CONDUCTAS INCORRECTAS SIN DAO: LOS LMITES MORALES AL

DERECHO PENAL VOL. IV

JOEL FEINBERG1
28. Moralismo Legal y Males Sin Querellantes
8) Males sin reclamos conectados con el Bienestar (25)
Antes de reanudar nuestro estudio de los males que flotan libremente,
consideremos otra, ciertamente de mayor peso, subclase de males sin reclamos,
aquellos que estn conectados con el bienestar. En estos tambin hay un surtido
variado. Ellos incluyen, antes que todo, los menoscabos para el inters que son
sufridas o arriesgados voluntariamente, que se examinaron en el volumen tres, en
nuestra discusin sobre el paternalismo. La persona que sufre tal menoscabo no se
est haciendo mal a s mismo; por lo tanto no constituyen daos en el sentido
del trmino empleado por el principio del dao. El liberalismo estricto, por
consiguiente, no permitira que el derecho penal sea usado para prevenirlos. Pero
muy

frecuentemente,

al

final,

los

menoscabos

voluntarios

(que

seran

correctamente daos slo si no se dio un consentimiento para ello) son mucho ms

lamentables; ellas son males, aunque de un tipo sin agravio. Por esta razn, se
podra pensar, que un (26) liberal debe admitir que su prevencin sera una razn
de cierto peso, no obstante minsculo, en apoyo a las restricciones paternalistas.
Tal como hemos reconstruido el argumento liberal en contra del paternalismo
(ver. Vol. III, Cap. I, 6), no obstante el efecto triunfal absoluto del principio de la
autonoma personal, el legislador debe tratar a sus apelaciones sobre el mal del
consentimiento en los menoscabos a los intereses como si no tuviera razones en
absoluto.
Traduccin para seminario Los lmites del principio del Dao CIJyS (FDyCS-UNC) por Santiago
Truccone de Feinberg, Joel (1988) Harmless Wrongdoing: the moral limits of criminal law, Vol. IV, New
York, Oxford University Press, pp.25-33; 325-328; 341.
1

Otra clase de males sin querellantes conectados al bienestar exige ms

respeto incluso del liberal ms obstinado. Estos son los estados de inters
afectados negativamente (estados perjudiciales) que no son consecuencia de actos
de daar slo porque las acciones culpables que lo producen no satisfacen lo que
puede ser llamado el test contra-fctico del dao. Podemos entender por
condicin perjudicial un estado en el cual una persona es discapacitada o est
deteriorada, una condicin que tiene efectos adversos en toda su red de intereses.
Por condicin daada, por otro lado, podemos entender una condicin perjudicial
que es producto de un acto de daar.2 El test contra-fctico es una de las
condiciones que comnmente se mantiene que es necesario para que un acto sea
un acto de daar en el sentido de que es concerniente al derecho.3 En tal sentido, A
daa a B si y slo si:
1. A acta (en un sentido amplio suficiente como para incluir
omisiones y secuencias extendidas de la actividad)
2. de una manera defectuosa o imperfecta en relacin con el
riesgo que crea a B, esto es, ya sea con la intencin de producir
las consecuencias que le siguen a B, o de manera similar, ya
sea por negligencia o imprudencia en relacin con esas
consecuencias negativas; y
3. La actuacin de A de esa forma es indefendible, es decir, ni
excusable ni justificable; y
4. La accin de A es la causa de un efecto adverso en el propio
inters de B si tambin es
5. Una violacin a un derecho de B; y
6. El inters personal de B est en una condicin peor de lo que
hubiera estado si A no hubiera actuado como lo hizo.
La sexta condicin es el test contra-factico. Debido a que ella no se
cumple en algunos casos enigmticos, hay que decir, que en ellos un malhechor
(A) no le produjo ningn dao a otro sujeto (B) ponindolo en una condicin
Lamento esta utilizacin de los derivados en cierta medida propuestos en el Vol. I, Cap. I, p. 49.
Un sentido especial de "vctima" va de la mano con este sentido, es decir, aquella en la que B es
una vctima de A cuando y slo cuando A le ha daado en ese amplio sentido
2
3

