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A Colaborao premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.

850/2013)
Andrey Borges de Mendona1
1. Introduo
A Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013 - criada em substituio Lei 9034/1995 passou a ser,
atualmente, o diploma bsico de enfrentamento ao crime organizado no Brasil. A nova legislao
aperfeioou o sistema nacional, tanto no aspecto penal quanto processual. Criou, dentre outros, o tipo
penal incriminando a organizao criminosa, suprindo finalmente a lacuna do ordenamento jurdico
brasileiro. Ademais, seguindo tendncia internacional, disciplinou diversos meios de obteno de
provas,2 consciente de que o fenmeno da criminalidade organizada, em razo de suas caractersticas,
necessita de meios excepcionais de investigao, diante da insuficincia dos mtodos tradicionais. 3
Nessa linha, a colaborao premiada apresenta importncia premente quando se enfrenta o crime
organizado. Em razo de suas caractersticas - sobretudo, a lei do silncio (omert), imposta pela
violncia e a cultura da supresso da prova - os instrumentos tradicionais no do respostas

1 Procurador da Repblica. Mestre pela Universidade Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, em Direitos
Humanos, Interculturalidade e Desenvolvimento. Mestrando pela Universidade de So Paulo em Processo Penal.
Membro do Instituto ASF Antonio Scarance Fernandes de Estudos Avanados. andreyborges@yahoo.com.br.

2 Os meios de prova no se confundem com os meios de obteno de provas. Conforme leciona Antnio
Magalhes Gomes Filho, Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve
perante o juiz, com conhecimento e participao das partes, visando a introduo e a fixao de dados
probatrios no processo. Os meios de pesquisa ou investigao dizem respeito a certos procedimentos (em geral,
extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados
por outros funcionrios (policiais, por exemplo). Ainda segundo o mesmo autor, baseado nisso o Cdigo de
Processo Penal italiano de 1988 diferenciou os meios de prova e os meios de busca da prova (inspees, busca e
apreenses, interceptaes telefnicas). Os meios de prova se caracterizam por oferecer ao juiz resultados
probatrios diretamente utilizveis pelo juiz na deciso, enquanto os meios de investigao no so por si s
fontes de conhecimento. Ademais, Paolo Tonini afirma que os meios de busca da prova geralmente trazem
surpresa, enquanto os meios de prova devem rigorosa obedincia ao contraditrio. Os meios de investigao,
como a busca e apreenso, buscam no obter elementos de prova, mas sim fontes materiais de prova. Tambm
so meios de investigao de prova as interceptaes telefnicas, infiltrao de agentes, interceptao ambiental.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal
brasileiro). In: YARSHELL, Flvio Luiz e MORAES, Maurcio Zanoide (orgs.). Estudos em homenagem
Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ Editora, 2005, p. 309/310.

3 DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13.
So Paulo: Atlas, 2014, p. 33. Segundo este mesmo autor, as principais caractersticas do crime organizado
(embora sejam variveis no tempo e no espao) so: a) acumulao de poder econmico; b) alto poder de
corrupo; c) necessidade de legalizar o lucro obtido ilicitamente; d) alto poder de intimidao, pela
prevalncia da lei do silncio (omert das organizaes mafiosas), com emprego de meios cruis; e) conexes
locais e internacionais e diviso de territrios para atuao; f) estrutura piramidal das organizaes criminosas e
sua relao com a comunidade; g) cultura de supresso das provas (ob. cit., p. 11/14 e 33).

eficazes4. Deve-se relembrar, ainda, que em determinados tipos de criminalidade no h testemunhas


presenciais e as nicas pessoas que podem fornecer informaes so os prprios envolvidos.
Justamente por isto, a colaborao premiada surge como instrumento que permite o enfrentamento
eficaz destas novas formas de criminalidade, visando permitir uma persecuo penal eficiente e,
sobretudo, melhorar a qualidade do material probatrio produzido. Porm, tampouco se pode olvidar
das garantias das partes envolvidas, seja o colaborador, sejam os atingidos pela colaborao.
Dentre os meios de obteno de prova disciplinados pela Lei 12.850 est a colaborao premiada
chamada, por alguns, sem razo, de delao premiada. 5 A nova Lei decorrente do projeto de lei
150/06 do Senado, apresentado pela senadora Serys Slhessarenko, que, na Cmara transformou-se no
projeto de lei 6578/09 -, em boa hora, veio disciplinar a colaborao premiada, sobretudo trazendo
balizas mais seguras para a aplicao do instituto. Assim, foram previstas regras sobre a legitimidade
para propor a colaborao, disciplinou-se a atuao dos envolvidos, os requisitos para a concesso do
benefcio, as garantias das partes, os direitos do colaborador e, sobretudo, o procedimento a ser
aplicado.

Resta

claro

que

legislador

buscou

equilbrio

entre

os

interesses

investigado/imputado/condenado e os interesses da sociedade na persecuo penal. Em poucas


palavras, o equilbrio entre eficincia e garantismo. Somente se pode falar em um processo penal
eficiente quando, a par de assegurar uma eficiente persecuo penal, sejam estabelecidas as devidas
normas de garantia.6

Embora j houvesse a colaborao premiada antes da Lei 12.850/2013, o legislador,


desde 1990, tratou do instituto apenas em seu aspecto material. Ou seja, previa benefcios - de
maneira variada e sem maior uniformidade - queles que contribussem para a persecuo
penal. A prtica judicial que veio suprir as lacunas em relao ao procedimento,
legitimidade, garantia das partes, etc. Porm, sempre houve margem para crticas e dvidas. A
4 SEIA, Alberto Medina de. Legalidade da Prova e Reconhecimentos Atpicos em Processo Penal: Notas
Margem de Jurisprudncia (Quase) Constante. In: Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003, p. 1388.
5 Evitamos a expresso por dois motivos. Primeiro, porque no se trata necessariamente de delao, ou seja,
declaraes que venham a incriminar os comparsas. O instituto da colaborao processual muito mais amplo e
permite diversos tipos de colaborao, seja por meio de atividades preventivas quanto repressivas. Assim, a
colaborao pode ser no encontro da vtima, a salvo. Segundo, porque o termo delao traz intrnseco uma
carga de valorao negativa muito forte, indicando a prtica de traio ou algo que no deveria ser tutelado pelo
ordenamento jurdico. Conforme ser visto, no essa a posio que adotamos.
6 FERNANDES, Antonio Scarance. O equilbrio na represso ao crime organizado. In: FERNANDES, Antonio
Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio; MORAES, Maurcio Zanoide de (coord.). Crime organizado: aspectos
processuais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 9-10.

nova legislao, seguindo tendncia internacional no tratamento do tema, disciplinou o


instituto de maneira pormenorizada, nos artigos 4 a 7 da Lei 12.850, no mais apenas no
aspecto material (ou seja, concedendo benefcios), mas disciplinando todo o instituto. A
anlise destas inovaes ser o objeto primordial do presente artigo.
Antes de adentrarmos no estudo do tema, duas questes prvias devem ser analisadas: a
definio do instituto e o mbito de aplicao da colaborao premiada.7
2. Definio
Segundo Mario Srgio Sobrinho, a colaborao premiada o meio de prova pelo qual o
investigado ou acusado, ao prestar suas declaraes, coopera com a atividade investigativa,
confessando crimes e indicando a atuao de terceiros envolvidos com a prtica delitiva, de sorte a
alterar o resultado das investigaes em troca de benefcios processuais 8. Na mesma linha, Mrcio
Barra Lima afirma que a colaborao premiada pode ser definida como toda e qualquer espcie de
colaborao com o Estado, no exerccio da atividade de persecuo penal, prestada por autor, coautor
ou partcipe de um ou mais ilcitos penais, relativamente ao(s) prprio(s) crime(s) de que tenha tomado
parte ou pertinente a outro(s) realizado(s) por terceiros, no necessariamente cometidos em concurso
de pessoas, objetivando, em troca, benefcios penais estabelecidos em lei 9.
7 Embora o aspecto tico da colaborao premiada seja sempre questionado, no ser objeto de anlise do
presente artigo. Parte-se do pressuposto de que a instituto constitucional e de que no viola, sobretudo da forma
como foi disciplinado, qualquer dispositivo ou garantia constitucional. Inclusive, essa concluso reforada
tanto no mbito internacional quanto interno. No mbito internacional, seja pelos Tratados internacionais que o
Brasil faz parte e j internalizou (art. 26 da Conveno de Palermo internalizada pelo Decreto 5015/2004 - e
art. 37 da Conveno de Mrida tambm com valor de lei ordinria em razo de sua internalizao pelo
Decreto 5687/2006), que estimulam a concesso de benefcios para o colaborador no marco de enfrentamento da
criminalidade organizada, seja pela anlise do direito comparado, que prev, na maioria dos pases, institutos
semelhantes, a indicar que se trata de uma tendncia internacional. Da mesma forma, no mbito interno o STF j
decidiu sobre a validade e constitucionalidade da colaborao premiada. Veja, nesse sentido: Alis, ningum
tem hoje, nem aqui nem alhures, duvida sobre a legitimidade constitucional do instituto da delao premiada
(...). E, entre ns, esta Corte no lhe tem negado validez como expediente til de investigao (Min. Cezar
Peluso, Extradio 1085, Tribunal Pleno, j. em 16.12.2009). Neste sentido, o Ministro Carlos Ayres Britto
afirmou: Como a segurana pblica no s dever do Estado, mas direito e responsabilidade de todos, situo,
nesse contexto, como constitucional a lei que trata da delao premiada. O delator, no fundo, luz da
Constituio, um colaborador da Justia (Min. Carlos Ayres de Britto, STF, 1. Turma, HC 90.688/PR, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/02/2008). O Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a colaborao
premiada um instrumento til, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em pases civilizados (...),
conhecido esse instituto internacionalmente no direito comparado (Min. Ricardo Lewandowski, STF, 1.
Turma, HC 90.688/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 12/02/2008).
8 SOBRINHO, Mrio Srgio. O crime organizado no Brasil. In: FERNANDES, Antonio Scarance;
ALMEIDA, Jos Raul Gavio; MORAES, Maurcio Zanoide de (coord.). Crime organizado: aspectos
processuais. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 47.
9 LIMA, Mrcio Barra, A colaborao premiada como instrumento constitucionalmente legtimo de auxlio
3

Assim, a colaborao premiada se situa dentro do marco de benefcios estatais concedidos


queles que contribuem com a persecuo penal, visando estimular o investigado/imputado ou
condenado a colaborar com a persecuo penal. Ademais, a nova legislao deixa claro que a
colaborao pode ser tanto voltada para a preveno quanto para a represso de infraes penais, bem
como a necessidade, conforme ser visto, de haver um acordo escrito homologado pelo Juiz.
Portanto, a colaborao premiada pode ser definida como a eficaz atividade do investigado,
imputado ou condenado de contribuio com a persecuo penal, seja na preveno ou na represso de
infraes penais graves, em troca de benefcios penais, segundo acordo formalizado por escrito entre
as partes e homologado pelo juzo.

3. mbito de aplicao do benefcio


Urge perquirir em qual infrao penal a colaborao premiada pode ser aplicada. A colaborao
premiada j foi prevista em diversas legislaes, ao menos em seus aspectos materiais, desde 1990. 10
No parece haver dvidas de que, para todos os crimes previstos na legislao, o procedimento
previsto na nova legislao se aplica, analogicamente.
No bastasse, a Lei 12850/2013 previu a possibilidade de utilizao da colaborao premiada,
ainda, como forma de enfrentamento do crime organizado. Urge, assim, delimitar o que se entende por
crime organizado na nova legislao.
O conceito que chamaremos de prprio - de organizao criminosa est no art. 1, 1, da nova
Lei11, que estabelece basicamente o requisito estrutural (associao de 4 ou mais pessoas
atividade estatal de persecuo criminal. In: CALABRICH, Bruno. FISCHER, Douglas. PELELLA, Eduardo.
Garantismo Penal Integral: questes penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao do modelo
garantista no Brasil. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

10 Assim, os benefcios penais so previstos em diversas leis. Inicialmente, teve sua previso introduzida no
ordenamento brasileiro pela Lei 8.072/1990, em relao ao delito do art. 159 do CP (extorso mediante
sequestro), prevendo uma causa de diminuio de pena. Tambm uma causa de diminuio em razo da
colaborao foi prevista no art. 25, 2, da Lei 7492/1986 (includo pela Lei 9080/1995) que trata dos crimes
contra o sistema financeiro nacional - e no art. 16 da Lei 8137/1990 - que trata dos crimes contra a ordem
tributria, econmica e relaes de consumo. Tambm a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) prev a diminuio da
pena em um sexto a dois teros em seu art. 41. Por sua vez, o art. 1, 5, da Lei 9.613/1998, que trata do crime
de lavagem de capitais, alterada recentemente pela Lei 12.683/2012, permite a reduo da pena, de um a dois
teros, a permisso do cumprimento da pena em regime menos gravosos, a substituio de pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e o perdo judicial. Por fim, a Lei 9.807/1999, que estabelece programas
especiais de proteo s testemunhas e vtimas ameaadas, trouxe disposies sobre a colaborao premiada, em
seus arts. 13 e 14, aplicveis a todos os delitos e que podem levar, inclusive, ao perdo judicial do agente,
dependendo das condies pessoais do colaborador e da eficincia da colaborao.
11 Art. 1 Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
4

estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente), finalstico
(vantagem de qualquer natureza desde que ilcita -, mediante a prtica de infraes penais cujas
penas mximas sejam superiores a 4 anos, ou que sejam de carter transnacional) e temporal (que haja
permanncia e estabilidade requisito implcito). 12
Porm, a legislao, ao menos em seus aspectos processuais, no se limita apenas a este conceito.
O art. 1, 2, traz aquilo que chamaremos organizao criminosa por equiparao. Segundo este
dispositivo, a lei tambm se aplica: (i) para os crimes transnacionais previstos em tratado
internacional13; (ii) para as organizaes terroristas, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, que praticarem atos de suporte ao terrorismo, atos preparatrios ou de execuo de atos
terrorista em territrio nacional.14 Para estas situaes equiparadas, segundo nos parece, mesmo que
no preenchidos os requisitos do conceito de organizao criminosa propriamente dita (requisitos
estrutural, finalstico e temporal), previstos no art. 1, 1, ser possvel a aplicao dos meios de
obteno de prova previstos na nova legislao. Conforme leciona Vladimir Aras, parte-se do
pressuposto de que nestes casos pode haver o envolvimento de uma organizao criminosa. 15 Na
mesma linha, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto lecionam que so hipteses em que,
apesar de ausente a caracterstica da delinquncia estruturada, geram o mesmo perigo, justificando a
aplicabilidade por extenso dos importantes e excepcionais instrumentos de investigao detalhados
na nova Lei (colaborao premiada, ao controlada, infiltrao de agentes e obteno de provas) 16.
A primeira situao a do crime transnacional ou seja, cuja execuo se inicia no territrio
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.

