Revista JULIO 2014

LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Edicin 7, Julio 2014
REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA
ISSN 2307-8804
LA TRIBUNA DEL
ABOGADO
AO V Edicin 7, Julio 2014

Lima
1
Revista de Actualidad Jurdica

Publicacin Mensual de carcter Jurdico
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1
DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado
CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga
COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acua Cango
- Gerardo G. Hernndez Valdivia
EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE
DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron
Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com
Todos los Derechos Reservados
500 Ejemplares
Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional
del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo
Revista
de Actualidad
Jurdica
LA
TRIBUNA
DEL ABOGADO
CONTENIDO
N Pg.
CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION_________________________________________________11
ARTICULOS
AMORETTI MARTINEZ, CARLOS ROBERTO
El Delito De Encubrimiento Real.....15
BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO
La Etapa De La Investigacin Preparatoria En El Nuevo
Cdigo Procesal Penal...29
CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN
El Rol Del Ministerio En La Investigacin Preliminar De Acuerdo
Al Nuevo Cdigo Procesal Penal........45
CUARESMA SIERRA, MANUEL ENRIQUE
Reconstruccin De Los Hechos. ......63
FLORES VARILLAS, JORGE IVAN
Derecho De Familia En El Ordenamiento
Jurdico Peruano................................................................... 71
GONZALEZ BAUTISTA, EDITH INDIRA
La Violencia Familiar Desde Un Plano Jurdico Y Social..81
HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER
Las Funciones De Los Sujetos Procesales En El Nuevo
Cdigo Procesal Penal...95
LLANOS ESQUIVES, EMILIO ELISEO
La Detencin Policial, Detencin Preliminar Y La Convalidacin De La
Detencin En El NCPP Peruano................................................................................107
MEZA MONGE, DINA
La Proporcionalidad De La Sancin Administrativa......117
QUISPE DELGADILLO, URSULA
La Homosexualidad En El Moderno Derecho De Familia..............................................127
5
N Pg.
TEJADA LLERENA, LUIS ANTONIO

El Recurso De Reconsideracin Administrativa.139
TEJADA LLERENA, PERCY
Adems De Laborar Como Fiscal, Ejerzo La Docencia Universitaria
Cmo Debo Pagar El Impuesto A La Renta ?.153
VILCA MALPICA, ZENAIDA ESTHER
La Teora De Los Valores Y El Derecho..161
ENSAYOS
CABALLERO DEZA, GISELLA OLENKA
La Tenencia Compartida Y Su Viabilidad Prctica En La Realidad
Peruana........169
CUBA RUIZ, EVA
El Delito De Cohecho Pasivo Especfico....183
CUBA VARGAS, GILBERTO BERNARDO
La Responsabilidad Penal De Las Personas Jurdicas Y De Los
Empresarios.....197
DIAZ PEREZ, JOSE JOAQUIN
La Violencia Contra Las Mujeres Y La Oportunidad De La Respuesta
Punitiva.....213
ESPINOZA CORREA, JHYMMY
Breve Anlisis De Las Uniones De Hecho En El Ordenamiento Jurdico
Peruano....................................................................................................................223
GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX
El Principio De Oportunidad En El Nuevo Cdigo Procesal
Pena........237
GUEVARA AGURTO, GISELA XIOSINARA
Breves Apuntes Sobre El Feminicidio En El Per.......257
PEREZ ESCALANTE, ZAIDA CATALINA

Rondas Campesinas Y Pluralismo Jurdico.................267
SALAZAR ZAPATA, YURY VALERY

Anlisis Dogmtico Del Delito De Extorsin..........293
SERNAQU NOVOA, CINTYA NATAL
La Adopcin De Menores En El Per..........................305
VARILLAS CHUNGA, ROBSON GERARDO
La Irrenunciabilidad De Derechos En Materia Laboral.....317
VENCES GONZALES, ROCO ANGLICA
Tratamiento De La Vctima En El Proceso Penal Peruano.....329
VERGARA CABRERA, ELMA SONIA
El Principio De Imparcialidad En El Nuevo Proceso Penal Peruano....343
YARLEQUE ADRIANZEN, SARA RUTH
Anlisis De La Prisin Preventiva En El Ordenamiento Jurdico Peruano355
INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________367
CARACTERSTICAS DE LA REVISTA
La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin
de
Actualidad
Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.
CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS
El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.
PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.
10
PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir
artculos y ensayos originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa,
institucional y comparada en todas las ramas del Derecho.
En los artculos de esta edicin se tocan temas como : El delito de encubrimiento
real, La etapa de la investigacin preparatoria en el nuevo cdigo procesal penal,
El rol del ministerio en la investigacin preliminar de acuerdo al nuevo cdigo
procesal penal, Reconstruccin de los hechos, Derecho de familia en el
ordenamiento jurdico peruano, La violencia familiar desde un plano jurdico y
social, Las funciones de los sujetos procesales en el nuevo cdigo procesal penal,
La detencin policial, detencin preliminar y la convalidacin de la detencin en
El NCPP Peruano, La proporcionalidad de la sancin administrativa, La
homosexualidad en el moderno derecho de familia, El recurso de reconsideracin
administrativa, Adems de laborar como fiscal, ejerzo la docencia universitaria
cmo debo pagar el impuesto a la renta ?, La teora de los valores y el derecho.
Del Mismos modo en el caso de los ensayos, La tenencia compartida y su
viabilidad prctica en la realidad peruana, El delito de cohecho pasivo especfico,
La responsabilidad penal de las personas jurdicas y de los empresarios, La
violencia contra las mujeres y la oportunidad de la respuesta punitiva, Breve
anlisis de las uniones de hecho en el ordenamiento jurdico peruano, El principio
de oportunidad en el nuevo cdigo procesal penal , Breves apuntes sobre el
feminicidio en el Per, Rondas campesinas y pluralismo jurdico, Anlisis
dogmtico del delito de extorsin, La adopcin de menores en el Per, La
irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, Tratamiento de la vctima en el
proceso penal peruano, El principio de imparcialidad en el nuevo proceso penal
peruano, Anlisis de la prisin preventiva en el Ordenamiento Jurdico Peruano.
Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los
profesionales de derechos y pblico en general es grato que estos profesionales
compartan sus conocimientos., La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su
invitacin y abre sus pginas al servicio de todos ustedes, con el compromiso de
exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.
Direccin
11
12
13
14
EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO
REAL
Por: AMORETTI MARTINEZ, CARLOS ROBERTO

Juez superior
(P) de la segunda Sala Penal Liquidadora de Loreto
.
15
16
RESUMEN: A consideracin del autor, La naturaleza del delito de encubrimiento (especialmente

del encubrimiento real) en la jurisprudencia penal peruana an no ha sido bien dilucidada, lo
cual ha originado que los jueces emitan sentencias muy discutibles, que muchas veces terminan
por socavar los fundamentos del Derecho Penal democrtico. Esta falta de claridad se manifiesta
en las errneas concepciones que se tienen acerca de algunos institutos jurdico-penales, por
ejemplo: i) el momento de su consumacin; ii) el bien jurdico tutelado; iii) el delito de
encubrimiento es un delito contra el patrimonio del Estado?; iv) el delito de encubrimiento real
del artculo 405 del CP es un delito instantneo, permanente o continuado?; v) es en todo caso
un delito instantneo con efectos permanentes?
Palabras Clave: Delito de encubrimiento, derecho penal, encubrimiento real, cdigo penal.
ABSTRACT: A consideration of the author, the nature of the crime of concealment (especially the
cover-up) in the Peruvian criminal law has not yet been well elucidated, which has led judges to
issue highly questionable judgments, which often end up undermining democratic foundations of
criminal law. This lack of clarity is reflected in misconceptions you have about some legal and
penal institutions, such as: i) the time of consummation; ii) the legally protected; iii) the offense of
concealment is a crime against property of the state?; iv) the crime of cover Article 405 of the CP
is an instant, permanent or continuing offense?; v) is in any case an instant offense with
permanent effects?
Keywords: Crime cover-up, criminal law, cover-up, criminal code..
Sumario:
1. INTRODUCCIN, 2. NATURALEZA JURDICA, TERMINOLOGA Y BIEN JURDICO
PROTEGIDO, 3. ELEMENTOS QUE LO CONFIGURAN, 4. PRECISIONES
PREVIAS,
5.CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DEL ENCUBRIMIENTO 6.TIPO OBJETIVO, 6. TIPO
SUBJETIVO 8. FORMA AGRAVADA, 9. ATRIBUIBILIDAD. 10. CONSUMACIN Y
TENTATIVA, 11 AUTORA, 12. CONCLUSIONES. 13. BIBLIOGRAFIA
1.
INTRODUCCIN
ajo
el
genrico
trmino
encubrimiento tradicionalmente se
han recogido figuras homogneas,
la receptacin o encubrimiento con nimo de
lucro y el favorecimiento o encubrimiento
carente de tal animosidad, en las que,
salvada tal diferencia,

elementos comunes1.
subsisten
los
HIJAS PALACIOS, Jos, Reflexiones jurisprudenciales

sobre el Cdigo Penal (XI), Actualidad Penal nmero 12,
semana 21-27 de marzo de 1988, pgs. 633 y 634 y
Diccionario de Jurisprudencia Penal, tomo II, Ed. Aranzadi,
1972, pg. 405 a 411.
1
17

Artculo
La doctrina, no siempre pacfica, ha

conseguido, poco a poco separar tales
figuras, que en un principio estuvieron
contempladas
conjuntamente
como
participacin en un delito base, as en la
legislacin penal espaola, paraguaya,
dominicana y panamea.
En la actualidad, el panorama legislativo
penal recoge el favorecimiento o
encubrimiento "strictu sensu" en el Ttulo
XVIII del Libro II del Cdigo Penal,
dedicado a los delitos contra la
Administracin de Justicia, en los arts. 402 a
424. En el captulo I dedicado a delitos
contra la funcin jurisdiccional, y entre las
denominadas "figuras afines", el art. 405 del
CP da cabida a un tipo intermedio: "el que...
o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilcito o para ayudar a la
persona que haya participado en la
infraccin o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos", figura,
que por su redaccin, est ms cercana al
favorecimiento al no precisar, textualmente,
el nimo propio de la receptacin. nimo de
lucro que, si se induce y exige, dada su
ubicacin, servira para castigar toda aquella
receptacin realizada en relacin con un
delito de los no comprendidos bajo el ttulo
"de los delitos contra el patrimonio y el
orden socioeconmico" que, en otro caso,
quedaran impunes.
2.
NATURALEZA
JURDICA,
TERMINOLOGA
Y
BIEN
JURDICO PROTEGIDO
El Cdigo Penal configura, acertadamente,

el encubrimiento como un delito diferente y
autnomo,
como
la
doctrina
mayoritariamente sostiene2. El problema
puede plantearlo, sin embargo, la
determinacin de cul sea el bien jurdico
que se pretende proteger.
Si bien es palmario que en las figuras donde
el fin perseguido por el autor es la
ocultacin (del cuerpo, los efectos o
instrumentos del delito o de la persona del
VIVES ANTN y otros: Comentarios al Cdigo Penal de
1995, Volumen II, Ed Tirant lo Blanch - Comentario sobre el
Encubrimiento: Mara Luisa Cuerda Arnau.
2
18
delincuente), lo que viene a proteger es al

Estado en su funcin de administrar Justicia,
en especial, la fase pre-procesal, en tanto
que tal actividad favorecedora-ocultadora
imposibilita el descubrimiento del delito y
de sus responsables, el bien jurdico no est
tan claro respecto de la figura contemplada
en el art. 405 del CP supone la prolongacin
o complemento del delito base cometido;
que se mantengan y desplieguen sus efectos.
Razn por la que cabe la duda de si, en lugar
de tener su encaje dentro de los delitos
contra la Administracin de Justicia, no
convendra conservarlo como nica forma
de participacin impropia o post-delictiva,
segn la teora del mantenimiento3 o dentro
de los delitos contra el patrimonio 4. La
respuesta viene quizs marcada por la
consideracin de que el Art. 405 CP acoge
una conducta pluriofensiva, existiendo dos
bienes jurdicos dignos de proteccin, a
saber, por un lado el mismo bien jurdico
que lesionara el delito base (con lo que
habra de mantenerse como forma de
participacin, o crear tantas figuras de
delitos de favorecimiento como bienes
jurdicos son dignos de proteccin penal,
soluciones ambas, desafortunadas) y, por
otro, la Administracin de Justicia, que se
resiente caso de que el delito cometido
contine
desplegando
sus
efectos
perniciosos gracias al auxilio prestado por
terceras personas.
EN lo concerniente a la terminologa, el
trmino "encubrimiento" acoge bajo su seno
dos formas perfectamente definidas: el
encubrimiento personal (Art. 404) y el
encubrimiento real (Art. 405)
3.
ELEMENTOS
CONFIGURAN
QUE
LO
Examinaremos
exclusivamente,
ahora,
algunos aspectos que estimo de inters en
los
elementos
que
conforman
el
encubrimiento:
Estimo que el grado de conocimiento
exigible al autor del delito de encubrimiento
RODRGUEZ-DEVESA, J.M.: Derecho Penal, parte general,
Ed. Dykinson, 1993.
4 Ibidem
3

Artculo
-sin olvidar, en ningn caso, que ste es una

exigencia del principio de culpabilidadpuede ser menor que el que se requiere al
partcipe.
pluriofensivos y de carcter colectivo, como

son los delitos de terrorismo, trfico ilcito
de drogas, atentados contra la seguridad del
Estado, etc.
Se habla de "un delito". Con ello se

manifiesta que existirn tantos delitos
autnomos de encubrimiento como delitos
se vean favorecidos -aun cuando el delito
principal o base se haya encubierto
simultnea e, incluso, sucesivamente por el
encubridor bajo las diversas modalidades
existentes-. En igual sentido debo
pronunciarme respecto del encubrimiento de
"un" delito continuado o de "un" delito
masa, dado que conducira a absurdas
soluciones el castigo de tantos delitos de
encubrimiento
como
acciones
han
conformado el delito continuado o el delito
masa.
El favorecimiento real no es otra cosa que

un beneficio a un tercero, pero ahora
teniendo como objeto no al autor o al
cmplice del delito anterior, sino a las cosas,
a los objetos, ya que se busca la
desaparicin, el ocultamiento o la alteracin
de los rastros, pruebas del delito o la ayuda
al autor de esas acciones. Como se ve,
ajustndose al principio de certeza, implcito
en el de legalidad, el legislador ha intentado
cubrir
todos
los
aspectos
del
comportamiento que pudiera asumir el
encubridor.
El llamado encubrimiento real est tipificado

en el Art. 405 del C.P. al cual le son
aplicables los presupuestos generales, antes
analizados, bajo el texto siguiente:
Artculo 405.- Encubrimiento real
El que dificulta la accin de la justicia
procurando la desaparicin de las huellas o
prueba del delito u ocultando los efectos del
mismo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
Si el hecho se comete respecto a los delitos
previstos en los artculos 152 al 153 A, 200,
273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A,
325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley
N 25475 (Establecen la penalidad para los
delitos de terrorismo o los procedimientos
para la investigacin, la instruccin y el
juicio), la pena privativa de libertad ser no
menor de siete ni mayor de diez aos y de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
das multa.5
La reforma generada mediante el Decreto
Legislativo N 982 ha mantenido la idea del
texto anterior, pero enfatizando en su
segundo prrafo, las formas agravadas de
encubrimiento
tratndose
de
delitos
Artculo modificado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo
N 982, publicado el 22 julio 2007,
5
4.
PRECISIONES PREVIAS
El encubrimiento se distingue de la
participacin criminal en general, en que
requiere una ayuda que se presta al autor de
un delito, sin que medie promesa o concierto
anterior. De mediar cualquiera de estos
ltimos, habr participacin en el delito que
se cometiere, pero no encubrimiento6.
Hay que precisar que el delito de
encubrimiento no est sancionado en el Per
como forma autnoma de participacin7, tal
como si suceda hasta hace poco con dicha
figura en la legislacin penal espaola en
donde se consideraba como un anacronismo
el mantener el encubrimiento como forma de
participacin en el delito, toda vez que las
figuras que describe son propias de un delito
autnomo generador de responsabilidad,
tema que fue enmendado con la reforma del
Cdigo Penal espaol en el ao 1995.
Esta es la interpretacin moderna, puesto
que tanto en el antiguo derecho como en el
derecho intermedio, los hechos que hoy en
da constituyen el encubrimiento, estaban
involucrados en la teora de la participacin
criminal, hasta que se comprendi que no
ANTN ONECA, El Delito Continuado, Editorial Seix
Barcelona 1984, Pg. 418.
7 El delito de encubrimiento contra la funcin jurisdiccional
comprende dos modalidades: encubrimiento personal y
encubrimiento real, en los artculos 404 y 405 CP
respectivamente
6
19

Artculo
era eficaz esa solucin para el caso del que1

intervena una vez que el delito se haba
consumado, vale decir, cuando ya se haba
producido la lesin al bien jurdico
protegido, ya que en tal caso la actividad del
encubridor nada agrega ni resta a la del autor
del otro delito. Tan slo obstaculiza la
accin de la justicia. Precisamente esta
circunstancia es la que hace punible la
accin del encubridor, resulte o no
sancionado el autor del otro delito, pues lo
que se tiene en cuenta es la forma como el
encubridor dificulta a la autoridad
jurisdiccional o policial el esclarecimiento
de la verdad.
Esa evolucin explica por qu los distintos
casos de encubrimiento eran previstos en la
mayora
de
los
Cdigo
penales
latinoamericanos en la Parte General hasta
que en el ao de 1881, la reforma del
Cdigo Tejedor en Argentina cre la figura
autnoma de este delito, ubicndolo entre
los que afectan a la administracin pblica,
sistema que siguieron los proyectos
posteriores y que es el que rige en la
actualidad la mayor parte de legislaciones
penales de la regin. As pues, el
encubrimiento es un delito autnomo, per
se, requiere que exista previamente un
delito, sea consumado o tentado, vale decir,
que el encubrimiento, como dice Jannitti
Piromallo, es un posterius, que presupone un
prius8.
Delito consumado o tentado es el que debe
preceder al encubrimiento, pero no una falta
o contravencin, como ocurre con el Cdigo
penal italiano (art. 378), que admite ambos
supuestos. En las otras legislaciones, la
ayuda al autor de una contravencin no
constituye encubrimiento.
El encubridor, como lo sostiene casi toda la
doctrina, debe tener conocimiento positivo y
real no figurado de la existencia del delito
anterior. Este es el elemento subjetivo. No
hay pues encubrimiento culposo.
Citado por CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general,

Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1999, Pg. 127.
8
20
5.
CONCEPTO
FUNDAMENTOS
ENCUBRIMIENTO
Y
DEL
La conducta genrica del encubrimiento

personal, supone a la luz del artculo 404 del
Cdigo penal, el conjunto de actos,
realizados conscientemente por una persona
que, sin tener participacin en un delito cuyo
contenido conoce, realiza una accin que
favorece a otro responsable del mismo, bien
auxilindole, para que se aproveche de sus
efectos, bien ocultando o inutilizando el
cuerpo, los efectos o instrumentos del delito,
o
bien
albergando,
ocultando
o
proporcionando la fuga al culpable, cuando,
en este ltimo caso, concurren los supuestos
mencionados en el segundo y tercer prrafo
del texto de la norma.
El encubrimiento segn el diccionario de la
Academia supone la accin de tapar u
ocultar alguna cosa y es sinnimo de
camuflar, desfigurar, disimular, enmascarar,
esconder, tapar y otras acepciones
indicativas de una accin tendente a hacer
desaparecer la realidad provocada por una
accin. Trasladado al campo penal, esa
accin encierra una primera aproximacin al
concepto jurdico penal del encubrimiento
como accin tendente a hacer desaparecer el
resultado producido por el delito,
impidiendo,
en
consecuencia,
su
descubrimiento.
En las acciones, que se describen en el art.
404 del Cdigo penal, late una finalidad de
ocultar a los responsables del mismo, en el
caso del favorecimiento personal. Esta
finalidad descrita, la de enmascarar el
resultado del delito, hace que, de lege
ferenda, la doctrina se incline por la
configuracin del delito de encubrimiento
como delito contra la administracin de
justicia, atendiendo que es sta la lesionada
por la accin del encubridor, por no poder
desarrollar la funcin jurisdiccional de
instruccin. Desde esa perspectiva, el
encubrimiento nunca podra ser una
modalidad de participacin, pues acaece
cuando el delito ya se ha producido, por lo
que, como dice quien parte de la doctrina
cientfica, al fundamento de la pena en el

Artculo
encubridor es independiente del fundamento

de la del autor.
La esencia del
encubrimiento y su trascendencencia son
independientes de la autora y complicidad.
Basta inicialmente, la perpetracin de un
hecho punible y la realizacin por el
encubridor de alguna de las conductas
descritas en el Art. 404 del C.P., con
conocimiento de aquel hecho, para que
nazca la responsabilidad penal. En
consecuencia, se trata de un delito
independiente, pero que requiere como
presupuesto una accin delictiva previa, en
la cual el autor no haya participado de
ninguna manera, o como lo dice DONNA9,
es una ayuda a los delincuentes por actos
posteriores a su delito, sin previo acuerdo
con ellos y con intencin de sustraerlos a la
administracin de justicia.
De la forma en que est tipificado el delito
de encubrimiento el encubridor no es un
coautor, ni un partcipe en ninguno de los
grados del delito original; por eso es que no
hay una relacin, ni objetiva ni subjetiva,
con los autores o los cmplices del delito
encubierto, debido a que el hecho del
encubrimiento es posterior, exigindose por
la ley que no haya habido promesa anterior,
ya que de lo contrario la conducta se
desplaza a la participacin. En este sentido
se ha sostenido que no se puede hablar de
participacin porque si el delito a que se
refiere ha quedado concluido, en cualquiera
de sus procesos ejecutivos, es ilgico se
sostenga que se toma parte en lo que se
clausur en el tiempo y no contina. Por
ende, existiendo alguna relacin de los
autores o una promesa anterior a la
ejecucin, rigen las reglas de la
participacin.
6.
TIPO OBJETIVO
El tipo penal seala como acciones la de

ocultar, alterar, hacer desaparecer los
rastros, pruebas o instrumentos del delito,
por una parte, y por otra, ayudar al autor o
participe a ocultarlos, alterarlos o a hacerlos

desaparecer.
Cuando el Cdigo de desparecer u ocultar,
habla de procurar o ayudar a procurar se
desprenda de estas acciones tpicas una
doble modalidad. La primera de ellas se
relacionaba con el hecho principal, en tanto
la segunda se vinculaba con un hecho
accesorio del principal, que poda ser
cometido, tanto por un partcipe del delito
anterior, como por un partcipe que, a su vez
desplegara la accin principal del
favorecimiento real10. Ms claramente se
puede afirmar que se trataba del colaborador
que ayudaba a un tercero que actuaba de
manera inocente, siempre que el colaborador
conociera el origen de la cosa11.
Ahora bien procurar es intentar, hacer
diligencias o esfuerzos para lograr la
desaparicin de los rastros, pruebas o
instrumento del delito o bien, el
aseguramiento del producto o el provecho de
aquel12. Como se puede advertir, slo se
requiere la finalidad, pero el tipo penal no
exige que se hubiera conseguido el fin
propuesto por el agente.
Con la reforma introducida en el Artculo
bajo comento, el problema cambia
fundamentalmente, debido a que el autor de
la reforma prefiri acentuar el resultado al
propsito del agente, por lo que ya que no se
habla slo de procurar, sino directamente de
ocultar, alterar o hacer desaparecer, lo
que equivale a la accin terminada y no
intentada. De esta manera, se ha intentado
darle certeza al tipo penal, quedando las
acciones que antes eran consumativas en el
mbito de la tentativa, condicionadas a si
hay comienzo de ejecucin. Caso contrario,
no hay duda de que quedarn como
conductas impunes:
La conducta de ocultar no implica
necesariamente hacer desaparecer la cosa, ya
que puede tratarse de algo temporario, sino
que implica prdida de la prueba. Se oculta
CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte Especial, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 10999, Pg. 389.
11 ibdem
12 Ibdem
10
DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, parte

Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires
2001, Pg. 464.
9
21

Artculo
cuando se guarda, se tapa, se impide la

ubicacin de la cosa buscada.
Manteniendo esta lnea argumental se ha
sostenido que ciertas conductas omisivas
pueden implicar un hacer positivo, la
ocultacin puede consistir tambin en callar,
cuando existe el deber legal o contractual de
pronunciarse13.
Por
alteracin
se
entiende
toda
transformacin que se efecte en relacin a
las pruebas, que no necesariamente implican
desaparicin, ni ocultacin. Lo que se
pretende mediante la alteracin es cambiar
la apariencia, la esencia o forma de la cosa,
que no se vea como la misma para evitar su
utilizacin por parte de la autoridad.
Ocultar es guardar y tambin impedir que
pueda conocer dnde est el objeto.
Alterar es cambiar, modificar la
configuracin del objeto en una medida que
perturbe su utilizacin para determinar
responsabilidades por el hecho delictivo
precedente. Por ltimo, desaparicin es
supresin y esto puede procurarse por medio
de destruccin o no del objeto; en tal sentido
hace desaparecer el que saca el objeto del
mbito del cual puede utilizarlo la autoridad
o el interesado. El ilcito del artculo 405 del
Cdigo Penal, consiste en el hecho material
de suprimir los rastros o pruebas, esto es,
tratar de lograr tal supresin o desaparicin,
o sea, se vincula con un comportamiento
anmico intencionalmente dirigido al logro
del resultado o efecto que taxativamente
precisa el tipo legal14.
Hacer desaparecer implica suprimir, quitar
de delante y no necesariamente equivale a
destruir. En ltima instancia, es sacar la cosa
de la esfera de custodia dentro de la cual
puede utilizarla el interesado. La conducta
en estos casos pueda ser la de lavar,
incendiar, borrar, pintar, diluir, esto es,
cualquier hacer positivo para lograr el fin del
autor. Ocultar significa disimular, tapar o
impedir que la cosa pueda ser utilizada en
momento oportuno. Se ha sostenido que es
CREUS, ob. cit., p. 559.
DONNA, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Pg. 471.
sustraerla a los sentidos o al conocimiento

de quienes la buscan. Para Creus el guardar,
para que implique ocultamiento, requiere
que se haga de manera tal que resulte idnea
para entorpecer la localizacin de la cosa;
por lo tanto, la simple guarda no es
suficiente como elemento del tipo15. En
cambio Milln afirma que la guarda equivale
a la ocultacin. Se tratan aqu de actos
positivos que tienden a la desaparicin de las
huellas o rastros que pudiera haber dejado el
delito16.
En cuanto a los objetos la ley determina que
lo que se procura hacer desaparecer, ocultar
o alterar, son los rastros, pruebas o
instrumentos del delito.
Los rastros son las huellas, seas, vestigios,
todo lo que resulta materia del delito que
debe acreditarse. En otras palabras, rastros
son las seales o vestigios materiales que ha
dejado el delito, por lo que no son rastros los
vestigios inmateriales, por ejemplo los
recuerdos que alguien puede conservar del
hecho y que el agente, confundiendo a la
persona logra que se olvide.
Las pruebas son las que van en pos de la
demostracin del hecho o de la
responsabilidad del autor o partcipe y
pueden revestir una amplia gama de
posibilidades engarzada con la moderna
tendencia de los cdigos procesales, que en
su mayora siguen el sistema de la sana
crtica, adscriptos al rgimen de la libertad
probatoria83. Prueba, en sntesis, abarca
todos los medios y no est limitada a cosas o
documentos. En este sentido, afirma Milln
que queda comprendido todo acto que
signifique una evidencia, un indicio, una
circunstancia, una indicacin que pueda
acreditar el tipo objetivo del delito como
cualquier otra circunstancia que haga a la
responsabilidad del autor. Los instrumentos
del delito son los elementos utilizados para
su comisin y abarca tanto a los delitos
dolosos como culposos. Pinsese por
ejemplo en un arma de fuego en el caso de
13
14
22
15
16
CREUS, ob. cit., p. 560

Citado por DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pg. 473.

Artculo
un delito doloso o un automvil en el caso

del delito culposo.
Se trata, entonces de aquella persona que
despus de cometido el delito e
independientemente
de
cualquier
participacin, ayudan al autor a ocultar,
alterar o hacer desaparecer los rastros,
pruebas o instrumentos del delito. Basta un
ejemplo para entender el problema. Luego
de un homicidio, el encubridor ayuda
directamente al autor, sin promesa anterior,
a limpiar la sangre del homicidio y hacer
desaparecer el cadver.
Penal, pues nos encontramos frente

a un supuesto de no exigibilidad de
otra conducta.17
Asimismo:
La sustraccin de unas pruebas
instrumentales ofrecidas en un
proceso civil de retracto, no
constituye delito de encubrimiento
real dado que el tipo penal de dicho
delito supone la desaparicin de las
huellas o pruebas del delito u
ocultando los efectos del mismo,
siendo que en este caso las pruebas
desaparecidas
no
constituyen
prueba, huella o efecto de un delito,
pues cuando se produjo la
sustraccin an no se haba
perpetrado ilcito penal alguno18.
En principio nada hay que objetar a la

incorporacin de este inciso, ya que aclara la
cuestin y define al tipo penal. Mientras ms
clara est definida la conducta, ms se
respetar el principio de legalidad.
7.
TIPO SUBJETIVO
En la redaccin anterior a la reforma, era

claro que el delito era doloso y con dolo
directo. Ello surga de los verbos tpicos
utilizados, esto es procurar, ayudar a
alguien a procurar que fundaban esta
opinin, con lo cual no era admisible el dolo
eventual. A nuestro criterio, la cuestin, con
la actual reforma, se ha vuelto dudosa,
habida cuenta de que sera posible el dolo
directo de segundo grado. Sin embargo
parece difcil admitir el dolo eventual, ya
que se trata de ocultar, hacer desaparecer
rastros, etctera, de un delito anterior, de
modo que si la persona no sabe tal
circunstancia,
no
podr
imputrsele
subjetivamente tal hecho. Por eso es cierto
que quien hace desaparecer un rastro, pero
sin la finalidad antes enunciada, como por
ejemplo limpiar el lugar, no alcanza a
tipificar el dolo del autor.
Por otro lado:

Al existir indicios de la presunta
comisin
de
las
conductas
imputadas a los acusados, stas
debern
ser
materia
de
investigacin judicial, lo que no
significa adelantar juicio sobre la
responsabilidad
o
irresponsabilidad
de
dichos
acusados19.
En el caso de prdida de documentos vitales
dentro de un proceso, la jurisprudencia se
pronuncia:
Si los documentos perdidos del
expediente
principal
figuran
copiados en los incidentes, significa
que dichas pruebas no se han
perdido, no habindose finalmente
perjudicado el proceso, lo cual no
constituye elemento configurativo
del delito de encubrimiento real,
por lo que cabe declarar fundada la
excepcin de naturaleza de accin
deducida20.
La jurisprudencia al respecto precisa:

Si bien es cierto que la
participacin de la acusada se
encuentra debidamente acreditada,
tambin lo es que sta resulta ser
hermana del acusado, razn por la
cual debe ser declarada exenta de
pena, en atencin a lo dispuesto
por el artculo 406 del Cdigo
Recurso de nulidad 2117-97 SALA PENAL LIMA

Expediente 817-95
19 EXP. N 7466-97
20 EXP. N 8272-97-A
17
18
23

Artculo
El encubrimiento real ser compatible con el

dolo eventual de entorpecer la actividad de
la autoridad aunque conducta tendr que
estar intencionalmente dirigida en forma
directa al logro de los resultados
taxativamente enunciados en la figura.
En cuanto al problema del tipo subjetivo, la
doctrina peruana ha tomado posturas
dismiles. Para un grupo de doctrinarios21, el
autor debe realizar actos dirigidos a
dificultar la accin de la justicia.
BRAMONT, por su parte, no requiere ese
plus de procurar entorpecer la accin de la
justicia, afirmando que sera tanto como la
presencia de un concierto posterior entre el
autor y el culpable22.
En sntesis, el agente debe conocer y saber
que mediante su conducta est brindando su
ayuda para el favorecimiento real, para
lograr la desaparicin, ocultamiento o
alteracin de los rastros, pruebas o
instrumentos del delito, o ayudar al autor a
tales fines. El error en cuanto al contenido
del dolo, en relacin con el delito previo, se
traslada a esta figura. Aunque se ha
sostenido que basta con que el autor
sospeche que la conducta llevada a cabo
procura favorecer la comisin de un delito
previo, a la cual le debemos hacer las
mismas crticas hechas con anterioridad.
Y es por esto que no podra considerarse
satisfecho el tipo subjetivo cuando alguien
lava los pisos en donde quedaron huellas o
rastros del delito (ej.: sangre, vidrios o
cualquier otro elemento) si no puede
acreditarse que existe conocimiento y
voluntad de que se procuraba el
favorecimiento real (por ej. que se hubiera
realizado la conducta por cuestiones de
higiene).
La
simple
sospecha
o
maledicencia no puede servir de base para
la configuracin del accionar tpico.
As se ha sostenido que: No se
configura
el
delito
de
Se inscribe dentro de ello PEA CABRERA, Ral, Tratado
de Derecho penal, Ediciones Jurdicas, Lima 1996, Tomo III
B, Pg. 272.
22 BRAMONT ARIAS, Derecho Penal, Parte Especial,
Editorial San Marcos, 1999, Pg. 381.
encubrimiento por favorecimiento

real previsto por el artculo 405 del
Cdigo Penal si no se acredita que
la accin desplegada est guiada
por las finalidades taxativamente
enunciadas en la norma, por lo
cual es atpica la conducta de
quienes
fueron
sorprendidos
empujando un automvil que
saban sustrado, con la manifiesta
intencin de recuperar una batera
del hermano de uno de ellos,
colocada all por los ladrones del
vehculo23.
La existencia de un error tendr las mismas
consecuencias que fueran analizados en
relacin al favorecimiento personal. El error
de tipo vencible o invencible eliminarn la
tipicidad de la conducta al no estar prevista
la forma culposa.
8.
FORMA AGRAVADA
La segunda hiptesis del artculo analizado

se refiere a su forma agravada cuyo texto
seala expresamente:
Si el Agente sustrae al autor de los
delitos previstos en los artculos
152 al 153 A, 200, 273 al 279-D,
296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al
333; 346 al 350, en la Ley N
27765 (Ley Penal contra el Lavado
de Activos) o en el Decreto Ley N
25475 (Establecen la penalidad
para los delitos de terrorismo y los
procedimientos
para
la
investigacin, la instruccin y el
juicio), la pena privativa de
libertad ser no menor de siete ni
mayor de diez aos y de ciento
ochenta a trescientos sesenticinco
das-multa.
Si desmenuzamos cada uno de ellos,
podemos obtener la significacin para el
legislador penal con respecto a la gravedad
del delito de encubrimiento para cada uno de
estos casos. As tenemos:
21
24
23
EXP. N 1482-98

Artculo
26
Formas agravadas ; Art. 298,

Microcomercializacin
o
microproduccin). Como se puede
ver, se trata de una de las partes
ms sensibles en cuanto a la
poltica criminal implementada para
reprimir los delitos de trfico ilcito
de drogas en cuyo nfasis se
agravan
todas
las
acciones
accesorias o autnomas, como el
encubrimiento.
Art. 152 (delito de secuestro) cuya

complejidad
descriptiva
ha
experimentado
varias
modificaciones del Cdigo Penal, la
de ms reciente data, la del Artculo
2 de la Decreto Legislativo N 982,
publicado el 22 julio 2007, el
mismo que modific los alcances
agravantes del Art. 404 que es
materia de este anlisis. Es obvio
que
por
los
caracteres
pluriofensivos de este delito, se
considere al encubrimiento del
mismo como un acto mucho ms
grave que el previsto en su forma
bsica.
Art. 153 y 153 A (referidos al delito
de trata de personas) cuyas
caractersticas, igualmente, generan
el agravamiento de las sanciones
previstas tanto para la accin
principal como quienes encubrieren
a los autores o partcipes de estos
hechos24.
Art. 200 (Delito de extorsin). Al
igual que otras figuras penales
previstas en el C:P., las mismas que
han experimentado, debido a su alta
incidencia y puesta en peligro de
los bienes jurdicos tutelados, un
mayor nfasis de parte de la poltica
criminal en cuanto su represin25.
Arts. 273 al 279 D (donde se

agrupan los delitos contra la
Seguridad pblica, especficamente
los delitos de peligro comn).
Arts. 296 al 298 (Como son: Art.

296: promocin o favorecimiento al
trfico ilcito de drogas: Art. 296;
Artculo 296-A.- Comercializacin
y cultivo de amapola y marihuana y
su siembra compulsiva; Artculo
296-B.- Trfico ilcito de insumos
qumicos y productos; Art. 297
Texto del Art. 153 A modificado por el Artculo 1 de la Ley

N 28950, publicada el 16 enero 2007
25 Texto del Art. 200 modificado por el Artculo 2 del Decreto
Legislativo N 982, publicado el 22 julio 2007.
Art. 315 (referido

disturbios)
Art. 317 (referido al delito de

Asociacin ilcita). Digamos que
por las formas complejas que
presenta el crimen organizado, los
actos de encubrimiento que se den
en esta figura delictiva, poseen
igualmente un carcter gravoso
para el ordenamiento jurdico.
Art. 318 A (Delito de

intermediacin onerosa de rganos
y tejidos).
Art. 325 al Art. 333 (Delitos contra

el Estado y la Defensa Nacional)
Entre los que se incluyen: Art. 325
Atentado contra la integridad
nacional: Art. 326: Participacin de
grupo
armado
dirigido
por
extranjero; Art. 327: Destruccin o
alteracin de hitos fronterizos; Art.
328: formas agravadas de los
delitos
descritos;
Art.
329:
Inteligencia desleal con Estado
extranjero; Art. 330: Revelacin de
secretos nacionales; Art. 331:
espionaje, incluyendo el Art. 331-A
referido a la divulgacin de
informacin o actividades secretas
del Sistema de Defensa Nacional;
Art. 332: favorecimiento blico a
Estado extranjero y Art. 333:
Provocacin
pblica
a
la
desobediencia militar.
a actos de
24
Artculo modificado por el Artculo 2 del Decreto Legislativo

N 982, publicado el 22 julio 2007.
26
25

Artculo
Arts. 346 al 350: (Delito de

rebelin: Art. 346; delito de
sedicin: Art. 347; Motn. Art. 348:
Conspiracin para una rebelin,
sedicin o motn: Art. 349;
Seduccin, usurpacin y retencin
ilegal de mando: Art. 350.
A ello se agrega los delitos especiales

regulados por la Ley N 27765 (Ley Penal
contra el Lavado de Activos) y el Decreto
Ley N 25475 (Establecen la penalidad para
los delitos de terrorismo
y los
procedimientos para la investigacin, la
instruccin y el juicio).
9.
ATRIBUIBILIDAD
Resultan aqu plenamente admisibles

supuestos de estado de necesidad
disculpante, por colisin de deberes que
excluiran la responsabilidad por el hecho.
La coaccin eliminara la responsabilidad
por el hecho. Se podra suponerse el caso en
que se procure la desaparicin, alteracin o
supresin del cuerpo del delito por la
amenaza seria y grave que hubiera recibido
el sujeto de parte de alguien que tomara
intervencin en el hecho o de un tercero que
quisiera colaborar con ellos. Como ya se
afirm el error que recaiga sobre la
existencia de una causa de justificacin o
sobre el alcance de la prohibicin merecer
su tratamiento a travs del error de
prohibicin.
Por ejemplo, as como se sostuvo que ante la
colisin de deberes que pesa sobre el mdico
de denunciar el delito de accin pblica de
que tuviera conocimiento (deber de actuar)
se opone la obligacin que tiene de mayor
valor de resguardar el secreto profesional
(deber de omitir), mal podra invocarse que
esto lo autorizara o justificara a llevar a cabo
conductas
de
favorecimiento
real
(destruccin, alteracin, supresin de
pruebas). En todo caso podramos estar en
presencia de un error de prohibicin
concreto e indirecto (el autor sabe de la
existencia de la norma, pero supone que su
accionar est permitido).
10.
Segn Creus, se trataba en la redaccin

anterior de un delito de mera actividad, un
delito formal que se consuma con la
conducta del autor que implica procurar los
resultado enunciados, aunque no se logren27,
motivo por el cual para este autor no se
admite la tentativa.
A diferencia de lo que sostiene parte de la
doctrina nacional, entendemos que se trata
de un delito de resultado. Y la afirmacin
surge de la comparacin entre los dos textos
legales. Se trata ahora de ocultar, alterar o
hacer desaparecer rastros, pruebas o
instrumentos del delito. De esta manera se
ha convertido este inciso b, en un tipo de
resultado, ya que la accin tiene que haber
llegado a un fin, de modo que las conductas
anteriores a ese resultado o son tentadas,
debido a que hubo comienzo de ejecucin, o
son actos preparatorios. Esta opinin era,
aun con en el texto anterior, viable, de modo
que habamos sostenido la admisibilidad de
la tentativa, dado que es posible imaginar
hiptesis en que la accin se escinde, y se
extiende por cierto espacio de tiempo. La
pregunta es si el legislador quiso transformar
este delito en uno de resultado. Aunque la
cuestin es casi sin importancia, porque
frente a las intenciones prima el texto legal,
nos parece que estas reformas siguen siendo
inconvenientes, ya que el objeto de la ley era
otro y se aprovech tangencialmente la
oportunidad
para
modificar
el
encubrimiento, producindose este tipo de
problemas. Siendo as, en este punto, no hay
duda de que se trata de una ley ms benigna,
que debe ser aplicada de oficio, por lo
menos en este punto.
Quizs el error est en sostener, de manera
tajante, que en los delitos formales clasificacin tambin dudosa de los delitosno pueda existir nunca la tentativa. Esta idea
no parece acertada en el supuesto de
favorecimiento personal por ayuda, que
implica un actuar positivo del sujeto
27
26
CONSUMACIN Y
TENTATIVA

Artculo
susceptible de recorrer las distintas etapas

del iter criminis28
11.
AUTORA
El tipo penal tiene una estructura peculiar ya

que asimila supuestos de participacin a la
autora directa o inmediata de la accin, en
los casos de la segunda parte del inciso,
cuestin sta que no ofrece mayores
problemas, dada la autonoma del delito.
Como dice Creus, quien presta una ayuda
para procurar obtener cualquiera de los
resultados previstos en el tipo es
considerado como autor. Es decir, que para
esta opinin resulta autor del delito quien
ejecuta la accin el que procura (en la
versin anterior de la ley), como aquel que
presta un auxilio o cooperacin para ayudar
a procurar. Sin embargo, con la actual
redaccin slo es autor el que oculte, altere o
haga desaparecer. En este punto rigen las
reglas generales. En cambio en la segunda
parte del inciso, ser autor el que ayudare al
autor o cmplice a realizar aquellas
acciones. Sin embargo, la cuestin no
cambia demasiado, ya que el autor del hecho
anterior, en este caso, es impune del delito
de encubrimiento, mientras que el verdadero
autor del encubrimiento ser quien realice
las acciones antes mencionadas. El nico
problema que se puede suscitar, y en este
caso sera una excepcin al concepto de
autor, es que el encubridor no tenga el
dominio del hecho y lo siga teniendo el
autor del hecho precedente. En cuanto a la
autora como tal, no se requieren
caractersticas especiales en el autor a
semejanza de lo expuesto en el caso del
favorecimiento personal29.
12.
CONCLUSIONES
El delito de encubrimiento real es un ilcito

penal de mera actividad y de consumacin
instantnea, que se configura con el
comportamiento
de
obstaculizacin
(dificultar) de la accin de la justicia,
mediante la desaparicin o el ocultamiento
de las huellas o los efectos de un delito.
28
29
El delito de encubrimiento real es un ilcito

penal cuya consumacin genera un estado
antijurdico que se prolonga en el tiempo,
mas no es un delito permanente, por cuanto
el peligro de lesin para el bien jurdico
termina en el instante en que el sujeto oculta
o desaparece las pruebas o efectos del delito.
Adems, lo que permanece en el tiempo no
es la lesin del bien jurdico, sino los efectos
causados por la consumacin del ilcito
penal.
El delito en mencin no es un ilcito penal
de lesin, sino de peligro concreto, por
cuanto el artculo 405 del CP exige para su
consumacin
nicamente
el
riesgo
inminente de quebrantar la accin de la
justicia, que se expresa mediante la sola
obstaculizacin, mas no a travs de hacerla
inaplicable.
13.
BIBLIOGRAFA
ANTN ONECA, El
Continuado,
Editorial
Barcelona 1984
BRAMONT ARIAS, Derecho

Penal, Parte Especial, Editorial San
Marcos, 1999,
CREUS, Carlos, Derecho penal,

Parte
Especial,
Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1999
CREUS, Carlos, Derecho penal,

Parte
general,
Editorial
Hammurabi, Buenos Aires 1999,
DONNA, Edgardo, Tratado de

Derecho Penal, parte Especial,
Tomo III, Editorial Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires 2001
DONNA, Edgardo, Tratado de

Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo III, Editorial Rubinzal
Culzoni, Pg.
HIJAS
PALACIOS,
Jos,
Reflexiones jurisprudenciales sobre
el Cdigo Penal (XI), Actualidad
Penal Ed. Aranzadi, 1972
Delito
Seix
Ver DONNA, Edgardo, Ob. Cit., p. 485.

27

Artculo
PEA CABRERA, Ral, Tratado

de Derecho penal, Ediciones
Jurdicas, Lima 1996, Tomo III B
RODRGUEZ-DEVESA,
J.M.:
Derecho Penal, parte general, Ed.
Dykinson, 1993.
VIVES
ANTN
y
otros:
Comentarios al Cdigo Penal de
1995, Volumen II, Ed Tirant lo
Blanch - Comentario sobre el
Encubrimiento:
Mara
Luisa
Cuerda Arnau.
28

Artculo
LA ETAPA DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
Por:
BENDEZU CIGARAN, GUILLERMO ARTURO
Juez Superior Provisional de La Sala Penal Liquidadora de La Corte Superior de
Justicia De Loreto
29

Artculo
30

Artculo
RESUMEN: La Investigacin preparatoria, de acuerdo al nuevo modelo adversarial que nos trae
el Cdigo Procesal Penal del 2004, reposa sobre una serie de parmetros jurdicos que dotan, a
esta fase inicial del proceso, la trascendencia necesaria por la que se ha de perfilar o no la
acusacin fiscal, la cual ser examinada en la etapa subsiguiente que es la etapa intermedia.
Palabras Clave: Proceso penal, etapa, investigacin, fiscal, juez, imputado.
ABSTRACT: The preparatory research, according to the new adversarial model that brings the
Criminal Procedure Code of 2004, rests on a series of legal parameters that give at this early
stage of the process, the necessary transcendence which is profiling or not the prosecution, which
will be examined in the subsequent step, is the intermediate stage.
Keywords: criminal proceedings, stage, investigation, prosecutor, judge, defendant.
SUMARIO:
1. INTRODUCCIN 2. ETAPA DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA. 3. SUJETOS
PARTICIPANTES EN LA FASE DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 4. LAS DOS SUBETAPAS DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA 5. LA FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA 6. EFECTOS DE LA FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFA.
1.
INTRODUCCIN
ea Cabrera Freyre define a la etapa

de la investigacin preparatoria
como la fase en la cual se realizan
y ejecutan una serie de actos de coercin y
de restriccin, destinados fundamentalmente
al recojo y acopio de pruebas que puedan
sostener en la etapa intermedia, la
pertinencia de llevar a juzgamiento un caso
que revela suficientes indicios objetivos de
criminalidad o, en su defecto, la
imposibilidad de llevar a juzgamiento una

causa que no se adecua con los elementos
materiales que exige la legalidad para llevar
a cabo la culminacin del ejercicio
persecutorio estatal30.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin del

Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En:
Actualidad Jurdica. Tomo N 149, Gaceta Jurdica, Lima,
abril de 2006, p. 116.
30
31

Artculo
Considero que la investigacin preparatoria

es aquella etapa destinada a la indagacin,
exploracin, bsqueda y recoleccin de
todos aquellos medios de prueba que sirven
para obtener la certeza de la comisin del
evento delictivo y, sobre la base de ello,
identificar al posible autor del mismo, con el
fin de que sea sometido al sistema de justicia
penal.
Lo que se pretende con el NCPP es que la
justicia peruana se aparte de un proceso
inquisitivo que, conceptualmente, pero sobre
todo en su aplicacin durante aos, se ha
caracterizado por ser bsicamente secreto,
escrito,
burocrtico,
formalista,
incomprensible, aislado de la ciudadana,
despersonalizado, ritualista, poco creativo,
medroso, preocupado por el trmite y no por
la solucin del conflicto, memorista y
acrtico, para pasar a un sistema acusatorio
que se basa, en principio no obstante,
veremos si esto se da en la prctica, en un
mtodo de juzgamiento realizado al amparo
de las garantas constitucionales de la
oralidad, la publicidad, la inmediacin y la
contradiccin, con la posibilidad de la
suspensin del proceso, y de una rebaja de la
pena por la admisin de los hechos por parte
del inculpado. En suma, un sistema prctico
y realista.
Ahora bien, es la problemtica de este
artculo el ventilar un tema que me parece
crucial y que tiene que ver con la
disposicin y la capacidad de los diferentes
sujetos partcipes en esta etapa del proceso
como son el Ministerio Pblico, la Polica
Nacional y el Juez de la Investigacin
preparatoria en cada una de las funciones
que le son inherentes a su competencia y
jurisdiccin.
2.
ETAPA
DE
INVESTIGACIN
PREPARATORIA.
2.1.
Garantas.
LA
Durante la investigacin preparatoria,

existir un Juez penal de control de la
investigacin, destinado a controlar que los
actos de investigacin dirigidos por el Fiscal
se realicen respetando los derechos
32
fundamentales, vale decir, las garantas

procesales penales constitucionales que en el
Per estn consagradas en el art. 139 de la
Constitucin, y, como quiera que esta
intervencin del Juez Penal le permite
decidir sobre las medidas coercitivas
participando indirectamente con los actos de
investigacin, ya no puede por ello,
participar en el juzgamiento, razn por lo
que cuando concluya la audiencia
preliminar, deber remitir el proceso a otro
Juez Penal para que lleve a cabo el
juzgamiento, preservando la garanta de
imparcialidad.
Vctor BURGOS MARIOS31 seala que
por derechos fundamentales debe entenderse
a aquellos derechos pblicos subjetivos
consagrados en la Constitucin a favor de la
persona humana, por ejemplo, la libertad, la
dignidad, la igualdad, etc. Estos derechos
fundamentales son el pilar de un Estado de
Derecho, que slo pueden verse limitados
por
exigencia
de
otros
derechos
fundamentales. Si la afectacin es ilegal o
arbitraria, pueden protegerse a travs de las
acciones de garanta. Por ser derechos que
operan frente al Estado, tambin pueden
oponerse dentro de un proceso penal a travs
del irrestricto derecho de defensa.
Agrega el citado autor que los derechos
fundamentales procesales son aquellos
derechos que tienen aplicacin directa o
indirecta en el proceso, por ejemplo: el
principio de igualdad procesal, el principio
de contradiccin, a la defensa, etc., y los
derechos humanos son los derechos
fundamentales reconocidos y protegidos a
nivel internacional, y tambin a nivel
constitucional. Las cuatro generaciones de
Derechos
Humanos
son:
Primera
Generacin, los derechos de libertad;
Segunda
Generacin,
los
derechos
econmicos y sociales; Tercera Generacin,
los derechos de solidaridad humana; y,
Cuarta Generacin, los derechos de la
sociedad tecnolgica.
31BURGOS
MARIOS, Vctor, Principios rectores del

Derecho Procesal Penal, Juristas Editores, Lima- Per,
2009, p. 55.

Artculo
Como afirma GMEZ COLOMER, ...los

derechos fundamentales (que siempre son
derechos humanos tambin) pueden ser, y de
hecho son al mismo tiempo, aunque
considerados desde un punto de vista
distinto, libertades pblicas, garantas
institucionales o principios procesales....
Y,
agrega
que
...los
derechos
fundamentales procesales, entendidos en
sentido amplio, incluyen tambin a los
principios
procesales,
garantas
institucionales y libertades pblicas
reconocidos por la Constitucin... y que
tienen aplicacin en el proceso penal...32.
Se puede deducir entonces que, sea derecho
fundamental procesal, derecho humano,
libertades
pblicas
o
garantas
institucionales,
reconocidas
por
la
Constitucin, deben ser respetados en el
decurso de un proceso penal, en el marco de
un debido proceso igualmente como garanta
constitucional. Y esto por la sencilla razn,
de que el Estado peruano al igual que la
sociedad, tienen el deber de proteger los
derechos fundamentales, a tenor del art. 1 de
nuestra Constitucin, y por tanto, el Estado
al ejercer su funcin penal, no puede
desconocer tales derechos, bajo sancin de
que el proceso penal sea declarado nulo.
2.2.
Finalidad de
preparatoria.
la
investigacin
La investigacin preparatoria tiene por

finalidad recopilar los medios de prueba de
cargo, que sirvan al fiscal de la investigacin
preparatoria para sostener vlidamente la
imputacin delictiva que recae sobre el
imputado, determinando la forma de
comisin del delito, los medios utilizados
para su perpetracin, los mviles, el grado
de perfeccin delictiva y la individualizacin
de los involucrados de conformidad con la
relevancia de su participacin en el evento
criminoso, la identidad de la vctima y la
cuantificacin de la magnitud del dao
causado por los efectos perjudiciales de la
GMEZ COLOMER, El proceso penal espaol, Editorial

Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 58 y ss. 11
32
conducta criminal; de comn idea con lo

establecido en el art. 321 del CPP 200433.
Pero los actos que realiza el Fiscal
conjuntamente con la Polica Nacional a este
nivel del proceso no son actos de prueba,
slo constituyen actos de investigacin, de
conformidad con lo estipulado en el art. 325
concordante con el artculo IV.3 del Ttulo
Preliminar, que enfatizan que los actos de
investigacin, practicados por las agencias
de persecucin penal no tienen naturaleza
jurisdiccional.
Esta fase es, sin duda, una fase compleja en
la que se dan cita la realizacin, por un lado,
de todas aquellas actividades investigadoras
encaminadas a la determinacin de los
hechos y su autora -con la finalidad de
poder sostener la acusacin que abrir
posteriormente la fase de juicio oral- y, por
otro, la necesidad de adoptar todas aquellas
medidas que garanticen la eficacia del juicio
y de su posterior ejecucin.
En consonancia, la fase de investigacin
preparatoria es concebida como una fase de
preparacin de la acusacin.
El CPP 2004 se hace eco de esta visin de la
investigacin preparatoria, al establecer en
su art. 321.1 que ella persigue reunir los
elementos de cargo y de descargo, que
permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusacin (...). Por lo que la investigacin
preparatoria, como lo hace notar FUENTES
SURIANO34, tiene por finalidad determinar
si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o mviles de la perpetracin,
la identidad del autor o partcipe y de la
vctima, as como la existencia del dao
causado. La percepcin pues de que la
actividad realizada durante la investigacin
preparatoria tiene como fundamento servir
PEA-CABRERA FREYRE, La etapa intermedia en el

Cdigo procesal penal de 2004, en AJ, t. 157, Diciembre
2006, p. 133.
34GMEZ COLOMER, Juan-Luis. Instruccin del proceso
penal y principio acusatorio: La posicin del Ministerio Pblico
en Espaa y en los principales pases latinoamericanos.
Influencias europeas y norteamericanas. En: El proceso
penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales.
Palestra Editores, Lima, 1999.
33
33

Artculo
de base al juicio de acusacin resulta

evidente.
Recalcamos, entonces, que la investigacin
preparatoria tiene por finalidad la
adquisicin y obtencin de pruebas de cargo,
indispensables para que el rgano persecutor
pueda sostener vlidamente su acusacin
ante el juez de la investigacin preparatoria,
pues el fiscal -como titular de la accin
penal- debe sustentar ante la jurisdiccin la
necesidad de pasar a la etapa de
juzgamiento.
Al respecto, Alonso PEA-CABRERA35
sostiene que, en puridad, esta actuacin deja
de ser un mero formalismo -tal como se
estableca en el Cdigo de Procedimientos
Penales- al constituirse en una funcin que
debe pasar por una serie de filtros de
calificacin, que pueden desencadenar su
efectiva promocin o el quiebre de la
persecucin penal. El fiscal dar por
concluida la investigacin preparatoria
cuando considere que se ha cumplido su
objeto; contando con el plazo de quince das
para decidir por las alternativas que a
rengln seguido se mencionan.
A partir del cierre de la investigacin
preparatoria, el fiscal cuenta nicamente con
dos posibilidades: a) formular acusacin, o
b) requerir el sobreseimiento de la causa.
3.
SUJETOS PARTICIPANTES EN
LA
FASE
DE
LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
3.1.
Roles de los operadores jurdicos

en la investigacin preparatoria
1.
Rol del fiscal
El nuevo Cdigo Procesal Penal atribuye al

fiscal la direccin de la investigacin
criminal. As lo define claramente el artculo
321.136. Por lo que siendo el Ministerio
Pblico la institucin encargada de
investigar el delito en el iter del proceso
PEA-CABRERA, La etapa intermedia..., p. 133.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la
investigacin criminal en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
En: Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2007, p. 125.
penal, como el director de la investigacin

preparatoria, incluyendo la etapa preprocesal
(investigacin preparatoria y a las
diligencias preliminares), su funcin es la de
acoplar todo el material probatorio de cargo,
destinado a la probanza del injusto penal y
de la responsabilidad criminal del imputado
o, a contrario sensu, promover la abstencin
del poder punitivo del Estado, cuando dicha
investigacin demuestre la irrelevancia
jurdico-penal de la conducta imputada, o
una inminente insuficiencia de pruebas37.
2.
En esta etapa, la actuacin del fiscal debe ser

controlada y fiscalizada con el fin de tutelar
los derechos y garantas de los justiciables,
por lo que surge el juez de garantas; figura
producto de la reforma de los sistemas
procesales en Latinoamrica, y cuya misin
central es conciliar la dualidad: eficacia con
garantas.
Gallardo Fras38 seala que el juez de
garanta debe asegurar que el conflicto
jurdico-penal se desarrolle en condiciones
de igualdad y justicia; debe cuidar la
limpieza del proceso; evitando, impidiendo
o sancionando procesalmente aquellas
actuaciones
que
comprometan
su
legitimidad y/o legalidad, tanto desde el
punto de vista de las garantas del sujeto
pasivo, como desde la ptica de los intereses
y fines de la persecucin penal. Es decir,
debe procurar que el proceso se desarrolle de
manera debida no solo en lo formal sino
tambin en lo material. Entonces, el rol del
juez de garanta equiparable a la funcin
que realiza el juez de la investigacin
preparatoria del nuevo Cdigo Procesal
Penal es precisamente evitar que se
cometan
vulneraciones
de
derechos
fundamentales en contra del imputado y de
las dems personas que intervienen en el
proceso, como la vctima, quien tambin
puede verse afectada, por ejemplo, cuando el
fiscal no da trmino a las diligencias
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 116.
GALLARDO FRAS, Eduardo. El juez de garanta en el
nuevo proceso penal: entre la eficacia penal y la proteccin
de
garantas,
en:
<http://espanol.groups.yahoo.com/group/ensayos>.
35
37
36
38
34
Juez de la investigacin preparatoria

Artculo
preliminares pese a que se le ha sido

solicitado.39
Ante lo sealado, se tiene que la funcin
desarrollada por el juez de la investigacin
preparatoria en esta etapa es justamente la
develar porque las acciones conducidas por
el Ministerio Pblico respeten las garantas
individuales de los intervinientes y, a su vez,
otorgarle al fiscal los permisos, previa
concurrencia de presupuestos establecidos
en la ley, para que se afecte estas garantas
de forma legtima, siempre y cuando sea
necesario para la consecucin de los fines
del proceso. Por ello, quizs su desafo ms
grande estriba en poder resguardar el
legtimo espacio para que una persecucin
penal se desarrolle eficazmente y, a su vez,
que esta no sobrepase los lmites derivados
de la dignidad humana.
2.1.
Caracteres de la investigacin
preparatoria
a)
Trabajo en conjunto
El artculo 322.2 del Cdigo Procesal Penal

de 2004 seala que, para la prctica de los
actos de investigacin, el fiscal puede
requerir la colaboracin de las autoridades y
funcionarios pblicos, quienes lo harn en el
mbito de sus respectivas competencias y
cumplirn los requerimientos o pedidos de
informes que se realicen conforme a ley. De
este modo, el fiscal como director de esta
etapa:
i)
Puede solicitar y/o requerir al juez

de la investigacin preparatoria la
adopcin de medidas de coercin
(principio de rogacin)
Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 334.2: El plazo

de las diligencias preliminares, conforme al artculo 3, es de
veinte das, salvo que se produzca la detencin de una
persona. No obstante ello, el fiscal podr fijar un plazo
distinto segn las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Quien
se considere afectado por una excesiva duracin de las
diligencias preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y
dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no acepta la
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo
podr acudir al juez de la investigacin preparatoria en el
plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez
resolver previa audiencia, con la participacin del fiscal y del
solicitante.
39
ii)
La Polica Nacional es una

institucin adscrita al Poder
Ejecutivo (Ministerio del Interior) y
su relacin con el Ministerio
Pblico
est
determinada
concretamente por lo sealado en el
artculo 159.4 de la Constitucin
Poltica.
Sin embargo, recin con la dacin del

Cdigo Procesal Penal de 2004 se ha
desarrollado legalmente de forma articulada
y coordinada cmo deben actuar ambos
organismos en la investigacin criminal,
bajo la premisa de que la conduccin de la
investigacin preparatoria la ejerce el agente
fiscal, lo que significa que la Polica
Nacional est sujeta a las directrices que
imparte el fiscal, sin que ello implique una
sumisin a sus mandatos.
Ello conduce a la necesidad de una constante
colaboracin y coordinacin permanente.
Los artculos 331 al 333 del Cdigo Procesal
Penal de 200440, sealan especficamente las
Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 331: 1. Tan
pronto la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo
pondr en conocimiento del Ministerio Pblico por la va ms
rpida y tambin por escrito, indicando los elementos
esenciales del hecho y dems elementos inicialmente
recogidos, as como la actividad cumplida, sin perjuicio de dar
cuenta de toda la documentacin que pudiera existir. 2. Aun
despus de comunicada la noticia del delito, la polica
continuar las investigaciones que haya iniciado y despus
de la intervencin del fiscal practicar las dems
investigaciones que les sean delegadas con arreglo al
artculo 68.3. Las citaciones que en el curso de las
investigaciones realice la polica a las personas pueden
efectuarse hasta por tres veces.
Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 332: 1. La polica
en todos los casos en que intervenga elevar al fiscal un
informe policial. 2. El informe policial contendr los
antecedentes que motivaron su intervencin, la relacin de
las diligencias efectuadas y el anlisis de los hechos
investigados, abstenindose de calificarlos jurdicamente y de
imputar responsabilidades. 3. El informe policial adjuntar las
actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias
realizadas y todo aquello que considere indispensable para el
debido esclarecimiento de la imputacin, as como la
comprobacin del domicilio y los datos personales de los
imputados.
Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 333: Sin perjuicio
de la organizacin policial establecida por la Ley y de lo
dispuesto en el artculo 69, la Polica Nacional instituir un
rgano especializado encargado de coordinar las funciones
de investigacin de dicha institucin con el Ministerio Pblico,
de establecer los mecanismos de comunicacin con los
rganos de gobierno del Ministerio Pblico y con las fiscalas,
40
35

Artculo
actuaciones que debe realizar la polica ante

la notitia criminis.
b)
Secreta

de 2004 seala que la investigacin tiene
carcter reservado, y que solo podrn
enterarse de su contenido las partes de
manera directa o a travs de sus abogados
debidamente acreditados en autos.
c)
Decisiva
Porque persigue una nica finalidad:

determinar la existencia de los elementos
concomitantes de la existencia del delito y,
consecuentemente, dar inicio al proceso
penal o, en su caso, archivar la
investigacin.
2.2.
Finalidad de la investigacin
preparatoria
El artculo 321.1 del nuevo Cdigo Procesal
Penal es bastante explcito al sealar cul es
la finalidad de la investigacin preparatoria:
(...) persigue reunir los elementos de
conviccin, de cargo y de descargo, que
permitan al fiscal decidir si formula o no
acusacin (...). Denotndose que este
estadio procesal tiene por finalidad
determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles de
su perpetracin, la identidad del autor o
partcipe y de la vctima, as como la
existencia del dao causado41.
4.
LAS DOS SUB-ETAPAS DE LA

INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Como se ha sostenido en lneas precedentes,

las diligencias preliminares constituyen los
primeros actos de investigacin, de
averiguacin, que realizan los rganos de
persecucin, amn de poner a buen recaudo
todos los elementos que tengan relacin
directa o indirecta, con el hecho punible;
importa una actuacin de recogimiento y de
de centralizar la informacin sobre la criminalidad violenta y
organizada, de aportar su experiencia en la elaboracin de
los programas y acciones para la adecuada persecucin del
delito, y de desarrollar programas de proteccin y seguridad.
41 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 116.
36
conservacin de pruebas a la vez que desde

otra arista, cumple con proponer al fiscal las
piezas necesarias para que este pueda
formalizar la investigacin preparatoria.
La investigacin preparatoria se erige en la
primera etapa del proceso penal, aquella
orientada hacia los objetivos que el
legislador ha enmarcado en el artculo 321.1;
por una parte, que el fiscal pueda obtener
una serie de datos de informacin que en
conjunto sean susceptibles de poder integrar
las proposiciones fcticas que puedan probar
su teora jurdica en la etapa de juzgamiento;
y a la defensa, adjuntar tambin evidencias,
que puedan destruir y/o enervar la teora del
caso propuesta por el fiscal, lo que no
significa que ello no pueda consistir en la
formulacin de su propia teora (inocencia).
Los actos de investigacin no constituyen
verdaderas pruebas, sino solo las preparan
para el juicio oral o fase de plenario que no
tiene por finalidad revisar la actuacin del
juzgado de instruccin como si se tratase de
una fase de recurso, sino de prcticas las
pruebas propuestas por la acusacin y la
defensa en apoyo de sus respectivas tesis42.
La iniciacin formal del proceso penal,
cuando el fiscal formaliza la investigacin
preparatoria (IP), importa incidencias
jurdicas de relevancia, en lo que respecta a
la posibilidad de que el imputado pueda ser
pasible de medidas de coercin procesal
(artculo 253.1), de que los sujetos
legitimados puedan constituirse en partes
procesales, de que la relacin adversarial43
pueda plasmarse en las audiencias bajo las
caractersticas de la contradiccin publicidad
e inmediacin; de forma concreta, que pueda
recaer sobre el imputado una sancin
punitiva, siempre y cuando se cumpla con
las reglas del juzgamiento.
De forma resumida, diremos que con la
iniciacin formal de la IP nace formalmente
el juicio de imputacin delictiva, incidiendo
en el renacimiento de una serie de derechos
42RIF
SOLER, Jos Mara y otros. Derecho Procesal Penal,

(nociones bsicas, jurisprudencia esencial). Editorial
Comares, 1999.p. 261.
43 La relacin jurdico-procesal que se entabla en el proceso
cobra vida en la formalizacin de la IP.

