzes, ou seja, uma judiocracia.

14

Todos esses argumentos j apontados so enfrentados por (Freire Junior,

2005, p.51) no captulo 6, do seu livro, intitulado: A legitimidade do juiz para o controle
de polticas pblicas, momento em que apresenta-nos uma sntese de seus
argumentos: o primeiro deles : A legitimidade para os juzes exercerem o controle das
polticas pblicas decorre da Constituio Federal e da fundamentao de suas
decises e no da vontade da maioria. Em seguida, esclarece-nos que: [...] H muito
j foi dito que a eleio no corresponde a um cheque em branco e, portanto, a atuao
parlamentar deve respeitar a constituio, devendo o magistrado ter sensibilidade para
permitir que a constituio seja respeitada pelas foras polticas. Para robustecer seus
argumentos, traz baila a contribuio

de (DANTAS, 2004, p.61): No Estado

Constitucional, o papel do juiz de garantidor da intangibilidade dos direitos individuais

do cidado e no de protetor dos direitos da maioria.
E defendendo uma postura mais ativa do poder judicirio, capaz de preservar a
carta magna do pas atravs do combate polticas pblicas indevidas, ou ausentes, o
doutrinador maranhense, traz a baila a seguinte deciso do Ministro Celso de Mello,.
Inserta no informativo 345 do STF a qual tratamos de resumir:
ADPF
45Poltica
PblicasInterveno
Judicial-Reserva
do
Possvel.Ementa:Argio de descumprimento de preceito fundamental. A
questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder
Judicirio em tema de implementao de Polticas Pblicas, quando
configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso Poltica da
Jurisdio constitucional atribuda ao STF. Necessidade de preservao em
favor dos indivduos, da integridade do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial. Viabilidade da argio de descumprimento no processo de
concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda
gerao).(FREIRE JUNIOR, 2005, p.52)

Diante da fundamentao do voto favorvel legitimidade do controle

judicial, a seguinte indagao proposta no ttulo deste captulo: Quando os Juzes
atuam em matria poltica estariam usurpando poder reservado a outra funo do
Estado? Resta ento respondida, ratificando que no h invaso de outra funo
Estatal pelo judicirio quando este faz o controle Judicial de Polticas Pblicas indevidas
ou ausentes.Mas ao contrrio, estaria assegurando o mnimo existencial aos indivduos.
O princpio de separao dos poderes, idealizado por Montesquieu no
sculo XVIII, segundo (ANDREAS KRELL, 2000, p.29 ), tem servido produo de um
15

efeito paralisante reivindicaes de cunho social e precisa ser submetido a uma nova
leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir direitos
fundamentais contra o arbtrio e a omisso estatal.

5. UMA PROPOSTA DE RELEITURA DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS

PODERES

A modernidade requer uma nova proteo social, no mais contra o arbtrio

da monarquia, mas desta vez contra os abusos da lei, contra a arbitrariedade das casas
parlamentares e contra a falta de efetividade dos direitos assegurados no texto
constitucional.
Diante dessa proposio emerge que a separao dos poderes deva passar
por uma releitura, a fim de que possa manter-se como instrumento de garantia dos
direitos constitucionais. inquestionvel que a prerrogativa de formular e executar
polticas pblicas caiba primariamente aos poderes legislativo e executivo, esse
entendimento j foi exposto com vasta fundamentao, pelo Supremo Tribunal Federal,
que admite a possibilidade, ainda que em bases excepcionais, de o poder Judicirio
determinar a implementao de polticas pblicas definidas no texto constitucional,
sempre que os rgos competentes, descumprirem os encargos poltico-jurdicos que
incidirem sobre si atravs do mandato, e com a sua omisso vierem a comprometer a
efetividade dos direitos constitucionais.(FREIRE JUNIOR, 2005, p.62)
J ficou bem explcito ento que o princpio da separao dos poderes no
pode servir como bice legitimidade constitucional do controle jurisdicional das
polticas pblicas, nesse sentido, Barros, (2008, p133) entende que o princpio da
separao dos poderes seria melhor denominado como princpio das funes estatais,
pois ressalta que o poder uno.
Atento a essa realidade, Karl Loewestein, (1964, p.326) foi pioneiro na
reclassificao das funes do Estado com base nas polticas pblicas e no na Lei.
Ele prope as seguintes funes: Policy determination, policy execution e policy
control. Dentro desta linha de raciocnio as funes se dividem entre os rgos que
estabelecem as polticas pblicas, os que as executam e os que lhes garantem ou lhes
16