perjudicial. Mientras que es verdad que en aquellos casos A incorrectamente

produce una condicin perjudicial a B, B no est en una peor condicin de la que
habra estado si A no hubiese actuado como lo hizo, porque en ese caso, B habra
estado en peor situacin an, a fin de cuentas. Una serie de ejemplos son los casos
de sobre-determinacin causal, como el del pasajero del taxi cuyo accidente le
impide estar en un accidente de avin.4 Los ejemplos que utilizar aqu, sin
embargo, son los casos de concepcin maliciosa (27) cuando existe un riesgo
excesivo de que un ser va a nacer en condiciones gravemente perjudiciales. Para
estos propsitos, podemos volver una vez ms al ingenioso ejemplo de Derek
Parfit5 (Ver. Vol. I, p. 103).
En la historia de Parfit, recordemos, se le advierte a una mujer que si ella
sufre de cierta enfermedad temporal, su bebe va a nacer en un estado defectuoso.
No obstante, y sea a travs de una perversidad intencional o una impulsividad
imprudente, ella no hace caso de la advertencia de su mdico, y se embaraza en el
momento peligroso. Si su hijo fuera tan defectuoso que su vida no valdra la pena
ser vivida, entonces, l tendra un fuerte caso de daos y perjuicios por vida
maliciosa, en contra de su madre. l, sin dudas, tendra un reclamo moral contra
ella. Y por su conducta maliciosa, podra decir (o su abogado podra decir por
l): yo nunca hubiera sido concebido, mucho menos hubiese nacido, y la no
existencia sera seguramente preferible a mi estado miserable Mediante el test
contra-fctico reformulado para los casos de vida maliciosa, este miserable nio,
en efecto, ha sido daado: l est en una condicin tan mala que incluso la no
existencia habra sido preferible a aquella. Por otra parte, sus derechos de
nacimiento han sido violados desde el momento en que lleg a la existencia,

Sugiero varias estrategias para lidiar con estos casos en el marco de la responsabilidad por daos
en mi Wrongful Life and the Counterfactual Element in Harming, Op. Cit. (Ver. N 22)
5 Derek Parfit, On Doing the Best for Our Children, in M.D. Bayles, ed. Ethics an Population
(Cambridge, Mass.: Shenkman, 1976)
4

puesto que ya se haban destruido las condiciones necesarias para una vida
mnimamente decente. Sus intereses se han visto afectados y el ya ha sido
perjudicado, por lo que se deduce que l ha sido daado en pleno sentido, y su
estado de deterioro puede ser entendido como un estado daado, es decir, un
estado de dao que es el producto de un hecho previo de daar.
En el ejemplo de Parfit, sin embargo, el defecto hereditario no es tan grave
como para hacer de la vida de nio una que no valga la pena vivir. El nio nunca
lamenta que naci, sino slo que l lo hizo (por ejemplo) con un brazo atrofiado
una seria discapacidad, pero seguramente no tanto como para hacer que la no
existencia sea preferible a ella. Por lo tanto, cuando aplicamos el test contra-fctico
reformulado para situaciones de vidas maliciosas, resulta que la madre no le ha
causado ningn dao a su hijo. Ella tena slo dos opciones respecto del
nacimiento de su hijo. Una era hacer lo que hizo, lo que lo llev a haber nacido con
el brazo seco. La otra era obedecer al mdico, lo que habra dado lugar a que l
nunca hubiera existido en absoluto, estado que incluso el nio reconoce que era el
peor destino. Por lo tanto, ella eligi la opcin que producira globalmente las
mejores consecuencias para el nio que finalmente naci Por lo tanto, su acto no
da a ese nio (al menos por el test contra-fctico). Por lo tanto la condicin
deteriorada del nio no es una condicin daada, no es un estado de dao que sea el
producto de un hecho previo de daar. Con claridad es, no obstante, un estado de
dao, sin embargo, caracterizamos sus antecedentes causales, desde que tiene
efectos adversos sobre los intereses del nio. Yo prefiero llamarla, por lo tanto,
una condicin perjudicial en lugar de un condicin daada.
La madre le ha hecho mal al nio haciendolo llegar a existir en una
condicin perjudicial (discapacitado)? No creo que el nio pueda establecer un
reclamo contra ella mientras l admita que su existencia con discapacidad es (28)
4

muy preferible a ninguna existencia en absoluto. Si l fuera a decir que ella lo ha