12 DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13,
p. 24.

13 Segundo o art. 1, 2, inc. I: Esta Lei se aplica tambm: I - s infraes penais previstas em tratado ou
conveno internacional quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente
14 Segundo o art. 1, 2, inc. II: Esta Lei se aplica tambm: II- s organizaes terroristas internacionais,
reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de
suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatrios ou de execuo de atos terroristas, ocorram ou possam
ocorrer em territrio nacional.
15
ARAS,
Vladimir.
A
nova
Lei
do
Crime
Organizado.
Disponvel
em
http://blogdovladimir.wordpress.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crime-organizado/. Acesso em 13 de dezembro
de 2013.

16 CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: comentrios nova Lei sobre o
crime organizado Lei n 12.850/2013. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 16.

nacional e o resultado devesse ocorrer no estrangeiro ou vice-versa previsto em Tratado


internacional firmado pelo Brasil. Assim, no exemplo dado por Vladimir Aras, uma pessoa presa na
fronteira de cidade qualquer da fronteira do Brasil, flagrada pela Polcia trazendo armas de fogo do
exterior, para comercializao no Brasil, sem autorizao legal. 17 Nesse caso, como h tratado
internacional sobre a matria, seria possvel aplicar os mecanismos especiais de investigao, como a
colaborao premiada e a infiltrao de agentes, mesmo que no presentes os requisitos do art. 1, 1.
A segunda hiptese de equiparao a da organizao terrorista. A legislao interna se remete
s normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, para recepcionar internamente
aquelas organizaes terroristas reconhecidas no mbito internacional. 18 O que o legislador buscou foi
permitir que se apliquem os meios de obteno de provas previstos na nova legislao para tais
organizaes terroristas identificadas em territrio nacional e que estejam planejando praticar aqui atos
terroristas.
A dificuldade maior que atualmente se entende, de maneira majoritria embora haja
posicionamentos em contrrio - que no h tipificao do crime de terrorismo no ordenamento jurdico
nacional, pois o art. 20 da Lei de Segurana Nacional 19 no define o que so atos de terrorismo,
violando o princpio da legalidade, sobretudo da necessidade de descrio dos comportamentos
incriminadores.
De qualquer sorte, a par das hipteses previstas expressamente para utilizao da colaborao
premiada, a jurisprudncia j asseverou que, com base na Lei 9807, a colaborao premiada possvel
de ser aplicada para qualquer tipo penal. Neste sentido j decidiu o STJ. 20 Porm, deve-se ter cautela
17 ARAS, Vladimir. A nova Lei do Crime Organizado.
18 Conforme bem lembra Vladimir Aras, poder-se- valer da lista de organizaes terroristas indicados pela
ONU (http://www.un.org/sc/committees/1267/aq_sanctions_list.shtml). Segundo lembra o mesmo autor, os
Decretos 8.006/2013 e 8.014/2013 fazem valer, respectivamente, a Resoluo 2082 (2012) e a Resoluo 2083
(2012) do Conselho de Segurana da ONU, impondo sanes s organizaes terroristas Talib e Al-Qaeda
(ARAS, Vladimir. A nova Lei do Crime Organizado).

19Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar,
provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para
obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena:
recluso, de 3 a 10 anos.
20 Veja a seguinte deciso: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDADE
DO MINISTRIO PBLICO PARA IMPETRAR HABEAS CORPUS. DELAO PREMIADA. EFETIVA
COLABORAO DO CORRU NA APURAO DA VERDADE REAL. APLICAO DA MINORANTE
NO PATAMAR MNIMO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. (....) 2. O sistema geral de delao premiada est previsto na Lei
9.807/99. Apesar da previso em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteo a Testemunha
devem ser preenchidos para a concesso do benefcio. 3. A delao premiada, a depender das condicionantes
estabelecidas na norma, assume a natureza jurdica de perdo judicial, implicando a extino da punibilidade, ou
6

para no banalizar o instituto, utilizando meios de obteno de prova para infraes sem gravidade, o
que poderia afrontar o princpio da proporcionalidade. Segundo o Ministro Gilson Dipp j afirmou:
Acordo de delao premiada para crimes graves, no s do corru colaborador como daquele corru
delatado, porque acordo de delao premiada no foi feito para furto de galinha, no pode ser
banalizado (...)21.

4. Momento
A nova legislao indicou que possvel a colaborao processual em qualquer fase da
persecuo penal e at mesmo aps o trnsito em julgado, j na fase da execuo da pena. H, assim, a
colaborao pr-processual (anterior ao oferecimento da denncia e chamada por alguns de inicial),
processual (ocorrida entre o recebimento da denncia e o trnsito em julgado e chamada de
intercorrente por alguns) e ps-processual (aps o trnsito em julgado, tambm chamada de tardia).
Portanto, segundo o novo legislador, mais importante do que o momento a efetiva contribuio para
a persecuo de infraes penais graves.
Veremos que a colaborao em cada um dos momentos possui caractersticas prprias que
indicam a necessidade de seu estudo separado.

5. Requisitos para a colaborao


A legislao estabelece trs requisitos para a colaborao premiada: (i) voluntariedade; (ii)
eficcia da colaborao; (iii) circunstncias subjetivas e objetivas favorveis. Vejamos separadamente.

5.1. Voluntariedade
de causa de diminuio de pena (...). (HC 97509/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA
TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010) Veja, ainda: RECURSO ESPECIAL DO SEGUNDO
RECORRENTE (CRISTIANO). (...) VIOLAO AOS ARTS. 13 E 14 DA LEI 9.807/99. OCORRNCIA.
BENEFCIOS DA DELAO PREMIADA. AUSNCIA DE RESTRIO PELO TIPO DE DELITO.
RECURSO ESPECIAL A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO. (...) 2. A Lei 9.807/99 (Lei de Proteo a
Vtimas e Testemunhas), que trata da delao premiada, no traz qualquer restrio relativa sua aplicao
apenas a determinados delitos. 3. Recurso especial a que se d parcial provimento, para determinar o retorno dos
autos origem, para que seja analisado o preenchimento dos requisitos legais para aplicao dos benefcios da
delao premiada. (STJ, REsp 1109485/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 25/04/2012)
21 Voto proferido no bojo do HC 59115/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
12/12/2006, DJ 12/02/2007, p. 281.

A voluntariedade da colaborao (art. 4, caput) indica que a colaborao, embora no precise ser
espontnea (ou seja, pode decorrer de orientao do advogado ou de proposta do MP), no pode ser
fruto de coao, seja fsica ou psquica, ou de promessa de vantagens ilegais no previstas no acordo.
O legislador toma, nesse sentido, diversas precaues e cautelas para garantir a voluntariedade. Assim,
exige-se que em todos os atos de negociao, confirmao e execuo, o colaborador esteja
acompanhado e assistido pelo advogado (art. 4, 15). a chamada dupla garantia, de que fala
Antonio Scarance Fernandes, indicando a necessidade de que haja consenso do colaborador e do
advogado,22 sobretudo para que o colaborador tenha conscincia das implicaes penais, processuais e
pessoais do ato de colaborao.
Ademais, a voluntariedade assegurada pelo controle judicial, ao realizar a anlise sobre a
homologao de eventual acordo. Nesse sentido, o art. 4, 7, estabelece que o magistrado ir
verificar a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, podendo para confirmar este fim,
sigilosamente, ouvir o colaborador, na presena de seu defensor. Assim, o juiz poder ouvir o
colaborador, visando apurar se h voluntariedade ou no no ato. Voltaremos ao tema quando tratarmos
da homologao.
Ademais, ainda para assegurar a voluntariedade da colaborao, o legislador estabelece que o
acordo seja feito por escrito e assinado por todos os envolvidos, contendo expressamente declarao
de aceitao do colaborador e de seu defensor (art. 6, inc. III).
Por fim, tambm visando assegurar a voluntariedade, o legislador indica a preferncia pelo
registro dos atos de colaborao pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou
tcnica similar, inclusive audiovisual (art. 4, 13).

5.2.Eficcia da colaborao
essencial a eficcia da colaborao premiada, ou seja, que auxilie realmente a alcanar os
objetivos previstos na lei.
Assim, para que seja possvel aplicar qualquer dos benefcios, o legislador impe que a
colaborao alcance um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificao dos demais coautores e
partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles praticadas; II - a revelao da

22 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So


Paulo: RT, 2005, p. 283.

estrutura hierrquica e da diviso de tarefas da organizao criminosa; III - a preveno de infraes


penais decorrentes das atividades da organizao criminosa; IV - a recuperao total ou parcial do
produto ou do proveito das infraes penais praticadas pela organizao criminosa; V - a localizao
de eventual vtima com a sua integridade fsica preservada (art. 4, caput). A lei clara ao estabelecer
que se contenta com apenas um dos requisitos. Interessante anotar que o legislador indica uma escala
crescente de importncia da colaborao, do inciso I ao V, a apontar, ao menos em uma primeira
anlise, que o benefcio concedido ao colaborador deve ser tambm crescente nessa direo. Da
mesma forma, a obteno de pluralidade de resultados deve ser considerado na anlise do benefcio a
ser concedido.
Assim, enquanto no inciso I o agente apenas identifica os demais coautores, no inciso II revela
toda a estrutura hierrquica e a diviso de tarefas. o chamado agente revelador. 23 No inciso III o
legislador demonstra que a contribuio do agente pode ser na preveno de infraes penais, o que
certamente muito relevante. a chamada colaborao preventiva. Nesse caso iro atuar proativamente e no de maneira histrica.
No inciso IV, o legislador demonstra, seguindo a tendncia internacional, a relevncia em asfixiar
o patrimnio da organizao criminosa. a hiptese de colaborao para localizao e recuperao
de ativos, prevista no art. 26, 1, b, da Conveno de Palermo. 24 Hoje ningum duvida de que para a
persecuo penal eficiente de organizaes criminosas essencial a identificao e perdimento dos
bens e valores da organizao, para impedir que ela continue a atuar, retroalimentando-se. Tanto assim
que a tendncia nos pases europeus criar mecanismos que facilitem o perdimento dos bens que so
produto ou proveito das infraes penais das organizaes criminosas, inclusive pela previso de
presunes legais. Por fim, o inc. V se preocupa com a vida e integridade fsica da vtima, certamente
valor maior a ser protegido pelo ordenamento jurdico. a chamada colaborao para libertao.25
Assim, reiteramos que o legislador apresenta uma margem crescente de importncia da
contribuio do colaborador, que deve ser considerada, ao menos em princpio, na anlise dos
benefcios a serem propostas a ele.
Ao estabelecer a eficcia da colaborao, verifica-se que no basta a boa vontade do agente em
contribuir, sendo a colaborao uma obrigao de resultado, por assim dizer, de sorte que somente
23 ARAS, Vladimir. Tcnicas Especiais de Investigao. In: DE CARLI, Carla Verssimo (org). Lavagem de
Dinheiro: preveno e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2011, p. 415
24 ARAS, Vladimir. Tcnicas Especiais de Investigao, p. 415
25 ARAS, Vladimir. Tcnicas Especiais de Investigao, p. 415