Artculo
a favor del imputado. En principio, es

posible afirmar que la imputacin nace o
bien con el requerimiento fiscal de la
instruccin en causas que comienzan por
denuncia, o desde el acta inicial de la
prevencin llevada a cabo por la autoridad
pblica en casos de flagrancia44.
4.1.
Calificacin
Las diligencias preliminares determinan una

fase de averiguacin previa, esencialmente
cognoscitiva y conservativa a la vez, cuyo
cometido es de servir al fiscal, para que en
un tiempo prudencial pueda tomar las
decisiones jurdicas adecuadas segn la
naturaleza del caso. No perdamos de vista
que rige el principio de reserva procesal
penal, pues solamente aquellos hechos que
revelen suficientes indicios de criminalidad
pueden ser sometidos a una persecucin
formal del Estado; todas aquellas conductas
que no pueden cumplir con dicha exigencia
material deben ser sustradas de la va penal,
as lo exige las mximas de un orden
democrtico de derecho.
El fiscal, en el CPP del 2004, asume por
dentro su rol directriz de la investigacin
criminal, con arreglo al principio acusatorio,
el cual habr de desempearlo conforme al
mandato de legalidad material; quiere decir
esto que dicho funcionario ha de ajustar su
pronunciamiento en cuanto al cotejo del
hecho investigado con la descripcin tpica
de la figura delictiva denunciada, no solo
con respecto a la tipicidad penal, sino que
debe extender su anlisis a la posible
presencia de un precepto permisivo (causas
de justificacin), a lo cual cabe agregar que
los plazos para promover la accin penal se
encuentren vigentes y que no concurran
otras causales que vlidamente puedan
extinguir la accin penal, segn lo alcances
normativos del artculo 78 del CP. Con todo,
ha de procurar el fiscal solo formalizar la
investigacin preliminar, cuando se trate de
un injusto penal, claro est, como juicio de
44GOROSTIAGA,
Manuel. J. El secreto y la publicidad del

sumario en el Cdigo Penal de la nacin, En: Garantas
constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico
de la jurisprudencia. Buenos Aires, 2006, p. 243. el nuevo
proceso penal peruano
orden preliminar, a fin de no saturar el

procedimiento con hechos que deben ser
ventilados en sede extrapenal.
El persecutor pblico, entonces, cuenta con
una serie de alternativas, culminadas las
diligencias preliminares: disposicin de
archivo, la reserva provisional de la
investigacin y la formalizacin de la
investigacin preparatoria.
5.
1.
LAS
DILIGENCIAS
PRELIMINARES
Concepto
Angulo Arana dice que las diligencias

preliminares comprenden tanto un lapso
temporal inicial muy corto de la
investigacin del delito como a un conjunto
de diversas actuaciones, algunas pensadas y
planificadas y otras circunstanciales, previas
a la apertura formal de investigacin,
mediante las cuales se confirmar o
descartar la existencia del ilcito45.
seala claramente que: El fiscal, en cuanto
tenga noticia del delito realizarsi
correspondiere las primeras diligencias
preliminares o dispondr que las realice la
polica nacional. De igual forma lo seala
el artculo 32946 al precisar las formas como
se inicia una investigacin, ya sea de oficio a
por denuncia interpuesta por tercero. Y el
artculo 330.2.3 del Cdigo Procesal Penal 47
ARANA ANGULO, Pedro Miguel. II Mdulo de la AMAG,
Segundo Curso de Formacin Especializada en el nuevo
modelo procesal Penal.
46 Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 329: 1.- El fiscal
inicia los actos de investigacin cuando tenga conocimiento
de la sospecha de la comisin de un hecho que reviste los
caracteres de delito. Promueve la investigacin de oficio o a
peticin de los denunciantes. 2.- La inicia de oficio cuando
llega a su conocimiento la comisin de un delito de
persecucin pblica.
47 Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 330. Diligencias
Preliminares. () 2.- Las Diligencias Preliminares tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables
destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto
de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los
elementos materiales de su comisin, individualizar a las
personas involucradas en su comisin, incluyendo a los
agraviados, y, dentro de los lmites de la Ley, asegurarlas
debidamente. 3.- El fiscal al tener conocimiento de un delito
de ejercicio pblico de la accin penal, podr constituirse
inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y
45
37

Artculo
nos da un panorama bastante claro acerca de

las acciones que implicara la realizacin de
las diligencias preliminares, en conjunto.
Todos estos articulados no dan el siguiente
esquema:
De este modo se tiene que las diligencias
preliminares son el conjunto de acciones a
realizarse por la fiscala mediante las cuales
puede establecerse la efectividad del hecho
imputado, con todas las circunstancias de
personas, cosas o lugares; identificar a los
testigos del hecho investigado y consignar
sus declaraciones y, en general, recoger
todos los antecedentes que puedan servir
para tomar la decisin acerca del curso de la
persecucin penal48. Es decir, en este
estadio, el fiscal debe determinar si
formaliza el proceso penal y continan las
investigaciones o, de lo contrario, se archiva
la investigacin.
En este sentido, se entiende que el fiscal ni
bien tenga conocimiento de la noticia
criminal debe ordenar la realizacin de las
primeras pesquisas o diligencias dirigidas a
la obtencin de elementos de juicio que
puedan fundar la sospecha de criminalidad;
es decir, orienta su actividad a la obtencin y
adquisicin de fuentes de prueba y al
aseguramiento de la presencia de los
involucrados al delito49.
De lo expuesto, se concluye que las
diligencias preliminares son el conjunto de
acciones de competencia fiscal, que se
realizan con la finalidad de obtener los
suficientes elementos de procedibilidad para
dar inicio al proceso penal (de comprobarse
la existencia de la comisin del ilcito) o,
delo contrario, archivarlo.
Por lo que el fin de las diligencias
preliminares es la obtencin de todos los
medios especializados necesarios y efectuar un examen con
la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su
caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores
y que se altere la escena del delito.
48 CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal.
La Ley. Santiago de Chile, 2003, p. 109.
49 PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la
investigacin criminal en el Cdigo Procesal Penal de 2004.
En: Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta Jurdica, Lima, enero
de 2007, p. 125.
38
elementos de conviccin necesarios para la

acreditacin del hecho delictivo, y para la
identificacin de sus posibles autores. Para
ello, el fiscal debe contar con una
estrategia50 previamente diseada para cada
caso particular, que pondr en marcha
conjuntamente con la Polica Nacional. De
ese modo, el fiscal se convierte en conductor
de la investigacin, debiendo dar a la polica
las precisiones, finalidades y formalidades
especficas a observar.
2. Las diligencias preliminares forman
parte del proceso penal?
La Casacin N 02-200851 emitida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
ha sealado que la etapa de la investigacin
preparatoria presenta, a su vez, dos
subetapas: la primera correspondiente a las
diligencias preliminares, y la segunda a la
investigacin preparatoria propiamente
dicha, es decir, la investigacin preparatoria
ya formalizada.
Justamente, una de las primeras cuestiones
que entraron a debate en el Distrito Judicial
de Huaura se refera a si las diligencias
preliminares formaban parte del proceso
penal, lo cual se discuti en un
conversatorio organizado por la Academia
de la Magistratura, dirigido a magistrados y
auxiliares jurisdiccionales del Distrito
Judicial de Huaura, donde se denot que el
artculo 337.2 del Cdigo Procesal Penal
claramente sealaba que las diligencias
preliminares
forman
parte
de
la
Adems,
desde
una
interpretacin
sistemtica de la norma adjetiva, se tiene
que las diligencias preliminares se
encuentran
dentro
del
Ttulo
II,
perteneciente a la Seccin III del Libro I
denominado: El proceso comn, por lo
que estructuralmente dentro del Decreto
Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 65.3: 3. Cuando
el fiscal ordene la intervencin policial, entre otras
indicaciones, precisar su objeto y, de ser el caso, las
formalidades especficas que debern reunir los actos de
investigacin para garantizar su validez. La funcin de
investigacin de la Polica Nacional estar sujeta a la
conduccin del fiscal.
51 Auto de Casacin N 02-2008, del 3 de junio de 2008.
50

Artculo
Legislativo N 957, las diligencias

preliminares s forman parte del proceso
penal.
3.
El plazo, control y cmputo de las
diligencias preliminares
de 2004 seala que el plazo de las
diligencias preliminares es de veinte das,
salvo que se produzca la detencin de una
persona. No obstante ello, el fiscal podr
fijar un plazo distinto segn las
caractersticas, complejidad y circunstancias
de los hechos objeto de investigacin.
Tambin la Casacin N 02-2008 emitida
por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema
declar
como
doctrina
jurisprudencial
que
las
diligencias
preliminares tienen un plazo distinto al
establecido
para
la
investigacin
preparatoria ya formalizada. Es decir, que el
plazo de las diligencias preliminares es
distinto y no se encuentra comprendido
dentro de los ciento veinte das naturales
ms la prorroga que alude el artculo 342.1
del Cdigo Procesal Penal de200452.
Esta es la razn por la cual el Cdigo
Procesal Penal prev para cada una de estas
subetapas la posibilidad de que los
justiciables y, fundamentalmente, el
imputado, puedan promover mecanismos de
control de los plazos de la investigacin, los
cuales estn regulados de manera
diferenciada en los artculos 334.2 y 343.2
del citado texto legal.
La Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema tambin ha sealado, con relacin
al plazo adicional a los veinte das de las
diligencias preliminares (que el artculo 334
del nuevo Cdigo Procesal Penal le autoriza
al fiscal), que no debe ser ilimitado, ya que
si bien la norma no precisa de manera
cuantitativa cul es su lmite temporal,
tambin es cierto que ello no puede afectar
Cdigo Procesal Penal del 2004, artculo 342.1: El plazo
de la investigacin preparatoria es de ciento veinte das
naturales. Solo por causas justificadas, dictando la
disposicin correspondiente, el fiscal podr prorrogarla por
nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales
(...).
52
el derecho a un plazo razonable que

constituye una garanta fundamental del
debido proceso, debindose entender como
un plazo excepcional, ponderndose como
plazo mximo de duracin conforme a los
criterios
de
razonabilidad
y
proporcionalidad.
Ello porque la fase de las diligencias
preliminares, en la hiptesis ms extrema,
no podra ser mayor que el plazo mximo de
la investigacin preparatoria formalizada, es
decir, no mayor al plazo establecido en el
artculo 342.1 de la norma procesal en
estudio.
En el Mdulo Penal de Huaura, desde el mes
de septiembre de 2007, se han venido
registrando gran nmero de solicitudes de
control del plazo de las diligencias
preliminares; solicitudes con el comn
denominador de invocar el artculo 334.253
del Cdigo Procesal Penal, requiriendo al
juez de la investigacin preparatoria que
ordene al fiscal la culminacin de las
diligencias preliminares por haber excedido
su plazo.
Ante esto, tanto el primer como el segundo
Juzgado de la Investigacin Preparatoria de
Huaura convocaban a audiencia con la
presencia del fiscal a cargo de la
investigacin, el solicitante y su abogado; y
en cada audiencia realizada se evidenci que
la fiscala no realizaba un control adecuado
del plazo de las diligencias preliminares, por
lo que en la mayora de casos los juzgados
de la investigacin preparatoria declararon
fundadas dichas solicitudes y procedieron a
otorgar un plazo perentorio de 24 horas (en
algunos casos 5 o 10 das como mximo),
Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 334.2: El plazo de
las diligencias preliminares, conforme al artculo 3, es de
veinte das, salvo que se produzca la detencin de una
persona. No obstante ello, el fiscal podr fijar un plazo
distinto segn las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin. Quien
se considere afectado por una excesiva duracin de las
diligencias preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y
dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no acepta la
solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo
podr acudir al juez de la investigacin preparatoria en el
plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez
resolver previa audiencia, con la participacin del fiscal y del
solicitante.
53
39
Artculo
con la finalidad de que la fiscala subsane

esta omisin y regularice la investigacin
preliminar con una disposicin fiscal que
declare el inicio de las diligencias
preliminares, para que luego se determine si
procede o no formalizar la investigacin
preparatoria, tal y como lo ordena el artculo
334.154 del nuevo Cdigo Procesal Penal, es
decir, el Ministerio Publico deba determinar
si el caso era o no una cuestin penalmente
justiciable para que se archive dicha
investigacin definitivamente o se formalice
la investigacin preparatoria.
Un 90% de las resoluciones expedidas
resuelve solicitudes de control de plazo a
nivel de las diligencias preliminares, es decir
sin formalizacin de la investigacin
preparatoria; y en el 10% restante se trata de
resoluciones sobre audiencias de control de
plazo de una investigacin preparatoria ya
formalizada; y mientras en el primero se
exige que el fiscal dicte su disposicin de
formalizacin o no formalizacin de la
investigacin preparatoria; en el segundo se
le exige al fiscal la apertura de la etapa
intermedia, es decir, que debe presentar su
requerimiento de acusacin, sobreseimiento
o mixto.
6.
LA FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Si del anlisis de la denuncia de parte, del

informe policial o las diligencias
preparatorias,
se
observan
indicios
reveladores de la comisin de un delito,
que la accin penal no ha prescrito, que se
ha individualizado al imputado y se han
satisfecho los requisitos de procedibilidad en el caso de que existan-, el fiscal
dispondr la formalizacin y la continuacin
de la investigacin preparatoria que
Cdigo Procesal Penal de 2004, artculo 334.1: 1. Si el

fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o
dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el
hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en
la Ley, declarar que no procede formalizar y continuar con la
investigacin preparatoria, as como ordenar el archivo de lo
actuado. Esta disposicin se notificar al denunciante y al
denunciado.
54
40
desempea la funcin que en la actualidad

cumple la instruccin penal.
Para la formalizacin de la investigacin
preparatoria., el fiscal emitir disposicin
que contendr: el nombre completo del
imputado; los hechos y la tipificacin
especfica correspondiente, la cual puede ser
alternativa; el nombre del agraviado, y, de
ser posible, las diligencias que de inmediato
deban actuarse. Para preservar el derecho de
defensa del imputado, el artculo 336.3 del
Cdigo Procesal Penal, impone la
notificacin al imputado, as como al juez de
la investigacin preparatoria.
Ahora, al regirse la investigacin
preparatoria por los criterios de necesidad;
en los casos que esta no resulte necesaria, el
fiscal puede formular directamente su
acusacin en la medida que considere que
las diligencias actuadas preliminarmente
establecen suficientemente la realidad del
delito y la intervencin del imputado en su
comisin (artculo 336.4 del Cdigo
Procesal Penal de 2004).
La actividad investigadora del Ministerio
Pblico debe siempre regirse por los
criterios de pertinencia y utilidad. Por esta
razn, el artculo 337.1 del Cdigo Procesal
Penal de 2004 seala que: El fiscal
realizar las diligencias de investigacin que
considere pertinentes y tiles, dentro de los
lmites de la Ley.
El pargrafo segundo del indicado
dispositivo legal prohbe la actividad
investigadora que resulte redundante o
repetitiva. Se rechaza, por esta razn, la
repeticin de las diligencias preliminares integrantes de la investigacin preparatoria-,
salvo que se advierta un grave defecto en
su actuacin o que ineludiblemente deba
completarse como consecuencia de la
incorporacin de nuevos elementos de
conviccin.
Dentro de la actividad de investigacin que
puede re alizar el Ministerio Pblico. el
pargrafo tercero del artculo 337 del
Cdigo Procesal Penal de 2004 indica, a
modo ejemplificativo: la declaracin del
imputado, del agraviado y de las dems

Artculo
personas que se encuentren en posibilidad de

informar sobre circunstancias tiles para los
fines de la investigacin; y, exigir
informaciones de cualquier particular o
funcionario pblico.
El derecho a probar es preservado por el
cuarto prrafo del artculo 337, al indicarse
que durante la investigacin preparatoria
todos los intervinientes en ella tanto el
imputado como los dems intervinientes
podrn solicitar al fiscal todas aquellas
diligencias que consideraren pertinentes y
tiles para el esclarecimiento de los hechos.
El fiscal ordenar que se lleven a efecto
aquellas que estimare conducentes. El
rechazo a la realizacin de algn acto de
investigacin por parte del Ministerio
Pblico genera en este la obligacin de
recurrir al juez de la investigacin
preparatoria a fin de que se manifieste
respecto a la procedencia de la diligencia.
La formalizacin de la investigacin
preparatoria
tiene
dos
efectos
fundamentales, conforme precisa el artculo
339 del Cdigo Procesal Penal de 2004. En
primer lugar, la formalizacin de la
investigacin preparatoria produce la
suspensin del trmino de prescripcin
ordinaria de la accin penal, conforme a lo
previsto en el artculo 83 del Cdigo Penal.
En segundo lugar, la formalizacin de la
investigacin preparatoria tiene como efecto
la prdida de la facultad del fiscal de
archivar la investigacin sin intervencin
judicial.
La investigacin preparatoria -al encontrarse
sujeta a las garantas propias del debido
proceso legal- debe ser necesariamente
realizada dentro de un plazo razonable, que
viene determinado por el artculo 341 del
Cdigo Procesal Penal de 2004.
El plazo ordinario de realizacin de la
investigacin preparatoria es de ciento
veinte das
naturales, prorrogables por
sesenta das adicionales por nica vez,
cuando existan causas justificadas para ello,
mediante disposicin fiscal. No obstante,
cuando los hechos materia de investigacin
tienen complejidad -que puede ser originada
por la exigencia de actuacin de una

cantidad
importante
de
actos
de
investigacin;
porque
comprenda
la
investigacin de numerosos delitos, debido a
que involucra una cantidad importante de
imputados o agraviados; en virtud de que se
investigan delitos perpetrados por imputados
integrantes o colaboradores de bandas u
organizaciones delictivas; debido a que
demanda la realizacin de pericias que
comportan la revisin de una nutrida
documentacin o de complicados anlisis
tcnicos: porque necesita realizar gestiones
de carcter procesal fuera del pas; o, deba
revisar la gestin de personas jurdicas o
entidades del Estado- el plazo de la
investigacin preparatoria puede llegar a los
ocho meses, prorrogables por igual trmino,
en la medida que exista la anuencia del juez
de la investigacin preparatoria.
Si culminado ese trmino el fiscal no da por
concluida la investigacin preparatoria, las
partes pueden solicitar al juez de la
investigacin preparatoria que disponga la
conclusin de la investigacin preparatoria.
Para tal efecto el pargrafo 2 del artculo
343 del NCPP prev la realizacin de una
audiencia de control de plazo.
Si el juez de la investigacin preparatoria se
decanta por la culminacin de la
investigacin preparatoria, el fiscal se
encuentra obligado a pronunciarse en el
trmino de diez das, bajo responsabilidad.
La culminacin de la investigacin
preparatoria se puede producir adems por
haberse cumplido el objeto del proceso, lo
que puede ocurrir incluso cuando el plazo de
la investigacin no se hubiere vencido
(artculo 343.1del Nuevo Cdigo Procesal
Penal).
7.
EFECTOS
DE
FORMALIZACIN DE
INVESTIGACIN
LA
LA
La formalizacin de la investigacin
preparatoria no solo implica la formulacin
de cargos criminales sobre una determinada
persona (imputado), sino tambin la
legitimidad de las agencias de persecucin
de solicitar la imposicin de medidas de
41

Artculo
coercin, as como la constitucin de partes

a instancia de los sujetos legitimados.
Empero, la lege lata ha previsto otras
consecuencias jurdicas importantes55.
El artculo 339.1 establece que la
formalizacin de la investigacin suspender
el curso de la prescripcin de la accin
penal. La validez de la persecucin penal no
solo est condicionada a factores de orden
material, sino que tambin de orden
temporal: de que la accin penal al tiempo
de su formalizacin se encuentre vigente,
segn los plazos de prescripcin que se
desprenden de los artculos 80 y 82 del CP;
de no ser as, se estaran iniciando causas
innecesarias en desmedro de los principios
de celeridad y de eficacia.
Ms es sabido que los plazos prescriptorios
de la accin penal pueden verse
interrumpidos cuando acontecen actuaciones
propias de los rganos de investigacin, tal
como se contempla en el artculo 83 del CP
(interrupcin de la prescripcin). Despus de
la interrupcin comienza a correr un nuevo
plazo de prescripcin a partir del da
siguiente de la ltima diligencia56. Como los
plazos de prescripcin no pueden ser
interminables, indefinidos, debe ponerse un
lmite; en este caso, habindose fijado en el
artculo 83, que la accin penal prescribe en
todo caso cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de
la prescripcin, dando lugar a la denominada
prescripcin extraordinaria. Si el delito tiene
una pena mayor de cuatro aos, producida la
interrupcin por actos de investigacin, este
prescribe a los seis aos.
Dicho lo anterior, los efectos de la
formalizacin
de
la
investigacin
preparatoria, solo pueden provocar la
interrupcin de la accin penal y no la
suspensin, tal como se ha propuesto en la
redaccin normativa, pues los efectos de una
y otra son, en suma, diversos. Los plazos de
prescripcin se suspenden cuando el
55Ver
al respecto, Libro Segundo Ttulo III. el nuevo proceso

penal peruano
56Al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho
Penal. Parte General, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp.
1108-1112.
42
comienzo o la continuacin del proceso

penal dependa de cualquier cuestin que
deba resolverse en otro procedimiento;
cuando en otra va se est ventilado el hecho
presuntamente delictivo, o se requiera de
un
pronunciamiento
administrativo
(antejuicio constitucional); as se desprende
del artculo 84 del CP. Por consiguiente, el
legislador se ha equivocado enormemente al
haber empleado el trmino suspensin 57.
El inciso 2) del artculo 339, seala lo
siguiente: Asimismo, el Fiscal perder la
facultad de archivar la investigacin sin
intervencin judicial.
En la etapa de las diligencias preliminares
rige el principio de investigacin oficial,
en virtud del cual el fiscal es el dueo de las
actuaciones que all se realizan, como ente
persecutor del delito que debe realizar la
comprobacin del delito y la identificacin
de los presuntos sospechosos, por lo que la
cesacin de esta se encuentra sujeta a una
decisin enmarcada en la funcin fiscal, sea
para archivar la investigacin o para declarar
la abstencin del ejercicio de la accin
penal.
8.
CONCLUSIONES
Como todos tenemos conocimiento, el

nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado
en julio del 2004, nace para terminar con los
procesos donde existe una concepcin
absoluta del poder central (procesos
sumarios) reunida en una sola persona (juez)
frente al cual el imputado se encuentra
siempre en posicin de inferioridad.
Ahora bien, este control sustancial en el
proceso penal peruano trae consigo no solo
nuevos trminos jurdicos para los
conocedores del derecho, sino tambin una
nueva forma de ver dicho proceso desde la
ptica de un modelo acusatorio-adversarial,
es decir, donde se delimita claramente las
funciones de cada sujeto procesal, en el cual
el acusador (Ministerio Pblico) persigue el
delito y ejerce su poder requiriente, frente a
l, en igualdad de condiciones, el imputado
para rebatir cada una de las posiciones del
57Ver
al respecto, GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y

otros. El Cdigo Procesal Penal, pp. 673-677.

Artculo
acusador con amplias oportunidades para

ejercer su derecho de defensa al mximo y,
por sobre ellos, un juez o tribunal con poder
de decisin.
Por otro lado, el dotar de la importancia del
acusatorio a la fiscala no significa el
minimizar la labor de la defensa, al
contrario, en aras de la igualdad procesal (o
de armas) los medios de investigacin y de
probanza que la ley franquea a la fiscala lo
debe tambin ejercer la defensa. De esa
forma, ambos deben tener los mismos
derechos procesales para alcanzar las fuentes
de informacin, procesarla, analizarla e
integrarla en inters a su teora del caso que
presentar ante el rgano jurisdiccional. Para
ello, ambas partes deben entender que son
adversarios, contrincantes, rivales, en el
proceso penal, y que deben desplegar su
mayor esfuerzo en aras de sus intereses
procesales. Si esto ocurre as, el debate que
se dar en el juicio oral estar enriquecido
de contenido e informacin que facilitar
una adecuada decisin por parte del
juzgador.
9.
RECOMENDACIN
Dentro del contexto de la investigacin

preparatoria, el proceso adquiere una
significatividad
y
una
importancia
trascendental para el propio proceso penal
pues es en esta etapa donde se construyen
los presupuestos que van a dar sentido a las
etapas subsiguientes del proceso o se
desestima el mismo.
Ahora bien, dos lneas de intervencin
judicial se presentan: por un lado, la
decisin sobre medidas provisionales o
instrumentales restrictivas de derechos, para
garantizar el procedimiento de ejecucin y el
procedimiento
de
conocimiento,
respectivamente. Por otro lado, la garanta
de otros derechos vinculados al derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, tales como el
debido acceso a la investigacin por los
interesados (imputados, ofendidos, terceros
intervinientes), al control del plazo de la
investigacin vinculado al derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, el
derecho a la legalidad de las actuaciones de
la investigacin y de peticin de los

intervinientes, en especial, de intervencin
en los actos de investigacin.
Para tales efectos, el nuevo ordenamiento
jurdico-procesal atribuye al fiscal una serie
de mecanismos y de herramientas, que se
dirigen fundamentalmente a la obtencin de
pruebas. Actos de coercin que se
materializan en restriccin y limitacin de
derechos fundamentales, cuya concrecin
deber realizarse en estricta observancia de
la legalidad y del contenido material de los
bienes jurdicos sustanciales. La adopcin de
cualquiera de estas medidas requiere
necesariamente de una autorizacin judicial,
en la medida que su validez est subordinada
al principio de jurisdiccionalidad.
Por lo tanto, de lo expuesto se deduce que la
actuacin del fiscal debe ser controlada y
supervisada a efectos de tutelar los derechos
y las garantas delos justiciables, siendo la
figura del juez de garantas una necesidad
vital. Su existencia dentro del Cdigo
Procesal Penal de 2004 se materializa en
diversos artculos que estn relacionados con
el papel que desempea el juez de la
investigacin preparatoria en las diligencias
preliminares.
10.
BIBLIOGRAFA
ARANA ANGULO, Pedro Miguel.

II Mdulo de la AMAG, Segundo
Curso de Formacin Especializada
en el nuevo modelo procesal Penal.
BURGOS MARIOS, Vctor,

Principios rectores del Derecho
Procesal Penal, Juristas Editores,
Lima- Per, 2009
CAROCCA PREZ, Alex. El

nuevo sistema procesal penal. La
Ley. Santiago de Chile, 2003
GALLARDO FRAS, Eduardo. El

juez de garanta en el nuevo
proceso penal: entre la eficacia
penal y la proteccin de garantas,
en:
<http://espanol.groups.yahoo.com/g
roup/ensayos>.
43
Artculo
GMEZ COLOMER, El proceso

penal espaol, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997
GMEZ COLOMER, Juan-Luis.

Instruccin del proceso penal y
principio acusatorio: La posicin
del Ministerio Pblico en Espaa y
en
los
principales
pases
latinoamericanos.
Influencias
europeas y norteamericanas. En:
El proceso penal en el Estado de
Derecho. Diez estudios doctrinales.
Palestra Editores, Lima, 1999.
GOROSTIAGA, Manuel. J. El
secreto y la publicidad del sumario
en el Cdigo Penal de la nacin,
En: Garantas constitucionales en la
investigacin penal. Un estudio
crtico de la jurisprudencia. Buenos
Aires, 2006
PEA CABRERA FREYRE, A. R.

Derecho Penal. Parte General,
Editorial Rodhas, Lima, 2007
PEA
CABRERA
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Alonso. La posicin del Ministerio
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Jurdica. Tomo N 149, Gaceta
Jurdica, Lima, abril de 2006
PEA
CABRERA
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Alonso. Lo adversarial de la
investigacin criminal en el Cdigo
Procesal Penal de 2004. En:
Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2007
PEA
CABRERA
FREYRE,
Alonso. Lo adversarial de la
investigacin criminal en el Cdigo
Procesal Penal de 2004. En:
Actualidad Jurdica, N 158, Gaceta
Jurdica, Lima, enero de 2007
PEA-CABRERA FREYRE, La
etapa intermedia en el Cdigo
procesal penal de 2004, en AJ, t.
157, Diciembre 2006
RIF SOLER, Jos Mara y otros.

Derecho Procesal Penal, (nociones
44
bsicas, jurisprudencia esencial).

Editorial Comares, 1999.

Artculo
EL ROL DEL MINISTERIO EN LA

INVESTIGACIN PRELIMINAR DE
ACUERDO AL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
Por: CISNEROS IBANA, LUIS FERNAN

Abogado
45

Artculo
46

Artculo
RESUMEN: En el presenta artculo, el autor concluye entre otros aspectos, que es el fiscal el que
conduce desde su inicio, porque tiene la direccin estratgica de los casos que va a llevar al
poder judicial. No tiene sentido que la polica haga una investigacin si es que el fiscal no
interviene en la misma. La Polica Nacional tiene la obligacin de cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
Palabras Clave: Derecho procesal penal, delito, Ministerio Pblico, fiscal, investigacin
preliminar.
ABSTRACT: In the present article, the author concludes among other things, it is the prosecutor
who led from the start, because it has the strategic direction of the cases that will take the
judiciary. It makes no sense that the police do an investigation if the prosecutor is not involved in
it. The National Police has an obligation to fulfill the mandates of the Public Prosecutor in the
performance of their duties.
Keywords: criminal law, crime, prosecutors, tax, preliminary investigation.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. EL MINISTERIO PBLICO 3. ANTECEDENTES EN EL PER 4.
ATRIBUCIONES Y OBLIGACIONES 6. DILIGENCIAS PRELIMINARES 7. PLAZO PARA LA
ACTUACION DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES 8. LA POLICA NACIONAL Y SU
PARTICIPACIN EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR DE ACUERDO AL NCPP 9.
CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
n principio, cuando el Ministerio

Pblico toma conocimiento de la
presunta comisin de un delito
donde el ejercicio de la accin penal es de
carcter pblico tiene que reunir los
elementos bsicos para formarse conviccin
de que est ante un caso probable, y
comunicarlo al juez ya sea mediante la
formalizacin de la denuncia (en el sistema
procesal del C de PP de 1940) o a travs de
la formalizacin de la investigacin
preparatoria (segn el sistema procesal del
CPP del 2004), sin embargo, no se le exige
al fiscal que posea toda la informacin que
sustente su pretensin acusatoria; por el
contrario, solo le es necesario contar con
indicios bsicos relacionados con la
presencia de un hecho que escapa del mero
acontecer fortuito y que reviste el carcter de
injusto penal.
47

Artculo
En ese sentido, una vez conocida la notitia

criminis, el Fiscal despliega toda una serie
de instrumentos y directivas tendientes a
construir las bases de lo que de constituir el
caso dentro del marco jurdico que el nuevo
Cdigo Procesal Penal le otorga.
En el presente artculo, mi objetivo es
determinar la forma y el sustento legal del
accionar del Ministerio Pblico en la etapa
de la investigacin preliminar, pues
considero que es en ese momento en donde
se tienen que agotar todos los medios
posibles a fin de obtener las pruebas cuya
relevancia han de sustenta la postura del
fiscal a lo largo del proceso penal.
2.
EL MINISTERIO PBLICO
El elemento subjetivo del proceso penal lo

constituyen los sujetos procesales quienes
tienen un inters para actuar o interactuar a
efectos de que se tutelen sus derechos tanto
en las decisiones interlocutorias como en las
finales. Desde un mbito de elementos de
estas partes, aparte del inters, tenemos la
legitimidad de ser parte en el proceso, es
decir, que estn investidas de capacidad
procesal, de tal forma que puedan producir
actos procesales, ejercer su defensa, y
recurrir a las resoluciones que le son
adversas.
Tienen un rol en el debate contradictorio,
porque tienen facultades para contradecir o
refutar las hiptesis contrarias a sus
intereses. Tienen garantas que las protegen,
pero tambin tienen obligaciones que deben
cumplir.
Se rastrea la gnesis de esta institucin a
fines de la Edad Media, pero el ministerio
pblico, como se concibe en estas pocas,
fue producto de la reforma de la justicia
penal del siglo XIX. El sistema inquisitivo
reformado consolid un ministerio pblico
definido ms que como parte en el
procedimiento, como rgano de persecucin
objetivo e imparcial, a semejanza de los
jueces, con una tarea presidida por la meta,
de colaborar en la averiguacin de la verdad
y actuar el derecho penal material. Con la
obligacin de proceder tanto en contra como
a favor del imputado, esto es, por ejemplo,
48
cuando retiraba la acusacin, caracterstica

que le ha valido el ttulo de defensor de la
legalidad o custodio de la ley y, ms
modernamente,
de
rgano
de
la
administracin de justicia58.
Beccaria reconoca la necesidad del
acusador pblico que, sin embargo, deba ser
controlado respecto de su actuacin as: Es
opinin del Sr. Montesquieu que las
acusaciones pblicas son ms conformes al
gobierno republicano, donde el bien pblico
debe formar el primer cuidado de los
ciudadanos que al monrquico, donde esta
mxima es debilsima por su misma
naturaleza, y donde es un excelente
establecimiento destinar comisarios que en
nombre pblico acusen a los infractores de
las leyes. Pero as, en el republicano como
en el monrquico debe darse al calumniador
la pena que tocara al acusado59.
3.
ANTECEDENTES EN EL
PER60
Una referencia remota del Ministerio

Pblico fue el funcionario que defenda la
jurisdiccin y los intereses de la hacienda
real en los Tribunales del Consejo de Indias
y su funcin fue establecida en 1542 al
instalarse la Real Audiencia de Lima y
despus la del Cuzco.
Los miembros del Ministerio Pblico fueron
parte del Poder Judicial y se mantuvo
durante la poca republicana. Desde la
instalacin de la Alta Cmara de Justicia y la
creacin de la Corte Suprema, en 1825, el
Ministerio
Pblico
siempre
estuvo
incorporado al aparato judicial.
En la Constitucin de 1823, no exista la
referencia del Ministerio Pblico. La
Constitucin de 1826 solo regulaba la
existencia de un Fiscal a nivel de la Corte
Suprema. En el Estatuto poltico de 1828, se
precisaba que la Corte Suprema estaba
constituida por 7 vocales y un Fiscal; las
BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal
contemporneo. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1998, p.
29.
59 BECCARIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas.
Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1993, p. 87
60 Extrada de http://www.mpfn.gob.pe/ministerio/
58

Artculo
Cortes Superiores tambin deberan tener un

Fiscal, luego hace mencin a los Agentes
Fiscales cuya competencia era a nivel de
primera instancia.
La Convencin de 1855 aprob la Ley sobre
organizacin del Ministerio Pblico, que
tena funciones de supervigilancia del Poder
Judicial y del Fiscal de la Nacin sobre los
fiscales de las cortes y agentes fiscales.
Tenan la facultad de dictaminar en los
asuntos y casos que le competan segn la
Ley de ministros; cuidar que todo
funcionario
pblico
cumpliera
la
Constitucin y las leyes; dar parte al
Congreso sobre las infracciones de cualquier
funcionario de la Repblica, inspeccionar las
oficinas del Estado y todo establecimiento
pblico o corporacin legal sin excepcin
alguna, dando parte de los abusos y de las
transgresiones de las normas legales y
reglamentarias; cautelar que las elecciones
populares se verificaran con plena libertad y
en los tiempos designados. Ya se
prefiguraba su rol de defensor de la
legalidad.
En 1863, se promulgaron y entraron en
vigencia los Cdigos Penal y el de
Enjuiciamiento en Materia Penal. En este
ltimo cuerpo normativo se legisla y regula
jurdicamente acerca del Ministerio Pblico
y aqu los fiscales son considerados como
titulares de la accin penal conjuntamente
con los agraviados.
En 1920, fue aprobada la nueva Constitucin
Poltica por la Asamblea Nacional, durante
el Gobierno de Augusto B. Legua. En ella,
se haca referencia normativa a los Fiscales
de la Corte Suprema, de las Cortes
Superiores y a los Agentes Fiscales de los
Juzgados de Primera Instancia, sin
precisarse las competencias, por lo menos
genricas
El 2 de enero de 1930, se promulg el
Cdigo de Procedimientos en Materia
Criminal y en el artculo 2 se precis que el
ejercicio de la accin penal era pblico,
siendo asumido por el Ministerio Fiscal su
organizacin, constitucin, competencias,
prohibiciones; se encomendaba al Ministerio
de Justicia el ejercicio del control sobre los

integrantes del Ministerio Pblico o el
Ministerio Fiscal como se le denominaba. La
instruccin poda iniciarse de oficio por
parte del juez instructor, por denuncia del
Ministerio Fiscal o del agraviado. El
Ministerio Fiscal no tena el monopolio en el
ejercicio de la accin penal, teniendo
participacin en el desarrollo del
procedimiento como parte y despus
dictaminando en el juicio oral y acusando.
La Constitucin de 1933 regul que debera
haber fiscales a nivel de Corte Suprema, de
Cortes Superiores y Juzgados. En 1940,
entr en vigencia el Cdigo de
Procedimientos Penales que se sigue
aplicando, a la fecha, con los avances de la
Reforma del ao 2004. En las Leyes
Orgnicas del Poder Judicial, de 1912 y
1963, el Ministerio Pblico fue regulado
como institucin autnoma, pero formando
parte del Poder Judicial, con el nombre de
Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal. En la
Constitucin de 1979 se le regula como
institucin autnoma.
El Ministerio Pblico tiene su Ley Orgnica
dictada por el Decreto Legislativo N 052
del 19 de marzo de 1981, vigente a la fecha,
con las modificaciones de la Constitucin
Poltica de 1993 y suspensiones por las
disposiciones legales que dispusieron su
reorganizacin, desde el 18 de junio de 1996
hasta el 6 de noviembre del 2000, da en que
se promulg la Ley N 27367, que desactiv
la Comisin Ejecutiva del Ministerio
Pblico.
La Constitucin Poltica del Estado, vigente
desde el 31 de diciembre de 1993, regula al
Ministerio Pblico en sus artculos 158, 159
y 160; como el titular en el ejercicio pblico
de la accin penal. Las atribuciones estn
precisadas en el artculo 159 as:
Corresponde al Ministerio Pblico:
1) Promover de oficio, o a peticin de
parte, la accin judicial en defensa
de la legalidad y de los intereses
pblicos tutelados por el derecho.
49

Artculo
2) Velar por la independencia de los

rganos jurisdiccionales y por la
recta administracin de justicia.
3) Representar en los
judiciales a la sociedad.
procesos
4) Conducir desde su inicio la

investigacin del delito. Con tal
propsito, la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos
del Ministerio Pblico en el mbito
de su funcin.
5) Ejercitar la accin penal de oficio o
a peticin de parte.
6) Emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos
que la ley contempla.
7) Ejercer iniciativa en la formacin
de las leyes; y dar cuenta al
Congreso, o al Presidente de la
Repblica, de los vacos o defectos
de la legislacin.
La definicin del rol del Ministerio Pblico
est prevista en el artculo 1 de su Ley
orgnica, que dice:
El Ministerio Pblico es el organismo
autnomo del Estado que tiene como
funciones principales la defensa de la
legalidad, los derechos ciudadanos y los
intereses pblicos, la representacin de
la sociedad en juicio, para los efectos de
defender a la familia, a los menores e
incapaces y el inters social, as como
para velar por la moral pblica; la
persecucin del delito y la reparacin
civil. Tambin velar por la prevencin
del delito dentro de las limitaciones que
resultan de la presente ley y por la
independencia de los rganos judiciales
y la recta administracin de justicia y las
dems que le sealan la Constitucin
Poltica del Per y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.
4.
ATRIBUCIONES
OBLIGACIONES
El fiscal como funcionario pblico defensor

de la legalidad y titular de la persecucin
penal debe actuar en el proceso penal con
50
independencia de criterio, esto le permite

evitar y rechazar cualquier tipo de influencia
en sus decisiones, de intromisiones
indebidas. Sus actos los realiza en base a
criterios objetivos, de los elementos de
conviccin que examinados crticamente le
permiten formular acusaciones, o de lo
contrario solicitar sobreseimiento. La
objetividad debe estar por encima de
criterios subjetivos o prejuicios o la
influencia de terceros para actuar cuidndose
de hacerlo arbitrariamente. La base
normativa que regula su actuacin son la
Constitucin y la ley. Adems debe ceirse a
las directivas o instrucciones de carcter
general que emita la Fiscala de la Nacin,
que sean compatibles con la carta poltica y
el respecto de los derechos fundamentales.
(Artculo 61.1)
Como expresin del principio acusatorio el
fiscal conduce la investigacin preparatoria,
fase en la que practicar u ordenar practicar
los actos de investigacin que correspondan
al caso concreto a efectos de reunir las
evidencias que le permitan tener una causa
probable. Debe indagar no slo las
circunstancias que permitan comprobar la
imputacin, sino que bajo la regla de
objetividad le corresponde tener en cuenta
aquellos datos que sirvan para eximir o
atenuar la responsabilidad del imputado. A
esto se refiere cuando se seala que el fiscal
debe reunir la prueba de cargo sino la de
descargo. El fiscal bajo las reglas de
necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
legalidad solicitar al juez las medidas
cautelares necesarias y cuando corresponda
a efectos de garantizar la eficacia de la
investigacin (Artculo 61.2).
Est
facultado
para
intervenir
permanentemente en el desarrollo del
proceso, siendo el titular de la persecucin
penal representando a la sociedad enjuicio.
Est legitimado activamente para interponer
los recursos y medios impugnatorios contra
resoluciones que van contra los intereses que
representa siempre que tengan regulacin
legal (Artculo 61.3).
Cuando exista algn elemento que haga que
se dude de la objetividad con la que debe

Artculo
actuar el fiscal, como, por ejemplo, estar

incurso en las causales de inhibicin
establecidas en el Artculo 5361 del NCPP,
deber apartarse del conocimiento de una
investigacin o proceso. Si no lo hace, le
acarrear responsabilidad disciplinaria y
existirn efectos negativos en los actos
procesales que estarn viciados de nulidad.
El fiscal no puede estar librado a una
actuacin sin controles pues su actividad
tiene efecto sobre derechos y garantas de
los procesados. En la jurisprudencia
constitucional, tenemos la STC N. 62042006-PHC/TC, Loreto, Jorge Samuel
Chvez Sibina de Lima, 9 de agosto de
2006, donde se explicitan las razones del
control de los actos del Ministerio Pblico:
7. La Constitucin (artculo 159) ha
asignado al Ministerio Pblico una
serie defunciones constitucionales,
entre las cuales destaca la facultad de
ejercitar la accin penal ya sea de
oficio o a pedido de parte, tal como
dispone el artculo 159, Inciso 5, de la
Constitucin. Si bien es una facultad
discrecional reconocida por el poder
constituyente al Ministerio Pblico, es
obvio que esta facultad, en tanto que el
Ministerio Pblico es un rgano
constitucional constituido y por ende
sometido a la Constitucin, no puede
ser ejercida, irrazonablemente, con
desconocimiento de los principios y
a) Cuando directa o indirectamente tuviesen inters en el
proceso o lo tuviere su cnyuge, sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sus
parientes por adopcin o relacin de convivencia con alguno
de los dems sujetos procesales. En el caso del cnyuge y
del parentesco que de ese vnculo se deriven, subsistir esta
causal incluso luego de la anulacin, disolucin o cesacin de
los efectos civiles del matrimonio. De igual manera se tratar,
en lo pertinente, cuando se produce una ruptura definitiva del
vnculo convivencial.
b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad manifiesta o un
vnculo de compadrazgo con el imputado, la vctima, o contra
sus representantes.
c) Cuando fueren acreedores o deudores del imputado,
vctima o tercero civil.
d) Cuando hubieren intervenido anteriormente como Juez o
Fiscal en el proceso, o como perito, testigo o abogado de
alguna de las partes o de la vctima.
e) Cuando exista cualquier otra causa, fundada en motivos
graves, que afecte su imparcialidad.
61
valores constitucionales, ni tampoco al

margen del respeto de los derechos
fundamentales.
11. Asimismo, la posibilidad de que
el Tribunal Constitucional realice el
control constitucional de los actos del
Ministerio Pblico tiene, de otro lado,
su sustento en el derecho fundamental
al debido proceso. Por ello, el derecho
al debido proceso despliega tambin su
eficacia jurdica en el mbito de la
etapa pre jurisdiccional de los
procesos penales; es decir, en aquella
fase del proceso penal en la cual al
Ministerio Pblico le corresponde
concretizar el mandato previsto en el
artculo 159 de la Constitucin. Claro
est, las garantas previstas en el
artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, que no son sino la
concretizacin de los principios y
derechos previstos en el artculo 139
de la Constitucin, sern aplicables a
la investigacin fiscal previa al
proceso penal siempre que sean
compatibles con su naturaleza y fines,
los mismos que deben ser interpretados
de conformidad con el artculo 1 de la
Constitucin, segn el cual la defensa
de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
El Ministerio Pblico es jerarquizado y
vertical, a diferencia del Poder Judicial,
donde si bien existe jerarqua, no es tan
rgida, porque existe independencia en
cuanto a la decisin del juez. El fiscal
superior conforme al art. 62.1 puede de
oficio o a instancia del afectado, reemplazar
al inferior cuando este no cumple
adecuadamente con sus funciones o incurre
en
irregularidades.
Tambin
puede
reemplazarlo si, haciendo indagaciones
previas, considere que el fiscal est incurso
en las causales de recusacin establecidas
respecto de los jueces. Esto se hace para
garantizar una debida investigacin fiscal.
El Juez est obligado a admitir la
intervencin del nuevo fiscal designado por
el superior, en base a que las decisiones del
51
Artculo
Ministerio Pblico en cumplimiento de su

rol no pueden ser cuestionados por el Poder
Judicial, base del sistema acusatorios.
Diligencias Preliminares de por s o tambin

podr encargar que las realice la Polica
Nacional.
La base normativa de la actividad y

distribucin de funciones del Ministerio
Pblico estn sealados en el NCPP y lo no
previsto en su ley orgnica Dec. Leg. N 052
le corresponde a la cabeza de ese ente, como
es el Fiscal de la Nacin, la distribucin de
funciones de los miembros del Ministerio
Pblico.
Si el fiscal dispone que deba intervenir la

Polica Nacional, deber expresar con
claridad cul es el objeto de la investigacin.
En este mismo encargo, el fiscal deber
preocuparse por sealarles expresamente las
formalidades jurdicas que debern reunir
los actos de averiguacin para que se
garantice la validez, pues sern el sustento
para que est presente una futura acusacin.
De no hacerse con esa claridad, se corre el
riesgo que el acopio de elementos de
conviccin se pueda colisionar con la ley o
con garantas constitucionales que ponga en
cuestin
los
resultados
de
las
averiguaciones.
La fiscala formalmente expresa sus

decisiones en el mbito de sus facultades de
persecucin penal en disposiciones y
requerimientos y conclusiones que estarn
motivadas y sern especficas. Estas deben
bastarse por s misma para poder entenderlas
sin precisar que se remitan a las decisiones
del juez y disposiciones o requerimientos
anteriores. Esta regla lo que hace es prohibir
las motivaciones por remisin (Artculo
64.1).
Las disposiciones/ requerimientos y
conclusiones procedern oralmente en la
audiencia y en los debates, y por escritos en
los dems casos. Esto obliga a los Fiscales a
adiestrarse en la fundamentacin oral de sus
peticiones al ser presentadas en audiencia.
5.
ACTUACIN
DEL
MINISTERIO PBLICO EN LA
INVESTIGACIN
DEL
DELITO
El Ministerio Pblico como titular de la

accin penal, durante la investigacin del
delito, debe obtener los elementos de
conviccin, que sean el resultado de los
actos de indagacin o averiguacin que haya
realizado, que permiten la acreditacin de
los hechos delictivos que van a constituir la
imputacin contra un sujeto activo de un
delito, que deber ser debidamente
identificado y tambin los partcipes o
cmplices si existiesen. (Artculo 65).
Apenas tenga noticia de la comisin de un
delito est obligado, en cumplimiento de un
deber funcional de diligencia y como
defensor de la legalidad a efectos de evitar la
impunidad, a realizar las primeras
52
En general, la funcin de investigacin de la

Polica Nacional estar sujeta a la
conduccin del fiscal quien tiene la
direccin jurdica del caso, y porque el
sustentar en el futuro ante el poder judicial
respecto de una causa probable; por eso, le
corresponde decidir la estrategia de
investigacin ms adecuada al caso y
planear y coordinar con los entes que
corresponda, no solo la polica nacional que
es la institucin auxiliar principal, sobre el
empleo de pautas, tcnicas y medios
indispensables para la eficacia de la
investigacin. Pero as como busca los
elementos de conviccin para acusar a una
persona, tiene como obligacin garantizarle
al investigado el derecho de defensa y los
derechos fundamentales que le corresponden
como persona humana. Adems deber ser
diligente y eficiente para garantizar la
regularidad de las diligencias que se realicen
para el esclarecimiento del caso, por
ejemplo, cuidarse que la investigacin se
realice en un tiempo razonable para no tener,
en permanente sospecha, a un investigado
que puede acudir a las acciones de garantas
para el resguardo de sus derechos y obtener
tutela constitucional.
El NCPP le ha dado al Ministerio Pblico
facultades coercitivas limitadas y que no
requieren resolucin judicial. Los supuestos
son que, en caso de inconcurrencia a una

Artculo
citacin debidamente notificada bajo

apercibimiento, el Ministerio Pblico
dispondr la conduccin compulsiva del
omiso por la Polica Nacional. Una vez que
se realice la diligencia o antes de que
transcurra 24 horas de ejecutada la medida
de fuerza, el fiscal dispondr su
levantamiento bajo responsabilidad.
Esta facultad de la fiscala habra que
compatibilizarla con la Constitucin
Poltica, puesto que la conduccin
compulsiva se trata de una verdadera
detencin con el lmite de 24 horas. El
fundamento constitucional est en la regla
del art. 2 inciso 24.b, que dice: No se
permite forma alguna de restriccin de la
libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley.
La cuestin de fondo est en el hecho de
asignarle al Ministerio Pblico la
obligatoriedad del ejercicio de la accin
penal. El propio profesor Diez Picazo62 nos
aproxima a la funcin acusatoria del
Ministerio Pblico en las democracias de
Occidente de las que proviene el modelo
peruano63. En los Estados Unidos se
considera a la actividad acusatoria como
parte integrante y fundamental de la accin
ejecutiva. Es una decisin poltica la que
determina el ejercicio de la accin penal.
Ello se debe, en parte, a que los fiscales, a
nivel local, son representantes elegidos por
votacin directa. En Inglaterra no existe
deber jurdico alguno de ejercer la accin
penal. Esta es normalmente ejercida por el
polica, controlado todo ello por miembros
especialmente designados por el gobierno.
En Alemania el Ministerio Pblico puede
ejercitar la accin penal siempre que est
frente a una notitia criminis verosmil.
Adems, este organismo depende del Poder
Ejecutivo. En Espaa la configuracin del
ejercicio de la accin penal es muy parecida
al modelo peruano. Se apela a tal funcin en
base al principio de legalidad que, por
DIEZ PICAZO, Luis Mara: El Poder Judicial.
Independencia del Ministerio Fiscal. En Boletn de la
Comisin Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23.
63 Ibdem
62
imperativo constitucional, debe presidir la

actuacin del Ministerio Fiscal. En Francia modelo primigenio tomado por las otras
naciones- la regla general consiste en que el
ejercicio de la accin penal es obligatorio;
pero en virtud del principio de la opportunit
de poursuites, el Ministerio de Justicia goza
de discrecionalidad para ordenar al
Ministerio Fiscal que abandone o, en su
caso, que inicie una acusacin.
La investigacin preparatoria -esto es el
conjunto de actividades de adquisicin
probatoria necesarias para sostener vlida y
razonablemente una pretensin punitiva
mediante la demanda de justicia ante el
tribunal de juicio- est a cargo del Ministerio
Pblico que como rgano de la accin penal
pblica en representacin de la comunidad,
ejerce el papel de parte actora en la relacin
jurdica procesal. Este carcter y papel del
Ministerio Fiscal se encuentra previsto y en
funcionamiento en legislaciones tan diversas
como la de los Estados Unidos de Amrica,
Alemania, Italia, Portugal, Brasil, Ecuador,
Chile, Guatemala y en Argentina.
En todos estas legislaciones, al igual que la
nuestra, se ha optado por apartarse del
funcionamiento tradicional, de plena
progenie inquisitiva, de la instruccin
formal, donde el fiscal es una mera
presencia poco menos que retrica, limitada
a ser notificada y, en cambio, se le ha dado
el necesario papel protagnico, la capacidad
activa en orden a la tarea de reunir
elementos que sirvan a delimitar la hiptesis
delictiva sobre cuya base se efectuar la
demanda de justicia en que se pida la
decisin
conclusiva,
a
travs
del
contradictorio del juicio oral, actuado y
pblico, que defina el caso.
Marcial RUBIO sostiene que el Ministerio
Pblico es un rgano autnomo del Estado,
esto es, independiente en sus decisiones, que
tiene por finalidad principal velar por la
adecuada administracin de justicia en
representacin de la sociedad. No es un
contralor ni un censor de la labor de los
tribunales y juzgados, pues no tiene
capacidad de imponerles decisiones ni de
pedir sanciones para ellos. Cumple sus
53

Artculo
labores
realizando
investigaciones,
acompaando permanentemente el trabajo
de los magistrados, y ejercitando derechos
diversos de intervencin dentro de los
procesos64.
Desde el mbito de sus competencias, el
Ministerio Pblico evolucion como
institucin, desde ser parte del Poder
Judicial por muchos aos hasta adquirir su
propia autonoma frente a ste bajo el marco
constitucional de la Carta de 1979
reafirmada en la Constitucin de 1993 y en
donde se otorga al Fiscal la facultad de
vigilancia e intervencin en la Investigacin
Preliminar, a fin de orientarla en cuanto a la
prueba.
No obstante a ello, el mantenimiento del
viejo Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, gener el que se desarrollen para un
mismo hecho la existencia de tres
Investigadores: Por un lado puede Investigar
La Polica por delegacin y bajo la
supervisin del Fiscal, por otro tambin lo
puede hacer el Fiscal directamente en su
despacho y ms adelante el Juez en el
Juzgado, quien, a pesar de la denominacin
de Juez Penal, asume en la prctica la
condicin de magistrado Investigador en la
etapa de la Instruccin.
Ahora bien, de acuerdo a las atribuciones
que le ha conferido la Constitucin Poltica
de 1993 y la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, el Fiscal es el Director de la
Investigacin Preliminar, ya que a l se le ha
asignado la encomienda de conducir desde
su inicio la investigacin del delito. En ese
sentido, la Polica Nacional est obligada a
cumplir sus mandatos en el mbito de su
funcin.
No obstante, las relaciones entre estas dos

instituciones no han estado ausentes de
problemas, desde la creacin del Ministerio
Pblico en el ao 1979, pues antes de la
mencionada Carta Poltica, era la polica la
que
directamente
desarrollaba
la
investigacin dando cuenta de sus resultados
directamente al Juez, quien a su vez
calificaba y determinaba si deba o no abrir
instruccin, quedando la condicin de la
fiscala en el plano de un mero impulsor de
la accin penal.
La ausencia de direccin de la investigacin
ha sido un problema tradicional de los
sistemas inquisitivos. El juez penal,
agobiado por la sobrecarga de trabajo
jurisdiccional y administrativo y limitado
por la rigidez de su funcin, no tiene
capacidad para establecer una estrategia de
investigacin para cada delito que es
denunciado en su tribunal. En muchos casos,
la polica recibe las instrucciones del
tribunal sin tener contacto con el juez y sin
conocer el propsito de las mismas, si es que
lo tienen, y responde por escrito y
ritualmente las rdenes de investigar
remitidas65.
Para subsanar este problema es que el NCPP
constituye al Fiscal en el Director de la
Investigacin Preliminar o etapa previa al
proceso, variando su rol protagnico cuando
se da inicio al Proceso Penal, pues aqu es
donde el Juez en la etapa de la Instruccin
judicial se constituye en el Director de esta,
asumiendo el Ministerio Pblico una nueva
funcin, consistente en representar en juicio
a la sociedad, velar por la independencia de
los rganos judiciales y por la recta
En un planteamiento extremo, que refleja un problema
especialmente crtico en los sistemas de justicia criminal
latinoamericanos, BINDER se pregunta: Quin investiga?
Y la respuesta es: Nadie. Hay una especie de rito, una
especie de liturgia de la investigacin. Pero tenemos que
sincerarnos en este espacio: nadie est investigando.
Muchos dicen: En nuestros pases hay una gran impunidad.
Yo me pregunto: Cmo no va a haber impunidad si nadie
est investigando? La impunidad no nace por generacin
espontnea sino por una crisis profunda del modelo de juez
de instruccin, (BINDER, Alberto. Funciones y disfunciones
del
Ministerio
Pblico
Penal.
En:
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ar_funciones.pdf
).
65
RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la

Constitucin de 1993. En La Constitucin de 1993 - Anlisis y
Comentarios. Tomo 1.. p. 165 A contracorriente de lo
anotado, el profesor espaol Luis Mara DIEZ-PICAZO
sostiene una tesis sugerente, mediante la cual afirma no
existen razones empricas y axiolgicas por las que el
Ministerio Pblico deba estar dotado de genuina
independencia en un moderno Estado liberal-democrtico. La
argumentacin que expone se basa en que no estando
siempre en juego los intereses del Ejecutivo, no es necesario
que el Ministerio Pblico sea independiente de l.
64
54

Artculo
administracin de justicia, perseguir la

reparacin civil, controlar el proceso, y
ejercer las dems atribuciones que le
confiere ley.
La transformacin de un sistema de
instruccin de carcter judicial a uno que
podramos denominar administrativo con
control jurisdiccional tiene la ventaja de
liberar al juez de la carga de gestionar la
persecucin penal, funcin para la cual no se
encuentra llamado polticamente ni adaptado
estructural ni funcionalmente, permitindole
dedicarse en forma exclusiva a tareas
clsicamente jurisdiccionales66. En efecto,
en el diseo de las constituciones
republicanas el concepto de jurisdiccin
descansa en la idea de control de ciertos
actos que, por experiencia histrica, ponen
en peligro o afectan derechos fundamentales
de los ciudadanos. La atribucin de la
funcin de investigacin a los jueces
compromete seriamente esta tarea y afecta
inexorablemente su imparcialidad a la hora
de resolver
De acuerdo a las competencias actualmente
delegadas al Ministerio Pblico, tras tomar
conocimiento de un hecho ilcito puede
optar alternativamente por iniciar una
investigacin preliminar en su propio
despacho o disponer que la misma sea
realizada por personal policial, disponiendo
adems las diligencias que debern actuarse,
debindose tener en cuenta que en esta etapa
no existe plazo alguno que obligue al
Representante del Ministerio Pblico a
parametrar sus investigaciones preliminares
cronolgicamente, lo que ha conllevado a
que las investigaciones preliminares tengan
duracin que en muchos casos caen en la
exageracin, y que adems de los plazos
ordinarios establecidos para la tramitacin
de los procesos ante el rgano jurisdiccional
Se citan entre otras razones, la rigidez y formalizacin de

la posicin del juez, derivadas de las exigencias de
independencia e imparcialidad, y la ausencia de movilidad, de
adiestramiento en tcnicas de investigacin criminal, de
mediacin con el rgano policial, etc.(N. de A.).
66
hacen interminables las investigaciones de

las conductas ilcitas67.
Con la implementacin del Nuevo Cdigo
Procesal estas realidades varan, pues en
principio ya no existe formalmente una
etapa
de
investigacin
preliminar,
habindose establecido solamente la
existencia de tres etapas procesales
consistentes en: la etapa de investigacin
preparatoria, etapa intermedia y etapa de
juzgamiento; siendo que dentro de la
primera de ellas, etapa preparatoria, se
incluye la actuacin de diligencias
preliminares que cuentan ahora s con un
plazo mximo establecido legalmente e
inmediatamente, si el caso lo amerita, el
Ministerio Pblico proceder a formalizar la
correspondiente investigacin preparatoria
con las caractersticas propias de la misma;
por lo que, vlidamente podemos afirmar
que con el nuevo Cdigo Procesal Penal se
faculta a los miembros del Ministerio
Pblico a efectuar una selectividad de casos,
mediante la cual solamente sern materia de
investigacin y posterior juzgamiento
aquellos casos que en realidad ameriten
llegar a dichos estadios procesales, luego de
haberlo determinado as una verdadera
investigacin exhaustiva.
6.
DILIGENCIAS
PRELIMINARES
Siguiendo a Pedro Arana Angulo, podemos

decir que Las diligencias preliminares
comprenden tanto un lapso temporal inicial
muy corto de la investigacin del delito
como a un conjunto de diversas actuaciones,
algunas pensadas y planificadas y otras
circunstanciales, previas a la apertura formal
de investigacin, mediante las cuales de
Asimismo, en consonancia con la cultura inquisitiva
imperante, actualmente, se realizan investigaciones
preliminares en la gran mayora de casos que llegan a los
despachos fiscales, situacin que muchas veces genera
falsas expectativas en los usuarios de la administracin de
justicia, y que finalmente terminan siendo archivadas de
modo definitivo por cuanto se advierte que el hecho
denunciado no es constitutivo de delito, o se evidencia la falta
de algn requisito de procedibilidad, etc., hecho que ha
generado malestar en los referidos usuarios del sistema de
justicia generando una especie de frustracin en los mismos
.(N. de A.).
67
55

Artculo
confirmar o descartar la existencia del

ilcito.68
El Nuevo Cdigo Procesal Penal delega al
Fiscal la obligacin de promover la
investigacin de oficio, en el caso de delitos
de persecucin pblica o por denuncia de
parte de la presunta comisin de un hecho
delictuoso, en concordancia con nuestra
Constitucin Poltica vigente que seala que
el Fiscal es el titular de la persecucin penal
pblica y la vigencia de los principio de
oficialidad y legalidad.69
Estas diligencias preliminares, permiten al
Ministerio Pblico o al personal policial,
bajo su direccin, realizar labores
investigativas
que
no
impliquen
restricciones o limitaciones de los derechos
fundamentales, es decir, la bsqueda de los
elementos de prueba, la obtencin,
aseguramiento y preservacin de la
evidencia fsica, la identificacin de
sospechosos y los agraviados, entrevistas,
interrogatorios y otras actividades que lo
conduzcan a determinar a prima facie si se
cometi alguna conducta punible y la
identidad de los presuntos responsables, que
le permitan dar inicio al ejercicio de la
accin penal. En suma, las diligencias
preliminares tienen como objetivo el
inmediato desarrollo de actos urgentes o
inaplazables, con el propsito que el Fiscal
determine
si debe o no formalizar
investigacin preparatoria. De esta forma, la
68 ARANA
ANGULO, Pedro Miguel. Texto Indito, extrado del

material del II Mdulo del Seminario de Actualizacin de
Derecho procesal Penal, Facultad de Derecho de la PUCP,
Lima 2007.
69 En este sentido, el Ministerio Pblico aparece como un
rgano constitucional autnomo promotor de la accin de la
justicia con funcin requirente, el fiscal no es juez, sus
decisiones son distintas a las decisiones de los jueces, no
hay obviamente una igualdad en el trato constitucional, ni
tampoco en la funcin que ejerce. Las funciones de ellos se
complementan, uno es requirente y el otro es decisor. Las
funciones que prev la Constitucin en el artculo 159 son
las siguientes: promover de oficio, o a peticin de parte, la
accin de la justicia en defensa de la legalidad; velar por la
independencia de los rganos jurisdiccionales; representar en
los procesos judiciales a la sociedad; conducir desde su inicio
la investigacin del delito; ejercitar la accin penal de oficio o
a peticin de parte; emitir dictamen previo a la resoluciones
judiciales; tener iniciativa en la formulacin de leyes. (N. de
A.).
56
intervencin del Fiscal reviste su

trascendencia, por cuanto debe constituirse
inmediatamente al lugar de los hechos con el
personal y medios especializados necesarios
e iniciar un examen con la finalidad de
establecer la realidad de los hechos, y si el
caso lo requiriera, impedir que el delito
genere consecuencias ulteriores y que se
altere la escena del crimen
Ahora bien, no en todos los casos, el Fiscal
va a encargar al personal policial en la
puesta
en
prctica
de
diligencias
preliminares,
a excepcin cuando se
acredite la comisin de un hecho delictuoso
y en los que no se ha identificado al presunto
autor. En el resto de casos el Fiscal debe
evaluar y valorar la complejidad de los
hechos denunciados y la magnitud de los
mismos y, de acuerdo a ello, tomar la
determinacin de la participacin o no de la
Polica Nacional. Por otro lado, cuando es la
Polica la que toma conocimiento del hecho
criminal, est obligado a dar cuenta
inmediatamente al Ministerio Pblico, por la
va ms rpida y por escrito, brindando la
informacin esencial del hecho y de los
elementos inicialmente recogidos, as como
las acciones que se han tomado o las
actividades que ha realizado, tras lo cual
podr continuar con los actos de
investigacin por delegacin del Fiscal, y
culminada la misma debern elaborar su
informe policial.
Las diligencias preliminares no forman parte
de una etapa diferenciada de la
investigacin, por esta razn es que la
decisin de realizar diligencias preliminares
es discrecional, lo que se deduce de los Arts.
330 y 334 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal, quedando a consideracin del Fiscal
el considerar que los hechos materia de
denuncia son suficientes para proceder a la
formalizacin de la investigacin o el
archivamiento del caso70.
Puede ocurrir que no exista necesidad fctica de que se
acten diligencias preliminares y ello no significa que sea
irregular
el que no habindose actuado diligencias
preliminares se proceda a aperturar formalmente la
investigacin preparatoria contra alguna persona, as lo
seala el Art. 336 del acotado al indicar que de la sola
70

Artculo
7.
PLAZO
PARA
ACTUACION
DE
DILIGENCIAS
PRELIMINARES
LA
LAS
Las diligencias preliminares tienen por

finalidad determinar si se debe o no
formalizar investigacin preparatoria, el
plazo para su actuacin es de veinte das,
salvo en los casos en los que existen
personas detenidas en que se deber realizar
las diligencias preliminares dentro de las 24
horas que establece la ley o 15 das en
aquellos delitos de Trfico Ilcito de Drogas
y Terrorismo.
Cabe aclarar que este plazo es susceptible de
ser ampliado por el Fiscal, cuando considere
que las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de
investigacin precisan de una prrroga;
empero, si una de la partes no est de
acuerdo con la ampliacin del plazo
dispuesta por el Fiscal, puede solicitarle que
d trmino y dicte la disposicin que
corresponda, en caso que el Fiscal no acepte
la solicitud del afectado o fija un plazo
irrazonable, quien se considere perjudicado
est facultado para acudir al Juez de la
Investigacin Preparatoria quien en mrito a
su funcin de Juez de Garanta determinar
si el Fiscal se ha excedido en el plazo para la
actuacin de las diligencias preliminares,
para ello celebrar una audiencia con la
presencia del Fiscal y del solicitante, de lo
que se infiere que el Juez de la Investigacin
preparatoria puede intervenir antes de la
formalizacin de la investigacin, sin que
por ello el Fiscal quede obligado a disponer
la formalizacin, por lo que vlidamente el
Fiscal puede disponer el archivo definitivo
de la investigacin sin intervencin judicial
hecho que no ser posible en el caso que el
Fiscal haya procedido a formalizar
investigacin
8.
LA POLICA NACIONAL Y SU
PARTICIPACIN
EN
LA
denuncia podran aparecer los requisitos mnimos que

justificaran ello; por esta razn, debemos sealar que las
diligencias preliminares slo se realizarn si aparece
razonablemente la necesidad de su actuacin.
INVESTIGACIN
PRELIMINAR DE ACUERDO
AL NCPP
El artculo 67 del NCPP, en el numeral 1,
seala que La Polica Nacional en su
funcin de investigacin debe, inclusive por
propia iniciativa, tomar conocimiento de los
delitos y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin
perjuicio de realizar las diligencias de
urgencia e imprescindibles para impedir sus
consecuencias, individualizar a sus autores y
partcipes, reunir y asegurar los elementos
de prueba que puedan servir para la
aplicacin de la Ley Penal., con lo cual se
establece con bastante precisin la funcin
de investigacin de la Polica Nacional. No
obstante, delega al Fiscal la direccin de la
investigacin, pues el numeral.3, del art. 65
as lo expresa taxativamente; an ms, el
numeral 2 del referido art. reafirma la
condicin obligatoria de apoyo al Ministerio
Pblico por parte de la PNP.
La polica es un sujeto procesal no
interviniente del procedimiento penal,
aunque tiene el carcter de auxiliar o de
rgano colaborador en las tareas de
investigacin criminal, no cabe duda de que
su funcin es central en la fase de
investigacin preparatoria de los delitos.
Su posicin en los sistemas comparados de
justicia criminal es de tal entidad, que se la
define como verdadera gestora de la
investigacin, destacando su dominacin
fctica de la fase preparatoria del proceso y
su amplia autonoma del ministerio pblico,
a pesar que, en general, el texto del NCPP lo
subordina,
ya
sea
orgnica
y/o
funcionalmente al ministerio pblico. As, el
Artculo 68 del NCPP establece las
atribuciones de la Polica, precisando, no
obstante, su subordinacin al Fiscal en lo
concerniente a las distintas diligencias a
llevar a cabo dentro del proceso de
investigacin entre las que resaltan: a)
Recibir las denuncias escritas o sentar las
actas de las verbales, as como tomar
declaraciones de los denunciantes.; b)
Vigilar y proteger el lugar de los hechos, a
fin de que no sean borrados los vestigios y
huellas del delito; c) Practicar el registro de
57
Artculo
las personas, as como prestar el auxilio que

requieran las vctimas del delito; d) Recoger
y conservar los objetos e instrumentos
relacionados con el delito, as como todo
elemento material que pueda servir a la
investigacin; e) Practicar las diligencias
orientadas a la identificacin fsica de los
autores y partcipes del delito; f) Recibir las
declaraciones de quienes hayan presenciado
la comisin de los hechos; g) Levantar
planos,
tomar
fotografas,
realizar
grabaciones en video y dems operaciones
tcnicas o cientficas; h) Capturar a los
presuntos autores y partcipes en caso de
flagrancia, informndoles de inmediato
sobre sus derechos; i) asegurar los
documentos privados que puedan servir a la
investigacin.; j) Allanar locales de uso
pblico o abiertos al pblico; k) Efectuar,
bajo
inventario,
los
secuestros
e
incautaciones necesarios en los casos de
delitos flagrantes o de peligro inminente de
su perpetracin; l) Recibir la manifestacin
de los presuntos autores o partcipes de
delitos, con presencia obligatoria de su
abogado defensor.; m) Reunir cuanta
informacin adicional de urgencia permita la
criminalstica para ponerla a disposicin del
fiscal, y, n)Las dems diligencias y
procedimientos de investigacin necesarios
para el mejor esclarecimiento de los hechos
investigados; observndose que esta ltima
atribucin asigna a la Polica Nacional un rol
importante e imprescindible para el logro de
los objetivos de la funcin de investigacin,
por cuanto es abierta y deja a la imaginacin
del investigador policial la utilizacin de
procedimientos policiales adecuados con el
fin de llegar a la verdad.
por la falta de definicin del mismo 73, no

obstante la vigencia de los artculos 250.5 y
159.4 de las Constituciones Polticas de
1979 y 1993, respectivamente74. La unin de
las funciones de ambas instituciones,
aseguran Riego y Santelices, genera
normalmente dificultades en la construccin
de rol para la funcin que resulta por
razones histricas o de otro tipo, como la
ms dbil.
Ahora bien, las relaciones entre el Ministerio

Pblico y la Polica Nacional constituyen, ya
casi
tradicionalmente,
un
aspecto
problemtico71 que impide el desempeo
funcional de ambas instituciones72, tal vez
Seguimiento de los Procesos de Reforma Judicial en

Amrica Latina. Presentacin del Proyecto. Curso sobre
instrumentos para la implementacin de un sistema
acusatorio oral. Mdulo sobre anlisis del proceso de reforma
a la justicia criminal en Amrica Latina. CEJA. Via del Mar,
2005. Pg. 20.
73 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo
Cdigo Procesal Penal. Grijley. Lima, 2004. Pg. 26. Si bien
actualmente, en los hechos, la Polica Nacional realiza por s
o por orden del fiscal labor investigativa de los delitos; no es
menos cierto que, tal actividad no se encuentra claramente
definida ni tampoco sus relaciones con el Ministerio Pblico,
a pesar de los esfuerzos de su regulacin por la Ley N
27934.
74 Ibdem
Situacin similar, por citar un ejemplo, sucedi en Italia

durante la implementacin de la reforma en 1989
72 Tanto los fiscales como los policiales corresponden a
definiciones de roles extraordinariamente intensos, se trata
de cuerpos con tareas muy definidas que tienden a moldear
culturas institucionales muy potentes. RIEGO, Cristin y
SANTELICES, Fernando. Informe Comparativo del Proyecto
71
58
As, por ejemplo, en Costa Rica la Polica

tiende a monopolizar la investigacin del
delito y en Crdoba (Argentina) los
funcionarios
policiales
tienden
a
comportarse como funcionarios judiciales.
Pero, adems de la dificultad para definir
roles concretamente delimitados, se presenta
el hecho de que los fiscales, por su parte, no
se han mostrado como una institucin
dinmica, capacitada, bien estructurada,
fortalecida, orientada a expandir las
facultades
constitucionalmente
encomendadas. Por el contrario, su
tendencia ha sido reproducir la organizacin
y trabajo propios de un sistema inquisitivo,
tendencia que se ha extendido hasta la
polica en funcin judicial, de tal manera
que las actividades de investigacin han
perdido, dinamismo, flexibilidad y eficacia.
En el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940 no existe la figura del Ministerio
Pblico investigador, aunque las fases de
investigacin y juzgamiento recayeran en
rganos jurisdiccionales distintos, esto es, en
el juez instructor y en el tribunal
correccional, respectivamente.

Artculo
De esta manera, bajo el contexto del C de PP

de 1940, en la primera etapa del proceso
penal,
las
actuaciones
del
fiscal,
generalmente, se reducen a una mera
ratificacin o convalidacin de las
diligencias de la polica, es decir, un simple
fedatario de la legalidad formal de las
mismas. En efecto, podemos colegir en
pocas palabras que actualmente, el rol
principal en la direccin de la investigacin
del delito lo cumple la Polica, mas no as el
Ministerio Pblico.
Por otra parte, paralelamente a las
disposiciones de orden legal, consideramos
favorable, principalmente para el aparato
policial, que la direccin de la investigacin
est en manos del Ministerio Pblico, puesto
que dicha direccin durante la etapa de
investigacin le proporcionar a la Polica
mayor seguridad en sus actuaciones, con
mayor razn si el Ministerio Pblico no
cuenta con rganos de ejecutivos75, de modo
que la Polica se integra, siguiendo al
profesor Conde-Pumpido Tourn, dentro
del edificio de la justicia, como un elemento
fundamental,
absolutamente
imprescindible76.
Con esto ltimo, nos estamos refiriendo a la
insuficiente formacin jurdica de la Polica,
por lo que en casos determinados les
resultara indispensable la asesora del
Ministerio Pblico a fin de que este pueda
orientar en materia jurdica, como, por
ejemplo, en lo referente a las condiciones en
que puede utilizarse la tcnica del agente
encubierto, entre otros. Finalmente, de la
El Ministerio Pblico, representado por el fiscal, es en
teora, el directo o conductor de la investigacin del delito,
pero por cuestiones logsticas, ubicacin geogrfica, entre
otros, es que la Polica Nacional interviene con prontitud en el
lugar de los hechos, aunque sus actos investigatorios y de
aseguramiento, deben ser puestos en conocimiento del fiscal.
En la misma lnea, el profesor ROXIN seala que para la
realizacin del procedimiento de investigacin preliminar la
fiscala tiene a su disposicin, ante todo, a la polica, pues la
fiscala, como tal, no tiene rganos ejecutivos. ROXIN, Claus.
Derecho Procesal Penal. Traduccin: Gabriela E. Crdoba y
Daniel R. Pastor. 25 edicin. Edit. Del Puerto S.R.L. Buenos
Aires, 2000. Pg. 57.
76 GIMENO SENDRA, Vicente, GARBER LLOBREGAT,
Jos, CONDE-PUMPIDO TOURN, Cndido. Derecho
procesal Penal, Editorial Civitas, Madrid 2002. Pg. 150.
75
calidad de dicha informacin depender la

valoracin de las pruebas que se acten en el
juicio oral, lo que repercutir en el prestigio
institucional de la Polica Nacional77.
Con esto queremos resaltar, siguiendo al
profesor Binder, que muchas de las
legislaciones sobre la materia, establecen
normas sobre la subordinacin de la polica
a la justicia, pero esas normas nunca se han
convertido en una verdadera relacin78. En
efecto, relacin pacfica entre el
Ministerio Pblico y la Polica Nacional no
es sinnimo de subordinacin, puesto que
esta condicin depende como ya
mencionamos del modelo estatal y del
modelo procesal adoptados. Incluso,
consideramos que el trmino subordinacin,
como relacin de dependencia, es
inadecuado. En todo caso, creemos que la
Polica juega un rol de auxilio investigativo
y que es el Ministerio Pblico la institucin
que imparte como directora de la
investigacin las estrategias investigativas
que sern ejecutadas por el rgano policial
en el mbito de su funcin.
9.
CONCLUSIONES
El Ministerio Pblico es titular de la accin

penal y puede actuar bajo cuatro supuestos.
De oficio, si le llega una noticia criminal por
va indirecta o directa puede promover
investigacin de un hecho punible. La
vctima tambin puede acudir a la fiscala a
efectos que ejercite la accin penal, y por
accin popular, que implica que cualquier
ciudadano que tiene noticia de un delito
tiene facultad de poner en conocimiento de
la fiscala para que proceda de acuerdo a sus
atribuciones. Y por ltimo, la polica
nacional tambin tiene facultades de poner
en conocimiento de la fiscala si hay algn
En esta lnea apunta el profesor CONDE-PUMPIDO que la

cada vez mayor complejidad del proceso probatorio hace
necesario que la Polica acte en coordinacin y bajo la
direccin del Ministerio Pblico. GIMENO SENDRA, Vicente,
GARBER LLOBREGAT, Jos, CONDE-PUMPIDO TOURN,
Cndido. Op. cit. Pg. 152.
78 BINDER, Alberto. Funciones y disfunciones del Ministerio
Pblico
Penal.
En:
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/ar_funciones.pdf
77
59

Artculo
elemento que le obligue a investigar.

(Artculo 60.1 NCPP).
Es el fiscal el que conduce desde su inicio,
porque tiene la direccin estratgica de los
casos que va a llevar al poder judicial. No
tiene sentido que la polica haga una
investigacin si es que el fiscal no interviene
en la misma. La Polica Nacional tiene la
obligacin de cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin.
Existe
una
profunda
interrelacin,
caracterstica determinante del Derecho
Penal tal cual lo conocemos: derecho penal
estatal, centralizacin monoplica de las
instituciones punitivas y accin pblica la
que, por estar a cargo de organismos
especficos de ndole oficial, dependientes
de la organizacin gubernativa, ejercen
sobre los individuos facultades coactivas,
actuando en funcin de criterios del propio
ente oficial y sin consideracin vinculante
de los intereses de los directamente
involucrados, que quedan extraados de
una relacin en la que no importa el
conflicto interindividual, sino el genrico del
presunto transgresor con la ley y quienes
institucionalmente estn llamados a su
realizacin.
Desde el punto de vista constitucional, la
creacin del Ministerio Pblico como
rgano encargado de la persecucin del
delito sent las bases para establecer un
nuevo sistema procesal de carcter
acusatorio, en el que las funciones de
persecucin y de decisin estn separadas y
que convierte al fiscal en titular del ejercicio
de la accin penal y de la carga de la prueba.
Visto un panorama ms amplio, podemos
llegar a la conclusin que el ejercicio de la
accin penal en el Per le ha sido delegado
exclusivamente al Ministerio Pblico, de
oficio o a peticin de parte, lo cual se
condice con el principio de la independencia
absoluta diseado para este organismo. Esta
titularidad es refrendada por su Ley
Orgnica.
Por ltimo, queda establecido que es el
fiscal quien aparece como titular de la
60
accin pblica y por lo tanto, debe estar

dotado de las correspondientes facultades
legales para ejercerla; quien tiene la
responsabilidad de formular la acusacin
debe contar con los medios adecuados para
prepararla y fundarla.
10.
BIBLIOGRAFA
ARANA ANGULO, Pedro Miguel.

Texto Indito, extrado del material
del II Mdulo del Seminario de
Actualizacin de Derecho procesal
Penal, Facultad de Derecho de la
PUCP, Lima 2007.
BECCARIA, Cesare. Tratado de los

delitos y de las penas. Editorial
Heliasta. Buenos Aires, 1993
BINDER, Alberto. Funciones y

disfunciones del Ministerio Pblico
Penal.
En:
http://www.cejamericas.org/doc/do
cumentos/ar_funciones.pdf
BOVINO, Alberto. Problemas del

derecho procesal contemporneo.
Editores del Puerto. Buenos Aires.
1998
DIEZ PICAZO, Luis Mara: El

Poder Judicial. Independencia del
Ministerio Fiscal. En Boletn de la
Comisin Andina de Juristas. Lima,
marzo de 1995
GIMENO SENDRA, Vicente,

GARBER LLOBREGAT, Jos,
CONDE-PUMPIDO
TOURN,
Cndido. Derecho procesal Penal,
Editorial Civitas, Madrid 2002.
RIEGO, Cristin y SANTELICES,

Fernando. Informe Comparativo del
Proyecto Seguimiento de los
Procesos de Reforma Judicial en
Amrica Latina. Presentacin del
Proyecto. Curso sobre instrumentos
para la implementacin de un
sistema acusatorio oral. Mdulo
sobre anlisis del proceso de
reforma a la justicia criminal en
Amrica Latina. CEJA. Via del
Mar, 2005.

Artculo
ROXIN, Claus. Derecho Procesal

Penal. Traduccin: Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor. 25
edicin. Edit. Del Puerto S.R.L.
Buenos Aires, 2000.
RUBIO CORREA, Marcial: El

Sistema
Legislativo
en
la
Constitucin de 1993. En La
Constitucin de 1993 - Anlisis y
Comentarios. Tomo 1
TALAVERA ELGUERA, Pablo.