controlam a execuo, ao passo que na clssica diviso se realiza entre os rgos que
editam a lei, os que a cumprem e que lhe asseguram o cumprimento. (Jorge Neto,
2008, p.64).
A releitura se apresenta ento a partir de um esforo de negao de uma
tripartio rigorosamente estanque e separada de poderes e de um avano capaz de
dar um novo passo que segundo Jorge Neto,(2008, p.67) deve ser capaz de afirmar a
existncia de um ponto de interseco das funes legislativa e executiva que
autorizam , planejam e executam as polticas pblicas e da funo judiciria, a quem
caberia o controle das polticas, afastando os abusos e desvios dos detentores do
poder em detrimento daqueles, a quem ficou reservado no dizer de (Lassale, 1862,
p.9), direitos inscritos em frias folhas de papel.

6. CONCLUSO

Acreditamos ter demonstrado que um papel mais atuante do poder judicirio em

matria de polticas pblicas no se contrapem ao princpio de separao de poderes,
mas ao contrrio , o integra, segundo (DIAS.2007 p. 165):A sinergia entre os diversos
poderes, no somente permite, mas recomenda o controle judicial, quando presente a
possibilidade de ofensa aos direitos fundamentais.
Sem dvida que o exerccio de controle jurisdicional mesmo aps a constituio
de 1988, se mostrou tmida, mas por outro lado no podemos deixar de registrar que
ocorreu um desenvolvimento de teorias jurdicas, que reclamam por uma atuao
judicial mais incisiva em matria de polticas pblicas, permitindo certo avano da
jurisprudncia.
bem verdade que uma melhor organizao do Judicirio, em bases
democrticas, possa contribuir para uma maior efetividade dos direitos fundamentais,
pois o poder e o dever de agir est nas mos daqueles que diretamente agem no
contexto do Estado.
Cuida-se de confirmar e implementar o processo de emancipao da
humanidade, inclusive submetendo-se arena poltica novas tenses, a fim de que
sejam gerados movimentos e avanos, pois a constituio vincula solidariamente por
17

imposio e coero os sujeitos, que se tornam

transformadores da sociedade na

direo do ideal constitucional.

pacifica a discusso quanto ao fato de que, cabe ao Estado assegurar a
observncia do ordenamento jurdico, visto que no direito moderno, ele quem detm o
monoplio da fora, exercido pela jurisdio, (o poder de dizer o direito), assim, sempre
que houver alguma violao do ordenamento, cabe ao ente estatal agir, at porque
vedada a autotutela enquanto regra.
Neste sentido, o judicirio, deve atuar substituindo a vontade das partes que
no cumpriram sua obrigao, e com sua atividade deve proporcionar situao social
ou econmica equivalente quela que teria sido alcanada mediante o cumprimento
voluntrio da obrigao estatal.
Portanto, no se pode aceitar que diante da problemtica social,
econmica e poltica brasileira, haja um comportamento passivo do Estado. Que no
pode fechar os olhos para uma parcela significativa de brasileiros que precisa do
judicirio.
Cabe, entretanto ponderar, que o recurso via judicial no ser a
panacia, para solucionar todas as violaes de direitos constitucionais. At porque, a
jurisdio constitucional possui um papel secundrio no sistema democrtico, como
tambm, insta ser destacado que o juiz deve afastar os subjetivismos no momento da
interpretao constitucional, a fim de garantir a efetividade desses direitos, sendo,
portanto extenso o campo de atuao do judicirio no controle das polticas pblicas e
o seu resultado certamente contribuir para o fortalecimento do sistema democrtico.
Mudanas so necessrias. No sendo mais possvel

aceitar-se uma

sociedade inerte, necessrio transformar este pas em um lugar melhor para todos.
THE JUDICIARY POWER AND THE CONTROL OF PUBLIC POLITICS
ABSTRACT
The article turns on relations that involve the judiciary power and its function
controller in the process of public politics. It is approached insertion of the
judiciary one in the enclosure for bullfighting of forces with the too much powers,
in its shock in favor of a bigger effectiveness implements in it of the public
Politics.
Key words: The Judiciary power; control of public politics.

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