se os resultados efetivamente forem atingidos que o colaborador poder ser beneficiado com os
prmios legais.26 Embora as circunstncias pessoais sejam importantes na considerao do benefcio a
ser aplicado, conforme consta do art. 4, 1, a eficcia da colaborao ou seja, que os resultados
sejam efetivamente alcanados condio sine qua non para a concesso do benefcio. Se as
informaes prestadas foram superficiais, no fornecendo investigao subsdios que levassem
incriminao de outros agentes ou ao alcance de resultados positivos para a persecuo penal, no
cabe a aplicao do benefcio, conforme decidiu o TRF da 4 Regio 27.
Ademais, no basta a mera confisso para caracterizar a colaborao premiada. Embora esta
pressuponha, em regra, a confisso, vai alm, pois exige a efetiva colaborao para alcanar um dos
resultados previstos no art. 4.28
Interessante questo se a colaborao pode se referir a outros fatos, que no o objeto da
investigao. Assim, por exemplo, no caso de um doleiro estar sendo investigado ou processado por
crime contra o sistema financeiro e resolvesse colaborar com investigaes distintas, incriminando
agentes por corrupo e lavagem de capitais. Seria possvel a colaborao? Parece-nos que no h
vedao. O que relevante para a colaborao premiada a eficcia da contribuio para a persecuo
penal, atingindo um dos fins do art. 4, seja em relao a fato prprio ou alheio. A possibilidade de
colaborao na fase da execuo refora essa tese, pois aps o trnsito em julgado, em geral, a
26 Eduardo Arajo da Silva distingue corretamente efetividade de eficcia nos seguintes termos: No h que se
confundir, pois, efetividade das declaraes prestadas com a sua eficcia: possvel que o colaborador preste
auxlio efetivo s autoridades, esclarecendo os fatos de seu conhecimento, atendendo a todas as notificaes e
participando das diligncias necessrias para a apurao do crime, sem que, contudo, tal empenho possibilite os
resultados exigidos pelo legislador. DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n 12850/13, p. 58. O autor coloca a efetividade da colaborao como um dos requisitos da
colaborao, ao lado da eficcia. Segundo nos parece, a efetividade da colaborao est implcita na sua eficcia
da colaborao e nas circunstncias subjetivas favorveis.
27 TRF da 4 Regio, ACR n. 2007.70.05.003026-4/PR, Relator Desembargador Federal lcio Pinheiro de
Castro, 8 Turma, unnime, julgado em 28/05/2008, publicado no DE em 04/06/2008.
28 Se o ru apenas confessa fatos j conhecidos, reforando as provas ento existentes, poder incidir a
atenuante da confisso (art. 65, inciso I, alnea "d", do CP), desde que reconhea que praticou o fato delituoso.
Veja, sobre o tema, especialmente a distino entre colaborao premiada e confisso, as seguintes decises:
Constatando-se que, embora tenha o paciente admitido a prtica do crime a ele imputado, no houve efetiva
colaborao com a investigao policial e o processo criminal, tampouco fornecimento de informaes eficazes
para a descoberta da trama delituosa, no h como reconhecer o benefcio da delao premiada. (...) 3. Habeas
corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, ordem denegada. (STJ, HC 174.286/DF, Rel. Ministro
SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 25/04/2012). No mesmo sentido,
ver as seguintes decises: STJ, HC 90.962/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 22/06/2011; STJ STJ, REsp
1102736/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 29/03/2010; STJ,
HC 92.922/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA
TURMA, julgado em 25/02/2008, DJe 10/03/2008.

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colaborao ocorrer em relao a fatos de terceiros, em razo da vedao da reviso criminal pro
societatis.

5.3. Circunstncias subjetivas e objetivas favorveis.

Por fim, o art.4, 1, estabelece que ao ser analisada a realizao de um acordo de


colaborao e a concesso do benefcio, o operador deve considerar, em qualquer caso, a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstncias, a gravidade e a repercusso social
do fato criminoso, alm da eficcia da contribuio (j analisada).
O legislador indica que devem ser analisadas as circunstncias objetivas e subjetivas do
caso concreto para verificar se ou no cabvel a colaborao. Veja, portanto, que no se trata
de direito subjetivo do investigado/imputado/condenado realizar o acordo e receber os
benefcios. O membro do MP e o Delegado de Polcia devem verificar a adequao da
colaborao quele caso concreto, luz da estratgia investigativa e da persecuo penal, sem
olvidar a prpria repercusso social do fato criminoso e sua gravidade. Conforme consta do
Manual do ENCCLA sobre colaborao premiada, a autoridade policial e o Ministrio
Pblico no so obrigados a propor ou aceitar a oferta de colaborao quando julgarem, pela
circunstncia do caso, que ela no necessria.29
Mas no s: as circunstncias pessoais do agente tambm so importantes. Embora no
se exija a primariedade do agente ou que tenha bons antecedentes, conforme bem lembram
Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinho30, necessrio que o colaborador demonstre
interesse em efetivamente colaborar com as autoridades, no ocultando das autoridades sua
participao ou qualquer outro fato que seja de interesse da investigao. Assim, pressuposto
da colaborao que o agente realmente faa o disclosure de todos os elementos que possua,
sem omisses ou reservas mentais em relao aos colaboradores. Do contrrio, caracterizado
que o colaborador est mentindo ou omitindo, no ser cabvel a colaborao e, ainda, poder
ser caso de sua resciso.
29 Manual Colaborao Premiada. ENCCLA 2013. Verso de 24-09-2013. Aprovado pela Ao n 9.
30 Ob. cit., p. 47. Os autores entendem que o art. 4, 1 no exige a primariedade do agente ou que tenha bons
antecedentes, pelos seguintes motivos: poderia frustrar boa parte dos acordos concretos, pois os envolvidos nesse
tipo de criminalidade em geral no so primrios. Ademais, diversamente do que ocorreu em outras leis, em que
se exigiu a primariedade, como no caso do art. 13, caput, da Lei 9807/99, a lei no o fez. Por fim, no projeto
inicial apresentado (PL 150/2006) exigia-se a primariedade, o que acabou no prevalecendo na nova lei.

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6. Procedimento
A maior inovao da nova lei no tocante colaborao foi estabelecer o procedimento e melhor
delimitar as funes das partes no procedimento. Ao estabelecer um procedimento claro, o legislador
diminui a insegurana no tocante colaborao, melhor disciplina os direitos e garantias dos
envolvidos, inclusive daqueles atingidos pela colaborao, e, assim, melhor assegura os direitos
fundamentais em jogo, dentro da ideia de conexo entre direitos fundamentais, organizao e
procedimento. Em outras palavras, conforme leciona Scarance Fernandes, com base nas ideias
desenvolvidas por Alexy, o procedimento aumenta a probabilidade de um resultado conforme o direito
fundamental. Embora a sua observncia no signifique, por si s, a correo do resultado, constitui
apenas, se legtimo o procedimento, o melhor meio de obt-lo. 31
Conforme visto, a colaborao pode ser antes, durante ou aps o processo. Na presente anlise,
utilizaremos como parmetro a colaborao feita antes do oferecimento da denncia, fazendo apenas
as consideraes especiais em relao s demais situaes.

6.1. Atos de negociao. Regras de ouro


Os atos de negociao incluem todos os contatos e tratativas, desde o contato inicial at a
formalizao do acordo.
Desde logo, urge que trs regras fundamentais estejam sempre presentes na mente do operador: a)
sempre ter cautela ao realizar a colaborao; b) a necessidade de corroborao da colaborao (a regra
da corroborao); c) necessidade de fazer acordos com baixos integrantes da organizao criminosa
para incriminar seus lderes. Vejamos separadamente.
A primeira regra essencial nesse tema ter sempre cautela ao realizar a colaborao. No se pode
esquecer que se est lidando com uma pessoa que j praticou um ou mais delitos e est interessada em
obter benefcios legais. Como j se afirmou, nesse tema estar precavido estar preparado 32. Assim,
imprescindvel agir com cuidado e cautela. 33 Porm, ao mesmo tempo em que deve estar precavido,

31 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p.


38/39.
32 TROTT, Stephen S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial. Traduo Srgio
Fernando Moro. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 37, p. 68-93, abril-jun. 2007, p. 74.
33 TROTT, Stephen S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial, p. 75/77. Para tanto,
algumas advertncias trazidas pelo Juiz americano Stephen Trott aos operadores, ao realizar um acordo de
colaborao: - voc deve estar no controle do colaborador ele deve precisar de voc e no o contrrio - e deve
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no se deve desconsiderar sistematicamente suas afirmaes. Como afirmava Giovane Falconni, juiz
responsvel pela Operao Mos Limpas na Itlia: Por experincia, estou convencido de que o
nico comportamento eficaz e justo em relao aos arrependidos , sem dvida, verificar atentamente
seus propsitos, mas sem depreciar sistematicamente suas afirmaes 34.
Outra regra essencial a necessidade da corroborao. Como ser visto mais frente, as
declaraes do colaborador precisam ser reforadas por outros meios de prova para levar
condenao. Sozinho, as declaraes do colaborador no levaro a lugar nenhum. Veja, nesse sentido,
o quanto dispe o art. 4, 16: nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas
nas declaraes de agente colaborador.
Por fim, a terceira regra de ouro deve ser: faa acordo com peixes pequenos para pegar
peixes grandes. Isso moral e juridicamente mais justificvel 35. Assim, o acordo no deve ser
realizado com o lder da organizao criminosa para incriminar os subordinados. Ao contrrio, como
lembra Srgio Moro, o benefcio da colaborao deve ser concedido apenas queles acusados de
pequena ou mdia importncia para atingir os lderes da organizao, em um verdadeiro efeito
domin. Segundo o referido Juiz Federal, o mtodo deve ser empregado para permitir a escalada da
investigao e da persecuo na hierarquia da atividade criminosa. Faz-se um acordo com um
criminoso pequeno para obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para
lograr prova contra vrios outros grandes criminosos (...) 36. Realmente, no teria sentido conceder o
perdo para o lder da quadrilha, permitindo que os executores sejam presos. Isto vem, de certa forma,
reconhecido no art. 4, 4, da nova Lei.

6.2. Legitimidade para a propositura


O art. 4, 6, estabelece que as negociaes para a realizao do acordo de colaborao podem
ser feitas pelo Delegado e pelo membro do Ministrio Pblico, com o investigado e seu defensor.
Segundo a Lei, caso o acordo tenha sido feito pelo Delegado, deve haver manifestao do Ministrio
recusar qualquer pedido no apropriado; - converse com colegas mais experientes sobre o caso, sobretudo de
instncias superiores; - no compartilhe informaes com o informante que voc compartilharia com amigo ou
colega. No diga nada ao informante que no gostaria de ver publicado nos jornais; - tenha sempre presente que
est sendo gravado; - informante no seu amigo. Mantenha, portanto, saudvel distncia. Ibidem.
34 FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcello. Cosa Nostra. O juiz e os Homens de Honra. Traduo:
Maria D. Leite. Rio de Janeiro: Ed. Bertrand Brasil, 1993, p. 48/49.
35 TROTT, Stephen S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial, p. 74.
36 Crime de Lavagem de Dinheiro, So Paulo: Saraiva, 2010, p. 111/112.

13

Pblico.
Embora a Lei tenha feito meno possibilidade de o Delegado de Polcia realizar a colaborao,
esta somente deve ser admitida se com a participao ativa do membro do Ministrio Pblico. Como
titular exclusivo da ao penal pblica, por decorrncia constitucional (art. 129, I, da CF), no pode
ser aceito um acordo feito pela Polcia sem a participao ativa do MP. A vinculao do MP pelo
acordo do Delegado seria, por vias transversas, a Autoridade Policial vincular o exerccio das funes
acusatrias em juzo, conforme lembra Eduardo Arajo da Silva. 37 Assim, no nos parece possvel a
homologao de acordo que no tenha a efetiva participao do membro do MP ou, ao menos, a sua
concordncia. Nada impede que o MP ratifique o acordo feito, devendo ter cautela apenas em verificar
a voluntariedade do agente. Porm, caso o Delegado realize acordo e o membro do MP manifeste-se
em contrrio, somente caber ao juiz, caso concorde com o Delegado, aplicar o art. 28 do CPP. No
poder homolog-lo nesse caso.
De qualquer sorte, mais importante que haja atuao conjunta do Ministrio Pblico e da
Polcia. Contra o crime organizado, somente uma atuao coordenada e pautada pelo interesse comum
da persecuo penal que interessa sociedade, acima de disputas corporativas. Portanto, recomendase que o Delegado, ao ter notcia da possibilidade de colaborao premiada, que entre em contato com
o membro do MP responsvel para que haja participao ativa na colaborao.
A nova Lei deixa bastante clara, ainda, a impossibilidade de o juiz participar dos atos de
negociao. O art. 4, 6, expresso ao asseverar: O juiz no participar das negociaes realizadas
entre as partes para a formalizao do acordo de colaborao. Busca-se, assim, que o magistrado
preserve sua imparcialidade, no se vinculando s tratativas, at mesmo para que possa exercer um
melhor controle no momento da homologao do ato.