Comentarios al nuevo Cdigo
Procesal Penal. Grijley. Lima,
2004.
61

Artculo
62

Artculo
RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS.
Por: CUARESMA SIERRA, MANUEL ENRIQUE

Universidad Nacional San Antonio Abad Del Cusco.
Universidad Federico Villarreal.
63

Artculo
64

Artculo
Sumario:
1.- INTRODUCCION. 2. DEFINICION. 3. FUNDAMENTO. 4. NATURALEZA JURIDICA. 5.
CONTENIDO. 6. FINALIDAD. 7. FUNCION. 8. CARACTERISTICAS. 9. ORGANOS QUE
PUEDEN ORDENAR SU REALIZACION. 10. PARTICIPANTES. 11. DILIGENCIA DE
RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS. 12. PROCEDIMIENTO. 13. RECOMENDACIONES.
14.- CONCLUSIONES.
1.- INTRODUCCION.- En algunas

oportunidades con el pretendido afn de
alcanzar la verdad material, tanto el Fiscal
como el Juez que conocen de un caso penal,
desarrollan un sin nmero de diligencias
para por s mismos aprehender el objeto de
la prueba; tal es as que al realizar el careo
adems de observar a los confrontantes
escuchan sus relatos discordantes sobre las
circunstancias de cmo se ha consumado el
hecho punible; quienes asimismo mediante
la reconstruccin recomponen como
supuestamente ocurrieron los hechos para
as verificar su verosimilitud o simplemente
su posibilidad de haber acontecido.
Que al verificarse la confrontacin y la
reconstruccin de los hechos, tanto el
Representante del Ministerio Pblico como
el Juez tienen una percepcin directa de los
hechos que son objeto de prueba en el
proceso penal; por ser ambos medios de
prueba
producto de las actividades
desarrollas
por
quienes
tuvieron
participacin en un hecho punible o por
quienes circunstancialmente presenciaron su
realizacin y finalmente por quienes

nicamente tomaron conocimiento de su
perpetracin.
En tal orden de ideas en el presente
artculo corresponde desarrollar todo aquello
relacionado a la reconstruccin de los
hechos, a partir de su definicin,
fundamento, naturaleza, contenido entre
otros aspectos, para finalizar con algunas
recomendaciones en el momento de su
realizacin y necesariamente algunas
conclusiones sobre tal instituto jurdico.
2.- DEFINICION.- Jos Cafferata Nores
sostiene que la reconstruccin: Es un acto
procesal que consiste en la reproduccin
material y simulada de un hecho pasado, en
las condiciones en que se afirma o se
presume que ha ocurrido, con el fin de
comprobar si se le efecto o pudo efectuar
de modo determinado79.
CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso

Penal. LexisNexis Depalma, quinta edicin, p. 141.
79
65

Artculo
Eduardo Jauchen manifiesta sobre la

reconstruccin: El acto como medio de
prueba consiste en una reproduccin
artificial del hecho objeto del proceso o de
una parte de el o bien de algn otro hecho
que, aunque accesorio, revista la importancia
y utilidad tal que haga procedente su
reproduccin80.
Pablo Snchez Velarde dice que la
reconstruccin:
Es
una
actividad
investigatoria
judicial de singular
importancia en el proceso penal que permite
la recomposicin artificial del hecho
delictivo o de una fase del mismo81, como lo
seala Del Valle Randich, para determinar la
verosimilitud o no de algunas de las
afirmaciones aportadas en el proceso.
3.- FUNDAMENTO.- La utilidad
prestada en el proceso penal resulta ser el
fundamento de la reconstruccin. Puesto que
la reconstruccin sirve o puede servir para el
descubrimiento de la verdad porque
posibilita que tanto el Fiscal como el Juez o
Jueces del caso penal verifiquen de modo
directo no slo si el delito se efectu o pudo
acontecer; sino que tambin posibilita
conocer la forma y circunstancias en que se
produjo el evento delictivo e incluso
permitir establecer la participacin que ha
tenido de cada uno de los partcipes
vinculados de algn modo con el ilcito
penal.
4.NATURALEZA
JURIDICA.Ciertamente que la realidad de los
acontecimientos que han transcurrido no
pueden volverse a ver, pero su imagen y su
representacin artificial nos acercan a ella y
nos puede dar una representacin tangible,
aunque aproximada82. Puesto que las
declaraciones tanto del imputado, vctima
agraviado o actor civil- y terceros casi nunca
dejan pocos vacos e incluso inducen a error,
el mismo que nicamente puede ser
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia

Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, p. 521.
81 SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal
Penal. Idemsa. Per, 2004, p. 512.
82 FLORIAN, EUGENIO. De Las Pruebas Penales. Editorial
Temis S.A.Bogot, p. 541.
eliminado con la evidencia directa de la

realidad.
Es as que con la reconstruccin se procura
obtener una percepcin personal y directa de
los hechos artificialmente recompuestos.
Diferencindose entonces la reconstruccin
de
otros
medios
de
prueba
fundamentalmente en su objeto, que consiste
en el despliegue de una accin u omisin
que guarda relacin con los hechos
delictivos
acontecidos
y
que
son
investigados en la causa penal.
No es dable dudar que se trate de un medio
de prueba, ya que la reconstruccin
suministra al Juez e introduce en el proceso
el conocimiento de un medio de prueba83.
5.- CONTENIDO.- La reproduccin
artificial e imitativa de un hecho resulta ser
el contenido de la reconstruccin. No
importando si se trata de una accin u
omisin. Puede entonces representarse el
mismo hecho delictivo; una circunstancia
anterior, posterior o simultnea a su
ejecucin; una circunstancia indirectamente
relacionada con el delito; o un episodio
extrao al hecho punible pero que tenga
influencia al respecto.
6.- FINALIDAD.- Establece el artculo
192 del Cdigo Procesal Penal que la
reconstruccin del hecho tiene por finalidad
verificar si el delito se efectu, o pudo
acontecer, de acuerdo con las declaraciones
y dems pruebas actuadas.
Por ello, su propsito es establecer la
credibilidad de las versiones comprobando
su exactitud y verosimilitud, transportando
los dichos y las cosas a una representacin
escnica84. Para as procurarse disipar las
dudas surgidas de las versiones discordantes
o contradictorias de los imputados,
agraviados y testigos aparecidos en la
investigacin preparatoria o en la etapa de
juzgamiento del proceso penal.
80
66
FLORIAN, EUGENIO. De Las Pruebas Penales. Editorial

84 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la Prueba en Materia
Penal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, p. 522.
83

Artculo
De all, que con la reconstruccin de los

hechos se vuelve a escenificar lo ocurrido al
perpetrarse el evento delictivo a fin que la
Autoridad Judicial, el Fiscal y dems partes
tengan un mayor conocimiento de lo
ocurrido y de la exacta participacin de los
imputados y agraviados85.
7.- FUNCION.- Jos Cafferata Nores
citando a Eugenio Florin seala que la
reconstruccin
desempea,
as,
una
verdadera funcin de control sobre la
exactitud, posibilidad o verosimilitud de los
elementos de prueba ya incorporados por la
investigacin86. En tanto que el procesalista
Jorge Claria Olmedo expresa que con la
reconstruccin se podr adquirir nuevos
datos probatorios, que confirmaran o
eliminaran los anteriores, y obtener
verificaciones ms precisas, cuando no
completamente nuevas87.
8.CARACTERISTICAS.Las
particularidades que diferencian a la
reconstruccin de los hechos con los dems
medios de prueba; entre otras son las
siguientes:
(testigos, peritaciones, etc.), por lo cual es

un medio de prueba complejo88.
B.- JUDICIALIDAD.- No obstante que la
nueva ley procesal penal autoriza que el
Fiscal pueda ordenar el verificativo de la
reconstruccin en la etapa de investigacin
preparatoria del proceso penal. Resulta
recomendable que los hechos que sern
recompuestos con participacin de los
actores procesales y/o terceros sean
desarrollados ya como prueba anticipada
bajo la direccin del Juez de Investigacin
Preparatoria
a
requerimiento
del
Representante del Representante del
Ministerio Pblico o de los dems sujetos
procesales. Por cuanto de ser practicados
nicamente bajo la direccin del Fiscal sern
considerados como meros actos de
investigacin89. Por cuya razn tal actuacin
obligara al Juez o Jueces de Juzgamiento a
realizar la reconstruccin de los hechos en
segunda oportunidad a solicitud del titular
de la carga de la prueba. Evidencindose de
ese modo el carcter esencialmente judicial
de la reconstruccin de los hechos o
reconstruccin judicial.
A.- ES UN MEDIO DE PRUEBA

COMPLEJO.- Por requerir del aporte de
otros medios de prueba aunque sin
identificarse necesariamente con ellos; es as
que casi siempre va acompaada con la
inspeccin judicial realizada en el lugar de
los hechos y, que podr comprender lugares,
cosas y personas;
adicionalmente que
cuando se realiza la reconstruccin se podr
contar con el apoyo de peritos, testigos,
fotgrafos, tcnicos y otros que sean
requeridos en la actuacin.
C.ES
DINAMICA
EN
SU
DESARROLLO.- Porque tanto la vctima,
imputado y terceros reproducen los hechos
que han tenido ocasin de vivenciar al
perpetrarse el ilcito penal. De modo tal que
en la reconstruccin los actores se pondrn
en movimiento tratando de reproducir el
comportamiento observado durante el
desarrollo del hecho que se reconstruye y
cuya existencia o modalidad se pretende
controlar90.
La reconstruccin se presenta muy a

menudo mezclada con otros medios de
prueba, de cuyo concurso ella se sirve
D.- ES SUBORDINADA Y SECUNDARIA

EN SU REALIZACION.- Al ordenarse su
verificativo nicamente despus de haberse
recepcionado las declaraciones de las partes
FLORIAN, EUGENIO. De Las Pruebas Penales. Editorial

89 Los actos de investigacin que practica el Ministerio
Pblico o la Polica Nacional no tienen el carcter de
jurisdiccional (prrafo tercero del artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Penal).
90 CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso
88
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal

Penal. Idemsa. Per, 2004, p. 512.
86 CAFFERATA NORES, Jos. La Prueba en el Proceso
87 CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal
Penal. Ediar, Bs. As., t. V, p. 174.
85
67

Artculo
procesales o de terceros y una vez que se

hayan obtenido otros medios de prueba.
peritos, intrpretes y los sustitutos de ser el

caso.
E.LA
PARTICIPACION
DEL
INDICIADO ES VOLUNTARIA.- Si se
toma en cuenta que no se encuentra obligado
a producir prueba en contra de su voluntad 91.
-EL IMPUTADO.- Reconocindose que su

participacin es totalmente voluntaria se
estipul en la ltima parte del artculo 192
del Cdigo Procesal Penal que no se le
obligar a intervenir en el acto -pues no se
encuentra obligado a producir prueba en su
contra-. Quien sin embargo tendr siempre
el derecho a solicitar su realizacin e
intervenir personalmente en el acto (como
espectador al menos)92.
F.- LOS PROTAGONISTAS PUEDEN SER

SUSTITUIDOS.- No resultando posible la
participacin de los contendientes y/o
terceros vinculados al caso, podr ordenarse
la intervencin de terceros sin ninguna
relacin con los hechos investigados a fin
que asuman el rol de aquellos.
9.- ORGANOS QUE
PUEDEN
ORDENAR SU REALIZACION.- La
reconstruccin de los hechos puede ser
realizada tanto en la etapa de investigacin
preparatoria como en la fase de juzgamiento
del proceso penal comn; es as que:
1.- Puede ser ordenada por el Fiscal del caso
penal en la etapa de investigacin
preparatoria (parte primera del artculo 192
del Cdigo Procesal Penal);
2.- Puede ser ordenada por el Juez en la
etapa de Juzgamiento (parte primera del
artculo 192 del Cdigo Procesal Penal);
3.- Puede ser actuada como prueba
anticipada por el Juez de la Investigacin
Preparatoria a requerimiento del Fiscal o de
los dems sujetos procesales (parte primera
del artculo 242 del Cdigo Procesal Penal).
10.- PARTICIPANTES.- Las versiones
aportadas en la investigacin preparatoria
y/o etapa de juzgamiento del proceso penal
con relacin a cmo se han suscitado los
hechos que deben ser escenificados
determinan el nmero de participantes en la
diligencia judicial de reconstruccin.
Interviniendo entonces en la diligencia de
simulacin del evento delictivo: el Juez, el
Fiscal, el auxiliar de justicia, el imputado, la
vctima (agraviado y/o actor civil), testigos,
En la reconstruccin no se obligar al imputado a intervenir

en el acto, que deber practicarse con la mayor reserva
posible. (tercera parte del artculo 192 del Cdigo Procesal
Penal).
-LOS TESTIGOS.- Despus que el tercero

haya prestado su declaracin testimonial
previo juramento deber reproducir los
hechos ejecutando la accin o acciones
concurrentes al perpetrarse el ilcito penal
(ejemplos: ver, correr, caminar, gritar, etc.).
Por lo que tales terceros en la actuacin
judicial
materializaran
los
hechos
acontecidos que vivieron, percibieron o
conocieron
con
anterioridad
a
la
reconstruccin. Razn suficiente esa para
que la reconstruccin de los hechos sea
realizada de preferencia con la presencia de
testigos (parte primera del artculo 194 del
Cdigo Procesal Penal).
-LOS PERITOS.- Pretendindose realizar la
diligencia de reconstruccin con la mayor
ilustracin posible a fin de verificarse si el
delito imputado se efectu o pudo acontecer,
quien se encuentre bajo la direccin de tal
actuacin necesaria e ineludiblemente
deber disponerse la intervencin de
expertos cuando en dicha actuacin se
requiera de operaciones tcnicas y
cientficas (parte primera del artculo 194
del Cdigo Procesal Penal).
-LOS INTRPRETES.- En ocasiones
cuando los sujetos procesales u rganos de
prueba participantes en la diligencia
reconstructiva no puedan expresarse por
medio de la palabra oral u escrita deber
nombrarse intrpretes y en cuya actuacin
estos terceros cumplirn con prestar
previamente el juramento de ley.
91
68

92

Artculo
-LOS SUSTITUTOS.- No siendo posible la

participacin de los mismos protagonistas
del hecho a reproducir se podr sustituir a
aquellos por otras personas para que
desempeen su papel. Estas ltimas sern
simples ejecutoras materiales de las acciones
u omisiones que estuvieron a cargo de los
verdaderos actores del acontecimiento, y no
adquirieran, en consecuencia, ninguna
calidad procesal93.
11.DILIGENCIA
DE
RECONSTRUCCION
DE
LOS
HECHOS.- En la fecha y hora sealada
para el verificativo de la reconstruccin de
los hechos, tanto el Juez como el Fiscal, el
imputado, la vctima (agraviado y/o actor
civil) y sus defensores, as como el auxiliar
de justicia se constituirn al lugar donde
supuestamente aconteci el evento delictivo.
Dndose inicio a la actuacin se ubicar
en el lugar donde se encontraban al
momento de la comisin delictiva: al
imputado, vctima, testigos, peritos y las
cosas utilizadas. Para prosiguindose
tomarse el juramento de ley tanto al testigo
como al perito; impartindose instrucciones
a continuacin a fin que cada uno de los
participantes reproduzca los hechos segn su
propia versin que dicen haber vivido con
movimientos, gestos, palabras y dems
actuaciones.
Durante el desarrollo de la reconstruccin
podr realizarse todas las preguntas
necesarias a fin que se explique o aclare
cualquier circunstancia y de ser el caso
podr ordenarse a quienes intervengan que
repitan o descompongan determinados
movimientos. Esta es la parte viva del acto,
que producir los elementos probatorios
propios de l y autnomos de los que le
sirvieron de sustento94
Buscndose alcanzar mejores resultados
en la realizacin de la reconstruccin podr
ordenarse la asistencia de peritos, quienes
94 CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal
Penal. Ediar, Bs. As., t. V, p. 178.
93
presenciando su desarrollo debern prestar el

asesoramiento cientfico o tcnico al Fiscal
y/o Juez o Jueces sobre la exactitud o
verosimilitud respecto a la modalidad del
hecho o alguna circunstancia.
12.- PROCEDIMIENTO.- El Cdigo
Procesal Penal en sus artculos 192, 193 y
194 establece normas que regulan
parcialmente el procedimiento que debe
observarse al practicarse una reconstruccin
de los hechos.
-Regulando as sobre los rganos que
pueden ordenar su actuacin, la finalidad
que tiene, la intervencin no obligatoria del
imputado, la necesidad de la intervencin de
los testigos y peritos.
-Estipulando que el Juez disponga el
levantamiento de planos o croquis del lugar,
y se tome fotografas, grabaciones o
pelculas de las personas o cosas que
interesen a la causa.
-No exigiendo la concurrencia de las
agraviadas menores de edad o las vctimas
que puedan ser afectadas psicolgicamente
con su participacin en los delitos contra la
libertad sexual.
13.RECOMENDACIONES.No
encontrndose establecida la secuencia de
cmo debe desarrollarse la diligencia de
reconstruccin de los hechos, creemos que
en lo posible deber observarse algunas de
las recomendaciones siguientes en su
actuacin:
- LA RECONSTRUCCION DEBERA
PRACTICARSE CON LA MAYOR
RESERVA POSIBLE.- Porque a travs de
la reserva se pretende preservar el desarrollo
de la actuacin de la curiosidad de extraos
no participantes, ya que la sola presencia de
terceros puede atentar contra el principio de
reserva de la investigacin en caso haya sido
declarada tal situacin.
-LAS COSAS Y PERSONAS DEBEN SER
UBICADAS
DONDE
SE
ENCONTRABAN.- Antes de iniciarse la
fase dinmica de la reconstruccin en la que
sus participantes debern reproducir
simuladamente los hechos se ubicar a cada
69

Artculo
uno de los participantes al igual que a las

cosas utilizadas en el lugar que se
encontraban cuando se produjo el evento
delictivo.
-DEBE PRACTICARSE EN EL MISMO
LUGAR.- Cuando concurran diversas
versiones sobre el lugar de los hechos
deviene en indispensable que se verifiquen
tantas reconstrucciones como lugares
aparezcan del dicho de los rganos de
prueba, vctima o imputado.
-DEBE VERIFICARSE EN IGUAL
NUMERO DE VERSIONES EXISTENTES
EN LA INVESTIGACION.- Segn resulte
necesario ser importante realizar tantas
reconstrucciones cuantas versiones existan
sobre el mismo hecho o circunstancia.
Reconstrucciones que pueden realizarse en
la misma oportunidad aprovechando el
montaje predispuesto.
-DEBE REPRODUCIRSE LOS HECHOS
CON LA MAYOR FIDELIDAD.- En la
actuacin deber procurarse que la
reconstruccin histrica sea lo ms
exactamente posible a las versiones
aportadas por las partes o terceros; en lo
relativo a lugares, espacios, distancias,
movimientos, ubicaciones de personas,
luminosidad y dems efectos que permitan
acercarse con la mayor genuinidad a
materializar la versin recibida.
14.- CONCLUSIONES.- Al terminar de
escribir el presente artculo y despus de
haberse desarrollado algunos aspectos
relacionados con la reconstruccin de los
hechos se ha arribado entre otras a las
conclusiones siguientes:
A.- La diligencia de reconstruccin de los
hechos necesariamente debe ser realizada
casi inmediatamente despus de haberse
recepcionado
las
declaraciones
del
imputado, agraviado, testigos y de ser el
caso de recepcionarse las pericias realizadas.
B.- Que con la finalidad de evitarse que el
imputado, agraviado y/o testigos varen sus
declaraciones incriminatorias por otras
versiones exculpatorias por diversidad de
motivos; resulta necesario y casi ineludible
70
que el Fiscal a cargo del asunto de

naturaleza penal con el carcter de urgente
requiera por ante el Juez de Investigacin
Preparatoria su actuacin como prueba
anticipada.
C.- Que a fin de acreditarse en el juicio oral
la forma y circunstancias en que se ha
desarrollado la reconstruccin de los hechos
tambin resulta necesario que se realice la
respectiva grabacin en audio y video de tal
diligencia.
BIBLIOGRAFIA
CLARIA
OLMEDO,
Jorge.
Tratado de Derecho Procesal Penal.
CAFFERATA NORES, Jos. La

Prueba en el Proceso Penal.
CUBAS VILLANUEVA, Vctor.

El Proceso Penal.
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la

Prueba en Materia Penal.
FLORIAN, EUGENIO. De Las

Pruebas Penales.
MARTIN
CASTRO,
Derecho Procesal Penal.
Csar.
NEYRA FLORES, Jos Antonio.

Manual del Nuevo Proceso Penal &
de Litigacin Oral.

Artculo
DERECHO DE FAMILIA EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO PERUANO
Por: FLORES VARILLAS, JORGE IVAN

Defensor Pblico de Ancash..
71

Artculo
72

Artculo
Sumario:
I.- INTRODUCCIN; II.- CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA; III.- LAS RAMAS CON
MAYOR TRASCENDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA; IV.- CONCLUSIONES; V.- A
MODO DE REFERENCIA; VI.- BIBLIOGRAFA..
I. INTRODUCCIN
omo toda rama del derecho, puede

ser definido en sentido subjetivo u
objetivo. En el sentido subjetivo se
habla de los Derechos de familia para
referirse a las facultades o poderes que
nacen de aquellas relaciones que dentro del
grupo familiar mantiene cada uno de los
miembros como de los dems para el
cumplimiento de los fines superiores de la
entidad familiar. Y en sentido objetivo es el
conjunto de normas y preceptos que regulan
esas mismas relaciones que mantienen entre
si los miembros de la familia, es ms
completa porque extiende su mbito a las
relaciones con terceros.
El derecho de Familia es la parte del
Derecho Civil que tiene por Objeto las
relaciones jurdicas familiares: relaciones
conyugales, paterno-filiales, tanto en su
aspecto personal como patrimonial, la tutela
y dems instituciones de proteccin de
menores e incapacitados. Constituye el eje
central de la familia, el matrimonio, la
filiacin y el amparo familiar (dentro de este
el que tiene mayor relevancia son los
Alimentos). Temas que tocaremos en este
artculo.
II. CONCEPTO DE DERECHO DE

FAMILIA.
Es el conjunto de normas e instituciones
jurdicas que regulan las relaciones
personales y patrimoniales de los miembros
que integran la familia, entre s y respecto de
terceros. Tales relaciones se originan a partir
del matrimonio y del parentesco.
2.1.
NATURALEZA
JURDICA:
El Derecho de Familia, es una sub-rama del
Derecho civil, sin embargo, puesto que este
ltimo se estructura sobre la base de la
persona individual y que habitualmente se
ha estimado que las relaciones de familia no
pueden quedar regidas slo por criterios de
inters individual y la autonoma de la
voluntad, en la actualidad gran parte de la
doctrina considera que es una rama
autnoma del Derecho, con principios
propios. Sin embargo, para considerarse
autnoma, es necesario que se den tres
supuestos, la independencia doctrinal, la
independencia legislativa y la independencia
judicial.
73
Artculo
El Derecho de familia es el conjunto de

normas e instituciones jurdicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de
los miembros que integran la familia, entre
s y respecto de terceros.
Tradicionalmente se ha considerado que, el
Derecho de Familia, es una sub-rama del
Derecho civil, sin embargo, puesto que este
ltimo se estructura sobre la base de la
persona individual y que habitualmente se
ha estimado que las relaciones de familia no
pueden quedar regidas slo por criterios de
inters individual y la autonoma de la
voluntad, en la actualidad gran parte de la
doctrina considera que es una rama
autnoma del Derecho, con principios
propios. Sin embargo, para considerarse
autnoma, es necesario que se den tres
supuestos, la independencia doctrinal, la
independencia legislativa y la independencia
judicial.
El Derecho de Familia es un derecho
sumamente joven.
Como fruto anlisis de este tipo de derecho
se ha expresado que este se vincula con el
derecho de la personalidad y el derecho
pblico. En primer lugar, se relaciona con el
derecho de la persona en el sentido de que
no se puede abordar el Derecho de Familia
sin antes reparar el derecho que de manera
individual posee cada miembro de La
Familia. En tal sentido hay que aclarar que
antes de ser miembro de la pareja se es
cnyuge o conviviente, antes de ser padre,
madre o hijo, se es primero sujeto de
derecho. En segundo lugar, se relaciona con
el derecho pblico, si se considera La
Familia como el Estado y la relacin entre
sus ciudadanos. Sin embargo la controversia
se origina cuando se cundo se incorporan a
los asuntos privados situaciones del mbito
pblico, esta situacin no obstante, es
inevitable, puesto que no sera posible
destinarle un espacio exclusivamente
privado a un grupo de carcter social como
es el de La Familia.
De este enfoque surge la controversia de si
el Derecho de Familia es una rama del
derecho pblico o privado. De acuerdo a las
74
consideraciones de los amantes y seguidores

del antiguo derecho romano del derecho
napolenico consienten en afirmar que el
Derecho de Familia corresponde al derecho
privado, otro doctrinarios de la talla de
Antonio Cicu afirman "el predominio del
inters solidario del grupo familiar Estado
sobre el inters individual y de la detallista e
imperativa reglamentacin de las relaciones
familiares con el Estado por consiguiente la
estricta limitacin de la libre voluntad de las
partes."
DORA EUSEBIO GAUTREAU considera
que el Derecho de Familia no es
propiamente derecho pblico, por cuanto no
regula el funcionamiento del Estado,
tampoco es derecho enteramente privado,
ms bien consiste en un derecho
independiente y autnomo de ambos.
III.- LAS RAMAS CON MAYOR

TRASCENDENCIA EN EL DERECHO
DE FAMILIA.
3.1. LA FAMILIA.
La familia es la primera manifestacin de
aquel instinto humano que nos impulsa a
vivir en sociedad con nuestros semejantes,
aun antes que cualquier ley humana nos la
haya impuesto y antes que la razn o la
experiencia nos hayan explicitado su
necesidad y ventajas indiscutibles. Por ello
sostiene la doctrina que: "Es evidente que la
familia es la sociedad ms natural y en ella
se origina la base imprescindible de las
relaciones interhumanas primarias. El origen
de esta sociabilidad no se encuentra
exclusivamente en la exigencia de satisfacer
ciertas necesidades vitales, sino que a partir
del ejercicio de la sociabilidad humana
bsica, la familia y sus miembros se
aperturan hacia las dems personas y la
sociedad, sentando as los principios de un
proceso simultneo de realizacin personal y
colectiva95.
A. NATURALEZA JURDICA DE LA
FAMILIA.
95
TRAZEGNIES G., Fernando (1990) La Familia
en el Derecho Peruano. Fondo Editorial Puc, Lima Pg.127

Artculo
Vista la familia desde su mbito jurdico, es

necesario considerar su origen natural a
partir
de
fundamentos
psicolgicos,
econmicos, religiosos, sociales, polticos,
etc. La gran mayora de autores resaltan que
por encima de los factores biolgicos que
fundamentan la existencia de la familia, se
encuentran los de carcter psicolgico, tico,
que le confieren trascendencia a esta
institucin debiendo agregarse tambin el
factor religioso y el consuetudinario, que
influyen notoriamente en esta. Es as que
puede afirmarse que la familia es un ncleo
tico ms que jurdico, pero de ella derivan
cuestiones esenciales que son reconocidas
por la ley, transformndose en instituciones
jurdicas. Sin embargo, "dentro de tan
amplio y heterogneo contexto, la accin
global del Estado y ms especficamente la
normatividad jurdico-legal pueden en
alguna medida fundar, modificar o extinguir
instituciones e incentivar o desestimar
ciertos patrones de conducta, sea por la va
directa de las permisiones y prohibiciones,
sea por la ms sutil de cierta funcin
formativa de la ciencia individual y social96.
derecho civil y constitucional peruano,

resulta de fundamental importancia, cuya
temtica especficamente en el tema
constitucional.
B. LA FAMILIA EN
CONSTITUCIONAL.
EL
NIVEL
La Familia, ha sido y es objeto de regulacin

constitucional no solamente es regulada
desde el punto de vista del derecho civil.
Teniendo en cuenta su importancia e
implicancias sociolgicas y jurdicas, su
normatividad ha sido expresada en los textos
jurdicos fundamentales del Estado Peruano.
De tal forma que haciendo una revisin
general de las Constituciones del Per,
apreciamos que la familia ha sido regulada
principalmente por los textos fundamentales
de 1933, 1979, as como por el texto
constitucional
vigente.
Ahora bien, observamos que "las normas
constitucionales pueden ser: declarativas,
operativas y programticas97, las mismas que
pueden ser aplicadas ciertamente al tema
familiar.
- Normas Declarativas
Es por eso que, al referirnos a la proteccin

constitucional de la familia, se debe tener en
cuenta que "por sobre la determinacin
jurdica de matrimonio, entendido ste como
la unin formal entre un hombre y una mujer
con fines de vida en comn y de
procreacin, se sobrepone la apreciacin
sociolgica de que el matrimonio no ha sido
siempre un acto solemne o de
consentimiento de la unin de dos personas,
sino el vnculo que se establece entre el
hombre y la mujer y que se integra con los
hijos, dando lugar a la familia. El concepto
de familia es ms, pues comprende adems
de los hijos, a los ascendientes y
descendientes, siendo por lo tanto objeto de
la
misma
proteccin".
Visto de esta manera, el tratamiento jurdico
de la familia, desde la perspectiva del
96 CORNEJO CHVEZ, Hctor (1984) "Familia y Derecho"
en Revista de la Universidad Catlica, Nos 15-16, Lima.
Pg.27
Constituyen formulaciones solemnes que

proclaman principios fundamentales en que
se asienta el orden estatal, por lo general
concebidas como pautas rectoras, como
programas de accin de todo rgimen
poltico, como arquetipos ejemplares y
normativos de un buen gobierno. Se hallan
inmersas en los derechos sociales,
econmicos y culturales. Empero no cabe,
en rigor, plantea una exigencia jurisdiccional
obligando al Estado a una prestacin.
- Normas Operativas.
No requieren ser reglamentadas ni
condicionadas por ningn acto normativo
para que se cumplan. Son conocidas como
normas autoaplicables, pues cuentan con la
posibilidad real y jurdica de ser aplicadas
97 LUCAS VERD, Pablo (1977) Curso de Derecho Poltico.
Ed. Tecnos, Madrid. Pg.428, Tomo II.
75
Artculo
directamente.
- Normas Programticas
Su aplicacin est supeditada a la legislacin
ordinaria y su vigencia est condicionada a
la reglamentacin que el legislador
constituido implementa de acuerdo a las
bases
programticas
del
legislador
constituyente. Se las conoce como normas
"no operativas" o normas de aplicacin
diferida a los rganos legislativos. No
pueden ser exigidas mientras los rganos
legislativos no las reglamenten. Sin
embargo, dichas clusulas son susceptibles
de ser defendidas si es que pretendiese
desconocer el Estado o aun particulares.
Si bien es cierto que toda norma jurdica, en
su sentido ms amplio, supone una exigencia
(o
una
permisin)
impersonal
de
determinada pauta de comportamiento98;
pero, a su vez, dicha exigibilidad requiere de
ciertos condicionamientos de ndole legal o
factual. Por lo tanto, la eficacia de las
normas constitucionales varan segn se
trate de disposiciones inmediatamente
aplicables (operativas), o de normas
programticas que requieren de una
complementariedad legal ordinaria o de
simples preceptos declarativos.
Y con respecto al tema familiar y su
incorporacin en los textos constitucionales,
Trazegnies99 refiere lo siguiente: "Ello se
debe al proceso histrico de integracin
mutua entre el dominio privado y el dominio
pblico; en el cual, los espacios propios de
la sociedad civil y del Estado van
superponiendo respectivamente sus fronteras
competenciales; asegurando, de esta manera,
la incorporacin de las principales normas y
reglas del mundo civil a la Constitucin
Poltica.
3.2. EL MATRIMONIO.
98 MIRO QUESADA, Francisco (1986) Ensayos de Filosofa
del Derecho. Universidad de Lima. Pg.68
99 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando (1990) La Familia en
el Derecho Peruano. Fondo Editorial PUC, Lima. Pg.127
76
El matrimonio segn nuestra normativa

jurdica es la unin voluntariamente
concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con
sujecin a las disposiciones de este Cdigo,
a fin de hacer vida comn. El marido y la
mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales100.
El matrimonio an es considerado como un
contrato que trae consigo diferentes
obligaciones y derechos, y segn el derecho
civil peruano es necesaria la formalidad del
mismo para que este pueda tener efectos
jurdicos.
A. EL MATRIMONIO COMO ACTO

JURDICO
En la doctrina moderna se considera al
matrimonio como un acto jurdico familiar.
El acto jurdico de derecho de familia no
forma categora distinta del acto jurdico
genrico, sino que se entiende que es una
especie de ste gnero. De esta manera no se
debe dar diferencia sustancial entre el acto
jurdico genrico y el acto jurdico familiar.
La principal distincin est en el objeto, ya
que en el acto jurdico familiar el fin est
relacionado con el derecho de familia,
teniendo en cuenta que sus efectos y
consecuencias estn reglados por la ley.
En este orden de ideas cabe tratar sobre los
elementos constitutivos del acto jurdico
familiar: sujeto, objeto y forma.
En cuanto al sujeto debe tener capacidad
tanto de goce como de ejercicio. Es
relevante en este punto tomar al tema del
proceso de formacin de la voluntad del
sujeto en la cual deben distinguirse tres
fases: discernimiento, la intencin y la
libertad. En este punto es compartido lo
sealado segn Aguiar, citado por Fernando
Vidal Ramrez quien con respecto al
discernimiento sostiene que es un estado de
100 ARTICULO 234.- Nocin del Matrimonio, SECCION
PRIMERA Disposiciones generales- LIBRO III DERECHO
DE FAMILIA. Cdigo Civil Peruano.

Artculo
conciencia determinado por el desarrollo

intelectual del individuo, que invistindolo
de la facultad de conocer en general, lo
coloca en condicin de formar un juicio por
medio del cual percibe y declara la
diferencia que existe entre varias cosas, de
apreciar y juzgar sus actos y los lejanos, o en
trminos ms simples, de distinguir los
diversos actos en sus diferentes categoras.
En cuanto a la intencin seala que es el
querer realizar un acto con conciencia de sus
consecuencias en el momento de su
realizacin y finalmente la libertad debe
entenderse como la espontaneidad en la
toma de decisin para celebrar el acto
jurdico, siendo una facultad de eleccin,
como consecuencia del discernimiento y de
la intencin101 .
pertenecientes a una sociedad y que son

necesarios para el desarrollo de sta.
En relacin al objeto ste debe ser posible

jurdica y fsicamente; la posibilidad jurdica
se refiere a la conformidad del objeto con el
ordenamiento jurdico y la posibilidad fsica
est referida al hecho de ejecutar el objeto
en perfecta consonancia con las leyes de la
naturaleza.
Los procesos de filiacin han acaparado

siempre la atencin de los juristas sobre todo
en cuanto a trmite y contenido, pues se
tena por un lado legislativamente las
pruebas genticas y por el otro el dejar los
resultados al arbitrio y decisin del juez.
Como era de esperarse la pericia de
paternidad gan terreno, los resultados que
provenan de ellas eran precisas e
indispensables, quedando as la valoracin
del juez sujetas a ellas, al momento de emitir
sentencia.
En el tema de la forma se ve la solemnidad

de los actos jurdicos familiares, siempre
teniendo en cuenta que si la ley no designa
forma especfica para el acto jurdico, los
interesados pueden usar la que les parezca
conveniente.
An hoy en da existe mucha discrepancia
entre los autores cuando tratan el tema sobre
admitir como naturaleza jurdica del
matrimonio que es un acto jurdico familiar,
unos dicen que es un acto bilateral , otros
afirman que es complejo, o relacionado con
el negocio bilateral y el acto administrativo.
Sin embargo a pesar de las mltiples ideas
en mi opinin constituye un acto jurdico
familiar que pertenece al mbito de lo
jurdico pblico, ya que la familia, su propio
sentido social y tico , sus normas, su propia
naturaleza, su existencia, estn relacionados
con el orden pblico, es decir con la
normatividad
jurdica
del
estado,
constituyendo diversidad de principios
101 VIDAL RAMIREZ, Fernando. Teoria General del Acto
Jurdico. Lima. Cultural Cuzco. 1985. Pgs. 81- 82.
3.3. FILIACION
La filiacin es un derecho jurdico que existe
entre dos personas donde una es
descendiente de la otra, sea por un hecho
natural o por un acto jurdico. Como indica
Gallegos102 la filiacin ... comprende el
vnculo jurdico que existe entre dos sujetos
llamados ascendientes y descendientes, sin
limitaciones de grados; es decir, entre
personas que descienden las unas de las
otras...
A. EL PROCESO DE FILIACIN
La moderna doctrina considera que: ... el

juicio de filiacin hoy en da es netamente
pericial103, en virtud de que los lazos
biolgicos familiares que lo sustentan son
irrebatibles. Amerita un estudio serio y
pormenorizado, en el que no pueden faltar
los estudios biolgicos de rigor.
Como se haba expresado con anterioridad,
el sector tradicional sostiene que es dable
aclarar que este no es un juicio de peritos,
sino una accin que el juez resolver segn
las reglas de la sana crtica; valindose de
esos peritajes como auxiliares de su labor.
De lo contrario sera mucho ms rpido,
102 GALLEGOS PEREZ, Nidia Del Carmen. La teora del
Hecho y Acto Jurdico Aplicada al Derecho Familiar. Tabasco.
2006. Pg. 65
103 MENDEZ COSTA, Mara Josefa y D'ANTONIO, Daniel
Hugo. Derecho de Familia. Tomo I. Buenos Aires. Rubinzal
Culzoni. 2001. Pg. 124
77
Artculo
fcil y econmico dejar que los peritos

dicten sentencias de filiacin104. Son dos
los criterios bien definidos, el primero no
con la contundencia del caso pero s, en el
fondo, asumido por la ley peruana en
materia de paternidad extramatrimonial.
Siguiendo esta posicin, la norma nos
ofrece, justamente, un proceso sustentado en
los resultados periciales cuya fuerza,
contundencia y exactitud generan una
conviccin plena del juzgador. La
jurisprudencia comparada reconoce, citamos
una colombiana: Cuando el dictamen
pericial aparece fundado en principios
cientficos y tcnicos inobjetables y no
existe una prueba que la desvirte; la sana
critica aconseja, frente a la imposibilidad de
oponer argumentos de ese tipo de mayor
valor aceptar las conclusiones de aquella105.
Siguiendo este razonamiento, el proceso
propuesto es gil, moderno, sui generis
creado para dar solucin al problema social
de la paternidad extramatrimonial, dejando
para otros casos los juicios comunes,
ventilados en procesos de conocimiento. Las
caractersticas que presenta este proceso
marcan la pauta de especialidad de cmo se
enfrentara el problema social
de la
paternidad no reconocida.
Nuestro pas es el creador de este sistema
claro tomando en cuenta algunas referencias
del derecho comparado, en especfico del
proceso monitorio, que si bien trata de
aspectos patrimoniales la fuerza del
compromiso entre las partes conlleva que
sea resuelto judicialmente. Se llega a crear
aliquid novum, algo verdaderamente nuevo
y original en materia procesal en defensa de
uno de los derechos fundamentales del
hombre.
3.4 EL AMPARO FAMILIAR.
Engloba los alimentos, el patrimonio
familiar, la tutela, curatela y el consejo de
familia.
104 DI LELLA, Pedro. Paternidad y Pruebas Biolgicas.

Buenos Aires, DEPALMA. 1997 Pg. 46
105 BUENO RINCON, Fabio Enrique. La Investigacin de la
Filiacin y las Pruebas Biolgicas. 2Da Edicin. Colombia.
Jurdicas Gustavo Ibaez. 1996. Pg. 204
78
El ms frecuente y sobre todo el encargado

de engrosar la carga procesal es el proceso
de Alimentos, que es del que hablaremos en
este artculo.
A. PROCESO DE ALIMENTOS
Por alimentos se entiende todo lo que es
indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica. Tambin
comprenden la educacin formacin e
instruccin del alimentista mientras sea
menor de edad y aun despus cuando no
haya terminado su formacin por causa que
no le sea imputable. Estos conceptos deben
entenderse en un sentido amplio.
El deber de alimentos incumbe a ambos
progenitores respecto de sus hijos y
comprende todo lo relativo al sustento,
habitacin, vestido, asistencia mdica,
educacin e instruccin, que deber
entenderse en un sentido amplio incluyendo
los gastos de continuacin de la formacin si
el hijo ya ha llegado a la mayora de edad y
no la ha finalizado antes por causa que no le
sea imputable.
La contribucin de cada uno de los
obligados ser, en principio, proporcional a
los respectivos recursos econmicos de cada
uno de los progenitores, siendo aplicable la
regla de equidad para su determinacin, de
forma que se ha de atender tanto al caudal
del obligado al pago como a las necesidades
de quien la recibe.
Hinostroza 106citando a Barbero indica: La
obligacin alimentaria, es deber que impone
la ley a cargo, para que ciertas personas
suministren a otras los medios necesarios
para
la
vida,
en
determinadas
circunstancias.
Y Aguila107 citando a Louis Josserand seala
que: La obligacin de dar alimentos es el
deber impuesto jurdicamente a una persona
de asegurar la subsistencia de otra persona.
106 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales

dereivados de los Procesos de Familia. Editorial Grijley.
Lima Peru Pag. 458.
107 AGUILA GRADOS, Guido. El ABC del Derecho Procesal
Civil. Editorial San marcos. Lima- Peru. Pg. 13

Artculo
108
Nuestro Cdigo Civil

en su Art. 472
refiere: "Se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin,
vestido y asistencia mdica, segn la
situacin y posibilidades de la familia".
propia inmoralidad y/o cuando ha ocurrido

en causal de indignidad o desheredacin) .
Y el Cdigo de Nio y del Adolescente109

nos dice en su Art. 92: Se considera
alimentos lo necesario para el sustento,
habitacin, vestido, educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo, asistencia
mdica y recreacin del nio o adolescente.
Tambin los gastos del embarazo de la
madre desde la concepcin hasta la etapa de
postparto.
- Permanentes.- son aquellos alimentos que

estn fijados mediante una sentencia firme.
3. Alimentos Permanentes y Alimentos

Provisionales
- Provisionales.- Son los alimentos que

cotidianamente se conocen como asignacin
anticipada de alimentos, o aquellos que en el
transcurso del Proceso, y a pedido de parte
se les asigna anticipadamente una pensin
alimenticia.
IV. CONCLUSIONES
B. CLASES DE ALIMENTOS EN EL
AMBITO JURDICO
Se clasifican en Legales, Voluntarios y
Provisionales.
1. Voluntarios
Son voluntarios los que surgen sin mandato
de la ley, surge de la propia iniciativa de una
persona, que desea de atender a los
requerimientos de otra persona.
2. Legales.
Tambin conocidos como forzosos, porque
la ley los ha prescrito, y a su vez se
clasifican (por ejemplo, la doctrina y
tambin algunos cdigos como el Civil
Colombiano artculos 413 y 414 los clasifica
en) :
a. Congruos o congruentes.- Significando

ello que la pensin alimentaria se tiene que
fijar de acuerdo al rango y condicin de las
partes.
b. Necesarios.- Los bsicos, aquellos que
son suficientes para sustentar la vida. As, lo
estipula nuestro Cdigo Civil en el Art. 473
segundo prrafo y el Art. 485 (El obligado
se encuentra en estado de necesidad por su
108
CDIGO CIVIL PERUANO. Editorial Jurista
Editores. 4Ta Edicin 2004. Pg. 140
109
CDIGO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE.
Editorial Jurista Editores. 4Ta Edicin 2004. Pg. 749
- La Familia es la verdadera clula de la

sociedad porque en su seno se forman y
desarrollan los sentimientos de solidaridad y
las tendencias altruistas, las fuerzas y
virtudes que necesita, para mantenerse
saludable y prspera, la comunidad poltica,
es el lazo ms slido de la sociedad,
laboratorio fecundo de existencias humanas
y campo inmediato donde se desarrollan los
grmenes y los vicios y de las virtudes, la
escuela la moralidad y las costumbres.
- La familia es un bien necesario e
imprescindible para toda sociedad, que tiene
un verdadero y propio derecho, en justicia, a
ser reconocida, protegida y promovida por el
conjunto de la sociedad. Es este conjunto el
que resulta daado, cuando se vulnera, de
uno u otro modo, este bien precioso y
necesario de la humanidad.
- La valoracin y actuacin de la prueba del
ADN por el juzgador debe conllevar al
beneficio directo del menor, en aplicacin al
Derecho de Identidad, pero este debe ser
ponderado frente a otros derechos del mismo
nivel como son: el derecho a la unidad
familiar, una estabilidad emocional, la
misma que en muchos casos es frustrada por
caprichos
personales
de
padres
irresponsables en su tiempo, dejando de lado
lo ms beneficioso al menor.
- En definitiva, la promocin humana, social
y material de la familia fundada en el
matrimonio y la proteccin jurdica de los
79

Artculo
elementos que la componen en su carcter

unitario, no slo es un bien para los
componentes de la familia individualmente
considerados, sino para la estructura y el
funcionamiento adecuado de las relaciones
interpersonales, de los equilibrios de
poderes, de las garantas de libertad, de los
intereses educativos, de la personalizacin
de los ciudadanos y de la distribucin de
funciones entre las diversas instituciones
sociales.
Procesal Civil. 2 Edicin, Gaceta

Jurdica, Lima, 2009.
-
HINOSTROZA
MNGUEZ,
Alberto.
Procesos
0Judiciales
derivados del Derecho de Familia.
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HINOSTROZA
MNGUEZ,
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Tutela
Cautelar
y
Medidas
Autosatisfactivas en el Proceso
Civil. Palestra editores, Lima, 2003.
QUIROGA LEN, Anbal. El

Debido Proceso Legal en el
Sistema Jurdico Peruano.
V. A MODO DE REFERENCIA
- Quien no se encuentra emplazado en el
estado de familia que le corresponde tiene a
su alcance la accin de estado destinada a
declarar que existen los presupuestos de ese
estado. La accin puede estar destinada a
constituir modificar o extinguir un derecho
de familia. La accin de ejercicio de estado
tienden a hacer valer los derechos y a
obtener el cumplimiento de los deberes que
derivan del estado de familia y que pesan
sobre otros sujetos.
VI. BIBLIOGRAFA
-
AGUILAR LLANOS, Benjamn.

La Familia en el Cdigo Civil
peruano. 1 Edicin, Ediciones
Legales, Lima, febrero de 2008.
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FIGUERUELO
BURRIEZA,
ngela. El derecho a la tutela
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Tecnos SA.
HURTADO
REYES,
Martn.
Fundamentos de Derecho Procesal
Civil. Editorial Idemsa, Lima, 2009
LEDESMA
NARVEZ,
Marianella. Comentarios al Cdigo
80

Artculo
LA VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UN

PLANO JURDICO Y SOCIAL
Por: GONZALEZ BAUTISTA, EDITH INDIRA

Abogada
81

Artculo
82

Artculo
RESUMEN: A consideracin de la autora del presente artculo, la violencia familiar, como

exteriorizacin de una situacin de dominacin del hombre sobre la mujer, atenta contra valores
constitucionales tales como la libertad y dignidad. Se trata de un hecho que trasciende de la
intimidad del ncleo familiar en que se produce, y debe ser abordado como un problema que
concierne a la sociedad.
Palabras Clave: Violencia familiar, derecho penal, delito, maltrato, lesiones, normativa.
ABSTRACT: A consideration of the author of this article, family violence, and externalization of a
situation of domination of men over women, violate constitutional values such as freedom and
dignity. It is a fact that transcends the privacy of the family unit in which it occurs, and must be
addressed as an issue that concerns society.
Keywords: Domestic violence, criminal law, crime, abuse, injury law.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3. LA LEY DE PROTECCIN
FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR. 4. SISTEMA
JURDICO
NORMATIVO
SOBRE
VIOLENCIA FAMILIAR EN EL DERECHO COMPARADO 5. LA INTERVENCIN DEL FISCAL
EN LOS CASOS DE VIOLENCIA FAMILIAR 6. LOS DAOS PRODUCIDOS POR LA
AGRESIN SUSCITADA EN EL MBITO FAMILIAR. 7. CONCLUSIONES 8. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
a violencia es parte de la naturaleza

humana; al menos, desde pocas
inmemorables el que hacer de los
hombres ha estado dominado por la
violencia como mecanismo de imponer el
poder de unos seres sobre otros y as, las
primeras
hordas
humanas
fueron
construyendo sus relaciones de jerarqua
como an lo hacen los animales sociales
como el lobo, los gorilas o los chimpancs.
Durante miles de aos, conforme los

vnculos sociales del hombre fueron
hacindose
ms
complejos
y
las
interrelaciones grupales adquirieron una
mayor relevancia, la violencia fue cediendo
paso a otras formas ms depuradas de trato
social. En ese aspecto, aquello que nos
principi a separar del resto de los animales
fue adquiriendo expresin concreta en el
refinamiento con que se empez a
manifestar
nuestra
denominada
racionalidad. Pero en lo profundo, en
aquella parte de nuestro cerebro donde anida
an nuestros atavismos y primitivismos, la
83

Artculo
violencia sigue estando presente como

mecanismo de empoderamiento. Ello se
puede
apreciar
en
las
diversas
manifestaciones humanas, sobre todo
cuando la hostilidad se manifiesta dentro del
seno de las sociedades, sea por rivalidades
de diversa etiologa, como en el caso
particular que nos ocupa: la violencia que se
da dentro de la seno familiar.
Los elementos constitutivos de este tipo de
violencia se aprecian principalmente por las
fuertes tensiones sexuales (afn de dominio
y posesin), celotipia, dominacin sobre los
hijos y dems miembros del clan familiar,
complejo machista, etc. En ese sentido, los
miembros ms dbiles (tanto fsica como
psicolgicamente), se convierten en los
entes pasivos sobre los que se descarga la
violencia en diversos niveles o dosis de
agresividad que puede ubicarse en el plano
verbal y emocional (humillaciones, insultos,
violencia psicolgica) hasta el plano fsico
(golpes de mayor o menor gravedad de
forma ocasional, tortura recurrente y muerte
violenta).
En el caso ms especfico de la violencia de
gnero que tiene de marco la violencia
familiar, es evidente que la tensin que suele
sufrir la mujer maltratada puede llegar a
niveles capaces de motivar la decisin de
suicidarse, pues no slo debe desarrollar su
vida bajo la constante presin de una
probable, casi inminente, agresin, sino que
-en muchas ocasiones- debe soportar el
desprecio de sus propios familiares
(principalmente de los hijos), por ser una
persona insegura y a la cual se le ha perdido
el respeto, lo que produce en la persona
victimizada una deficiente autoestima110.
Los efectos de la violencia domstica se
traducen tambin en la aparicin de formas
de criminalidad derivada.
Por otro lado, la Ley 26763 promulgada el
11 de marzo de 1996 modific la Ley de
Proteccin contra la Violencia Familiar, Ley

26260, particularmente en lo que concierne a
los alcances de las medidas de proteccin
que el poder jurisdiccional poda gestionar a
fin de evitar la violencia contra los
miembros de la familia expuestos al peligro
de las agresiones fsicas y psicolgicas por
parte del agresor. Este aspecto se enfatiz
an ms a travs de la Ley 29282 del 25 de
Noviembre del 2008 en la que se volvan a
modificar nuevamente, entre otros aspectos,
los procedimientos y competencias de jueces
y fiscales en materia de proteccin a las
vctimas de maltrato. Se trataba de fortalecer
an ms el plan de accin contra la violencia
y cuyo objetivo central es la erradicacin de
los malos tratos en el mbito familiar y la
proteccin de las vctimas que los sufren111.
2.
PLANTEAMIENTO
PROBLEMA
DEL
Es preocupacin del Estado la eliminacin

de la violencia familiar desarrollada en el
entorno familiar, cuyas implicancias
alcanzan a la sociedad en general. Violencia
que se desarrolla a diario menoscabando el
desarrollo de la personalidad de cierto grupo
especialmente vulnerable; pinsese en una
mujer embarazada, menores, ancianos y
discapacitados, etc.; vctimas de violencia
familiar. Esta afectacin trasciende al
mbito social, al mbito pblico, por
ejemplo en el centro laboral, centro
educativo, centro de salud, etc.
Frente a ello, el Estado peruano ha suscrito
diversos
instrumentos
internacionales
destinados a desarrollar procedimientos
eficaces para proteger los derechos humanos
de las vctimas de violencia familiar. Un
procedimiento rpido y sencillo ante los
tribunales competentes; que incluya medidas
de proteccin, acceso y juicio oportuno de
dichos procedimientos. Dentro del marco de
estas directivas se ha promulgado el TUO de
la Ley N 26260, Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar, modificado por Ley
N 29282, su Reglamento aprobado por
110
CUESTA AGUADO, Paz Mercedes, victimologia

Femenina. Asignaturas pendientes para una nueva ciencia,
(coord.), editorial Universidad de Cdiz, Cdiz, 77 pp. ISBN
84-7786-193-5. pg. 129.
84
GEZMES, Ana & LOLI Silvia, violencia familiar:

enfoque desde la salud / Domestic violence: focus from
health. Fonte: Lima; s.n; 199, pg. 120.
111

Artculo
Decreto Supremo N 006-97-jus (en adelante

el TUO), de cuyos artculos 8 y 26,
desarrollan los actos de comunicacin de la
Polica Nacional del Per sobre hechos que
paralelamente constituyen violencia familiar
y delito o falta, asimismo, faculta al juez
penal o juez de paz letrado otorgar medidas
de proteccin en investigaciones de delitos
que estn relacionados con violencia
familiar; de otro lado, el artculo 6 del
Reglamento, Decreto Supremo N 002-98jus, desarrolla los actos de comunicacin del
Fiscal de Familia al Fiscal Penal o del Juez
de Paz Letrado, segn se trate de delito o
falta, respectivamente.
Como se observa el TUO inspirado en el
principio de eficacia autoriza el control de
dichos actos ilcitos desde diversos mbitos,
desde el mbito tutelar (en la legislacin
errneamente se le denomina asunto civil)
como violencia familiar y desde el mbito
penal, sea como delito o falta,
respectivamente.
No obstante ello, dentro de la actividad
jurisdiccional la abundancia de dispositivos
las convierte en ambiguas, pues los rganos
encargados de su interpretacin estn
asignndoles diversos significados. As, han
provocado posiciones opuestas respecto de
su significado, como se observa en la
sentencia materia de comentario donde se
plantea la problemtica de si las agresiones
fsicas que se producen dentro del mbito de
una unidad familiar debe ser tratada
nicamente como un asunto tutelar sobre
violencia familiar o, tambin penal como
delito o falta.
3.
LA LEY DE PROTECCIN
FRENTE A LA VIOLENCIA
FAMILIAR.
En el mbito de nuestro ordenamiento

jurdico, la hiptesis normativa del
dispositivo legal que define o concepta la
violencia familiar112, est referida a una
El Decreto Supremo N 006-97-JUS, del 27 de junio de
1997 que contiene el Texto nico Ordenado de la Ley de
Proteccin Frente a la Violencia Familiar de Per,
concepta la violencia familiar en su Art. 2 en los
siguientes trminos:
112
conducta humana activa u omisiva que

potencial o eventualmente afecte la
dimensin fsica o psicolgica de la persona,
pero la novedad del dispositivo es su
referencia a un mximo respeto por la
persona, redundando en que la agresin
fsica pueda concretarse en un maltrato sin
lesin y no por ello deja de ser violencia
familiar, en igual forma se redunda en que la
agresin psicolgica puede concretarse
mediante la amenaza o coaccin graves o la
reiterada amenaza o coaccin que aun
cuando fuese, entindase a contrario sensu,
simple, constituye violencia familiar 113; en
tal sentido, el fin al que sirve la hiptesis
normativa del dispositivo es el pleno respeto
de los derechos fundamentales, por ende se
rechaza la conducta violenta, el intento de
control de la relacin o la situacin de abuso
de poder114.
Evidentemente queda fuera de la hiptesis
normativa, las desavenencias familiares, las
que por cierto son consustanciales a
cualquier relacin de pareja, pero esta no
debe ser confundida con las actitudes de
hostilidad o con los estados emocionales de
ira u otros estados, patolgicos o no, que
genera un impulso para hacer dao aunque
esta no se concrete finalmente. En todo lo
anotado, la legitimidad del dispositivo se
A los efectos de la presente ley, se entender por
violencia familiar, cualquier accin u omisin que cause
dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la
amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la
violencia sexual, que se produzcan entre: a) cnyuges, b)
ex cnyuges, c) convivientes, d) ex convivientes, e)
ascendientes, f) descendientes, g) parientes colaterales,
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre
que no medien relaciones contractuales o laborales, i)
quienes hayan procreado hijos en
comn,
independientemente que convivan o no, al momento de
producirse la violencia. A este dispositivo normativo se le
incorpor una nueva entidad familiar que ser comentado
ms adelante, mediante el artculo 1 de la Ley 29282,
publicado el 27 de noviembre del 2008, en los siguientes
trminos: uno de los convivientes y los parientes del otro
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, en las uniones de hecho.
113 Movimiento Manuela Ramos y Centro de la Mujer
Peruana Flora Tristn, Manual sobre violencia familiar y
sexual, Lima, Marzo 2005, p. 14
114 CUELLO CALN, Eugenio. El delito de abandono de
familia (artculo 487 del Cdigo Penal), pg. 09, segunda
edicin, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948.
85

Artculo
inscribe en los valores y principios que

conforman el pilar axiolgico sobre el que
descansa nuestra sociedad, reflejado en la
Constitucin Poltica del Estado, cuya
finalidad principal es la defensa de la
persona y el respeto de su dignidad.115
Una segunda caracterstica muy especfica
del dispositivo normativo, junto a la de la
naturaleza del comportamiento que acabo de
analizar, hace referencia a la particular
contienda entre la conducta humana y la
vulneracin de los derechos fundamentales,
estos hallan encaje en la denominada accin
u omisin, la que merece un detenido
pronunciamiento a saber:
3.1.
La accin u omisin generadora

de violencia familiar.
Por accin, debe entenderse todo tipo de

proceder o conducta emanado de la voluntad
humana, de exclusiva realizacin dolosa lo
que excluira el dao fsico o psicolgico
que se pueda producir por torpeza o
negligencia, habida cuenta de que en el
contenido de la accin humana violenta en el
mbito intrafamiliar, lo que cuenta es la
autodeterminacin del sujeto, es decir,
aquello que libremente quiere alcanzar; de
tal suerte que cabe decir, que el sujeto
persigue un fin regido o dominado por su
voluntad cual es, agredir a su familiar o
pariente, independientemente de que dicha
agresin pueda producir un dao tangible,
material o solamente constituirse en un
maltrato fsico sin lesin, como una sonora
cachetada o un subliminal insulto, sin mayor
trascendencia patolgica en la esfera
espiritual o psicolgica de la persona a ms
de un pasajero estado de ansiedad.
En cambio, entiendo que la omisin est
referida a una desatencin, imprevisin o
inadvertencia de una accin que se puede y
debe hacer, pero que no se hace. Valga la
redundancia, la omisin no es un simple no
hacer, sino, es no realizar una tarea o gestin
que el sujeto est en situacin y

eventualmente en la obligacin de poder
hacer. Conocidos tales elementos, pinsese
por ejemplo, en el padre de familia que sin
decir nada no le presta apoyo a sus hijos o a
su pareja o no lo alienta en las cosas
emprendidas por stos o simplemente,
cuando pudiendo ser solidario en las tareas
ordinarias del hogar omite prestar apoyo; no
obstante ello la omisin relevante
atendiendo a su esencia estructurales la
infraccin de un deber jurdico especfico
proveniente del derecho de familia, que
consiste en la omisin de una accin
esperada por el hecho de estar emplazado en
una relacin familiar116.
4.
Por qu el legislador peruano trata la

violencia dentro del mbito familiar desde
dos mbitos, esto es, violencia familiar y
delito o falta? Nosotros encontramos una
respuesta
en
los
instrumentos
internacionales que imponen la adopcin de
polticas pblicas para prevenir, sancionar y
erradicar todo tipo de violencia familiar.
As, la Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra la
mujer, artculo 2.a y f, impone que los
Estados adopten medidas legislativas
destinadas a sancionar la discriminacin
contra la mujer. De otro lado, la Convencin
Interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer:
Convencin de Belem Do Para, en su
artculo 7.c, d, e, f y g; impone el deber de
adoptar medidas legislativas destinadas a
prevenir y sancionar la violencia familiar. A
partir de all, la doctrina y legislacin
comparada la dividen en tres modelos de
sistemas jurdicos que desarrollan la
violencia dentro del mbito familiar 117:
Referenciaba tal laguna de punibilidad: TERRADILLOS
BASOCO, Juan. Las consecuencias jurdicas del delito,
Editorial Dickynson,. Madrid 2002., pg. 53 ss.; tambin:
ACAL SNCHEZ, Mara, art. cit., pg. 112.
117 LIMBERTI, Silvio y SNCHEZ, Aurora. Rgimen
jurdico de la violencia familiar. En: Violencia familiar y
116
ACAL SNCHEZ, Mara, De la sexualidad de la Ley

penal a la sexualizacin de la Ley de malos tratos en el
mbito familiar, Anuario de Derecho Penal, 1999 - 2000.,
Monogrfico Derecho Penal, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, pgs. 18 y ss.
115
86
SISTEMA
JURDICO
NORMATIVO
SOBRE
VIOLENCIA FAMILIAR EN EL
DERECHO COMPARADO

Artculo
1. La intervencin de la problemtica de
violencia
familiar
como
conflicto
intrafamiliar, adoptando la va civil y los
tribunales de familia para encontrar la
solucin. Esta posicin es asumida por la
legislacin argentina y chilena.
2. La segunda posicin considera la
violencia familiar como delito, y como tal,
lo legisla. Esta posicin es asumida por la
legislacin uruguaya, Ley N 16.707, Ley de
Seguridad Ciudadana, tambin lo introduce
en el artculo 321 de su Cdigo Penal.
Para est posicin, la violencia es de tal
magnitud que no se puede controlar con la
propia infraestructura, no con la legislacin
civil, porque requiere de una intervencin
mucho ms drstica y represiva, como la que
contempla la legislacin penal. Se trata de
cuestiones donde lo penal y lo civil aparecen
entremezclados, introduciendo al juez civil
en una problemtica que resulta ms
prxima a la competencia del juez penal118.
Sin embargo, la posicin en comento
tambin es objeto de cuestionamientos. As,
se considera que el Derecho Penal no otorga
una adecuada respuesta a la violencia
familiar por las siguientes razones: (a) el
sistema penal es estigmtico; (b) la pena
privativa de libertad perjudicara la
economa
del
grupo
familiar;
(c)
imposibilidad de eliminar las conductas
disvaliosas
mediante
sanciones;
(d)
necesidad de demostrar la ocurrencia de la
conducta prevista en el tipo penal y el nexo
causal; (e) dificultades para la toma de
medidas cautelares preventivas.
3. La tercera posicin eclctica, rene
remedios civiles y penales. El sistema mixto
es asumido por Puerto Rico, Ley para la
prevencin e intervencin con la violencia
domstica N 54; el Per, Ley de Proteccin
frente a la Violencia Familiar, Ley N
26260, Ley de Proteccin frente a la
Violencia Familiar, modificado por Ley N
29282, su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N 006-97-jus (en adelante, el

TUO).
Las autoras argentinas Nora Lloveras y
Laura Cantore119 afirman que la mayor parte
de la doctrina y legislacin abordan el
conflicto de violencia familiar en el fuero de
familia; sin embargo, dicha opcin es
curiosa, ya que los hechos ms graves sobre
violencia domstica homicidios, lesiones,
violaciones, etc. se encuentran tipificados
como delito. Por eso, a su consideracin el
problema debe ser abordado con una
adecuada articulacin entre ambas reas del
Derecho, fuero de familia y fuero penal.
No obstante ello, son conscientes de la
crtica que se realiza al Derecho Penal, pues
su intervencin resulta iatrognica y solo
sirve para empeorar la situacin de los
miembros de la familia inmersa en la
situacin de violencia. Sin embargo, son
conscientes tambin que, cuando la vida o
integridad fsica de una mujer golpeada o un
nio est en juego, es el fuero penal el que
tiene preponderantes atribuciones para
intervenir en el conflicto. A continuacin las
autoras reflexionan sealando que en la
violencia intrafamiliar estarn en juego no
solo qu normas de conducta son aplicables,
sino tambin qu conceptos del sistema
caracterizan mejor un caso, qu principios
de un sistema deben prevalecer sobre los
otros principios de otros sistemas, y hasta
puede discutirse la aplicacin de cierta
jurisdiccin a un caso.
Como se observa la respuesta legislativa a
las consecuencias de actos de violencia
familiar, en principio, constituye un tema de
poltica pblica: cul de los sistemas
funciona mejor? Depender de cada
sociedad en particular. Ahora, dado que
nuestra legislacin adopta una posicin
mixta: civil (para nosotros tutelar) y otro
penal (delito o falta), a continuacin nos
proponemos desarrollar su diferencia.
LLOVERAS, Nora y CANTORE, Laura. Un comentario
a la Ley Argentina 24.417 de Proteccin contra la Violencia
Familiar. En: Nuevos perfiles del Derecho de Familia. Ada
Kemelmajer de Carlucci y Leonardo B. Prez Gallardo
(coordinadores). Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p.
398 y ss.
119
abuso sexual. 4 edicin, Editorial Universidad, Buenos

Aires, 2008, pp. 61 y 62.
118 Ibdem, pp. 61 y 62.
87

Artculo
5.
LA
INTERVENCIN
DEL
FISCAL EN LOS CASOS DE
VIOLENCIA FAMILIAR
Una de las novedades de la primigenia

versin de nuestra ley fue el asignar, por
primera vez a los fiscales, en ese entonces
civiles, la funcin de proteccin de las
vctimas de violencia familiar, lo cual fue
muy acertado pues todos los organismos que
forman el sistema de justicia tienen la
obligacin de proteger, por ello, con la
progresiva implementacin del nuevo
Cdigo Procesal Penal, esta funcin, se
extender a todas las vctimas de la
delincuencia120.
Quizs con esta premonicin, en el proceso
de elaboracin legislativa, el mismo
Ministerio Pblico exigi que se concediera
al fiscal civil la facultad de adoptar las
medidas preventivas a las que hubiere
lugar, lo cual en la Comisin de Derechos
Humanos fue modificado por medidas
precautorias, quedando finalmente como la
facultad de dictar medidas cautelares.
Trmino que en opinin de los mismos
autores de la ley era muy discutible en razn
de considerar la resolucin cautelar un acto
jurisdiccional reservado al juez 121, por lo
que, con la creacin de los rganos
jurisdiccionales especializados en el rea de
familia, mediante reforma legislativa, se
distinguieron las medidas de proteccin
inmediata a cargo del fiscal de familia y las
medidas cautelares a cargo del rgano
jurisdiccional.
Debe quedar claro entonces que si bien
todos los rganos del Estado tienen la
obligacin de proteger, no lo pueden hacer
de la misma manera, pues las respuestas de
proteccin que proveen son distintas de
acuerdo a las atribuciones especficas que el
Estado Constitucional les asigna. As por
ejemplo, tanto el polica, el fiscal y el juez,
tienen la obligacin de proteger a las
vctimas de violencia, aunque sus
Ibdem
FLORES NANO, Lourdes, Proteccin jurdica frente a
la violencia familiar, Serie Mujer y Derechos Humanos.
Movimiento Manuela Ramos, Lima, 1996. Pg. 56.
120
121
88
posibilidades son distintas y estn

determinadas en razn a las funciones que
les son propias y en el nivel de decisin que
constitucionalmente tienen asignado en
relacin con dicha funcin para la
restriccin de derechos fundamentales122.
La va civil una va alternativa o paralela
a la va penal?
La versin inicial de la ley como su
antecedente argentino, no identificaba un
proceso judicial, sino; la adopcin de
medidas cautelares frente a la violencia
familiar. No obstante no hubo cuidado en
que dentro de nuestra legislacin procesal no
se conceba la existencia de medidas
autosatisfactivas sin un proceso judicial. Por
lo que, la expresin medidas cautelares,
origin que los jueces civiles le crearan un
proceso
judicial,
convirtindola
jurisprudencialmente, en una medida
anticipada sobre el fondo de un proceso de
cognicin paralelo a la va penal,
desperdicindose la mayor ventaja que
significaba, abrir la va civil, en adicin a la
va penal tradicional como un mecanismo
complementario, no excluyente.
De este modo, se oblig a la vctima a seguir
junto al proceso penal, un proceso civil que
a pesar de que la misma ley dice debe
caracterizarse
por
el
mnimo
de
formalismos es formal pues se encuentra
estructurado como proceso nico conforme a
las normas del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, con la aplicacin supletoria
del Cdigo Procesal Civil, cuando por el
contrario, no se trataba de adaptar las
necesidades de proteccin a los procesos
judiciales ya establecidos; sino, el adecuar
El artculo 248 del Cdigo Procesal Penal de 2004
seala que El fiscal o el juez segn el caso, apreciadas las
circunstancias previstas en el artculo anterior, de oficio o a
instancia de las partes, adoptar segn el grado de riesgo
o peligro, las medidas necesarias para preservar la
identidad del protegido, su domicilio, profesin y lugar de
trabajo, sin perjuicio de la accin de contradiccin que
asiste al imputado(...). Como vemos el NCPP considera
distintos tipos de respuestas de proteccin que deben ser
adoptadas de modo acorde al riesgo de la vctima y el
testigo las cuales van desde el nivel inicial de
confidencialidad, pasan por la proteccin policial hasta
incluso contemplar la emisin de una nueva identificacin.
(Ver: arts. 247 y SS del NCPP).
122

Artculo
los procesos a estas necesidades, por medio

de una va adicional que tuviera como nico
objetivo que el rgano constitucionalmente
competente decida en forma inmediata la
proteccin que necesita, con las restricciones
de derechos necesarias para el agresor.
26788, las faltas reguladas en el artculo 441

del Cdigo Penal en delitos cuando eran
producidos dentro de un contexto de
Violencia Familiar. Lamentablemente, la
Ley N 27939, publicada el 12-02-2003,
dej las cosas as:
La regulacin de un proceso civil paralelo y

obligatorio a la va penal trajo como
resultado, el congestionamiento del sistema
de justicia, la consecuente lentitud en las
respuestas de proteccin, perdindose
totalmente el acento que pens darse a la
proteccin. En resumen, la desproteccin de
la va civil se sum a la impunidad existente
en el sistema penal, dejando a la vctima sin
proteccin y al agresor sin sancin.
El que, de cualquier manera, causa a otro

una lesin dolosa que requiera hasta diez
das de asistencia o descanso, segn
prescripcin facultativa, ser reprimido con
prestacin de servicio comunitario de
cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no
concurran circunstancias o medios que den
gravedad al hecho, en cuyo caso ser
considerado como delito.
Las
inconsistencias
de
una
ley
mejorada de modo inconsistente, por
un legislador incoherente
Las sucesivas modificaciones legales, de los
aos 1997123, 1998, 2000, 2003 y 2004,
caracterizadas ms por la suma y resta de
palabras y en algunos casos la eliminacin
de artculos sin el mayor cuidado de la
sistemtica y coherencia normativa, no han
significado una reforma integral, que supere
el mal inicial de la va paralela, ni
establecido un Sistema de Proteccin
Nacional que optimice la intervencin de los
operadores, teniendo como resultado una ley
zurcida, parchada y sin un enfoque global
con muy buenas intenciones, pero con poco
xito real y an muy distante de alcanzar las
expectativas que las vctimas esperan.
Es una agravante penal la violencia
familiar?
Al optarse por realizar ajustes aislados tanto
en las normas penales como en la LVF y
desecharse una modificacin integral, se
convirti en el ao 97, mediante Ley N
Debemos sealar que el proyecto de ley del ao 1997,
s representaba una visin integral pues buscaba la
eliminacin de esta va paralela, por medio de la creacin
del delito de violencia familiar, cuyo juzgamiento estaba
previsto a cargo de los jueces de familia. Desechado este
proyecto, se opt por las agravantes especficas tanto en
las faltas como en las lesiones. Nosotros hubisemos
preferido una agravante genrica en la parte general del
Cdigo Penal o la tipificacin especfica de un delito en
agravio de la mujer.
123
Se considera circunstancia agravante y se

incrementar la prestacin de servicios
comunitarios a ochenta jornadas cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el
agente sea el padre, madre, tutor, guardador
o responsable de aquel, y a criterio del juez,
cuando sean los sujetos a que se refiere el
artculo 2 de la Ley N 26260 (Las negritas
son nuestras).
As, se hizo de lado la conversin del acto
de
violencia
familiar
en
delito,
mantenindose como faltas contra la
persona, con un incremento de la sancin
penal, dejndose la conversin en delito para
otros hechos. Nada ms extrao al sentido
inicial de la reforma del ao 97, el cual era
justamente valorar como ms grave la
ofensa realizada por el miembro de familia
frente a la agresin de un extrao y
considerar esta relacin, deber de proteccin
y cuidado como suficiente elemento para un
incremento relevante de la responsabilidad
penal y civil.
Tenemos que reconocer, sin embargo, que el
problema principal de impunidad no est en
la ley; sino, en el operador, pues hay
mbitos del Derecho Penal, donde pese a la
existencia
de
la
agravante,
inexplicablemente los operadores no solo no
la aplican sino por el contrario atenan la
sancin como sucedi en el Expediente N
3087-2005 donde la Corte Suprema
mediante resolucin del 14 de diciembre de
2005, disminuy a 7 aos la pena fijada a
89

Artculo
Jos Javier Kohira Goya, que le fuera

impuesta por el homicidio de su esposa,
previsto en el artculo 107 del Cdigo Penal.
La Corte Suprema, valor para disminuirle
la pena, sus celos y la solicitud de divorcio
de la vctima como el (...) hecho que
origin una reaccin desmedida del
procesado, quien perdi su capacidad de
reflexin y sus frenos inhibitorios y termin
victimando a la agraviada, sin interesar que
en esos momentos se encontraban presentes
sus menores hijos, ni la afectacin a su
propia integridad fsica, toda vez que
cometido el homicidio intent suicidarse
profirindose cortes en el cuerpo y lanzarse
al vaco de lo alto de su casa (), estas
circunstancias nos llevaran a establecer la
concurrencia del delito de homicidio por
emocin violenta previsto en el artculo
ciento nueve del Cdigo Penal.
Como vemos, resiste poco cualquier tipo de
anlisis la valoracin de situaciones
agravantes, como argumentos para aplicar la
concurrencia de la emocin violenta.
Eliminacin la conciliacin frente a los
hechos relacionados con Violencia
Familiar?
Entre los principales argumentos a favor de
la eliminacin de la conciliacin de la Ley
de Violencia Familiar realizada mediante la
Ley N 27982 del 29 de mayo de 2003, se
sostuvo que la conciliacin era incompatible
con la naturaleza de la agresin. Al ser esta
una violacin a los derechos humanos, por
otro lado, argumentaron que el desequilibrio
entre las partes no posibilitaba una solucin
dialogada del conflicto.
Sin embargo, parece ser que estas razones
no fueron las que en realidad subyacen
detrs de la eliminacin de la conciliacin
como mecanismo para el cese de la violencia
familiar, pues a nivel judicial se mantiene
hasta la actualidad, la posibilidad de
conciliacin. Del mismo modo, en el mbito
penal mediante la Ley N 27939, del 12 de
febrero de 2003, al mismo tiempo que se
estableci como punible la tentativa en faltas
contra la persona, se regul que el
agraviado, puede desistirse o transigir en
90
cualquier estado del proceso, hasta antes de

la resolucin de segunda instancia. Lo cual
es incongruente por decirlo menos, con las
modificaciones comentadas y pone en
evidencia la falta de coherencia normativa y
armonizacin que hacen tanta falta y
generan tanto perjuicio.
Nosotros, por nuestra parte consideramos
que es imposible eliminar la conciliacin de
situaciones con contextos de violencia, pues
como ya lo hemos sealado anteriormente,
de forma natural o forzada, en una
investigacin
por
violencia
familiar
subyacen o coexisten otras pretensiones
autnomas,124 como patria potestad,
tenencia, alimentos, etc. que afloran con la
denuncia. La eliminacin de la conciliacin
en materia de violencia familiar, no puede
evitar que esta se realice respecto de las
pretensiones autnomas que hemos sealado
cuyo marco contextual muchas veces es la
violencia. Por esta razn creemos que al
margen de la eliminacin de la conciliacin
de la LVF debe capacitarse a los operadores
para que cuando ejerzan sus facultades
conciliatorias lo hagan de tal modo que
impidan una utilizacin de este mecanismo
para
perpetuar
comportamientos
de
dominacin del varn sobre la mujer.
6.
LOS DAOS PRODUCIDOS

POR
LA
AGRESIN
SUSCITADA EN EL MBITO
FAMILIAR.
6.1.
Daos fsicos
Las agresiones fsicas, en el mbito de la

Ley de Proteccin Frente a la Violencia
Familiar no requieren de resultados
materiales, es decir, que no se espera que la
vctima evidencie lesin en la integridad
fsica, pues un maltrato aunque no produzca
lesin es una manifestacin de trato
inhumano o degradante e implica siempre un
menoscabo de la dignidad de la persona,
entonces, basta que los malos tratos afecten
la indemnidad. Como ya dije anteriormente
As lo sealamos en HERNNDEZ ALARCN,
Christian La conciliacin ante el fiscal de familia. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 138. Gaceta Jurdica. Mayo
2005. Pg. 74.
124

Artculo
una sonora cachetada pueda que no genere

lesin fsica evidente a ms de un
enrojecimiento efmero de la piel y no por
ello se debe decir que no exista dao fsico,
no otra cosa puede entenderse en la lectura
del texto de la ley que considera el maltrato
sin lesin como elemento constitutivo de
violencia famibar; aunque lo descrito no es
ciertamente un caso recurrente, pues las ms
de las veces, las vctimas presentan lesiones
evidentes de haber sido golpeadas en
diferentes partes del cuerpo, advirtindose la
presencia de lesiones externas, a veces
tambin se descubre la presencia de lesiones
internas, que en ambos casos pueden ser,
segn su intensidad, faltas o delitos. Los
medios de utilizacin para provocar dao
son mltiples y todos ellos tienen un
denominador comn la reiteracin como las
patadas, puetes, mordiscos, pellizcos. De
ellas son las contusiones las que ms
destacan y se distribuyen por todo el cuerpo,
en ocasiones provocando aborto de la mujer
gestante; el reconocimiento de esta lesin
est a cargo de los mdicos legistas, pero
debe darse con un examen profundo de la
morfologa a fin de poder identificar el
objeto utilizado, lo que servir como medio
para evaluar la conducta del agresor. Las
heridas provocadas por armas punzo
cortantes o punzo penetrantes, son otro tipo
de dao recurrente aunque menos frecuente
que las contusiones e igual que en las
contusiones la determinacin de la
intensidad y el arma causante le corresponde
a la Divisin Mdico Legal. En un plano
mucho menos frecuente se encuentran los
mordiscos con desgajamiento de la piel o sin
ella, mutilacin del miembro viril del
hombre, quemadura con agua hirviente y las
fracturas sobre todo de las extremidades.
En estos supuestos, las agresiones
intrafamiliares
traen
consigo
una
connotacin penal, pues se presentan en
concurso con delitos o faltas segn la
intensidad de la agresin, lo que desde un
punto de vista poltico-criminal el
juzgamiento del agresor debe tener lugar en
el
contexto
del
derecho
penal,
correspondientemente la intervencin del
sistema de justicia en el contexto de la Ley
de Proteccin Frente a la Violencia Familiar

se restringe a los maltratos fsicos sin lesin,
como una cachetada dolorosa, un empujn
sin mayores consecuencias o intentos de
torcedura de brazos sin resultados lesivos.
Queda claro que en los supuestos de faltas o
delitos se pueden aplicar, tipos penales
previstos desde siempre, en el llamado
Derecho Penal, como pueden ser el
parricidio/feminicidio (Art. 107 del Cdigo
Penal), infanticidio (Art. 110 del Cdigo
Penal); instigacin o ayuda al suicidio (Art.
113 del Cdigo Penal), Autoaborto, aborto
consentido, aborto no consentido, aborto
preterintencional (Arts. 114,115,116,118 del
Cdigo Penal), lesiones graves (Art. 121 del
Cdigo Penal), Lesiones graves a menores
de edad (Art. 121-A del Cdigo Penal),
lesiones leves (Art. 122 del Cdigo Penal);
Lesiones leves a menores de edad (Art. 122A del Cdigo Penal), lesiones con resultado
fortuito (Art. 123 del Cdigo Penal),
lesiones al feto (Art. 124-A del Cdigo
Penal), exposicin a peligro de persona
dependiente (Art. 128 del Cdigo Penal),
sustraccin de menor (Art. 147 del Cdigo
Penal), coaccin (Art. 151 del Cdigo
Penal), secuestro (Art. 152 del Cdigo
Penal), violacin sexual (Art. 170 del
Cdigo Penal), violacin sexual de menor de
edad (Art. 173 del Cdigo Penal), actos
contra el pudor (Art. 176 del Cdigo Penal),
favorecimiento a la prostitucin (Art. 179
del Cdigo Penal), rufianismo (Art. 180 del
Cdigo Penal); faltas contra la persona
(Arts. 441 y 442 del Cdigo Penal) A pesar
de advertirse un extenso catlogo de tipos
penales que desde ya, protegen a la persona
cuando es vctima de agresiones fsicas, se
advierte que el legislador democrtico,
aparentando una voluntad de mayor
proteccin de este mbito tan sensible, en
base a la presunta existencia de vacos en la
ley, o simplemente con la idea de una mayor
y/o efectiva proteccin de la vctima, vienen
promoviendo unas construcciones legales
nuevas, como el delito de violencia familiar
cuando el Cdigo Penal establece delitos
clsicamente conocidos como los citados,
que sirven perfectamente para perseguir
91
Artculo
estas conductas denominadas violencia

familiar.
La situacin anotada precedentemente se ve
favorecida por una apreciacin generalizada
de la opinin pblica, en la que consideran
poco efectiva la actuacin del rgano
jurisdiccional, en el tratamiento y solucin
de los conflictos intrafamiliares. En todo
caso, es cierto que, ya sea por los yerros
atribuciones que le seala la presente ley...
similar regulacin contiene el art. 6 del
Reglamento del TUO. de la Ley de
Proteccin Frente a la Violencia Familiar
(D.S. 002-98-JUS): interpuesta la denuncia
por actos de violencia familiar, el
responsable de la dependencia policial dar
cuenta de inmediato al Fiscal Provincial de
Familia, a efectos de que este ejercite las
acciones de proteccin respectivas. En caso
se determine que los actos de violencia
constituyen delito el Fiscal Provincial de
Familia comunicar lo actuado al Fiscal
Provincial en lo Penal, a fin de que proceda
con arreglo a sus atribuciones y al Juez de
Paz de la localidad, tratndose de faltas.
Proteccin de la vctima frente a las
agresiones intrafamiliares de las reformas
legislativas, ya sea por una actitud
displicente de los tribunales frente a estos
problemas, la intervencin jurisdiccional sea
poco efectiva para lograr el cese del ciclo de
violencia o la reparacin del dao sufrido,
pero esta realidad ha dado lugar a que en los
ltimos aos se empiece a detectar una
nueva sensibilidad en el tratamiento de la
violencia
en
el
mbito
familiar,
considerndose
que
las
agresiones
intrafamiliares, no solo puedan ser
considerados atentados contra la vida, el
cuerpo y la salud fsica o psicolgica, sino
verdaderos atentados contra la libertad, la
autodeterminacin basado en el libre
albedrio de la persona y por ende de sus
derechos fundamentales.
6.2.
Daos Psicolgicos
Muchas de las agresiones infligidas entre

miembros de la familia, fsica con o sin
resultado, o simplemente las llamadas
agresiones verbales, pueden ocasionar
92
trastornos mentales o daos psicolgicos a

partir de un trato degradante, y otras
vejaciones constitutivas de agresin a la
autonoma privada o el proyecto de vida de
la persona. En este tipo de agresiones, el
bien jurdico protegido ser la salud
psquica, la libertad, el honor y la dignidad
personal.
El
dao
psicolgico,
evidentemente es imperceptible a una simple
auscultacin visual, pero no difcil de
explorar, claro que dicha labor se encarga a
la Divisin Mdico Legal - rea de
psicologa. Los protocolos de actuacin y los
dictmenes emitidos por ellos demuestran
recurrentemente que los daos psicolgicos
provenientes de agresiones intrafamiliares se
relacionan con crisis de angustia, fobias,
trastornos por estrs lo que es catalogado
como trastornos de ansiedad; pero tambin
se relacionan con estados depresivos lo que
es catalogado como trastornos del estado de
nimo; asimismo relacionan con trastornos
disociativos como el miedo insuperable y la
huida de lo cotidiano; no menos recurrente
son los abusos en la ingesta de alcohol que
es catalogada como los trastornos por
consumo de sustancias. En el caso de nios,
nias y adolescentes se diagnostica la
presencia de desrdenes funcionales del
organismo como enuresis (no contener la
orina), desordenes del apetito; problemas
emocionales, como depresin, histrionismo,
labilidad afectiva; tambin problemas
conductuales como intentos de suicidio;
problemas de atencin y concentracin y
cuando no problemas afectivos, como
sentimientos de culpa, vergenza.
Indiscutiblemente el diagnstico del o los
daos psicolgicos, le corresponde a la
psicologa, pues esta es la ciencia que
estudia la conducta de las personas, es capaz
de explicar, predecir y modificar las
conductas, en lo que a los abogados nos
concierne resulta imprescindible imbuirnos
por lo menos de la terminologa utilizada por
los profesionales de esta ciencia, a fin de no
incurrir en arbitrariedades a la hora de
correlacionar las conductas descritas con la
terminologa utilizada en el diagnstico.