agraviado por lo que hizo, eso lo comprometera a l con el juicio de que el deber
de su madre era abstenerse de haber actuado como lo ha hecho; pero si ella se
hubiera abstenido, ello habra conducido a que l nunca hubiera nacido, un
resultado aun peor desde su punto de vista. No hay dudas de que su madre ha
actuado de modo incorrecto, pero de ello ni se sigue que su conducta haya
agraviado a una persona particular, ni que haya tenido una vctima concreta. Ella
debe ser culpada por haber introducido, sin propsito, cierto mal en el mundo,
pero no por daar, o por violar los derechos de una persona.
Si estoy en lo correcto acerca de esto, ninguna ley penal, sobre la base del
principio del dao y de la interpretacin de daar que aqu se propone, se podra
aplicar a la madre negligente del ejemplo de Parfit. Cuando la condicin
perjudicial ha sido indebidamente causada y es tan mala que el test contra-fctico
quedara satisfecho, es decir, tan mala que incluso la no existencia (el resultado
que se hubiese producido si el infractor se hubiese comportado de otra manera),
hubiese sido racionalmente preferible, entonces el principio del dao, tal como lo
hemos interpretado6, podra legitimar la responsabilidad penal. Imagine un
malvado cientfico que hace investigaciones genticas en fetos y recin nacidos con
la esperanza de crear una sper-raza, o, alternativamente, una raza de esclavos.
Crea embriones de probeta por fertilizacin in-vitro a partir de espermatozoides y
vulos alterados qumicamente. Luego los re-implanta en el tero natural de un
sujeto dispuesto. Los bebs emergentes tienen aflicciones horribles y ninguna
oportunidad de haber tenido una vida normal, pero el cientfico respeta su
derecho a la vida y los mantiene bajo observacin hasta que sus vidas
afortunadamente se desvanecen. Tal vez haya un delito con algn nombre familiar
Considero con ms detalles cmo podemos decidir lo que es racionalmente preferible cuando una
de las alternativas es la no-existencia en mi Wrongful Life and the Counterfactual Element in
Harming, Op. Cit. (ver n. 23)
6

que ya es aplicable a este tipo de comportamiento, pero, si no, un proyecto de ley

que defina cuidadosamente un delito de vida maliciosa podra estar bien. En la
actualidad, afortunadamente, parece que no hay necesidad de hacerlo.
Sin embargo, el principio del dao no legitima un delito de vida
maliciosa cuando la condicin deteriorada de forma permanente no es tan mala,
que la vida al final de cuentas es digna de ser vivida. Los males que tal
legislacin debe prevenir seran males sin-querellantes, por lo tanto, fuera del
alcance de los principios legitimadores liberales. Tal ley creara un crimen sin
vctimas y slo podra estar justificada con el argumento de que el
comportamiento incorrecto merece una pena, incluso cuando no daa a nadie
(globalmente) ni viola los derechos de nadie (la doctrina anti-liberal del estricto
moralismo legal).
El mal de los graves defectos de nacimiento puede estar muy estrechamente
conectado con el bienestar y felicidad humana, sin embargo, el liberal, cuyo
respeto por la libertad en general slo est limitado por su humanitarismo, no
puede evitar sentir una tensin en sus principios. Si la concepcin negligente
(como podramos llamarlo) fuera ms frecuente y los nios deficientes
comenzaran a aparecer en mayor nmero, puede no parecer injusto, incluso a la
conciencia liberal crear una clase de (29) delitos sin vctimas. En un ejemplo de
Gerald Dworkin, nos vemos obligados a suponer que cuando el barmetro cae
hasta X, cualquier beb concebido bajo esas condiciones meteorolgicas nacer con
una deficiencia grave, mucho peor que el paladar hendido, pie deforme o brazo
atrofiado, pero no tan severo como para que su vida no sea digna de ser vivida.
Imagine que casi todas las habitaciones tienen un barmetro sobre la mesita de
noche, y que todas las estaciones de radio y de televisin avisan cuando la presin
baromtrica alcanza el punto peligroso. Una ley penal que prohba las relaciones
6