6.3. Tratativas. Pr-acordo.


Durante as tratativas, sempre h a dificuldade de como chegar a um acordo. O membro do MP j
deve se comprometer com o acordo, antes de saber o que o investigado sabe? E se o colaborador se
auto incriminar e depois o acordo no se concretizar, no poder se prejudicar? A dificuldade que o
Promotor/Delegado, para decidir se deve realizar o acordo, ter que saber necessariamente o que o

37 DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13,
p. 59/60. Para o autor, inconstitucional a proposta por Delegado de polcia, luz da titularidade exclusiva da
ao penal conferida ao MP, pois no pode a Autoridade dispor de atividade que no lhe pertence, vinculando o
entendimento do rgo responsvel pela acusao.

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colaborador poder contribuir e quais documentos/provas possui, antes mesmo de se comprometer a


firmar o acordo. O investigado, por sua vez, pode ficar inseguro de ser prejudicado pela sua prpria
confisso e pela indicao de provas sem que venha a ser formalizado o acordo. O que fazer? Quem
deve dar o primeiro passo?
Inicialmente, a questo passa pela necessidade do estabelecimento de confiana entre o membro
do MP e o colaborador (sempre com cautela!). Mas, a par disso, a soluo para esse aparente dilema
simples: pea uma amostra e prometa ao colaborador que aquilo que ele disser no ser utilizado em
seu prejuzo38.
Para tanto pode ser firmado um pr-acordo, indicando que as provas produzidas antes da
concretizao do acordo no podero ser usadas, o que deve ser respeitado. Assim, para que o
ru/investigado colaborador no fique em situao desconfortvel, enquanto o acordo no for
formalizado, o membro do MP no deve utilizar, em hiptese alguma, os elementos e provas
apresentados nestas reunies preliminares pelo colaborador em seu desfavor. Nos EUA so chamadas
proffer session, tambm denominadas queen for a day. E caso o acordo no se concretize ao final,
deve-se desconsiderar todas as informaes apresentadas pelo colaborador durante as tratativas. Do
contrrio, haveria afronta ao dever de lealdade, que deve pautar a atuao do membro do MP 39. Assim,
somente aps a realizao do acordo definitivo (por escrito e homologado) que o membro estar
autorizado a utilizar das provas e elementos apresentados pelo colaborador.
Parece ser esta a ideia que orientou o legislador a prever, no artigo 4, 10, a seguinte regra: As
partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatrias produzidas pelo
colaborador no podero ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor. Veja que, ao contrrio de
outras passagens, aqui o legislador utiliza no a palavra acordo (como o faz no artigo 4, 6, 7,
9, 11 e artigo 6, artigo 7, caput e 3), mas sim palavra proposta.
Assim, havendo ou no o pr-acordo, ocorrendo retratao da proposta por qualquer motivo
as provas apresentadas pelo colaborador no podero ser utilizadas em desfavor do investigado. O que
significa a expresso exclusivamente em seu desfavor? Segundo nos parece, embora a lei no tenha
sido clara, significa que aquelas provas apresentadas pelo colaborador no podero ser utilizadas pela
acusao em face dele, para prejudic-lo, sob pena de ilicitude, em decorrncia da violao ao

38 TROTT, Stephen S. O uso de um criminoso como testemunha: um problema especial, p. 78.


39 Neste sentido, a regra 410 do Federal Rules of Evidence dos EUA assevera que no podem ser utilizados
contra o acusado elementos ou declaraes apresentados durante as discusses de um acordo (item a, 4).

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princpio do nemo tenetur se detegere, conforme bem lembra Vladimir Aras. 40-41 Porm, nada impede
que o investigado utilize aquelas provas apresentadas para se defender em juzo das acusaes
formuladas contra ele, razo pela qual o legislador utiliza a expresso exclusivamente em seu favor.
Ou seja, no haver ilicitude ou proibio de utilizao da prova por parte do colaborador. Porm,
poderia o MP utilizar as provas apresentadas em desfavor de outros agentes, que foram incriminados
durante as tratativas? No nos parece que seja possvel. Se no houve um acordo efetivo, homologado
pelo juiz, como se aquelas provas no tivessem nunca chegado ao conhecimento do MP. Essa
situao diferente, porm, quando h um acordo homologado e esse rescindido pelo acusado, em
razo do descumprimento do acordo homologado. Nessa hiptese (resciso), no h nenhum bice a
que as provas sejam utilizadas em desfavor do acusado ou de terceiros incriminados.

6.4. Formalizao do acordo


Chegado a um acordo, as partes devem formaliz-lo por escrito, nos termos do art. 4, 7, e no
art. 6. Adotou-se a prtica, desenvolvida inicialmente na Fora Tarefa do caso Banestado e inspirada
no direito norte-americano, de se realizar um verdadeiro contrato, com clusulas contratuais entre as
partes.42 H basicamente quatro vantagens do acordo escrito: (i) traz maior segurana para os
envolvidos; (ii) estabelece com maior clareza os limites do acordo; (iii) permite o consentimento
informado do imputado, assegurando a voluntariedade; (iv) d maior transparncia e permitir o
controle no apenas pelos acusados atingidos, mas do magistrado, dos rgos superiores e pela prpria
populao em geral. Assim, o acordo escrito traz maior eficincia para a investigao, ao tempo que
melhor assegura os interesses do colaborador e dos imputados. 43
40 ARAS, Vladimir. Tcnicas Especiais de Investigao, p. 432.

41 Em sentido diverso, ao tratar do art. 4, 10, e da expresso exclusivamente em seu desfavor, Eduardo
Arajo da Silva leciona : Pretendeu o legislador, ao que parece, impedir que o colaborador, aps renunciar ao
acordo, seja condenado com base to somente em suas declaraes, o que se mostra compatvel com os termos
do art. 200 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, as demais provas colhidas validamente, derivadas da
colaborao, podero ser regularmente introduzidas no processo e valoradas quando da sentena (DA SILVA,
Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13, p. 67).
42 Quando surgiu o primeiro caso de acordo de Colaborao, por orientao do ento Procurador-Geral da
Repblica Cludio Fonteles passou-se, na Fora Tarefa Banestado, a redigir por escrito os termos dos acordos de
colaborao. A primeira vez que foi utilizado esse sistema de acordos escritos e clausulados, conforme lembra
Vladimir Aras, ocorreu em 2004, no mbito da ao penal 2003.70.00.056661-8, proposta em face do doleiro
Alberto Youssef. O acordo foi elaborado pelos Procuradores da Repblica Carlos Fernando dos Santos e
Vladimir Aras, representando o MPF, tendo sido firmado pelo ru e por seu defensor, o advogado Antnio
Augusto Figueiredo Basto, sendo homologado pelo juiz Srgio Fernando Moro, da 2 Vara Federal Criminal de
Curitiba (ARAS, Vladimir. Tcnicas Especiais de Investigao, p. 431)
43 O Desembargador Federal Nfi Cordeiro, na Correio Parcial 200904000350464, NFI CORDEIRO, TRF4
16

6.4.1. Contedo do acordo


O artigo 6 dispe: O termo de acordo da colaborao premiada dever ser feito por escrito e
conter: I - o relato da colaborao e seus possveis resultados; II - as condies da proposta do
Ministrio Pblico ou do delegado de polcia; III - a declarao de aceitao do colaborador e de seu
defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministrio Pblico ou do delegado de polcia, do
colaborador e de seu defensor; V - a especificao das medidas de proteo ao colaborador e sua
famlia, quando necessrio.
O legislador no apenas impe que o acordo seja feito por escrito, mas tambm estipula um
contedo mnimo a ser tratado. Assim, acordos orais no podem mais ser considerados como forma de
acordos de colaborao.
O inc. I do art. 6 tem em mira a eficcia da colaborao. Como ainda no foi executada a
colaborao, as partes constaro qual ser a forma de colaborao e os possveis resultados esperados.
Ademais, segundo o inc. II, no acordo deve constar a proposta ofertada pelo Ministrio Pblico ou do
Delegado de Polcia e suas condies. No restou claro como deve ser esta proposta, ou seja, se
genrica (por exemplo, apontando os benefcios previstos em lei ou, ainda, apenas a previso de uma
causa de diminuio de 1/3 a 2/3) ou se deve ser especfica e concreta (indicando que o MP prope
uma causa de diminuio de 1/3 em caso de os resultados serem atingidos). Nada obstante posies
em sentido contrrio44, parece-nos que no haveria sentido em haver propostas genricas e sem
concretude. O que o legislador busca dar segurana para as partes, de sorte que deve constar, clara e
- STIMA TURMA, D.E. 11/11/2009, antes da nova Lei, asseverou a importncia da realizao dos acordos por
escritos, ao afirmar que trazem mais segurana para o colaborador e, consequentemente, mais eficcia para a
persecuo penal. Veja: Em qualquer caso os resultados de colaborao tm-se mostrado mais amplos e teis
quando sente-se o delator seguro do que foi acordado, das condies estabelecidas, de suas obrigaes, dos
resultados esperados e necessrios para validade do acordo e da concordncia dos agentes estatais quanto a esse
acordo. Assim que mais eficaz e segura a elaborao de termos de acordo envolvendo o Ministrio Pblico, o
delator com seu advogado e, nos limites antes expostos, tambm o juiz da causa, que homologar o acordo
quando dele no diretamente participar. (...) Sendo realizado acordo prvio, porm, na forma crescentemente
admitida, dever ele ser formalizado (detalhando as obrigaes do delator, condies para o recebimento do
favor e limites de favorecimento pela colaborao) com a interveno do agente ministerial e do delator, com seu
advogado, e autuado em procedimento separado, com sigilo parcial ou total (em fase inicial investigatria onde
sua revelao possa prejudicar diligncias em andamento), e final reunio ao penal no limite que envolva os
fatos perseguidos.
44 No Manual da ENCCLA sobre Colaborao Premiada consta Importante ressaltar que no deve o
magistrado homologar propostas que tragam preestabelecido o quanto de reduo de pena. De um lado, porque
no incumbindo ao Ministrio Pblico ou ao delegado de polcia proferir sentena, no podem prometer algo que
no podem cumprir; de outro porque, acaso tal clusula fosse homologada nesse momento, tal proceder
implicaria duplo julgamento antecipado do mrito da ao penal: a) o juzo de condenao e b) o juzo acerca da
presena dos requisitos legais para a aplicao da causa de diminuio da pena (ob. cit., p. 8)

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concretamente, qual a proposta feita pelo MP ou Delegado. Trataremos dos benefcios passveis de
serem propostos no prximo tpico.
O inc. III se preocupa com a voluntariedade do acordo, assegurando a dupla garantia, ou seja, que
haja aceitao pelo colaborador e seu defensor. Em caso de discordncia de qualquer um deles, no
nos parece que o acordo possa ser realizado.
Exige-se, ainda, assinatura de todos os envolvidos, conforme inc. IV, para assegurar a
autenticidade do acordo e, ainda, a sua voluntariedade.
Por fim, o inc. V prev que poder, quando necessrio, haver especificao das medidas de
proteo ao colaborador e sua famlia, nos termos da Lei 9807/99.
Conforme dito, estas clusulas so um mnimo exigido pelo legislador. Nada impede ao
contrrio, de cautela que ocorra que outras clusulas sejam estabelecidas para antever eventuais
problemas, sobretudo luz do caso concreto. Assim, por exemplo, importante o estabelecimento de
clusulas que preveem a resciso do contrato pelas duas partes, com as suas consequncias, bem como
a limitao temporal do acordo.

6.4.2.

Benefcios previstos

A lei estipula quais so os benefcios legais passveis de serem propostos. Na fase de


investigao, possvel: a) causa de diminuio de pena at 2/3; b) substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos; c) perdo judicial; d) imunidade (sobre o qual falaremos em tpico
prprio). Sobre esse ponto, trs questes importantes. Primeiro, necessrio que haja bastante
responsabilidade ao propor o benefcio, evitando propostas que no possam ser cumpridas ou que
so inexequveis. Isto traz apenas descrdito e prejudica sobremaneira a eficincia do sistema de
proteo s testemunhas e a credibilidade da colaborao premiada, uma vez que h alta probabilidade
de o beneficirio se frustrar com o sistema e dele se desligar, prejudicando a prpria persecuo penal
e colocando em risco sua prpria vida. Neste sentido, inclusive, a lio do STJ: A aplicao da
delao premiada (...) deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denncia irresponsvel quanto pelas
consequncias dela advinda para o delator e sua famlia, no que concerne, especialmente,
segurana.45
A segunda questo sobre a possibilidade de benefcios no previstos em lei. Seriam possveis
outros benefcios penais ou processuais - alm daqueles expressamente previstos em lei? Como se
45 STJ, HC 97509/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em
15/06/2010, DJe 02/08/2010.