Artculo
A la luz de lo anotado, nos encontramos ante

dos juegos del lenguaje, diferentes
tcnicamente hablando, no existe relacin
entre el lenguaje jurdico y el lenguaje
psicolgico, pero no se puede soslayar la
utilidad de la psicologa en cuanto se refiere
al diagnstico de los daos psicolgicos que
contribuir decisivamente a establecer la
responsabilidad del denunciado, tal vez sera
ideal que se forje una disciplina sobre
psicologa y derecho de tal manera que se
estudie la conducta humana, desde el punto
de vista de quien interpreta los dispositivos
normativos o trata con ellas o de cualquier
modo se ve afectada por ellas.
Para entender lo que diagnostican los
psiclogos, vamos a recurrir al Manual de
Diagnstico y Estadstico de los Trastornos
Mentales, el DSM-IV, de la American
Psychiatric Association, este manual
proporciona una gua til para la prctica
clnica. Considero necesario adentrarnos en
ella, por lo menos en lo que, a los abogados
que lidiamos con temas de violencia
familiar, nos interesa, sobre todo en el
contexto de las agresiones psicolgicas o los
efectos psicolgicos de las agresiones fsicas
de vctimas y parientes del entorno
familiar125.
Adelanto que en este artculo, cada trastorno
mental es conceptualizado como un
sndrome o un patrn comportamental o
psicolgico de significacin clnica, que
aparece asociado a un malestar (p. ej.,
dolor), a una discapacidad (p. ej., deterioro
en una o ms reas de funcionamiento) o a
un riesgo significativamente aumentado de
morir o de sufrir dolor, discapacidad o
prdida de libertad. Adems este sndrome o
patrn no debe ser meramente una respuesta
En la definicin de los trastornos mentales, adems se
dice que el trmino "trastorno mental" implica,
desafortunadamente, una distincin entre trastornos
"mentales" y "fsicos" (un anacronismo redaccionista del
dualismo mente/cuerpo). Los conocimientos actuales
indican que hay mucho de "fsico" en los trastornos
"mentales" y mucho de "mental" en los trastornos "fsicos".
El problema planteado por el trmino trastornos "mentales"
ha resultado ser ms patente que su solucin, y
lamentablemente, el trmino persiste en el ttulo del DSMIV, ya que no se ha encontrado una palabra adecuada que
pueda sustituirlo
125
culturalmente aceptada a un acontecimiento

particular (p. ej., la muerte de un ser
querido). Cualquiera que sea su causa, debe
considerarse
como
la
manifestacin
individual
de
una
disfuncin
comportamental, psicolgica o biolgica. Ni
el comportamiento desviado (p. ej., poltico,
religioso o sexual ni los conflictos entre el
individuo y la sociedad son trastornos
mentales, a no ser que la desviacin o el
conflicto sean sntomas de una disfuncin.
Otra de las cosas interesantes es que all se
dice, que una concepcin errnea muy
frecuente, es pensar que la clasificacin de
los trastornos mentales clasifica a las
personas: lo que realmente hace es clasificar
los 95. En la definicin de los trastornos
mentales, adems se dice que el trmino
trastorno
mental
implica,
desafortunadamente, una distincin entre
trastornos mentales y fsicos (un
anacronismo redaccionista del dualismo
mente/cuerpo). Los conocimientos actuales
indican que hay mucho de fsico en los
trastornos mentales y mucho de mental
en los trastornos fsicos. El problema
planteado por el trmino trastornos
mentales ha resultado ser ms patente que
su solucin, y lamentablemente, el trmino
persiste en el ttulo del DSM-IV, ya que no
se ha encontrado una palabra adecuada que
pueda sustituirlo.
6.3.
Proteccin de la vctima frente a

las agresiones intrafamiliares
trastornos de las personas que los
padecen.
Por esta razn, el texto del DSMIV (al igual

que el texto del DSM-III-R) evita el uso de
expresiones como un esquizofrnico o un
alcohlico y emplea las frases un
individuo con esquizofrenia o un
individuo con dependencia del alcohol. A
continuacin transcribir la parte pertinente
de los diagnsticos ms recurrentes, lo que a
los abogados nos interesa, para entender los
protocolos de pericia psicolgica sobre los
criterios diagnsticos de algunos de los
trastornos ms frecuentes, que a nuestro
juicio son ms relevantes y que son
diagnosticados por los psiclogos forenses
93
Artculo
de la Divisin Mdico Legal del Ministerio

Pblico, cuando realizan evaluaciones
psicolgicas a las personas agredidas en el
contexto intrafamiliar; asimismo se anotarn
los sntomas y trastornos asociados, como
los sntomas dependientes de la cultura, la
edad y el sexo acompaado por un texto
descriptivo, til para comprender los anlisis
e interpretacin de resultados consignados
en los protocolos de pericia psicolgica.
7.
CONCLUSIONES
La
violencia
familiar,
como
exteriorizacin de una situacin de
dominacin del hombre sobre la mujer,
atenta contra valores constitucionales
tales como la libertad y dignidad. Se trata
de un hecho que trasciende de la
intimidad del ncleo familiar en que se
produce, y debe ser abordado como un
problema que concierne a la sociedad. Es
desde esta perspectiva que debe de
orientarse la actuacin de todos los
operadores jurdicos y sociales. Tambin
hay que tomar conciencia de la realidad
del maltrato a ancianos y miembros de la
tercera edad convivientes con sus
familiares, que ofrece caractersticas
propias.
La poltica de prevencin cara al
maltratador debe venir dictada: a) por la
superacin
de
los
desvalores
androcntricos imperantes en la sociedad
generadores de la impunidad que hoy
siente el maltratador. b) por la aplicacin
de la Ley vigente de proteccin contra la
violencia familiar, que debe ser tan
respetuosa con los derechos y garantas
del proceso como firme en su sancin, y
c) por actuaciones a favor de la vctima
dirigidas a la recuperacin de su
autoestima y dignidad, facilitando su
repersonalizacin, y a tal fin deben
emplearse cuantos medios sean precisos.
8.
BIBLIOGRAFA
ACAL SNCHEZ, Mara, De la
sexualidad de la Ley penal a la
94
sexualizacin de la Ley de malos

tratos en el mbito familiar, Anuario
de Derecho Penal, 1999 - 2000.
CUELLO CALN, Eugenio. El
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CUESTA AGUADO, Paz Mercedes,
victimologia Femenina. Asignaturas
pendientes para una nueva ciencia,
(coord.), editorial Universidad de
Cdiz, Cdiz
FLORES
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GEZMES, Ana & LOLI Silvia,
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from health. Fonte: Lima; s.n; 1999
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Editorial Universidad, Buenos Aires,
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Laura. Un comentario a la Ley
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Nuevos perfiles del Derecho de
Familia. Ada Kemelmajer de
Carlucci y Leonardo B. Prez
Gallardo (coordinadores). RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2006
Movimiento Manuela Ramos y
Centro de la Mujer Peruana Flora
Tristn, Manual sobre violencia
familiar y sexual, Lima, Marzo 2005
TERRADILLOS BASOCO, Juan.
Las consecuencias jurdicas del
delito, Editorial Dickynson,. Madrid
2002

Artculo
LAS FUNCIONES DE LOS SUJETOS

PROCESALES EN EL NUEVO CDIGO
PROCESAL PENAL
Por: HUAMANYAURI CORNELIO, WILBER

Magister en Ciencias Penales, Fiscal Adjunto Provincial del Distrito Fiscal
Judicial de Ucayali
95
J
u
e
z
d
e
l

Artculo
96

Artculo
RESUMEN: El autor realiza una revisin de las diversas facultades y competencias que gozan el
juez y el fiscal dentro del nuevo modelo adversarial impuesto por el Cdigo procesal Penal del
2004.
Palabras Clave: Proceso penal, juez, fiscal, modelo adversarial
ABSTRACT: The author reviews the various faculties and powers enjoyed by the judge and
prosecutor in the new adversarial model imposed by the Criminal Procedure Code 2004.
Keywords: criminal proceedings, judge, prosecutor, adversarial model
Sumario:
1. INTRODUCCION 2. LOS ROLES EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL. 2.1. La
distribucin de poderes dentro del proceso penal acusatorio 2.2. Distribucin de las funciones de
acusacin y decisin 2.3. Distribucin de las funciones de investigacin y decisin 3. EL ROL
DEL JUEZ EN EL PROCESO ACUSATORIO 3.1. El Juez de la Investigacin Preparatoria 3.2.
El Juez de la Etapa de Juzgamiento 4. EL ROL DEL FISCAL EN EL NCPP: QU SIGNIFICA
CONDUCIR LA INVESTIGACIN DEL DELITO? 5. OBJETIVIDAD EN LA CONDUCCIN DE
LA INVESTIGACIN 6. EL IMPUTADO Y SU ABOGADO DEFENSOR 6.1. Defensa tcnica
obligatoria 6.2. Derechos del abogado defensor 6.3. El defensor de oficio 7. EL ACTOR CIVIL
8. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1.
INTRODUCCION
l Nuevo Cdigo Procesal Penal,

como seala Burgos Mario126,
propone al pas, una nueva forma
de hacer justicia penal, basado en la oralidad
y en el sistema de audiencias. Se trata de un
proceso penal ms rpido y con alternativas
BURGOS MARIO, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Realidad o Ficcin?, Revista Oficial del Poder
Judicial del Per, Ao 2007, Pg. 65.
126
de solucin inmediata, expresado en un

lenguaje sencillo, con jueces ms
imparciales, en suma, una justicia de mayor
calidad y ms confiable.
Lo que se pretende con el NCPP es que
la justicia peruana se aparte de un proceso
inquisitivo que, conceptualmente, pero sobre
todo en su aplicacin durante aos, se ha
caracterizado por ser bsicamente secreto,
escrito,
burocrtico,
formalista,
97

Artculo
incomprensible, aislado de la ciudadana,

despersonalizado, ritualista, poco creativo,
medroso, preocupado por el trmite y no por
la solucin del conflicto, memorista y
acrtico, para pasar a un sistema acusatorio
que se basa, en principio no obstante,
veremos si esto se da en la prctica, en un
mtodo de juzgamiento realizado al amparo
de las garantas constitucionales de la
oralidad, la publicidad, la inmediacin y la
contradiccin, con la posibilidad de la
suspensin del proceso, y de una rebaja de la
pena por la admisin de los hechos por parte
del inculpado.
Amrica Latina ha sido que los Fiscales,

ahora directores de la investigacin, han
repetido o copiado la actividad del Juez de
instruccin127.
Como expresa Mauricio Duce, la
direccin funcional del Ministerio Pblico
sobre la Polica debe partir de dos
aspectos128:
En suma, un sistema prctico y realista.

En ese sentido, la estructura del nuevo
proceso penal est dividida en tres etapas
perfectamente definidas y que son materia
de anlisis que a continuacin desarrollo.
Dentro de ese marco, tanto el Fiscal
como el Juez han asumido nuevos roles que
se condicen con un esquema de justicia
mucho ms dinmico y optimizado. De esta
forma, el Fiscal deja de ser un auxiliar de la
justicia y se convierte en una parte procesal
que acta con criterio de objetividad y con
un amplio radio negociador. Se trata de un
rol clave en el nuevo modelo procesal al
actuar como verdadera bisagra entre el
mbito policial y judicial, o sea, como un
puente de plata para transformar la
informacin obtenida en la investigacin
policial en un caso judicialmente sustentable
y ganable.
El Juez por su parte, abandona su viejo
rol de magistrado inquisidor y parametrado
y asume un verdadero papel de impartidor
de justicia fundado en el principio de
imparcialidad, dejando de lado el modelo de
juez investigador que posea en el viejo C.
de PP.
Todos estos aspectos son materia de
anlisis en el presente artculo que desarrollo
a continuacin.
2.
LOS ROLES EN EL NUEVO

MODELO PROCESAL PENAL.
Uno de los mayores tropiezos que ha

tenido la implementacin de la reforma en
98
1.
El Ministerio Pblico tiene que

comprender que quien realiza por
regla general las actividades de
investigacin es la Polica, por
razones
de
experiencia
profesional, cobertura territorial y
medios disponibles.
2.
El Ministerio Pblico debe ser

capaz de mostrar a la Polica que
sin una coordinacin con su
trabajo, los resultados de sus
investigaciones sirven de poco o
nada.
El Fiscal en el nuevo modelo debe

tener iniciativa y posibilidad de organizar la
investigacin, sosteniendo sus pretensiones
oralmente en las audiencias, preparatorias o
del juicio.
2.1.
La distribucin de poderes dentro

del proceso penal acusatorio
El principio acusatorio impone la

distribucin de los poderes de persecucin
penal y, por ello, de las funciones asociadas
a su ejercicio, implicando una triple
separacin entre las funciones de
investigacin, acusacin y enjuiciamiento129.
El principio puede entonces descomponerse
en dos aspectos:
2.2.
Distribucin de las funciones de

acusacin y decisin
En su ncleo bsico, el principio

acusatorio impone una distribucin de los
VCTOR CUBAS VILLANUEVA. El proceso penal teora y
prctica . p. 45. 5 edicin Palestra editores, Lima 2003
128 Ibdem, p. 299.
129 Siguiendo a GMEZ ORBANEJA, citado por ASENCIO
MELLADO, Principio acusatorio y Derecho de defensa en el
proceso penal, Estudios Trivium, Madrid, 1991, p. 25. Vase
tambin GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal,
Editorial Colex, Madrid, 1997
127

Artculo
poderes que se despliegan en la etapa del

juicio, impidiendo que quien acusa y juzga
sean una misma persona, como es -por el
contrario- caracterstico del principio
inquisitivo.
asunto, lo que resulta especialmente

relevante cuando la fase de instruccin es
dejada a cargo de un juez de instruccin que,
de intervenir en la fase de juzgamiento, vera
seriamente afectada su imparcialidad134.
Para estos efectos, el principio

acusatorio exige la presencia de un acusador,
que sostiene la acusacin, y de un juez, que
decide sobre ella (nenio iudex sine
acusatore).130
La distribucin de las funciones de

investigacin y decisin, impuesta por
aplicacin del principio acusatorio, es
considerada actualmente una garanta
individual implcita en el derecho a ser
juzgado por un tribunal independiente e
imparcial135.
En los sistemas acusatorios histricos,

el principio acusatorio se aplicaba
naturalmente, toda vez que no exista el
concepto de persecucin penal pblica y, por
lo tanto, no rega el principio de oficialidad.
El proceso penal era siempre un proceso
entre partes. Los sistemas acusatorios
modernos, en cambio, han debido lidiar con
la necesidad de compatibilizar el principio
de oficialidad con el principio acusatorio,
para lo cual el Estado ha asumido tanto la
tarea del acusador como la de juez, pero
separando estas funciones en dos
autoridades estatales distintas, es decir, una
autoridad de acusacin y un tribunal131. Esto
es lo que se conoce como principio
acusatorio formal.132
2.3.
Distribucin de las funciones de

investigacin y decisin
El principio acusatorio impone tambin

una distribucin de los poderes procesales
de investigacin y decisin. En los sistemas
inquisitivos reformados o mixtos el
procedimiento penal se divide en dos fases
bien diferenciadas: la fase de instruccin,
regida por el principio inquisitivo y la fase
de juicio oral, regida por el acusatorio133.
En estos sistemas el principio
acusatorio determina la prohibicin de que
el instructor pueda enjuiciar y decidir el
En esta lnea, GIMENO SENDRA, Ob. Cit. p. 85.
ROXIN, Derecho procesal penal, citado por PARRA
QUIJANO. Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librera
Ediciones del Profesional, Editorial ABC, Bogot 2007, p. 92.
132 ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 22.
133 O, como resume en una sola idea, GMEZ ORBANEJA,
"implica una triple separacin entre las funciones de
investigacin, acusacin y enjuiciamiento". Citado por
ASENCIO MELLADO, p. 25.
130
3.
EL ROL DEL JUEZ EN EL

PROCESO ACUSATORIO
3.1.
El Juez de
Preparatoria
la
Investigacin
El Juez de la investigacin preparatoria

tiene la funcin de controlar la
investigacin, atender ante la afectacin de
un derecho fundamental y prestar tutela
cuando lo requieran136.
As, el Juez de esta etapa, acta a solicitud
del fiscal, cuando se requiere una decisin
jurisdiccional, es decir, interviene cuando el
Ministerio Pblico requiere la adopcin de
una medida coercitiva137.
Pero su intervencin no solo se limita a
este acto, sino que tambin interviene a
peticin de parte, por ejemplo, para
controlar el cumplimiento del plazo en las
condiciones fijadas por el NCPP; es decir,
cuando en el caso de delitos complejos entindase por ello delitos contra una
pluralidad de procesados o delitos en los que
exista una pluralidad de agraviados y delitos
que demanden ms de 20 das para su
investigacin- considere que el Fiscal ha
fijado un plazo excesivo e irracional y pese a
habrsele solicitado el trmino de la
investigacin preliminar o la disposicin que
corresponda, el fiscal no acepta la solicitud
del agraviado, entonces este puede recurrir
131
ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio..., cit., p. 25.

Ibdem
136 BRAMONT ARIAS, Luis A. El Ministerio Pblico. SP
Editores. Lima. 1984. p. 117.
137 Al respecto, hay que tener en cuenta que el requerimiento
de! fiscal debe estar debidamente fundamentado; as como,
la decisin del juez debe estar debidamente motivada.
134
135
99

Artculo
al Juez de la investigacin preparatoria en el

plazo de cinco das instando su solicitud, y
el Juez resolver previa audiencia con la
participacin del Fiscal y del solicitante, en
esta etapa el juez acta como garante y si es
necesario realizar la audiencia de control de
plazo.
Como se aprecia, en esta etapa, el juez
de la investigacin preparatoria puede
intervenir para tutelar los derechos
fundamentales,
su
actuacin
est
encaminada a actuar como rgano de
garanta y tutela de la persona afectada ante
cualquier vulneracin.
Tal como lo seala BINDER138, un
sistema acusatorio por ms extremo que
sea, siempre va establecer un control del
juez, todos los sistemas establecen eso,
la
etapa preparatoria no es slo la investigacin
a cargo del Ministerio Pblico, siempre hay
control y direccin del juez en algn sentido.
En el mismo sentido seala GIMENO
SENDRA con acierto que otorgarle a!
Ministerio Fiscal la direccin de la
investigacin no conlleva a la desaparicin
del juez de instruccin, sino que solo reduce
sus competencias a funciones estrictamente
jurisdiccionales; de esta forma seala el
autor que, el Juez de la instruccin conserva
toda su competencia en todo lo relativo a la
adopcin de medidas limitativas de derechos
fundamentales, medidas cautelares y actos
de prueba instructora anticipada y
preconstituida139.
direccin corresponde
Ministerio Pblico.
nicamente
al
Finalmente, podemos sealar que la

actuacin del Juez, en esta etapa, encuentra
su fundamento en la necesidad de las
decisiones jurisdiccionales, pues solo
pueden ser dispuestas por el Juez de la
investigacin preparatoria, en tanto suponen
la restriccin de derechos fundamentales.
3.2.
El Juez de
Juzgamiento
la
Etapa
de
La estructura o va procesal emblemtica

del NCPP es el proceso comn (Libro
Tercero), compuesto por tres etapas: la
investigacin
preparatoria,
la
etapa
intermedia y el juzgamiento.
Si bien entre estas tres fases hay una
perfecta sincrona no todas tienen igual peso
o significado, es por esto que el canon ritual
establece que: El juicio es la etapa principal
del proceso (artculo 356), es decir, que las
otras se encuentran claramente a su servicio.
Ello no podra ser de otro modo porque la
investigacin preparatoria busca que el fiscal
rena los elementos de conviccin que le
permitan decidir si formula o no acusacin y
a la defensa prepararse (artculo 321); y la
etapa intermedia persigue confirmar o no la
procedencia del sobreseimiento (artculo
344), o, en su caso, que la acusacin tenga
base suficiente para ser ventilada y discutida
en juicio.
En conclusin, se puede sealar que el

NCPP 2004 otorga al juez de la
investigacin preparatoria una funcin bien
delimitada, como rgano jurisdiccional
encargado del control de la investigacin
dirigida por el Fiscal y como nico
autorizado para restringir derechos y adoptar
las medidas coercitivas que el Fiscal
requiera, quitndole toda facultad de
intromisin en la investigacin cuya
Mientras que el juzgamiento es el

escenario donde la oralidad y publicidad
plenas permiten que las pretensiones
procesales adversas compitan, litiguen y que
sobre la base de la actuacin probatoria
(artculos 375-385) de los medios de prueba
ofrecidos y admitidos oportunamente a las
partes, el tercero imparcial, el rgano
jurisdiccional, valorando el resultado de
esta, pronuncie sentencia absolutoria o
condenatoria (artculos 398-399).
BINDER, Alberto M. Ideas y Materiales para la Reforma de

la Justicia Penal. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires. Argentina,
p. 262.
139 GIMENO SENDRA, Vicente. La Reforma de la LECrim y la
Posicin del M.F. en la Investigacin Penal. Ob. Cit. p. 35.
El CPP confiere la conduccin de tan

trascendente etapa al juzgado penal,
organismo que no ha intervenido en ninguna
de las fases anteriores para de esta manera
acendrar su imparcialidad y dejar que sean
138
100

Artculo
las partes las que mediante la prueba le

lleven informacin de calidad y busquen
alcanzar su conviccin en un legtimo juego
dialctico, contradictorio, abonado por la
igualdad de armas entre la acusacin y la
defensa (artculo I.3). Este juzgado penal
puede ser unipersonal o colegiado,
dependiendo ello de la entidad de la causa
que les competa, as los juzgados penales
colegiados
(artculo
28)
conocern
materialmente solo de los delitos que tengan
sealados en la Ley, en su extremo mnimo,
una pena privativa de libertad mayor de seis
aos, reservndose los dems asuntos para
los rganos unipersonales.
Por lo dicho, no cabe duda de que el xito
del juzgamiento depender de la acertada
conduccin que de esta fase haga el juzgado
penal, pues habr de tomar todos los
cuidados para que durante el periodo inicial
se produzcan los alegatos preliminares o de
apertura de la acusacin y la defensa,
informar de sus derechos al acusado, entre
ellos, la libertad de manifestarse sobre la
imputacin o de no declarar (artculo 371),
le preguntar si admite ser responsable del
delito y la reparacin civil, dando pie, en
caso de admisin, a la conclusin anticipada
del juicio (artculo 372).
Caso contrario, abrir la posibilidad de
ofrecimiento y admisin de nueva prueba,
para enseguida dar curso a la actuacin
probatoria consistente en el examen del
acusado, la actuacin de testificales, el
examen de peritos, la prueba material y la
oralizacin de medios probatorios y, en su
caso, la inspeccin o la reconstruccin
(artculos 375-385).
Durante los exmenes de testigos y
peritos, el juez deber moderar el
interrogatorio y decidir, paso a paso, las
objeciones que se formulen a preguntas
capciosas, sugestivas o impertinentes
(artculo 378.4) que siempre desnaturalizan
la limpieza de los interrogatorios y
contrainterrogatorios y demuestran una
indebida tcnica de litigacin oral.
Terminada la actuacin de pruebas, el
juez escuchar atentamente los alegatos
finales, de cierre o clausura de las partes

(artculo 386), as como la autodefensa del
acusado (artculo 391), procediendo luego a
deliberar segn las reglas de la sana crtica,
conforme a los principios de la lgica, las
mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficos (artculos 393 y
158), cuidando de excluir del acervo
probatorio la prueba ilcita, obtenida con
violacin de los derechos fundamentales
(artculos VIII y 159).
El producto de la deliberacin judicial
habr de ser la sentencia que impartir
justicia en el caso concreto, destacando entre
sus componentes la motivacin clara, lgica
y completa de cada uno de los hechos y
circunstancias que se dan por probadas o no
y la valoracin de la prueba que la sostiene,
indicando el razonamiento que la justifique
(artculo 394).
Sobre la lectura de la sentencia, el CPP
trae una novedad que seguramente servir
para reconciliar al pueblo con sus
magistrados, se trata de aquellos casos en los
cuales por la complejidad del asunto o lo
avanzado de la hora convenga diferir la
redaccin de la sentencia, leyndose,
entonces, solo la parte dispositiva, en tanto
el juez o uno de los miembros del colegiado
relatar sintticamente al pblico los
fundamentos que motivaron la decisin.
Aqu, con este contacto oral entre juez y
pueblo, surge la figura del magistrado
docente o interesado en mejorar las
costumbres cvicas de sus conciudadanos
(artculo 396.2).
4.
EL ROL DEL FISCAL EN EL

NCPP:
QU
SIGNIFICA
CONDUCIR
LA
INVESTIGACIN
DEL
DELITO?
De acuerdo al inciso 4 del artculo 159

de la Constitucin Poltica que nos rige, el
Ministerio Pblico conduce desde su inicio
la investigacin del delito. En tal sentido,
se entiende que el Ministerio Pblico tiene el
monopolio de la accin penal pblica y por
ende, de la investigacin del delito desde
que sta se inicia, cuyos resultados como es
101

Artculo
natural determinar si los

promueven o no la accin penal.
Fiscales
Esta disposicin constitucional ha sido

objeto de desarrollo en el CPP, de modo que
en el artculo IV del Ttulo Preliminar se
establece con nitidez, entre otras facultades:
el Ministerio Pblico es el titular del
ejercicio de la accin penal pblica y asume
la investigacin del delito desde su inicio.
Luego, en el inciso 2 del Art. 60 CPP,
se reitera que el Fiscal conduce desde su
inicio la investigacin del delito, con tal
propsito o finalidad los efectivos de la
Polica Nacional estn en la obligacin de
cumplir los mandatos de los Fiscales en el
mbito de la investigacin del delito.
Incluso, el legislador ha pretendido dejar en
claro qu significa conducir en el inciso 1
del artculo 330 CPP. En efecto, all se prev
que el Fiscal puede realizar por s mismo
diligencias preliminares de investigacin
tendientes a determinar si formaliza o no
En suma, por mandato de la ley
fundamental conducir no es otra cosa que
dirigir, ser el titular, amo y seor de toda la
investigacin del delito desde que se inicia,
ya sea en sede fiscal o policial. O como
afirma Claus Roxin, significa tener el
seoro del procedimiento investigatorio.
La investigacin la deciden y en
consecuencia la organizan jurdicamente los
Fiscales. Dependiendo del delito deben
armar su estrategia jurdica de investigacin
dirigida a esclarecer en lo posible, los
hechos denunciados e investigados as como
individualizar a sus autores y partcipes.
Para lograr tal finalidad los miembros de
nuestra Polica Nacional cumplen la
fundamental labor de apoyo en la realizacin
de las pesquisas y diligencias que disponga
efectuar el Fiscal responsable del caso140.
Para organizar y obtener resultados
positivos de la investigacin, el Fiscal debe
140
SAN MARTN CASTRO, Csar:

Derecho Procesal Penal. P.72, Volumen
2, Editora Jurdica Grijley, Octubre 2003
102
conocer o ser un experto en derecho penal

tanto de la parte general como de la parte
especial. Si no conoce los elementos del
delito en general y peor, no conoce los
elementos objetivos y subjetivos que cada
delito en particular tiene, difcilmente podr
determinar de inmediato que actos de
investigacin efectuar en el caso concreto,
ocasionando que los resultados de la
investigacin que conduce no cumplan sus
objetivos.
En el sistema acusatorio no es posible
que el Fiscal en la investigacin aplique la
teora conocida como el salir de pesca. El
buen Fiscal debe saber de ante mano que es
lo que busca al disponer se realice tal o cual
diligencia.
Ejemplo: si el Fiscal no sabe que para
subsumir un hecho de homicidio en el delito
de parricidio (107 CP) es necesario acreditar
el entroncamiento familiar, difcilmente
atinar a solicitar la partida de nacimiento
del sospechoso para determinar si hay o no
relacin familiar con la vctima. O si no sabe
que para el delito peculado (387 CP) es
necesario que el agente aparte de ser
funcionario o servidor pblico, debe tener
relacin funcional (de recabar, administrar o
custodiar) con los bienes que se apropia, le
ser imposible, solicitar de inmediato la
respectiva constancia de aquella relacin
funcional, etc.
5.
OBJETIVIDAD
CONDUCCIN
INVESTIGACIN
EN
DE
LA
LA
Del 27 de agosto al 7 de setiembre de

1990 se realiz en la Habana-Cuba, el VII
Congreso de Las Naciones Unidas sobre
prevencin del delito y tratamiento del
delincuente. En este Congreso Internacional,
se aprobaron un conjunto de directrices que
los Estados Miembros de la ONU estaban o
estn obligados a aplicar en sus pases
respecto de los Fiscales. En efecto, la
directriz Dcima establece que los Fiscales
en el cumplimiento de sus funciones,
actuarn con objetividad, teniendo en cuenta
la situacin del sospechoso y de la vctima,
prestando
atencin
a
todas
las

Artculo
circunstancias, as sean ventajosas

desventajosas para el sospechoso.
Esta directriz ha sido recogida por el

legislador nacional y en el inciso 2 del
artculo IV del TP del CPP, ha dispuesto
como una obligacin imperativa de los
Fiscales el actuar en la investigacin con
objetividad,
indagando
los
hechos
constitutivos del delito, los que determinen o
acrediten la responsabilidad o as como los
que determinen o acrediten la inocencia del
sospechoso. Con esta finalidad conduce y
controla jurdicamente los actos de
investigacin preliminar que realiza la
Polica Nacional.
El profesionalismo del Fiscal en su
labor de investigacin, su lealtad hacia la
defensa y su buena fe en evitar que las reglas
del juego justo se lesionen o vulneren, son
manifestaciones del principio de objetividad
en el sistema acusatorio que impone el CPP.
Incluso, con relacin a este actuar con
objetividad en la investigacin del delito, la
dcima segunda directriz de la Naciones
Unidas, establece que cuando los Fiscales
tengan en su poder elementos de prueba
ilcitos que constituyan una violacin grave
de los derechos humanos del sospechoso
(obtenidas por torturas, castigos crueles,
degradantes) no las utilizaran para promover
la accin penal pblica.
Aqu algo fundamental a considerar: en
la investigacin preliminar as como en la
preparatoria propiamente dicha, el Fiscal en
todo momento actuar con objetividad. Esto
es lgico pues en esta etapa, todava no es
parte del proceso penal. Situacin que
cambia automticamente cuando promueve
la accin penal, es decir, formaliza
acusacin al estar convencido que los
hechos constituyen delito as como que el
imputado es responsable penalmente del
delito investigado.
De otro modo no hubiese acusado o
peor, su acusacin no hubiese pasado el
control efectuado en la audiencia preliminar
de la etapa intermedia. En el Juicio oral, el
Fiscal al ser parte activa en el proceso, no
resulta lgico exigirle objetividad, pues en
todo momento actuar defendiendo su

pretensin punitiva.
6.
EL
IMPUTADO
Y
ABOGADO DEFENSOR
SU
Sin defensa no hay proceso. Este

axioma jams debe ser olvidado, pues
engarza perfectamente con el principio de
presuncin de inocencia (artculo II) y el
derecho de defensa o de resistencia ante la
persecucin penal (artculo IX). A la
Constitucin y al CPP les importa que el
imputado o persona que soporta una
incriminacin, desde que se adelanta contra
l siquiera una sospecha de intervencin en
un evento criminal, se lo reconozca como
sujeto procesal rodeado de garantas y
escudos protectores, y no como un simple
objeto de indagacin, infeliz papel al que lo
ha reducido hasta hoy el procedimiento
mixto, de tendencia inquisitorial.
6.1.
Defensa tcnica obligatoria
Ser informado y odo no es

suficiente para que el buen servicio de la
defensa del imputado opere a plenitud. Dado
que el proceso penal es un mecanismo
tcnico, edificado y regido por normas
jurdicas, sujetas a interpretacin, el
incriminado requiere tener junto a s un
profesional del Derecho que conjuntamente
con l afronte la delicada tarea de oponerse a
la persecucin fiscal.
La defensa tcnica, es decir, la del
patrocinador
resulta
obligatoria
e
irrenunciable porque es la nica capaz de
elaborar una teora del caso desde la
perspectiva libertaria, intervenir en las
actuaciones de investigacin, proponer las
de descargo, generar o participar en los
incidentes, ofrecer y conseguir la admisin
de medios de prueba, alegar y debatir en las
audiencias, formular alegatos e incursionar
en la actuacin y debate probatorio,
premunido de las tcnicas de litigacin ms
convenientes.
Sin el concurso de un abogado
defensor, el imputado no tendra cmo
canalizar su protesta de inocencia o
irresponsabilidad, o aprovechar las salidas
103

Artculo
alternativas y simplificadoras que ofrece el

cdigo; quedara atrapado en los engranajes
de un sistema incomprensible.
6.2.
Derechos del abogado defensor
Entre los ms significativos,

tenemos la intervencin temprana en el
patrocinio desde que el imputado es citado o
detenido, el interrogatorio directo de su
defendido, coprocesados, testigos y peritos,
la asistencia reservada de un experto durante
el desarrollo de una diligencia tcnica, la
participacin en todas las diligencias del
proceso, el allegar medios de investigacin y
de prueba de descargo, la presentacin de
peticiones para asuntos de simple trmite, el
acceso al expediente fiscal y judicial, la
obtencin de copia simple de las actuaciones
en cualquier estado del procedimiento, el
ingreso a penales y locales policiales para
entrevistarse con su defendido, expresarse
con amplia libertad e interponer medios de
defensa e impugnar (artculo 80).
Mientras el Cdigo de Procedimientos
Penales y el procedimiento sumario no han
hecho ms que entorpecer la actividad del
abogado defensor, ponindole toda clase de
cortapisas y considerndolo un sujeto
procesal molesto o incmodo, el CPP,
aplicando una poltica de transparencia y
efectivizando el principio de igualdad, le
confiere amplias atribuciones para que
planifique su defensa, concedindole un
tiempo razonable con tal fin y, sobre todo,
para que intervenga en la actividad
probatoria y utilice los medios de prueba
pertinentes (artculo IX).
Debidamente informado, gracias a la
concesin de copias simples de lo actuado,
depender del abogado defensor, de su arte
para manejar las herramientas de la
litigacin oral, que la pretensin libertaria
del imputado prospere y se vea confirmada
por una sentencia absolutoria. Pasado el
momento del rutinarismo ineficaz, de la
escritura, del culto al expediente y el
secretismo, el defensor en el nuevo modelo
tendr que consolidar su trabajo sustentado
en la oralidad, la publicidad y el rgimen de
audiencias. Este es el reto del abogado
104
defensor y para afrontarlo el CPP le concede

puntuales facultades.
6.3.
El defensor de oficio
Fuera de los casos de criminalidad

organizada y funcionarial, el perfil de
nuestra realidad delictuosa est determinado
por la comisin de delitos por pobres contra
pobres.
Esta situacin ofrece terreno frtil
para la operatividad de la defensa de oficio a
favor de los imputados que carezcan de
recursos para designar un abogado de su
eleccin,
o
cuando
se
presenten
circunstancias que reclamen el concurso de
un defensor de este tipo para garantizar la
legalidad de una diligencia y el debido
proceso (artculos IX.1 y 80).
Para el CPP, el defensor de oficio
no es un sujeto procesal desdeado o
sometido a los designios de fiscales o jueces,
un personaje al que se atesta con
expedientes, o de ltimo momento para
salvar las formalidades del antiguo
juzgamiento. Por el contrario, el nuevo
modelo reclama una defensa de oficio
institucional,
bien
capacitada
e
implementada, cuya labor satisfaga idnticos
o mejores estndares de eficacia que la
defensa particular o de eleccin. Lo central
del asunto reside en que, ante un poderoso
Ministerio Pblico, apoyado en su labor por
la polica, se erija con equivalente perfil un
autntico servicio de defensa pblica o de
oficio.
7.
EL ACTOR CIVIL
El CPP ha rescatado a la vctima

del olvido en que la tuvo el viejo sistema, la
ha vigorizado al afirmar su derecho a la
informacin y participacin procesal
(artculo IX.3), se ha preocupado porque
alcance
efectivo
resarcimiento
e
indemnizacin por los daos que el delito le
ha infligido (artculo 11), la ha comprendido
en el conjunto de sujetos procesales (artculo
94) y le ha extendido proteccin a travs de
medidas eficaces como el cambio de
residencia, la ocultacin de su paradero o el
uso de procedimientos tecnolgicos por

Artculo
ejemplo, las videoconferencias que

conjuren el peligro para su seguridad
(artculos 247 y 248).
participacin del imputado en estos, as

como probar la reparacin civil que pretende
(artculo 105).
El agraviado, por el solo hecho de

serlo, sin que para ello sea requisito previo
constituirse en actor civil, tiene derecho a
ser informado del resultado del proceso, a
ser odo antes de que se adopten decisiones
que importen la extincin o suspensin de la
accin penal,
y a
impugnar
el
sobreseimiento y el fallo absolutorio
(artculo 95).
En esta ltima materia, el CPP ha

tomado un nuevo camino al estipular que la
legitimacin del Ministerio Pblico para
intervenir en el objeto civil del proceso cesa
cuando el perjudicado se constituye en actor
civil. No escapar al ms simple
razonamiento que al suceder esto las fuerzas
del rgano de persecucin penal se vern
liberadas para enfocarse en lo que
puntualmente les corresponde, que es
investigar el delito, acusar cuando sea el
caso y probar lo acusado en juicio,
recabando del juez imparcial una sentencia
condenatoria.
Entre las innovaciones que en este

campo trae el nuevo modelo tenemos
aquella que indica que aun cuando se
absuelva o sobresea la causa, el rgano
jurisdiccional se pronunciar sobre la accin
civil derivada del hecho punible, siempre
que ello resulte procedente; asimismo,
seala que el perjudicado podr ejercitar
dicha accin en sede penal o en sede civil,
pero una vez que ha optado por una de ellas
no podr deducirla en la otra va, y que
puede solicitar la nulidad de transferencias
cuando
el
infractor
se
ha
despatrimonializado (artculos 15 y 11.2).
Igualmente,
apunta
que
las
asociaciones, en delitos que afectan intereses
colectivos, lesionen un indeterminado
nmero de personas o constituyan crmenes
internacionales, tendrn la posibilidad de
ejercer los derechos y facultades asignadas a
las personas directamente ofendidas
(artculo 94.4), lo que en los delitos contra la
humanidad implica reconocer a la vctima el
derecho a la verdad, como ocurre en los
trgicos casos de desapariciones forzadas
que asolaron el pas en el pasado conflicto
armado interno.
Para alcanzar plena participacin
procesal en el mbito incidental, de la
actividad de investigacin y de prueba, y de
impugnacin (artculo 104), el perjudicado
deber solicitar constituirse en actor civil y
ser instituido como tal por el juez de la
investigacin preparatoria, hasta antes de la
culminacin de esta etapa (artculos 100,
101 y 29.1). As investido, podr colaborar
con la elucidacin de los hechos y la
8.
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
El nuevo Cdigo Procesal Penal, al

desarrollar las pautas constitucionales en
este
terreno,
efecta
el
mismo
reconocimiento de las funciones procesales
bsicas y la asignacin especfica de ellas, es
por eso que en su ttulo preliminar distingue
los alcances de la titularidad de la accin
penal (artculo II)(1), el derecho de defensa
(artculo IX) y la competencia judicial
(artculo V); a lo que debe agregarse el
puntual tratamiento que luego da al
Ministerio Pblico (artculo 60) y a su brazo
operativo, la Polica (artculo 67), as como
al imputado (artculo 71), al abogado
defensor (artculo 80) y al rgano
jurisdiccional (artculo 16).
El nuevo modelo acusatorio asumido en el
actual Cdigo Procesal Penal, demanda a un
Ministerio
Pblico
mucho
ms
compenetrado con el proceso penal y dentro
de un contexto cuya dinmica gravita en
todo a la naturaleza dialctica del proceso.
El rol del Ministerio Pblico queda as
convertido en el prototipo del Proceso Penal
modelo por lo que la importancia que asume
este rgano es capital en cuanto se funda en
principios que son como los generadores de
su fuerza intrnseca no podemos ya pensar
en esa vieja figura del fiscal subordinado al
105

Artculo
poder judicial ni sometido a los parmetros

directrices del juez.
La relacin de trabajo conjunto dentro del
proceso de investigacin, debe nica y
exclusivamente ser de naturaleza horizontal,
donde coordinaciones e intercambios de
informacin sean mutuas, pero jams, al
menos en las estrictas cuestiones tcnicas
del proceso de investigacin, puede estar el
Fiscal por encima de la PNP.
Por su parte el juzgador asume un rol mucho
ms demarcado y encuadrado dentro de una
actividad circunscrita a su funcin de
administrador de justicia, fundado en el
principio de imparcialidad, esencia y razn
de ser de su labor como magistrado. No
obstante, an perviven instituciones
procesales de naturaleza inquisitiva como la
prueba de oficio que desnaturalizan y
pervierten el nuevo modelo acusatorio.
9.
el proceso penal, Estudios Trivium,

Madrid, 1991
PARRA QUIJANO. Jairo, Manual

de Derecho Probatorio, Librera
Ediciones del Profesional, Editorial
ABC, Bogot 2007
PUYOL
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procesal penal, Editorial Colex,
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GMEZ ORBANEJA, citado por

ASENCIO MELLADO, Principio
acusatorio y Derecho de defensa en
106

Artculo
LA DETENCIN POLICIAL, DETENCIN

PRELIMINAR y LA CONVALIDACIN DE
LA DETENCIN EN EL NCPP
PERUANO.
Por: LLANOS ESQUIVES, EMILIO ELISEO

Fiscal Superior (P) en lo Penal, Distrito Fiscal del Santa (Chimbote)
107

Artculo
108

Artculo
SUMILLA:
1.- Introduccin; 2.- Detencin Preliminar Y Policial De oficio; 3.- Repercusin de la exigencia
de formalizar la I.P.; 4.- Antecedentes legislativos; 5.- Referencia jurisprudencial; 6.- Referencias
Doctrinarias; 7.- Conclusiones; 8.- Referencias bibliogrficas.
RESUMEN: En este artculo, analizamos, desde la perspectiva de la experiencia surgida con la
vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, la necesidad de la modificacin de dispositivos del
citado Cuerpo de Leyes, en cuanto al trmite de la convalidacin de la detencin preliminar y la
policial.
PALABRAS CLAVES: Detencin preliminar; detencin policial de oficio; convalidacin;
Ministerio Pblico.
1.-INTRODUCCIN:
ara nadie es un secreto que la

inseguridad existente en nuestra
sociedad, va en aumento, y en
muchos casos, dada la magnitud, naturaleza
y lesividad de los delitos cometidos, generan
en nuestra comunidad, una sensacin de
impotencia ante ese flagelo, as como un
justificado reclamo ante lo que se considera
un ineficaz trabajo de quienes estn
llamados a dar seguridad, combatir y
sancionar drsticamente a quienes generan
esa inseguridad.
En ese sentido, siendo la Polica Nacional
del Per, y el Ministerio Pblico, los
rganos del sistema penal prximos a la
intervencin estatal ante la comisin de un

hecho considerado delictivo, y ante la
referida inseguridad, es evidente que
requieren, a la par de la consabida logstica
necesaria, de un lapso de tiempo razonable
ante la naturaleza del hecho presentado, a fin
de recabar de inmediato las evidencias o
elementos de conviccin necesarios, a efecto
de que el rgano jurisdiccional pueda, en
forma debidamente motivada, disponer
inicialmente medidas coercitivas
que
garanticen la presencia del imputado en el
proceso, desde el inicio de ste. En ese
sentido, consideramos necesario realizar
algunas modificaciones, respecto a este
tema, en el NCPP.
109
Artculo
Para empezar, debemos partir del anlisis de

los Arts. 264 y 266 del NCPP, como
dispositivos bases para analizar la
problemtica propuesta, cuyos textos, partes
pertinentes, son los siguientes:
"Artculo 264 : Plazo de la detencin.1. La detencin policial de oficio o
la detencin preliminar slo durar un plazo
de veinticuatro horas, a cuyo trmino el
Fiscal decidir si ordena la libertad del
detenido o si, comunicando al Juez de la
Investigacin Preparatoria la continuacin
de las investigaciones, solicita la prisin
preventiva u otra medida alternativa".
(subrayado y cursivas, nuestras)
(...)
"Artculo 266 : Convalidacin de la
detencin.1. Vencido el plazo de detencin
preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de
drogas, si considera que subsisten las
razones que determinaron la detencin, lo
pondr a disposicin del Juez de la
Investigacin Preparatoria requiriendo auto
de convalidacin de la detencin. En caso
contrario, dispondr la inmediata libertad del
detenido". (...)
2.- RESPECTO A LA DETENCIN
PRELIMINAR
(Judicial),
o
la
DETENCIN POLICIAL DE OFICIO.
Sabido es que, de conformidad con lo
dispuesto por el Art. 264, del NCPP, a
excepcin de los delitos de trfico ilcito de
drogas, espionaje y terrorismo, vencidas las
veinticuatro horas de la detencin, si el
Fiscal Provincial considera que requiere de
mayor plazo para recabar mayores
evidencias, sobre todo urgentes, debe
110
solicitar la convalidacin de la detencin

(Art. 266 NCPP).Pero, de conformidad con
lo dispuesto en el Art. 264 NCPP (inciso 1:
...comunicando al Juez de la Investigacin
preparatoria la continuacin de las
investigaciones...),
para
ello,
debe
formalizar y continuar con la investigacin
preparatoria.
En la prctica, este dispositivo no ha
permitido que la Polica Nacional del Per,
trabajando conjuntamente con el Ministerio
Pblico, puedan contar con un tiempo
prudencial y adecuado, para profundizar
pesquisas urgentes, a efecto de obtener y
acopiar, en esa importantsima etapa
preliminar, evidencias
recientes que
pudieran dar mejores luces en el
esclarecimiento de los hechos delictivos,
tales
como
identificar
a
terceros
participantes que lograron huir del lugar del
delito; la identificacin de los mismos o de
quienes se cuenta solo con los apodos;
acopiar informes periciales, como los de
absorcin atmica; registros domiciliarios en
lugares alejados a la sede; recabar
informacin relevante y urgente; etc., que
como sabemos, por la carencia de logstica,
de personal pericial, etc., no es posible
hacerlo en veinticuatro horas, y urge contar
con la presencia fsica de las personas
detenidas a efecto de una mayor
inmediacin, por un plazo mayor a las 24
horas.
3.- REPERCUSIN DE LA EXIGENCIA
DE
FORMALIZAR
LA
INVESTIGACIN PREPARATORIA.
Exigir
que
debe
formalizarse
la
investigacin preparatoria, significa perder
inmediacin con el o los detenidos, pues
caso contrario tendra que solicitarse prisin
preventiva, siendo internados en un
Establecimiento Penal, que hace ms difcil
esa inmediacin y bsqueda inmediata de las

Artculo
evidencias, y su perennizacin, ya que las

mismas personas detenidas tienen tiempo
para pensar y decidir sobre su situacin
jurdica, como por ejemplo, la posibilidad de
evitar el ingreso a una crcel, a travs de la
colaboracin eficaz, confesin sincera, etc.,
ante lo cual se convierten en colaboradores
en el esclarecimiento de los hechos, sin
presiones de terceros, como podra darse en
las crceles.
Esa exigencia, adems y sobre todo, est
obligando a que los Fiscales que deciden
requerir la convalidacin de detencin,
formalicen la investigacin preparatoria con
los elementos que tienen a la mano,
recabados en menos de las 24 horas, que en
la mayora de los casos no son suficientes,
incluso para requerir la prisin preventiva,
que ha dado lugar a que muchos
delincuentes salgan libres, pues los jueces
que pecan de garantistas, les otorgan
inmediata libertad, por cuanto los elementos
de conviccin no son suficientes, a criterio
de ellos; y, luego de formalizada esa
investigacin, y si se le otorg la
convalidacin, los Fiscales tienen que estar
modificando, aclarando, completando, etc.,
dicha disposicin de formalizacin, que
generalmente son usadas como elementos
contradictorios de la teora del caso.
4.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
SOBRE
CONVALIDACIN
DE
DETENCIN
La legislacin precedente al NCPP,
relacionada a la convalidacin de la
detencin, no gener problema alguno, pues
se requera la misma, y luego de los siete
das otorgados por los Jueces Penales, con
los elementos necesarios, y muchas veces
suficientes, se formalizaba la denuncia penal
correspondiente (lo que hoy sera la
formalizacin
de
la
investigacin
preparatoria), se dictaba el auto apertorio de
instruccin, y se iniciaba el proceso penal

propiamente dicho, ponindose a disposicin
del Juez a las personas detenidas.
Efectivamente, es de hacer mencin a la Ley
N 27379 (Ley de procedimiento para
adoptar
medidas
excepcionales
de
limitacin de derechos en investigaciones
preliminares), la cual en su Art. 2.1., se
refiere a la detencin preliminar; y, sobre
todo, la Ley N 27934 (Ley que regula la
intervencin de la polica y el Ministerio
Pblico en la investigacin preliminar del
delito), en cuyo artculo 2, en primer lugar,
se refiere a la detencin preliminar,
recalcando los casos de urgencia y peligro
en la demora, a fin de evitar perturbacin en
la investigacin o sustraccin de la
persecucin penal (como pudiera ocurrir
con la exigencia de formalizar previamente
la investigacin preparatoria, para requerir
convalidacin), y ...antes de iniciarse
formalmente la investigacin... (sic),
cuando no se da el supuesto de flagrancia
(presupuesto para la detencin preliminar
conforme al NCPP).
Lo ms resaltante, adems, es que esta ley
(Art. 2, cuarto prrafo), permita que : En
flagrancia, el Fiscal podr solicitar la
convalidacin de la detencin preliminar
hasta por un plazo de siete (7) das
naturales.... Es decir, la lectura de esta ley,
especialmente, nos conduce a determinar
que en nuestro pas, en mrito a estos
antecedentes legislativos, ya hemos contado
con estos institutos procesales, los cuales
han servido como herramienta utilsima en
el esclarecimiento de los casos, y no se han
reportado problemas de tal magnitud que
impidan hoy se sigan aplicando, lo que,
lgicamente, importa una modificacin a la
legislacin
procesal
penal
actual.
Recalcamos que conforme a estos
dispositivos legales, no era necesario
111

Artculo
promover la accin penal mediante la

formalizacin de la denuncia por parte del
Fiscal Provincial, para requerir esa
convalidacin de detencin.
5.- REFERENCIA JURISPRUDENCIAL
As mismo, considero posible tener en
cuenta lo sealado por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, al emitir la
Sentencia
Casatoria
N
01-2007
(HUAURA), en cuyo Fundamento de
Derecho SEXTO, refiere: Es cierto, desde
luego, que una vez que se detenga
policialmente a una persona ver
artculos doscientos cincuenta y nueve y
doscientos sesenta apartados dos del Nuevo
Cdigo Procesal Penal- o cuando el Juez
de la Investigacin Preparatoria, a
instancia del Fiscal, dicte y se ejecute una
medida de detencin preliminar ver
artculo doscientos sesenta y uno del Nuevo
Cdigo Procesal Penal-,el rgimen legal o
situacin jurdica del imputado y de las
diligencias preliminares dada la
limitacin del derecho fundamental a la
libertad personalestn severamente
circunscriptas y sometidas a reglas de
procedimiento especficas, a tenor de los
artculos doscientos sesenta y cuatro y
siguientes del Nuevo Cdigo Procesal
Penal que incluso puede dar lugar a un
pedido de convalidacin de la detencin, a
su extensin temporal, conforme al artculo
doscientos sesenta y seis-..
Esto, referido a la pertinencia de requerir la
convalidacin tanto en la detencin policial
como en la preliminar judicial, tiene su
correlato con lo sealado en la misma
sentencia, Fundamento de derecho
QUINTO, en su prrafo quinto, cuando al
referirse a la finalidad de las medidas de
coercin, seala que las mismas responden
...a la necesidad imperiosa de poner fin a
la ejecucin de un delito o hacer cesar sus
112
efectos lesivos inmediatos, como a la

urgencia de garantizar la presencia
judicial del imputado - evitando su fuga y de realizar con el concurso de aqul
actos de investigacin y de aseguramiento
inaplazables carcter adicional de
erigirse en un acto de investigacin
indirecto-. En consecuencia, esta medida
cautelar personal y provisionalsima ser
o no necesaria segn las caractersticas y
entidad del caso concreto, y su pedido
judicial detencin preliminar y, de ser el
caso, ulterior convalidacin extensiva, a
que hace referencia el artculo doscientos
sesenta y seis del Nuevo Cdigo Procesal
Penal- corresponder exclusivamente a la
estrategia y planteamiento de la
investigacin que autnomamente, y bajo
su responsabilidad, decida el Fiscal
Provincial.
6.- REFERENCIAS DOCTRINARIAS:
1.- Es evidente que el tema propuesto por el
suscrito, emerge de la prctica judicial y
fiscal, y es lgico que, de repente, carezca
del sustento doctrinario que, en cuanto a la
confeccin de estas propuestas, siempre se
pretende buscar; pero, reiteramos, la
necesidad de contar con un plazo mayor es
emergente de la escasez de logstica, de
personal policial, etc. Al respecto, por
ejemplo, debemos citar a Pea Cabrera
Freyre141, cuando al tratar el Art. 264.1, del
NCPP, resalta la necesidad de comunicar al
Juez de la Investigacin de la Investigacin
Preparatoria, la continuacin de las
investigaciones, pero refiere que la
"...detencin no puede ser renovada,
ratificndose el escaso tiempo de duracin
por parte de este precepto". Evidentemente
que se refiere al plazo de veinticuatro horas
141Pea
Cabrera Freyre, Alonso Ral.- Exgesis del NCPP.Ed. Rodhas.- Lima-Per.-Ao 2006-Pg. 704 y ss.

Artculo
de detencin preliminar o policial en nuestro

pas, y en pie de pgina (fs. 704), hace
referencia a la legislacin espaola, que
prescribe una detencin
preliminar o
policial, de hasta 72 horas, algo que,
evidentemente, coadyuva en el acopio de
evidencias o elementos de conviccin,
contrariamente a lo que sucede en nuestro
pas.
2.- El mismo autor, luego, al tratar sobre la
convalidacin de la detencin (fs. 707),
resalta nuevamente la necesidad de observar
lo previsto en el art. 264.1 NCPP; es decir,
formalizar y continuar con la investigacin
preparatoria. Pese a que hizo referencia al
escaso tiempo de duracin que significan las
24 horas (se entiende para determinados
casos), y ello implica el acopia de los
elementos de conviccin necesarios, es del
criterio
que
debe
formalizarse
la
investigacin. Es ms, a juicio nuestro, el
autor evidencia ser del criterio, incluso, que
la convalidacin de la detencin no debe
existir, as emerge, consideramos, de lo
consignado a fs. 708 de su obra citada en
nota al pie de esta pgina, cuanto seala:
"Creemos, en todo caso, que la nica
alternativa que debera prever la
codificacin, es la plasmada en su artculo
264.1, o se decreta la prisin preventiva u
otra modalidad de coercin procesal, o en
su defecto, se ordena la inmediata libertad
del detenido"; antes haba consignado que la
convalidacin se constituye en realidad en
un adelantamiento de detencin preventiva.
Postura muy respetable, pero que a la luz de
la prctica, y al lapso de detencin
preliminar que existe en el derecho
comparado, resultara no aparente para
nuestra realidad.
3.- Insistimos en que se hace necesario,
antes de formalizar y continuar con la
investigacin preparatoria, tener un lapso de
tiempo prudente, para el acopia de las

evidencias y/o elementos de conviccin, a
efecto de formalizar una consistente
investigacin, dotada de la imputacin
necesaria requerida por nuestra legislacin.
Al efecto, creemos que habra de considerar
los presupuestos que el Dr. Jos Antonio
Neyra Flores142, seala: "Entonces, la
convalidacin de la detencin preliminar es
procedente cuando:
Subsisten
las
razones
determinaron la detencin.
que
Se requiere hacer las diligencias

de carcter urgente". Precisamente, este
carcter de urgente, es lo que consideramos
bsico para nuestra posicin, pues lo corto
del plazo legal generalmente no permite
realizar dichas diligencias, y por ende
tampoco permite realizar una sustentada
formalizacin de la investigacin.
4.- Que, el plazo de detencin por
veinticuatro horas en el Per, es limitado, es
evidente e insistimos en ello, pues
independientemente de que pudiera alguien
argir una reforma constitucional al
respecto, creemos que la convalidacin
suple en buena forma ello. Al respecto, el
Dr. Pablo Snchez Velarde143, al tratar
sobre el plazo regular de dicha detencin (24
horas), refiere que: "Se trata de una medida
excepcional y corta, mediante la cual el
Fiscal con el apoyo de la polica agotarn
los medios necesarios la bsqueda de los
elementos de prueba...". De que ese lapso
es corto (como lo reafirma el citado autor),
no cabe duda, y de ello venimos tratando, y
an cuando l no afirma ser partidario que
para la convalidacin no debe exigirse la
142Neyra
Flores, Jos Antonio.-Manual del Nuevo Proceso

Penal & Litigacin Oral.- Ed. IDEMSA.- Lima-Per.- Ao
2010 (julio); pg. 508.
143Snchez Velarde, Pablo.- El Nuevo Proceso Penal.- Ed.
Idemsa.- Lima-Per.- Ao 2009 (abril); pg. 334.
113
Artculo
formalizacin
de
la
investigacin
preparatoria, deja sentado que el Fiscal, al
decidir
requerir
la
convalidacin,
"...solicitar, motivadamente, al Juez de la
Investigacin Preparatoria que dicte auto
de convalidacin de la detencin por el
trmino adicional". Consideramos que
solicitando el Fiscal MOTIVADAMENTE,
como lo resea Snchez Velarde, la
convalidacin relevara de la formalizacin
tantas veces mencionada.
7.- CONCLUSIONES:
1.Se
infiere
de
lo
expuesto
precedentemente, que dada la naturaleza del
delito investigado, el Fiscal Provincial va a
requerir de mayor lapso de tiempo para
decidir la formalizacin de la investigacin
preparatoria, y se requiere de la inmediacin
con el imputado, para realizar diligencias
urgentes e inaplazables, de manera que
pueda luego plantear una sustentada teora
del caso, en forma uniforme y coherente, de
ah que para requerir la convalidacin de la
detencin (policial de oficio o preliminar),
consideramos que no es necesaria la previa
formalizacin y continuacin de la
2.- En efecto, soy de la opinin que,
producida una detencin policial de oficio
(flagrancia), o una detencin preliminar
judicial (no flagrante), el Juez, previa la
debida
sustentacin
hecha
en
el
requerimiento fiscal, debe decidir el
otorgamiento o no, de la convalidacin de
cualquiera de esas formas de detencin,
hasta por siete das naturales, SIN
NECESIDAD DE FORMALIZAR Y
CONTINUAR CON LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA; lgicamente, se entiende
en casos de gravedad y que ameriten la
prolongacin de la detencin en ese estadio.
De denegarse el pedido, el Fiscal deber
114
formalizar la investigacin y requerir la

prisin preventiva, de creerlo pertinente.
3.- Como experiencia prctica personal, me
permito referir un sonado caso, que ocurri
en esta jurisdiccin del Santa (Chimbote), en
el mes de marzo 2009, cuando tres
estudiantes universitarios (medicina), se
vieron involucrados en el secuestro
extorsivo, en agravio de la nia TAMARA,
de ocho aos de edad, a quien el principal
autor (MAX EGSQUIZA LAFORA)
termin quitndole la vida, estrangulndola.
En dicho caso, requerimos la convalidacin
de la detencin por siete das (nos otorg el
seor Juez de turno), del referido autor,
quien pas de una inicial postura a negar
todo, a colaborar con informacin, de
manera que permiti, en esos das lograr
prcticamente el 90% del caudal probatorio,
que despus fue elemento para condenarlos
a cadena perpetua, en primera instancia, y en
la Corte Suprema, le impusieron 30 aos de
pena privativa de libertad, lo que evidencia,
que actuando con respeto a los derechos de
los detenidos, as como de las dems partes,
y con arreglo al debido proceso, es factible
hoy ello, luego de lo cual el Fiscal, con la
debida
sustentacin
y
evidencias,
formalizar la investigacin preparatoria, lo
que posibilitar una adecuada teora del
caso; una imputacin necesaria clara y
coherente; y, garantizar el derecho de
defensa, y sobre todo, que la justicia penal
impere.
4.- Que, lo propuesto se refiere a delitos que
en su estructura y comisin amerite tener a
disposicin de la PNP y el MP, al detenido
(o detenidos), por ms de veinticuatro horas,
que en la generalidad no se llega a los siete
das naturales que otorga la convalidacin..
7.- REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

Artculo
1.- Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral.Exgesis del Nuevo Cdigo Procesal Penal.Ed. Rodhas.- Lima-Per.-Ao 2006.
2.- Neyra Flores, Jos Antonio.-Manual del
Nuevo Proceso Penal & Litigacin Oral.Ed. IDEMSA.- Lima-Per.- Ao 2010
(julio).
3.- Snchez Velarde, Pablo.- El Nuevo
Proceso Penal.- Ed. IDEMSA.- Lima-Per.Ao 2009 (abril).
115

Artculo
116

Artculo
LA PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION
ADMINISTRATIVA
Por: MEZA MONGE, DINA

Jueza del juzgado constitucional y contencioso
administrativo del distrito judicial dl cusco
117
D
e
f
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n
s
o
r
a
P

Artculo
118

Artculo
INTRODUCCION
uchas veces los funcionarios

pblicos realizan conductas
ilcitas que van en contra de su
funcin, en nuestra realidad estas conductas
se han vuelto un hecho cotidiano.
Medianamente podemos decir que hemos
perdido la conciencia de la funcin
adecuada, para evitar este desorden dentro
de las funciones de los funcionarios pblicos
se da la figura de sancin administrativa,
esta forma busca no cometer un abuso en el
momento de aplicar las sancin y que el
funcionario que la reciba no cometa excesos
en su funcin amparado en una estabilidad
laboral, queremos presentar aqu que es la
sancin
administrativa,
quienes
son
sancionados y sobre todo se quiere presentar
el principio de proporcionalidad que
permitira aplicar una sancin de manera
justa y proporcional.
QUE
ES
LA
ADMINISTRATIVA
SANCION
Es importante entender que es la sancin

administrativa, esto es muy importante
porque muchas veces en la realidad se cree
que esta forma de sancin es como una
sancin penal y eso es un error. Podemos

entender en un primer momento que
las sanciones administrativas son una clase
de acto administrativo que consiste en una
sancin como consecuencia de una conducta
ilcita del administrado. Es decir que de una
manera simple las podemos entender como
un mal infringido por la Administracin a un
administrado como consecuencia de una
conducta ilegal.144
Parece muy simple entender que la sancin
administrativa es amonestar al que realiza un
acto indebido, pero lo interesante es empezar
a ver todo el proceso que se da y podemos
tener presente que la sancin administrativa
es el acto impuesto por un rgano estatal que
deriva de un evento daoso, actuando en
funcin administrativa, como consecuencia
de la violacin de un deber impuesto por una
norma.145 Este concepto deriva de la
Potestad Sancionadora de la Administracin;
que precisa de una norma-ley que lo habilite.
Limitada por el principio de legalidad y por
el principio de discrecionalidad que
establece un marco de posibilidades para la
144Suay
Rincn, Jos, "Sanciones administrativas", Bolonia,

Real Colegio de Espaa, 1989.pag. 55
145 Sanobini, Guido Le sanciozioni amministrative, Torino,
Fratelli Bocca-1924.-p.16
119

Artculo
imposicin de la sancin, una vez verificado

la transgresin.
Es importante indicar que por medio del
Derecho penal, el Estado pretende el amparo
de aquellos bienes jurdicos fundamentales
para la convivencia social, mediante la
amenaza y el castigo de las conductas que
los lesionan. Frente al Derecho penal, sin
embargo, existe tambin otra herramienta
sancionadora a disposicin del Estado que,
con el modesto propsito de procurar el
correcto funcionamiento de la gestin
administrativa, asegura el respeto a las
normas jurdicas administrativas con la
imposicin de sanciones de orden
administrativo, tpicamente multas. Vemos
as un punto importante, la sancin
administrativa se traduce en multas,
dependiendo del tipo de falta se aplicara el
tipo de sancin que siempre en la prctica lo
entendemos como multa o suspensin
temporal, tiene los requisitos que se debe
tener presente para un delito penal, pero
solamente llega a una sancin de orden
econmico.
De todos modos hay que tener presente que
la
potestad
sancionadora
de
la
administracin est configurada y limitada
por
los
principios
de
legalidad,
tipicidad, culpabilidad o
responsabilidad, proporcionalidad, y
prescripcin146.
LA NATURALEZA JURIDICA DE LAS

SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Despus de tener una idea breve sobre lo
que es la sancin administrativa, es
importante sealar su naturaleza jurdica,
esperando posteriormente diferenciar la
sancin administrativa del Derecho Penal.
Para empezar hay que indicar que mucho se
ha escrito sobre ello, en virtud de ello se
impone discernir sobre la autonoma
cientfica sistemtica del derecho represivo
administrativo respecto del derecho penal.
De hecho no constituye un acto

jurisdiccional, ni produce cosa juzgada, por
lo tanto puede ser atacado por los distintos
medios que el derecho establece para
impugnar los actos administrativos. La
circunstancia de que la sancin se imponga
siguiendo un procedimiento previo, no da
garantas que aseguran el acierto de la
sancin administrativa, entonces, la sancin
se efecta sin variar la naturaleza del
acto147.- Para entender mejor la naturaleza
hay que agruparla en dos grandes
tendencias:
a) Las que afirman diferencias de esencia
entre la pena y sancin administrativa;
b) Las que niegan tales diferencias de
esencia, confirindole a cada uno rasgos
distintivos.
Enrolndose en cualquiera de ella, llegamos
a la conclusin, que ambas derivan del
Derecho Pblico, cuya causalidad y efecto
en general proceden de oficio, que una busca
re sociabilizar al que delinqui; no es el fin
simplemente sancionar, es ms bien volver a
insertar dentro del sistema administrativo a
aquel que cometi una falta, y esta se da
producto de algn ilcito; si bien es cierto el
carcter retributivo de las sanciones
administrativas stas tienen notas comunes
con el penal sustantivo, se diferencian
fundamentalmente, porque estn dirigidas a
quienes se encuentren en una relacin
jerrquica administrativa148 y no al comn
de la gente, al individuo de la comunidad;
slo deviene de la violacin de una norma
de orden administrativa denominada
contravenciones o multas; que pueden ser
impuestas a la vez ( Ej. Privacin de la
libertad y exoneracin), que si bien hay
algunos supuestos en las que pretenden ser
innovadores como el llamado Derecho Penal
Ambiental, los que se inscriben en ste
ltimo otorgan a las sanciones carcter
penal, afirman que la Autoridad que las
impone sern diferentes, una a travs de la
jurisdiccin de un tribunal de un poder
DROM, Jos Roberto, El ACTO ADMINISTRATIVO, Ed.
Instituto de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1985
148 Lorenzo, Susana, o. citada p 18
147
146Snchez
Morn, Miguel, "Derecho Administrativo. Parte

General", 2 ed., Madrid, Tecnos, 2006, pg. 651 y ss
120

Artculo
independiente como el judicial, el otro es

resultado del accionar del Poder Ejecutivo,
con sus Tribunales Administrativos o
Tribunales de faltas Municipales. Todo
depender de la idiosincrasia, evolucin
cultural de cada pueblo, tal es as que se cita
al contrabando en el derecho represivo
espaol, comenz siendo un delito, hoy
constituye una infraccin administrativa. Por
lo que se concluye, que es una cuestin
ontolgica, se encuentra referida a los
valores y no a lo formal. Y que se halla
inserta dentro de los valores de una
sociedad-149
LOS DIVERSOS TIPOS DE SANCION

ADMINISTRATIVA
Vista brevemente la naturaleza jurdica de la
sancin administrativa, se busca en este
apartado presentar los diversos tipos de
sancin administrativa. Conforme a lo
establecido en nuestra legislacin vigente, la
ley de bases de la carrera administrativa:
Amonestacin: Ser verbal o escrita. La
verbal la efecta el Jefe inmediato en forma
personal y reservada. Para el caso de
amonestacin escrita la sancin se oficializa
por resolucin del Jefe de Personal. No
proceden ms de dos amonestaciones
escritas en caso de reincidencia.
Suspensin: Es
sin
goce
de remuneraciones y se aplica hasta por un
mximo de treinta (30) das. El nmero de
das de suspensin ser propuesto por el Jefe
inmediato y deber contar con la aprobacin
del superior jerrquico de ste. La sancin se
oficializa por resolucin del Jefe de
Personal.
Cese
Temporal: Es
sin
goce
de
remuneraciones mayor de treinta (30) das y
hasta por doce (12) meses. Se aplica
previo proceso administrativo disciplinario.
El nmero de meses de cese lo propone la
Comisin
de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad.
SOLER, Sebastin, Derecho Penal, Tea, Buenos

Aires,1978, t.II, n 44,p.4.
Destitucin: Es el mximo grado de sancin

que se aplica previo proceso administrativo
disciplinario; quedando el destituido
inhabilitado para desempearse en la
Administracin Pblica bajo cualquier
forma o modalidad, por un perodo no
menor de cinco (5) aos150
Muchas veces en nuestra realidad las
amonestaciones, no mueven la conciencia de
aquel que cometi la falta, se incomoda
porque se piensa ms en un problema
personalizado y no se piensa que es un
medio para recuperar un buen trabajador
para bien de la Institucin. Por otra parte, la
condena
penal
privativa
de
la libertad consentida
y
ejecutoriada,
por delito doloso,
acarrea
destitucin
automtica. En el caso de que la condena sea
condicional, la Comisin de Procesos
Administrativos Disciplinarios evala si el
servidor puede seguir prestando servicios,
siempre y cuando el delito no ste
relacionado con las funciones asignadas ni
afecte a la Administracin Pblica.
Vemos que son una serie de sanciones que
se puede aplicar a la persona que infringe la
norma que rige la institucin en la que
trabaja, lo importante es que la persona una
vez que se le aplique la amonestacin
reflexione para no llegar a un delito penal.
PROCEDIMIENTO
DE SANCIONES
DE
APLICACIN
Como
ye
venimos
mencionando
anteriormente, son los administradores
quienes incurren en falta, y como se dijo
lneas arriba, el nivel de sancin determinara
el cese temporal o destitucin, ser sometido
a proceso administrativo disciplinario que no
exceder de treinta (30) das hbiles
improrrogables; este proceso deber ser por
escrito, sumario, estar a cargo de una
comisin de carcter permanente; la
comisin calificar la denuncia formulada y
se pronunciar sobre la procedencia o no de
abrir proceso disciplinario; el proceso se
instaurar por resolucin del Titular de la
149
150
Decreto Legislativo N 276, Artculo 26
121
Artculo
entidad o del funcionario que tenga la

autoridad delegada para tal efecto; la
resolucin debe notificarse al servidor
procesado en forma personal o publicarse en
el Diario Oficinal El Peruano, dentro de los
setenta y dos (72) horas contadas a partir del
da siguiente de la expedicin de dicha
resolucin; esto es importante de saber
porque para muchos trabajadores pblicos
que en la actualidad se encuentran en un
sistema CAS, no reclaman nada por no
perder el puesto y pueden ser sancionados
por cualquier motivo, pero aqu podemos
entender que la sancin administrativa tiene
un proceso y el procesado tendr derecho a
presentar su descargo por escrito, dentro de
los cinco (5) das de notificado los cargos
imputados; y a ejercer su defensa; la
Comisin har las investigaciones del caso,
examinar
las pruebas y
elevar
su
informe al
Titular
de
la
entidad,
recomendado las sanciones que sean de
aplicacin; el Titular de la entidad emitir la
resolucin de imposicin de la sancin;
quien tendr la prerrogativa de determinar el
tipo de sancin a aplicarse. Es de gran
importancia determinar el procedimiento al
que
deben
sujetarse
los
Procesos
Administrativos Disciplinarios que se
instauren a los funcionarios, directivos y
servidores pblicos, que incurran en faltas
de carcter disciplinario, cuya gravedad
pudiera ser causal de cese temporal o
destitucin151
La finalidad de la normatividad vigente est
orientada a contar con un instrumento
tcnico-normativo que regule la solucin
adecuada de los procesos administrativos
disciplinarios dentro de los plazos
establecidos por las disposiciones legales
vigentes, a fin de deslindar en forma
oportuna la responsabilidad del procesado,
estableciendo
un
mecanismo
de seguridad jurdica
que
garantice equidad y justicia, en salvaguarda
de la estabilidad y derechos del trabajador,
as como de los intereses institucionales y,
Extrado
de
la
pagina
web: http://www.mailxmail.com/curso-administracion-peruregimen-disciplinario/proceso-administrativo
151
122
consecuentemente, evitar la prescripcin de

la accin y la caducidad del procedimiento.
Hay que resaltar que lo que se busca es
lograr un acto de justicia sobre aquella
persona que cometi un acto ilcito sin
cometer abusos y excesos, ni abuso por parte
del jefe, ni abuso por parte del trabajador
que cree que puede mantenerse en su trabajo
por un tiempo ilimitado. Esto se menciona
refirindose a las disposiciones contenidas
en el Decreto Legislativo N 276 y su
Reglamento, que son de aplicacin a todo el
personal de la Administracin Pblica,
sujeto al Decreto Legislativo N 276 Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico, que se
encuentren en la condicin de nombrados,
designados o contratados para labores de
naturaleza permanente, as como al personal
obrero permanente, al personal cesante y a
los miembros de las Comisiones de Procesos
Administrativos.
LA DISTINCION ENTRE SANCION