sexuales sin proteccin en tal momento parece crear, al menos a primera vista, un
un delito sin vctimas, ya que los bebes que nacern con estas desventajas no
seran agraviados/perjudicados por sus padres negligentes o auto-complacientes.
Y sin embargo, en el ejemplo, si no aprobamos la ley, una cierta cantidad de
sufrimiento evitable puede ser introducida en el mundo. Sin dudas, uno podra
argumentar (por motivos que se asemejan a los liberales), que la prevencin de un
sufrimiento innecesario es una razn legtima para una prohibicin penal. Sin
embargo, podemos imaginar a un nio que naci con la desventaja en cuestin
que se considere positivamente afortunado de que sus padres negligentes lo hayan
concebido a l (entre todas las personas) contra enormes probabilidades. l no se
alegra de sus discapacidades, pero ya que l no se arrepiente de haber nacido, a
pesar de las desventajas, no se siente como una vctima, y podra sentir injusto
que sus padres sean tratados como criminales.
Podemos fortalecer el caso para legitimarlo en el principio de legislacin
penal, imaginando ejemplos hipotticos de concepcin maliciosa que no sea
meramente negligente, sino deliberada, maliciosa o sdica. En la realizacin de
este experimento imaginario, es importante darse cuenta de que hay una gran
diferencia conceptual, aunque quiz no moral, entre el caso en el que una mujer
toma un frmaco despus de que est embarazada, causando a su feto que nacer
ms tarde, una condicin daada, y el caso en el que se droga y luego, despus de
que est ella misma en una condicin que sera peligrosa para un feto, tiene
relaciones sexuales y se queda embarazada. Si una mujer toma talidomida
mientras ya est embarazada, a sabiendas de sus efectos bien publicitados,
entonces el nio que nace meses despus es su vctima. El test contra-fctico de
dao lleva a hacer un juicio claro e inequvoco en este caso. l est mucho peor de
lo que hubiera estado si su madre no hubiera tomado la droga peligrosa. Este caso
es perfectamente paralelo al del automovilista negligente que atropella a una
7

mujer embarazada, causando que su hijo, meses ms tarde, nazca en una

condicin deteriorada. Dado que estamos estudiando a la responsabilidad penal,
vamos a imaginar, sin embargo, que la culpa de la madre es mucho mayor que la
mera negligencia. Supongamos que deliberadamente daa a su feto porque quiere
la experiencia posterior de la maternidad de un nio que va a ser ms
completamente dependiente de ella y por un perodo ms largo de lo que sera
normal, o, peor an, ella desea drsticamente la gloria en las frustraciones y
sufrimientos del nio. (30) Ahora tenemos la imagen de un progenitor que es
moralmente indistinguible de un criminal importante. La responsabilidad penal
de ella, dada su culpabilidad y su verdadera vctima, no parece ilegtima.
Pero ahora cambie el ejemplo slo en un pequeo aspecto. Supongamos que
la madre ya ha estado tomando alguna droga peligrosa durante mucho tiempo
cuando ella decide embarazarse. Supongamos que est, como consecuencia, en
una condicin corporal de tal manera que cualquier feto concebido mientras est
en esa condicin desarrollar deformidades. Sabiendo muy bien los peligros, ella
deliberadamente se queda embarazada, precisamente con el fin de tener un hijo
dependiente cuyos sufrimientos ella puede disfrutar. Ella es tan culpable
moralmente como la mujer de la otra versin de la historia, pero no hace dao a su
hijo, ya que si ella se hubiera comportado de otra manera, su hijo no hubiera
existido nunca, y ya que las deformidades son preferibles a la no existencia, el test
contra-fctico del dao, no est satisfecho, y no hay ninguna vctima adecuada. El
defensor de la criminalizacin podra argumentar que tan trivial diferencia entre
los dos casos como el orden en el que se toma la pldora y el momento en el que
acto de la concepcin tuvo lugar, no puede apoyar de manera decisiva una
diferencia moral como la que existe entre la responsabilidad penal y ninguna
responsabilidad penal. Si la prohibicin penal es legtima en un caso, l podra
concluir, entonces, debe ser igualmente legtimo en el otro, haya vctima o no.
8