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trata de normativa benfica ao ru, desde que no haja proibio ou seja, no afronte o ordenamento
jurdico - e esteja dentro do marco da razoabilidade, possvel que outros benefcios sejam ofertados e
eventualmente aplicados. Neste tema, como se trata de norma mais favorvel ao ru, inexiste a
restrio da legalidade estrita. Ademais, importante notar que o magistrado ir fiscalizar tais
benefcios, assim como o Tribunal. Na Correio Parcial 200904000350464 46, j mencionada, o TRF
da 4 Regio asseverou-se que a prtica ampliou a previso legal para admitir a previso de benefcios
processuais (suspenso do processo, liberdade provisria, dispensa de fiana, obrigaes de depor ou
de realizar determinadas provas pessoais...), penais (reduo ou limitao de penas, estipulao de
regimes prisionais mais benficos, ampliao e criao de modalidades alternativas de respostas
criminais, excluso de perdimento...), fora dos limites dos fatos (para revelao de outros crimes da
quadrilha...), ou mesmo extrapenais (reparando danos do crime, dando imediato atendimento s
vtimas...).
Assim, seria possvel, por exemplo, propor ao magistrado a libertao do investigado, em
liberdade provisria, sob o argumento de que houve colaborao. Embora esta hiptese no esteja
prevista em lei, nos parece admissvel. Isto porque a colaborao faz cessar exigncias cautelares, pois
indica uma diminuio do risco prova ou de que o acusado voltar a cometer novos delitos ou a
fugir47. Segundo leciona Giulio Ubertis, parece sensato afirmar que da confisso do acusado (e da
indicao dos cmplices) derive quanto menos a resciso dos vnculos com aquele ambiente que havia
consentido ou favorecido a perpetrao do delito que se acusa 48. Por fim, embora as partes tenham
proposto um benefcio, nada impede que posteriormente, a depender da colaborao, seja concedido
um benefcio maior. Assim, o art. 4, 2, permite que, considerando a relevncia da colaborao
prestada, o MP e o Delegado podero requerer ou representar ao juiz pela concesso de perdo judicial
ao colaborador, ainda que esse benefcio no tenha sido previsto na proposta inicial, caso a
colaborao seja ainda mais importante e efetiva do que inicialmente verificado. Assim, o benefcio
aparece como um mnimo a ser concedido.

46 COR 200904000350464, NFI CORDEIRO, TRF4 - STIMA TURMA, D.E. 11/11/2009


47 BERTIS, Giulio. Nemo tenetur se detegere e dialettica probatoria. In: Verso um giusto processo penale.
G. Torino: Giappichelli Editore, p. 65.
48 BERTIS, Giulio. Nemo tenetur se detegere e dialettica probatoria. In: Verso um giusto processo penale.
G. Torino: Giappichelli Editore, p. 66, traduo livre. No original: appare sensato affermare che dalla
confessione dellaccusato (e dallindicazione dei complici) derivi quanto meno la rescissione dei suoi legami
com quellambiente che aveva consentito o favorito la perpetrazione del reato per cui si procede

19

6.4.2.1 Acordo de imunidade


A nova Lei previu, no art. 4, 4, os chamados acordos de imunidade, j previsto no art. 26, item
3, da Conveno de Palermo 49 e no art. 37, item, da Conveno de Mrida 50, em que o MP deixa de
oferecer a denncia em face do colaborador, concedendo-lhe garantia de que no ser oferecida
denncia em face dele, em caso de cooperao substancial na persecuo penal.
Assim, segundo dispositivo, o Ministrio Pblico poder deixar de oferecer denncia se o
colaborador, alm de preencher os requisitos para a colaborao: I - no for o lder da organizao
criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaborao nos termos deste artigo. Estes requisitos so
cumulativos, sendo um positivo e outro negativo: o MP poder propor o benefcio ao primeiro a
prestar efetiva colaborao (positivo) e desde que no seja o lder da organizao criminosa
(negativo). Veja que ao MP somente dada a utilizao deste acordo de imunidade em uma nica
oportunidade: para aquele que primeiro colaborar.
Trata-se de mitigao ao princpio da obrigatoriedade, estabelecendo-se outra hiptese de
discricionariedade regrada. Isso nada tem de novo no ordenamento jurdico, pois alm da transao
penal, j prevista na Lei 9099/95, h, por exemplo, o acordo de lenincia realizado pelo CADE e
previsto na Lei 12.529/201151, no qual sequer h previso expressa de participao do MP ou do
Judicirio. Assim, no nos parece haver qualquer inconstitucionalidade nesse acordo, 52 por ser o MP
titular exclusivo da ao penal pblica, nos termos do art. 129, inc. I, da Constituio Federal. Como
corolrio, impossvel se impor ao MP, como instituio, que oferea a ao penal, pois nem mesmo
o STF pode impor ao PGR que oferte denncia 53. Se assim , caso exista deciso institucional de no
49 3. Cada Estado Parte poder considerar a possibilidade, em conformidade com os princpios fundamentais do
seu ordenamento jurdico interno, de conceder imunidade a uma pessoa que coopere de forma substancial na
investigao ou no julgamento dos autores de uma infrao prevista na presente Conveno
50 3. Cada Estado parte considerar a possibilidade de prever, em conformidade com os princpios fundamentais
de sua legislao interna, a concesso de imunidade judicial a toda pessoa que preste cooperao substancial na
investigao ou no indiciamento dos delitos qualificados de acordo com a presente Conveno.
51 Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos
demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666, de 21 de junho
de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -Cdigo Penal, a celebrao
de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denncia com relao ao agente beneficirio da lenincia. Pargrafo nico. Cumprido o acordo
de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste
artigo.
52 Nem se alegue violao ao princpio da indivisibilidade da ao penal, uma vez que referido princpio,
conforme decidiu o prprio STF, no se aplica ao penal pblica, mas apenas privada (Inq 2245 / MG MINAS GERAIS, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 28/08/2007, Tribunal Pleno).
53 Neste sentido decidiu o Plenrio do STF: Ademais, o pedido de que este Tribunal determine que o
20

oferecimento da denncia, com fulcro no acordo de imunidade, no haver qualquer afronta ao


ordenamento jurdico, desde que assegurado os devidos controles institucionais. 54
No caso do acordo de imunidade, haver o controle por parte do Judicirio, ao qual deve ser
submetido o acordo para homologao, conforme ser visto. Caso o juiz discorde do acordo de
imunidade poder aplicar o art. 28 do CPP, por analogia, pois se trata de hiptese de no oferecimento
da denncia.55 Assim, caso discorde do acordo, o Juiz poder remeter o caso aos rgos de cpula do
MP (Procurador Geral de Justia ou 2 Cmara de Coordenao e Reviso). Porm, a deciso final
do MP, em decorrncia do art. 129 da Constituio Federal.
Certamente surgiro dvidas sobre a natureza do acordo de imunidade e sobre a sua eficcia.
Seria a aplicao antecipada do perdo judicial ou seria uma causa de extino da punibilidade sui
generis? A lei no foi clara nesse ponto. Em uma primeira anlise, parece-nos melhor a segunda
posio, pois o perdo judicial de exclusiva atribuio do juiz. De qualquer sorte, uma vez
reconhecido o acordo, com homologao judicial, no seria possvel a retomada da ao penal contra o
colaborador, em razo da formao de coisa julgada material, mesmo que no cumpra o acordo.
Assim, a cautela recomenda sobretudo em face da novidade do instituto que somente seja aplicado
o acordo de imunidade quando a colaborao j for efetiva, ou seja, j tiver atingido sua finalidade.
Porm, a adoo do acordo de imunidade deve ser cercada de muita cautela e somente concedido
em situaes excepcionais, somente quando a cooperao for substancial conforme apontam os
Tratados internacionais. Ademais, deve-se ter cautela ao propor o acordo de imunidade, para se evitar
Procurador-Geral da Repblica denuncie o Presidente juridicamente impossvel AP-QO5 470, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 08/04/2010, publicado em 03/09/2010, Tribunal Pleno.
54 Importa destacar que o STF, antes da Lei, apontou no sentido de que deveria haver o oferecimento da
denncia para que o magistrado aplicasse o perdo judicial ao final do processo, caso constatasse a efetividade
da colaborao. Veja parte da ementa de questo de ordem decidida pelo Plenrio do STF no caso Mensalo:
Necessidade da denncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n 9.807/99 e do acordo de
colaborao firmado pelo Ministrio Pblico Federal com os acusados. (...) Questo de ordem resolvida para
julgar ausente violao deciso do plenrio que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua
condio de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos corrus colaboradores nestes autos, na condio
de informantes. (STF, AP-QO3 470, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 23/10/2008,
publicado em 30/04/2009, Tribunal Pleno). Porm, nada obstante o teor da ementa, no bojo do caso Mensalo,
o PGR inicialmente deixou de denunciar dois colaboradores Lcio Bolonha Funaro e Jos Carlos Batista - nada
obstante tivessem sido indicados na denncia como envolvidos no fato pertinente ao Partido Liberal. Porm, a
iniciativa para denunciar os dois colaboradores partiu do prprio PGR, que posteriormente enviou cpia dos
autos primeira instncia, com o fito de oferecimento da denncia.
55 Neste sentido, ver o Enunciado 7 da 2 CCR: Enunciado n. 7: O magistrado, quando discordar da motivao
apresentada pelo rgo do Ministrio Pblico para o no oferecimento da denncia, qualquer que seja a
fundamentao, deve remeter os autos 2 Cmara de Coordenao e Reviso, valendo-se do disposto nos
artigos 28, do Cdigo de Processo Penal e 62, IV, da LC 75/93. (003 Sesso de Coordenao, de 31.05.2010)

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alegaes futuras de arquivamento e de coisa julgada, sobretudo se o acusado no cumpriu ainda o


acordo. Enquanto o colaborador no cumprir com o objeto do acordo, possvel o sobrestamento do
feito, por seis meses, prorrogvel por mais seis meses, com a consequente suspenso da prescrio,
nos termos do art. 4, 356. Embora a lei no seja expressa, nesse caso, como h previso de suspenso
da prescrio, deve haver autorizao judicial para a prorrogao do prazo para oferecimento da
denncia.

6.5. Submisso homologao pelo Juiz


Na colaborao premiada, o magistrado, embora no participe das negociaes, possui dupla e
relevante atuao. Inicialmente, atuar na homologao do acordo, realizando controle de legalidade e
voluntariedade. Mas no apenas nesse momento ir atuar. Na fase da sentena, tambm atuar,
oportunidade em que ir verificar se o acordo se cumpriu e, ainda, aplicar ou no eventual benefcio 57.
Nos interessa, nesse passo, a atuao do juiz na homologao do acordo.
Segundo o art. 4, 7, o respectivo termo, acompanhado das declaraes do colaborador e de
cpia da investigao, ser remetido ao juiz para homologao, o qual dever verificar sua
regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador,
na presena de seu defensor.
A finalidade da homologao , sobretudo, realizar o controle da regularidade, legalidade (ou
seja, se foram observados os requisitos, procedimentos e garantias previstos em lei) e voluntariedade
do ato e deve ser feita perante o juiz natural do feito 58.
Na anlise da voluntariedade, a lei permite que o juiz oua o colaborador, sigilosamente, na
presena de seu defensor. Para tanto, melhor do que fazer perguntas cujas respostas sejam sim ou no,
deve o magistrado permitir que o colaborador fale e explique aquilo que compreendeu do acordo.

56 3 O prazo para oferecimento de denncia ou o processo, relativos ao colaborador, poder ser suspenso por
at 6 (seis) meses, prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas as medidas de colaborao,
suspendendo-se o respectivo prazo prescricional.
57 Essa atuao somente no ocorre no caso de acordo de imunidade, em que no h oferecimento da ao penal.
58 Assim decidiu o TRF da 4 Regio: PENAL E PROCESSO PENAL. CORREIO PARCIAL. DELAO
PREMIADA. TERMO DE ACORDO. HOMOLOGAO. EFEITOS. Sendo casustica e com efeitos limitados
ao processo, a homologao judicial de termos de colaborao por delao premiada somente pode dar-se
perante o magistrado da causa, juiz natural para o feito, pelo que o acordo homologado no TRF 4 Regio no
pode ser compreendido como a envolver outras vrias aes penais, descabendo sua pretendida extenso
automtica. (Correio n 2007.04.00.039556-6/RS, Relator Desembargador Federal Nfi Cordeiro, 7 Turma,
unnime, julgado em 22/01/2008, publicado no DE em 20/02/2008).