PENAL
Y
SANCION
ADMINISTRATIVA
En este apartado menciono un punto
importante, la diferencia entre sancin penal
y sancin administrativa. Hay que tener
presente previamente que en el caso de
delito contra el medio ambiente se presenta
una doble incriminacin, la penal y la
administrativa. Ello conlleva que, en ms de
una ocasin se produzca la violacin de un
derecho fundamental, el del non bis in idem,
que a pesar de no estar expresamente
recogido en la Constitucin espaola del
78, se intuye en el art.25 de la Carta Magna.
As pues sta doble tutela judicial est
seguida de unos criterios de aplicacin para
que no pueda producirse una lesin a ste
derecho fundamental.
Los criterios a seguir son tres:
En un principio, si la autoridad tributaria es

la que tiene conocimiento de la infraccin

Artculo
debe cesar en la actuacin sancionadora y

pasar el tanto de culpa al juez competente.
En
segundo
lugar,
condenado
el
defraudador, ste no ser sancionado por la
Administracin tributaria. Y por ltimo, si
no se estima la existencia del delito, la
Administracin deber sancionar slo los
hechos declarados probados por la
resolucin judicial. De ste modo,
la responsabilidad de
la Administracin
pblica en el delito del medio ambiente debe
partir teniendo en cuenta que el vertido de
residuos txicos es inevitable en aquellas
zonas en las que haya una importante
actividad industrial, como en Catalunya o
Euskadi, por ejemplo.
Las Administraciones establecern, a travs
de las autorizaciones administrativas
que una empresa contaminante lleve a cabo
vertidos en aguas o en la atmsfera siempre
y cuando pague el canon correspondiente de
vertidos
o
de
saneamiento.
La Administracin pblica permite un grado
mnimo de vertidos residuales que deterioran
poco a poco el entorno.
Puede afirmarse con absoluta seguridad que
la mayor parte de las agresiones ecolgicas
son perfectamente lcitas, aprobadas por la
Administracin que a travs de ese grado
mnimo de licitud intenta evitar "daos
mayores". Es decir la administracin permite
un grado mnimo de contaminacin.
Ahora bien, la proteccin del medio
ambiente se lleva a cabo con controles
permanentes mediante organizaciones como
la Red Nacional de Vigilancia y Previsin
de la Contaminacin Atmosfrica, o la Red
de
Vigilancia
de
la Contaminacin
Atmosfrica Transfronteriza
a
Gran
Distancia, por ejemplo, o tambin a travs
de controles no permanentes ya sean con
licencias, o concesiones.
Pero la actividad sancionadora es necesaria
y reviste las frmulas de multas de cuanta
diversa, suspensin de la actividad, cierre de
la actividad, o destruccin de instrumentos,
instalaciones o productos.
Dicha normativa no queda recogida en una

sola ley, sino que est situada en
legislaciones sectoriales. De todos modos, la
imposicin de sanciones se encuadra dentro
de un mbito de control jurisdiccional que se
engloba en la pluralidad de los distintos
controles jurisdiccionales que existen como
son:
Los
controles
jurisdiccionales
internacionales, asumidos en el
momento en el que los estados asumen
las obligaciones impuestas por el
Derecho Internacional en materia de
Medio Ambiente: - Convenio de Pars,
29 de julio de 1960.
Convenio de Bruselas, 25 de mayo de

1962.
Convenio de Viena, 21 de mayo de

1963.
Control Jurisdiccional Ordinario que

admite los aspectos en los que, en
primer lugar, la Administracin se
convierte en sujeto activo del dao o
del deterioro del medio ambiente al
adoptar acuerdos que directamente
originaran dicho dao o deterioro, y, en
segundo lugar el marco genrico en el
que se configura todo aquello que
concierne al medio amiente es:
a.
Las normas y reglamentos que la

Administracin dicte.
b.
Control de la actividad del sector,

concediendo
o
denegando
autorizaciones, licencias para que se
establezcan industrias, control sujeto a
la
actividad
de
los
rganos
jurisdiccionales
contenciososadministrativos que arbitrarn el
exceso o defecto de la actividad de la
Administracin.
c.
Controles a travs de la propia

actividad sancionadora de la que puede
hacer uso la propia Administracin
ante la infraccin de los propios
principios que
ha impuesto la
Administracin, imponiendo pues una
sancin por infraccin al medio
ambiente.
123

Artculo
Podemos ver que hay actos que son

sancionados por medio de una infraccin, y
en otro momento tenemos acciones que
deben ser llevados a un tribunal y
considerarlos sanciones penales, es muy
importante el criterio de los responsables de
administrar justicia para saber reconocer el
lmite entre uno y otro.
Sustento legal de la responsabilidad de los

funcionarios pblicos
Despus de ver en forma puntual la
diferencia entre sancin penal y sancin
administrativa, me parece muy interesante
presentar la responsabilidad de los
funcionares pblicos, digo esto porque la
idea es no llegar a cometer alguna falta que
sea meritoria a una sancin administrativa.
Para empezar, el sustento legal de la
responsabilidad en general de los
funcionarios Pblicos se encuentra prescrito
en el artculo 1981 del cdigo civil vigente,
que seala que Aquel que tenga a otro bajo
sus rdenes responde por el dao causado
por este ltimo, si ese dao se realizo en el
ejercicio del cargo o en cumplimiento
del servicio respectivo. El autor directo y el
autor
indirecto
estn
sujetos
a
responsabilidad solidaria.
El Tema de la Responsabilidad Civil de los
Funcionarios Estatales aparece como una
conexin de la Responsabilidad General del
Estado, presentando marcadas conexiones
entre s. El Estado por s no quiere, sino que
expresa su Voluntad a travs de las Personas
que ejercen los Cargos del Estado, y por
tanto todo actuar disfuncional ejercido por
una Persona-Funcionario compromete la
responsabilidad de una Entidad Jurdica
Estatal.
Hay que tener presente que el responsable
civilmente es (o se reputa Responsable) el
Estado, pero el perpetrador de la Inconducta
que se imputa al Estado es una Persona
Fsica: el Funcionario que se encuentra
ligado al Estado a travs de una Relacin o
Vnculo de Funcin Pblica. Muchas veces
todava existe la falsa idea que el Estado es
una entidad en donde existe los medios para
124
permitir cualquier accin, como que el que

trabaja en el Estado debe beneficiarse de
este.
Entonces en el caso materia del presente
artculo quien perpetra la inconducta y por
tanto determina la responsabilidad civil del
estado es el funcionario que est imbuido
del poder de representacin de
la
administracin pblica, entonces concluimos
que los funcionarios perpetradores de la
inconducta imputada al estado son los
aquellos miembros que no asumen la
responsabilidad de trabajar para el Estado y
cumplir en forma adecuada la labor que se le
encomienda.
EL
PRINCIPIO
DE
PROPORCIONALIDAD
EN
EL
DERECHO
ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
Finalmente, en este apartado presento el
principio de proporcionalidad en la sancin
administrativa, pretendo presentar un
ejemplo que nos permitir entender mejor
este principio y posteriormente saquemos las
conclusiones.
Expediente
Tumbes
N.
2192-2004-AA/TC
de
Esta sentencia del Tribunal Constitucional

dada en Lima, a los 11 das del mes de
octubre de 2004, es un recurso
extraordinario interpuesto por don Gonzalo
Antonio Costa Gmez y doa Martha
Elizabeth Ojeda Dioses contra la resolucin
de la Sala Especializada en lo Civil de
Tumbes, de fojas 122, su fecha 7 de mayo de
2004, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
El
principio
de
razonabilidad
o
proporcionalidad es consustancial al Estado
Social y Democrtico de Derecho, y est
configurado en la Constitucin en sus
artculos 3 y 43, y plasmado expresamente
en su artculo 200, ltimo prrafo. Si bien
la doctrina suele hacer distinciones entre el
principio de proporcionalidad y el principio
de razonabilidad, como estrategias para
resolver
conflictos
de
principios

Artculo
constitucionales y orientar al juzgador hacia

una decisin que no sea arbitraria sino justa;
puede establecerse, prima facie, una
similitud entre ambos principios, en la
medida que una decisin que se adopta en el
marco de convergencia de dos principios
constitucionales, cuando no respeta el
principio de proporcionalidad, no ser
razonable. En este sentido, el principio de
razonabilidad parece sugerir una valoracin
respecto del resultado del razonamiento del
juzgador expresado en su decisin, mientras
que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres sub principios:
de adecuacin, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o
ponderacin.
El principio de proporcionalidad ha sido

invocado en ms de una ocasin por este
Tribunal, ya sea para establecer la
legitimidad de los fines de actuacin del
legislador en relacin con los objetivos
propuestos por una determinada norma cuya
constitucionalidad se impugna (Exp.
N. 0016-2002-AI/TC), ya
sea para
establecer la idoneidad y necesidad de
medidas implementadas por el Poder
Ejecutivo a travs de un Decreto de
Urgencia (Exp. N. 0008-2003-AI/TC), o
tambin con ocasin de la restriccin de
derechos fundamentales en el marco del
proceso penal (Exp. N. 0376-2003-HC/TC).
No obstante, este Colegiado no ha tenido
ocasin de desarrollar este principio
aplicndolo al control de la potestad
sancionadora de la Administracin, mbito
donde precisamente surgi, como control de
las potestades discrecionales de la
Administracin.
En efecto, es en el seno de la actuacin de la

Administracin donde el principio de
proporcionalidad cobra especial relevancia,
debido a los mrgenes de discrecin con que
inevitablemente acta la Administracin
para atender las demandas de una sociedad
en constante cambio, pero tambin, debido a
la presencia de clusulas generales e

indeterminadas como el inters general o el
bien comn, que deben ser compatibilizados
con otras clusulas o principios igualmente
abiertos a la interpretacin, como son los
derechos fundamentales o la propia dignidad
de las personas. Como bien nos recuerda
Lpez Gonzlez,152 En la tensin
permanente entre Poder y Libertad que
protagoniza el desenvolvimiento del
Derecho Pblico y por ello tambin el del
Derecho Administrativo, el Estado de
Derecho a travs de la consagracin que
formula el principio de legalidad y de la
garanta y proteccin de los derechos
fundamentales, exige un uso jurdico
proporcionado del poder, a fin de satisfacer
los intereses generales con la menos e
indispensable restriccin de las libertades.
El principio de proporcionalidad, como ya se

adelant, est estructurado por tres
subprincipios: de necesidad, de adecuacin y
de proporcionalidad en sentido estricto. De
la mxima de proporcionalidad en sentido
estricto se sigue que los principios son
mandatos de optimizacin con relacin a las
posibilidades jurdicas. En cambio, las
mximas de la necesidad y de la adecuacin
se siguen del carcter de los principios como
mandatos de optimizacin con relacin a las
posibilidades fcticas153 Esto supone que
cuando el Tribunal se enfrenta a un caso
donde existe conflicto entre dos principios
constitucionales, deber realizar no slo un
ejercicio argumentativo enjuiciando las
disposiciones constitucionales en conflicto
(ponderacin), sino tambin deber evaluar
tambin todas las posibilidades fcticas
(necesidad, adecuacin), a efectos de
determinar si, efectivamente, en el plano de
los hechos, no exista otra posibilidad menos
lesiva para los derechos en juego que la
decisin adoptada.
Lpez Gonzlez, Jos Ignacio. El principio general de
proporcionalidad en derecho administrativo, Universidad de
Sevilla, 1998, pg. 108.
153 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales,
Traduccin de Ernesto Garzn Valdez, Tercera Reimpresin,
Madrid, CEC, 2002, pp. 112-113.
152
125

Artculo
Esto nos indica que la sancin a aplicar debe

adecuarse, es decir no es simplemente poner
la sancin y nada ms, hay que considerar
los derechos de la persona que va a recibir la
sancin y sobre todo comprender los hechos
en los cuales se comete el acto para aplicar
la sancin adecuada, dentro de las
Instituciones pblicas muchas veces con
ningn criterio se aplica sanciones de tipo
administrativa y no se considera a la persona
Sobre la Ley del Procedimiento

Administrativo General; Maravi
Sumar
Milagros, Universidad Peruana
de Ciencias Aplicada, Lima Per,
Edicion 2009, Pginas 652.
GUSTAVO
BACACORZO,
Tratado
de
Derecho
Administrativo, Tomo I y II Cuarta
Edicin, Lima Per, Octubre de
2000
CONCLUSIONES
El Derecho Laboral Pblico, Haro

Carranza Julio Enrique, Editoral
San Marcos, Lima Per, Edicin
2008, Pginas 065.
Introduccin
al Derecho
del
Trabajo, Neves Mujica Javier,
Editoral PUCP Fondo Editorial,
Lima Per, Edicin 2009, Pginas
192.
1. La actividad sancionatoria debe

tener como objetivo prevenir la
infraccin administrativa.
2. La sancin administrativa debe ser
siempre la ltima ratio que debe
utilizar la administracin.
3. Finalmente se debe considerar para
la graduacin de la sancin:
4. La intencionalidad del administrado
o servidor del estado.
5. La conducta laboral o antecedentes
del administrado.
6. El dao o trascendencia que pueda
causar la conducta en la
administracin
BIBLIOGRAFA CONSULTADA
Carlos Arturo Gmez Pavajeau

"Dogmtica
del
Derecho
Disciplinario". Bogota 2002, pg.
143.
Cajarville, Juan Pablo. Invalidez

de los Actos Administrativos,
Medea, 1984, p16,31 145.
Sayaguz Laso, Enrique, Tratado

de
Dcho.
Administrativo,t1,
Montevideo
1963,p 46
Mercedes Lafuente Benaches "El

rgimen disciplinario de los
funcionarios pblicos de la
administracin del Estado". Tirant
lo Blanch. Valencia 1996, pg. 15
126

Artculo
LA HOMOSEXUALIDAD EN EL MODERNO
DERECHO DE FAMILIA
Por: QUISPE DELGADILLO, URSULA
Abogada.
127
D
e
f
e
n
s
o
r
a
P
b
l

Artculo
128

Artculo
RESUMEN; Un anlisis de la nueva panormica que se presenta en el Derecho de Familia; los

retos que se tienen que asumir y la necesidad de reformular los planteamientos dogmticos con
los que se pretende justificar una situacin totalmente discriminante y antinatural como es el
mantenimiento del matrimonio slo para las parejas heterosexuales.
Palabras Clave: Familia; uniones de hecho; ordenamiento jurdico; institucionalidad familiar;
Matrimonio.
ABSTRACT: An analysis of the new panoramic presented in family law; the challenges that have
to bear and the need to reformulate the dogmatic approaches which seek to justify a totally
unnatural situation discriminant and maintenance as marriage only for heterosexual couples.
Keywords: Family; Unions made; law; family institutions; Marriage.
SUMARIO:
I. INTRODUCCIN II. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN RELACIN CON EL SEXO
III.CAPACIDAD DE LAS PERSONAS IV. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL V.
PUEDE
POR VA DE AMPARO APROBARSE EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL? VI. CONCLUSIONES
VII. BIBLIOGRAFA
I.
INTRODUCCIN
a homosexualidad es tan antigua

como el hombre mismo, por lo que,
pese a lo que pudiera pensarse, no
es un fenmeno de reciente aparicin. La
gran diferencia es que en nuestros das las
parejas del mismo sexo tienen el valor de
exigir el reconocimiento de sus derechos y
que se les otorgue la misma proteccin legal
que a las parejas heterosexuales. Esto es, que
se les reconozca un lugar de respeto en las
relaciones humanas.
Como respuesta, nuestra sociedad ha

empezado a ser ms tolerante con estas
expresiones de la sexualidad, pero no en la
medida deseada. Aparte de las humillaciones
y burlas a las cuales son frecuentemente
sometidos (que ya de por s son una
manifestacin de discriminacin que
nuestros Estados hacen poco o nada por
remediar), an son pocos los pases que han
legalizado el matrimonio entre parejas del
mismo sexo o que les hayan reconocido
otros derechos.
129

Artculo
En efecto, la mayora de las legislaciones es

renuente en reconocerles todo el haz de
derechos patrimoniales y extrapatrimoniales
que s se le reconoce a las relaciones
heterosexuales. Nuestro pas no es la
excepcin, lo cual no es extrao, pues
nuestra tradicin religiosa y cultural ha
determinado que la legislacin peruana
proteja nicamente a la familia derivada de
las uniones heterosexuales y, sencillamente,
olvide a las otras manifestaciones de la
sexualidad humana.
En Per, como sucede en casi todos los
pases de Amrica Latina, el matrimonio es
concebido solamente como la unin estable
entre dos personas de diferente sexo, tanto a
nivel legislativo (artculo 234 del Cdigo
Civil) como a nivel constitucional (artculos
4 y 5 de la Carta de 1993). Asimismo, hasta
donde tenemos conocimiento, no existe
ningn caso en el que a una pareja
homosexual se le haya dado un nio en
adopcin.
Incluso, en sede doctrinaria, las opiniones
para el reconocimiento de los derechos de
las parejas homosexuales se encuentran muy
divididas. Estn desde quienes niegan toda
posibilidad de legalizar estas uniones, hasta
quienes abogan por que de una vez por todas
se les permita contraer matrimonio. Otros,
en una postura intermedia, consideran que si
bien es cierto debe legalizarse la unin
homosexual, esto debe hacerse a travs de la
constitucin de una unin civil, estatus legal
equiparable,
pero
no
idntico,
al
matrimonio.
En ese sentido, un reciente proyecto de ley
presentado en el Congreso de la Repblica
pretende legalizar las uniones de parejas
homosexuales a travs de una unin civil
que les permita generar derechos sucesorios
y alimentarios. Por ello, en este nmero de
Actualidad Jurdica hemos invitado a
destacados especialistas para que nos
expresen su opinin sobre la conveniencia o
necesidad de legislar los derechos de las
parejas homosexuales. As, contamos con las
opiniones
de
destacados
profesores
universitarios y abogados estudiosos del
tema, quienes, desde su particular punto de
130
vista, analizan esta temtica de permanente

debate en nuestro pas, y que en los
siguientes meses merecer inclusive una
mayor atencin en razn de la propuesta
legislativa antes referida.
En el presente artculo, mi intencin no es el
de abogar por determinada postura.
Tampoco mi afn es el de dar la razn a
algn tipo de movimiento u organizacin
determinada. El objetivo del presente
artculo se orienta exclusivamente en sealar
el marco de dinamismo sociojurdico que no
podemos evadir; en otras palabras, estamos
frente a una situacin ineludible en cuanto
constituye una clara necesidad jurdica que
requiere ser regulada. En consecuencia,
consideramos que se debe, de una vez por
todas, dar el gran paso de reconocer estas
manifestaciones de la sexualidad humana y
brindarles la debida proteccin legal.
Ya es hora de que acabemos con las medias
tintas. Es evidente que pese a la cada vez
mayor tolerancia en la sociedad, an
tratamos a las uniones homosexuales como
parejas de segunda categora, como
personajes que merecen nuestro respeto pero
que no son iguales a nosotros. Estos tiempos
deben cambiar.
II.
EL
MATRIMONIO
HOMOSEXUAL
EN
RELACIN CON EL SEXO
El sexo est ligado ntimamente a la

reproduccin. sta parte de la generacin y
aunque el derecho a la procreacin no est
definido como tal en los textos
constitucionales o universales, se encuentra
integrado dentro del libre desarrollo de la
personalidad, que contempla el art. 2, inc. 1
de nuestra Constitucin:
Artculo
2.Derechos
fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica
y a su libre desarrollo y bienestar.
El concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece.

Artculo
Es el derecho que cada ser humano tiene a

reproducirse; a crear con uno de sus
gametos, unido a otro del sexo opuesto, un
nuevo ser de su misma especie. Los
atentados contra este derecho impiden
tambin el desarrollo del transcurrir de la
raza humana, cuyo origen se encuentra en
los antepasados y ha de continuar en los
descendientes.
El sentido de la vida humana es como una
corriente cuya fuente se remonta al pasado y
trasciende al futuro, a aquellos que han de
suceder a los vivos, y como tal est impreso
en el hombre. Para algunos existe un
derecho fundamental a la procreacin; para
otros es una libertad, pero en todo caso, su
condicin trascendental es indiscutible y
forma parte del libre desarrollo de la
personalidad. El derecho a la procreacin
puede tambin ser una consecuencia o,
incluso la razn de ser, del derecho al
sexo154. Puede, adems, estar implcito en el
derecho a fundar una familia155, aunque en
este contexto comprendera no slo a la
procreacin por medios naturales, sino
tambin a la procreacin asistida e, incluso,
a la adopcin o filiacin legal, que integra a
los hijos adoptivos en una familia, con
idnticos derechos y condicin que los
naturales, formando todo ello parte de la
lucha contra la esterilidad.
Los
seres
unicelulares
y
algunos
multicelulares simples se pueden reproducir
por
s
mismos,
dividindose
o
fragmentndose. Otros organismos ms
complejos, entre los que se encuentran los
mamferos y, en consecuencia el ser
humano, cada especie se divide en dos
BLZQUEZ Niceto, Los derechos del Hombre, Biblioteca
de Autores Cristianos, Madrid, 1980, pg. 169. El derecho al
sexo no es ms que una prolongacin del derecho humano y
el deber de conservar su propia especie bajo la gua de la
razn y de la prudencia, que ha de presidir toda creacin
realmente humana.
155 El artculo 16.3 de la Declaracin Universal (1948)
proclama que el elemento natural y fundamental de la
sociedad es la familia, que tiene derecho a la proteccin de
la sociedad y del Estado. El Pacto Social Europeo (1950),
por su parte, califica a la familia de cdula fundamental de la
sociedad (Principio 16), en cuya expresin coinciden un
largo conjunto de textos fundamentales, nacionales y
supranacionales.
154
sexos. La accin combinada de estos dos

sexos es la que produce un nuevo ente de la
misma especie. El sexo es, pues, el carcter
de los seres orgnicos por el cual pueden ser
machos organismo que tiene el sexo
masculino o hembras organismo que tiene el
sexo femenino. Existen otras personas con
carcter excepcional y patolgico, que son
hermafroditas, denominacin que describe a
los organismos en que estn reunidos en el
mismo individuo los dos sexos, real o
aparentemente o en que tengan un desarrollo
rudimentario de sus rganos, que no
permitan determinar su sexo y a los que, por
cierto, ignora nuestro Cdigo Civil 156.
Con independencia de sus aspectos
morfolgicos,
se
distinguen
fundamentalmente los dos sexos por su
distinta funcin en orden a la reproduccin.
En la especie humana, la reproduccin es
consecuencia de la fusin de un gameto
masculino el espermatozoide que fecunda
un vulo, producido por la mujer, a partir de
cuyo momento desarrolla sta el fruto de la
fecundacin en el interior del tero, hasta el
parto, en que separado el nuevo ser humano
del seno materno, da lugar a una persona.
Los seres humanos se distinguen, desde el
punto de vista sexual, en varones y mujeres,
prescindiendo de los citados hermafroditas,
que tienen un componente de anormalidad.
Y estas distinciones tienen un reflejo formal
en el ordenamiento jurdico.
Pero en relacin con el sexo de las personas
hay que hacer mencin que, debido a la
complejidad del ser humano, constituye o
puede constituir un problema la
determinacin legal del sexo. Para ello,
habra que distinguir el nivel de diferencia
sexual157, entre unos y otros individuos a
consecuencia de los siguientes factores,
debidos a las funciones diferentes en orden a
la reproduccin:
CASTEJN: Determinacin del sexo en los

hermafroditas Rev. Gral. de Legislacin y Jurisprudencia, 2.
Ao 1943, Madrid, pgs. 233 y ss.
157 NGEL YAGE Ricardo de: Transexualidad y cambio de
sexo. La Ley, ao VII, nm. 1819, 14.10.87, Madrid 2002,
pg. 1.
156
131

Artculo
a) Los caracteres sexuales primarios, esto

es, la existencia de rganos sexuales
diferentes.
b) Los caracteres sexuales secundarios o
diferencias
cromosmicas,
anatomofisiolgicas y hormonales entre
ellos, de forma que los cromosomas del
par 23, si son XY definen al varn y si
son XX a la hembra; y
c) Los caracteres sexuales terciarios,
integrados
por
las
diferencias
psicolgicas y socio-culturales, propias
de cada sexo.
En la mayor parte de las personas, estos tres
rdenes de caracteres coinciden. Pero puede
ocurrir que no sea as. En este supuesto, el
problema reside en determinar cul de los
caracteres sexuales de una persona es el
prevalente a la hora de definir su sexo. Es
evidente que, siendo la funcin de la
diferencia sexual el desempeo de su papel
en orden a la procreacin, son los caracteres
primarios los que priman a la hora de
determinar el sexo, seguidos por los
secundarios, que biolgicamente definen el
sexo. Por ello, en principio se determina el
sexo por los caracteres enumerados como
primarios. Atendiendo a los rganos
sexuales externos, lo certifica el facultativo
que atiende al parto. En caso de duda, se
acude a los secundarios, de orden biolgico.
Se acude a los terciarios, de naturaleza
psicolgica y socio-cultural nicamente en
las sociedades modernas y para justificar la
autorizacin para intervenciones quirrgicas
de cambio de sexo, que, por su propia
denominacin cambio de sexo, ratifica
que el sexo est fundamentalmente integrado
por los caracteres primarios.
Es
precisamente en los supuestos de
divergencia de los caracteres primarios con
los secundarios, como consecuencia de una
intervencin quirrgica que modifica los
rganos sexuales sustituyndolos por los del
otro sexo, donde encontramos elementos
jurisprudenciales de reflexin158.
STS de 19 de abril de 1999 y a cuyo reconocimiento se
muestra favorable la Comisin Europea de Derechos
Humanos, en Informe emitido por la misma junto con Blgica
158
132
En nuestro entorno, Argentina recientemente

ha aprobado una Ley mediante la cual nace
sobre la base de la legislacin espaola,
como lo hiciera tambin la del matrimonio
igualitario, y que introduce importantes
mejoras respecto al texto espaol.
La ley argentina no considera necesario ni
un diagnstico psicolgico de disforia de
gnero ni ningn tiempo de tratamiento
hormonal para poder acceder al cambio
registral, realizando un tratamiento no
patologizante de la transexualidad, es decir,
sin tratar a las personas transexuales como
enfermas159. As mismo incorpora el
tratamiento sanitario completo en la sanidad
pblica y gratuita argentina160.
En ese contexto, Graciela Medina161 seala:
En el mbito del derecho existe un
principio universalmente reconocido que es
el de la prohibicin de discriminacin en
razn del sexo. La cuestin radica en
determinar la extensin a dar a ese
principio. Ello implica precisar si en aras de
evitar la discriminacin en razn del sexo se
debe:
1. Permitir el cambio de sexo en las
partidas de nacimiento de los
transexuales e impedir cualquier
mencin al sexo de nacimiento.
en el asunto Van Oosterwick Sentencia del Tribunal de

Estrasburgo 4.10.80 y en el asunto Rees en 12. 12, 1984,
favorables al cambio de sexo desde el punto de vista legal,
previa la correspondiente operacin quirrgica y el
tratamiento hormonal subsiguiente.
159 Ver:
http://www.felgtb.org/temas/transexualidad/noticias/i/2186/23
9/celebramos-el-avance-de-derechos-transexuales-enargentina-y-pedimos-a-espana-que-mejore-la-legislacion
160 En Espaa, sin embargo, la ley 3/2007 hace necesaria un
diagnstico de disforia de gnero pese a que el Gobierno
espaol se ha posicionado contra la consideracin de la
transexualidad como enfermedad, y adems requiere de dos
aos de tratamiento hormonal para poder acceder al cambio
de nombre y gnero de la documentacin. Para el rea de
Transexualidad de la FELGTB el tiempo de tratamiento que
descarte que exista cualquier patologa psiquitrica y
certifique la transexualidad de la persona es ms que
suficiente para poner poder acceder al cambio registral, que
adems debe de acoger a las y los menores que cuenten con
el apoyo de sus tutores.
161
http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/Transexualid
ad-Evolucion....pdf

Artculo
2. Equiparar las uniones de hecho de

homosexuales y transexuales con
las
uniones
de
hecho
heterosexuales.
3. Otorgar el derecho a casarse a los
transexuales.
4. Facultarlos para que pueden
adoptar en forma conjunta.
5. Permitirles el acceso a las tcnicas
de fecundacin asistida a los
transexuales en igual extensin que
a las parejas heterosexuales.
6. Considerar padre al transexual
compaero de la mujer que ha dado
a luz a un nio, mediante tcnicas
de fecundacin asistida.
Pero la complejidad del ser humano hace
que, con independencia del sexo, hay que
tener en cuenta, partiendo de la disociacin
del sexo definido y el ejercicio de la funcin
de cada sexo para la procreacin, de la
posibilidad de una desviacin de esta
funcin respecto de la natural. En este orden,
hay que considerar el hecho de que la
sexualidad se manifieste respecto de
personas no del sexo complementario sino
del mismo sexo. A este respecto, dos pueden
ser las consideraciones que se hagan: la
primera en relacin con la orientacin
sexual162, trmino ste acuado para definir
la atraccin sexual o sentimental por otros,
y la segunda, relativa a la conducta sexual,
formada por los episodios de carcter sexual
en vida del individuo163. En ellas se
contempla de modo especial si los
copartcipes son de diferente o del mismo
Este es un trmino que est obteniendo un amplio
reconocimiento y uso, para sealar a la homosexualidad.
Orientacin, segn el Diccionario, es la posicin con respecto
a algo. Es esttica e independiente de su ejercicio. Aplicado
al sexo es semejante a inclinacin, tendencia o direccin, que
siguen los apetitos o inclinaciones sexuales, que pueden ser
polivalentes. En realidad, no se limitara a la homosexualidad
o heterosexualidad.; incluira el bestialismo, la necrofilia o la
pedofilia (abuso deshonesto cometido contra los nios), por
ejemplo. Por otra parte, permitira la coexistencia de una
conducta de una clase y orientacin/es de otra/s.
163 Pertenecen a la esfera de la intimidad y de los derechos
personalsimos: sobre ellos no es posible otorgar derechos y
obligaciones y no se puede investigar o comprobar, su
naturaleza, existencia o carencia, ni sus causas.
162
sexo o indistintamente de uno u otro. Se

distingue, en atencin al sexo del otro sujeto
de la conducta sexual compartida, entre
heterosexualidad, cuando la prctica de la
relacin sexual se realiza con individuos del
sexo contrario; homosexualidad164, cuando
se trata del mismo sexo165; y bisexualidad,
en los casos en que indistintamente el
intercambio sexual se efecta con personas
de diferente y del mismo sexo.
En todo caso, el derecho positivo enarbola el
criterio de que la nica condicin que
forma parte del ser humano, como
caracterstica inherente a la persona es su
sexo y no el ejercicio de su funcin sexual,
que, por otra parte, est protegida por el
derecho a la intimidad. Es de una
constatacin objetiva. La orientacin no es
constatable materialmente, ni se puede
probar, ni tiene permanencia. El cambio
registral del sexo corrobora la permanencia
del mismo por la necesidad de autorizacin
judicial de la mutacin. Se trata de una
HERRERO BRASAS, J. A. La sociedad gay: La invisible
minora Claves de la Razn Prctica, 1993, nums. 36 y 37,
citados por Nicols Prez Cnovas. Homosexualidad:
homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho
espaol. Edit. Comares. Granada 1996, pg. 28.
Por otra parte, el diario ABC (18. 7. 2001, pg. 37) recoge
que, segn un informe de la Asociacin Internacional de
Lesbianas y Gays (ILGA) y Amnista internacional, en tal
fecha todava nueve pases castigan la homosexualidad con
la pena de muerte. Se trata de Afganistn, Arabia Saudita,
Chechenia, Emiratos rabes, Irn, Mauritania, Pakistn,
Sudn y Yemen, As mismo indica que slo 20 pases, entre
ellos Espaa, tienen una legislacin especfica que prohbe la
discriminacin por razn de sexo. Otro informe de la misma
entidad, recogido tambin por el diario ABC de 12 enero
1999, mencionaba que las relaciones homosexuales
masculinas eran consideradas ilegales en 86 pases y las
femeninas
en
50.
http://www.abc.es/hemeroteca/discriminaci%F3n+sexual
165 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia
de 27 sept. 1999 (Caso Smith y Grady c. el Reino Unido,
resolvi que la poltica britnica de defensa contraria a la
existencia de homosexuales en los ejrcitos carece de
razones convincentes y slidas que la justifiquen; que el
estado puede imponer restricciones al derecho de una
persona al respeto de su vida privada all donde exista una
amenaza real para la eficacia operativa de las Fuerzas
Armadas, pero no puede apoyarse en tales reglas para poner
obstculos a los miembros de aquellas en el ejercicio de su
derecho al respeto a su vida privada.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/Pages/search.aspx#{"docum
entcollectionid":["COMMITTEE","DECISIONS","COMMUNICA
TEDCASES","CLIN","ADVISORYOPINIONS","REPORTS","R
ESOLUTIONS"]}
164
133

Artculo
libertad de hacer o de sentir o pensar, pero

no de un hecho a oponer frente a terceros,
ni de una cualidad material que pueda
acreditarse.166
As pues, de la capacidad de las personas
segn esta tendencia, slo el sexo puede ser
objeto
de
consideracin,
no
sus
inclinaciones. Se enarbola como excusa de
este argumento tan segregacionista, el hecho
de que la seguridad jurdica se puede ver
gravemente afectada si basamos las
instituciones en factores no constatables.
Pero lo que omite este postulado es,
precisamente la inseguridad jurdica se
genera cuando las cosas no se expresan en
su real y natural dimensin y no en
cabalgamientos o clasificaciones totalmente
artificiales que lesionan gravemente la
dignidad de las personas.
III.
CAPACIDAD
PERSONAS
DE
LAS
Para DE CASTRO es preciso distinguir: la

persona, como concepto referido a una
existencia, y la capacidad jurdica, como
una de las cualidades o manifestaciones de
la personalidad, la de ser susceptible de
derechos y an de obligaciones (art. 32).
La capacidad jurdica o personalidad civil
es la cualidad de la persona de ser titular
(centro unificador e independiente) de las
distintas relaciones jurdicas que la
afectan167.
Con respecto al matrimonio, la Constitucin
en su art. 4168 no discrimina a nadie por
razn de sexo para contraer matrimonio. En
cambio, el texto del Cdigo Civil art.
234169, enfatiza que el matrimonio es la
PREZ CNOVAS. N. Ob. Cit., pg. 31.

DE CASTRO Y BRAVO, Federico: Derecho civil de
Espaa, II, Madrid 1952, pg. 45.
168 Constitucin: Artculo
4.- Proteccin a la familia.
Promocin del matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al
adolescente, a la madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por la ley.
169 Cdigo Civil: Artculo 234.- Nocin del matrimonio
166
167
134
unin voluntariamente concertada entre

hombre y mujer.
El Art. 234 establece una limitacin absoluta
en cuanto a la posibilidad de uniones
matrimoniales del mismo sexo a ello se
anan restricciones en relacin con la
capacidad de obrar o con la edad, adems de
prohibiciones en relacin con la persistencia
de un vnculo conyugal o las relativas en
relacin con otras personas, por su
parentesco o como sancin por su
vinculacin delictiva. De ninguna forma se
alude al sexo. Tampoco se limita a uno u
otro frente a la institucin.
Hay que tener en cuenta que la capacidad es
una condicin de la persona: de cada
persona individualmente considerada. Con
independencia de que pueda variar en
relacin con el acto o negocio jurdico, la
capacidad nada tiene que ver con el otro u
otros partcipes en stos. An en los que son
bilaterales hay que distinguir entre lo que
pueden
ser
prohibiciones
de
las
incapacidades.
Se pretende justificar el cambio de la
naturaleza de la institucin matrimonial en
la orientacin sexual o en el ejercicio de la
actividad sexual de carcter homosexual. Sin
embargo, una cosa es la libertad y la
actividad que en ejercicio de la misma se
realice, pese a la discusin histrica sobre
determinadas formas de accin, y otra cosa
es que la misma imponga el cambio de una
institucin, definida y regulada legalmente,
incluso con alcance constitucional.
Hay que tener en cuenta que la
homosexualidad no es un elemento corpreo
del ser humano, que permita su constatacin,
ni puede ser constitutivo de estado civil. Por
lo tanto, no puede integrar un elemento de la
persona a tener en cuenta para considerar su
capacidad. Esta orientacin no puede alterar,
ni justificar la alteracin, de la institucin
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un
varn y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada
con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de
hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales.

Artculo
matrimonial. El homosexual es libre para

casarse o no casarse; para unirse de forma
estable con persona de su mismo sexo, si lo
desea, o para permanecer al margen de estas
instituciones. Por otra parte, de aprobarse el
matrimonio homosexual se tendra que
considerar la instrumentalizacin jurdica de
algn mecanismo a fin de evitar la
denominada proliferacin de simulaciones
matrimoniales para obtener ventajas
derivadas de la unin conyugal en ciertos
rdenes, pues, de prosperar la unin
conyugal homosexual y no prever alguna
forma de evitar esta clase de situaciones,
podran concluirse matrimonios ficticios de
estas clases para obtener tales ventajas, pues
nunca podr probarse la orientacin
homosexual de los contrayentes. Slo el
sexo es constatable y permanente, aunque se
pueda alterar con control judicial.
Por de pronto, en cuanto al ejercicio de la
actividad sexual o la negativa total e
injustificada a la vida sexual, hay que tener
en cuenta que el Tribunal Constitucional
espaol170
ha
sealado
que
El
mantenimiento de relaciones ntimas no
forma parte del contenido de ningn
derecho fundamental, por ser, precisamente
una manifestacin de la libertad, a secas.
Esta tendencia claramente retrgrada que se
superpone sobre derechos esenciales de la
persona, no puede ni debe tomarse como
fundamento de cualquier referente de
oposicin, pues el mantenimiento de
relaciones
sexuales
son
clara
y
manifiestamente expresin de los derechos
sexuales y reproductivos de toda persona y
eso va ms all de la pareja con la que
mantenga esas relaciones. Adems, quin
es el Estado para categorizar con un criterio
STC, 1, 89/1987 de 3. 6. FJ 2 (Pte: Rubio Llorente).
Tambin seala esta misma sentencia en su Fundamento
Jurdico 2: Que la sexualidad sea parte importante de la vida
del hombre es, desde luego, afirmacin que puede ser
asumida sin reparo, pero de ello no se sigue en modo alguno,
que la abstinencia sexual aceptada por decisin propia, o
resultado de la privacin legal de libertad, ponga en peligro la
integridad fsica o moral del abstinente, tanto ms cuanto se
trata de una abstinencia temporal. esa negativa y la
consiguiente imposibilidad de mantener relaciones sexuales
no implica la sumisin a un trato inhumano y degradante
(http://tc.vlex.es/vid/i-25-53-logp-4-stc-5-6-15033637)
170
moralista ya anacrnico, si el mantenimiento

de relaciones sexuales constituye una
expresin jurdica pueda formar parte de un
derecho fundamental que deba ser tutelado?
Creo que este tema claramente trasciende al
derecho positivo y ser ubica dentro del plano
del derecho natural, desde el cual se
invertira la perspectiva y sera el derecho
positivo el carente de autoridad suficiente
para establecer estos referentes.
IV.
EL
MATRIMONIO
HOMOSEXUAL
Aunque no se diga as, lo que se pretende

alterar, no es la capacidad de las personas,
que ya hemos visto que concurre en ambos
sexos. Lo que se quiere de manera concreta,
es la posibilidad de configurar el matrimonio
como la unin de dos personas, sean stas de
diferente o del mismo sexo.
El matrimonio nace a la vida jurdica como
una formalizacin de la unin natural del
hombre y la mujer para la procreacin. Se va
perfilando histricamente como una
institucin especial para dotarle de dos
elementos
que
se
consideraron
fundamentales: la estabilidad como marco
para el nacimiento, educacin y desarrollo
de los nuevos seres nacidos de esta unin, y
la publicidad frente a terceros de esta nueva
unidad, que integra elementos personales y
patrimoniales para su desarrollo. En ningn
momento de la historia, el matrimonio ha
sido otra cosa, ni lo ha pretendido ser. Se ha
discutido
su
indisolubilidad
o
su
temporalidad y su unidad o pluralidad, pero
en todos los mbitos, sociedades o
religiones, el matrimonio ha sido unin de
personas de diferentes sexos. Han existido
diatribas sobre la posibilidad de uniones
extramatrimoniales y sus discusiones sobre
la libertad de constituir otras parejas y sus
consecuencias. Y en los ltimos tiempos,
ms y ms sociedades se han inclinado sobre
la legalidad y eficacia de constituir otras
unidades sociales distintas del matrimonio.
En esta lnea, se han venido reconociendo
otras uniones en que no existiera necesidad
de disparidad sexual entre sus miembros,
pero, naturalmente, en ninguna de ellas se ha
exigido la homosexualidad de sus
135

Artculo
contrayentes, entre otras cosas porque esta

orientacin, como cualquier otra, no puede
constarse o probarse. Si la homosexualidad
fuera requisito para una unin, habra que
determinar cmo se prueba, qu ocurre con
los posibles cambios de orientacin y qu
consecuencias tendra para este negocio
jurdico de una inexactitud o una falsedad en
su manifestacin.
El matrimonio en todos los rdenes
semnticos, jurdicos y sociales ha sido y
sigue siendo, la unin del hombre y la mujer
o de varios de ellos. Es evidente que todo
puede ser objeto de cambio. Pero para
alterar la definicin de un instituto jurdico
ser preciso, de una parte, que existan
razones de una cierta entidad que lo
justifiquen y, de otra, hacerlo de modo claro,
especfico y concreto, y no intentar
introducir cambios sustanciales por medios
subrepticios y falaces, dotados de un
componente de inseguridad altamente
preocupante. En cuanto a las razones que
justifiquen el cambio, se pretende de algn
modo apelar a la diferencia de
consecuencias o efectos de la unin
matrimonial de dos personas de distinto sexo
con la no conyugal de quienes pertenecen al
mismo. Es cierto que en la actualidad, dentro
del aberrante e inconstitucional panorama de
la legislacin autonmica en materia de
parejas de hecho y de la estatal referida
puntualmente a stas, existe una desigualdad
en
cuanto
a
efectos
personales,
patrimoniales,
econmicos,
sociales,
laborales y otros. Pero, por de pronto, es
constante y pacfica la jurisprudencia
constitucional que permite desigualdades,
siempre que las mismas tengan un
fundamento racional.
En cualquier caso, es tambin indiscutible
que, si existe otra posibilidad distinta de la
mutacin de una institucin de hondo
arraigo histrico, jurdico y social, para
lograr la eliminacin de la desigualdad, debe
seguirse el camino ms simple. Sin entrar en
calificaciones, como las realizadas por el
propio Tribunal Constitucional sobre las
posibles justificaciones de las diferencias
entre el matrimonio y la unin estable no
136
matrimonial algunas harto dudosas y otro

no, el camino para eliminar estas
desigualdades no es otro que la alteracin
del matrimonio como instituto. Reglense
las parejas con voluntad de permanencia y
estabilidad y elimnense las diferencias
indebidas. Pero mantengamos los trminos
esenciales de los institutos jurdicos.
V.
PUEDE
POR
VA
AMPARO APROBARSE
MATRIMONIO
HOMOSEXUAL?
DE
EL
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 234 ha

definido al matrimonio como aquella unin
voluntaria, concertada entre varn y mujer,
legalmente aptos para contraerlo, a fin de
hacer vida en comn. As, esta regulacin
constituira el fundamento principal que
impide la celebracin del matrimonio entre
personas del mismo sexo y que respald la
negativa de la citada municipalidad para
celebrar el de quien nos consulta.
Recordemos que la Constitucin, en su
artculo 4, guarda silencio acerca del sexo de
las personas que contraigan matrimonio, por
lo que una interpretacin constitucional de
esta disposicin nos permitira, como ya
dijimos, hablar de la posibilidad de celebrar
uniones matrimoniales entre personas del
mismo sexo.
Por otro lado, en este caso, se tratara de una
afectacin al derecho a la igualdad por razn
de orientacin sexual, criterio que incluso
podra llevarnos a hablar de un acto
discriminatorio. As, la igualdad no implica
necesariamente un trato igual a todos, sino
un trato igual a los iguales y uno desigual
para los desiguales, siempre que este cuente
con una razn objetiva que lo justifique y
que haya sido debidamente fundamentado.
En ese sentido, cuando hablamos del
matrimonio, debemos considerar a las
personas en su condicin de seres humanos
iguales en derechos y no atendiendo a
criterios como su orientacin sexual. As, de
lo que se trata es de analizar si las personas
se hallan en situaciones o contextos iguales a
efectos de determinar qu actos o
tratamientos
diferenciados
son
constitucionalmente admisibles, para lo cual

Artculo
debern emplearse los criterios

razonabilidad y proporcionalidad171.
de
As, el principio-derecho a la igualdad ha

sido
entendido
por
el
Tribunal
Constitucional como uno de los pilares del
orden constitucional que permite la
convivencia armnica en sociedad172. Por
otro lado, tambin ha sealado que la
igualdad tambin implica una exigencia
individualizable que todas las personas
pueden oponer al Estado a efectos de lograr
su respeto y tutela. Igualmente, el contenido
de este derecho nos propone dos
dimensiones: una material y otra formal. La
primera de ellas supone la abstencin de
conductas discriminatorias, y, a la vez,
acciones positivas del Estado, entre las que
cuenta
el
reconocimiento
de
la
insuficiencia de los mandatos prohibitivos
de discriminacin y la necesidad de
equiparar
situaciones,
per
se,
desiguales173.
Por otro lado, respecto al derecho al libre
desarrollo, que garantiza una libertad
general de actuacin del ser humano en
relacin con cada esfera de desarrollo de la
personalidad174, el Tribunal ha sido ms
categrico, sealando que el ius connubii es
Si bien el principio de proporcionalidad cobra mayor
relevancia en el campo del Derecho Penal y sobre todo en el
proceso penal, su radio de accin abarca todas las ramas del
Derecho, pues como ha dicho El Tribunal Constitucional el
principio de proporcionalidad es un expresamente
positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier
mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento
jurdico, este se halla constitucionalizado en el ltimo prrafo
del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de
principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al
anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de
excepcin, pues como lo dispone dicha disposicin
constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independientemente de que aquel se haya declarado o no.
Tal proyeccin del principio de proporcionalidad como
principio general se fundamenta tambin en la
consideracin de que se trata de un principio que () se
deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del
Tribunal, exige concretas exigencias de justicia material que
se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino de
todos los poderes pblicos. Vase la STC Exp. N 00102002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
172 STC Exp. N 0606-2004-AA/TC, f. j. 9
173 STC Exp. N 0606-2004-AA/TC, f. j. 11
174 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14
171
una potestad fundamental que forma parte

del mbito del derecho al libre desarrollo de
la personalidad; por lo que, aun cuando no
reconozca que del artculo 4 de la
Constitucin se desprende un derecho
constitucional al matrimonio, este lo
garantiza especialmente junto con la
familia175.
En este contexto, es al Estado al que le
corresponde contrarrestar las situaciones de
desigualdad que se presentan en la prctica y
evitar las que podran presentarse, como
estara ocurriendo en este caso. As, el juez
constitucional, tras analizar el desarrollo de
los derechos mencionados supra, en
aplicacin del control difuso al artculo 234
del Cdigo Civil y sustentado en una
argumentacin
plausible
constitucionalmente, podra ordenar, a travs
de un proceso de amparo, que se pueda
contraer matrimonio con una persona del
mismo
sexo
en
una
determinada
municipalidad.
VI.
CONCLUSIONES
Como reflexiones finales

precisar las siguientes:
podemos
En primer trmino se requiere urgentemente

hacer un estudio profundo sobre la
estabilidad y futuro del matrimonio como
institucin
jurdica
ideal
para
la
conformacin de la familia a la luz de la
evolucin del derecho, los cambios sociales
y culturales y las nuevas reivindicaciones de
grupos como el de los homosexuales a fin de
corregir aquellos aspectos que amenazan su
viabilidad futura.
Por otra parte, es importante sentar las bases
de una doctrina jurdica propia, con una
capacidad ms crtica e innovativa a fin de
sopesar con mayor criterio las corrientes
jurdico doctrinales provenientes del exterior
a fin de no incurrir en esa suerte de
sometimiento
a
esa
trasnochado
pensamiento de que, todo lo que proviene
del extranjero es mejor. Esto lo menciono a
la sazn de la proclividad de nuestro
Derecho de emular instituciones jurdicas de
175
STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 12 y ss.
137

Artculo
otros pases por una supuesta calidad,

superioridad y perfeccionamiento que,
en muchos de los casos no posee o que es
inadecuada a nuestra realidad.
Asimismo el derecho no puede estar sujeto a
un moda o una ideologa. En ese
sentido, el perjuicio generado por la
adopcin de muchos de estos modelos, suele
ser ms nocivo, que los beneficios obtenidos
del mismo, sino veamos la tentacin de
algunos legisladores hace poco de instituir el
matrimonio homosexual emulando otras
realidades jurdicas.
Por ltimo, el matrimonio debe ser
perdurado como una institucin paradigma y
no ser socavada, puesto que en ella descansa
mucho de la razn de ser de nuestra
institucionalidad.
VII.
BIBLIOGRAFA
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Transexualidad y cambio de
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Homosexualidad: homosexuales y
uniones homosexuales en el
Derecho espaol. Edit. Comares.
Granada 1996
138

Artculo
EL RECURSO DE RECONSIDERACIN
ADMINISTRATIVA
Por: TEJADA LLERENA, LUIS ANTONIO

Fiscal Superior Provisional de la Fiscala Superior Civil y Familia de Juliaca
F
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139
P
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Artculo
140

Artculo
RESUMEN: El fundamento del recurso de reconsideracin radica en permitir que la misma

autoridad que conoci del procedimiento revise nuevamente el caso y pueda corregir sus
equivocaciones de criterio o anlisis. Como se trata de la autoridad que ya conoce del caso,
antecedentes y evidencias, presupone que podr dictar resolucin con mayor celeridad que otra
autoridad que recin conozca de los hechos.
Palabras Claves: Intereses, administrados, ejecucin, procedimiento, instrumentos,
impugnatorios, acto administrativo, la impugnacin jurisdiccional
ABSTRACT: The rationale of the motion for reconsideration is to enable the same authority
before which the procedure again review the case and to correct their mistakes of judgment or
analysis. As it is already known that the authority of the case history and evidence presupposes
that may make resolution more quickly than other authority just know the facts.
Keywords: Interest, administered, implementation, process, tools, impugnatorios, administrative
act, the legal remedy
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 3. EL
RECURSO
DE
RECONSIDERACIN ADMINISTRATIVA 4. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA
RECONSIDERACIN ADMINISTRATIVA 5. POSTURA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 6.
LA NUEVA PRUEBA COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD 7. PROCEDENCIA DEL
RECURSO DE RECONSIDERACIN 8. TRMITE DEL RECURSO DE RECONSIDERACIN
9. LA EFICACIA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIN 10. CONCLUSIONES 11.
BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
omo sabemos, los recursos

administrativos
son
una
manifestacin de la facultad que
tienen los administrados para expresar su
desacuerdo con una decisin de la autoridad
administrativa, dentro de un procedimiento
determinado, bajo la consideracin de que lo
resuelto no se ajusta a lo pretendido en su

solicitud o a los elementos que sirvieron de
base para la toma de la decisin
administrativa.
Tal como seala Roberto Dromi el recurso
administrativo promueve el control de
legalidad de la Administracin, pues sta
controla la legitimidad y la oportunidad de
141

Artculo
sus decisiones, garantizando derechos

subjetivos e intereses legtimos. As, los
recursos son medios por los cuales se puede
lograr una modificacin o revocacin a
pedido de parte de la decisin
administrativa176.
En ese sentido, al tener una decisin
contraria a los intereses de los administrados
o cuya ejecucin les causar algn agravio,
el ordenamiento jurdico ha establecido
determinados instrumentos impugnatorios,
con la finalidad de que se garanticen los
derechos e intereses de los involucrados en
el procedimiento.
Uno de estos recursos administrativos es el
recurso de reconsideracin que, al igual que
los otros medios impugnatorios, se dirige a
evitar que una decisin cause estado, pues el
administrado habra optado por contravenir
dicho pronunciamiento (sea por considerar
que el rgano competente no ajust su
decisin a lo actuado en el expediente
administrativo o porque la decisin tomada
genera una condicin gravosa que le causa
indefensin); todo en el marco de un debido
procedimiento.
2.
LOS
RECURSOS
ADMINISTRATIVOS
Producido un acto administrativo, a travs

del procedimiento correspondiente, el
ordenamiento jurdico reconoce a sus
destinatarios la posibilidad de impugnarlo:
a) Ante la propia Administracin.
b) Ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa.
Existe, pues, en principio una doble garanta
para los administrados que se ven afectados
en su persona o en su patrimonio por los
actos de la Administracin.
Esta presentacin habitual de los recursos
Administrativos como garantas de los
particulares debe ser, sin embargo,
adecuadamente matizada.
176DROMI,
Roberto. Derecho Administrativo. Tomo I. Gaceta

Jurdica. Lima, 2005. Pg. 503.
142
Concepto.
Los recursos administrativos son actos del
administrado mediante los que ste pide a la
propia Administracin la revocacin o
reforma de un acto suyo o de una
disposicin de carcter general de rango
inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico
especfico.
Precisando el concepto hay que reconocer
que, en cuanto medio de impugnacin de
resoluciones
definitivas
de
la
Administracin, constituyen una garanta
para los afectados por aqullas, en la medida
en que les aseguran la posibilidad de
reaccionar contra ellas y, eventualmente, de
eliminar el perjuicio que comporten.
Pero la Administracin aparece aqu como
juez y parte "nemo iude in sua causa". Y
ello, a pesar de la acusada "procesalizacin"
del procedimiento de resolucin de los
recursos, no puede hacernos olvidar que ste
es, y no puede dejar de ser, un
procedimiento administrativo propiamente
tal, sujeto por ello a todas las limitaciones de
los de su gnero y al juego de toda una serie
de principios que introducen forzosamente
mltiples modulaciones en el esquema del
proceso judicial tomado como modelo para
su regulacin positiva.
Esta doble condicin de juez y parte, a pesar
de la acusada "procesalizacin, hace que
junto a los motivos de estricta legalidad
aparezcan algunas razones de simple
oportunidad. Por eso son una garanta
limitada.
Por otro lado, a diferencia del Derecho
francs, donde tienen carcter optativo, los
recursos constituyen en nuestro Derecho un
presupuesto necesario de la impugnacin
jurisdiccional, y en este sentido tienen que
ser considerados forzosamente como un
privilegio para la administracin, que
impone a los particulares la carga de someter
ante ella misma los conflictos antes de
residenciarlos ante los tribunales.

Artculo
Sobre lo dicho, GARCA DE ENTERRA y

FERNNDEZ
RODRGUEZ177
han
sostenido la necesidad de una revisin de
raz del sistema, con dos opciones:
Configurar el recurso con carcter
facultativo, con slo dos excepciones:
1.
Ordinarios, que se dan contra

cualquier acto administrativo y por
cualquier motivo, cual ocurre con el
recurso ordinario (contra actos que
no agotan la va gubernativa).
2.
Especiales, que tambin pueden

basarse en cualquier motivo, pero
slo en relacin con actos
determinados (y en este sentido
podra
tambin
incluirse
el
econmico-administrativo).
3.
Extraordinarios, que slo pueden

basarse en motivos tasados y se
interponen frente a actos firmes. Tal
es el caso del recurso de revisin.
1. Los supuestos tpicos de tutela.

2. Los casos de autoadministracin.
En el primer caso, el recurso ante el ente
pblico que ostenta la tutela cumple la
funcin de hacer posible el ejercicio de los
poderes que el ordenamiento jurdico le
confiere en orden a la supervisin de la
actividad del ente tutelado.
En el segundo caso, parece justificarse que
la actividad de las personas u organizaciones
de base privada que se benefician de ella se
reconduzca, en beneficio de terceros
afectados, a la Administracin que retiene la
titularidad y la responsabilidad ltimas de la
funcin o el servicio cuya gestin ha
descentralizado la norma.
Clases.
Desde el punto de vista de los rganos ante
los cuales se tramitan y deciden los recursos
administrativos, los clasifica GARRIDO
FALLA178 en:
recursos ante la Administracin

activa o recursos en sentido
estricto, y
recursos
administrativos
jurisdiccionales,
cuando
se
resuelven por una "Jurisdiccin"
administrativa especial (es el caso
del econmico-administrativo).
Dentro del primer grupo, y atendiendo al

carcter de ordinario o no que le concede la
legislacin vigente, pueden clasificarse en:
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: "An sobre la reforma

de la justicia administrativa y el "modelo constitucional" Nota
ltima", REDA, n. 93, enero/marzo 1997, pgs. 67 a 80
178GARRIDO FALLA, F.; Fernndez Pastrana, J. M.: Rgimen
Jurdico y procedimiento de las Administraciones Pblicas
(Un estudio de la Ley 30/1992). 486 pg. Colex, Madrid.
1993.
177
3.
EL
RECURSO
RECONSIDERACIN
ADMINISTRATIVA
DE
El recurso de reconsideracin179 es un
mecanismo de contradiccin que el
administrado interpone ante la misma
autoridad administrativa que expidi la
decisin controvertida, para impugnar sobre
la base de una nueva prueba que dicho
administrado aportar, y que deber ser
evaluada a fin de que se modifique o
revoque de ser fundado el recurso la
actuacin administrativa.
As, la reconsideracin administrativa es un
instrumento a travs del cual se busca una
reevaluacin de lo resuelto, de parte del
mismo rgano administrativo, sobre la base
de nuevos elementos que puedan lograr que
este cambie la apreciacin respecto a la cual
haba logrado conviccin, modificando el
criterio utilizado; por ende, significar la
variacin de la decisin en el procedimiento
administrativo en cuestin. En ese sentido,
la interposicin de este recurso tiene directa
relacin con la intencin del administrado,
con la naturaleza de lo peticionado y con la
pertinencia de la nueva prueba.
Cabe sealar que, si bien es posible que se
puedan
aadir
declaraciones
y
argumentaciones dentro del recurso de
179Tambin
llamado recurso de revocacin, oposicin,

revocatoria o reposicin.
143

Artculo
reconsideracin, la referida nueva prueba es

una exigencia que conlleva la existencia de
prueba instrumental a la que no se pudo
tener acceso antes de la resolucin de
instancia en el procedimiento, o que surgi
luego de la decisin administrativa de la
misma.
4.
CONCEPTO Y NATURALEZA
DE LA RECONSIDERACIN
ADMINISTRATIVA
El recurso de reconsideracin es aquel que

se deduce ante la propia autoridad que ha
dictado el acto administrativo o reglamento
a fin de que lo revoque, derogue o
modifique, segn sea el caso, por contrario
imperio.
Este recurso ha recibido las ms variadas
designaciones, tanto en nuestro pas como en
el derecho comparado, habindoselo
denominado indistintamente recurso de
revocatoria, recurso de reposicin, o bien
recurso de reconsideracin. Este ltimo
concepto es el correcto pues, aparte de que
tcnicamente no podra utilizarse la
expresin recurso de revocatoria para
impugnar un reglamento (ya que slo se
revocan los actos administrativos), lo cierto
es que la actividad del rgano que decide el
recurso consiste en volver a considerar la
legitimidad u oportunidad del acto a raz de
la impugnacin que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de
carcter ordinario y optativo, en el sentido
que el particular que impugna no est
obligado a deducirlo para agotar las
llamadas instancias administrativas ni es un
presupuesto para la procedencia de otros
recursos
que
promueva
ante
la
Administracin.
En el ordenamiento nacional, a diferencia de
lo que acontece en otros pases como
Espaa180, el recurso de reconsideracin no
constituye un presupuesto previo para la
180Si
bien se reconoce que las numerosas excepciones que

introduce el art. 53 de la ley espaola restan generalidad a la
regla (cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, Comentarios a la Ley
de Procedimiento Administrativo, pg. 804, Madrid, 1977).
144
habilitacin
del
recurso
contencioso-administrativa.
accin
El recurso de reconsideracin obliga

rgano administrativo a resolverlo y, en
derecho positivo nacional, cuando
interpuesto contra actos definitivos
asimilables a ellos, lleva implcitamente
recurso jerrquico en subsidio.
al
el
es
o
el
Procede tanto contra los actos definitivos o

aquellos que sin tener ese carcter impidan
totalmente el trmite de la impugnacin
(actos asimilables) como tambin con
respecto a los actos interlocutorios o de
mero trmite, siempre que se afecte un
derecho subjetivo o un inters legtimo del
administrado.
5.
POSTURA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional181 ha tenido la
oportunidad de plantearse si en algn caso
los administrados pueden ser afectados en
sus derechos si no han hecho uso del recurso
de reconsideracin ante la propia instancia
autora del acto que recurre. En este
supuesto, un ciudadano present una
solicitud de vacancia contra el amparista que
fue declarada improcedente mediante
Acuerdo de Concejo N 021-2005-GPCH/A,
de fecha 3 de marzo de 2005 y directamente
fue impugnado mediante apelacin ante el
JNE, sin previamente haber interpuesto
recurso de reconsideracin ante el propio
Concejo, conforme prev el artculo 23 de la
Ley Orgnica de Municipalidades, en los
siguientes trminos: (...) El acuerdo de
concejo que declara o rechaza la vacancia
es
susceptible
de
recurso
de
reconsideracin, a solicitud de parte, dentro
del plazo de 15 (quince) das hbiles
perentorios ante el respectivo concejo
municipal. El acuerdo que resuelve el
recurso de reconsideracin es susceptible de
apelacin. El recurso de apelacin se
interpone, a solicitud de parte, ante el
concejo municipal, que resolvi el recurso
de reconsideracin dentro de los 15 das
hbiles siguientes, el cual elevar los
actuados en el trmino de 3 (tres) das
181
Exp. 2730-2006-PA/TC Arturo Castillo Chirinos

Artculo
hbiles al Jurado Nacional de Elecciones,

que resolver en un plazo mximo de 30
(treinta) das hbiles, bajo responsabilidad
(...).
Aqu se discuta si era posible afirmar que la
no interposicin de la reconsideracin por
parte del ciudadano que pretenda la
vacancia afectaba el debido procedimiento
del alcalde. La decisin del Tribunal
Constitucional fue en el sentido que la no
Interposicin del recurso de reconsideracin
contra el Acuerdo de Concejo N 021-2005GPCH/A, no vulner el derecho al debido
procedimiento administrativo del recurrente
bajo los fundamentos siguientes:
No existe duda que de una lectura
formal y aislada del artculo 23 de la
LOM deriva un orden preclusivo en la
interposicin
de
los
recursos
administrativos de reconsideracin y
apelacin en los procedimientos de
vacancia de alcaldes y regi-dores. Sin
embargo, el asunto de relevancia
constitucional consiste en determinar
si el hecho de que se haya interpuesto
directamente un recurso de apelacin
ante el JNE contra el Acuerdo de
Concejo que declar improcedente la
solicitud de vacancia del recurrente en
el cargo de Alcalde la Municipalidad
Provincial
de
Chiclayo,
sin
previamente haber presentado el de
reconsideracin ante el propio
Concejo, afecta alguno de los
componentes de la tutela jurisdiccional
efectiva o del debido proceso.
Este Colegiado considera que ninguno
de ellos se ve afectado, pues el recurso
de reconsideracin resulta Inocuo
desde un punto de vista constitucional.
En efecto, la inexistencia de una
reevaluacin por parte del mismo
rgano emisor del acto administrativo,
no podra significar un supuesto de
vulneracin del derecho a la
pluralidad de instancia o a interponer
recursos impugnatorios en aquellos
casos en los que se encuentran
regulados en el mbito administrativo,
por el sencillo motivo de que dichos
derechos tienen por objeto que un
6.
rgano distinto y jerrquicamente

superior al que emiti el acto tenga la
posibilidad de evaluar nuevamente el
asunto controvertido y, eventualmente,
revocar la decisin originaria. Tales
cometidos
quedan
plenamente
garantizados con el recurso de
apelacin. De ah que este Tribunal
considere que el artculo 23 de la
LOM, en lo que al recurso de
reconsideracin se refiere, deba ser
interpretado sistemticamente con el
artculo 208 de la Ley N 27444 -Ley
del Procedimiento Administrativo
General-, en cuanto prev que este
recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del
recurso de apelacin.
LA NUEVA PRUEBA COMO
REQUISITO
DE
ADMISIBILIDAD
Respecto a la exigencia de la nueva prueba

en el recurso de reconsideracin, el profesor
Antonio VALDEZ CALLE182 al comentar
el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado
mediante Decreto Supremo N 006-SC,
(antecedente de la actual LPAG) sealaba lo
siguiente:
En nuestra prctica administrativa,
anterior a la adicin de la normas, el
recurso de reconsideracin es el que
ha tenido ms larga vida y mayor
empleo por las personas que seguan
expedientes ante la Administracin. En
las normas no se ha querido prescindir
de este recurso, pero se le ha dado el
carcter de opcional o facultativo;
sealndose expresamente que el
hecho de no Interponer el recurso de
reconsideracin no impide el recurso
de apelacin. Con el recurso de
reconsideracin se pretende que la
misma autoridad o funcionario que
dict un acto modifique esa primera
decisin a base de la nueva prueba
instrumental que el interesado presente
VALDEZ CALLE, Antonio. Comntanos a las Normas
Generales de Procedimientos Administrativos- Lima, 1969, p.
99.
182
145

Artculo
y naturalmente del alegato que sustente

la prueba instrumental presunta".
Precisamente para nuestro legislador no cabe
la posibilidad de que la autoridad Instructora
pueda cambiar el sentido de su decisin, con
solo pedrselo, pues se estima que dentro de
una lnea de actuacin responsable el
instructor ha emitido la mejor decisin que a
su criterio cabe en el caso concreto y ha
aplicado la regla jurdica que estima idnea.
Por ello, perdera seriedad pretender que
pueda modificarlo con tan solo un nuevo
pedido o una nueva argumentacin sobre los
mismos hechos. Para habilitar la posibilidad
del cambio del criterio, la ley exige que se
presente a la autoridad un hecho tangible y
no evaluado con anterioridad, que amerite la
reconsideracin.
Esto nos conduce a la exigencia de la nueva
prueba que debe aportar el recurrente, y ya
no solo la prueba instrumental que
delimitaba la norma anterior. Ahora cabe
cualquier medio probatorio habilitado en el
procedimiento administrativo. Pero a
condicin que sean nuevos, esto es, no
resultan idneos como nueva prueba, una
nueva argumentacin jurdica sobre los
mismos hechos, la presentacin del
documento origina! cuando en el expediente
obraba una copia simple, entre otras. Para
determinar, qu es una nueva prueba para
efectos del artculo 208 de la LPAG, es
necesario distinguir entre: (i) el hecho
materia de la controversia que requiere ser
probado y (ii) el hecho o hechos que son
invocados
para
probar
el
hecho
controvertido.
Es evidente que en cualquier fase del
procedimiento los hechos controvertidos
sern siempre los mismos, pues son los
hechos que sustentan la exigencia de la actuacin de la Administracin, sobre los
cuales
se
pronunci
la
autoridad
administrativa de manera desfavorable al
inters del administrado.
Ahora bien, respecto a los hechos que se
invocan para probar el hecho controvertido,
ser preciso distinguir entre (i) fuente de
prueba, (ii) motivos o argumentos de
prueba" y (iii) medios de prueba.
146
Hernando DEVIS ECHANDA183 seala que

fuente de prueba son los hechos percibidos
por el juez, que por lo general consisten en
hechos diferentes del que se trata de probar
(salvo el caso de la inspeccin); motivos o
argumentos de prueba son las razones que el
juez deduce de las fuentes de prueba, para
reconocer o negar de-terminado valor de
conviccin de las pruebas; y, finalmente, los
medios de prueba son los instrumentos y
rganos que suministran la fuente de la
prueba, son la expresin material de las
fuentes de prueba que proporcionarn al juez
el
conocimiento
necesario
para
pronunciarse.
El mismo autor seala que: en el lenguaje
jurdico de legisladores, jueces y autores es
frecuente denominar pruebas tanto a los
medios como a las fuentes; as, cuando se
dice que un hecho es prueba de otro, se est
contemplando la fuente, y cuando se expresa
que la confesin o la escritura pblica o dos
testimonios son pruebas de cierto hecho, se
hace referencia a los medios184.
En este orden de ideas podemos sealar, que
cuando este artculo exige al ad-ministrado
la presentacin de una nueva prueba como
requisito de procedibilidad del recurso de
reconsideracin, se est solicitando que el
administrado presente una nueva fuente de
prueba, la cual debe tener una expresin
material para que pueda ser valorada por la
autoridad administrativa. Dicha expresin
material es el medio probatorio nuevo.
Es preciso resaltar que el hecho
controvertido materia del pronunciamiento
por la autoridad administrativa ser siempre
el hecho materia de prueba. En tal sentido,
cualquier medio de prueba que se presente
siempre tendr por finalidad probar este
hecho, para as obtener el pronunciamiento
favorable de la autoridad.
En tal sentido, debemos sealar que la
exigencia de nueva prueba para interponer
un recurso de reconsideracin est referida a
la presentacin de un nuevo medio
probatorio, que justifique la revisin del
DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general de la
Prueba, Quinta Edicin, Tomo I, Temis Bogot 2002, pp. 527528.
184 Ibdem, p. 528.
183

Artculo
anlisis ya efectuado acerca de alguno de los

puntos materia de controversia. Justamente
lo que la norma pretende es que sobre un
punto controvertido ya analizado se presente
un nuevo medio probatorio, pues solo as se
justifica
que
la
misma
autoridad
administrativa tenga que revisar su propio
anlisis.
Sobre el particular amerita advertir acerca de
la
inveterada
prctica
de
nuestra
Administracin por declarar, de plano,
improcedente
o
inadmisible
una
reconsideracin cuando no se apareja la
prueba, olvidando su deber de cautelar el
derecho a la recurrencia. De acuerdo con los
principios procedimentales expuestos y
recogidos en disposiciones legales, lo
correcto es advertir previamente al
administrado acerca de la carencia de la
nueva prueba requerida y otorgar un plazo
prudencial para la subsanacin, teniendo en
cuenta que solo si a su trmino persiste la
omisin podr negarse el recurso.
En verdad, la precitada prctica configura un
cmodo mecanismo empleado para eludir
evaluar lo sustancial de una reconsideracin,
bajo el argumento de un aparente
cumplimiento de la exigencia formal de
normas administrativas.
7.
PROCEDENCIA
RECURSO
RECONSIDERACIN
DEL
DE
En general, la procedencia de los recursos

presentados por los administrados no solo
depender de que se cian a la normativa
que regula el tema, sino que deben cumplir
con el vnculo causal que genera la
posibilidad de impugnar; es decir, que el
administrado pretenda cuestionar una
decisin administrativa en la bsqueda de
cambiar el criterio utilizado por la autoridad
administrativa185.
Entonces, para el ejercicio de esta faceta
derecho de defensa que significa
interposicin
de
un
recurso
reconsideracin, debe cumplirse con
185Vase
del
la
de
los
Tendencias Jurisprudenciales. En: Dilogo con la

Jurisprudencia N 84. Ao 11. Gaceta Jurdica. Lima,
setiembre de 2005.
principios
de
legalidad
y
debido
procedimiento principalmente a efectos de
lograr una adecuada eficacia en el
procedimiento.
As, la legitimidad para recurrir en va de
reconsideracin la tiene el administrado que
ve afectada su esfera jurdica a travs de la
decisin administrativa, no pudiendo
extenderse dicha prerrogativa a otros
rganos administrativos, debido a la
existencia en estos del ius imperium. En tal
sentido, no resulta inherente a la naturaleza
de estas entidades la facultad de impugnar
las decisiones de otros rganos de mayor,
igual o menor jerarqua186.
De esta forma, debe tenerse en cuenta en el
recurso de reconsideracin al igual que en
cualquier
recurso
impugnatorio
la
manifestacin expresa y documentada de la
voluntad de recurrir una decisin
administrativa, la indicacin de qu decisin
sea parcial o total es materia del recurso,
la argumentacin clara, precisa y concreta de
lo que se est peticionando187 y el
acompaamiento de la nueva prueba
instrumental.
Cabe recordar que, en nuestra legislacin, se
le ha otorgado el carcter optativo a este tipo
de recursos; no siendo obstculo para la
presentacin del recurso de apelacin en
aquellas instancias donde as se haya
establecido.
Si bien el recurso de reconsideracin
procede contra los actos administrativos que
impiden la tramitacin de un reclamo o
pretensin del administrado, as como contra
actos interlocutorios o de mero trmite
cuando lesionen derechos subjetivos o
intereses legtimos188; debe tomarse en
cuenta que el administrado ha de tener la
diligencia de establecer claramente su
pretensin y los puntos que desea
186MORN
URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del

Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica.
Lima, 2005. Pg. 547.
187Teniendo la posibilidad de ampliar la manifestacin, si se
deja constancia expresa de dicha decisin ante la
Administracin, pudiendo incluso solicitar audiencia para
sustentar oralmente.
188DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Pg. 507.
147

Artculo
controvertir, para que la decisin que tome

la Administracin (cumpliendo con el
carcter previsible que debe guardar las
actuaciones de esta) se ajuste a lo
peticionado.
Por otro lado, no procede el recurso de
reconsideracin contra una resolucin
administrativa cuya decisin corresponda a
las prerrogativas de la autoridad competente,
que no requieren expresin de causa 189; lo
que significa que aquellas decisiones
administrativas que no tienen efectos en la
esfera jurdica de los administrados, no sern
impugnables.
Lo anterior tiene sentido al establecer la
diferenciacin entre lo que significa un acto
administrativo, es decir, aquellos actos que
buscan producir efectos jurdicos en los
administrados
afectando
intereses,
obligaciones y derechos de stos; y los que
se denominan actos de administracin
interna, los cuales se producen en el mbito
interno de la propia administracin en
funcin de la potestad de autoorganizacin.
En consecuencia, se entiende que la
finalidad de los actos internos es mejorar la
eficacia de la gestin pblica, mas no afectar
esferas jurdicas de terceros; por lo que no
existe la necesidad de que el ordenamiento
jurdico establezca garantas para que los
administrados se protejan de las actuaciones
internas de los rganos y entidades.
8.
TRMITE DEL RECURSO DE

RECONSIDERACIN
El administrado que est en desacuerdo con

una decisin de la autoridad administrativa,
en el marco de un procedimiento
administrativo, y que considere que existen
elementos de prueba nuevos que no han sido
considerados por el rgano decisor al
momento de expedir la resolucin, debe
presentar recurso de reconsideracin al
mismo rgano que expidi la resolucin
recurrida, precisando los puntos por los
cuales debe modificarse o revocarse lo
resuelto.
189Resolucin
junio de 2003.
148
Ministerial N 1070-2003-IN-0901 del 23 de
Conforme al artculo 207 numeral 207.2 de

la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444, el trmino para la
interposicin
del
recursos
de
reconsideracin es de quince (15) das
perentorios, contados a partir de que sea
notificada la decisin administrativa.
Adicionalmente a la argumentacin del
recurso, es necesario adjuntar los
documentos probatorios que acrediten la
existencia de nuevos elementos que no
fueron tomados en cuenta por el rgano
decisor al momento que expidi su
resolucin; lo cual no significa amparar la
presentacin de medios de prueba que hayan
surgido o se hayan constituido luego de
expedida la decisin, pues estos elementos
seran posteriores a la tramitacin del
procedimiento.
Hay que precisar que en los casos de actos
administrativos emitidos por rganos que
constituyen nica instancia no se requiere
nueva prueba. Este recurso es opcional y su
no interposicin no impide el ejercicio del
recurso de apelacin, a diferencia del
proceso tributario en el cual no se podr
interponer un recurso de apelacin si es que
previamente no se ha resuelto un recurso de
reclamacin.190
Asimismo, la Ley N 27444191 ha
establecido este recurso como medida para
aquellos procedimientos en los cuales no
exista la posibilidad de acudir a una
autoridad u rgano jerrquicamente superior
(debido a que su estructura organizativa no
lo permite), lo cual da la posibilidad al
administrado para que pueda recurrir en la
va administrativa dicha decisin, antes de
acudir a la va jurisdiccional.
Siguiendo la consulta a la doctrina ELOY
ESPINOZA-SALDAA
precisa
que:
Estamos pues frente a lo que en doctrina se
190En
este mismo orden de ideas debemos tener en cuenta

que "para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley
exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no
evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin.
(cfr.: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley
del Procedimiento Administrativo General. Editorial Gaceta
Jurdica. Tercera edicin. Lima, 2004. Pginas 556.
191Artculo 218 numeral 218.2 literal a).