Por supuesto, hay razones poderosas en contra de la criminalizacin de la

conducta en los ejemplos que nos han estado guiando en esta seccin. La
penalizacin no sera necesaria en el ejemplo de la presin baromtrica, porque la
gente puede presumir que dispone de ms de un incentivo suficiente para evitar la
produccin de bebs deteriorados, sin amenazas gratuitas por parte del Estado. Y
la concepcin deliberada de nios con discapacidad por motivos egostas o sdicos
sera tan rara y extraordinaria que seguramente podran ser utilizados medios ms
econmicos para lidiar con ellos, en lugar del engorroso aparato del sistema de
justicia penal. Pero estas rplicas pierden el punto. Los ejemplos no demuestran
que hay algunas circunstancias imaginables en las que la legislacin penal podra
estar justificada como una buena poltica pblica. Ms bien estos ejemplos, a pesar
de que podran ser artificiosos y poco probables, estn diseados para demostrar
que existen circunstancias concebibles en las que la criminalizacin incluso sin
vctima podra ser legitima en principio, incluso si, globalmente, es injustificable por
razones prcticas.
Se podra tratar de rescatar al estricto liberalismo de la vergenza de su
aparente rechazo a un principio que apoye los males sin quejas en los casos prenatales hipotticos que hemos imaginado al insistir que los males extremos del
tipo que se analizan en Parfit, son males con quejas despus de todos. Un liberal
podra insistir en que hay una vctima en estos casos cuyo derecho ha sido violado
y que por lo tanto tiene una queja moral genuina contra el malhechor. (31) Creo
que podemos concederle a esta clase de liberal parte del punto, pero no todo. La
persona con discapacidad est en una relacin moral especial con la infractora que
hace que cierto tipo de actitud negativa sea para ella adecuada y comprensible.
Creo que la mejor palabra para tal actitud es resentimiento. El tipo especfico de
indignacin moral justificada que se deriva de la conciencia de que uno ha sido
agraviado personalmente por otro, no es exactamente lo mismo que la que tiene
9

lugar con el resentimiento genrico, ya que aquella est estrechamente vinculada a

una infraccin de un derecho percibido, y el resentimiento no necesita estar
presente. Tampoco el resentimiento debe implicar la imputacin de culpa, cargos o
reclamaciones, u otras tales como posturas legalistas. Tener una queja es una
frase vaga que podra oscurecer la diferencia entre el resentimiento y la sensacin
de que uno ha sufrido un agravio personal. Sin dudas, hay algo personal en la
desaprobacin

de

la

especie

de

animadversin

que

vamos

llamar

resentimiento. No resentimos todo lo que desaprobamos. Pero es suficiente para

el resentimiento que las actitudes o comportamientos que desaprobamos hayan
sido dirigidas a la clase que sentimos parte de, o que podemos identificar con, o
que de alguna manera se siente asociada con. (Ver diagrama 28-2).

El nio deficiente de las historias hipotticas que estamos considerando

puede, llegado el tiempo, resentir a su padre biolgico, no por violar su derecho
por un acto que lo hizo peor, globalmente, de lo que hubiese sido de otra manera,
sino por ser la clase de canalla que l o ella es, una persona que ha manifestado
una indiferencia a la posibilidad de sufrimiento humano y que est dispuesto a
traer a las personas a la existencia con deficiencias perjudiciales sin ninguna razn
10

moralmente justificable. El nio reconoce que l es miembro de una clase de

personas posibles, que podran haber llegado a serlo a travs de la (32) accin
incorrecta de sus padres, hacia el cual el inters aborrecible de sus padres fue
dirigido. Slo de esa manera hay algo personal en su resentimiento. l est en
una posicin similar a la de un negro en la presencia de un racista honorable que
nunca viola los derechos de los negros, sino que muestra, por su comportamiento,
que siempre prefiere el bienestar de los blancos al de los negros, en igualdad de
condiciones. l siempre alienta para el boxeador blanco, por ejemplo, al ver las
contiendas televisadas entre un blanco y un negro, y l hace generosamente obras
de caridad para blancos que lo merecen, pero no con respecto a negros que las
merecen. (Es posible tener ese tipo de carcter intolerante al mismo tiempo de ser
un firme kantiano determinado a nunca violar el derecho de nadie). La actitud de
la persona blanca no basta para brindar a la persona negra un reclamo personal en
ausencia de cualquier infraccin a derechos, aunque el resentimiento de la persona
negra, como miembro de un grupo cuyo bienestar se valora menos que el de los
dems, est bien fundamentada y es comprensible.
En resumen, por tanto, no caben dudas de que las graves deficiencias de los
nios maliciosamente concebidos (incluso cuando la concepcin maliciosa sigue,
en lugar de preceder, al evento que causa el deterioro) constituye un gran mal. He
afirmado por otra parte, que este mal, a menos que sea tan extendido como para
ser un dao a la comunidad, es un mal-sin querellante, a falta de determinadas
vctimas que tengan quejas porque que sus derechos han sido violados. Este mal
sin-querellante, sin embargo, porta una gran cantidad de peso moral, suficiente
como para pedir el respeto liberal. El mal no es la base del reclamo personal
legtimo de nadie, al menos no es un mal que est asociado con el inters y el
bienestar humano. Una ley penal diseada para evitar estos males sera una
desviacin de las estrictas normas de legitimacin liberal, pero no sera contraria al
11