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Interessante questionar se o juiz poderia ouvir o colaborador sem a presena do MP ou do


Delegado para tal fim. Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto entendem que possvel, para
avaliar a voluntariedade do acordo, que o juiz oua somente o colaborador e seu defensor. Da
porque, na audincia que se refere o dispositivo, no haver previso quanto presena do proponente
do acordo (Ministrio Pblico ou delegado de polcia), mas somente do colaborador e seu defensor
(...). A presena daqueles que propuseram tais acordos decerto que traria constrangimentos ao
colaborador que, talvez por isso, pudesse se sentir inibido em apontar os reais motivos de que levaram
a prestar o auxlio59. Em princpio, no nos parece que o MP possa ser excludo. O colaborador j
estar acompanhado de advogado, cuja funo justamente fiscalizar os interesses de seu cliente.
Ademais, nada impede que o juiz questione e verifique, na presena do MP, a voluntariedade do
acordo. Deve-se ressaltar, ainda, que a funo do MP de ser fiscal da lei. No contraditrio perante o
MP e a defesa que o juiz poder verificar a voluntariedade. 60 A presena do MP impedir que a

59 CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: comentrios nova Lei sobre o
crime organizado Lei n 12.850/2013, p. 63.
60 Nos EUA, o Federal Rules of Criminal Procedure estabelece, em seu art. 11.2 que a Corte, para assegurar que
o acordo (plea bargaining) voluntrio deve se dirigir ao imputado pessoalmente, em uma sesso pblica, para
verificar se o acordo no foi objeto de coao, ameaas ou promessas diversas das constantes do acordo. Veja
nesse sentido: Ensuring That a Plea Is Voluntary. Before accepting a plea of guilty or nolo contendere, the court
must address the defendant personally in open court and determine that the plea is voluntary and did not result
from force, threats, or promises (other than promises in a plea agreement) (g.n.).

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defesa alegue, por exemplo, coeres inexistentes, comprovando, por exemplo, por meio de gravao
das tratativas, a voluntariedade do acordo. Pode haver, nesse caso, um incidente para demonstrao da
voluntariedade da colaborao, que somente ser possvel com a presena do MP.
De qualquer sorte, caso o magistrado entenda que no h voluntariedade ou, ainda, em caso de
dvida a respeito do consentimento livre do imputado, deve negar homologao ao acordo, 61 de
maneira fundamentada.
De outro giro, visando preservar a imparcialidade do magistrado, na homologao o magistrado
no deve entrar no mrito do acordo. Sua atuao pautada por assegurar, conforme dito, a legalidade,
regularidade e voluntariedade. No deve se desviar para anlise, nesse momento, de outras questes.

6.5.1.

Decises possveis do magistrado

O magistrado, ao receber o pedido de homologao, pode tomar trs possveis decises: a)


homologar o acordo; b) no homolog-lo; c) realizar sua adequao.
Ir homologar, caso entenda que foram observados os requisitos, procedimentos e garantias.
Sobre os efeitos da homologao e a vinculao do magistrado, trataremos em tpico prprio.
Por outro lado, ocorrer a no homologao, nos termos do art. 4, 8, quando a proposta no
atender aos requisitos legais (por exemplo, se o colaborador no estava acompanhado do advogado
ou se no compreendeu bem os termos do acordo). No deve o magistrado adentrar no mrito do
acordo.
No caso de no homologao, h duas solues possveis: ou a aplicao do art. 28 do CPP pelo
magistrado ou, ainda, a utilizao de recurso pelas partes. Segundo nos parece, a utilizao do art. 28
do CPP, por analogia, deve ocorrer, conforme dito, nos casos em que houver acordo de imunidade.
Nesse caso no h oferecimento de denncia e, portanto, h analogia com o art. 28 do CPP. Porm,
fora desta hiptese, as partes devem recorrer da deciso, caso no concordem com a deciso de no
homologao.62 O recurso cabvel seria, segundo nos parece, a correio parcial. 63
Pode o magistrado adequar a proposta ao caso concreto. Qual o limite deste poder de adequao
do magistrado? Segundo nos parece, tambm a adequao est limitada observncia dos requisitos

61 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p.


283.
62 Nesse sentido, Manual da ENCCLA sobre Colaborao Premiada, p. 8.
63 Nesse sentido, veja: COR 200904000350464, NFI CORDEIRO, TRF4 - STIMA TURMA, D.E.
11/11/2009

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legais. Assim, por exemplo, caso entenda que alguma clusula do acordo inconstitucional (por
exemplo, clusula em que o colaborador renuncie ao direito de recorrer), poderia exclui-la do acordo,
caso no o desnature. Poderia, ainda, adequar o acordo vontade das partes, quando alguma clusula
no estivesse de acordo com a vontade das partes ou estivesse obscura ou ambgua. Tambm desta
deciso de adequao as partes podero recorrer, valendo-se da correio parcial.
Por fim, o STF j decidiu que o magistrado que participa de procedimento de colaborao
premiada no est impedido para futura ao penal, pois referidas causas esto expressa e
taxativamente indicadas no art. 252 do Cdigo de Processo Penal. 64

6.6. Sigilo do acordo


Acordo , em princpio, sigiloso. Sobretudo na fase das tratativas, importante que seja mantido
o sigilo, para impedir que haja presses indevidas que levem o colaborador a desistir. Para tanto, a lei
traz algumas cautelas. Segundo o art. 7, o pedido de homologao do acordo ser sigilosamente
distribudo, contendo apenas informaes que no possam identificar o colaborador e o seu objeto.
Segundo o 1, as informaes pormenorizadas da colaborao sero dirigidas diretamente ao juiz a
que recair a distribuio, que decidir no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Por sua vez, o art. 7,
2, restringe o acesso aos autos ao juiz, ao Ministrio Pblico e ao delegado de polcia, como forma
de garantir o xito das investigaes. At mesmo para que possa realizar o acordo, deve-se assegurar
ao defensor do colaborador o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exerccio do
direito de defesa, devidamente precedido de autorizao judicial, ressalvados os referentes s
diligncias em andamento.
64 Processual Penal. Habeas Corpus. Impedimento. Imparcialidade do julgador. Interveno probatria do
magistrado em procedimento de delao premiada. No configurao das hipteses taxativas. Inocorrncia. Art.
252 do CPP. Precedentes. Ordem Denegada. 1. As hipteses de impedimento elencadas no art. 252 do Cdigo de
Processo Penal constituem um numerus clausus. Precedentes (HC n 92.893/ES, Tribunal Pleno, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 12/12/08 e RHC n 98.091/PB, 1 Turma, Relatora a Ministra Crmen
Lcia, DJe de 16/4/10). 2. No possvel interpretar extensivamente o inciso III de modo a entender que o juiz
que atua em fase pr-processual ou em sede de procedimento de delao premiada em ao conexa desempenha
funes em outra instncia (o desempenhar funes em outra instncia entendido aqui como a atuao do
mesmo magistrado, em uma mesma ao penal, em diversos graus de jurisdio). 3. Reinterrogatrio de corrus
validamente realizado em processo distinto daquele em que surgiram indcios contra o investigado (CPP, art.
196) e que no constitui impedimento conduo de nova ao penal instaurada contra o paciente. 4. Inqurito
policial instaurado por requisio do Ministrio Pblico. Atuao do magistrado: preside o inqurito, apenas
como um administrador, um supervisor, um coordenador, no que concerne montagem do acervo probatrio e s
providncias acautelatrias, agindo sempre por provocao, jamais de ofcio. No exteriorizao de qualquer
juzo de valor acerca dos fatos ou das questes de direito emergentes na fase preliminar que o impea de atuar
com imparcialidade no curso da ao penal. 4.Ordem denegada. (STF, HC 97553, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 16/06/2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010)

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O acordo ser sigiloso para os atingidos pela colaborao, mesmo aps a homologao. Mas at
quando? A nova lei delimitou claramente o momento: at o recebimento da denncia, oportunidade
em que o acordo deixa de ser sigiloso para os imputados e atingidos pela colaborao, nos termos do
art. 7, 3. Assim, no apenas o acesso ao acordo escrito deve ser garantido aos rus atingidos pela
colaborao, mas tambm eventuais contribuies feitas pelo colaborador. Nesse sentido, tanto o
termo do acordo homologado quanto eventuais declaraes prestadas devem ser concedidas aos
demais imputados.
Porm, a questo pode se mostrar complexa, sobretudo quando o colaborador se comprometer a
contribuir em diversas investigaes. Por exemplo, no caso de doleiro que prestasse servios para
vrias organizaes criminosas. Em situaes deste jaez, deve-se ter bastante cautela, pois se for feito
apenas um acordo para todas as investigaes, haver o risco de que diligncias e investigaes em
curso sejam desveladas quando do recebimento da denncia. Portanto, o ideal, nestes casos, que haja
um termo de colaborao para cada investigao. Ou seja, a prudncia reclama que se colham termos
separados, individualizando as empreitadas, a fim de no prejudicar o resguardo do sigilo das
investigaes vindouras65. Assim, para a organizao criminosa A, um termo de colaborao; para
a organizao criminosa B, outro termo, e assim por diante. Com isso, medida que forem recebidas
denncias em relao a cada organizao criminosa, o termo respectivo ser apresentado aos
imputados, sem prejuzo de que investigaes e, sobretudo, diligncias em curso sejam prejudicadas.

6.7. Atos de execuo do acordo. Oitiva do colaborador.


Uma vez homologado o acordo, inicia-se a fase de sua execuo, ou seja, o colaborador ir
prestar sua efetiva colaborao com a persecuo penal. o momento em que o colaborador ir pr
em prtica a sua contribuio, executando e dando incio ao cumprimento do acordo formalizado e
homologado.
Conforme visto, essa colaborao possui vrias formas. Pode consistir, por exemplo, na indicao
das contas bancrias dos demais investigados, na indicao do patrimnio, no auxlio em identificar a
vtima, em imputar a responsabilidade aos outros acusados, etc. O legislador limita apenas os
resultados (art. 4 ), mas no os meios para alcan-los, que podero ser os mais variados, desde que
lcitos.
Importante destacar que, embora comum, a colaborao no incluir necessariamente o
65 ABUJAMRA, Rafael. Delao Premiada. In: MESSA, Ana Flvia; CARNEIRO, Jos Reinado Guimares
(coord.). Crime Organizado. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 170.

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depoimento do colaborador. Deve-se afastar a ideia comumente difundida de que a colaborao


premiada se esgotaria no depoimento do colaborador. Embora seja comum, no a nica espcie de
colaborao.
Caso seja necessrio o depoimento do colaborador, incriminando os demais envolvidos na
organizao, dever ser ouvido em juzo. Nesse caso, o colaborador renunciar, na presena de seu
defensor, ao direito ao silncio e estar sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (art. 4, 14).
Caso minta, poder ser responsabilizado pelo delito previsto no art. 19 da Lei 12850 66, que tipifica
tanto a colaborao caluniosa quando imputa falsamente a prtica de infrao a pessoa que sabe
inocente quanto a colaborao fraudulenta quando revela informaes sobre a estrutura de
organizao que sabe inverdicas. 67 Essa renncia plenamente vlida e constitucional, pois feita de
maneira voluntria e assistida e dentro do poder dispositivo da parte. Ao voluntariamente contribuir
com a acusao consentimento devidamente informado de todas as suas consequncias e com a
orientao de advogado -, o colaborador renuncia a exercer no renncia permanente - o seu
direito de ficar em silncio. Essa renncia ao exerccio, portanto, plenamente vlida, pois feita de
maneira informada, por se tratar de direito renuncivel tanto assim que o ru pode validamente
confessar68 e por ser benfico para todos os atores envolvidos e para a prpria funo jurisdicional. 69
Com que qualidade o colaborador ser ouvido em juzo?
Se for colaborar em relao a fato de terceiro, do qual no teve envolvimento, ser ouvido, sem
dvidas, como testemunha, com o compromisso de dizer a verdade. Mas se for autor ou partcipe do
66 Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaborao com a Justia, a prtica de infrao penal a pessoa
que sabe ser inocente , ou revelar informaes sobre a estrutura de organizao criminosa que sabe inverdicas
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

67 CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: comentrios nova Lei sobre o
crime organizado Lei n 12.850/2013, p. 130.

68 Conforme leciona Antonio Scarance Fernandes, de certa forma, o acusado sempre foi dotado de algum poder
de disponibilidade no processo penal: a. Pode, por vrios motivos, deixar de produzir prova em seu favor; b.
Pode dispor de seu poder de recorrer da sentena condenatria; c. Pode confessar; d. Pode, em alguns pases,
dispor de seu direito de defesa tcnica; e. Pode renunciar autodefesa. (FERNANDES, Antonio Scarance.
Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 273).
69 Realmente, de incio, ao se impor o dever de dizer a verdade, fortalece-se a administrao da Justia, uma vez
que assegura melhor a qualidade do material levado ao juzo, evitando que o colaborador apresente verses
falsas, unicamente para obter benefcios processuais, sem qualquer risco em caso de mentir. Refora-se, ainda, o
senso de responsabilidade do colaborador, que ir sofrer consequncias em caso de faltar com a verdade e
impedir que venha a juzo visando ganhar um benefcio. No se pode conceder ao colaborador a possibilidade
de arriscar ganhar um benefcio sem que qualquer consequncia desfavorvel lhe seja imposta, caso se
verifique que mentiu. Da mesma forma, a oitiva do colaborador com o dever de dizer a verdade garante mais
ainda o direito da defesa, pois, ao ser ouvido nesta qualidade, diminuir o risco de acusaes falsas.