Artculo
conoce como un recurso impropio, cuya

interposicin tiene como requisito en
principio de ineludible cumplimiento para
su sustentacin el de la presentacin de
nueva prueba (y ya no solamente nueva
prueba instrumental, como sealaba la
normativa anteriormente vigente), requisito
que puede dejarse de lado en el caso de
actos administrativos emitidos por rganos
que constituyen nica instancia192.
Sin embargo, en lo que nadie hace
excepciones o diferencias, es en anotar el
carcter optativo, opcional o de no
obligatoria interposicin que tiene este
recurso en el Per. Es ms, y a diferencia de
lo que ocurre en otros Estados, en nuestro
pas la no interposicin de un recurso de
reconsideracin no impide el inicio de un
recurso de apelacin contra el acto
administrativo supuestamente violatorio o
lesivo de nuestros derechos.
Finalmente, el plazo para que la autoridad
resuelva el recurso de reconsideracin
presentado es de treinta (30) das hbiles
contados desde el momento en que se
presenta dicho recurso.
9.
LA EFICACIA DEL RECURSO

DE RECONSIDERACIN
Comentario especial merece el nivel de

eficacia prctica que muestra el recurso de
reconsideracin, pues parece lgico dudar
que pueda prestar garanta de un resultado
justo, un recurso donde el rgano decisorio
sea a la vez el autor de la disposicin
controvertida. La ms de las veces como la
autoridad no admite las objeciones expuestas
a travs del cuestionamiento, resulta ser un
recurso de ratificacin. En nuestro pas, por
ejemplo, mediante una estadstica elaborada
por el INDECOPI acerca del porcentaje de
reconsideraciones presentadas en los
procedimientos
sobre
proteccin
al
consumidor, publicidad y competencia
192192ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Recursos

Administrativos: Algunas Consideraciones Bsicas y el
Anlisis del Tratamiento que les ha sido otorgado en la Ley
N 27444. Esta informacin puede consultarse en la siguiente
pgina web de la Asociacin Civil Derecho & Sociedad:
http://blog.pucp.edu.pe/item/23825.
desleal a su cargo, se identificaron los

ndices de 0.00% y 0.63 % de recursos
declarados fundados, respectivamente.
Con una expresin bastante grfica, PREZ
SERRANO -citado por GONZLEZ
PREZ'- sintetiza ello afirmando: Nuestros
procesalistas, con el ardor de nefitos que
corresponde a quien estrena tcnica, han
discutido briosamente si la reposicin
constituye propiamente un remedio o
recurso. Probablemente no es ni lo uno ni lo
otro; es una manera de perder el tiempo
(...)193.
Por esta consideracin, la legislacin incluye
a la reconsideracin como un recurso
opcional (se le llama por ello tambin
gracioso), en cuya virtud su interposicin
no es requisito previo al de apelacin, de tal
suerte que el interesado puede elegirlo o no,
para concluir la instancia y obtener un acto
que cause estado, sin que su .no ejercicio
implique
defecto
alguno
para
el
procedimiento.
La buena prctica aconseja reconsiderar solo
cuando apreciemos encontrarnos frente a
una Administracin consciente de su rol y
con conocimiento suficiente sobre la materia
que haga previsible que pueda retractarse y,
preferentemente, ante funcionarios de
jerarqua superior.
El recurso de reconsideracin extraordinario
contra actos administrativos de rganos
actuando en instancia nica
La Ley incluye una situacin excepcional
para el ejercicio del recurso: su procedencia
extraordinaria cuando se trate de cuestionar
actos emitidos en nica instancia por
autoridades no sujetas a potestad jerrquica
(por ejemplo, mximas autoridades de
organismos autnomos).
De suyo en este caso, el administrado
tendra agotada la va administrativa por la
emisin de este acto, por no haber instancia
superior ante la cual plantear alguna
apelacin. Pero la norma faculta al
administrado, igualmente con carcter
GONZLEZ PREZ, Jess. Recursos Administrativos,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2002., p. 833.
193
149

Artculo
potestativo, interponer este recurso ante la

propia autoridad emisora, para intentar
revertir la situacin an en la sede
administrativa, como un mecanismo
facultativo para evitar el costo y la demora
del proceso contencioso administrativo.
Obviamente si el administrado opta por este
recurso de reconsideracin extraordinario,
no requerir nueva prueba y deber esperar
la decisin final para poder judicializar el
caso.
10.
recurso del administrado, proceder a

modificar el sentido de su decisin para
evitar el control posterior al superior.
11.
BIBLIOGRAFA
Tendencias
Jurisprudenciales.
En: Dilogo con la Jurisprudencia
N 84. Ao 11. Gaceta Jurdica.
Lima, setiembre de 2005.
DEVIS ECHANDA, Hernando,

Teora general de la Prueba, Quinta
Edicin, Tomo I, Temis Bogot
2002, pp. 527-528.
DROMI,
Roberto.
Derecho
Administrativo. Tomo I. Gaceta
Jurdica. Lima, 2005.
ESPINOSA-SALDAA
BARRERA,
Eloy.
Recursos
Administrativos:
Algunas
Consideraciones Bsicas y el
Anlisis del Tratamiento que les ha
sido otorgado en la Ley N 27444.
Esta informacin puede consultarse
en la siguiente pgina web de la
Asociacin Civil Derecho &
Sociedad:
http://blog.pucp.edu.pe/item/23825
GARCA
DE
ENTERRA,
Eduardo: "An sobre la reforma de
la justicia administrativa y el
"modelo
constitucional"
Nota
ltima", REDA, n. 93, enero/marzo
1997, pgs. 67 a 80
GARRIDO FALLA, F.; Fernndez

Pastrana, J. M.: Rgimen Jurdico y
procedimiento
de
las
Administraciones Pblicas (Un
estudio de la Ley 30/1992). 486
pg. Colex, Madrid. 1993.
GONZLEZ
PREZ,
Jess,
Comentarios a la Ley de
Procedimiento Administrativo, pg.
804, Madrid, 1977.
MORN URBINA, Juan Carlos.

Comentarios a la Ley del
Procedimiento
Administrativo
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo establecido por el artculo

208 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobada mediante
Ley N 27444, el recurso de reconsideracin
se interpone ante el mismo rgano que dict
el primer acto que es materia de la
impugnacin y se precisa que deber
sustentarse necesariamente en una nueva
prueba.
Tambin se le puede conceptualizar como la
solicitud dirigida al propio autor del acto,
para que lo revoque o reforme. Claro est
que la autoridad puede, si desestima las
razones del recurrente, confirmar la medida
impugnada. En ese sentido, es obvio que la
nueva prueba que se presente debe servir
para demostrar algn nuevo hecho o
circunstancia. En ese sentido, mediante este
recurso, se permite controlar las decisiones
de la Administracin en trminos de verdad
material y ante la posibilidad de la
generacin de nuevos hechos. La
Administracin, en consecuencia, debe
resolver analizando nuevos elementos de
juicio.
El
fundamento
del
recurso
de
reconsideracin radica en permitir que la
misma autoridad que conoci del
procedimiento revise nuevamente el caso y
pueda corregir sus equivocaciones de
criterio o anlisis. Como se trata de la
autoridad que ya conoce del caso,
antecedentes y evidencias, presupone que
podr dictar resolucin con mayor celeridad
que otra autoridad que recin conozca de los
hechos. Presume que si la autoridad toma
conciencia de su equivocacin a partir del
150

Artculo
General. Editorial Gaceta Jurdica.

Tercera edicin. Lima, 2004.

Procedimiento
Administrativo
General. Gaceta Jurdica. Lima,
2005.

Procedimiento
Administrativo
General. Editorial Gaceta Jurdica.
Tercera edicin. Lima, 2004.
VALDEZ
CALLE,
Antonio.
Comntanos
a
las
Normas
Generales
de
Procedimientos
Administrativos- Lima, 1969
151

Artculo
152

Artculo
ADEMAS DE LABORAR COMO FISCAL,

EJERZO LA DOCENCIA UNIVERSITARIA
CMO DEBO PAGAR EL IMPUESTO A
LA RENTA ?
Por: TEJADA LLERENA, PERCY

Fiscal Provincial Penal.
153
F
i
s
c
a
l
P
r
o
v

Artculo
154

Artculo
RESUMEN: A travs del presente artculo pretendemos explicar la forma en que los Fiscales, que
adems de laborar en el Ministerio Pblico, ejercen docencia universitaria, deben cumplir con
pagar el Impuesto a la Renta a que estn obligados por los ingresos que perciban en ambas
instituciones; para ello, primero se aborda los tipos de renta que existen y el tipo de renta que
perciben los Fiscales, para luego explicar la forma en que deben pagar el Impuesto a la Renta a
su cargo..
ABSTRACT
Through this article we explain how the prosecutors, in addition to work in the Public Ministry,
university teaching exercise, must comply with paying the income tax they are required by the
income received at both institutions; for this, first the types of income that exist and the type of
income received by prosecutors is addressed, and then explain how they must pay income tax
charge ..
PALABRAS CLAVES: Impuesto a la Renta. Renta de Quinta Categora
Sumario: 1. Introduccin. 2. Concepto de renta. 3.Tipo de renta que perciben los Fiscales.
4.Determinacin del Impuesto a la Renta por los ingresos percibidos por los Fiscales. 5. Cmo
deben pagar los Fiscales el Impuesto a la Renta por los ingresos que perciban. 6. Conclusiones. 7.
Bibliografa.
1. Introduccin:
os Fiscales en el ejercicio de su
cargo, no pueden ejercer cualquiera
otra actividad pblica o privada,
con excepcin de la docencia universitaria
fuera del horario de trabajo194.
Es as que los Fiscales de todos los niveles
superiores, provinciales y adjuntos- ejercen
docencia en universidades pblicas y
privadas; igual ocurre con los jueces, siendo
que algunos de los ms renombrados
docentes, justamente son jueces o fiscales.
194
Artculo 146 y 158 de la Constitucin Poltica del Per.
Ahora, por el ejercicio de la labor Fiscal y la

docencia universitaria, los Fiscales perciben
ingresos por los cuales deben pagar un
tributo195 y en caso no hacerlo, podra
195
Tributo no es otra cosa que el recurso (mecanismo

jurdico) de que los entes pblicos se sirven para obtener
ingresos tributarios. Este mecanismo consiste en hacer
surgir a cargo de ciertas personas la obligacin de pagar al
ente pblico una suma de dinero cuando se dan los
supuestos previstos en la ley. El tributo, pues, es una
obligacin cuya prestacin consiste en entregar una suma
de dinero que constituye para el ente pblico acreedor el
ingreso tributario. En tal sentido, podemos definir al tributo
como la obligacin de realizar la prestacin pecuniaria a
favor de un ente pblico para subvenir a las necesidades
de ste, que la ley hace nacer directamente
de la
realizacin de ciertos hechos que ella misma establece
155

Artculo
ocurrir que la Administracin Tributaria, en

ejercicio de su facultad de fiscalizacin,
detecte dicha omisin, con el consiguiente
perjuicio no slo econmico sino tambin el
descrdito que trae para un magistrado
idneo- por no cumplir con su obligacin de
pagar los tributos al que est obligado.
He conversado con algunos Fiscales que
ejercen docencia universitaria y cmo es que
cumplen con el pago del Impuesto a la Renta
por los ingresos que perciben como Fiscales
y como docentes, siendo que stos no tienen
claramente definida la forma en que deben
cumplir con el pago de dicho impuesto.
Por ello, a travs del presente artculo tratar
de explicar la forma en que los Fiscales que
ejercen docencia universitaria deben cumplir
con pagar el Impuesto a la Renta a que estn
obligados por los ingresos que perciban.
2. Concepto de renta196:
Las
doctrinas
econmico-financieras
conocen diferentes conceptos de renta o
rdito, a veces con leves variaciones. De
entre ellas merecen sealarse tres teoras
fundamentales: a) la teora de las fuentes; b)
la teora del incremento patrimonial neto
ms el consumo; c) la teora de Irving
Fisher.
a)
Teora de las fuentes: asimila el

concepto de la renta o rdito al
producto neto peridico por lo menos
potencialmentede
una
fuente
permanente, deducidos los gastos
necesarios para producirlo y para
conservar intacta la fuente productiva.
Esta teora distingue la renta del suelo,
la renta de inmuebles edificados, la
renta de capitales y ttulos-valores, la
renta de empresas, la renta del trabajo
autnomo
o
en
relacin
de
dependencia. Se suelen agrupar estas
rentas en rentas del capital puro, rentas
(SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho

Financiero. Decima Edicin. Universidad Complutense
Facultad de Derecho. Madrid 1994. Pg. 171).
196 JARACH, Dino. Finanzas Pblicas y Derecho Tributario.
Editorial Cangallo S.A.C.I. Argentina. Primera Reimpresin,
Mayo 1985.Pg. 478-482.
156
del trabajo puro y rentas mixtas del

capital y del trabajo.
b)
Teora del incremento patrimonial

neto ms consumo: el concepto de
rdito o renta comprende adems de los
productos peridicos de fuentes
permanentes, todos los ingresos de
ganancias ocasionales o eventuales, las
llamadas ganancias de capital y las
provenientes del juego. Este concepto
abarca tambin a los aumentos de
patrimonio derivados de herencias,
legados y donaciones-
c)
La teora de Irving Fisher: el ingreso

o renta se define como el flujo de
servicios que los bienes de propiedad
de una persona le proporcionan en un
determinado perodo. Se trata, pues, de
la utilidad directa que los bienes
proporcionan a su poseedor, ya se trate
de bienes anteriormente en su poder o
adquiridos en el perodo con el dinero
obtenido en remuneracin de bienes
vendidos y servicios prestados a
terceros. Se incluyen en el concepto de
renta no slo los ingresos monetarios,
sino tambin el goce de los bienes en
poder del contribuyente, como pueden
ser: casa-habitacin, lugares de recreo,
vehculos,
muebles
del
hogar,
colecciones, etc. No se considera como
renta los montos ingresados y no
destinados al consumo, sino al ahorro,
ya sea para consumo futuro o para
inversin.
Sabemos que un sistema tributario es tanto

ms justo cuanto ms se muestre adecuado,
en el establecimiento de los tributos, a la
efectiva capacidad contributiva de cada uno
de los contribuyentes. En teora, y en lneas
muy generales, quiz el sistema tributario
ms justo fuera el que se basase en un nico
impuesto sobre la renta de las personas
fsicas, porque siendo esta renta el ndice
bsico fundamental de la capacidad
contributiva de cada uno, este es el impuesto
que permite tener en cuenta sus condiciones
personales, y en pura teora permitira,
asimismo, que teniendo en cuenta no slo
datos econmicos, sino tambin sociales,

Artculo
psicolgicos, etc., efectivamente fuera igual

el sacrificio sufrido por cada miembro de la
comunidad para hacer frente a las cargas
comunes. Pero este es un ideal irrealizable.
Sin embargo, el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Fsicas, regulado por la mayor
parte de las legislaciones, no deja de ser un
intento, cada vez ms logrado, de realizar
este ideal197.
3. Tipo de renta que perciben los Fiscales:
En principio debemos sealar que los
ingresos o rentas que perciben los Fiscales
provienen de su trabajo dependiente, que es
una fuente peridica y permanente, por lo
que dichos ingresos se encuentran
comprendidos dentro de la teora de las
fuentes.
De otro lado, en el Per, de acuerdo a la ley
del Impuesto a la Renta198, las rentas se
califican en las siguientes categoras:
a)
Primera: rentas producidas por el

arrendamiento, subarrendamiento y
cesin de bienes.
b) Segunda: rentas de capital no

comprendidas en la primera categora.
c)
Tercera: rentas del

industria
y
otras
consideradas por la ley.
d) Cuarta:
rentas
independiente.
e)
comercio, la
expresamente
del
trabajo
Quinta: rentas del trabajo en relacin de

dependencia, y otras rentas del trabajo
independiente expresamente sealadas
por ley.
Ahora, si bien
los Fiscales son
independientes en el ejercicio de la funcin,
sin embargo, tienen un empleador el Estado
a travs de la Fiscala de la Nacin- que les
paga sus remuneraciones mensualmente, les
proporciona o debe proporcionarles- todas
las herramientas para cumplir su funcin, les
controla su puntualidad y permanencia, etc,
es decir, existe una subordinacin y

dependencia, por llamarle de alguna manera
administrativa no funcional, del Fiscal hacia
su empleador.
Por tanto, al existir una relacin de
dependencia, los ingresos o rentas que
perciben los Fiscales, califican como rentas
de quinta categora.
De otro lado, en cuanto a los ingresos o
rentas que perciben los Fiscales por el
ejercicio de la docencia universitaria tanto
en universidades pblicas o privadas, por la
misma razn, al originarse en una actividad
que es prestada en relacin de dependencia,
se tratan de rentas de quinta categora.
Debo agregar que, igualmente constituyen
ingresos o rentas de quinta categora, los
obtenidos por el trabajo prestado en forma
independiente con contratos de prestacin de
servicios normados por la legislacin civil,
cuando el servicio sea prestado en el lugar y
horario designado por quien lo requiere y
cuando el usuario proporcione los elementos
de trabajo y asuma los gastos que la
prestacin del servicio demanda199.
4. Determinacin del Impuesto a la Renta
por los ingresos percibidos por los
Fiscales:
En el caso especfico de la rentas de quinta
categora que perciban los Fiscales por el
ejercicio de su funcin de Fiscales y los
percibidos por el ejercicio de la docencia
universitaria-, el tributo resultante es el que
resulte de aplicar la tasa del impuesto a la
renta neta.
La renta neta de quinta categora se obtiene
luego de deducir anualmente, un monto fijo
equivalente a siete (7) Unidades Impositivas
Tributarias200.
A la renta neta obtenida se aplica la escala
progresiva acumulativa siguiente 201:
Artculo 34 inciso e) del TUO de la Ley del Impuesto a la

Renta aprobado por D.S. 179-2004-EF.
200 La UIT para el ejercicio 2010 fue fijada en S/. 3600 por el
D.S. 311-2009-EF
201 Artculo 53 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobado por D.S. 179-2004-EF.
199
FERRERO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho

Financiero Espaol. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas
S.A. 16 Edicin. Madrid, 1994. Pg 211-212.
197
157

Artculo
Hasta 27%
15%
Por el exceso de 27 UIT y hasta 54 UIT
21%
Por el exceso de 54 UIT
30%
Impuesto Anual = Renta Neta x Tasa (15%,

21% 30%)
5. Cmo deben pagar los Fiscales el
Impuesto a la Renta por los ingresos que
perciban:
En trminos generales, el Impuesto a la
Renta, es un tributo de periodicidad anual
que grava los ingresos percibidos desde el 1
de enero hasta el 31 de diciembre, que debe
ser pagado dentro de los tres primeros meses
del ao siguiente, siendo que la
Administracin Tributaria ha establecido
cronogramas de presentacin de la
declaracin jurada de ingresos y pago del
impuesto resultante, de acuerdo al ltimo
dgito del RUC202 de los contribuyentes.
En el caso de los Fiscales que perciben
exclusivamente rentas de quinta categora,
no estn obligados a presentar la declaracin
jurada anual de la renta obtenida en el
ejercicio gravable, como tampoco estn
obligados a inscribirse en el RUC, ni ha
entregar comprobantes de pago, as como
tampoco a llevar registros contables.
pague la remuneracin de mayor monto. En

esta declaracin informarn sobre las
remuneraciones
percibidas
de
otros
empleadores. Asimismo, el trabajador debe
informar a su empleador la variacin que se
produzca en su remuneracin, a efectos de
que la considere para el clculo de la
correspondiente retencin204.
Entonces, la forma de pago del impuesto a
la renta de quinta categora a cargo de los
Fiscales, es a travs del sistema de
retenciones205 mensuales del impuesto que
debe efectuarle su empleadora.
En efecto, la Ley del Impuesto a la Renta206
establece la obligacin a las personas
naturales y jurdicas o entidades pblicas o
privadas que paguen rentas comprendidas
en la quinta categora, de retener
mensualmente sobre las remuneraciones que
abonen a sus servidores un dozavo del
impuesto que, conforme a las normas de
esta ley, le corresponda tributar sobre el
total de las remuneraciones gravadas a
percibir en el ao; precisando que
tratndose de personas que presten servicios
para ms de un empleador, la retencin la
efectuar aqul que abone mayor renta.
Asimismo, la empleadora deber entregar al
perceptor de las rentas de quinta categora
antes del 1 de marzo de cada ao, un
certificado de rentas y retenciones, en el que
se deja constancia, entre otros, del importe
abonado
y del
impuesto
retenido
correspondiente al ao anterior.
El empleador es la persona que paga o

acredita las Rentas de Quinta Categora.
Asimismo es el obligado a retener, declarar
y entregar el impuesto al Fisco203.
Artculo 44 inciso b) del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por D.S. 122-94-EF
205 La Enciclopedia Jurdica Omeba define a la retencin
como la accin y el efecto de retener, o sea de detener,
conservar, guardar en s; agregando que en Derecho esta
acepcin se emplea en el sentido de suspender en todo o
en parte el pago del sueldo, salario u otro haber que uno
ha devengado hasta que satisfaga lo que debe por
disposicin judicial o gubernativa (Estudio Caballero
Bustamante. Teora y Prctica del Impuesto a la Renta.
Ejercicios Gravables 1999-2000. Pg. 365-366).
204
Sin embargo, los Fiscales que ejercen

docencia universitaria, dado a que perciben
dos remuneraciones, deben presentar una
declaracin jurada al empleador que le
Registro nico de Contribuyentes

Artculo 71 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta
202
203
158

Artculo
Finalmente, en caso que la Fiscala no

cumpla con efectuar la retencin a que
estaba obligado, tiene la calidad de
responsable solidario con el contribuyente
(la Administracin Tributaria puede exigir el
pago a cualquiera de ellos), mientras que si
la retencin hubiese sido efectuada y no
haya sido pagada, la Fiscala es la nica
responsable
ante
la
Administracin
Tributaria207.
informacin referente a otras

remuneraciones que pueda percibir,
para efecto de efectuar la retencin
correspondiente.
5.
6. Conclusiones:
1.
2.
3.
4.
Las rentas percibidas por el

ejercicio del cargo de Fiscal y por
la docencia universitaria que
ejercen stos, constituyen rentas de
quinta categora para efectos del
Impuesto a la Renta.
Cuando los Fiscales perciban
rentas de quinta categora en forma
exclusiva, no tienen la obligacin
de presentar la declaracin jurada
anual del Impuesto a la Renta,
como tampoco estn obligados a
inscribirse en el RUC, ni ha
entregar comprobantes de pago, as
como tampoco a llevar registros
contables.
La forma de cumplir con el pago
del impuesto que genera los
ingresos percibidos por el ejercicio
del cargo de Fiscal y por la
docencia universitaria, es a travs
de las retenciones mensuales que
debe efectuar la empleadora
Fiscala o centro universitario- que
pague la remuneracin de mayor
monto.
En caso de que la empleadora Fiscala o centro universitario- no

cumpla con efectuar la retencin a
que estaba obligada, tiene la calidad
de responsable solidario con el
contribuyente (la Administracin
Tributaria puede exigir el pago a
cualquiera de ellos), mientras que si
la retencin hubiese sido efectuada
y no haya sido pagada, la Fiscala
es la nica responsable ante la
Administracin Tributaria.
7. Bibliografa:
1.
SAINZ DE BUJANDA, Fernando.

Lecciones de Derecho Financiero.
Dcima
Edicin.
Universidad
Complutense Facultad de
Derecho. Madrid 1994.
2.
JARACH, Dino. Finanzas Pblicas

y Derecho Tributario. Editorial
Cangallo
S.A.C.I.
Argentina.
Primera Reimpresin, Mayo 1985.
3.
FERREIRO LAPAATZA, Jos

Juan. Curso de Derecho Financiero
Espaol.. Marcial Pons, Ediciones
Jurdicas S.A. 16 Edicin. Madrid,
1994.
4.
Estudio Caballero Bustamante

Teora y Prctica del Impuesto a la
Renta. Ejercicios Gravables 19992000..
Los Fiscales que adems ejerzan

docencia universitaria, debern
comunicar a la empleadora
Fiscala o centro universitario- que
les pague mayor remuneracin, la
Artculo 18 numeral 2) del TUO del Cdigo Tributario

aprobado por el Decreto Supremo Nro. 135-99-EF.
207
159

Artculo
160

Artculo
LA TEORIA DE LOS VALORES Y EL

DERECHO
Por: VILCA MALPICA, ZENAIDA ESTHER

Abogada por la universidad de San Martin de Porres
Estudios de Maestra en Derecho Penal Universidad Nacional Federico
Villarreal
Estudios de doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal
Juez Especializado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima
Docente en la Universidad Inca Garcilazo de la vega
J
u
e
z
161
d
e
l
P
r
i
m

Artculo
162

Artculo
1. Introduccin:
a temtica de los valores no

solamente tiene relevancia actual,
sino que es un problema que se
arrastra a lo lardo de la historia de la
humanidad, las inquietudes por encontrarle
un fundamento, han generado intensos
debates y posturas antagnicas.
Sobre el tratamiento de la problemtica
axiolgica, han surgido diversas posiciones,
que ha n intentando explicarla. As tenemos
las posiciones Objetivistas y Subjetivistas
que son irreconciliables, surgiendo a raz de
estas discrepancias otras posiciones que
consideran que el problema es de orden
metodolgico.
Ellas son: El mtodo de la Razn Vital, El
mtodo Culturalista y El mtodo Lgico
Estructural.
Como puede verse, es un problema
complejo, cuya solucin es y seguir siendo
materia de anlisis que posiblemente
deriven en nuevos planteamientos.
Pero que es la Teora de los Valores?

La teora de los valores es una parte de la
filosofa que estudia la problemtica de los
valores, tanto en sus aspectos positivos
como negativos. Esta teora analiza los

fundamentos de los juicios que nos llevan a
considerar que algo es valioso o carente de
valor. Tambin es denominada Axiologa.
La axiologa encuentra una aplicacin
especial en el campo de la tica donde
filsofos como Heinrich Rickert, Max
Scheler o Nicolai Hartman han tratado de
elaborar una jerarqua de los valores. Esta
teora analiza los fundamentos de los juicios
que nos llevan a considerar que algo es
valioso o carente de valor.
El termino Axiologa proviene del griego
axios (valioso o estimable) y logos (tratado)
rama de la filosofa que estudia la naturaleza
de los valores y juicios valorativos.
El problema fundamental que se desarrolla
desde los orgenes mismos de la axiologa,
hacia fines del siglo XIX, es el de la
objetividad o subjetividad de la totalidad de
los valores. Max Scheler se ubicara en la
primera de las dos posiciones. El
subjetivismo se opondr, desde el principio,
a este enfoque. Y entender a la antigua
manera de Protgoras que lo estrictamente
humano es la medida de todas las cosas, de
lo que vale y de lo que no vale, y de la
misma escala de valores, sin sustento en la
realidad exterior.
163
Edicin , Julio 2014
Articulo
Max Scheler, filosofo alemn, acaso el ms

importante exponente de esta teora
consideraba que los valores son objetos
materiales y de carcter <<a priori>>, es
decir que tienen su propia naturaleza y que
se sitan ms all del tiempo y del espacio.
valioso depende de la impresin que origine

en el individuo, de ah que se vea sujeto a las
condiciones
del
momento
histrico,
personales, etc. El valor no es absoluto, sino
relativo. En realidad, habra tantos valores y
sistemas de valores como sujetos.
Establece una distincin entre el bien y el

valor: el bien es la expresin, la encarnacin
de un valor. Plantea una <<Intuicin
Emocional>>.
Reflexiono
sobre
la
intencionalidad de las emociones y sus
objetos intencionales (los valores). Hay un
cosmos objetivo de valores al que solo se
puede acceder por la intuicin emocional.
Los objetivitas sostienen que los valores

son objetos ideales ms all de la
experiencia. Serian algo as como ideales de
perfeccin, captamos mediante intuiciones
emocionales especiales: la estimativa.
Scheler aplico el mtodo a reas todava no

exploradas por los fenomenlogos como la
vida tica, la vida emocional (sentimientos
de simpata, amor y odio), la religin, etc.
Consideraba que los valores no eran
propiedades sino objetos reales y de los
ideales. Para Scheler los valores se dividen
en positivos y negativos, y la denomina
<<Polaridad de Valores>>.
Elaboro una escala de valores. Primero estn
los valores religiosos (sagrado/profano),
luego
los
espirituales
(bello/feo,
justo/injusto, verdadero/errneo), luego los
valores
de
la
afectividad
vital
(bienestar/malestar, noble/innoble) y por
ltimo los valores de la afectividad sensible
(agradable/desagradable, til/daino). De lo
que se trata es de vivir en armona. No hay
que optar por varios valores y renunciar a
otros. Para ello hay que vivir los valores
inferiores de modo tal que se encuentren
ordenados a los superiores.
Analiz la realidad original de los valores.
Su teora es una teora general de los valores
y no solo de los valores morales.
Para los subjetivistas, los valores valen por
que los deseamos, no tienen existencia en si
y por si, sino que estn en funcin de
nuestros deseos, inquietudes, vivencias y
emociones. Los valores segn esta posicin
no tienen autonoma e independencia
antolgicas: Solo son expresiones o
actitudes Psquicas de nuestra subjetividad,
los valores dependen del sujeto valorante.
Sostienen que el que algo se considere
164
El valor es anterior a la valoracin, de lo que

podemos deducir fcilmente que si no
hubiera valores pre-existentes, que cosa
habramos de valorar.
Nuestras apreciaciones de agrado o
desagrado de gusto o disgusto, se hallan
subordinados a determinados imperativos o
a ciertos valores fundamentales; que regulan
nuestra subjetividad. As se explica cmo
hacemos cosas que inclusive nos disgusten,
como por ejemplo, el no dormir o el no
comer por el cumplimiento del deber o la
realizacin de un valor superior. A nadie le
agrada pasarse una mala noche, pero si es
por adquirir conocimientos se explica esta
conducta. Esto demuestra que hay
determinadas valoraciones de carcter
objetivo, que supeditan a nuestras tendencias
y apreciaciones subjetivas.
El mtodo de la Razn Vital. Postula que
el fundamento de los valores no puede
establecerse nicamente sobre la base
objetiva, pues hay suficientes elementos y
argumentos como para afirmar la existencia
de ciertos factores de orden subjetivo en la
captacin de los valores. Tambin el
subjetivismo parte de una posicin
unilateral. El error de ambas posiciones est
en considerar solo un aspecto del problema.
El mtodo Culturalista: Esta corriente
aborda el estudio de los valores desde una
posicin eclctica y trascendental, el
culturalismo postula que los valores son
<<espritu objetivado>>, <<son cultura>> y
desde este punto de vista, son objetivos
culturales.

Articulo
El estudio de los valores segn esta posicin

a superado totalmente las controversias entre
subjetivistas y objetivitas, fundamentando
los valores en una dimensin meta objetiva y
meta subjetiva; y le asigna al valor una
naturaleza espiritual.
El mtodo lgico estructural: Representada
por Robert S. Hartman ha introducido a la
axiologa tradicional el pensamiento
ordenado sistemticamente.
El
pensamiento
ordenado
es
un
procedimiento que ofrece una explicacin de
un mximo de objetos a con un mnimo de
conceptos.
Con el propsito de preservar y destacar el
valor de la vida humana, desarrollo la
ciencia de la <<Axiologa Formal>>, como
un ordenamiento lgico, casi matemtico,
para todas las ciencias del valor. Concibe
una teora de los valores anloga a una
ciencia que a partir de un mnimo de
suposiciones axiomtica, deriva una
multitud de conclusiones en un patrn
variado y detallado
que sus rasgos
corresponden a la multitud de rasgos que se
hallan en la esfera de los valores>>.
Para Hartman <<El conocimiento del valor
se encuentra todava en el estado natural>>.
Por eso considera que la ciencia del valor no
solo es posible sino necesaria. Considera que
hasta el momento no se ha constituido
todava una real ciencia de los valores y
habr de iniciar una nueva teora del valor.
El tema en cuestin en nuestro tiempo esta
tan de moda. Hoy muchos afirman que se
estn perdiendo o debilitando los valores, lo
que demuestra la preocupacin de una gran
parte de la sociedad porque cada persona
tenga y respete una escala de valores
adecuada.
Parece aceptable y positivo que la gente se
plantee establecer una escala de valores en
su vida, jerarquizando los valores y viviendo
segn ellos, que nos sirven de gua.
Los valores cambian con la historia,
coincido con ello y segn esta historia, los
valores que la mayora de la sociedad tiene
cambian, recibiendo para ello influencia de
factores sociales y culturales, no siempre

siguiendo el gusto de todos.
Pero es el ser humano, el sujeto valorante
quien percibe los valores, los procesa y
finalmente los aplica o deja de aplicar en su
experiencia de vida.
En cuanto al derecho el valor que se
relaciona con l, es la JUSTICIA, que a
criterio de la suscrita, no es el dar o repartir
cosas a la humanidad, sino el saber decidir a
quin le pertenece esa cosa por derecho.
La Justicia es tica, equidad y honradez.
Es la voluntad constante de dar a cada uno lo
que es suyo. Es aquel sentimiento de rectitud
que gobierna la conducta y hace acatar
debidamente todos los derechos de los
dems.
CONCLUSIONES:
El ser humano debe reconocer, respetar y
otorgar el derecho de los dems.
La justicia debe ser practicada como un
valor para servir al prjimo.
Considero tanto que aquel que imparte
justicia, como los que tienen que ver con el
quehacer jurdico, debemos tener una slida
formacin en valores solo as podramos
hablar de justicia.
BIBLIOGRAFIA
1.- ABAD PASCUAL, Juan Jos y DIAZ

HERNANDEZ, Carlos, Historia de la
Filosofa de 2 Bach. Mc. Graw Hill.
Madrid, 1996.
2.- FERRATER MORA, Jos, Diccionario
de Filosofa. Crculo de Lectores. Barcelona,
1992. 1. Tomo 4.
3.- HENRY MCLENON y FRONDIZI.
Rizieri (1992) Qu son los valores?
Mxico: Fondo de Cultura Econmica.
4.- SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El
Pensamiento Filosfico y Jurdico, Tercera
Edicin, Lima 2007.
165
Edicin , Julio 2014

Articulo
166

Articulo
167
Edicin , Julio 2014

Articulo
168

Articulo
LA TENENCIA COMPARTIDA Y SU
VIABILIDAD PRCTICA EN LA
REALIDAD PERUANA
Por: CABALLERO DEZA, GISELLA OLENKA

Fiscal Provincial Titular de la Segunda Fiscala Provincial de Familia de Tarapoto.
Egresada del Doctorado en Derecho de la Escuela de Post Grado de la Universidad
Particular "Alas Peruanas"
Egresada de la Maestra en Derecho Penal de la Escuela de Post Grado de la Universidad
Nacional "Federico Villarreal".
169
Edicin , Julio 2014

Articulo
170

Articulo
1.
INTRODUCCIN
a incorporacin de la tenencia
compartida a nuestro ordenamiento
jurdico mediante la Ley N 29269
publicada en el diario oficial El Peruano, el
17 de octubre del 2008, modific los
artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, suscitando distintas opiniones
de los especialistas de la materia. Algunos
resaltan las bondades del instituto, otros
explican la necesidad de una regulacin ms
detallada; no obstante, nadie duda de la
relevancia de haber regulado la tenencia
compartida de manera expresa en el Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
En efecto, frente al rgimen tradicional que
implicaba que el juez deba elegir a uno de
los progenitores para que ejerza la tenencia
mientras que el otro se deba conformar con
un rgimen de visitas, este instituto
novedoso permite al juez establecer la
residencia y vida de los hijos de forma
alternada en el domicilio de cada uno de los
progenitores, con el propsito de mantener
inclume el doble vnculo afectivo.
De esta manera, la tenencia compartida
asegura que cuando los padres hayan dejado
de convivir, continen ejerciendo la tenencia
de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de
que los efectos nocivos del decaimiento del
vnculo matrimonial no se acrecienten en la
esfera emocional de los menores con una
sentencia que muchas veces es tomada por
los progenitores como una victoria o una

derrota personal.
Se debe destacar que esta innovacin
normativa implica necesariamente un
cambio en la manera de abordar los
conflictos familiares por parte de los jueces
y los abogados. En efecto, es importante
mencionar que constituye una labor
sumamente delicada para el juez determinar
si la tenencia compartida es la solucin ms
idnea para el caso concreto. Para ello, debe
atender, entre otras cosas, a la edad del
menor (en el caso de adolescentes los
riesgos de la cosificacin del hijo son
menores pues hay cierto grado de
independencia), a la relacin que tuvieron
los padres (si tuvieron una relacin
tormentosa sera impensable establecer la
tenencia compartida) y cmo se han
comportado estos a lo largo del proceso. Es
importante tener en cuenta que disponer la
tenencia compartida implica que en concreto
se deja a la autonoma de la voluntad de los
padres el establecimiento de las reglas por
las que compartirn el tiempo con sus hijos.
Es por la importancia de este tema que
nuestra doctrina ltimamente a intensificado
el inters especial por esta materia. De esta
forma por ejemplo en Actualidad Jurdica se
han desarrollado algunos interesantes
anlisis, de los cuales se puede apreciar una
clara tendencia favorable a la incorporacin
de la tenencia compartida.
171
Ensayo
2.
DESARROLLO TEMTICO
1.
El inters superior del nio
Como han sealado algunos estudiosos, la

evolucin de la imagen del nio ha sido
muy cambiante en las ltimas dcadas. Es
con la ilustracin cuando se descubre a la
infancia como grupo social, poniendo el
nfasis en su consideracin de futuros
constructores de una sociedad ms justa, por
lo que la infancia es una categora social de
todava-no seres humanos, por lo que las
leyes de proteccin social ponen nfasis en
el control social; a los nios se los sita
como algo ajeno al resto de la sociedad,
cuya misin es prepararse para la futura
vida real. A partir de tal concepcin los
nios son objeto del proceso dirigido hacia
la creacin de una futura sociedad ideal, que
incluso con relacin a algunos derechos la
tutela se extiende ms all de la mayora
de edad. (VERHELLEN, 1979, p. 39) La
referida Declaracin de Derechos del Nio
todava mantiene, al menos parcialmente,
esa
concepcin,
pues
se
formula
Considerando que la humanidad debe al
nio lo mejor que puede darle.
Es a partir de la Convencin de las Naciones
Unidas sobre derechos del nio, donde se
nota de manera clara que ha cambiado la
concepcin, pues los Estados firmantes
reconocen los derechos, puesto que estos son
inherentes a la persona humana, y no
necesitan concesin alguna. As, el Estado
slo debe adoptar los medios para
protegerlos y hacerlos efectivos.
Otro de los aspectos que interesa destacar de
la Convencin de Derechos del Nio es el
inters superior del nio. Esta expresin del
principio rector en la aplicacin de la
convencin est explicita en el art. 3.1: En
todas las medidas concernientes a los nios
que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin
primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio. Tambin en art.
9.1 y 3, se hace mencin al inters superior
del nio.
172
Con relacin al Inters Superior del nio

BRUOL nos dice: Si bien no es posible
abordar aqu todas los aristas de este
principio, es necesario afirmar que el
Inters Superior del Nio, no alude, ni
puede aludir, ms que a la satisfaccin de
sus derechos fundamentales (2001, p. 24) .
Comparto con el citado autor en el sentido
que el Inters Superior del Nio, no es ms
que la satisfaccin de sus Derechos
fundamentales, es decir, el efectivo
cumplimiento
de
sus
Derechos
fundamentales,
constituyendo
la
intervencin de la Defensora Especializada
una garanta en el cumplimiento de sus
Derechos esenciales dentro del proceso
Jurisdiccional.
Todo indica que estamos ante un concepto
jurdico indeterminado, pero si tal inters
entra en conflicto con los derechos de otro,
habr que ponderar cual debe prevalecer,
atendiendo las concretas circunstancias del
caso.
Los nios, en cuanto personas, son
destinatarios de las normas del Convenio,
aunque las referencias especficas son
escasas. No obstante, ha sido la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y de la Comisin la que
ha interpretado y admitido su aplicacin a
los nios, forzando modificaciones de
legislaciones
nacionales
y
haciendo
referencias interpretativas a la Convencin
de las Naciones Unidas.
El ordenamiento jurdico peruano, con
carcter general, est adaptado a la
Convencin de los derechos del nio.
Merece especial realce que la Constitucin
de 1993, en su art. 4 proclame que La
comunidad
y
el
Estado
protegen
especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de
abandono. Tambin protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a
estos ltimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La forma del
matrimonio y las causas de separacin y de
disolucin son reguladas por la ley.
Es decir, integra al nio dentro del contexto

Ensayo
de la familia poniendo nfasis en su

proteccin y tutela. Por su parte, el artculo 5
de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, de 20 de noviembre de 1989, obliga a
los Estados Partes a respetar "las
responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, segn la costumbre local, de los
tutores u otras personas encargadas
legalmente del nio, de impartirle, en
consonancia con la evolucin de sus
facultades,
direccin
y
orientacin
apropiadas para que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente
Convencin". Un texto del que se desprende
que, en principio, los padres con sus hijos
constituyen la familia ordinaria, aunque los
deberes sobre los menores puedan tener que
ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros
supuestos anlogos que las legislaciones
contemplan, como su incapacidad) por la
familia ampliada, que efectivamente
prolonga el ncleo familiar bsico a travs
de los correspondientes vnculos de
consanguinidad, dependientes a la postre de
la generacin, hacia otros ascendientes o
descendientes y parientes colaterales. En
cualquier caso, confirma de nuevo la
esencial relacin de la familia con la
necesaria atencin a los nios o menores
integrados en ella precisamente por razn de
la filiacin que deriva de la generacin. Por
eso tambin el artculo 8 de la misma
Convencin incluye expresamente en la
identidad que todo nio -toda persona
humana menor- tiene derecho a ver
respetada y preservada, sus relaciones
familiares, de conformidad con la ley y sin
injerencias ilcitas.
2.
Patria potestad
Desde el primitivo derecho romano

en que el padre ejerca casi una irrestricta
autoridad sobre el hijo, el concepto de patria
potestad ha ido evolucionando de modo tal,
y gracias a la influencia de la Iglesia y el
derecho germnico, que dej de ser un
derecho absoluto del padre para concebirse
como un deber derecho cuya titularidad si
bien le corresponde a ambos progenitores;
no se ejerce slo en su inters sino en

atencin a los intereses del hijo (PLACIDO,
2006, p. 101). Hoy en da, la patria potestad
es entendida como la institucin protectora
de la minoridad, natural y legalmente puesta
a cargo de los progenitores cuyo objetivo es
lograr el pleno desarrollo y la formacin
integral de los hijos. La finalidad de la patria
potestad consiste, sin lugar a dudas en el
logro de una culminacin plena del
desarrollo biolgico, psquico y social del
hijo (DANTONIO, 1994, p. 201), cuya
titularidad ha dado origen a diversos
sistemas, clasificados por la doctrina
especializada como (PLCIDO, 2003, p.
445):
a) Potestad
Paterna
y
slo
subsidiariamente de la madre: En
este sistema el padre ejerce por s
solo la potestad sobre los hijos
mientras que la madre la ejerce slo
en su defecto. Propio del Cdigo
Civil Espaol hasta la Ley del 13 de
mayo de 1981.
b) Potestad Paterna y Coparticipacin
de la madre. Si bien este sistema
reconoce a la madre el derecho a
participar junto al padre en la
direccin de los hijos, es l quien
ejerce el predominio de la autoridad y
la jefatura de la familia. Este sistema
ya ha sido derogado pero fue
instaurado en Francia por la Ley de
22 de setiembre de 1942 y 13 de julio
de 1965 que suprimi la autoridad
marital pero confi al marido la
jefatura de la familia.
c)
Potestad conjunta, con poder

decisorio paterno: En este modelo
ambos cnyuges ejercen autoridad
consensuada
sobre
sus
hijos
comunes. De existir controversia,
decide el padre pudiendo la madre
recurrir a la va judicial en caso
considere tal decisin contraria a los
intereses de la familia. Sistema
implementado en Alemania el 18 de
junio de 1957.
173
Ensayo
d) Potestad conjunta, con recurso

judicial en caso de desacuerdo:
Ambos cnyuges son titulares del
ejercicio de la patria potestad
respecto a sus hijos, la misma que la
ejercen de manera consensuada,
pudiendo en caso de discordancia
recurrir ante la autoridad judicial
competente.
Nuestra legislacin; adems de
prescribir en el artculo 418 del Cdigo Civil
que por la patria potestad los padres tienen
el deber y el derecho de cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores; en el artculo
419 se acoge al sistema de patria potestad
conjunta con recurso ante el juez en caso de
desacuerdo cuando seala que el ejercicio de
la patria potestad y la representacin legal
del hijo durante el matrimonio le
corresponde al padre y a la madre pero que
en caso de disentimiento ser el juez
especializado y conforme a las leyes de la
materia208 quien resolver la controversia.
Posteriormente y en su artculo 421 (que
regula las relaciones paternas filiales
respecto a los hijos extramatrimoniales) el
Cdigo Civil seala que la patria potestad la
ejercer el padre o madre que los ha
reconocido debiendo el juez determinar a
quin le corresponde en caso de haberlo
hecho ambos209.
3.
La tenencia
La tenencia es uno de los atributos

de la patria potestad, que se presenta cuando
al separarse los padres, se entrega el cuidado
de los nios a uno de ellos buscando su
bienestar, para lo cual el juez debe tomar en
cuenta el inters superior de los nios al
momento de decidir a cul de los padres
encarga la tenencia, estableciendo un
208
Segn artculo 133 del Cdigo de los Nios y Adolescentes

Ley N 27337, la potestad jurisdiccional del Estado en
materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, Juzgados
de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos
que la ley determina.
209
Entindase, en caso de que se estara discutiendo la

suspensin de la patria potestad por haberse configurado una
de las causales prescritas en artculo 75 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
174
rgimen de visita para el padre que no tenga

la tenencia de sus hijos.
Al respecto la Convencin sobre los
Derechos del Nio, suscrita y ratificada por
nuestro pas, seala en su artculo 9 inciso 3)
que los Estados partes respetarn el
derecho del nio que est separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al inters superior del nio. As,
tal como lo seala PLCIDO, la
asignacin de la tenencia a uno de los
padres no puede considerar una sancin
para el otro, toda vez que constituye un
derecho de los hijos el mantener las
relaciones con el progenitor con el que no
conviva, lo que se traduce en el rgimen de
visitas que se establecer para el progenitor
con el que el nio no conviva. (2002, p.
332).
A
travs
de
nuestra
jurisprudencia
hallamos
diversas
definiciones de tenencia. As por ejemplo, en
la Casacin nmero 1066-01-HUAURA del
1 de octubre de 2001, se define la tenencia
como () una institucin que tiene por
finalidad poner al menor bajo el cuidado de
uno de los padres al encontrarse estos
separados y en busca de su bienestar,
teniendo como objetivo el inters superior
del nio (). Asimismo, en la sentencia de
vista recada en el Expediente N 362-97 del
30 de mayo de 1997, se defini la tenencia
como () un atributo de la institucin
jurdica de la patria potestad, destinada al
cuidado de los hijos por uno de los padres,
siendo
de
carcter
temporal.
La
determinacin judicial de la tenencia no
debe afectar los derechos y obligaciones
inherentes a esta, como el permanente
contacto que deben mantener los padres e
hijos, garantizando as una satisfactoria
relacin paterno-filial.
Clases de Tenencia: La Tenencia
Unilateral y la Tenencia Compartida
La tenencia Unilateral
Tal como lo dispone el artculo 81
del Cdigo de los Nios y Adolescentes (sin

Ensayo
el aadido de la tenencia compartida) la

tenencia de los nios y adolescentes se
determina de comn acuerdo de los padres y
tomando en cuenta el parecer del nio y el
adolescente, y en caso de que no exista
acuerdo, o si el acuerdo resulta perjudicial
para los hijos, la tenencia ser resuelta por el
juez; sin embargo, si el juez lo considera
necesario, previo informe del equipo
multidisciplinario, la tenencia puede variar.
Al respecto, el Pleno Jurisdiccional
Nacional de Familia de 1997, en su acuerdo
8 referido a la patria potestad y tenencia,
concluy que la tenencia es un atributo de la
patria potestad que atae al cuidado
inmediato del hijo, por lo que puede ser
variada
por
decisin
judicial,
distinguindose la persona del hijo de su
patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo
la tenencia a uno de los padres o a terceros si
el caso lo amerita.
La Tenencia Compartida
Presentada como una alternativa a
la clsica concepcin de tenencia, contempla
la posibilidad de que la tenencia de los nios
recaiga en ambos padres a la vez, esto es,
que sean ambos progenitores quienes se
dividan la responsabilidad de los nios y
tomen juntos decisiones en beneficio de
ellos, sea en temas de educacin, recreacin
y otros. Puede darse el caso que si bien
exista una tenencia compartida, sea uno de
los padres quien tenga la guarda del nio
pero el otro podr junto con quien tiene la
guarda, intervenir en las decisiones
importantes referidas a su hijo, es decir, los
hijos viven estrechamente vinculados con
ambos padres a diferencia de la concepcin
clsica de la tenencia.
A decir de MARIEL SCHNEIDER,
la tenencia compartida (...) consiste en
reconocer a ambos padres el derecho a tomar
decisiones y distribuir equitativamente,
segn sus distintas funciones, sus recursos,
posibilidades y caractersticas personales,
responsabilidades
y
deberes
(...)
(SCHNEIDER, 2001, p. 1445).
4.
La
Tenencia
Ordenamiento
en
el
Jurdico
Peruano
La Ley N 29269, no hace sino
recoger una corriente imperante en el
universo jurdico que busca regular y poner
fin a las desavenencias, desacuerdos,
conflictos y todo vocablo que persiga
graficar la situacin de separacin de los
padres y los efectos respecto de sus menores
hijos al no mediar una solucin que en
definitiva fuese armoniosa para el menor o
los menores tras la ruptura producida.
La modificacin al artculo 81 en s
no registra mayores alteraciones a la figura
original, dado que la tenencia compartida en
la prctica bien ya resultaba como pasible de
aplicarse en aras del inters superior del nio
y bajo el principio de legalidad o de reserva
que no impide hacer aquello que no
estuviere prohibido. Se toma si la figura
descrita por el Cdigo del Nio, Nia y
Adolescente de Bolivia en que se incorpora
el trmino nia, con bastante acuciosidad,
cuando por gnero la prctica judicial no
haca discriminaciones. Entonces la figura es
incorporada al reservar para el juez la
posibilidad de disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo
momento el inters superior del nio, nia o
adolescente. De seguro primaron factores
legalistas en este extremo.
La modificacin sobre el artculo
84 en trminos reales no es tal y lo que se
aprecia es una incorporacin sobre el ltimo
prrafo que acrecienta la facultad del Juez,
al sealar que en cualquiera de los supuestos
existentes el juez priorizar el otorgamiento
de la tenencia o custodia a quien mejor
garantice el derecho del nio, nia o
adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor. De hecho, s se busca encargar
ahora la responsabilidad hacia el juzgador,
quien bajo el empleo del vocablo
priorizar deber explorar no solo la
solvencia econmica, sino todos los
caracteres expuestos en el presente. Es decir,
el entorno en los ms amplios trminos y
toda condicin beneficiosa, pasando sin
decirlo, por el examen de elementos
personales, sicolgicos y axiolgicos, que
conforme hemos apreciado son materia de
175
Ensayo
expresa mencin en otras legislaciones.

5.
La Tenencia Compartida en
la Doctrina
El denominado inters supremo del

menor va desde la esfera de la indefensin,
la misma que versa desde el tratamiento
biolgico (GROPPALI, 1968, p. 46.)
referido ahora a la incapacidad natural y
humana de valerse por s mismo, sumadas
as a la percepcin de que sicolgicamente
ostenta en tal estado, una morosa
adquisicin del lenguaje en primer orden y
de un desarrollo emocional pleno en
segundo orden. Estos aspectos ocupan un
lugar determinante en la proteccin jurdica
estatal, la cual se concreta en un concepto
unas veces escrito y en otras oportunidades
sobreentendido el inters supremo del
menor, el mismo que ha de tenerse en
cuenta en todas las decisiones judiciales que
les conciernan (STILERMAN, 1992., p. 62).
As, se ha sostenido que toda
decisin jurisdiccional, tema relevante en el
presente, debe tender en que la solucin
debe apuntar prioritariamente al inters del
menor y tener en cuenta la necesidad de
concretar de modo fehaciente, una buena
relacin con ambos padres dentro de las
alternativas de vida que se presenten, por
muy escasas que estas pudieran mostrarse
tras la ruptura del ncleo familiar.
Empero, el Juez, que es quien
ahora y dada la incorporacin de la figura
jurdica en la legislacin nacional decide,
deber enfocar la herida producida entre
ambos progenitores a prevalecer con el
mayor de los cuidados y preferir el supremo
inters del menor por cuanto se convierte en
un superapoderado pese a no haber recibido
de l, sino del Estado tal investidura.
Los criterios de atribucin de la
tenencia transitan siempre por los linderos y
criterios de culpabilidad o inocencia tras la
interrupcin o no de la vida en comn, segn
sea el caso materia.
En tanto la familia permanece fsica
y espiritualmente unida no suelen suscitarse
las controversias que son materia del
176
presente artculo. Estas aparecen de manera

casi orgnica al originarse los primeros
sntomas de discordia.
El constante acrecentamiento de las
rupturas matrimoniales en el sentido afectivo
de la expresin, y el de la paternidad
extramatrimonial, da lugar a que cada vez y
con mayor periodicidad, se susciten
conflictos en relacin con la tenencia y por
ende las visitas de los hijos de padres no
convivientes, casados o no.
La absoluta variedad de supuestos
situacionales de convivencia, conducen a
que un menor conviva aunque fuera por
breves periodos con un familiar, sean
abuelos, tos, y dicha convivencia origina a
que aquel se sienta con derecho a mantener
la continuidad de la misma; de manera
similar, tras tal camino de cohabitacin, los
lazos que lo unen al menor se fortalecen y
resulta notorio que deben ser tomados
tambin en cuenta al momento de la toma de
decisiones judiciales.
Si bien la ltima incorporacin
normativa no alcanzara en sentido estricto a
los familiares no progenitores; a tenor de la
Ley N 29269, la opcin favorable al
otorgamiento de la tenencia a un familiar
distinto de uno de los progenitores
entendemos est siempre vigente, aunque
claro est, debe reservarse hacia los casos en
que una solucin diferente contrare
gravemente los intereses del menor, y,
siempre que ello sea tcticamente posible,
debiendo determinarse en esos casos un muy
amplio rgimen de visitas a favor de los
padres.
Ahora bien, podra originarse el
supuesto bajo el cual el juez observe la
figura del conflicto negativo, bajo la cual
ninguno de los progenitores desea hacerse
cargo de los menores. No resulta vaga ni
descabellada la idea y situacin en la que
tras el fracaso matrimonial, ambos cnyuges
buscan rehacer su proyecto de vida con
parejas distintas, aspecto absolutamente
lcito, pero la influencia de la nueva pareja
obnubila la posibilidad de contar en la nueva
organizacin familiar al menor en disputa.

Ensayo
Resulta entonces pertinente no permitir la

exposicin al menor de futuros sufrimientos
bajo el argumento de que de todas maneras
uno o ambos debern hacerse cargo de ellos,
La posibilidad judicial otorgada
para que sea el juez quien determine cul de
los padres o ambos, si se da el caso de la
tenencia compartida, debe incorporar
soluciones imaginativas y a la vez
impregnadas de paz a futuro. Acaso abuelos,
hermanos mayores o tos, brinden una
alternativa humana, clida y viable ante la
falta de inters de los padres para con sus
hijos.
Es harto conocido que tanto en la
primera infancia como en toda la edad
escolar en el entendido de que el caso
nacional abarca un aproximado hasta casi
cumplir la mayoridad, el nio requiere
contar con la estabilidad de un domicilio
respecto del cual sienta cobijo y
tranquilidad, sumado a una relacin de
pertenencia e identificacin ((STILERMAN,
1992., p. 63). De manera similar, el menor
requiere de una situacin afectiva estable,
tendiente a que ante la disolucin
matrimonial o separacin de sus padres, no
se vea privado de afectos, ms all de la
consabida frmula de bienestar econmico.
La estabilidad del menor es obvio
ya est vulnerada al producirse el retiro del
hogar de uno de los progenitores y ms an,
ante la visualizacin traumtica que para l
representa espectar la ceremonia de la
mudanza. Entendemos que la institucin en
mencin debe ir acompaada de manera
indesligable de un saludable rgimen de
visitas, situacin no contemplada en la
novsima modificacin legislativa. Este,
entendemos, colaborara con los momentos
de zozobra y de seguro pnico muy ntimo
del menor, sumados a los momentos de
incertidumbre y desamparo que estas
situaciones le produciran al momento de
efectivizarse, sea por mandato judicial o por
acciones de hecho que se dan en
oportunidades por separado.
La informacin al menor debe
incorporarse como estado natural a los
acontecimientos, en la medida de que se

trata de la quiebra de lo que l aprecia como
su inicial circuito afectivo de vida,
apostando a la posibilidad de su
comprensin.
Los
acontecimientos
familiares en tal estado de cosas, deben
hacerle sentir al menor que no es el
responsable de los hechos que est
presenciando como un mero espectador, con
el agravante moral de ser un mudo
espectador en trminos reales sobre su
propio destino.
Podemos analizar la situacin del
menor nacido dentro del matrimonio de sus
padres y/o cuyos padres han contrado el
vnculo con posterioridad a su nacimiento.
Entonces los problemas de tenencia y visitas
se plantean ante la separacin, sea judicial o
extrajudicial, el divorcio o la nulidad del
matrimonio. Los legisladores han partido
casi siempre bajo estos supuestos a tenor de
la modificacin realizada del artculo 81 de
la norma citada.
Por ello, corresponde considerar el
caso de un menor nacido de padres no
casados pero que de repente hayan
convivido, tratndose de un supuesto muy
frecuente.
Otro aspecto de relevancia versa
respecto de un menor reconocido por ambos
progenitores que no conviven ni han
convivido. La ausencia de convivencia de
ambos progenitores, la necesidad de optar
por uno u otro de ellos casi de manera
impensada para otorgarle la tenencia ha
resultado casi inexpugnable en la masiva
voluntad de los legisladores.
Por ello, la situacin descrita
prrafos atrs en la cual se produce la
convivencia temporal del nio con abuelos y
con otros familiares, sea cual fuere su estirpe
de rango familiar, establece situaciones de
hecho que pueden producir grandes
dificultades al momento de pretender su
reposicin.
Podra ocurrir que conforme ya lo
manifestamos, en razn de la ausencia de los
padres biolgicos, sumada a su falta de
inters en ocuparse de l, o cuando aquellos
177

Ensayo
no resulten aptos para ejercer la tenencia de

este, deba confiarse necesariamente la
dacin de figuras excepcionales (Art.80, Ley
N 27337) que determinen poner al menor
con los abuelos o a otro familiar.
Resulta obvio que el tema en s
debe ser tratado con la particularidad de
cada causa y no enmarcarse en normas
legales rgidas.
Sin duda la opcin judicial de
decisin final resulta la alternativa natural en
caso de discrepancia sobre las temticas que
fueran, recurriendo al criterio del Juez y en
razn de la mayor justeza hacia las
necesidades del menor y las posibilidades
reales de ambos padres, segn el uniforme
parecer doctrinario actual (STILERMAN, 6.
1992., p. 68.).
En todos los casos y ms all de la
aparente tranquilidad de un fallo que recoja
el exclusivo criterio judicial, debemos
entender y propagar la idea de que la
solucin tomada no debe bajo ningn
motivo sugerir la nocin de cosa juzgada, tal
y conforme podra operar en materias
distintas al Derecho de Menores. Ello por
cuanto la decisin siempre es pasible de ser
modificada en razn de circunstancias
externas producidas o cuando las imperiosas
necesidades del menor la hagan pertinente,
sin dejar de lado que los cambios producidos
deben ser escrupulosamente determinados y
sustentados.
El elemento temporal en estos casos
no resulta ajeno o acaso indiferente a las
peticiones que fueran acogidas en el nuevo
mandato judicial. Resulta innegable que las
imprecaciones sobre hechos producidos
tiempo atrs de la decisin que se busca
modificar, no pueden dar sustento viable, a
menos que aparezcan otros hechos que
apoyen la pretensin de variacin,
produciendo tal conviccin en el juzgador
que este recapacite sobre su propia
produccin jurdica inicial.
Es conveniente analizar qu
derecho podra asistirle al progenitor que ha
mostrado manifiesta desatencin sobre su
menor hijo, entendiendo que lejos de haber
178
entendido en un estrecho razonamiento que

basta el mero cumplimiento econmico, as
fuere un puntual abono alimentario, podra
tener cabida en el esquema afectivo del
menor, reclamando un cario que con el
correr del tiempo dej escurrir. Caso similar
debemos entender se produce cuando es la
madre quien ha dejado descubierto el
abandono afectivo con su inasistencia
emocional.
Ante el abandono emocional
estimamos que debe entenderse de manera
similar la peticin de variacin. Pero si de
algo estamos ms que seguros, es que la
dificultad de probanza en el extremo
descrito resulta de por s harto complicada.
la Jurisprudencia210
Comenzando que la jurisprudencia juzg
negativo el deseo del padre de gozar de la
tenencia compartida, aplicando slo la regla
de la tenencia unilateral, regulada por la ley,
mediante la homologacin de los acuerdos
presentados por los esposos o por decisin
de los jueces.
En la actualidad, la situacin de tenencia
compartida no es la ms frecuente y fallos
sobre el particular no abundan. Sin embargo,
se pueden recoger una jurisprudencia
vacilante, que en los ltimos tiempos parece
orientarse a homologar acuerdos de
progenitores que satisfaciendo el inters
filial, resuelve la tenencia compartida.
La jurisprudencia ha elaborado en el
transcurso del tiempo, pautas para la
atribucin de la tenencia que tienden a
preservar el inters superior del nio y se
resumen en los siguientes tems:1.-El
mantenimiento del lugar fsico, la situacin
existente, el barrio y la escuela.-2.-La
improcedencia de innovar sobre estados de
hecho consolidados, salvo poderosas razones
que as lo aconsejen.-3.-La preservacin de
la convivencia con los hermanos para no
210
Ver
compartida
http://blog.pucp.edu.pe/item/26446/la-tenencia-

Ensayo
distorsionar el grupo familiar.-4.-Las

incidencias de factores econmicos.-5.-La
edad, condiciones de vida materiales y
espirituales de los progenitores. Todas deben
ser analizadas y valoradas por el juez, sin
perder de vista el inters superior del nio,
buscando el justo equilibrio.-6.-La opinin
del nio, es un deber para el juez orlo,
cuando la edad lo permita, por ser la persona
sobre cuya existencia va a tomar decisiones
trascendentales.-Para valorar esa opinin
debe tenerse en cuenta la edad, su madurez
emotiva, la autenticidad de sus conceptos,
etc.
Algunos de los fallos que han resuelto
favorablemente sobre tenencia compartida:
Causa n:49.690.-CNac. Civ.,Sala J,

noviembre 24-1998-P.,F. E. y P.,E.N.
s/ divorcio art.215-Proceso Especial.
Patria Potestad: Tenencia compartida:
procedencia; fundamento; inters de
los menores.ED-185-103.
Causa n:98.213.-ST Tierra del Fuego,

Antrtida e Islas del Atlntico Sur,
octubre 8-997-B.A. c.T.,M.H. LL1998-F-569.
Causa n:42.616-C.Apel.Civ y Com. de

Azul, Sala II, junio 4-2001-T.,C.A.
c/M.,J.R. s/Incidente tenencia y
rgimen de visitas.- L.L.Buenos Aires
2001:pg.1429.
7.
el Derecho Comparado
En los Estados Unidos la figura de

la tenencia compartida reposa en el respeto
incondicional hacia la dignidad de la
persona humana, dndoles igualdad de
derechos y obligaciones a ambos padres.
Cada Estado ostenta una particular
denominacin respecto de dicha figura.
En Pensilvania, se tipific como un
natural acceso material y carnal de ambos
progenitores a sus hijos. (FLUGEL, J.C.
2001, p. 62)
En Louisiana, Idaho y Montana se
la define como el contacto continuo,
frecuente y significativo. Ntese que para el
Derecho sajn, el trmino significativo

tendr una valoracin que ser asignada
finalmente por el juez.
En Missouri, se le vincula a las
responsabilidades del progenitor que tiene
bajo su cuidado y supervisin al hijo.
En Francia, el trmino tenencia
compartida no se encuentra expresamente
legislado conforme podemos ubicarlo en
nuestro escenario jurdico local, pero s
declara como facultad del juez que este
puede adoptar medidas que permitan
garantizar la continuidad y la efectividad
del mantenimiento de los vnculos del nio
con cada uno de sus padres (BELLUSCIO,
2007, p. 193), para ampliar el concepto y
poder fijar inclusive una residencia alterna
del nio con la de cada uno de sus
progenitores. Para el legislador francs,
resulta de suma importancia determinar en la
resolucin una manifiesta presencia del
menor, pese a la quiebra vincular producida.
En Espaa, se procedi a modificar
antiguas normas contenidas en su Cdigo
Civil y su Ley de Enjuiciamiento con
relacin a la tenencia compartida, pero a
travs de regulaciones en materia de
separacin y divorcio, para admitir la
posibilidad de una guardia o custodia
compartida, que en sentido lato puede ser
aprobada por el juez.
En Italia, ocurri una modificacin
legislativa de orientacin siempre hacia la
facultad-atribucin del juez al modificar el
artculo 155 del Cdigo Civil en los
siguientes trminos: El hijo tiene derecho a
mantener una relacin equilibrada y
continuativa es el trmino utilizado con
cada uno de ellos (los padres) (). El juez
tiene la posibilidad de que se otorgue la
custodia del menor hijo a ambos padres.
(RUBELLIN, 2008, 294). As, la frmula en
trminos semnticos se presenta orientada al
tipo residual o abierto bajo el cual se permite
la amplitud de criterios en la determinacin
y fijacin de las pautas de desarrollo de la
resolucin.
En Colombia, un ltimo Proyecto
de Ley del Senado, se dispone quiz con
179

Ensayo
mayor prolijidad un rgimen de alternancia.