espritu humano que anima al principio del dao liberal. El liberal, en todo caso,
puede esperar que el combate contra las condiciones perjudiciales de los otros seres
humanos, incluso cuando no existe ninguna condicin daada, se d fuera del
contexto legislativo penal. Dichas condiciones podrn ser males sin-querellante,
pero su relacin con el sufrimiento humano los coloca en una categora especial de
males sin-querellante, que tiene mucho mayor peso moral que, por ejemplo, las
infracciones a los tabes convencionales, los apareamientos no naturales,
aplastar escarabajos, las difamaciones de los antiguos muertos, los malos
pensamientos, e incluso la extincin de especies sin importancia. Ellos tienen tanto
peso, de hecho, como sea posible que un mal sin-querellante tenga en las escalas
legislativas, y para algunos liberales que incluso podra ser suficiente, ceteris
paribus, para merecer una legislacin penal. No creo que esos liberales puedan ser
acusados de hacer una excepcin ad hoc (en sentido ilcito) para el liberalismo. El
caso es una excepcin, pero por otro lado las circunstancias realmente son
excepcionales y no es probable que se repita de forma indiscriminada. Para
aquellos que sufren de defectos congnitos, el mal de su condicin no flota
libremente de su inters, a pesar de que sus intereses no han sido menoscabados
globalmente ni sus derechos han sido violados. Puedo reconocer a continuacin
que los males sin-querellante (33) tienen algo de peso, simplemente como males,
pero no hay otro mal sin-querellante que posea tanto peso como ste, derivado del
sufrimiento evitable no consentido. El liberalismo debe doblarse para permitir una
excepcin en este tipo especial de caso. Creo que puede doblarse sin romperse.
CONCLUSION (318)
3. El contra-ejemplo A de Stubborn: el bebe mal-concebido de
Parfit. (325)

12

En todo este trabajo he parado justamente sobre ejemplos hipotticos, tanto

los destinados a apoyar el liberalismo que he propuesto defender, como los
destinados a refutarlo. En el volumen dos los ejemplos eran mos, y a travs de
ellos intent demostrar que el principio del dao no es suficiente para explicar
toda la legislacin penal que sera legtimo adoptar, y que, necesita ser
complementada por el principio de la ofensa. En los volmenes tres y cuatro, sin
embargo, despus de haber respaldado el mayor nmero de principios que limitan
la libertad que el liberalismo parece permitir, me pusieron a la defensiva, y me
hicieron tomar contra-ejemplos de adversarios del liberalismo. He lidiado con
todos los principales tipos de estos contraejemplos, tratando de explicar cualquier
necesidad de recurrir a los principios anti-liberales en respuesta a ellos. Ellos
incluyen los destinados a demostrar la necesidad de tipificar como delito la
conducta peligrosa slo para el actor, as como aquellos que pretenden demostrar
la legitimidad de hacer cumplir el sector de la moralidad sin-reclamos, usando al
derecho penal para ayudar a preservar las formas tradicionales de vida del cambio
espontneo, criminalizando las ganancias injustas an sin vctimas agraviadas, o
prohibiendo modos de conducta que dificultan el desarrollo del buen gusto y el
buen carcter de los adultos.
Los contraejemplos que me dieron ms problemas estaban en la categora
de males sin-querellantes conectados con el bienestar, tanto las muertes como
las lesiones fsicas que se derivan del riesgo personal voluntariamente asumido
(Vol. III) y las lesiones residuales producidas por la conducta que hace de sus
vctimas mejor de lo que de otro modo habran estado, y que por lo tanto no
afectar ni negativamente a su inters global, ni es malo para ellos (Cap. 28 8). En
su mayor parte, era ms fcil resistir a los contra-ejemplos basados en otra especie
de males sin-querellantes, a saber, los que he llamado que flotan libremente,
aunque hubo varios ejemplos en los que el mal sin dao citado pareca estar lo
13