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fato delituoso, seja ou no corru (em caso de acordo de imunidade ou prorrogao do prazo para
oferecer denncia), como ser ouvido? Dever ser ouvido na qualidade de informante e no de
testemunha, conforme decidiu o STF, antes da nova Lei. 70 Deve-se relembrar que testemunha s o
terceiro, que teve conhecimento dos fatos com base em seus sentidos. Se o colaborador participou dos
fatos, dever ser ouvido como informante, embora com o dever de dizer a verdade. Esse dever no o
transmuda em testemunha, segundo nos parece.
Os demais imputados devem ter a oportunidade de fazer perguntas para o colaborador. O cross
examination , segundo Ennio Amodio, a mais eficaz garantia contra abusos no caso do delicado
mecanismo da colaborao de corru, para apurar prevenes, interesses ou tendncias esprias. 71 Para
assegurar o contraditrio e a ampla defesa, ideal que o colaborador seja ouvido antes dos demais
imputados.

6.7.1. Valor do depoimento do colaborador

Apesar de o sistema de apreciao das provas adotado pelo nosso sistema processual
penal ser o da persuaso racional (art. 157 do CPP72), o legislador estabeleceu um limite
negativo a tal princpio no art. 4, 16, da nova Lei, nos seguintes termos: Nenhuma
70AO PENAL. TERCEIRA QUESTO DE ORDEM. CO-RUS COLABORADORES. DENNCIA NO
PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. INOCORRNCIA. AUSNCIA
DE ACUSAO FORMAL CONTRA OS RUS NESTA CORTE. INCOMPETNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO ORIGINRIO. INCONVENINCIA DA REUNIO DOS
PROCESSOS. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO CONJUNTO. MANUTENO DO FEITO NO
JUZO DE ORIGEM. ARROLAMENTO DOS CO-RUS COMO TESTEMUNHAS. IMPOSSIBILIDADE.
APROVEITAMENTO DOS DEPOIMENTOS NA CONDIO DE INFORMANTES. VIABILIDADE.
RESPEITO AOS DITAMES LEGAIS E AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO. QUESTO DE ORDEM
RESOLVIDA PARA AFASTAR A QUALIDADE DE TESTEMUNHAS E MANTER A OITIVA DOS CORUS NA CONDIO DE INFORMANTES. (...) 6. O fato de no terem sido denunciados nestes autos no
retira dos envolvidos a condio de co-rus. Da a impossibilidade de conferir-lhes a condio de testemunhas no
feito. 7. De todo modo, por no terem sido ouvidos na fase do interrogatrio judicial, e considerando a
colaborao prestada nos termos da delao premiada que celebraram com o Ministrio Pblico, perfeitamente
legtima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porm na condio de informantes. Precedente. 8. Respeito
ao princpio do contraditrio e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo
de colaborao, para o qual se exige a efetividade da colaborao, como prevem os artigos 13 e 14 da Lei n
9.807/99. 9. Questo de ordem resolvida para julgar ausente violao deciso do plenrio que indeferiu o
desmembramento do feito e, afastando sua condio de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-rus
colaboradores nestes autos, na condio de informantes. (AP-QO3 470, Relator(a): Min. JOAQUIM
BARBOSA, julgado em 23/10/2008, publicado em 30/04/2009, Tribunal Pleno)

71 Apud DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n
12850/13, p. 69.
72 Art. 157. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova.

28

sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente
colaborador. Em verdade, a lei veio reconhecer o que j era pacfico na jurisprudncia 73, no
sentido de que o depoimento do colaborador, por si s, no permite edio de decreto
condenatrio74. A restrio estabelecida inicialmente pela jurisprudncia se devia ao
reconhecimento de que motivos esprios (inclusive a obteno de benefcios a qualquer custo)
poderiam levar algum corru a acusar outro e porque no havia o dever de dizer a verdade.
Com a nova Lei, mesmo estabelecendo o dever de dizer a verdade, as declaraes do
colaborador ainda so insuficientes, pois podem decorrer da busca do benefcio ou de outros
interesses esprios. Justamente por isto importante relembrar uma das regras de ouro em
relao colaborao, que a regra da corroborao, ou seja, que o colaborador traga
elementos de prova para confirmar o que declarou75.

6.8. Sentena. Vinculao?


Em geral, somente no momento da sentena o juiz valorar o acordo formulado entre MP e
defesa e a efetiva colaborao do colaborador, tendo em vista as provas dos autos. 76
Segundo o art. 4, 11, a sentena apreciar os termos do acordo homologado e sua eficcia. A
grande questo que se coloca se o magistrado ficar vinculado ou no aos termos do acordo e, em
caso positivo, em que extenso. Esse certamente um dos pontos mais importantes e, ao mesmo
tempo, ser um dos mais controvertidos da nova Lei.
At mesmo em razo de nossa cultura, em geral no se aceita que o magistrado fique vinculado
73 STF HC 75.226/MS 2. T. Rel. Min. Marco Aurlio DJU 19.09.1997; (STF, HC 84517, Relator(a):
Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 19/10/2004; STJ, Recurso Especial n.
1.113.882/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, unnime, julgado em 08/09/2009, publicado no
DJe em 13/10/2009; STF, HC 94034, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em
10/06/2008
74 Apenas a ttulo exemplificativo, veja a seguinte deciso do STJ: PENAL. RECURSO ESPECIAL.
DELAO. CONDENAO DE CORRU. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE LASTRO
PROBATRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de
Justia, para que haja a condenao do corru delatado necessrio que o lastro probatrio demonstre ter este
participado da empreitada delituosa, sendo insuficiente a simples palavra do comparsa.2. Recurso especial
conhecido e provido para absolver o recorrente. ()
75 Stephen S. Trott. O Uso de um Criminoso como Testemunha: um Problema Especial. No mesmo sentido,
MORO, Srgio. Crime de Lavagem de Dinheiro, p. 111.
76 A exceo fica por conta do acordo de imunidade, em que no h oferecimento de denncia.

29

aos termos do acordo, afirmando-se que haveria mera expectativa de direitos, no gerando direito
subjetivo aos pactuantes ou qualquer compromisso ou obrigao do julgador. 77
Porm, h posies divergentes. Antonio Scarance Fernandes, aps estudar profundamente as
solues por consenso no processo penal comparado, asseverou que a vinculao do juiz ao acordo das
partes uma tnica das novas legislaes europeias. Argumenta-se, como no direito americano, que
sem essa vinculao haveria perda de eficincia das solues consensuais e ningum se aventuraria a
realizar acordos com o MP se o juiz pudesse alter-los. 78 Na mesma linha, Eduardo Arajo, ao tratar
do acordo que previsse o perdo, assevera que o magistrado deve ficar vinculado ao acordo. Do
contrrio, a noo de processo cooperativo restaria esvaziada e haveria um clima e indesejvel
insegurana jurdica na aplicao do instituto, pois o Ministrio Pblico no teria como cumprir a sua
obrigao no acordo, ante a possibilidade de o juiz no conceder o perdo judicial na sentena. Para o
autor, o imprescindvel controle judicial ocorrer quando da homologao do acordo e de seu
cumprimento. Mas uma vez homologado e cumprido o acordo sem revogao ou retratao, no h
como o juiz retratar-se na sentena. 79
A nova Lei indica que o magistrado no pode simplesmente desconsiderar o acordo. Assevera,
expressamente, que o juiz apreciar o termo e a sua eficcia. Assim, o que nos parece que o
magistrado deve analisar se o colaborador realmente cumpriu o acordo homologado e, assim, atingiu o
resultado a que estaria proposto. A anlise da sentena deve ser feita luz da eficcia da colaborao
para a persecuo penal. Se o colaborador cumprir totalmente o acordo realizado, prestando
colaborao efetiva, o magistrado, em princpio, deve aplicar o benefcio que lhe foi proposto, sendo
sensvel ao acordo realizado e aos interesses em jogo.
Isto at mesmo em ateno ao princpio da lealdade que o Estado deve quele que colaborou na
persecuo penal, conforme decorre do princpio da moralidade do art. 37, caput, da CF. Em caso
contrrio, o magistrado deve fundamentar com profundidade o motivo pelo qual negou o benefcio ao
acusado, sobretudo quando sua participao efetiva. O STF j decidiu nesse sentido.80 No mesmo
77 Nesse sentido, Manual do ENCCLA sobre colaborao premiada, p. 9.

78 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p.


258.

79 DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13,
p. 63.

80 Veja, nesse sentido: A partir do momento em que o Direito admite a figura da delao premiada (art. 14 da
Lei 9.807/99) como causa de diminuio de pena e como forma de buscar a eficcia do processo criminal,
reconhece que o delator assume uma postura sobremodo incomum: afastar-se do prprio instinto de conservao
ou autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliaes de toda ordem. Da porque,
30

sentido, decidiu o STJ, afirmando que, se houve efetiva contribuio do ru-colaborador, deve ser
assegurada a aplicao do benefcio.81
Assim, segundo j decidiu o STJ, preenchidos os requisitos legais, o ru-colaborador far jus ao
benefcio, ficando o magistrado apenas autorizado a analisar se as condies foram ou no
preenchidas. Neste sentido, veja a seguinte deciso: ao contrrio do que afirma o acrdo ora
objurgado, preenchidos os requisitos da delao premiada, previstos no art. 14 da Lei n. 9.807/99, sua
incidncia obrigatria (...).82

Ressalte-se que essa interpretao no elimina os poderes do juiz, que continua a exercer diversas
e relevantes funes. Scarance Fernandes lembra que o magistrado continuar a exercer trplice
funo. Ser o responsvel por analisar a legalidade e voluntariedade do acordo para identificar se o
acusado estava suficientemente esclarecido e agiu de forma voluntria. Poder, ainda, apreciar o
mrito e absolver o acusado ou extinguir a punibilidade, sequer analisando o acordo. Por fim,
continuar a ser o responsvel por fazer a qualificao jurdica do fato, ao apreciar as circunstncias
apontadas pelas partes para a determinao da pena em concreto 83. Nesse sentido, a lei aponta que
cabe ao magistrado verificar a eficcia do acordo, ou seja, se houve ou no a efetiva contribuio do
ao negar ao delator o exame do grau da relevncia de sua colaborao ou mesmo criar outros injustificados
embaraos para lhe sonegar a sano premial da causa de diminuio da pena, o Estado-juiz assume perante ele
conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do contedo do princpio que, no caput do art. 37 da Carta Magna,
toma o explcito nome de moralidade. Ordem parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juzo
processante aplique esse ou aquele percentual de reduo, mas de forma fundamentada (STF, HC 99736,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010).
81 PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO
PBLICO PARA IMPETRAR HABEAS CORPUS. DELAO PREMIADA. EFETIVA COLABORAO
DO CORRU NA APURAO DA VERDADE REAL. APLICAO DA MINORANTE NO PATAMAR
MNIMO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
ORDEM CONCEDIDA. (...) 8. Ao delator deve ser assegurada a incidncia do benefcio quando da sua efetiva
colaborao resulta a apurao da verdade real. 9. Ofende o princpio da motivao, consagrado no art. 93, IX,
da CF, a fixao da minorante da delao premiada em patamar mnimo sem a devida fundamentao, ainda que
reconhecida pelo juzo monocrtico a relevante colaborao do paciente na instruo probatria e na
determinao dos autores do fato delituoso. 10. Ordem concedida para aplicar a minorante da delao premiada
em seu grau mximo, fixando-se, assim, a pena do paciente em 2 anos e 4 meses de recluso, competindo,
destarte, ao Juzo da Execuo a imediata verificao acerca da possvel extino da punibilidade pelo
cumprimento da pena imposta na Ao Penal 3.111/04, oriunda da Comarca de Estrela do Sul/MG. (STJ, HC
97509/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe
02/08/2010)
82 STJ, HC 84.609/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe
01/03/2010.

83 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p.


258.

31

colaborador para a persecuo penal, nos termos. Poder, portanto, de maneira fundamentada,
entender que a contribuio do colaborador em nada contribuiu para a persecuo penal ou, ainda, que
o colaborador rescindiu o acordo. Porm, reconhecendo que o colaborador contribuiu para a
persecuo penal, deve assegurar-lhe o benefcio proposto. Somente deve negar validade ao acordo se
houver resciso ou ineficcia do acordo.
certo que essa questo exigir certamente uma mudana de mentalidade dos operadores do
direito, que muitas vezes gradual e demorada. Porm, somente com maior respeito ao acordo
formulado pelas partes e homologado pelo juiz que a colaborao processual poder se transformar em
eficiente mecanismo de combate criminalidade organizada. Sem qualquer segurana de que o acordo
ser respeitado, o colaborador no se sentir estimulado a desproteger-se e assumir diversos riscos, em
ateno a uma vantagem que sequer poder vir a usufruir. A tendncia internacional, jurisprudencial e
legal aponta no sentido de maior respeito ao acordo formalizado e homologado, inclusive em ateno
ao princpio da segurana jurdica. Espera-se, nesse sentido, sensibilidade do magistrado em respeitar
o acordo homologado, desde que legal, voluntrio e eficaz.