A saber: Artculo 2.- Custodia en caso de
Separacin, Divorcio o Nulidad de
Matrimonio. En el caso de los padres que no
cohabitan efectivamente por causas de
desavenencias entre la pareja () se
observar un rgimen de custodia alternada,
por periodos iguales de tiempo (). Es
decir, el legislador colombiano propone y
toma en sus resoluciones una determinacin
exacta de periodos.
Finalmente, la Convencin por los
Derechos del Nio, determina que se
respetar el derecho del nio que est
separado de uno de sus padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, y la
obligacin de garantizar el principio de que
ambos padres tienen obligaciones comunes
en la crianza de los hijos (Art. 9, inc. 3),
con lo que se viabiliza la actual
incorporacin jurdica.
3.
CONCLUSIONES
Si bien la tenencia compartida

representa una mejor alternativa que la
tenencia tradicional, por ser ms beneficiosa
para los hijos, en el caso de nuestro pas
podra presentar problemas para su
aplicacin pues la prctica demuestra que
con frecuencia los padres no respetan la
tenencia dictada ni el rgimen de visitas
establecido, muchos son los casos en que los
hijos son arrebatados por uno u otro
progenitor.
Las modificaciones en comentario y
anlisis toman en resumen, las orientaciones
devenidas de los ordenamientos jurdicos
imperantes que son parte de lo que se
conoce como corrientes metajurdicas de
Estado. Mxime si como ya se ha
manifestado, la Convencin del Nio exige a
sus firmantes el ms amplio respeto hacia el
nio separado y legislar en el sentido de
mantener en la toma de decisiones judiciales
el trato directo y regular con sus padres, es
decir la continuidad en el tiempo del
vnculo, si bien ya no entre los separados, s
entre el menor y sus progenitores.
La tenencia compartida, en lneas
180
generales, resuelve mltiples problemas

derivados de la falta de consenso o de la
posibilidad de que el juez se vea forzado a
tomar una decisin que en el tiempo no
otorgue tranquilidad al menor, siendo tal el
real objetivo de todo esfuerzo tanto
doctrinario como judicial. En dicho
contexto, el padre o la madre desfavorecido
acataban la decisin en forma momentnea
para en cualquier momento propender a
revocarla, pero esta vez adems de los
argumentos de probanza permitidos, atentar
contra la tranquilidad del menor al
exponerlo nuevamente al conflicto y con
ello victimizarlo.
Por ltimo, si bien la determinacin
de la tenencia compartida resulta de muy
difcil regulacin taxativa, el examen
nuevamente se traslada hacia el juez que es
quien decidir qu entendemos sobre el
nuevo hogar por muy compartido que
fuere.
Sin embargo, me arriesgo a sealar
que los alcances de la tenencia compartida
bien pueden incorporar en modo expreso a
los abuelos, tos y dems familiares que
hubieren tenido al menor a su cargo. Acaso
el nio podra sentir una mayor tranquilidad
en caso continuar con ellos. Tengamos en
cuenta de que si bien se busca no romper la
continuidad del vnculo con sus padres
separados, ello no siempre resulta garanta
de representar el mejor criterio para el
menor.
4.
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181

Ensayo
182

Ensayo
EL DELITO DE COHECHO
PASIVO ESPECFICO
Por:
CUBA RUIZ, EVA
Abogada - Defensora Publica
Del ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Cusco-Urubamba
183

Ensayo
184

Ensayo
RESUMEN: De acuerdo a la autora, en el delito de cohecho pasivo especfico se ha adelantado

el mbito de proteccin del bien jurdico a la fase en que el intraneus pone de manifiesto su abuso
de poder pblico: al momento en que efecta la solicitud corruptora al particular a cambio de
direccionar en determinado sentido la decisin de un asunto sometido a su conocimiento.
Palabras Clave: Cohecho, cohecho pasivo, intraneus, magistrado, rbitro, fiscal, perito.
ABSTRACT: According to the author, the specific crime of passive bribery has advanced the field
of protection of the legal right to stage the intraneus reveals his abuse of public power: at the time
made application to the corrupting particular change of address in a certain way the decision of a
matter submitted to it.
Keywords: bribery, passive bribery, intraneus, judge, arbitrator, attorney, expert.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 1.1. OBJETO DEL ENSAYO: 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.
FUNDAMENTOS DEL DELITO DE COHECHO PASIVO 2.2. ANTECEDENTES 2.3. ALTA
PENALIZACIN V MAGISTRATURA 2.4. BIEN JURDICO ESPECFICO TUTELADO 2.5.
COMPORTAMIENTOS TPICOS 2.6. ELEMENTO SUBJETIVO 2.7. CONSUMACIN DEL
DELITO Y TENTATIVA 2.8. PENALIDAD 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIN 5.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
1.
INTRODUCCIN
n trminos generales, en nuestro

Cdigo Penal, el cohecho pasivo se
puede clasificar en: i) cohecho
pasivo propio, que implica, por parte del
funcionario o servidor pblico, una
violacin de sus concretas obligaciones; y ii)
cohecho pasivo impropio, que implica, por
parte del funcionario o servidor pblico, la
realizacin de un acto propio de su cargo o
empleo, sin faltar a sus obligaciones.
Ambas clases de cohechos pasivos pueden

realizarse de dos formas: i) aceptando o
recibiendo un donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio; y ii)
solicitando un donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio.
El precedente vinculante de la Segunda Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia a travs de la R. N 1091- se refiere
al primero de los verbos rectores y, en tanto
la voz aceptar est presente tanto en el
185

Ensayo
cohecho pasivo propio (artculo 393 del CP)

como en el impropio (artculo 394 del CP),
se puede afirmar que enlaza la interpretacin
de ambos tipos penales y, an ms, la de
otros preceptos que tambin la emplean (v.
gr. los artculos 395 o 396 del CP).
Correctamente, la Corte Suprema interpreta
la accin de aceptar en el cohecho pasivo
como el admitir voluntariamente lo
ofrecido o entregado por otro, del siguiente
modo: El funcionario o servidor pblico
debe admitir voluntariamente un donativo,
promesa o cualquier ventaja que, por propia
iniciativa, le ofrece o entrega un particular,
dejndose de este modo corromper. Esto es,
el funcionario o servidor pblico debe
admitir o recibir el donativo, promesa o
cualquier ventaja sin haberlo solicitado.
Esta plurisubjetividad (delito de encuentro)
del delito de cohecho como bien apunta el
Tribunal da lugar a dos ttulos de
imputacin: i) un autor de cohecho activo: el
particular (extraneus: sujeto no cualificado)
que ofrece o entrega un donativo, promesa o
cualquier ventaja al funcionario o servidor
pblico, corrompindolo; y ii) un autor de
cohecho pasivo: el funcionario o servidor
pblico (intraneus: sujeto cualificado) que
acepta voluntariamente lo que el particular
le ofrece, dejndose corromper por l.
Ahora bien, en ese contexto, la redaccin del
artculo 395 segundo prrafo del CP
(cohecho pasivo especfico) puede generar
dificultades
en
su
interpretacin,
especialmente en lo que respecta a cundo se
debe considerar consumado.
La gravedad y reprochabilidad de esta
conducta reside en que es un funcionario
pblico u otro agente especial (magistrado,
rbitro, fiscal, perito, miembro de tribunal
administrativo o cualquier otro anlogo)
quien peticiona a un tercero el soborno. La
redaccin del tipo penal lleva a concluir que
no es necesario para consumarlo que se
concrete el pacto venal o corruptor (entre
intraneus y extraneus), que el intraneus
obtenga el producto de su solicitud
corruptora (por obra del extraneus) y menos
186
que el intraneus llegue

indebidamente su decisin.
1.1.
dirigir
OBJETO DEL ENSAYO:
Determinar la naturaleza jurdica y

caractersticas del delito de cohecho
especfico segn lo establecido por el Art.
395 del Cdigo Penal.
2.
ESTADO DE LA CUESTIN
2.1.
FUNDAMENTOS DEL DELITO

DE COHECHO PASIVO
A nivel de la doctrina existen diversos

planteamientos respecto de qu es lo que se
considera como bien jurdico protegido en
los diferentes tipos de cohecho. Por ello,
primero, analizaremos brevemente cada una
de estas teoras y luego esbozaremos nuestra
postura.
1.
Teoras de la diversidad y de la
lealtad
Los partidarios de la diversidad de bienes
jurdicos sostienen que, en el delito de
cohecho pasivo, el objeto de tutela es
distinto respecto del delito de cohecho
activo. Sealan, que en el cohecho pasivo, el
bien jurdico est constituido por el deber
bsico inherente a la condicin de
funcionario pblico, lo cual no es otra cosa
que el fiel y leal desempeo de la funcin
del cargo que dentro de la organizacin
jurdico-administrativa, en concreto, le
competa.
En ese contexto, la obligacin de fidelidad
del funcionario pblico es infringida cuando
este realiza un acto contrario a los deberes
de su cargo, lo cual se evidencia en el
comportamiento tpico del delito de cohecho
pasivo, desde el instante en que el
funcionario, aprovechndose de su situacin
prevalente, obtiene o pretende obtener
beneficios que se conceden o prometen
como compensacin o retribucin a un
actuar de forma lcita o ilcita.
Por otra parte, en lo que respecta al bien
jurdico tutelado en el delito de cohecho
activo, los partidarios de esta doctrina
sostienen que en tanto, el particular no se
halla ligado por una relacin especial de

Ensayo
carcter funcionarial con el Estado procede

apreciar la proteccin de un bien jurdico
diferente, pues sealan que el particular,
cuando busca el incumplimiento de un deber
por parte del funcionario, acta no solo en
perjuicio de la funcin concreta que
incumbe al funcionario, sino en detrimento
de las funciones pblicas del Estado211.
Los autores que defienden esta postura
fundamentan la naturaleza unilateral del
delito de cohecho a travs de la
diferenciacin de los bienes jurdicos en el
delito de cohecho pasivo y activo. As, por
ejemplo, Muoz Conde seala que puede
decirse que el delito de cohecho pasivo es un
delito distinto al delito de cohecho activo
con bienes jurdicos tambin distintos. No se
trata, por tanto, de un delito bilateral, en el
sentido de que el delito surge de un acuerdo
de voluntades entre el particular y el
funcionario, sino de dos delitos distintos y
autnomos212.
De estas opiniones se pueden extraer dos
conclusiones, adems de diferenciar dos
bienes jurdicos distintos para el delito de
cohecho pasivo y activo. En primer lugar, se
definen como bien jurdico protegido, en el
delito
de
cohecho
pasivo,
el
quebrantamiento del deber por parte del
funcionario; y, en segundo lugar, que
utilizan esta diferenciacin para justificar la
autonoma y unilateralidad de ambos
delitos213.
Frente a lo planteado por los partidarios de
esta
teora
cabe
hacer
algunas
observaciones. En primer lugar, la
proteccin de la correcta Administracin
Pblica no exige al funcionario actos de
sometimiento o deberes de fidelidad para
con la funcin administrativa, pues no es
funcin de un subsistema como el sistema
administrativo pedir auxilio o actos de
fidelidad a sus funcionarios214.
OLAIZOLA NOGALES, I. El delito de cohecho. Tirant lo
blanch. Valencia, 1999. Pg. 90.
212 MUOZ CONDE, F. Derecho penal / Parte Especial. 11
ed. 1996. Pg. 862.
213 OLAIZOLA NOGALES, I. Op. cit. Pg. 91.
214 En el mismo sentido, OLAIZOLA NOGALES seala que
esta concepcin ha sido criticada por algunos autores, por
211
En ese contexto, sobre la forma de

proteccin del bien jurdico de los artculos
393 y 394 y en general sobre todos los
delitos contra la Administracin Pblica
inciden directamente aspectos materiales del
Estado de Derecho, tales como: i) que el
delito de cohecho es un delito que afecta la
correcta
funcionalidad
del
sistema
administrativo o los fines de la
Administracin Pblica; ii) la tipificacin
del delito de cohecho sea activo o pasivo
pasa por reconocer una realidad normativa
supraindividual en el mbito de los
servicios, fines o funciones del sistema
pblico administrativo, todo ello concebido
en el sentido de afirmar la materializacin de
las expectativas sociales en el Estado
moderno.
2.
Teora de la imparcialidad
La teora de la imparcialidad es propia de un

sector de la doctrina alemana de los aos
sesenta del siglo pasado, como Schmidt y
Geerds. Los partidarios de esta teora
sostienen que el bien jurdico protegido en el
delito de cohecho es la imparcialidad estatal
de la Administracin Pblica. Desde esta
misma perspectiva, el delito de cohecho
propio constituir un delito de peligro
concreto, dado que el acto oficial que el
funcionario est dispuesto a realizar (aunque
no es preciso que llegue efectivamente a
realizarlo, por eso lo consideran delito de
peligro) se desva objetivamente de la
voluntad del Estado que implica que el
funcionario se comporte conforme a las
normas.
entender que se trata de una concepcin de tintes autoritarios
que no tiene en cuenta la autntica relacin relevante para el
Derecho Penal, cual es la relacin entre el Estado y los
ciudadanos y no la lealtad de los funcionarios al Estado. Cfr.
OLAIZOLA NOGALES, I. El delito de cohecho. Tirant lo
blanch. Valencia, 1999. Pg. 82. Asimismo, OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO uno de los principales crticos de esta
teora seala que la teora en cuestin supone una visin
del funcionario solamente en inters del Estado, olvidando
que la administracin justifica su existencia por la actividad
que desempea en beneficio de los ciudadanos, de la
sociedad, a la que no representa, sino que sirve (...). Si existe
el deber del funcionario pblico, es como sujecin de la
Administracin Pblica a la ley y de servicio correcto a los
ciudadanos, pero no como fidelidad al Estado. Cfr.
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E. La prevaricacin del
funcionario pblico. 1980. Pgs. 238 y sgtes.
187

Ensayo
El delito de cohecho impropio sera un delito

de peligro abstracto, porque este delito se
caracterizara por la venta de actos oficiales
regulares que posteriormente podra llevar a
la venta de actos irregulares, sin olvidar el
peligro de que dicho acto pudiera
enmascarar a un acto irregular.
En esa misma lnea, Baumann, considera
que el delito de cohecho impropio es un
delito autnomo que se agotaba con la venta
del acto oficial regular, entendiendo el autor,
que en este caso se protega como bien
jurdico
la
no
comerciabilidad
(Unkauflichkeit) de los actos oficiales.
Desde otra perspectiva no como proteccin
de la voluntad estatal, sino como valor
constitucionalmente reconocido algunos
autores espaoles como Orts Berenguer,
Gonzlez Cussac, Valeije lvarez, Morales
Prats o Rodrguez Puerta tambin defienden
la imparcialidad como bien jurdico en el
delito de cohecho215.
De todos estos autores, sobresale la posicin
de Valeije, quien entiende la imparcialidad
como regla de comportamiento de la
Administracin en virtud de dos puntos de
vista. En primer lugar, como el deber que
tiene la Administracin de obrar con una
sustancial imparcialidad respecto a las
interferencias de los grupos de presin
poltica y muy especialmente respecto de los
intereses privados del funcionario. En
segundo lugar, como el deber que tiene la
administracin de obrar de tal modo que la
utilidad o el sacrificio derivado de la accin
administrativa
sea
equitativamente
distribuida en atencin a los intereses
legtimos de los ciudadanos.
ORTS BERENGUER, E. Derecho Penal / Parte Especial.
1993. Pg. 472. GONZLEZ CUSSAC. La prevaricacin.
1994. Pgs. 18 y sgtes. VALEIJE LVAREZ. Estudios
penales y criminolgicos. 1995. Pgs. 355 y sgtes.
MORALES PRATS, F. / RODRGUEZ PUERTA, M. J.
Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 1996.
El bien jurdico es el debido respeto del principio de
imparcialidad en el ejercicio de la actividad pblica (...) Estas
conductas lesionan el principio de imparcialidad y ponen en
peligro otro de los principios sobre los que se cimienta la
actividad pblica, el de legalidad. En Italia, el principio de
imparcialidad como bien jurdico protegido ha sido defendido,
por ejemplo, por TAGLIARINI, RAMPIONI, etc.
215
188
As entendida la imparcialidad, opera, segn

Valeije, como un lmite externo para el buen
funcionamiento de la Administracin,
garantizando que el principio de eficacia que
debe presidir la actuacin de la
administracin no derive en una actuacin
arbitraria, creando desigualdades entre los
ciudadanos. Desde este punto de vista, la
tutela de la imparcialidad en el ejercicio de
la funcin pblica se presenta como un bien
jurdico medial para alcanzar la tutela de un
derecho fundamental como es la igualdad de
todos los ciudadanos en la obtencin de
prestaciones pblicas216.
Frente a lo planteado por este sector de la
doctrina debemos sealar que este concepto
de bien jurdico es muy gaseoso, por cuanto
no es especfico del delito de cohecho, sino
comn a todos o a muchos de los delitos
contra
la
Administracin
Pblica.
Efectivamente, la imparcialidad es un
elemento necesario para lograr un
funcionamiento estable y funcional de la
Administracin, pero no estamos de acuerdo
en que dichos valores sean, en s mismos, el
bien jurdico protegido especficamente en el
delito de cohecho, pues dichos valores deben
presidir todo el funcionamiento de la
administracin y por lo tanto podrn
perturbarse cuando se cometan muchos de
los delitos recogidos en el Ttulo XVIII del
Cdigo Penal.
3.
Teora de la confianza
Los partidarios de este planteamiento

sealan que el ncleo comn de todos los
injustos de los diversos tipos de cohecho no
radica en el concreto peligro de que un acto
oficial determinado se separe del Derecho, o
el peligro abstracto de que el funcionario en
el futuro se separe de la juridicidad
funcional, sino que lo importante es la
repercusin que en la opinin pblica tiene
la conducta del funcionario y del particular
al solicitar, aceptar u ofrecer la ventaja.
Dicho de otro modo, segn este sector
doctrinal, el bien jurdico protegido en los
VALEIJE LVARES, I. Bien jurdico en el delito de
cohecho En: Estudios penales y criminolgicos. 1995. Pgs.
355 y sgtes.
216

Ensayo
delitos de cohecho es la confianza que tiene

la sociedad en el correcto funcionamiento de
la Administracin Pblica. De ah que se
sostenga que el injusto viene constituido por
el peligro que se crea para la confianza del
pblico en la imparcialidad de las decisiones
administrativas cuando el funcionario acepta
un regalo a cambio de llevar a cabo una
determinada actividad en el desempeo de
su cargo regular o irregular.
Respecto de la teora de la confianza, cabe
hacerle la misma crtica de la teora de la
imparcialidad, pues la confianza de igual
modo que la imparcialidad no son
exclusivos de delito de cohecho, sino de
todos, o la gran mayora de ilcitos que
subyacen bajo el ttulo antes mencionado.
4.
Toma de postura
En el delito de cohecho, por estar ubicado

dentro de los delitos cometidos por
funcionarios pblicos en contra de la
Administracin Pblica, el bien jurdico
protegido como no puede ser de otra
manera es la correcta funcin de la
Administracin Pblica, entendida esta
como la imparcial, legal y objetiva
prestacin de servicios del ente institucional
hacia los ciudadanos, lo cual no es otra cosa
que el cumplimiento de la exigencia
constitucional
acerca
del
carcter
instrumental que posee la administracin
estatal puesta al servicio de los ciudadanos.
Esto significa que, con el correcto
funcionamiento de la Administracin
Pblica, a travs de su rgimen jurdico, se
busca integrar el sistema administrativo con
la sociedad, de tal manera que la
Administracin Pblica se convierta en un
instrumento que crea las condiciones para
que los derechos constitucionales del
individuo y de la sociedad sean reales y
efectivos217. Con ello, el correcto
Pblica deriva de sus fines y su
sometimiento a la ley y al Derecho,
ASA BATARRITA, A. La tutela penal del correcto
funcionamiento de la administracin. Cuestiones criminales y
criterios de interpretacin. En: Delitos contra la
Administracin Pblica. 1997. Pgs. 13 y sgtes.
217
convirtindose as en una institucin

decisiva para la convivencia pacfica dentro
del dinamismo social218.
Ahora bien, pese a que en las diversas
figuras delictivas de los delitos contra la
Administracin Pblica no se protegen los
deberes de lealtad que tendra el funcionario
para con el Estado, es necesario sealar
para no caer en el error de la teora de la
diversidad y lealtad que solo la infraccin
de deberes jurdicos tienen relevancia
jurdico-penal, y, por lo tanto, solo la
infraccin de este tipo de deberes pueden dar
origen a la defraudacin de expectativas de
los ciudadanos respecto del correcto
Pblica219. Esto se debe a que, nicamente,
la infraccin de deberes jurdicos
funcionariales
constituyen
riesgos
prohibidos para el bien jurdico tutelado:
correcto
funcionamiento
de
la
Administracin Pblica; por ello, la
prevencin y represin jurdico-penal no
debe abarcar la infraccin de deberes
funcionales ticos.
En otras palabras, si la infraccin de deberes
funcionariales ticos en tanto no atentan
contra el bien jurdico protegido, por
ejemplo, el deber de lealtad no constituyen
riesgos jurdico-penales prohibidos, no
existe fundamentacin normativa ni polticocriminal para tratar en el mbito penal la
infraccin de deberes ticos. De ello se
desprende que, el tradicional deber de
lealtad del funcionario debe interpretarse
como la necesaria sujecin del funcionario a
la ley y al Derecho.
ASA BATARRITA, A. Op. cit. 1997. Pgs. 13 y sgtes.

Sobre la afectacin de las expectativas normativas de la
sociedad con relacin a la correcta Administracin Pblica,
OLAIZOLA NOGALES seala que esta se puede dar sea
porque impide u obstaculiza el ejercicio de un derecho
concreto, sea porque pone en serio peligro las posibilidades
de acceso y participacin en el disfrute de servicios o
desarrollo de actividades que las instituciones deben
garantizar, o en su caso promover. Vid. OLAIZOLA
NOGALES, I. El delito de cohecho. Tirant lo blanch.
Valencia, 1999. Pg. 88. Asimismo, ASA BATARRITA, A.
Delitos contra la Administracin Pblica. 1997. Pgs. 19 y
sgtes.
218
219
189

Ensayo
De lo dicho, si queremos ser coherentes con

la definicin de bien jurdico que hemos
defendido anteriormente entendida como
aquellas condiciones bsicas para el
funcionamiento del sistema social y para el
desarrollo y participacin del individuo en el
sistema social es necesario sealar, de
inicio, que el bien jurdico protegido en el
delito de cohecho es la institucin de la
Administracin como unidad funcional
valiosa tanto en su funcin interna como
externa. Cuando el funcionario acepta una
ventaja, o cuando el particular la ofrece,
existe el peligro de que la ventaja aceptada u
ofrecida perjudique, desde dentro y desde
fuera,
el
funcionamiento
de
la
Administracin Pblica. La ventaja aceptada
tanto para realizar un acto regular como
irregular es apropiada para perjudicar a la
Administracin, y el peligro fundamental
reside en que se tomen decisiones ilegales y
se perjudique el legal funcionamiento de la
Administracin.
Lo sealado se debe a que la Administracin
como unidad funcional valiosa, debe
garantizar que el ciudadano pueda acudir a
un rgano imparcial necesario para la
pacificacin de la sociedad y disfrute de
derechos. En consecuencia, existe una
expectativa jurdica de los ciudadanos de
que la Administracin Pblica funcione con
objetividad,
como
condicin
de
mantenimiento de las relaciones entre
Administracin y los ciudadanos, para que
estos puedan cumplir sus objetivos. La
Administracin es, por lo tanto, una
instancia mediadora que cumple la ley y
garantiza las condiciones bsicas de
convivencia. Es un bien jurdico inmediato y
a su vez mediatizado, cuya proteccin solo
cobra sentido mientras su vigencia e
indemnidad constituyen un presupuesto real
y efectivo de la participacin adecuada de
todos los ciudadanos en el proceso social.
Ahora bien, como ya hemos sealado, en el
delito de cohecho (pasivo o activo) los
riesgos prohibidos perturbadores de la
correcta Administracin Pblica pueden
provenir tanto del fuero interno del sistema
como del exterior.
190
Desde un punto de vista interno, las

conductas constitutivas de este delito
implican que el funcionario mezcle los
intereses pblicos con sus intereses
privados, y, ello lleva a que se diluya la
delimitacin entre la propia administracin y
su entorno. Desde este mismo punto de
vista, el delito de cohecho significa que
existe un contacto entre corruptor y
corrompido, el cual, amenaza la satisfaccin
de los objetivos pblicos a los que,
conforme a los criterios de objetividad e
imparcialidad, debe orientarse la actividad
de los funcionarios. Dicho de otra manera, al
producirse la mezcla de intereses pblicos y
privados se amenaza la esencia misma del
sistema, a travs de la falta de delimitacin
entre el propio sistema (Administracin) y
su entorno (la sociedad); de ah que la
delimitacin deviene en imprescindible para
que la Administracin pueda prestar
correctamente sus servicios.
Desde un punto de vista externo, el delito de
cohecho significa una amenaza a la
confianza de los ciudadanos en la
imparcialidad
de
las
decisiones
funcionariales. Confianza que aqu se
entiende como aquellas expectativas
normativas que tiene cada ciudadano en que
la Administracin funcione con objetividad
e imparcialidad, en virtud de que los
funcionarios no infrinjan su deber de
sujecin a la ley y al Derecho. Por eso,
cuando el funcionario infringe su deber
jurdico que manda cumplir los artculos
393, 394 y sgtes., se produce una frustracin
de los ciudadanos que ven defraudadas sus
expectativas debido a que la Administracin
no se ha regido por criterios de objetividad,
sino por intereses particulares. Esta
frustracin, lleva a una prdida de confianza
en la institucin, confianza que es requisito
para que la institucin funcione.
2.2.
ANTECEDENTES
El art. 351 reformado del Cdigo penal de

1924 es la fuente directa del actual tipo
penal contenido en el artculo 395 del cdigo

Ensayo
en vigencia220. Igualmente encontramos un

lejano antecedente en el segundo prrafo del
art. 175 del Cdigo penal de 1863. Las
fuentes de derecho comparado recaen en las
legislaciones penales francesa de 1810 (art.
177, tercer prrafo y 181), alemana de 1871
(artculo 334) y en el proyecto de Cdigo
penal suizo de 1918 (art. 259)221.
La figura penal y las modificaciones de la
Ley N28355
Estamos frente a un tipo penal de cohecho
pasivo propio de carcter especfico, de
rancio abolengo decimonnico, anacrnico y
casustico. El cdigo de 1924, en su
redaccin original, lo contempl nicamente
para la figura del juez, pero considerando
adems una circunstancia agravante de
penalidad, cuando la conducta ilcita se
orientara a dictar sentencia intencionada en
materia criminal. El aludido artculo 395 fue
reformado anteriormente por Ley N 26643
de 26 de junio de 1996, antes de que se
produjeran las modificaciones introducidas
por Ley 28355222.
Art. 355 CP 1924 - modificado por Decreto Legislativo N

121 de 12 de junio de 1981:
"El juez o miembro del tribunal administrativo o rbitro que
solicitare o aceptare un donativo, prstamo, viaje o una
promesa o cualquier otra ventaja, a sabiendas de que se le
hacen con el fin de influir en la resolucin o el fallo de un
asunto que le est sometido, ser reprimido con prisin no
mayor de doce aos, multa de la renta de sesenta a ciento
veinte das de inhabilitacin absoluta no mayor de veinte
aos.
Si el juez admitiera para s o sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad el donativo,
prstamo, viaje, la promesa o la ventaja para producir
sentencia en sentido determinado en un asunto criminal, ser
reprimido con penitenciara no mayor de veinte aos, multa
de la renta correspondiente a ciento ochenta das e
inhabilitacin absoluta perpetua.
El testigo, perito, traductor o intrprete que solicitare o
aceptare para s o sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, un donativo,
prstamo, viaje o ua promesa o cualquier otra ventaja para,
en un procedimiento o de justicia, hacer una deposicin,
emitir un dictamen, realizar una traduccin o una
interpretacin falsos, ser reprimido con prisin no mayor de
ocho aos, multa de la renta de sesenta a ciento veinte das
e inhabilitacin, conforme a los incisos Ia,. 2a y 3a del artculo
27, por no ms de diez aos".
221 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administracin
Pblica, Editorial Grijley, 4ta Edicin, Lima 2007, pg. 712.
222 Ibdem
El cdigo peruano, a diferencia, por

ejemplo, del italiano de 1930 o del espaol
de 1995, no ha contemplado el caso de la
corrupcin del Juez que origina o deriva en
condenas injustas, lo que aumenta
severamente, en dicha legislacin penal, las
penas al magistrado. Las caractersticas de la
reforma producida por la Ley N 28355 de
2004, que han variado la presentacin de la
figura penal son las siguientes:
A.
Se ha separado en dos modalidades

las conductas tpicas de cohecho
pasivo especfico. La primera de ellas
caracterizada por la presencia
ordenadora de los verbos rectores
acepta o recibe, ambos con el
mismo nivel de injusto y penalidad;
la segunda, por el verbo rector
solicita, continuando as un
esquema de coherencia con el del
cohecho pasivo propio genrico del
artculo 393;
B.
Se ha otorgado un mayor nivel de

injusto a la accin de solicitar,
modalidad de delito que por
consiguiente es conminada con
mayor pena;
C.
Si bien se ha mantenido idntica la

nmina de funcionarios especficos
que son considerados autores de
delito, se ha precisado que los
anlogos son en referencia a los
consignados puntualmente en la
norma: otros anlogos a los
anteriores;
D.
En ambas variantes de cohecho

pasivo especfico, el simple y el
agravado se ha incluido la frase bajo
cualquier modalidad, que precede a
los verbos rectores acepta-recibe y
solicita, con lo que se ha tratado de
cubrir toda la gama de casos
prcticos que la realidad pueda
ofrecer;
E.
Se ha agregado a los medios

corruptores el provecho sin agregarle ninguna adjetivacin;
220
191

Ensayo
F.
Se ha desdoblado, en la primera
modalidad delictiva, la frase con el
fin de influir en la decisin que
figuraba en la redaccin original en
dos orientaciones teleolgicas de la
accin tpica: con el fin de influir o
decidir. En cambio en la modalidad
agravada * sigue igual la frase con
el fin de influir en la decisin;
G.
Adems se ha ampliado el vnculo

funcional graficado por el asunto
sometido a su conocimiento al
anexar
o
su
competencia.
Ampliacin que slo se registra en la
modalidad simple no as en la
agravada;
H.
La pena privativa de libertad slo ha

sido aumentada en la variante
agravada. En ambos casos se ha
anexado expresamente la pena de
inhabilitacin.
2.3.
ALTA
PENALIZACIN
MAGISTRATURA
La corrupcin del juez siempre ha sido un

tema en grado sumo delicado, por cuanto es
este especial funcionario quien encarna y representa la justicia oficial de un pas. Se
considera, pese a no estar ello
normativizado, que un juez es un personaje
excelso, siempre por encima de las
pequeeces mundanas, que rene las
mejores y ptimas calidades profesionales,
de
probidad,
formacin
jurdica,
inteligencia, sabidura y sensibilidad social.
Por ello es que repugna a la conciencia del
colectivo social la existencia de jueces
(tambin Fiscales) cohechadores, de
aquellos sujetos que miran la judicatura
como un botn o una tienda donde
desarrollar sus cualidades de mercaderes. No
resulta disculpante ni justificador las bajas
remuneraciones ni la fuerza de las
costumbres anmicas de las sociedades
atrasadas, ni el estilo corrupto de actuacin
pblica que imprimen los gobernantes y
polticos; la figura del juez siempre ha de
estar inclume, pues es l la garanta de
racionalidad y humanidad ante la ilegalidad,
el abuso del poder y la injusticia.
192
La elevada pena privativa de libertad que

establece el Cdigo penal peruano, la misma
que va de un mnimo de 6 (u 8) a un mximo
de 15 aos, tiene un trasunto histrico que se
remonta al derecho romano republicano
donde se castig con pena de muerte al juez
y al rbitro que cohechaba para efectos de
emitir sentencia223. El advenimiento del
Imperio morigerara tal severa sancin,
ensayndose frmulas de composicin que
iban desde la multa hasta la destitucin,
distinguindose las sanciones en funcin a si
el juez era del mbito criminal o civil; el
primero era acreedor al destierro y a la
confiscacin de bienes, mientras que al
segundo le eran aplicable penas pecuniarias
por el doble o triple de lo recibido
ilcitamente (crimen repetundarum). El
Cdigo penal francs de 1810 continuara la
lnea de acentuada moderacin para con los
magistrados, rbitros y peritos (arts. 181 y
177: multa, destitucin y en caso del Juez
reclusin), a diferencia del cdigo alemn de
1871 (art. 334: reclusin de 1 a 15 aos).
2.4.
BIEN JURDICO ESPECFICO

TUTELADO
Preservar la regularidad e imparcialidad en

la correcta administracin de justicia en los
mbitos jurisdiccional y administrativa, as
como los criterios de objetividad que rigen
igualmente en dichos mbitos de ejercicio
pblico.
Sujeto activo
Con rango de exclusividad slo el
magistrado, rbitro, fiscal, perito, miembro
de tribunal administrativo o cualquier otro
anlogo a los sealados anteriormente. Esta
extensin de analoga trae obviamente sus
complicaciones.
En el caso del magistrado, la redaccin
original del artculo 395 aluda slo al Juez;
una ulterior reforma del cdigo sustituy el
trmino por el de magistrado, amplindose
de esta forma el crculo de autores de delito.
vase supra, p. 359. Cfr. Carrara, Programa de Derecho
criminal, cit., Vol. V, T. 7, 2543; y Carmignani, Giovanni,
Elementos de derecho criminal, Bogot, Temis, 1979, pp. 338
y 339.
223

Ensayo
El vocablo magistrado tiene dos

acepciones. Una en sentido amplio para
comprender con l a todo funcionario
pblico que posee autoridad, ya sea judicial,
administrativa o poltica (ingresan en esta
definicin lata, jueces, prefectos, ministros,
fiscales, los miembros del Consejo Nacional
de la Magistratura, etc.). En sentido estricto,
magistrado es el funcionario pblico
encargado por ley de administrar justicia.
Ingresan en esta nocin estricta slo los
jueces en sus diversos niveles y grados,
jueces de paz, de primera instancia, vocales
superiores, supremos; titulares y suplentes,
interinos o provisionales; los jueces del
tribunal constitucional y los del fuero
privativo militar.
La norma penal utiliza aqu un concepto
estricto de magistrado, razn por la cual
especfica a continuacin el otro orden de
magistrados (en sentido amplio) a quienes
considera sujetos pasibles de sancin: los
fiscales y los anlogos.
Por su parte, el fiscal es el funcionario que
integra y representa al Ministerio Pblico organismo autnomo por ley-, que tiene
como misin la defensa de la legalidad y la
representacin de la sociedad en juicio entre
otras atribuciones establecidas en su ley
orgnica y de funciones. El trmino fiscal es
conglobante, es decir, comprende a todos los
niveles y jerarquas (incluso los fiscales de
la justicia militar).
Miembro del tribunal administrativo hace
referencia explcita a los integrantes de los
tribunales administrativos que sustancian y
resuelven actos de relevancia extra-penal,
los cuales se han incrementado en la medida
de la mayor estructuracin y ordenamiento
de las funciones administrativas. Se trata de
entidades de administracin de justicia civil
no jurisdiccional, cuyas decisiones pueden
ser impugnadas en la va judicial (o
jurisdiccional). As, por ejemplo, los
tribunales administrativos del INDECOPI,
de Aduanas, el Tribunal de Licitaciones, el
Tribunal Fiscal, etc.
Cabe sealar que la norma penal emplea el
trmino miembro, para denotar con ello
indistintamente a los titulares, suplentes,

provisionales o extraordinarios.
Sobre el perito ya nos hemos referido en
captulos anteriores. Aqu lo que interesa
destacar es que se trata de peritos oficiales,
cuyos aportes han sido considerados
valiosos por la norma penal a fin de asegurar
la vigencia del principio de imparcialidad,
no obstante que ellos no decidan
directamente
el
caso
sometido
al
conocimiento y competencia del magistrado
o los dems sujetos que el tipo contempla.
Los autores de delito de cohecho pasivo
propio especfico no son los peritos
particulares equiparados.
Los rbitros, al igual que los peritos, son
designados o nombrados oficialmente. No
ingresan aqu los rbitros de consenso, es
decir, los designados por las partes.
Veamos ahora a qu se refiere la norma
cuando menciona a cualquier otro anlogo.
La apertura de la norma est hecha para
incluir a otros, tales como los integrantes del
Consejo Nacional de la Magistratura. Estn
asimilados en este nivel aquellos que
administran justicia en virtud al art. 149 de
la Constitucin, es decir, las autoridades de
las comunidades campesinas y nativas; es
debatible que tambin sean pasibles de
imputacin penales los jefes de rondas
campesinas y tribunales populares de fado.
La posibilidad que tambin constituyan
sujeto activo los magistrados o fiscales que
resuelven casos disciplinarios de control
interno, o con relacin a estos ltimos
cuando tramitan y procesan, en va previa vale decir fuera de la esfera jurisdiccional o
propiamente de funcin fiscal- denuncias
por comisin de delitos funcionales, es una
hiptesis que pese a ser subsumible en la
clusula de apertura o cualquier otro
anlogo, debe sin embargo ser evaluada
serenamente.
Sujeto pasivo
El Estado.
2.5.
COMPORTAMIENTOS
TPICOS
193
Ensayo
Los verbos rectores son: acepte o reciba y

solicite.
Los medios corruptores: donativo, promesa,
cualquier otra ventaja, beneficio.
El comportamiento relevante penalmente del
sujeto (o sujetos) activo puede manifestarse
en base a diferentes modalidades tpicas:
a)
de forma alternativa: aceptar

donativo, promesa, cualquier otra
ventaja o beneficio, o recibir
donativo, promesa, cualquier otra
ventaja o beneficio.
b)
en otra modalidad de mayor injusto

penal: solicitar donativo, pro-mesa,
cualquier otra ventaja o beneficio.
El sujeto activo del delito que acepta, recibe

o solicita debe tener plena conciencia que la
complacencia del que accede a la solicitud o
entrega donativo, promesa o ventaja est
dirigida a influir (ejercer presin o fuerza
moral) o decidir un asunto sometido a
conocimiento o competencia de dicho sujeto
(o sujetos).
El contexto del asunto sometido a decisin
de los autores observa una extensa amplitud
(juicios civiles, penales, administrativos,
laborales, etc.). El tipo penal se refiere a la
decisin de un asunto que deba de ser
tomado por el autor del delito. Un asunto
alude tanto a la serie de actos que conforman
el procedimiento, que pueden incluir
resoluciones menores, como decisiones
sustantivas: comparecencias, medidas de
embargo, mandatos de detencin, concesin
de libertades provisionales apelaciones,
inhabilitacin, laudos arbitrales, dictmenes
periciales, archivamientos de procesos,
dictmenes
fiscales,
decisiones
administrativas, resoluciones del tribunal
constitucional, etc. La reforma practicada al
tipo plantea ahora dos posibilidades de
dominio del sujeto pblico: el asunto
sometido a su conocimiento y el sometido a
su competencia. Es vlida en cierto modo la
distincin por cuanto con la primera frase se
utilizaba una terminologa no muy clara, de
alcances imprecisos. Asunto sometido a su
competencia, vale decir al mbito de sus
194
atribuciones es la mejor manera de

establecer la vinculacin funcional que debe
estar presente en todo delito de cohecho. A
mi entender con esta predicacin era
suficiente el tipo penal. Usar ambas frases
puede traer problemas a la labor de
interpretacin, pues se acude a un concepto
general y luego a uno especfico en el
contexto de la misma redaccin, lo cual no
es propiamente tcnico, pese a que sea una
opcin utilizada con frecuencia por el
legislador. Esta apertura de la tipicidad es
objetable.
Se trata de un cohecho pasivo antecedente,
donde est implcito - aun cuando el tipo
penal no lo pone de manifiesto- el
favorecimiento o dao de una de las partes
en un proceso judicial o administrativo o en
los resultados de un dictamen; as como la
infuncional conducta del sujeto activo que,
estando al tanto de las intenciones, solicita o
acepta, corrompindose y lesionando los
intereses de la administracin pblica al
vulnerar el principio de imparcialidad y
objetividad de todo proceso sometido a
decisin. Con base a criterios de coherencia
lgica y principio de lesividad, puestos de
manifiesto en la alta y gravsima penalidad
(15 aos en su extremo mximo e
inhabilitacin especial y degradante), la
frase hecha con el fin de influir o decidir
debe interpretarse en tanto influencia
negativa, esto es, referirse necesaria-mente a
decisiones contra el derecho de una de las
partes y con beneficio de la otra. Es decir, el
ncleo
del
injusto
penal
deber
circunscribirse a un cohecho propio; es muy
discutible, por las razones expuestas, pese a
que resulta literalmente posible, abarcar con
la tipicidad del artculo 395 los
comportamientos con base en cohecho
impropio.
La norma penal contempla ahora dos
hiptesis que condicionan la tipicidad
objetiva-subjetiva de la accin, a diferencia
de la frmula original que solo prevea la
influencia (con el fin de influir). En efecto,
se ha incrementado la intensidad de la
ilicitud a travs de la frase (con el fin de
decidir), que en una segunda opcin debe

Ensayo
jalonar la actitud dolosa del agente que

entrega o concede el medio corruptor y ser
conocido por el sujeto pblico que acepta,
recibe o solicita. Sin embargo ello no ha
merecido mayor atencin punitiva por parte
del legislador, dado que representa la
orientacin de la conducta tpica no la
conducta tpica en s misma. Es obvio que
no puede considerarse por igual el contenido
significativo de la frase con el fin de influir
que con el fin de decidir.
2.6.
ELEMENTO SUBJETIVO
El dolo requerido para perfeccionar la figura

penal es el dolo directo. El tipo penal
contiene un elemento subjetivo distinto del
dolo, expresado con el trmino a
sabiendas. Ello supone que el sujeto activo
acta convencido de la injusticia de sus
actos y con conocimiento pleno de las
pretensiones implcitas en los medios
corruptores, y pese a ello, solicita o recibe.
Esto es obviamente un caso de doble
venalidad del sujeto activo, pues lesiona el
deber de probidad funcional y puede no
acceder a la pretensin al momento de
resolver.
2.7.
CONSUMACIN DEL DELITO

Y TENTATIVA
El delito se consuma diferenciadamente

segn la naturaleza de la accin. Con la
simple actividad en las modalidades acepta y
solicita. Con un resultado material en la
modalidad recibe el medio corruptor.
Estamos ante un tipo penal que contiene
comportamientos de simple actividad y de
resultado. No se requiere que se produzca la
decisin buscada por el que accede a la
solicitud o da el medio corruptor para que se
consuma el delito.
En la modalidad agravada por la existencia
de la solicitud que dirige cualquiera de los
sujetos pblico especificados en la norma
penal, si bien se han incorporado tambin las
modificaciones practicadas en el tipo bsico,
en forma no explicable sin embargo se ha
omitido ampliar la razn de la competencia
que vincula al sujeto pblico con la tipicidad
del delito y que se aprecia en la modalidad
simple.
Resultan admisibles las formas de tentativa

de existir fragmentacin en los actos
ejecutivos.
2.8.
PENALIDAD
La pena es conjunta entre una privativa de la

libertad,
limitativa
de
derechos
(inhabilitacin), y multa. Caracterizada por
su elevado quantum conminatorio, que solo
es menor a la del enriquecimiento ilcito
agravado.
De 6 a 15 aos de pena privativa de la
libertad, inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
penal y 180 a 365 das multa.
De 8 a 15 aos de pena privativa de la
libertad, inhabilitacin conforme a los
incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
penal y 365 a 700 das multa
Ha sido correctamente eliminada la
inhabilitacin especial y en calidad de
accesoria que estableca la frmula
sustituida del articula 3952 y que
comprenda -adems de la incapacidad para
ejercer por cuenta propia o por intermedio
de tercero, profesin, comercio, arte o
industria, que deben especificarse en la
sentencia- el poner en conocimiento del
Colegio Profesional correspondiente donde
se encuentre inscrito el sentenciado para que
se proceda a la suspensin de la colegiacin
respectiva. Ahora dicha inhabilitacin slo
comprende La:
1.
Privacin de funcin, cargo o

comisin que ejerca el condenad:
aunque provenga de eleccin popular.
2.
Incapacidad para obtener mandato,

cargo, empleo o comisin de carcter
pblico.
3.
CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
En este tipo penal se ha adelantado el mbito

de proteccin del bien jurdico a la fase en
que el intraneus pone de manifiesto su abuso
de poder pblico: al momento en que efecta
la solicitud corruptora al particular a cambio
de direccionar en determinado sentido la
decisin de un asunto sometido a su
195

Ensayo
conocimiento (la solicitud debe efectuarse

con el fin de influir).
En efecto, en el caso del delito de cohecho
pasivo especfico, se advierte que tiene: i)
como verbo rector el trmino solicitar (el
agente especial debe, bajo cualquier
modalidad, solicitar un donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio), y ii)
un elemento finalstico (la solicitud tiene por
fin influir en la decisin de un asunto que
est sometido a su conocimiento).
Segn ello, solo basta para cumplir el tipo
que el intraneus realice dicha solicitud y
que esta est preordenada a ejercer
influencia o direccionar en determinado
sentido su decisin. Basta que el intraneus
solicite, directa o indirectamente, a otro la
entrega (de un donativo o cualquier otra
ventaja o beneficio) o la promesa de entrega,
y que dicha solicitud, explcita o
implcitamente, contenga el ofrecimiento o
promesa al extraneus de influir en la
decisin sometida a su competencia.
Es decir, a efectos consumativos, es
suficiente que el intraneus realice la accin
de requerir o pedir al extraneus un donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
(manifestarle en forma directa o indirecta su
pretensin de recibirlos) con la finalidad
especfica (promesa u ofrecimiento futuros)
de resolver el asunto sometido a su
conocimiento en un cierto sentido (sin que
sea necesario que el extraneus acepte o
admita el ofrecimiento y menos que el
intraneus cumpla con la referida finalidad).
4.
prometida). Estas fases, en tanto, posteriores

a la consumacin del delito, pertenecen al
mbito del agotamiento del delito y no
condicionan
su
consideracin
como
consumado.
5.
REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS
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contra la Administracin Pblica.
1997.
ASA BATARRITA, A. La tutela

penal del correcto funcionamiento
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la Administracin Pblica. 1997.
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339.
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RODRGUEZ PUERTA, M. J.
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1996.
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UBIETO, E. La prevaricacin del
funcionario pblico. 1980. Pgs.
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OLAIZOLA NOGALES, I. El
delito de cohecho. Tirant lo
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ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos

contra la Administracin Pblica,
Editorial Grijley, 4ta Edicin, Lima
2007
VALEIJE LVARES, I. Bien

jurdico en el delito de cohecho
En:
Estudios
penales
y
criminolgicos. 1995.
RECOMENDACIN
A efectos de la consumacin del delito, no es

necesario que el extraneus acepte o
admita la solicitud ilcita del intraneus,
es decir, que el tercero receptor del pedido
acceda a l o lo acepte (que se produzca el
pacto venal: puede haber cohecho pasivo
especfico sin cohecho activo). Tampoco a
fortiori es necesario que el extraneus
prometa entregar el donativo, ventaja o
beneficio, o los entregue al extraneus, ni
menos que el intraneus cumpla con su
ofrecimiento: dirija su decisin en
determinado sentido (la contraprestacin
196

Ensayo
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURDICAS Y DE LOS
EMPRESARIOS
Por: CUBA VARGAS, GILBERTO BERNARDO

Fiscal Provincial Penal
197

Ensayo
198

Ensayo
RESUMEN: En el presente ensayo se trata el tema de la responsabilidad penal de las personas

jurdicas as como de los empresarios visto todo ello desde la dogmtica penal.
Palabras Clave: Responsabilidad, personas jurdicas, derecho penal, empresarios.
ABSTRACT: In this essay the issue of criminal liability of legal persons and entrepreneurs seen
all from the criminal dogmatic question.
Keywords: Responsibility, corporations, criminal law, business.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. DESARROLLO TEMTICO 2.1. LAS
CONSECUENCIAS
ACCESORIAS 2.2. RESPUESTA POLTICO-CRIMINAL DEL ESTADO ANTE LA
CRIMINALIDAD DE EMPRESA. 2.3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS EMPRESARIOS
3. CONCLUSIONES 3.1. RECOMENDACIN. 4. BIBLIOGRAFA.
1.
INTRODUCCIN
l protagonismo de las personas

jurdicas en el derecho penal ha
arribado a una fase crtica; el
derecho penal moderno, al igual que el civil,
se asienta sobre dos pivotes: la libertad y la
propiedad, aunque, como bien dice Gramsci
recordado por Goldenberg224, la primera
subordinada a la segunda. La codificacin
napolenica se estructura sobre la base de la
persona humana, del hombre como titular de
su autonoma; traslada a su tectnica la
oposicin persona-cosa, extrada del derecho
H Goldenberg), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p.

869. 3 Dao a los derechos de la personalidad, en Derecho
de daos (Primera parte), dirigida por Flix Trigo Represas y
Rubn S. Stiglitz, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 345, n.
20.
224
civil, y construye, a partir de esa relacin,

los bienes jurdicos protegidos. Es este
hombre
con
la
capacidad
de
autodeterminacin, y opuesto a las cosas, el
centro del sistema penal liberal, gnesis de
los diversos cdigos del siglo XIX.
Esta concepcin del derecho penal, apta para
los comienzos de la sociedad de mercado,
exhibe pronto sus desajustes; la aparicin de
los holdings, trusts, monopolios, fusiones y
sus formas jurdicas no se compadece con
una ley penal que apunta fundamentalmente
a tutelar al sujeto-propietario y sus objetos
cuando en la realidad emergan el dao
macrosocial y los agentes supraindividuales.
Es cierto que el esquema segua siendo til
para solidificar el principio de selectividad
marginacin del rea de proteccin de los
sujetos no propietarios y fortalecer la
199

Ensayo
impunidad de las corporaciones que

aparecan con visible protagonismo, pero, al
mismo tiempo, lesionaba las reglas del
intrasistema capitalista, que exiga el libre
juego de la competencia en las variantes del
mercado.
Es marcadamente otra la situacin en la
esfera del derecho civil. Si bien ste se erige
sobre las dos columnas mencionadas libertad
y propiedad, y, como lo seala
Goldenberg225 acoge plenamente el ideario
del liberalismo, no registra, sin embargo, la
misma idoneidad y tampoco insensibilidad
frente a los problemas que plantean el
desarrollo de la industria, la gran produccin
de bienes, la concentracin de los medios de
produccin, la diferente organizacin del
comercio y los trasportes, las modernas
formas de riqueza; con los obstculos y
polmica que supone todo pensamiento
innovador, ensaya una respuesta doctrinal,
tanto respecto del mbito de los sujetos de la
accin como de la esfera de la
responsabilidad por el dao macrosocial.
En el primero, con la elaboracin de
diversas teoras sobre la naturaleza de las
personas jurdicas; en la segunda, con la
tesis del riesgo creado, que extiende la
objetivacin
de
la
responsabilidad
patrimonial y, ya en la etapa contempornea,
genera
un
sistema
unitario
de
responsabilidad estructurado sobre un
fundamento o principio capital, con
prescindencia de la pluralidad de fuentes que
pueden confluir para sustentarlo226; sin
deponer la culpa, completa su evolucin con
los principios de prevencin (Marton) y
restitucin (Aguiar Das) de los que da
cuenta Goldenberg en el libro citado.
2.
DESARROLLO TEMTICO
2.1.
LAS CONSECUENCIAS
ACCESORIAS
En la dogmtica jurdico-penal suscita

debate la consideracin de la persona
Isidoro Goldenberg, Indemnizacin por daos y perjuicios,

Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 38.
226 dem, p. 40.
225
200
jurdica, ente moral, como sujeto penalmente

responsable de acuerdo a la teora del delito.
Diversas propuestas dogmticas se han
elaborado, desde quienes plantean la
responsabilidad penal de las personas
jurdicas, sea modificando el concepto
tradicional del delito hacia un injusto basado
en la propia culpabilidad de la empresa, o
quienes fijan la responsabilidad del ente
moral a travs del injusto de resultado
cometido por una persona natural, hasta
quienes
rotundamente
niegan
la
responsabilidad penal de la empresa sobre la
base del aforismo societas delinquere non
potest.
Sin embargo, debemos reconocer que,
aunque no exista una posicin dominante en
los planteamientos dogmticos, la realidad
emprica nos demuestra que cada vez ms
Estados estn considerando en sus
legislaciones a la persona jurdica como
sujeto penalmente responsable, pudiendo
imponerse consecuencias jurdicas sobre
estas a ttulo de consecuencias accesorias.
Debe remarcarse que el Acuerdo Plenario N
7-2009/CJ-116 estableci como doctrina
legal que las consecuencias accesorias tienen
el carcter de sanciones penales especiales.
Por tal motivo, a nuestro criterio, dicho
acuerdo concibe a las medidas aplicables a
las personas jurdicas como un tipo especial
de sancin penal, distinta a las clsicas
penas y medidas de seguridad. Esta nueva
clasificacin tiene gran apoyo en la doctrina.
2.2.
RESPUESTA
POLTICOCRIMINAL
DEL
ESTADO
ANTE LA CRIMINALIDAD DE
EMPRESA.
Las investigaciones criminolgicas de las

ltimas dcadas del siglo XX, impulsadas
por el norteamericano Donald Sutherland,
han dedicado especial inters a los delitos
econmicos. Con ello hace su aparicin el
Derecho Penal econmico, subdisciplina del
Derecho Penal dentro del cual se analiza un
grupo de delitos estrechamente vinculados
con el funcionamiento del sistema
econmico. Debido a la inevitable
interrelacin entre el Derecho Penal y el

Ensayo
extrapenal
(los
distintos
Derechos
relacionados con temas econmicos), result
inevitable tambin que se comenzara a
analizar a la empresa, o sea al ente
colectivo227.
En la actualidad, la mayora de delitos, sobre
todo en materia econmica, laboral y
ambiental, son cometidos en sede de
personas jurdicas: la mayora de ellas estn
constituidas como empresas228.
El legislador, ante el incremento de la
actividad delictual cometida a travs de las
personas jurdicas, regul en el artculo 105
del Cdigo Penal una serie de consecuencias
jurdicas para dar fin a esta nueva forma de
criminalidad. Las medidas reguladas son
aplicables directamente a la persona jurdica,
con independencia de la sancin que pueda
imponerse a la persona que actu
dirigindola, bajo la figura del actuar en
nombre de otro regulada en el artculo 27
del Cdigo Penal.
Sea que se asuma la responsabilidad de las
personas jurdicas o se niegue, ello en modo
alguno ha sido obstculo para la previsin en
el Cdigo Penal y en leyes penales
especiales
de
un
conjunto
de
consecuencias a aplicar en el supuesto de
que los hechos punibles hayan sido
cometidos en el seno de la persona jurdica o
utilizndola como instrumento229.
El Derecho Penal tradicional, sustentado en
la nocin de proteccin de bienes jurdicos
individuales (a modo de ejemplo: la vida, el
cuerpo y la salud; el honor; etc.), es
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Responsabilidad penal de
los entes colectivos: Estado actual y reflexiones
preliminares. En: Dogmtica penal de Derecho Penal
econmico y poltica criminal. Homenaje a Klaus Tiedemann.
Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de Porres,
Lima, 2011, p. 29.
228 BERAN SNCHEZ, David. El problema de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 119, Lima, octubre de 2003, pp. 930.
229 DE LA CUESTA ARZAMENDI, Jos Luis. Personas
jurdicas, consecuencias accesorias y responsabilidad penal.
En: Homenaje al Dr. Mario Barbero Santos in memoriam. Luis
Arroyo Zapatero e Ignacio Berdugo Gmez de la Torre
(Directores), Ediciones de la Universidad de Castilla - La
Mancha, Cuenca, 2001 pp. 967-991.
227
actualmente ineficiente para dar respuesta a

la criminalidad cometida a gran escala a
travs de las personas jurdicas. Pinsese,
por ejemplo, en los delitos contra el orden
monetario y financiero, en los ilcitos
tributarios e, incluso, en los delitos
ambientales, en los que se protegen bienes
jurdicos colectivos, que requieren una tutela
idnea por parte del Estado, manifestada a
travs de su ius puniendi.
Por lo tanto, el Derecho en general est
legitimado para intervenir, pues a pesar de
consagrar la libertad de empresa y facilitar
los medios que permitan el mximo
desarrollo
industrial,
cientfico
y
tecnolgico, debe regular las situaciones de
riesgo, estableciendo los lmites tolerables,
tutelando bienes individuales y sociales que
son indispensables para el desarrollo del
hombre de la sociedad en su conjunto 230. Y
es que el sistema punitivo no ha alcanzado
en la misma medida la evolucin que est
sufriendo la sociedad, pues contina
defendiendo el principio romano societas
delinquere non potest, que era vlido para
aquel tiempo, pero no para la actualidad 231.
Los diferentes puntos de vista de la poltica
criminal actual parten de una realidad
delictiva casi idntica en muchos pases;
sobre
todo
tratndose
de
pases
industrializados, pero tambin en buena
parte de pases en va de desarrollo. La
creciente y, desde hace tiempo conocida,
divisin del trabajo conduce, por un lado, a
un debilitamiento de la responsabilidad
individual y, por otro, a que las entidades
colectivas sean consideradas, con base en
diversos
fundamentos,
responsables
(tambin en el orden fiscal y civil), en lugar
de las personas individuales232.
Tradicionalmente, el Estado peruano ha
tratado de poner fin a las conductas
antijurdicas cometidas a travs de las
personas jurdicas con la imposicin de
determinadas sanciones administrativas. Sin
Ibdem
BERAN SNCHEZ, David. Ob. cit., p. 15.
232 TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En: Anuario de Derecho Penal. Grijley,
Lima, 1996, p. 102.
230
231
201

Ensayo
embargo, podemos afirmar, prima facie, que

estas son ineficaces.
En el Derecho Comparado nos encontramos
ante una situacin similar. As, en Alemania,
la responsabilidad es impuesta sobre
corporaciones por las autoridades estatales
solo por ilcitos administrativos. Hay mucho
debate acerca de si tales sanciones deben ser
consideradas sanciones criminales o
contravenciones administrativas moralmente
neutras.
El
Derecho
alemn
de
Ordnungswidrigkeint
(contravenciones
administrativas) autoriza a las autoridades
administrativas, as como a las cortes
criminales, a imponer multas administrativas
(Geldbuben) sobre personas naturales y
compaas.233
A modo de ejemplo, podramos plantear la
insuficiencia de una sancin administrativa y
la necesidad de una sancin de carcter
penal (no necesariamente una pena) en la
situacin establecida por la Ley N 28611234
(Ley General del Ambiente) y el Decreto
Supremo N 016-93-EM235 (Reglamento de
Proteccin del Medio Ambiente), donde se
establece que en caso una empresa adscrita
al sector minero genere efluentes de
contaminacin ambiental por encima de los
lmites mximos permisibles, ser sujeta a
una sancin administrativa por hasta 8000
unidades impositivas tributarias236. Es
evidente que la cuanta de la sancin
administrativa es exorbitante, empero,
estamos ante un supuesto que fcilmente se
podra
entender
como
pago
por
contaminacin ambiental, dejndose de lado
que el goce de un medio ambiente
HEFENDEHL, Roland. La responsabilidad penal
corporativa: Artculo 2.07 del Cdigo Penal modelo y el
desarrollo en los sistemas legales occidentales. En: Nuevas
tendencias del Derecho Penal econmico y de la empresa.
ARA, Lima, 2005, p. 422.
234 Publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre
de 2005.
235 Publicado en el diario oficial El Peruano el 28 de abril de
1993.
236 Ver: Cuadro de tipificacin de infracciones ambientales en
la actividad minera respecto de labores de explotacin,
beneficio, transporte y depsito de almacenamiento de
concentrados de mineral y escala de multas y sanciones. En:
<http://www.oefa.gob.pe/index.php?option=com_docman&tas
k=cat_view&gid=251&Itemid=251&lang=es>.
233
202
equilibrado y adecuado al desarrollo de la

vida es un derecho fundamental regulado en
el artculo 2 inciso 22 de nuestra
Constitucin Poltica.
El hecho mismo de la persistencia en la
comisin de graves contravenciones parece
dar a entender que el Derecho
contravencional carecera de efectos
preventivos. No solamente se trata de la falta
de reproche tico-social en la multa
contravencional, sino de algo ms: la
concepcin
misma
del
sistema
contravencional (y del administrativo
sancionador) est basada en el control, es un
sistema reactivo, no tiene en cuenta la
naturaleza de los entes colectivos y, por ello,
no inciden en la organizacin misma 237.
Hechos como el expuesto nos llevan a
afirmar que es
sorprendente, con
independencia de la gravedad de los hechos
y de las sanciones que se imponga, que todo
esto
haya
venido
sucediendo
tradicionalmente
ante
autoridades
administrativas y absolutamente al margen
del Derecho Penal y de los tribunales
penales. Esta situacin se ha venido
justificando, no obstante, basado en la
supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal
del principio societas delinquere non
potest238.
Y es que ante la insuficiencia de la sancin
administrativa y la necesaria proteccin de
bienes jurdicos colectivos que se ven
puestos en peligro o lesionados a travs de la
criminalidad de empresa a gran escala, se
justifica la necesidad de la intervencin
estatal a travs del ius puniendi, lo cual no
afecta el principio de que el Derecho Penal
es la ltima ratio. Partiendo de esta
consideracin, es menester sentar las bases
para determinar en qu medida se debe
manifestar esta intervencin penal estatal.
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit, pp. 87-88.

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La responsabilidad
criminal de las personas jurdicas. Problemas generales y su
tratamiento en el Derecho Penal espaol. En: La
responsabilidad criminal de las personas jurdicas y otros
estudios de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2010.
237
238

Ensayo
Queda claro que al hacer uso del ius

puniendi, el Estado intervendr para regular
estas situaciones a travs de medidas de
carcter penal. Por tal motivo, al ser las
consecuencias accesorias la manifestacin
del ius puniendi estatal, debemos identificar
su naturaleza jurdica, es decir, determinar si
estamos ante penas, medidas de seguridad o
ante una categora especial de sancin penal.
2.3.
El nacimiento y notorio desarrollo

de las categoras jurdico-penales
que conforman la denominada
teora de la imputacin penal,
demuestran
el
impedimento
dogmtico por antonomasia para
poder
llevar
a
cabo
un
acoplamiento y tratamiento de la
persona jurdica, como responsable
dentro del Derecho Penal. Y es que,
se parta de cualquiera de los
sistemas
jurdico-penales
que
abordan la estructura y desarrollo
de los elementos de la teora de la
imputacin
manteniendo
coherencia y no soslayando los
postulados establecidos por cada
sistema, la cuestin de la
responsabilidad penal de las
personas jurdicas obtendr el
rechazo mayoritario de la doctrina.
Ya sea porque el impedimento lo
constituyan tanto la incapacidad de
accin como la incapacidad de
culpabilidad de los entes colectivos,
o que solo se refiera tal
impedimento a razones derivadas
de la incapacidad de culpabilidad.
Lo cierto aqu es que estas
categoras, desde su aparicin,
fueron pensadas para su concreta
aplicacin
a
las
personas
individuales.
Tal
vez
sea
precisamente este factor el que
determina el fracaso ex ante de
quienes consideran admisible la
responsabilidad de las personas
jurdicas, puesto que siempre
asignarn a la persona jurdica, de
un modo u otro, un modelo de
imputacin hecho a la medida de la
persona fsica241.
LA
DOGMTICA
PENAL
RESPECTO
A
LA
RESPONSABILIDAD
PENAL
DE LA PERSONA JURDICA
En este punto del ensayo, abordar las dos

posiciones que sobre la materia de la
responsabilidad penal de las personas
jurdicas, existe239:
a)
El sector de los detractores de la

responsabilidad
penal
de
las
personas jurdicas,
Este grupo insiste sobre todo en dos
escollos
dogmticos
para
su
establecimiento: accin y culpabilidad;
b)
El sector de los partidarios del

establecimiento
de
la
responsabilidad penal de la empresa,
Este grupo subraya ante todo las necesidades

poltico-criminales que justificaran tal
responsabilidad, as como tambin
ltimamente las diversas orientaciones que
sostienen la posibilidad de construir
dogmticamente un concepto de verdadera
auto-responsabilidad empresarial.
1) La no responsabilidad penal de
las personas jurdicas por lo que
sta slo sera de las personas
naturales240
GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Teora de sistema y

Derecho Penal: Culpabilidad y pena en una teora
constructivista del Derecho Penal. En: Gmez-Jara Dez,
Teora de Sistemas y Derecho Penal. Fundamentos y
Posibilidades de Aplicacin. Ara, Lima, 2007.
240 Sobre la irresponsabilidad penal de las personas jurdicas
ver, entre otros muchos, JESCHECK, H-H. Tratado de
Derecho Penal. Parte General, t. I, p. 299; ROXIN, C.
Derecho Penal. Parte General, t. I, p. 258; ZAFFARONI, E.
Tratado de Derecho Penal. Parte general, t. III. p. 55;
JAKOBS, G. Punibilidad de las Personas Jurdicas?, p. 89.
239
De esta opinin, ACHENBACH, Hans. Sanciones con las

que se puede castigar a las empresas y a las personas que
actan en su nombre en el Derecho alemn. En: Silva
Snchez, Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho
Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch, Barcelona,
1995, p. 403; MILITELLO, Vincenzo. La responsabilidad
jurdico-penal de la empresa y de sus rganos en Italia. En
Silva Snchez, Fundamentos de un Sistema Europeo del
Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Bosch,
Barcelona, 1995. p. 418; ZUGALDA ESPINAR, Jos. La
241
203

Ensayo
a.
Incapacidad de accin penal en la

persona jurdica. Sobre este punto,
el referente en la doctrina lo
constituye Gracia Martin. l parte
de la concrecin del sujeto de la
accin, as como del sujeto de la
imputacin. Seala que debe
distinguirse entre uno y otro 242 ya
que su coincidencia nicamente es
plausible en el caso de la persona
natural, debido a las cualidades
existenciales de producir por s y
para s misma los efectos que luego
le pueden ser jurdicamente
imputados. En el caso de las
personas jurdicas, en cambio,
sujeto de la imputacin y sujeto de
la accin tienen que ser siempre
irremediablemente distintos, pues
aquellas solo pueden actuar a travs
de sus rganos y representantes, es
decir, de personas fsicas. Aquello
que es imputado inmediatamente a
la persona jurdica son, en primer
trmino, los efectos jurdicos
producidos por la accin del rgano
o representante243.
La actividad real de las personas
jurdicas no puede ser nada ms que
una
actividad
jurdicamente
imputada. Decisivas son las
cuestiones mutualmente implicadas
relativas a la configuracin del
supuesto de hecho de la
imputacin y de la determinacin
de los criterios en virtud de los
cuales procede la imputacin.
Segn ello, no parece posible
integrar en el supuesto de hecho de
la imputacin a la persona jurdica
nada ms que los efectos, es decir,
el hecho objetivo resultante de la
accin de la persona individual.
admisin de la responsabilidad penal de las personas

jurdicas. En: Reyna Alfaro, Nuevas Tendencias del Derecho
Penal econmico y de la empresa. Ara, Lima, 2005, p. 459;
BUSTOS RAMREZ, Juan. La responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En: Obras Completas. Tomo II. Control
Social y Otros Estudios. Ara, Lima, 2004, p. 783.
242 GRACIA MARTIN, Luis. El actuar de otro en el Derecho
Penal, t. I. Universidad de Zaragoza. 1985, p. 95.
243 Ibdem, p. 95.
204
Este hecho objetivo que se imputa a

la persona jurdica no se contempla
desde la misma perspectiva
desvalorativa que interesa al
Derecho Penal para configurar el
desvalor
del
resultado
que
constituye
lo
injusto
penal
especfico. El desvalor penal
especfico del resultado solo puede
quedar fundamentado en referencia
al desvalor penal especfico de la
accin, es decir, solo en la medida
en que el hecho objetivo pueda ser
atribuido a una accin de
caractersticas
determinadas
accin tpica de acuerdo con el

criterio del fin de proteccin de la
norma. Dado que a la persona
jurdica le falta ya capacidad de
accin, el criterio de imputacin del
hecho objetivo a la persona jurdica
no puede tener carcter jurdicopenal244.
Finalizando, Gracia precisa que el
supuesto de hecho de la imputacin
a la persona jurdica y las
consecuencias jurdicas que le sean
aplicables se sitan exclusivamente
en el plano de las normas de
valoracin y, en modo alguno,
pueden trascender al plano de las
normas de determinacin245. Ya de
esta conclusin, Gracia Martin
afirma que al no ser capaces de
accin las personas jurdicas, es por
lo tanto lgico desde la perspectiva
Ibdem pp. 42-44.

En este mismo sentido, SILVA SNCHEZ, Jess. Qu
significa la responsabilidad de las personas jurdicas? En:
Normas y Acciones en Derecho Penal. Hammurabi, Buenos
Aires, 2003, p. 79. Si conforme a un modelo clsico, las
normas penales se entienden como directivas de conducta
(...), entonces mi impresin es que las personas jurdicas no
pueden ser destinatarias de las mismas. Las directivas, que
tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios
mediante argumentos de racionalidad instrumental y de
racionalidad valorativa, presuponen personas naturales,
dotadas de autoconciencia y libertad. Si bien los hechos de
las personas jurdicas pueden ser objeto de las normas de
valoracin penales (...), no pueden ser, en cambio,
antinormativos (...).
244
245

Ensayo
de la teora de la imputacin,
pretender su culpabilidad246.
b.
Incapacidad de culpabilidad penal

en la persona jurdica. Sobre el
particular, Silva Snchez argumenta
que si se parte de que desde el
Derecho se atribuye a las personas
jurdicas la condicin de centros
de imputacin podra afirmarse,
coherentemente, que sus hechos
constituyen, en cuanto tales,
expresin de sentido, y que pueden
ser objeto de una valoracin
(capaces
de
accin,
de
comunicacin). No obstante, lo que
el Derecho no puede hacer, al
atribuir a las personas jurdicas la
condicin normativa de sujetos, es
atribuirles autoconciencia y libertad
(presupuestos de la culpabilidad).
Dado que las personas jurdicas
dice
Silva
carecen
de
autoconciencia y libertad, no cabe
duda de que el centro de todas las
decisiones
acerca
de
la
responsabilidad penal de las
personas
jurdicas
es
la
culpabilidad247.
De otro lado, desde la lnea del
pensamiento de Feijo, en un
Derecho Penal garantista no basta
con seleccionar a cualquier
responsable para que se restablezca
el ordenamiento violentado. Lo que
permite justificar individualmente
la pena frente a un determinado
autor y no solo desde una
perspectiva colectiva (prevencin),
es el principio de culpabilidad. La
mera referencia a la prevencin
general positiva no basta para
individualizar
por
qu
un
determinado subsistema o una
determinada persona debe recibir
una sancin para que se restablezca
el ordenamiento (finalidad social de
la pena). Cabra argumentar
expresa Feijo que las personas
246
247
jurdicas no pueden captar el

mensaje comunicativo de la pena
(restablecimiento de la norma), por
tanto, por su incapacidad de
aprender,
no
son
sujetos
comunicativamente aptos para
seguir una estrategia de prevencin
general positiva. Si el mensaje
preventivo se entiende como
dirigido contra las empresas y
personas jurdicas como autores
potenciales del delito, ello no tiene
ya nada que ver con una estrategia
positiva de prevencin general sino
que se trata de prevencin general
intimidatoria. Por tanto concluye
Feijo, las empresas y personas
jurdicas carecen de comprensin
de individualidad, autoconciencia o
conciencia de s mismas sobre la
cual
construir
normativa
y
socialmente la culpabilidad o la
vinculacin
al
ordenamiento
jurdico.
GRACIA. Ob. cit., p. 64 y ss.

SILVA, Qu significa la responsabilidad penal?, p. 82.
Tal vez un punto aparte en esta

lnea de pensamiento, lo constituya
Jakobs. Conforme este lo expresara
en su Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos y Teora de
la Imputacin, la responsabilidad
penal de las personas jurdicas era
claramente posible248; sin embargo,
transcurrido un decenio, public en
el ao 2001 el sustento material en
el que expres y se decant por la
no admisin de tal responsabilidad
del ente colectivo. En este nuevo
planteamiento249, Jakobs inicia su
estudio aludiendo a las prestaciones
(lase funciones que mantienen un
sistema). De manera que manifiesta
cuando resulta posible tomar
(...) no cabe fundamentar que en la determinacin del
sujeto el sistema que ha de formarse deba estar compuesto
siempre de los ingredientes de una persona fsica (...) y no de
los de una persona jurdica (estatutos y rganos). Ms bien
los estatutos y los rganos (...) se pueden definir tambin
como sistema, en el cual () interesa el output (...).
249 JAKOBS, Gnther. Punibilidad de las Personas
Jurdicas? En: Garca Cavero, La Responsabilidad Penal de
las Personas Jurdicas rganos y Representantes. Ara, Lima,
2002, p. 43.
248
205

Ensayo
prestadas prestaciones, a estas

cabe atribuirles elementos que, por
falta
de
toda
capacidad
comunicativa, per se no pueden
participar en el trfico social. Si una
as llamada persona natural presta
a esos elementos capacidad para
desarrollar
pensamientos
y
convertirlos en comunicacin, de
modo preciso la comunicacin de la
persona natural se atribuye al
elemento, y este elemento, gracias a
la prestacin de su as llamado
rgano, dispone entonces de
cabeza y boca y puede
participar en el trfico jurdico
como persona jurdica. Mas, en
cuanto al instante de la prestacin,
Jakobs se impuso la pregunta:
qu es de la persona que la
realiza? Se ha disuelto como
persona?250.
Resulta decisivo de quin sea el
mbito organizativo en el que se va
a actuar, y as, si el Derecho no
atribuye de forma necesaria una
organizacin como propia a una
persona, dicha persona puede
ejecutar esa organizacin en el
mbito de otra persona y, con ello,
prestar su responsabilidad. Nada
cambia tratndose de acciones no
permitidas en la medida en que se
infrinja un deber. Dado que el
rgano no tiene ningn asunto
propio que organizar puede, en
cuanto rgano, organizar los
negocios de la persona jurdica y,
con ello, tambin con su
responsabilidad ser parte de su
organizacin, de modo que, como
resultado del deber infringido de la
persona jurdica se suma a los
efectos de una accin no permitida.
Conforme a esto, por esa accin no
permitida responde solo la persona
jurdica, pues el rgano no ha
incumplido ningn deber que sea
suyo, en cuanto persona. Sin
embargo, lo que debe serle

atribuido a una persona jurdica
debe a su vez, en primer lugar,
poder serle amortizado al rgano, y
cuando el Derecho mantiene al
rgano en cuanto persona con su
culpabilidad, esta culpabilidad no
puede serle amortizada y atribuida a
la persona jurdica251. Jakobs, en
este sentido refiere que en contra no
cabe alegar que se puede realizar un
negocio propio y, adems, uno
ajeno. Si bien ello es ciertamente
posible, es as solo como
parcialmente propio y parcialmente
ajeno252.
Toda culpabilidad en un hecho
criminal solo es la propia
culpabilidad del rgano, dado que
este, por medio de la comisin del
delito, ha infringido deberes
propios y, en consecuencia, ya no
es libre para decidir realizar
negocios
ajenos.
Ciertamente,
tambin una persona jurdica tiene
el deber de evitar homicidios,
lesiones, etc., pero no puede
infringir este deber con la
consecuencia de una culpabilidad
penal, porque toda persona, en lo
que se refiere a comportamientos
delictivos, est constituida de forma
necesaria como alguien que acta
para s misma. Todos los hechos
culpables son hechos propios de los
que en ellos participan; no hay una
culpabilidad penal que pueda ser
transferida, porque tan cierto es que
el delinquir jurdico-penal no puede
ser realizacin de negocios ajenos
como lo es que quien delinque debe
responder por su hecho. Las
personas jurdicas comparables en
esta medida a nios e inimputables
son, desde luego personas, pero no
precisamente personas penales
activas253. Solo una persona a
Ibdem, p. 74.
Ibdem
253 JAKOBS, Ob. cit., p. 79.
251
252
250
Ibdem, p. 74.
206

Ensayo
quien se le adscribe una conciencia

propia competente en el plano
comunicativo, puede comportarse
de forma culpable.
En suma, segn la orientacin de
Jakobs, una persona jurdica no
puede desautorizar la norma, es
decir, no puede desempear el rol
de un autor penal por carecer de
equipamiento
suficiente.
La
expectativa de que no se va a
producir una desautorizacin, afecta
a la persona natural que acta para
la persona jurdica254.
2. La opinin minoritaria en torno a
la discusin: La responsabilidad
penal de las personas jurdicas
Pese a que la posicin dominante
de parte de la doctrina ha llevado a
establecer que la persona jurdica
no es pasible de imputacin penal,
siempre ha coexistido una postura
contraria dispuesta a contrarrestar
esta afirmacin. As, en distintos
momentos han salido al frente
quienes intentan demostrar que la
persona jurdica no solo es capaz de
actuar penalmente, sino a la vez
capaz de asimilar culpabilidad
penal. Las fundamentaciones que
para ello han sido expuestas
difieren en cierto modo de acuerdo
con el mtodo que se haya
utilizado, y sobre todo segn si se
ha partido de la persona jurdica
conformada por personas fsicas o
de un concepto sistmico de
persona jurdica. En este sentido,
conforme a la clasificacin
existente atribuible a Gmez-Jara,
en lo que va de estas lneas la
referencia a las posturas a favor de
la responsabilidad de la persona
jurdica, ser segn si se trata de
una
heterorresponsabilidad
empresarial
o
de
una
autorresponsabilidad empresarial.
254
2.1.
Acerca
de
la
Heterorresponsabilidad Empresarial
a.
La responsabilidad penal propia

de las personas jurdicas. De
inicio, Hirsch manifiesta que es
correcto que la afirmacin de la
punibilidad de las asociaciones de
personas debe ser vinculada a una
accin penalmente tpica de una
persona natural que acta por la
asociacin. En esa medida, se
habla del hecho vinculante o
hecho de conexin sin importar
que la estructura de la accin
penalmente relevante, parta de un
concepto de accin final, causal o
social. No se trata seala
Hirsch de los elementos
estructurales del actuar, sino de su
relacin con el sujeto(70). En
tanto las asociaciones de personas
son realidad, precisamente esta
existencia real las convierte en
destinatarias de deberes, llegando
a lesionar estos cuando no
cumplen las rdenes normativas
que se les dirige. Dado que la
corporacin como tal acta hacia
afuera
mediante
acciones
humanas de sus rganos, estas
actividades son, al mismo tiempo,
las suyas propias. Por tanto
expresa Hirsch-, las asociaciones
de personas son, per se, capaces
de accin.
De otro lado, acerca de la
capacidad de culpabilidad, al
formulrsele un reproche de
culpabilidad a la corporacin
explica Hirsch, se le aplica
plenamente un parmetro moral.
Ello se refleja en la comprensin
comn de que equis empresa es la
culpable de algn dao provocado
desde ella (v. gr. verter en un ro
residuos txicos). Esta afirmacin
es, a su entender, un juicio de
valor tico. Por ello es
absolutamente posible comprobar
paralelos de culpabilidad con las
Ibdem, p. 89.
207

Ensayo
personas naturales. Sin embargo

aclara Hirsch, la culpabilidad de
la corporacin no es idntica a la
culpabilidad de sus miembros:
debe decidirse en forma separada
acerca de ambas. En este sentido,
Hirsch
teme
que
el
reconocimiento de la culpabilidad
de la persona jurdica se confunda
con la culpabilidad de sus
miembros. En ello expresa que se
debe tener presente que se trata de
responsabilidad colectiva por el
hecho.
Y
se
trata
de
responsabilidad colectiva, porque
la sancin a la persona jurdica
tambin repercute sobre los
miembros de esta.
b.
La culpabilidad por defecto de

organizacin. La propuesta de la
culpabilidad de organizacin que
forj
fundamentalmente
Tiedemann,
se
encuentra
relacionada con una reelaboracin
del concepto de culpabilidad. El
sustento de esta intencin se
apoya en el 30 de la OWiG
(Ordnungswidrigkeitengesetz). El
hecho de que este pargrafo
prevea la aplicacin directa de
una multa a la persona jurdica,
puso de manifiesto que las
asociaciones mencionadas en
dicha norma son destinatarias de
la norma; por ello, segn
Tiedemann,
las
personas
jurdicas, como las fsicas, son
tambin destinatarias directas de
los mandatos y prohibiciones.
Esta primera constatacin le
permite afirmar a Tiedemann que
se ha abierto la posibilidad de
imputar la accin de una persona
fsica como una accin propia de
la
persona
jurdica.
As,
Tiedemann acepta la capacidad de
accin de la persona jurdica
Luego, Tiedemann no vacila en
admitir tambin la posibilidad de
imputar la culpabilidad de una
208
persona fsica a la persona

jurdica. En este sentido, para l,
sera la falta de organizacin la
que hara posible la realizacin de
infracciones a favor de la
agrupacin y determinara la
responsabilidad penal. A partir de
aqu le es posible pensar en un
concepto
de
culpabilidad
diferente del habitual, basado en
un reproche tico. El reproche
social
que
fundamenta
la
responsabilidad de la persona
jurdica es la culpabilidad de
organizacin. La persona jurdica
es responsable por los hechos
realizados por individuos (como
hecho de conexin), porque esta y
sus rganos o representantes no
han tomado las suficientes
medidas de cuidado que son
necesarias para garantizar un
negocio ordenado y no delictivo
de la actividad misma. Este
momento omisivo es el que
justifica el reproche, un reproche
inferior al del Derecho Penal.
c.
La idea de necesidad del bien

jurdico. La opinin de Bernd
Schnemann
ha
sufrido
variaciones a lo largo de los aos.
En la actualidad ya no considera,
como
en
sus
primeras
contribuciones, que solo se deben
imponer sanciones a las personas
jurdicas cuando no se conoce
quin es el autor individual. Vari
esta posicin original teniendo en
cuenta la actitud criminal de la
empresa como presupuesto, con
lo cual, ahora considera que se
pueden acumular sanciones a las
personas
fsicas
con
consecuencias para las empresas.
En este sentido, Schnemann
plantea que las disposiciones de
actuacin de los miembros, que
repercuten en el comportamiento
dentro de la agrupacin (espritu
colectivo), se pueden observar en

Ensayo
la realidad social y son causas

reales de lesiones a bienes
jurdicos. Como respuesta a estas
lesiones, es posible influir en la
asociacin mediante la amenaza e
imposicin de sanciones en su
contra, ya que al ser el inters de
aquella un motivo dominante de
las acciones de los miembros de
la agrupacin, el temor a una
sancin
contra
la
propia
agrupacin puede, no de manera
distinta al concepto de prevencin
general del Derecho Penal, inhibir
al miembro individual de una
lesin a los bienes jurdicos.
2.4.
LA
RESPONSABILIDAD
PENAL
DE
LOS
EMPRESARIOS
2.4.1.
La responsabilidad penal por

comisin
Para imputar responsabilidad penal del

directivo en un delito de comisin de
resultado es necesario acreditar que el sujeto
actuante haya creado un riesgo desaprobado
y que se realice en el resultado255. Este
riesgo debe sobrepasar los lmites permitidos
por el ordenamiento jurdico y vulnerar
bienes jurdicos relevantes.
En este sentido, no existe ningn tipo de
problema de imputacin en acciones propias
de su mbito de competencia de direccin o
gestin de la empresa, como por ejemplo,
ordenar la explotacin minera en una zona
que se encuentra protegida por el Estado o
adquirir materia prima de dudosa
procedencia para la produccin de alimentos
de venta al pblico. Es claro que el directivo
ha creado con sus decisiones un riesgo
jurdicamente relevante y que ha puesto en
FRISCH, Wolfgang. Problemas fundamentales de la
responsabilidad penal de los rganos de direccin de la
empresa. Responsabilidad penal en el mbito de la
responsabilidad de la empresa y de la divisin de trabajo.
Trad. PAREDES CASTAN, Jos Manuel. En: MIR PUIG,
Santiago y Diego LUZN PEA, Responsabilidad penal de
las empresas y sus rganos y responsabilidad por el
producto. Bosch, Barcelona, 1996, p. 101.
255
peligro en el primer caso al medio ambiente

y, en el segundo, la salud de los
consumidores.
Sin embargo, la imputacin del directivo
resulta un poco problemtica cuando el
riesgo jurdicamente desaprobado no es
creado por l mismo, sino por el trabajador
de la empresa. Estas actuaciones son muy
comunes en la actividad empresarial
caracterizada por la divisin de funciones.
As lo ha puesto de relieve SCHNEMANN
al establecer que existe una escisin entre la
gestin y la lesin de bienes jurdicos256.
De esta forma resulta discutible la creacin
de un riesgo jurdicamente relevante del
empresario por la designacin de un
empleado responsable, a quien adems le
proporcione los elementos necesarios para
su labor. Por ello, los criterios de imputacin
de los delitos de comisin resultan
cuestionables en este tema, porque muchas
veces el trabajador, quien comete el delito,
no tiene la suficiente informacin o, en su
caso, el resultado es producto de una
desorganizacin empresarial.
En general, la posibilidad de imponer
sanciones a los directivos de una empresa
por la lesin de bienes jurdicos resulta
reducida, al menos en el campo de los
delitos comisivos257 a solamente actuaciones
propias de su cargo direccional. Por lo que la
mejor solucin para afrontar los problemas
provenientes de imputacin por los hechos
cometidos por su empleado o por los
defectos de organizacin de la empresa se
lograra mediante los llamados delitos de
omisin impropia o de comisin por
omisin258, buscando para ello el
fundamento del deber de garanta del
SCHNEMANN, Bernd. La punibilidad de las personas
jurdicas desde la perspectiva europea. Trad. Enrique
Pearanda Ramos y Mercedes Prez Manzano. En: Hacia un
Derecho Penal econmico europeo. Jornadas en honor del
Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 572-573.
257 FRISCH, Wolfgang. Ob. cit., p. 109.
258 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Responsabilidad penal
de las empresas y de sus rganos en el Derecho Espaol.
En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara (Coord. edicin
espaola). Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, 1995, p.
371.
256
209

Ensayo
empresario para evitar hechos delictivos en

la actividad empresarial.
2.4.2.
Responsabilidad
por omisin
por
comisin
No solamente la doctrina259, sino tambin la

jurisprudencia, han reconocido la posicin
de garante de los directivos por el
funcionamiento de la empresa y por los
delitos cometidos por sus empleados. En
este mbito, el directivo es responsable
porque ostenta un deber especial que le
obliga a impedir el resultado tpico y que
adems tenga la posibilidad de evitarlo.
En este caso para poder imputar
responsabilidad penal es necesario acreditar
que el deber especial que ostentaba el
directivo ha sido omitido y, por lo tanto,
caus un resultado tpico. Por ende, la
accin exigida y omitida debera haber sido
suficiente para impedir el resultado lesivo.
Debido a ello, el punto clave en la discusin
de la posicin de garante en los directivos se
encuentra en el fundamento de los deberes
del directivo(9) y no en que tiene o no
deberes especiales de garanta.
Para resolver el fundamento de los deberes
de garanta de los directivos han existido
diversas teoras que podemos clasificarlas en
tradicionales
y
modernas,
que
a
continuacin paso a exponer.
2.4.3.
Teoras tradicionales
La dogmtica naturalista en materia penal de

la mano de Feuerbach trat de edificar la
posicin de garanta en un deber jurdico
(Rechtspflichttheorie), que obliga la
evitacin de determinado resultado tpico,
encontrando este deber jurdico especial en
la ley, el contrato y en el actuar precedente.
Segn esta teora, para poder hallar la
posicin de garanta de los empresarios era
nicamente necesario acudir a la normativa
mercantil y societaria, as como la
reglamentacin propia de la empresa. En
estas normativas podemos encontrar
obligaciones legales de los empresarios,
como por ejemplo en los artculos 16, 17.1,
259
Ibdem
210
17.2, 18, 19, 21 y 22 de la Ley de

Prevencin de Riesgos Laborales. En la
mencionada norma existen deberes que
ostentan los empresarios en la seguridad e
higiene de los trabajadores.
Por otro lado, para ahondar en las leyes que
otorgan obligaciones a los empresarios, la
Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios, en los artculos
11 y 12, establecen deberes generales de
seguridad e informacin a los consumidores
y usuarios sobre los riesgos de los bienes y
servicios. Adems, la Ley de Sociedades
Annimas en el artculo 127 advierte
diversos deberes de fidelidad, lealtad y
secreto.
Este conjunto de leyes tiene como objetivo
evitar comportamientos delictivos que
pueden ocasionar sus subordinados260 o los
propios directivos de la empresa, basndose
exactamente en el control de la actividad
empresarial. Sin embargo, como manifiesta
Roxin, la posicin de garanta no puede
derivar de la existencia de dichas
prescripciones legales261 por lo que
estaramos ante una responsabilidad
objetiva.
El cambio del modelo anterior es una tarea
del siglo XX, que tuvo su mximo
exponente en la llamada teora de las
funciones,
planteada
por
Armin
Kaufmann262, quien afirma que los delitos de
comisin por omisin representa una forma
autnoma de delito que debe ser entendida
como infraccin o violacin de un
mandato263. Este mandato puede aparecer de
dos formas: posicin de garanta de
proteccin de determinados bienes jurdicos
PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. La problemtica
de la posicin de garante en los delitos de comisin por
omisin. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001,
p. 22 y ss.
261 ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II.
Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Auflage,
Beck, Mnchen, 2006, p. 714 y ss.
262 Escrito de habilitacin presentado en Bonn sobre los
delitos de omisin que fue publicado hace ms de 50 aos.
KAUFMANN, Armin. Dogmtica de los delitos de omisin.
Trad. Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano
Gonzles de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2006.
263KAUFMANN, Armin. Ob. cit., p. 289 y ss.
260

Ensayo
(Obhtutsgarantenstellung) y la posicin de
garanta de vigilancia de determinadas
fuentes
de
peligro
(berwachungsgarantenstellung).
El garante de proteccin tiene como
mandato proteger un determinado bien
jurdico frente a amenazas de lesiones que
pueden surgir del exterior, mientras que los
garantes de fuentes de peligro o de
vigilancia tienen como funcin cuidar una
fuente de peligro que se encuentra bajo su
control para que no dae otros bienes
jurdicos. Ahora bien, cierto sector de la
doctrina264 considera que la empresa es un
foco de peligro que debe ser vigilado por el
empresario, porque de ella pueden derivar
peligros para terceros, no solo a travs de
sus maquinarias o materiales peligrosos que
poseen, sino tambin de las propias
actividades de sus trabajadores. Por ende, la
posicin de garante del empresario nace por
el dominio de una fuente de peligro265.
Esta posicin de garanta de vigilancia en la
empresa por parte de los directivos llevara
consigo la obligacin de velar porque dentro
del sistema organizativo de la empresa no se
produzcan resultados lesivos a bienes
jurdicos. Como consecuencia de este deber
resultara un control continuado y, en su
caso, la adopcin de medidas de seguridad.
3.
Por ello, cuando la sociedad se organiza

permite riesgos. Sin embargo, esta permisin
implica el deber de planificar o controlar los
riesgos de las actividades peligrosas que se
realizan. No obstante, la pregunta salta a la
vista a quin incumbe este control de
riesgo, si la empresa como ente ficticio no
puede actuar sino solo a travs de sus
miembros?
Recomendacin.
La propuesta de este ensayo es fundamentar
una responsabilidad personal por el delito
cometido mediante una infraccin de los
deberes propios del directivo y as evitar
posibles situaciones de responsabilidad
objetiva por el cargo, prohibida por el
Derecho Penal.
Sugiero adems replantear todos estos temas
y darles un contexto doctrinal a fin de crear
el marco para una regulacin acorde con las
necesidades sociales, pero que tampoco se
convierta en un obstculo para el libre
desarrollo de la empresa.
4.
BIBLIOGRAFA
ABANTO VSQUEZ, Manuel.