suficientemente hinchado7(supra, p. 67) para su prevencin, siendo una buena

razn para la prohibicin penal, pero incluso en estos casos he expresado
escepticismo de que la buena razn pueda ser lo suficientemente buena como para
justificar una restriccin a la libertad.
El contra-ejemplo ms difcil de la clase de males sin-querellantes
conectados con el bienestar fue planteado por el problema del bebe de Parfit
(ver, pp. 27-33). En la versin ms dramtica de la historia hipottica de Parfit, una
pareja concibe deliberadamente a un nio, a sabiendas de que va a nacer con una
discapacidad grave y permanente aunque una no tan grave que haga que el nio
prefiera la no existencia misma cuando si hubiera tomado la medicacin prescrita
y esperado un mes para concebir, podran haber producido un nio normal. El
nio nace en una condicin perjudicial (discapacidad), pero sus (326) padres no lo
han daado, ya que si ellos hubiesen actuado de otro modo (tal y como lo requiere
la moralidad), l no habra nacido en absoluto, y l prefiere racionalmente la
existencia, incluso con su discapacidad, a la no existencia. Tampoco han violado su
derecho, ya que no habra sido mejor si hubieran actuado de otro modo. Por lo
tanto, no tiene ningn reclamo moral contra ellos. Los padres deben ser culpados
por introducir arbitrariamente cierto mal en el mundo, no por daar o por violar
los derechos de una persona (p.28). Y sin embargo, cuando el nio tenga la edad
suficiente para entender lo que pas, se enfurece con un resentimiento
comprensible.
El problema del beb de Parfit deja al liberal con slo tres opciones.
Primero, podra ampliar su concepcin de reclamo de una manera que cubra el
caso en el que una persona experimente un resentimiento comprensible y
justificado contra un benefactor incidental malicioso, a pesar de que l no ha sido

N.T.: bloated mouse

14

daado o agraviado personalmente, globalmente, por esa persona malvada. Yo

sostengo, de hecho, (p.31) que el nio tendra una desaprobacin justificada y
comprensible en contra de sus padres, y que esto sera realmente algo personal
en virtud de lo cual se podra llamar apropiadamente resentimiento. Pero
mientras el sentimiento de resentimiento auto-relacionado y el sentimiento de
agravio personal pueden ser fcilmente confundidos en la propia conciencia de
uno, de hecho son conceptualmente separables, y el nio de Parfit no puede
convencer a una persona ajena imparcial que l ha sido daado, perjudicado, o
que ha tomado una ventaja mediante un comportamiento que lo dej mejor de lo
que habra estado de otro modo. Si, por lo tanto, la concepcin maliciosa se
hiciera delictiva, tendra que ser por motivos diferentes al principio del dao,
presumiblemente en el terreno moralista en el que un mal comportamiento
arbitrario de cierto tipo pueda hacerse legtimamente penal, aun cuando no tenga
una vctima real.
La segunda opcin liberal es mantenerse audazmente en su posicin. Si
toma esta lnea, el admitir que el principio del dao no puede dar apoyo a la
criminalizacin de la concepcin maliciosa (o imprudente9, pero aadir Muy
bien ellos, voy a seguir siendo fiel a los principios liberales que me han servido tan
bien en otros contextos, y concluyo que la penalizacin en este caso, puesto que
prohibira una mera inmoralidad sin dao global, sera ilegtima. Este tipo de
evasivas habra sido la tctica ms simple y ms fcil de tomar, pero yo no podra
hacerlo con la conciencia tranquila. Comparto las intuiciones de la gran mayora
de las personas con las que he hablado del tema, que sera perfectamente legtimo
criminalizar conductas que introducen arbitrariamente una cierta cantidad de
sufrimiento humano evitable en el mundo. (Puede no existir la necesidad presente
de tal legislacin y la preponderancia de razones prcticas en contra de ella,
incluso si no fuera un problema a tratar, pero esto es otro asunto).
15