7. Colaborao processual
Pode ocorrer a colaborao ocorrer durante a fase processual, ou seja, aps o recebimento da
denncia at a sentena. Assim, durante a audincia de instruo e julgamento pode o ru demostrar
disposio em colaborar. Nesse caso, tambm se deve observar o mesmo procedimento: realizao de
acordo por escrito, sem participao do magistrado e sujeito homologao judicial. Visando permitir
que haja tempo para que a colaborao seja efetiva ou seja, produza resultados -, o art. 4, 3,
afirma que o processo relativo ao colaborador poder ser suspenso por at 6 (seis) meses,
prorrogveis por igual perodo, at que sejam cumpridas as medidas de colaborao, suspendendo-se o
respectivo prazo prescricional. A Lei no previu a suspenso em relao aos demais imputados.
Assim, pela letra da lei, haveria suspenso apenas em relao ao colaborador, continuando o feito em
relao aos demais acusados. Nada impede, segundo nos parece, que o juiz suspenda o processo todo,
sobretudo quando no houver priso cautelar. Porm, nesse caso, o prazo de prescrio no se
estenderia aos demais imputados, mas somente ao colaborador, por ausncia de previso legal.
Se no houver suspenso total do processo, eventual resultado da colaborao que atinja os
demais imputados poder ser juntado posteriormente, inclusive na fase recursal, desde que assegurado
o contraditrio, aplicando-se o art. 616 do CPP.84
84 Art. 616. No julgamento das apelaes poder o tribunal, cmara ou turma proceder a novo interrogatrio do
acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligncias.

32

8. Colaborao ps-processual ou tardia


A nova lei expressa ao permitir a colaborao processual inclusive na fase de condenao.
Assim, segundo o art. 4, 5, se a colaborao for posterior sentena, a pena poder ser reduzida
at a metade ou ser admitida a progresso de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos. Essa
colaborao pode ocorrer mesmo aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Conforme leciona Eduardo Arajo da Silva, segundo a experincia italiana, nessa fase que
ocorrem a maioria dos acordos de colaborao premiada, pois o colaborador tem a sua situao
processual definida. Porm, lembra o mesmo autor, com razo, que, se de um lado aumentam acordos
frutferos, proporcionalmente cresce o risco de acordos falsos. 85
No caso da colaborao na fase de execuo, a lei previu dois benefcios possveis: a diminuio
em metade da pena e, ainda, a progresso de regime, ainda que no cumprido o requisito objetivo, ou
seja, ainda que no tenha cumprido o tempo necessrio no regime anterior.
Na fase da execuo, a questo relevante a eficcia da medida. Se o ru colabora na fase de
execuo, para indicar fatos relativos a autores que ainda no foram julgados, no haver maiores
bices para a colaborao. Em outras palavras, caso um agente colabore, mesmo com o trnsito em
julgado de sua condenao, para incriminar outros corrus ainda no definitivamente condenados ou
sequer julgados, possvel aplicar o benefcio na fase da execuo penal. Porm, se j houve trnsito
em julgado para os rus que foram atingidos, a colaborao no ser mais efetiva, pois ser impossvel
reabrir o processo para a produo de provas em desfavor dos acusados e para aumentar suas penas,
uma vez que no h reviso criminal pro societatis. Neste caso, no poder o colaborador se beneficiar
do instituto.
Em caso de colaborao aps o trnsito em julgado, o magistrado da execuo penal quem deve
aplicar eventuais benefcios, para se evitar a supresso da instncia, aplicando, por analogia, o
raciocnio constante da Smula 611 do STF86. H quem defenda, porm, que o benefcio seja aplicado
por intermdio de reviso criminal.

9. Direitos do Colaborador

85 DA SILVA, Eduardo Arajo. Organizaes criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n 12850/13,
p. 65.
86 Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao Juzo das execues a aplicao de lei mais
benigna.

33

O art. 5 da Lei estabeleceu quais so os direitos do colaborador. O primeiro usufruir


das medidas de proteo previstas na legislao especfica, qual seja, a Lei 9807/99, que trata
das medidas de proteo em seus artigos 7 a 9, no apenas das testemunhas e vtimas, mas
tambm dos rus colaboradores, nos termos do art. 15 da referida Lei.87
O colaborador tambm tem o direito de ter seu nome, qualificao, imagem e demais
informaes pessoais preservados. O legislador no disciplinou aqui hiptese de testemunho
annimo, ou seja, aquele em que a parte no tem conhecimento dos dados qualificados do
depoente.88 Conforme visto, os atingidos pelo acordo possuem direito de ter acesso ao acordo
e, portanto, sabero quem foi o colaborador, pois esse assina o termo e ter seu nome
identificado neste. Aqui no se deve negar aos atingidos o conhecimento da identidade do
colaborador. O que a lei visa proteger a intimidade do colaborador contra o pblico em geral,
sobretudo para resguard-lo da pecha de delator ou dedo duro. O que o magistrado pode
assegurar que o endereo e demais dados qualificativos do colaborador no sejam acessveis
aos acusados, visando preserv-lo.89 Segundo nos parece, o acesso do advogado constitudo ao
endereo do colaborador poder ser negado, pois isto em nada relevante para a defesa.
Tambm tem o colaborado o direito de ser conduzido, em juzo, separadamente dos
demais coautores e partcipes (inc. III). H, ainda, o direito de participar das audincias sem
contato visual com os outros acusados. o que Scarance Fernandes chama de testemunho
87 Art. 15. Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, medidas especiais de segurana
e proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva.
1 Estando sob priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser
custodiado em dependncia separada dos demais presos.
2 Durante a instruo criminal, poder o juiz competente determinar em favor do colaborador qualquer das
medidas previstas no art. 8o desta Lei.
3 No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o juiz criminal determinar medidas especiais
que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos demais apenados.
88 Em sentido contrrio parece ser o entendimento de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, para
quem no se deve permitir, em absoluto, que o colaborador seja identificado pelos demais rus, embora
aceitem que o defensor dos demais rus tenham acesso ao nome do colaborador (Ob. cit., p. 80)
89 Nesse sentido, possvel aplicar, por analogia, as disposies do Provimento CG 32/2000, da Corregedoria
Geral de Justia do Estado de So Paulo, que prev que os dados qualificativos e endereo da testemunha e da
vtima sob ameaa no constaro dos depoimentos (constaro em impresso distinto, que ficar em poder da
secretaria do Juzo e de acesso ao MP e aos defensores constitudos), nos termos do art. 3, e o mandado de
intimao tambm ser emitido em separado, sem constar os nomes e dados qualificativos da testemunha ou
vtima (art. 6). Disponvel em http://arisp.files.wordpress.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000.pdf. Acesso em
24.02.2014. Esse provimento j foi considerado constitucional pelo STF.

34

oculto, quando a pessoa no vista pelo acusado, mas sua identidade conhecida. 90 Poder o
magistrado, dessa forma, utilizar tapumes ou outras formas de vedao de contato visual entre
o acusado e o depoente. Isso impedir eventuais presses psicolgicas ao colaborador.
Ademais, possvel o uso da videoconferncia, tomando-se o depoimento do colaborador por
esta forma. Para proteger o colaborador, possvel distorcer a imagem, de sorte a impedir
contato visual entre ele e os imputados. Pode, ainda, em ltimo caso, retirar o ru da sala.
Segundo Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, nem parece ser necessria
qualquer fundamentao do juiz ao decidir pela retirada do ru, como consta do pargrafo
nico do art. 217 do CPP, j que a disposio em tela decorre ex vi legis. 91 Realmente, o
juiz realmente no precisa demonstrar que a presena do ru poder causar humilhao, temor
ou constrangimento, pois estes so presumidos pelo legislador. Porm, o magistrado, antes de
determinar a retirada do ru da sala de audincias, deve tentar medidas menos gravosas, em
ateno ao princpio da proporcionalidade (subprincpio da necessidade), como a utilizao de
tapume ou de videoconferncia. S em caso de impossibilidade, deve retir-lo da sala.
O inc. V assegura que o ru no ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicao, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prvia autorizao por escrito. Por
isto, a lei previu, no art. 18, o crime de revelao de identidade de colaborador, nos seguintes
termos: Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prvia autorizao
por escrito: Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Questionamento surgiro se o dispositivo se aplicaria ao jornalista que revele a
identidade do colaborador. H, nesse caso, um conflito entre o art. 5, inc. II e o art. 220, 1,
da Constituio Federal. Segundo Nucci, h somente um conflito aparente de normas, pois a
liberdade de informao jornalstica cede espao ao direito intimidade, vida privada e
imagem das pessoas (art. 5, X, CF). Diante disso, vivel que a lei ordinria possa
disciplinar algumas situaes em que a liberdade de imprensa no total. Ademais, no se
trata unicamente de tutelar a imagem do delator, mas a sua segurana individual e tambm
90 FERNANDES, Antonio Scarance. O equilbrio na represso ao crime organizado, p. 25. Conforme visto, no
se confunde o testemunho oculto com o annimo, em que o a identidade da pessoa no conhecida.

91CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado: comentrios nova Lei sobre o
crime organizado Lei n 12.850/2013, p. 80.

35

est em jogo o interesse pblico92. Assim, para tentar compatibilizar os interesses, a imprensa
poder se valer de iniciais para se referir ao colaborador, como ocorre com crianas e
adolescentes, evitando informaes que possam identific-lo, mas sem prejuzo de divulgar o
contedo da colaborao.
Por fim, o colaborador tem direito a cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos
demais corrus ou condenados.
10. Concluses
Feita a anlise das questes envolvendo a colaborao premiada na Lei 12.850/2013, verifica-se
que o legislador buscou equilibrar eficincia e garantismo, assegurando proteo aos interesses
envolvidos. Vejamos as principais concluses do trabalho:
1. A Lei 12.850, em boa hora, disciplinou os aspectos processuais da colaborao premiada,
sobretudo ao estabelecer as garantias e funes das partes, bem como o procedimento para a
colaborao.
2. A colaborao premiada pode ser definida como a eficaz atividade do investigado, imputado
ou condenado de contribuio com a persecuo penal, seja na preveno ou na represso de infraes
penais graves, em troca de benefcios penais, segundo acordo formalizado por escrito entre as partes e
homologado pelo juzo.
3. A colaborao pode ser aplicada a qualquer tipo de infrao penal, desde que grave.
4. A colaborao pode ser anterior, concomitante ou posterior ao processo, inclusive aps o
trnsito em julgado.
5. Trs so os requisitos para a colaborao premiada: (i) voluntariedade; (ii) eficcia da
colaborao; (iii) circunstncias subjetivas e objetivas favorveis. No se trata de direito subjetivo do
investigado, imputado ou colaborador realizar o acordo.
6. A Lei disciplinou o procedimento da colaborao, que busca assegurar os interesses da parte
(garantismo) e da persecuo penal (eficincia) ao mesmo tempo.
7. Deve haver um acordo escrito entre os interessados, sem participao do juiz. O colaborador
deve sempre estar acompanhado de advogado. Referido acordo dever ser submetido homologao
judicial.
8. A lei previu alguns benefcios (causa de diminuio de pena, substituio da pena restritiva de

92 NUCCI, Guilherme de Souza. Organizao criminosa. So Paulo: RT, 2013, p. 67/68.


36

direitos, imunidade, perdo e progresso de regime). As partes podem prever outros benefcios alm
dos previstos em lei, desde que compatveis com a Constituio e com o ordenamento jurdico.
9. A lei inovou ao prever que o MP pode propor acordo de imunidade (art. 4, 4). Para sua
implementao, possvel a suspenso do prazo para oferecimento da denncia e do prazo
prescricional. Caso o juiz discorde do acordo de imunidade, deve aplicar o art. 28 do CPP;
10. O acordo ser submetido sigilosamente homologao do juiz, para anlise da legalidade,
regularidade e voluntariedade. Nesta oportunidade, o juiz poder homolog-lo, rejeit-lo ou adequ-lo.
Em caso de divergncia das partes quanto deciso judicial, possvel a utilizao de correio
parcial, salvo no caso de acordo de imunidade. O acordo ser sigiloso at o recebimento da denncia,
oportunidade em que deve ser revelado para os demais imputados.
11. A execuo do acordo pode ser de vrias formas. Caso seja ouvido em juzo, o colaborador
ter o dever de dizer a verdade, renunciando ao exerccio do direito ao silncio - o que admissvel -,
e poder ser questionado pelos demais imputados. Ser ouvido como testemunha ou informante, a
depender se declara sobre fato em que terceiro ou, do contrrio, envolvido diretamente.
12. necessria a regra da corroborao, de sorte que nenhuma sentena condenatria ser
proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente colaborador.
13. Na sentena, o magistrado ir analisar a eficcia da colaborao. O magistrado deve respeitar
o acordo elaborado e, como regra, conceder o beneficio caso entenda que a contribuio do
colaborador foi eficaz. Somente deve negar validade ao acordo se houver resciso ou ineficcia do
acordo.
14. A Lei tambm assegurou direitos ao colaborador, tendo adotado a possibilidade de
testemunho oculto, embora no o testemunho annimo.
15. possvel a colaborao na fase processual e da execuo. Nesse caso, quem verificar a
eficcia da medida o juiz das execues.

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38