La tercera opcin para un liberal es la que yo, de hecho, eleg, y que consiste
en (327) permitir que en el caso del bebe de Parfit, se labrase una clara excepcin
categrica al liberalismo. Concepciones maliciosas o temerarias como las de
ejemplo de Parfit pueden en principio ser legtimamente proscriptas por el
derecho penal a pesar de que no hacen dao a nadie en el sentido requerido por el
principio del dao. El liberalismo todava podra aplicarse sin excepciones al
mundo post-natal, pero para las acciones y omisiones que conducen a la existencia
de nuevos seres humanos, y tal vez para estas acciones solamente, la legislacin
penal basada nicamente en una forma de moralismo legal sera legtima.
Esta es una solucin desordenada, pero es la que parece adaptarse sin
problemas a la mayora de nuestras creencias espontneas. Hacer una excepcin
tan singular al principio liberal podra parecerle a algunos, sospechosamente ad
hoc, apartndose del principio en aras de la mera conveniencia, sin una base
lgicamente pertinente. Revisar una generalizacin para cubrir un caso especial
recalcitrante, sin embargo, es slo a veces objetable como ad hoc. Consideremos un
ejemplo ms claro de una revisin ad hoc ilcita. Cientficos en Melbourne
concluyen de un experimento que, en circunstancias C, los electrones se
comportan de una manera determinada, X. El experimento se repite en Bundoora
y falla para producir el mismo resultado. Sin desanimarse, los cientficos
modifican su teora para decir que, los electrones se comportan de manera X bajo
circunstancias C, excepto en Bundoora. Esto no es satisfactorio, por supuesto, debido
a la expectativa fundada de que si los electrones no hacen X en Bundoora,
entonces ellos no lo haran en otros lugares cualquiera. Es decir, se supone que no
hay nada especial en Bundoora que afectara de forma exclusiva al
comportamiento de los electrones en Bundoora, y los fsicos errantes no han
indicado que dicha caracterstica es nica en Bundoora. Hay algo muy especial, sin
embargo, en la concepcin perjudicial que podra llevarnos a esperar que sus
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peculiaridades no se repitan en otros lugares. Es el nico ejemplo que podemos

tener de una persona puesta en una condicin perjudicial por el acto mismo que la
trae a la existencia, y el nico ejemplo en el que las determinaciones de dao
requieren la comparacin de una determinada condicin con la no existencia en
absoluto. No es de extraar que parezca exigir un tratamiento especial!8
Conclu mi discusin del problema del beb de Parfit en el captulo 28, al
subrayar que ha sido apartado reaciamente de la letra del liberalismo, pero no de
su espritu. Esa observacin requiere un poco ms de explicacin aqu. Es
caracterstico del principio del dao liberal que es un principio humano. Los
efectos adversos sobre los intereses humanos son aptos para constituir o causar
impedimentos para la realizacin humana; el menoscabo a los intereses de
bienestar, en particular, puede llevar al sufrimiento y a la miseria tambin. Nadie
debe tener la libertad de infligir este tipo de lesiones graves a sus semejantes.
Tampoco debe ser permitido daarse gravemente a s mismo, a menos que, por
supuesto, sea a travs del ejercicio voluntario de la propia autonoma. El
liberalismo, como poltica legislativa hacia la coercin estatal debe forzosamente
ser ciega en s misma hacia algn sufrimiento humano en la medida en que
rechaza intervenciones paternalistas (328), aunque el liberalismo en un sentido
ms amplio justifica esfuerzos legales adicionales humanitarios para aliviar el
sufrimiento, incluso de aquellos que sufren como consecuencia de sus propias
elecciones voluntarias. Pero donde la autonoma no est en discusin, el
componente humano en el espritu que anima al liberalismo puede pasar a un
primer plano. Y en el caso de los bebs concebidos errneamente, la autonoma de
los infantes no est en discusin. Los nios no decidieron traerse a s mismos a la
existencia. Ellos no consienten los riesgos de haber nacido (como lo hacen los

La mayor parte del prrafo anterior se ha tomado de mi Wrongful Life and the counterfactual
element of harming, Social Philosophy & Policy, vol, 4, n I (1986), pp. 145-78.
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recin nacidos de Erewhon de Samuel Butler). Ellos slo vienen a la existencia y

sufren. La letra del liberalismo no permitir que una ley imponga responsabilidad
criminal a sus padres por la (reconocida) conducta maliciosa de ellos. Pero el
espritu del liberalismo, cuya preocupacin por la humanidad slo est limitada
por el respeto a la autonoma, no es violado por la prohibicin penal de una
conducta que trae a un ser humano y a su infeliz discapacidad engendrada a la
existencia de un golpe. Este no es un caso de sufrimiento cuya tolerancia por la ley
se necesita slo por el respeto a la autonoma. Es ms bien un caso de sufrimiento
cuya tolerancia por la ley no es necesaria por nada en absoluto.

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