Responsabilidad penal de los entes
colectivos:
Estado
actual
y
reflexiones preliminares. En:
Dogmtica penal de Derecho Penal
econmico y poltica criminal.
Homenaje a Klaus Tiedemann.
Fondo Editorial de la Universidad
de San Martn de Porres, Lima,
2011
BERAN SNCHEZ, David. El

problema de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 119,
Lima, octubre de 2003
DE LA CUESTA ARZAMENDI,
Jos Luis. Personas jurdicas,
consecuencias
accesorias
y
responsabilidad
penal.
En:
Homenaje al Dr. Mario Barbero
CONCLUSIONES
A raz de los casos ms importantes a nivel

jurdico y social, se ha establecido que la
empresa puede ser creadora de riesgos
penalmente relevantes para la sociedad. Por
ejemplo, una empresa minera puede generar
riesgos para el medio ambiente, as como
una empresa dedicada al rubro de la
construccin puede generar riesgos para la
vida y la salud de sus trabajadores. Es
importante mencionar que estos riesgos
varan segn la actividad que desempea la
empresa. En el caso de una empresa
dedicada a la energa nuclear genera ms
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Omisin impropia e
incremento del riesgo en el Derecho Penal de la empresa.
En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. 2001, pp.
12 y ss.
265 Ibdem, p. 120.
264
riesgos para la sociedad que una empresa

dedicada a la asesora contable o asesora
legal.
211

Ensayo
Santos in memoriam. Luis Arroyo

Zapatero e Ignacio Berdugo Gmez
de la Torre (Directores), Ediciones
de la Universidad de Castilla - La
Mancha, Cuenca, 2001
FRISCH, Wolfgang. Problemas

fundamentales
de
la
responsabilidad penal de los
rganos de direccin de la empresa.
Responsabilidad penal en el mbito
de la responsabilidad de la empresa
y de la divisin de trabajo. Trad.
PAREDES CASTAN, Jos
Manuel. En: MIR PUIG, Santiago y
Diego
LUZN
PEA,
Responsabilidad penal de las
empresas y sus rganos y
responsabilidad por el producto.
Bosch, Barcelona, 1996
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique.
Omisin impropia e incremento
del riesgo en el Derecho Penal de la
empresa. En: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. 2001
GOLDENBERG
Isidoro,
Indemnizacin por daos y
perjuicios, Hammurabi, Buenos
Aires, 1993
GOLDENBERG, , Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 869. 3
Dao a los derechos de la
personalidad, en Derecho de daos
(Primera parte), dirigida por Flix
Trigo Represas y Rubn S. Stiglitz,
La Rocca, Buenos Aires, 1991
HEFENDEHL,
Roland.
La
responsabilidad penal corporativa:
Artculo 2.07 del Cdigo Penal
modelo y el desarrollo en los
sistemas legales occidentales. En:
Nuevas tendencias del Derecho
Penal econmico y de la empresa.
ARA, Lima, 2005
KAUFMANN, Armin. Dogmtica

de los delitos de omisin. Trad.
Joaqun Cuello Contreras y Jos
Luis Serrano Gonzles de Murillo,
Marcial Pons, Madrid, 2006.
212
PERDOMO
TORRES,
Jorge
Fernando. La problemtica de la
posicin de garante en los delitos
de
comisin
por
omisin.
Universidad
Externado
de
Colombia, Bogot, 2001
ROXIN,
Claus.
Strafrecht.
Allgemeiner
Teil.
Band
II.
Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre, 4. Auflage,
Beck, Mnchen, 2006
SCHNEMANN,
Bernd.
La
punibilidad de las personas
jurdicas desde la perspectiva
europea. Trad. Enrique Pearanda
Ramos y Mercedes Prez Manzano.
En: Hacia un Derecho Penal
econmico europeo. Jornadas en
honor
del
Profesor
Klaus
Tiedemann, Madrid, 1995
SILVA SNCHEZ, Jess Mara

(Coord.
edicin
espaola).
Fundamentos de un sistema
europeo del Derecho Penal, Libro
Homenaje
a
Claus
Roxin.
Barcelona, 1995
TIEDEMANN,
Klaus.
Responsabilidad penal de las
personas jurdicas. En: Anuario de
Derecho Penal. Grijley, Lima, 1996
ZUGALDA
ESPINAR,
Jos
Miguel.
La
responsabilidad
criminal de las personas jurdicas.
Problemas
generales
y
su
tratamiento en el Derecho Penal
espaol. En: La responsabilidad
criminal de las personas jurdicas y
otros estudios de Derecho Penal.
Grijley, Lima, 2010.

Ensayo
LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LA

OPORTUNIDAD DE LA RESPUESTA PUNITIVA
Por:
DIAZ PEREZ, JOSE JOAQUIN
Abogado
213

Ensayo
214

Ensayo
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor concluye en que se podr discutir si el texto

aprobado recientemente que ampla el radio tipolgico del delito de feminicidio hasta convertirlo
en un delito de amplio espectro responde o no a las expectativas de quienes se han embanderado
en una tendencia criminalizadora, impulsando la incorporacin de los delitos de gnero al Cdigo
Penal, en particular el delito de feminicidio, pero al margen de las discusiones que se puedan
estar generando, lo cierto es que es la primera manifestacin de iniciativa propia por parte del
Legislador por intentar traer una respuesta de solucin a la problemtica tratada.
Palabras Clave: Violencia, gnero, familia, derecho penal, criminalizacin.
ABSTRACT: In this essay, the author concludes that if the text will discuss recently approved
extending the typological crime of femicide radio to make it a crime or not broad spectrum
responds to the expectations of those who have a feathering criminalization trend, promoting the
incorporation of gender crimes to the Criminal Code, in particular the crime of femicide, but
apart from the discussions can be generated, the truth is that it is the first manifestation of their
own initiative by Legislator by try to bring an answer to solve the problem treated.
Keywords: Violence, gender, family, criminal law, criminalization.
SUMARIO:
I. INTRODUCCIN II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. El papel del Derecho Penal ante la
violencia domstica 2.2. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO 2.3. LA ERRADA sistematizacin
jurdica DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA III. CONCLUSIONES IV. RECOMENDACIONES
V. BIBLIOGRAFA
I.
INTRODUCCIN
l abordaje de la violencia de
gnero, sea desde el campo civil
como del penal, ha sido
tradicionalmente, por lo general, encarado
tanto en las legislaciones civiles y penales,
de Amrica Latina como de Europa, desde la
perspectiva de la violencia domstica o

familiar. Esta ha sido una constante, tambin
en el Per. La proteccin se ha brindado
siempre en trminos de neutralidad en
cuanto al gnero. El incremento de la
penalidad, en todo caso, se justificaba no por
la condicin del sujeto pasivo una mujer
215

Ensayo
sino por la existencia de ciertos vnculos,

calidades, situaciones o relaciones con el
autor (ascendiente, descendiente, cnyuge,
encargado de la educacin o guarda,
ministro de algn culto, por la convivencia,
etctera).
En la actualidad, la violencia de gnero se ha
instalado en algunos modelos legislativos
comparados, ya sea a travs de leyes
integrales (por ej. Suecia, Francia y Espaa),
con tipos y penalidades especficas, o bien
directamente a travs de figuras propias de
feminicidio introducidas al Cdigo Penal
(por ej. Mxico, Chile, Costa Rica,
Guatemala, Argentina, etctera).
En el Per, el delito de feminicidio fue
introducido primeramente en nuestra
legislacin penal mediante la Ley N 29819
del 27 diciembre 2011 dentro del artculo
107, que sanciona el delito de parricidio.
Posteriormente, mediante el Artculo 1 de la
Ley N 30054, publicada el 30 junio 2013 es
extrado del referido Art. 107 del CP
configurndolo como delito autnomo a
travs del Art. 108 B, en un claro proceso
evolutivo y adecuacin de la norma penal a
una realidad mucho ms concreta. Pero el
delito de violencia de gnero an no se ha
configurado como delito autnomo.
En el caso del Cdigo Penal sueco, se
introdujo el delito de grave violacin de la
integridad de la mujer, con una escala penal
mnima de presidio de 6 meses y hasta un
mximo de 6 aos, cuando ciertas conductas
contra la vida, la salud, la libertad, la paz y
la sexualidad del sujeto pasivo, sean
cometidas por un hombre contra una mujer
con quin est, o ha estado casado o con
quin est, o ha estado conviviendo bajo
circunstancias
comparables
con
el
matrimonio.
Como en esta legislacin se prev la misma
pena para actos de violencia dirigidos tanto
contra mujeres como contra hombres, se
escapa a los posibles cuestionamientos de
inconstitucionalidad relativos a actos de
discriminacin punitiva (se pena ms
severamente al hombre que a la mujer en
similares circunstancias), como a eventuales
216
violaciones al principio de culpabilidad y al

derecho penal de acto, al castigarse a un
sujeto por su mera condicin de hombre, lo
que convertira al feminicidio en un ejemplo
de derecho penal de autor. En Francia, la
violencia conyugal en sus diversas
manifestaciones, fue sancionada con pena de
prisin y multa desde su inclusin en la
reforma del Cdigo Penal de 1994,
establecindose una escala gradual de penas
en funcin de la incapacidad laboral
producida a la vctima como consecuencia
de los actos de violencia. Tambin estn
previstos como delito especfico la tortura y
actos de barbarie por parte del cnyuge o
concubino, con penas que pueden alcanzar
los 20 aos de prisin1266.
En el caso espaol, la Ley Orgnica 1/2004,
de 28 de diciembre, de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero, en vigor en Espaa desde el ao
2004, ha implicado, al decir de la doctrina,
una de las decisiones poltico-criminales
ms polmicas de los ltimos aos267. La
discusin generada en la doctrina de aquel
pas respecto de los alcances de la nueva
legislacin puede ser de gran utilidad para
analizar, comparativamente, las nuevas
figuras introducidas recientemente al Cdigo
Penal por el Congreso como son la
introduccin del delito de feminicidio (Art.
108 B), el delito de lesiones graves por
violencia familiar (Art. 121 B), lesiones
leves por violencia familiar (Art. 122 B).
Ciertamente que en nuestro derecho tal vez
se presentan los problemas surgidos entre
los espaoles, sobre todo los que tienen
relacin con el mecanismo de conversin de
algn tipo de faltas en delito, simplemente
porque el Cdigo Penal peruano, al igual
que el espaol, posee un ttulo dedicado a las
faltas contra las personas (Libro Tercero Ttulo II : Faltas Contra la Persona (Artculo
Confr. sobre las referencias de la legislacin francesa,
HIRIGOYEN Marie-France, Mujeres maltratadas, Los
mecanismos de la violencia en la pareja, Paids Contextos,
Buenos Aires, 2008, ps. 179 y ss.
267 LAURENZO COPELLO, Patricia, La violencia de gnero
en la ley integral. Valoracin poltico criminal Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 07/08/2005,
disponible desde www.criminet.ugr.es.
266

Ensayo
441 al 443), en el que pueden preverse

distintos tipos de conductas, como por ej.,
lesiones, malos tratos, golpes, amenazas,
coacciones, incumplimientos familiares, etc.,
no constitutivos de delito. Por lo general,
como tenemos dicho las normas penales
son neutras al gnero. Las conductas
constitutivas de delito, aun cuando puedan
involucrar a la mujer y lo hacen,
ciertamente, aunque no con demasiada
frecuencia, se tipifican de forma
indiferenciada, esto es, que tanto el sujeto
activo como el sujeto pasivo del delito
pueden ser tanto un hombre como una
mujer. Hay que recordar tambin, que la
violencia,
en
cualquiera
de
sus
manifestaciones y sin distinguir el sexo del
autor o de la vctima, siempre fue objeto de
castigo por las normas penales. Las leyes de
gnero, por el contrario, privilegian la
pertenencia del sujeto a uno de los dos
sexos, masculino o femenino, o a grupos de
personas a quienes se les concede una
proteccin adicional por tratarse de sujetos
especialmente vulnerables, como sucede con
los ancianos, los nios, los discapacitados u
otros grupos que sufren discriminacin de
diversas caractersticas, por ejemplo las
personas trans, homosexuales, intersex, etc.,
que se perciben con un sexo diferente al de
su nacimiento o que sienten atraccin por el
mismo sexo. De aqu que las leyes sobre
violencia de gnero, como nuestra actual ley
contra la Violencia Familiar Ley 26260, o
como la mencionada LO 1/2004 espaola
suelen recurrir a la denominada teora de
las acciones positivas, tambin conocida
como principio de discriminacin positiva
o afirmativa, creada para garantizar los
derechos
de
ciertos
grupos
ms
desfavorecidos, en este caso, el grupo
constituido por las mujeres268.
En el presente ensayo la problemtica se
sita, precisamente, en determinar el grado
de importancia y acierto, por parte de
nuestro legislador penal, en la dacin de una
norma que tipifique explcitamente el delito

de feminicidio.
II.
2.1.
EL PAPEL DEL DERECHO

PENAL ANTE LA VIOLENCIA
DOMSTICA
Parto de la conviccin de que la solucin al

problema de la violencia domstica no
puede venir de la mano del Derecho Penal.
ste es un instrumento necesario del que no
se puede prescindir. Pero el Derecho Penal
es una herramienta muy tosca y grosera y
pocas
veces
proporciona
soluciones
realmente pacificadoras de los conflictos
sociales: est pensado para las patologas.
Buscar en el articulado del Cdigo Penal la
receta sanadora de ese mal social, o achacar
todas las desgraciadas noticias que no nos
acostumbramos a leer al mal funcionamiento
de la justicia o la imperfeccin de la Ley
Penal es un planteamiento errado del que
solo se van a derivar frustraciones.
El Derecho Penal siempre -por definicinllega tarde. Ms o menos tarde, pero tarde. A
veces se corre el peligro de creer
candorosamente que el Cdigo Penal tiene
una eficacia cuasi-taumatrgica y caer en la
ingenuidad de pensar que las leyes crean la
realidad, cuando es sta la que las
antecede269. O de ver en el ciego
endurecimiento de las penas o en la
relajacin de las garantas procesales la
frmula para lavar la conciencia por no
haber sabido atajar las causas sociales de ese
fenmeno que debe ser erradicado.
El Derecho Penal, por su propia naturaleza,
es un instrumento poco pulimentado. Su
finalidad primordial es represiva, como
demuestra la realidad por ms que a tal fin
pretendan
aunarse
otros
objetivos
rehabilitadores que -nos guste o no nos
guste- siempre aparecen, hoy por hoy, en un
segundo plano. El Derecho Penal tampoco
QUINTERO OLIVARES. "Infraccin penal y prognosis de

peligrosidad", en "OTROSI", Revista del Colegio de
Abogados de Madrid, 1999, n. 4, abril de 1999, pgs. 12 y
ss.
269
LORENTE ACOSTA, Miguel y Jos Antonio. Agresin a la

mujer. Editorial Comares. Segunda Edicin, Granada 2008,
pg. 2.
268
217

Ensayo
tiene como objeto preferente la proteccin

de la vctima.
psquica), a los que se refieren a bienes tan

genricos como la dignidad humana273.
Desde una perspectiva criminolgica o

sociolgica, pueden explicarse algunos de
los problemas que se suscitan en la
persecucin de los delitos contra la vida,
salud, libertad..., cuando estos se producen
en el entorno de una relacin familiar.
Esquemticamente podran reducirse a tres
cuestiones que tienen un substrato comn, la
voluntad de creer, o la creencia, de que en el
grupo familiar la existencia de vnculos de
sangre determina que, cualesquiera sean los
acontecimientos que tengan lugar, haya que
respetar esa esfera interna sin inmiscuirse
porque detrs de todas las actuaciones
agresivas, por encima de todo, subsiste el
amor o cario familiar270.
Por mi parte, pienso que situar el objeto de

proteccin en el mbito familiar, como bien
supraindividual, es la tesis que permitir
resolver satisfactoriamente los problemas
concursales y que propiciar otorgar un
espacio definido a esta figura penal. Esto,
desde luego queda entorpecido tanto por la
equiparacin de las uniones de hecho, como
por la que contempla tambin los ataques
provenientes de personas con las que ha
cesado esa relacin marital como es el caso
de los Ex cnyuges (lo que parece responder
a razones de poltica criminal, ms que a
motivos dogmticos que justifiquen esa
asimilacin). En el resto de supuestos,
referidos a ascendientes y descendientes as
como a parientes colaterales hasta el 4to
grado de consanguinidad e incluso los que
convivan bajo un mismo techo, lo considero
igualmente un errneo entendimiento de
algunas cuestiones que afectan al tipo, pues
estaramos hablando tambin de los bienes
jurdicos de la paz y convivencia familiar.
2.2.
EL
BIEN
PROTEGIDO
JURDICO
En un sentido general, se afirma que el bien

jurdico protegido por los delitos de lesiones
es la integridad fsica y moral271 o la
integridad y salud personal272, con la
intencin de que queden comprendidos en el
mbito tpico no slo los ataques a la
integridad corporal sino tambin las
enfermedades somticas o psquicas o las
incapacidades laborales. La proteccin de la
salud en este sentido amplio puede
fundamentarse tanto en la definicin de la
Organizacin Mundial de la Salud, segn la
cual salud es el "completo estado de
bienestar fsico, psquico y social".
En la doctrina hay mltiples posiciones.
Desde los que cien el bien jurdico a la
propia integridad fsica (ahora tambin
En este sentido es de resear una reciente sentencia del
Tribunal Supremo de Espaa de 24 de junio de 2000), en la
que, en su Fojas 4., se seala, al tratar del bien jurdico
protegido en el art. 153 CP Espaol, que: "Puede afirmarse
que el bien jurdico protegido es la preservacin del mbito
familiar como una comunidad de amor y libertad presidido por
el respeto mutuo y la igualdad dicho ms sintticamente, el
bien jurdico protegido es la paz familiar".
271 QUERALT JIMNEZ, Joan J., Derecho Penal Espaol.
Parte Especial, 3.a ed. Bosch Editor. Barcelona 1998, pgs.
270
57 y ss.
272 DIZ RIPOLLS, Jos Luis, Comentarios al Cdigo
Penal. Parte Especial I. Ed. Tirant lo Blanc. Valencia 1997,
pgs. 330 y ss.
218
Por otro lado, a diferencia del Art. 153 del

Cdigo Espaol, el tipo penal propuesto en
el Proyecto de Ley carece de uno de los
elementos esenciales configuradores del tipo
penal de violencia familiar y que es el
elemento de la habitualidad.
La habitualidad en el ejercicio de actos
violentos; es uno de los elementos
constitutivos de la violencia domstica, pero
en la configuracin del tipo propuesta slo
se sanciona el dao concreto, pero no
menciona para nada el maltrato constante o
habitual a que puede estar expuesta la
vctima. La conducta violenta que por
reiterada sea reputada de habitual no
merecer otro castigo que el que
corresponda por la suma de las penas de
cada uno de los actos individualmente
considerados si es que estos generan
lesiones, sin perjuicio de que en los
posteriores quepa valorar, por ejemplo a
CUENCA Y GARCA, (Comentarios al Cdigo Penal.
Parte Especial. I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pg.
428).
273

Ensayo
travs de la apreciacin de la agravante de

reincidencia, la mayor peligrosidad del reo
evidenciada en la reiteracin de hechos
similares que aconsejaren la fijacin ms
elevada de la pena, punto vital del que
adolece la norma propuesta.
La reiteracin de actividades de violencia,
hasta crear una atmsfera irrespirable o un
clima de sistemtico maltrato, debera
castigarse, no por lo que comporta de ataque
a la incolumidad fsica, sino por lo que tiene
de violacin de deberes especiales de
respeto al cnyuge y a los hijos y familiares;
por lo que supone de afectacin del
sentimiento de seguridad; por la nefasta
incidencia en el desarrollo de los menores
que estn formndose y creciendo en ese
ambiente familiar. Se trata de valores
constitucionales que giran en torno a la
necesidad de proteccin a la familia.
2.3.
LA
ERRADA
SISTEMATIZACIN
JURDICA DE LOS DELITOS
CONTRA LA VIDA
La regulacin de los delitos contra las

personas y en particular de los delitos contra
la vida, que contiene el Captulo I, del Ttulo
I, del Libro Segundo del Cdigo Penal hasta
ahora vigente no se corresponde con las
exigencias y premisas constitucionales y valorativas antes expuestas. Efectivamente,
la existencia de los delitos de homicidio,
asesinato, parricidio y feminicidio como
delitos autnomos no haya una fcil
fundamentacin material que abone su
legitimidad poltico-criminal, y preciso es
resaltar que la funcin simblica y la
raigambre histrica de dichas figuras
delictivas albergan un gran calado, hasta el
punto que tanto las recientes modificaciones
introducidas en la referida materia, pese a
introducir leves retoques de mejora de
tcnica- mantienen el nomen iuris y la
autonoma de las referidas figuras delictivas.
En el primer intento, por ejemplo, de incluir
el delito de feminicidio en el de parricidio
(Art. 107) a travs de la Ley N 29819,
publicada el 27 diciembre 2011, no slo fue
una torpeza a todas luces por parte de
quienes promovieron y aprobaron la norma,

sino la clara evidencia de que se carece de
una verdadera tcnica legislativa al
introducir situaciones de clara redundancia
tipificadora aunque con un nomen distinto
que lo nico que puede haber logrado, es
conducir al limbo jurdico a quienes
deberan administrar justicia (y que deben
seguir estando all, dado que la referida
norma mantuvo vigencia por cerca de un
ao).
Posteriormente, con la Ley N 30068,
publicada el 18 julio 2013, las cosas
parecieron enderezarse al consolidar un
rgimen de circunstancias especficas
agravatorias para el delito de feminicidio
(arts. 108-B) y volver a su cauce natural al
delito de parricidio, aunque como era de
esperarse, con el nuevo tipo penal de
feminicidio se ha trado consigo una
verdadera cola de cometa por la larga lista
de presupuestos jurdicos que le son propios
como hiptesis jurdicas del delito.
Ahora bien, tratando de desligarnos de la
ptica feminista que, obviamente considera
la reforma como un xito y un triunfo
contra los hombres, se evidencian en la
concepcin misma del delito una serie de
deficiencias de carcter jurdico y legislativo
que a continuacin paso a mencionar:
1.- Se considera que la explicitacin de esta
clase de delitos (asesinato de mujeres) debe
inducir un cambio conductual por parte de
los hombres a fin de ser disuadidos de que
cometan estos hechos con lo que se
disminuira la tasa de delitos. De esta
manera, la reforma funciona y el xito se
asegura.
2.- No obstante, la sola concepcin de que
existe un gnero en una condicin de
inferioridad que la hace pasible de ser
protegido con mayor dedicacin y
especificidad por parte del ordenamiento
jurdico, lesiona gravemente el propio
concepto constitucional de igualdad de
gneros; deja de lado cualquier posibilidad
de entendimiento del gnero y del sexo
como conceptos distintos: si se proteger a
la mujer porque es dbil, o porque es
219

Ensayo
mujer, nos preguntamos: es mujer porque

tiene cuerpo de
mujer?. Hay muchas
mujeres que por su robustez fsica, superan
en fortaleza y capacidad de respuesta a un
hombre. La respuesta no puede ser s desde
la distincin clave del feminismo de
segunda oleada entre sexo y gnero;
pero por otra parte, si la respuesta es no, no
cabe duda que el motivo de la defensa a las
mujeres sea producto del hecho de ser
mujeres, pues as: un homosexual no es
mujer?, hasta qu punto un travesti sigue
siendo un hombre? Estamos pues en un
punto en donde gnero, sexo y sexualidad
encuentran un punto de evidente colisin.
Por otro lado, desde el punto de vista de la
tcnica legislativa, se entiende que el caso
del Art. 108-B, el sujeto activo es un
hombre. Al menos, es impensable a la luz
interpretativa de quien lee la norma, que el
feminicida sea otra mujer. Aunque ello no es
posible descartarlo, debido a que el referido
artculo en ningn momento seala que el
feminicida con exclusividad deba ser un
varn. Tampoco es posible deducirlo slo
por las circunstancias que describe la norma
en que puedan darse los hechos. As, por
ejemplo, cuando menciona la violencia
familiar, no necesariamente constituye una
familia un hombre y una mujer. Puede ser
una pareja de lesbianas e igual se da un
ncleo familiar e igual se dara el escenario
propicio para el feminicidio. Con respecto a
la coaccin, hostigamiento, abuso de poder,
menor de edad, estado de gestacin, etc., se
dan las mismas posibilidades. Me pregunto
qu hara distinguible el feminicidio con
respecto al homicidio si el actor fuese una
mujer que ha mantenido una relacin con la
vctima? Y Qu le hara distinguible con el
parricidio en iguales circunstancias si el
actor, aparte de ser mujer fuera pariente
consangunea de la vctima? Aunque esto
ltimo sea objetable, no deja de ser una
posibilidad real.
Como seala Toledo a propsito de la
inclusin del delito de feminicidio en la
legislacin penal chilena: el riesgo de una
tipificacin que busque establecer una
penalizacin especial de slo ciertas formas
220
de violencia contra las mujeres, sin que

exista una disposicin que en trminos
generales sancione la misma conducta
dirigida
a
otros
sujetos,
puede
eventualmente dar lugar a restricciones o
exclusiones de difcil justificacin274
III.
CONCLUSIONES
Creo que existe una clara dicotoma en el

derecho penal con respecto al manejo del
gnero de las vctimas. Por una parte, en un
derecho penal asexuado, en el sentido de
aspirar una regulacin igualitaria respecto de
los hombres y las mujeres en el digesto
punitivo, incorpora la perspectiva de gnero
al Cdigo Penal en un sentido igualitario,
muy a tono con el discurso de los sectores
ms recalcitrantes del feminismo, pero por
otro lado, insistir en un derecho penal
sexuado orientado a la proteccin de uno
de los dos sexos, en este caso, el sexo
femenino, castigando las conductas que
importan un despliegue de violencia extrema
en contra de las mujeres por parte de sus
parejas o miembros de su entorno ms
ntimo, como se ha hecho en el Per y en
otras regiones de Latinoamrica con la
incorporacin de las nuevas figuras al
Cdigo. La idea pasa por evitar empujar al
derecho penal al riesgo de una tutela ms
simblica que real, salvando de tal
modo su propia deslegitimacin como
instrumento pedaggico de disuasin. Es
sabido que ninguna frmula criminalizadora
de la violencia de gnero ser perfecta ni
excluyente de otras que pudieren resultar
aplicables en estas situaciones. Como antes
se dijo, habr voces a favor y en contra,
pero, con prescindencia de ello, lo que s
cabe resaltar es que, en la tarea legislativa
futura que demande la creacin de nuevas
figuras, se deber respetar los principios que
han sido directrices del derecho penal
democrtico y que han inspirado el moderno
Estado de Derecho, en especial los
principios de legalidad y de mnima
intervencin.
TOLEDO, PATSIL, Tipificar el Femicidio?, en Anuario
de Derechos Humanos N 4, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, Santiago, 2008, p. 218.
274

Ensayo
Por otro lado, puede decirse que, con

prescindencia de la perfeccin tcnica del
precepto sancionado por el Congreso con
respecto a la Ley 30054 que incorpor el
actual delito de feminicidio, o el acierto o no
de introducir ex novo una modalidad de
asesinato en un contexto de gnero, lo cierto
es que debe reconocerse la importancia
poltico-criminal de incorporar al Cdigo
Penal la problemtica de la violencia sexista
(o violencia contra la mujer, como expresa
la Convencin de Beln do Par),
circunstancia que visibiliza el tipo penal
(lo descubre pblicamente) y lo caracteriza
punitivamente all donde el sujeto pasivo es
una mujer.
Se podr discutir si el texto aprobado
recientemente que ampla el radio tipolgico
del delito de feminicidio hasta convertirlo en
un delito de amplio espectro responde o no a
las expectativas de quienes se han
embanderado
en
una
tendencia
criminalizadora,
impulsando
la
incorporacin de los delitos de gnero al
Cdigo Penal, en particular el delito de
feminicidio, pero al margen de las
discusiones que se puedan estar generando,
lo cierto es que es la primera manifestacin
de iniciativa propia por parte del Legislador
por intentar traer una respuesta de solucin a
la problemtica tratada.
IV.
familiar como delito. Por ello, mi

recomendacin expresa se sita en que se
realice tal adecuacin a fin de que de una
buena vez se sancione directamente aquellos
comportamientos violentos dentro del seno
familiar. La sociedad no puede estar en una
condicin pasiva, esperando solamente el
resultado lesivo, tanto fsico como
psicolgico ni que se patentice esa
recurrencia en asesinatos o perjuicios de la
vctima producto de las lesiones. El derecho
penal tambin tiene que actuar de forma
preventiva y actuar de inmediato a fin de
tutelar de manera eficaz a aquellos sectores
(no slo las mujeres), sino tambin a nios y
ancianos que tambin conforman el amplio
grupo social que sufre diversas modalidades
de violencia dentro de su propio seno
familiar.
V.
BIBLIOGRAFA
BAJO FERNNDEZ, MIGUEL,

Manual de Derecho Penal, Parte
Especial, Delitos contra las
personas, Madrid, 1989.
BRAMONT-ARIAS
TORRES,
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CUELLO CALN, EUGENIO,

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Comentarios al Cdigo Penal. Parte
Especial I. Ed. Tirant lo Blanc.
Valencia 1997
HIRIGOYEN
Marie-France,
Mujeres
maltratadas,
Los
mecanismos de la violencia en la
RECOMENDACIONES
Si partimos del criterio base de que existe

una clara tendencia sexista en el actual
Cdigo Penal con la incorporacin de tipos
penales como el prescrito en el Art. 108 B
que sanciona la figura del feminicidio y si
consideramos que entre una de las hiptesis
contenidas en el referido tipo, considera a la
violencia familiar como causal del delito que
sanciona y si a ello aunamos que la violencia
familiar tambin es considerada como causal
de lesiones graves o leves, me pregunto, por
qu no incorporar de una buena vez la figura
de la violencia familiar como un delito
autnomo en nuestro catlogo penal.
Estimo que existe una cierta incongruencia
al soslayar, como viene haciendo en la
actualidad el legislador penal, a la violencia
221

Ensayo
pareja, Paids Contextos, Buenos

Aires, 2008
HURTADO POZO, JOS, Manual

T. I, Lima, 1982
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T. I, Lima, 1992
QUERALT JIMNEZ, Joan J.,

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TOLEDO, PATSIL, Tipificar el

Femicidio?, en Anuario de
Derechos Humanos N 4, Centro de
Derechos Humanos, Facultad de
Derecho de la Universidad de
Chile, Santiago, 2008
222
OLIVARES.
prognosis de
"OTROSI",
de Abogados
4, abril de

Ensayo
BREVE ANLISIS DE LAS

UNIONES DE HECHO EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
Por: ESPINOZA CORREA, JHYMMY

Abogada
223

Ensayo
224

Ensayo
RESUMEN: En el Per, al igual que en todo el mundo, se han generado cambios sociales que
requieren un manejo distinto por parte del Derecho a efectos de que no se deje al desamparo las
nuevas figuras que van surgiendo. Entre dichos cambios encontramos la institucin de la unin de
hecho, la misma que si bien es cierto data de pocas muy antiguas, en el momento actual que
vivimos ha adquirido gran importancia por la tan creciente y numerosa tendencia a formar
familias en base a uniones de hecho, las cuales se constituyen por la unin libre y voluntaria de un
hombre y una mujer que, libres de impedimento matrimonial, buscan compartir un proyecto de
vida en comn para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
PALABRAS CLAVES:Unin de hecho, concubinos, varn, mujer, artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Per, artculo 326 del Cdigo Civil.
ABSTRACT : In Peru, as well as around the world have led to social changes that require
different handling by the law to the effect that homelessness is not left to the new figures as they
emerge. Among those changes are the institution of marriage in fact, the same as if it is true dating
from very ancient times, at the moment we live has become important for such a growing and
large tendency to form families based unions Indeed, by which the free and voluntary union of one
man and one woman, free of matrimonial, looking to share a life together to achieve similar goals
and
fulfill
the
duties
of
marriage
are.
KEYWORDS: Union actually concubines, male, female, Article 5 of the Constitution of Peru,
Article 326 of the Civil Code.
I.
INTRODUCCIN.
efinitivamenteno se puede negar

que el derecho, desde el comienzo
de la humanidad hasta nuestros
das, cumple una funcin muy importante en
el desarrollo de todas las sociedades y,
consecuentemente, del ser humano, ello en
razn de que la vida en sociedad
constantemente plantea situaciones y
relaciones que deben ser reguladas por el
derecho con el propsito de que exista orden
en las mismas, no pudiendo permanecer
esttico ante los cambios que se producen
con el devenir de los aos; por tanto, existe
una relacin de interdependencia: el
Derecho, o ms precisamente las normas

jurdicas, se incorporan a un sistema jurdico
en virtud de los hechos, a la prctica, a las
fuerzas
sociales,
a
las
relaciones
intersubjetivas no normadas, que pugnan por
tener un estatus iuris.Dentro de esta
perspectiva, el derecho de familia no puede
dejar de tener en cuenta la realidad social
que se plantea en cada poca histrica, bien
sea para ajustar el derecho a la realidad
social existente en su momento, bien para
corregir
mediante
su
intervencin
determinadas situaciones como ocurre con el
caso de las tan conocidas y cada vez ms
numerosas uniones de hecho. Nuestro pas
no es ajeno a dicha realidad, prueba de ello
225

Ensayo
es que actualmente en el Per existen gran

cantidad de familias formadas a raz de
uniones de hecho, pasando estadsticamente
en nmero al de los matrimonios civiles o
jurdicos, segn cifras del Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica, cubriendo as
da a da mayores espacios en la realidad
social. Pese a esta realidad, lastimosamente
en nuestro ordenamiento jurdico muy poco
se ha regulado sobre el tema, lo cual refleja
la escasa preocupacin por parte de nuestros
legisladores por una regulacin amplia y
detallada respecto de la familia no
matrimonial, no obstante de que esta
situacin no puede ser ignorada ni quedar en
el desamparo legal, toda vez que dichas
uniones son una realidad latente en nuestro
pas, debiendo el legislador no slo proteger
la institucin del matrimonio sino que
adems debe enfrentar esta dinmica social a
efectos de no generar desproteccin e
incertidumbre jurdica respecto de esta
situacin. En el presente ensayo se realizar
un breve anlisis de la figura de las uniones
de hecho, resaltando los rasgos ms
caractersticos de las mismas.
II.
ANTECEDENTES
HISTRICOS.El concubinato data de pocas remotas.
Como institucin legal fue admitido en el
Cdigo de Hammurabi, que constituye el
texto legal ms antiguo que se conoce. En
Roma fue regulado por el iusgentiun, y
alcanz su mayor difusin a fines de la
Repblica275. Entre los germanos existi el
concubinato para las uniones entre libres y
siervos dado que no estaba permitido el
matrimonio entre personas de distinta
condicin social, no obstante posteriormente
fue sustituido por el llamado matrimonio de
mano izquierda o morgantico, por el cual la
mujer de condicin inferior no participaba
de los ttulos ni rango del marido, y los hijos
procreados en dicha unin mantenan la
misma condicin que la madre, sin heredar
al padre. La figura del concubinato subsisti
275Vigil
Curo, Clotilde Cristina; Los concubinos y el derecho

sucesorio en el Cdigo Civil Peruano; Revista de
Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la UNMSM, 5, vol.7; Lima 2003.
226
durante la Edad Media, pese a la creciente

oposicin del Cristianismo. As, en Espaa
lo consagraron antiguas costumbres y ciertas
disposiciones legales, adquiriendo el nombre
de barragana, el cual fue sustituido
posteriormente por el de amancebamiento.
En los Fueros y en las Partidas se reglaron
las uniones de hecho a la manera de los
romanos, con la diferencia de que la
barragana poda en cualquier momento
contraer matrimonio, con el requisito de que
no tuviera ningn tipo de impedimentos. En
el Derecho Moderno, el concubinato se
convirti en una costumbre muy extendida,
pese a ello existieron cdigos que lo
ignoraron, tal es el caso del Cdigo
Germano y el Cdigo Napolenico, donde se
consider al concubinato como un acto
inmoral, atentatorio de las buenas
costumbres. En el Per, se tiene que las
relaciones familiares en las culturas pre
incas como Chavn, Mochica, Chim,
Tiahuanaco, Nazca y Paracas, estuvieron
regidas por normas consuetudinarias; en
dichas culturas la organizacin familiar
estuvo constituida por el ayllu que era el
conjunto de familias unidas por vnculos de
sangre, de territorio, de lengua, de religin y
de inters econmico, situacin que se
produca porque los integrantes eran
descendientes de antepasados comunes,
hablaban el mismo dialecto, adoraban a los
mismos dioses, estabanatados a la tierra y al
trabajo colectivo y descendan de un mismo
tronco: el ttem276. Asimismo, el derecho
familiar pre inca se bas tambin en el
patriarcado con rezagos de matriarcado, con
formas matrimoniales exogmicas y
endogmicas, e inclusiveexistan modos de
relacin de pareja como el servinacuy. En
cuanto al derecho de familia inca, el Inca
practicaba la poligamia, pudiendo inclusive
contraer matrimonio con su hermana, con la
finalidad de conservar la pureza de sangre.A
la nobleza inca tambin le era permitido
contraer
matrimonio poligmico. El
soberanose colocaba en medio de los
contrayentes, los llamaba y los tomaba de la
mano para juntarlos.Este matrimonio se
276Peralta
Anda, Javier Rolando;Derecho de Familia en el

Cdigo Civil; Tercera Edicin; Editorial Moreno; Lima 2002.

Ensayo
denominaba entregados por las manos del

Inca, y las esposas eranmujeres legtimas.El
inters del Estado Incaico en dichas uniones
maritales era formalizarlas a travs
delgobernador, con el afn de recibir los
tributos y contribuciones.El matrimonio era
considerado tambin como un acto civil, y
algunas veces adopt laforma contractual de
la compra, que se realizaba con intervencin
de un funcionario pblico. Adems,
coexistieron, al lado de la institucin
nupcial, el matrimonio por rapto y las
uniones dehecho formales y legales. En la
Colonia las uniones de hecho tuvieron su
origen en la desigualdad social debido aque
los espaoles no podan casarse con las
mujeres de raza incaica.El concubinato
generalizado durante la Colonia signific
una forma de opresinsocioeconmica,
racial y de gnero, puesto que en el
amancebamiento, la regla general eraque el
hombre perteneca siempre a una casta o a
una capa social ms elevada que la mujer.
Elcarcter de concubinato de los nobles
espaoles con mestizas expres el dominio
masculino,y la mujer no solo fue utilizada
sexualmente de manera clandestina sino que
a los hijos quenacan de estas uniones se les
consideraba ilegtimos y no podan
ingresar a determinadoscolegios ni ocupar
cargos importantes, ni casarse con quien
quisieran. En la Repblica, despus de la
Independencia, las fuentes del Derecho de
Familia fueron principalmente la legislacin
castellana, el Derecho Cannico y el
Concilio de Trento. La unin de hecho
subsisti como un hecho efectivo y con
innegable difusin, sin quetuvieran eficacia
para hacerla desaparecer las sanciones de
carcter penal dictadas en la poca
republicana, que disponan que el marido
que incurra en adulterio, teniendo manceba
en lacasa conyugal, sera castigado con
reclusin en segundo grado, y con la misma
pena en tercergrado, si la tuviese fuera. En
cambio, no se consideraba como delito la
unin de hecho de las personas libres.
III.
QU ENTENDEMOS
UNIN DE HECHO?.-
Se han utilizado diversas acepciones para

designar a esta realidad social, si bien todas
ellas designan el mismo contenido e
instituto. As por ejemplo se habla de parejas
no casadas, unin libre, unin no
matrimonial,
unin
extramatrimonial,
matrimonio de hecho, etc. A nivel
doctrinario se distinguen dos acepciones del
trmino concubinato: En un sentido amplio
el concubinato (unin de hecho) puede
darse entre personas libres o atadas por
vnculo matrimonial con distinta persona, o
tengan impedimento para legalizar su unin
o no lo tengan, sea dicha unin ostensible o
no lo sea; pero siempre que exista un cierto
carcter de permanencia o habitualidad en la
relacin. Quedan en consecuencia, excluidos
del concubinato, la unin sexual espordica
y el libre comercio carnal. En sentido
restringido
el
concubinato
puede
conceptuarse como la convivencia habitual,
esto es continua y permanente, desenvuelta
de modo ostensible, con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimento
para
transformarse
en
matrimonio, de donde se infiere que no se
considera incluida la relacin sexual
espordica y el libre comercio carnal y la
convivencia violatoria de alguna insalvable
disposicin legal relativa a los impedimentos
para contraer matrimonio 277. Para Serrano
Alonso las uniones extramatrimoniales son
aquellas en las que un hombre y una mujer
conviven en forma idntica a como lo hacen
las parejas casadas, sin haber contrado
matrimonio. Deben contar como requisitos
con un modelo de vida more uxorio (como
el que acostumbran a llevar los cnyuges),
cumpliendo voluntariamente los deberes
matrimoniales, una comunidad duradera que
acredite la estabilidad; un nmero mnimo
de aos ininterrumpidos; mayora de edad de
los convivientes; no debe existir parentesco
entre los compaeros; debe existir un
affectio (un amor) en la que debe
encontrarse la base de todos los otros
requisitos y la ausencia de toda formalidad,
traducida en el rechazo, la inconveniencia o
POR
277Cornejo
Chvez, Hctor; Derecho Familiar Peruano.

Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno-Filial. Amparo Familiar
del Incapaz; Gaceta Jurdica Editores S.R.L.; Lima 1999.
227

Ensayo
la
imposibilidad
de
contraer
matrimonio278.De igual manera, la unin de
hecho puede ser definida como un
ayuntamiento libre, pblico y permanente o
estable de dos personas de distinto sexo, con
independencia de su orientacin sexual,
siempre que guarden entre s una relacin de
afectividad anloga con el matrimonio 279. El
autor Palacios Pimentel equipara la unin de
hecho con el concubinato, al que define
como aquella comunidad estable de vida,
habitacin y bienes entre dos personas de
sexo opuesto, que conviven maritalmente y
que ante terceros tienen posesin y el ttulo
de esposos280.
De otro lado cabe sealar que la legislacin
nacional no nos ofrece un concepto de lo
que se debe entender por unin de hecho; as
nuestra Constitucin Poltica en su artculo
5 establece que la unin estable de un varn
y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales en
cuanto se aplicable; en el mismo sentido se
seala que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos ()281.
En definitiva, se puede afirmar que el
concubinato o unin de hecho es una
situacin de hecho estable derivada de la
convivencia de un hombre y una mujer no
unidas por matrimonio pero s para cumplir
finalidades semejantes al mismo y que
comparten un proyecto de vida comn
basada en relaciones afectivas de carcter
278Serrano
Alonso, Eduardo; Manual de Derecho de Familia;

EDISOFER SL; Madrid 2000.
279Montoya
Calle, Mariano Segundo; Matrimonio y
Separacin de Hecho; Editorial San Marcos; Lima 2006.
280 Palacios Pimentel, Gustavo; Elementos del Derecho Civil
Peruano; Tomo II; Tercera Edicin; Editorial Sesator; Lima
1982.
281Artculo 326 del Cdigo Civil Peruano.
228
singular y dotadas
permanencia.
de
estabilidad
IV.
CARACTERSTICAS.De la regulacin recogida en el artculo 326
del Cdigo Civil, se puede deducir que la
figura de la unin de hecho en nuestro
ordenamiento jurdico ha sido diseada bajo
las siguientes caractersticas:
- Debe tratarse de una unin
sexual libre y voluntaria entre
un varn y una mujer.
- Debe ser una unin de alcance,
fines y que cumpla con deberes
semejantes al matrimonio, es
decir, que la pareja haga vida
en comn, exista entre ellos
fidelidad
y
asistencia
recproca.
- Deben
estar
libre
de
impedimento matrimonial.
- Debe tener por lo menos dos
aos continuos de convivencia
a efectos de que est sujeta al
rgimen de sociedad de
gananciales.
- La posesin constante del
concubinato puede probarse
mediante cualquiera de los
medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
- Las causales de terminacin o
extincin de la unin de hecho
pueden
ser:
la
muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o
decisin unilateral.
- En caso de extincin por
decisin
unilateral,
el
concubino abandonado puede
solicitar
ante
el
juez
competente,
de
manera
excluyente: a) una determinada
cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o
b) una pensin de alimentos.
V.
REQUISITOS DE LA UNIN
DE HECHO.A fin de que la unin entre un varn y una
mujer entre los que no medie un lazo

Ensayo
matrimonial pueda ser considerada como

una unin de hecho y, por lo tanto, se le
reconozca como tal los derechos que le sean
aplicables, dicha unin debe cumplir con
determinados requisitos:
a) Debe ser una unin sexual libre y
heterosexual.- La unin debe ser
voluntaria, es decir, debe ser
producto de la espontaneidad,
conocimiento y libre albedro de las
partes. No cabe ni es posible pensar
en una convivencia forzada. Es en
esta decisin en la que se revela el
affectiomaritalis, aunque voluntad y
afectos sean distintos, pero
claramente complementarios. Por
tanto, para la constitucin de una
unin de hecho la manifestacin de
voluntad debe ser libre. Adems
debe ser heterosexual para que sea
reconocida como tal; en nuestro
sistema no se reconoce a la pareja
de hecho conformada por personas
del mismo sexo ni tampoco entre
homosexuales.
b) Cohabitacin, comunidad de vida y
de lecho.- Este requisito es el que
distingue de manera predominante
las
uniones
de
hecho
o
concubinarias de cualquier otro tipo
de unin eventual u ocasional;
segn este requisito, el concubinato
va ms all de la sola relacin
coital, pues supone el auxilio
mutuo,
encaminado
a
una
realizacin tanto espiritual como
material de sus componentes. El
varn y la mujer unidos de hecho
debe contar con un domicilio
comn, de lo contrario, se
imposibilitara
sostener
una
relacin concubinaria para que se
produzcan los diferentes efectos
que pueden invocarse en el mbito
legal. La cohabitacin implica la
comunidad de vida, esto es,
posibilita que la pareja, en mayor o
menor medida, comparta la vida en
todos los aspectos que determinan
situaciones
que
exigen
consideracin y solucin por parte
del derecho. De igual manera, la
mencionada cohabitacin debe
comportar la comunidad de lecho,
es decir, la existencia entre los
sujetos de relaciones sexuales o, al
menos, la apariencia de ellas debido
al modo ntimo en que comparten
sus vidas. Tal como lo sostiene
Peralta Andia no basta que un
hombre tenga reuniones ms o
menos frecuentes con una mujer, es
necesario que vivan juntos, que
tengan una casa y que compartan
las obligaciones de ese hogar282.
c) Notoriedad.- La unin de hecho de
un varn y una mujer consistente
en una comunidad de lecho, de
habitacin y de vida, debe ser
susceptible
de
conocimiento
pblico, lo cual significa que no
debe ser ocultada, de lo contrario
no se podra hablar de una
apariencia de estado matrimonial.
En consecuencia, debe tratarse de
una relacin pblica, conocida por
parientes, amigos, compaeros de
trabajo, vecinos y cualquier persona
relacionada a los convivientes.
d) Permanencia y estabilidad.-La
relacin de los concubinos no
puede
ser
momentnea
ni
accidental sino que debe ser
duradera, de manera tal que
faltando este requisito, resultaran
inaplicables la casi totalidad de los
efectos que se puede adjudicar a la
unin de hecho; este carcter de
permanencia no se ve afectado por
breves
rupturas,
separaciones
momentneas seguidas de pronta
reconciliacin.
e) Monogamia.- Este requisito se

refiere a un compromiso de
282Peralta
Andia, Javier; Derecho de Familia en el Cdigo

Civil; Segunda Edicin; Ed. IDEMSA; Lima 1995.
229

Ensayo
fidelidad, tanto del hombre como

de la mujer y no slo de uno de
ellos como equivocadamente se ha
precisado por algn sector de la
doctrina cuando se afirma que el
concubinato o unin de hecho es la
convivencia habitual, es decir
continua y permanente, desenvuelta
de manera ostensible con la nota de
honestidad o fidelidad de la mujer.
En ese sentido el autor ngel
Osorio sostiene: El concubinato,
es la vida marital del hombre y la
mujer sin estar casados. Tendr el
carcter de institucin jurdica y
darn origen a obligaciones
naturales, siempre que rena la
condicin que la mujer sea
honesta.283
f)
Entonces, si el derecho llegara a

acoger con ms amplitud la unin
concubinaria, debera partir de la
premisa de que al reconocerla, al
menos parcialmente, y establecer
sus efectos no puede dejar de
resguardar los intereses que los
impedimentos
matrimoniales
tutelan.Respecto
a
los
impedimentos, stos han sido
objeto
de
muy
diversas
clasificaciones, aunque algunas de
stas pertenecen ms al Derecho
histrico que al vigente. Se puede
mencionar
entre
la
mayor
importancia los siguientes285:
- Atendiendo a su extensin, los
impedimentos pueden ser
absolutos que entraan la
prohibicin de contraer nupcias
con toda persona (a esta clase
pertenecen los contemplados
en los artculos 241, 243
incisos 2 y 3, y 244 del
Cdigo Civil); y relativos, que
implican la prohibicin de
casarse con determinadas
personas (tales como los que
indican los artculos 242 y
243 inciso 1 del Cdigo
Civil).
- Atendiendo a sus efectos,
encontramos
impedimentos
que prohben la celebracin del
matrimonio y lo dilatan hasta
el momento de su remocin
pero cuya contravencin no
invalida el casamiento y slo lo
vuelve ilcito (impedimenta
impedianta o prohibentia); e
impedimentos cuya infraccin
origina
invalidez
del
matrimonio
(impedimenta
dirimencia).
- Atendiendo a su duracin.
Aqu
hay
impedimenta
tempornea (como el de la
minoridad) e impedimenta
Ausencia
de
impedimentos
matrimoniales.Este
requisitoimplica que los concubinos
no deben tener obstculos para
poder contraer matrimonio en
cualquier momento de su relacin
concubinaria. As lo exige el texto
constitucional cuando precisa que
el varn y la mujer deben ser
libres
de
impedimento
matrimonial. Esta situacin ha
determinado que se distinga entre
unin de hecho propio, aquella en
la que no media ningn tipo de
impedimento matrimonial entre la
pareja y la unin de hecho
impropia, aquella en la que s existe
impedimento matrimonial. En
apoyo a la necesidad de ausencia de
dichos impedimentos, sera posible
sostener284: Los impedimentos han
sido impuestos por la ley teniendo
en cuenta no slo el inters
individual de los contrayentes, sino
tambin el inters del grupo social.
Osorio Y Gallardo, ngel; Anteproyecto del Cdigo Civil

Boliviano; Primera Edicin; Imprenta Lpez; Buenos Aires
Argentina1943.
284Bossert, Gustavo A;Rgimen Jurdico del Concubinato;
Cuarta Edicin; Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De
Palma; Buenos Aires 2003.
283
230
285Cornejo
Chvez, Hctor;Derecho Familiar Peruano;

Dcima Edicin actualizada; Gaceta Jurdica Editores S. R.
L.; Lima Abril de 1999.

Ensayo
perpetua (como el de la
consanguinidad).
Por
su
eficacia,los
impedimentos pueden ser iuris
privati (como el error), que
surten
efectos
solamente
cuando las partes los invocan;
yiuris publuci, cuando pueden
originar de oficio la invalidez
del matrimonio.
Por tanto, estando a lo expuesto se puede

afirmar que para que se configure la
institucin del concubinato o unin de hecho
deben
concurrir
como
requisitos
indispensables que sta sea una comunidad
marital de hecho, continua y permanente,
notoria y pblica, monogmica, entre un
varn y una mujer aptos para contraer
matrimonio.
VI.
EFECTOS DE LA UNIN DE
HECHO.Los efectos que se derivan de la convivencia
de hecho pueden ser:
a) Efectos en cuanto a los hijos.- Filiacin y prestacin
alimentaria: Durante la unin
de hecho se establecern
relaciones
personales
y
sexuales entre los concubinos,
lo que dar origen a la
procreacin de los hijos, y con
ellos se originar el vnculo del
parentesco,
la
filiacin
extramatrimonial, y con ello
evidentemente la obligacin
alimentaria y la educacin de
los hijos. Cuando nace un hijo
en la unin de hecho no es
posible aplicar la presuncin
de paternidad, la que solo se
aplica
en
el
vnculo
matrimonial, pero en caso que
el hijo no sea reconocido por el
progenitor, la situacin fctica
de las relaciones sexuales en la
poca de la concepcin deber
acreditarse para establecer
judicialmente la prestacin de
alimentos.
- Equiparacin jurdica de los

hijos: Un aspecto que merece
tener en cuenta es la
equiparacin jurdica del hijo
matrimonial con el hijo
extramatrimonial, que es la
tendencia que propugna la
igualdad
de
derechos,
independientemente de que su
filiacin sea matrimonial o
extramatrimonial. En nuestra
Carta Magna se establece, en el
artculo 2 inciso 2, la igualdad
ante la ley, lo cual es
concordante con el artculo 6
tercer prrafo todos los hijos
tienen iguales derechos y
deberes as como con el
artculo 235 del Cdigo Civil
cuando establece que todos los
hijos tienen iguales derechos.
- Ejercicio de la patria
potestad: De conformidad con
el artculo 418 del Cdigo
Civil,
en
el
rgimen
matrimonial la patria potestad
se ejerce conjuntamente por
ambos cnyuges. En cambio,
la patria potestad sobre los
hijos extramatrimoniales se
ejerce por el padre o por la
madre que los ha reconocido.
Si
ambos
padres
han
reconocido al hijo, el juez de
menores determina a quien
corresponde la patria potestad,
atendiendo a la edad y el sexo
del hijo, a la circunstancia de
vivir juntos o separados los
padres y, en todo caso, a los
interese del menor. Tal como
se puede apreciar, nuestra
legislacin no regula con
precisin el ejercicio conjunto
cuando ambos padres hayan
reconocido al hijo, ms aun
cuando
se
encuentren
conviviendo,
tal
como
acontece en otras legislaciones,
no obstante que en la prctica
se aprecia que la patria
231

Ensayo
potestad de los hijos nacidos de

una unin de hecho, es ejercida
conjuntamente por ambos
concubinos, sobre todo cuando
se trata de hijos reconocidos
por ambos y se encuentren en
convivencia.
b) Efectos entre los concubinos.- Deberes que nacen de la
convivencia: Al no existir en
nuestro
ordenamiento
una
regulacin ms detallada sobre la
unin de hecho, existe una
limitacin respecto de los deberes
que surgen de la misma. En la
relacin de convivencia entre un
hombre y una mujer los deberes
que nacen de la misma son ms
bien aquellos que se derivan de la
propia naturaleza humana para la
conservacin de la convivencia y
de sus relaciones armoniosas, y ello
debido a que la pareja comparte su
proyecto de vida en comn. Sin
embargo, por expresa disposicin
del artculo 326 del Cdigo Civil,
la convivencia que en l se regula
es la unin formada para alcanzar
finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio,
pero no existe una obligacin legal
que exija el cumplimiento de esos
deberes, quedando de esa manera
debilitada
legalmente
esta
institucin.
- Prestacin alimentaria: En nuestro
ordenamiento existe la posibilidad
de prestacin alimentaria entre los
convivientes en aquellos supuestos
en los que se produce la ruptura
unilateral de la unin de hecho,
cuya obligacin recaer en el
abandonante, y esta obligacin es
alternativa a la indemnizacin que
se pueda conferir a peticin del
abandonado.
- Derecho sucesorio: Inicialmente
nuestra legislacin no contemplaba
la posibilidad de que el concubino
sobreviviente pueda heredar ante la
232
muerte del otro. Sin embargo, con

la dacin de la Ley N 30007,
publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da 17 de abril del 2013,
se reconoce derechos sucesorios
entre un hombre y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que
conforman una unin de hecho,
siempre y cuando sta rena las
condiciones sealadas en el artculo
326 del Cdigo Civil y se
encuentre vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus
miembros.
VII.
REGULACIN LEGAL DE LAS

UNIONES DE HECHO EN EL
PER.Como ya se indic en su momento, se sabe
que la unin de hecho o concubinato es una
situacin muy antigua. En el Per el Cdigo
Civil de 1852 no contempl esta institucin.
En el Cdigo Civil de 1936 se trat el
enriquecimiento del concubino a costa de su
compaera, en los supuestos de que aquel
abandonara a esta. En el vigente Cdigo
Civil de 1984 se reconoce la unin de hecho
al establecerse que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por
un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos. A nivel
constitucional, el artculo 9 de la
Constitucin Poltica de 1979, consagr la
proteccin a la unin de hecho en el
Captulo II relativo a La Familia, sealando
que la unin estable de un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho por el tiempo
y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable.
Actualmente, en
nuestra Constitucin el artculo 5 reconoce
a la unin de hecho como un derecho
fundamental, sealando lo siguiente: La

Ensayo
unin estable de un varn y una mujer, libres

de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad
de bienes, sujeta al rgimen de la sociedad
de gananciales en cuanto sea aplicable.
Igualmente, la Ley N 29560 Ley que
ampla la Ley N 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos y la Ley N 26887, Ley
General de Sociedades publicada el 16 de
julio del 2010, incorpora el Ttulo VIII
Declaracin de Unin de Hecho, artculos
del 45 al 52, sosteniendo que para el
reconocimiento de la unin de hecho
regulada en el artculo 326 del Cdigo
Civil, se necesita que los convivientes
soliciten al Notario el reconocimiento de la
unin de hecho, para tal efecto deben firmar
una solicitud, reconocer de forma expresa
que conviven no menos de dos aos de
manera continua, que se encuentran libres de
impedimento matrimonial y que ninguno
tiene vida en comn con otro varn o mujer,
segn sea el caso, se exige tambin que
presenten un certificado domiciliario, un
certificado negativo de unin de hecho tanto
del varn como de la mujer, expedido por el
registro personal de la oficina registral
donde domicilian, una declaracin de dos
testigos que acrediten que los solicitantes
conviven dos aos continuos o ms.
Transcurridos 15 das tiles desde que el
notario ha publicado el ltimo aviso, sin que
se hubiera formulado oposicin, el notario
extiende la escritura pblica con la
declaracin del reconocimiento de la unin
de hecho y lo inscribe en el Registro
Personal de la Oficina Registral donde
domicilian los solicitantes. Finalmente, se
establece que en el caso de que los
convivientes desean dejar constancia de
haber puesto fin a su estado de convivencia,
podrn hacerlo en la escritura pblica en la
cual podrn liquidar el patrimonio social, no
requirindose de publicaciones en este caso;
el reconocimiento del cese de la convivencia
se inscribe en el Registro Personal.
Mediante Ley N 30007, publicada el 17 de
abril del 2013, se modifican los artculos
236, 724, 816 y 2030 del Cdigo Civil,
el inciso 4 del artculo 425 y el artculo

831 del Cdigo Procesal Civil, as como los
artculos 35, 38 y el inciso 4 del artculo
39 de la Ley 26662, ello a fin de reconocer
derechos sucesorios entre un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial,
que conforman una unin de hecho.Esta ley
considera que para que sean reconocidos los
derechos sucesorios en la unin de hecho
deben reunir los requisitos sealados en el
artculo 326 del Cdigo Civil y que dicha
unin de hecho se encuentre vigente al
momento del fallecimiento de cualquiera de
sus miembros; caso contrario, no procede.
En todo caso, si los convivientes pusieron
fin a su estado de convivencia antes del
fallecimiento de uno de ellos, procede la
liquidacin del patrimonio social.
VIII.
CONCLUSIONES.Las
llamadas
uniones
de
hecho,
concubinatos, matrimonios de hecho,
uniones libres o cualquier otra denominacin
que se utilice en los diversos Estados, han
existido a lo largo de la historia de la
humanidad, habiendo sido reguladas de
manera diferente en cada sociedad.
Actualmente dichas uniones son una
realidad creciente tanto en el mbito
nacional como en el internacional, lo cual se
asocia a diversos factores que pueden ser
ideolgicos,
sociales,
culturales,
econmicos, entre otros, pudiendo afirmarse,
sin temor a incurrir en error, que hoy por
hoy dichas uniones son una realidad social
que cobran especial relevancia, pudiendo
constatarse su aumento progresivo y su
aceptacin y validacin social. Este
fenmeno produce efectos que el derecho no
puede desatender; es por ello que en nuestro
ordenamiento nacional si bien no existe una
norma que recoja y regule de manera
detallada y especfica todos los aspectos que
involucra esta realidad social, de las normas
que se encargan de la misma se desprende
que en primer lugar se trata de un derecho
fundamental toda vez que nuestra
Constitucin la reconoce como una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de
sociedad de gananciales en lo que le sea
aplicable, consecuentemente merece una
233

Ensayo
proteccin especial de parte del Estado y

exige un respeto por parte de los
particulares. Asimismo, la unin de hecho
definitivamente debe ser una unin libre y
voluntaria entre un hombre y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, entre los
cuales debe existir un deber de fidelidad, un
deber de tener una comunidad de vida
estable, notoria, pblica, cognoscible por
terceros y duradera por un tiempo mayor a
los dos aos ininterrumpidos, compartiendo
un techo comn, viviendo maritalmente
como pareja, teniendo una vida sexual y
cumpliendo deberes semejantes a los del
matrimonio.
IX.
-
RECOMENDACIONES.
Teniendo en consideracin que
actualmente las parejas unidas de
hecho tiene la posibilidad de registrar
su unin, y toda vez que dicho registro
es necesario para el reconocimiento de
derechos sucesorios, se recomienda
que mediante diversos medios, ya sean
periodsticos,
folletos,
trpticos,
seminarios, entre otros, se concientice
en dichas parejas la importancia de que
transcurrido dos aos continuos de
hacer vida en comn realicen todos los
trmites que la ley establece para el
reconocimiento notarial de su unin y
subsecuente inscripcin en el registro
personal.
Tal como se ha reconocido legalmente
el derecho que tienen los concubinos
de suceder al causante, sera
recomendable que tambin se regule el
supuesto de adopcin de nios por
parte de parejas de hecho, supuesto que
actualmente en nuestro ordenamiento
slo se reconoce para personas solteras
o casadas, siempre que renan los
requisitos que la ley establece para
tales efectos.
Se debera reconocer a los concubinos,
al igual que ocurre con las parejas
casadas, el derecho a optar entre el
rgimen de sociedad de gananciales o
el rgimen de separacin de
patrimonios.
234
X.
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235

Ensayo
236

Ensayo
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
Por:
GONZALES HUAMAN, FERNANDO ALEX
Abogado
237

Ensayo
238

Ensayo
RESUMEN: Por medio del presente ensayo se realizara un anlisis sobre las bondades del
principio de oportunidad que est catalogado con un instrumento estratgico que hace ms
flexible la persecucin penal, y como tal posibilita un mejor servicio pblico. Detallando despus
de lo antes mencionado que el Principio de Oportunidad es uno de los mejores filtros procesales
que posee el nuevo sistema acusatorio, y que debe ser utilizado por los representantes del
Ministerio Pblico a nivel nacional
Palabras Clave: Proceso penal, sistema acusatorio, filtro procesal.
ABSTRAC: Through an analysis of this essay on the benefits of the principle of opportunity that is
filed with a strategic instrument that makes more flexible the prosecution took place, and as such
allows for better public service. After detailing the above Principle of Opportunity is one of the
best procedural filters that owns the new accusatory system, and should be used by public
prosecutors nationwide.
Keywords: Criminal proceedings, adversarial system, procedural filter.
Sumario:
I.- Introduccin; II.- Desarrollo; 2.1. Concepto; 2.2. Definicin; 2.3. Objetivos del Principio de
Oportunidad; III.- Criterios de Aplicacin del Principio de Oportunidad; 3.1. Que el Agente haya
sido afectado Directa y Gravemente; 3.2. Mnima Gravedad del Delito; 3.3. Mnima Culpabilidad
del Agente; 3.4. La Reparacin del Dao Causado con la Comisin del Delito; IV.- Fundamentos;
V.- Condiciones para la Aplicacin del Principio de Oportunidad; 5.1. Extra Proceso; 5.2. Intra
Proceso; VI.- Marco Legal del Principio de Oportunidad; VII.- En el Derecho Comparado; 7.1.
La Reforma Procesal Latinoamericana; VIII.- Conclusiones; IX.- Bibliografa.
I.- INTRODUCCIN
o est por dems decir que la

administracin de Justicia en el
Per, viene siendo blanco de
mltiples crticas, debido a la prdida de
confianza en el sistema de justicia, esto se da
por ejemplo por la demora en la resolucin
de casos, que da a da crecen y crecen y as
mismo tambin crece la desconfianza de la

poblacin en la justicia del Per, que piensa
que la administracin de justicia en nuestro
pas es ineficiente ante la elevada carga
procesal que aumenta da a da, es as que
para brindar un mejor servicio a los intereses
de la poblacin , surge el Principio de
Oportunidad, que viene a ser como un
239

Ensayo
antdoto o remedio al mal que le aqueja a

nuestra Administracin de Justicia.
Mediante el Principio de Oportunidad se le
permite al Ministerio Pblico, en la figura de
sus Fiscales Penales y Mixtos, se abstengan
del ejercicio de la accin penal pblica,
evitndose as el proceso penal y la posterior
imposicin de una pena que recaiga de
dicho proceso, pero todo esto se da mediante
un acuerdo con la parte imputada. Todo esto
se da siguiendo una serie de supuestos
especficos, los cuales trataremos en este
ensayo, con la finalidad de tener un claro
entendimiento de cmo funciona el Principio
de Oportunidad en el Nuevo Cdigo
Procesal Penal.
II.- DESARROLLO
2.1.- CONCEPTO.
El Principio de oportunidad consiste en la
posibilidad de que los rganos pblicos a
quienes les ha sido encomendada la
persecucin penal, prescindan de ella frente
a la presencia de un hecho punible o frente a
la correspondiente actividad probatoria, de
modo temporal o definitivo, por razones de
utilidad social o de ndole polticocriminal286. Se puede afirmar entonces que
este Principio explicita la facultad del
Ministerio Pblico como titular de la
accin penal- de abstenerse de su ejercicio o
de solicitar el sobreseimiento de la causa,
bajo ciertas condiciones y siempre y cuando
existan elementos probatorios que acrediten
la responsabilidad penal del sujeto287.
Por tanto, el Principio de oportunidad
constituye una excepcin al Principio de
Legalidad en su aspecto procesal288.
2.2.- DEFINICIN.
286PEA
CABRERA, Alonso Ral y FRISANCHO APARICIO,

Manuel. Terminacin anticipada del proceso. Lima: Jurista
Editores, 2003. Pg. 108.
287SALAS BETETA, Christian. El Principio de oportunidad y la
terminacin anticipada. El Derecho Penal Premial en el Per.
En: Revista normas Legales. Anlisis Jurdico. Trujillo,
Octubre del 2006. Tomo 365. 241-242.
288ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y
Principio de oportunidad: Alemania y Espaa. Barcelona:
PPU, 1991. Pg. 44.
240
Por el principio oportunidad se establece

criterios de selectividad en la persecucin
penal. La ley determina los casos concretos
en los cuales una persona sometida a una
pena o viceversa y no la decisin particular
de los rganos de la persecucin penal. Por
el principio oportunidad, se confiere el
titular del accin penal la facultad de
disponer bajo determinadas condiciones, de
su ejercicio, con independencia de que se
haya acreditado la existencia del hecho
punible y la responsabilidad del autor.
Citando Claux Roxin que define el principio
de oportunidad, obviamente arreglado, como
aqul mediante el cual se autoriza al fiscal a
votar entre elevar la accin o abstenerse de
hacerlo -es archivando el proceso- cuando
las investigaciones llevadas a cabo
conduzcan a la conclusin de que el acusado
con gran probabilidad, ha cometido un
delito289.
El principio oportunidad, como lo plantea el
Dr. Carlos Alberto Torres Caro290 es un
postulado rector que se contrapone
excepcionalmente al principio de legalidad
procesal, corrigiendo su exceso disfuncional,
con el objeto de conseguir una mejor calidad
de justicia, facultando al fiscal, titular de la
accin penal, decidir sobre la pertinencia de
no dar inicio a la actividad jurisdiccional
penal, independientemente de estar ante un
hecho delictuoso coautor determinado,
concluyndola por acto distinto al de una
sentencia y teniendo como sustento de su
conclusin los criterios de falta de necesidad
de la pena un falta de merecimiento de la
misma, todo ello amparado en la necesidad
de solucionar, en parte, a un grave problema
de la sobrecarga y congestin procesal y
penitenciaria, y, asimismo, promover bajo
formas novedosas y premisas propias del
derecho conciliatorio del derecho penal no
slo llegue a sus destinatarios, sino que sea
con mayor justicia para la vctima.
289Citado
por Armenta Deu, Teresa: Criminalidad de Bagatela

y Principio de Oportunidad, Barcelona, 1991, Pg. 66
290TORRES CARO, Carlos Alberto : El Principio De
Oportunidad: un criterio de justicia y de simplificacin
procesal. Administracin de empresas librera editorial S.A.,
Lima, Pg. 16

Ensayo
Tambin hay que decir que un ordenamiento

procesal presidido por el principio de
oportunidad, los rganos de persecucin
penal (ministerio pblico o la polica) estn
expresamente
autorizados,
ante
determinados delitos que no revisten
especial
gravedad,
a
provocar
el
sobreseimiento, basados en razones como la
escasa lesin social, reparacin del dao, la
economa procesal o la resolucin del
imputado.
2.3.- OBJETIVOS DEL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD
a)Descriminalizacin,
frente
a
la
concurrencia de hechos punibles calificados
como bagatela el jus-puniendi suspende su
ejecucin a fin de alcanzar mejores
resultados que los efectos que podran
causar la imposicin de una pena, es decir se
considera los criterios de utilidad de sancin
y polticas preventivas especiales y
generales, dejando proscrita el absolutismo o
retribucin como efecto de aplicacin de
pena.
b)Resarcimiento a la vctima; se permite
resarcir el dao a la vctima evitando
dilaciones de tiempo resultando esta pronta
y oportuna, evitando adems que el
procesado sea sometido a los efectos de una
persecucin en instancia jurisdiccional.
c)Eficiencia del sistema; la aplicacin del
Principio de Oportunidad debe permitir
reducir la sobre carga laboral en instancia
jurisdiccional dejando que el rgano judicial
conozca conductas delictuosas graves donde
resulte necesario hacer uso de las medidas
coercitivas facultadas por ley, as mismo
debe evitarse el sobrepoblamiento de
internos en centros penitenciarios como
ocurre en la actualidad en los diversos
lugares del Pas.
III.
CRITERIOS DE APLICACIN
DEL
PRINCIPIO
DE
OPORTUNIDAD .
3.1. Que el agente haya sido afectado

directa y gravemente por el delito
Como se nos seala Se trata pues del caso
del agresor- vctima, esto es, el agente que
ha sido afectado como consecuencia del
delito que produjo. El delito cometido puede
ser de carcter doloso o culposo, no
especificando ese arquetipo delito est
dirigido, no obstante al entenderse que se
trata de aquellos delitos que no pueden ser
considerados como graves291.
El fundamento de este supuesto es el
principio de humanidad del derecho
penal, en cuanto se establece que la
aplicacin de una pena resultara
inapropiada para el agente, con esto se busca
evitar una doble pena para el causante del
delito, puesto que la pena a imponerse de
slo acrecentara el propio dao inferido.
Del texto del inciso 1 se infiere: a) que tiene
un carcter general y no se limita por
razones de la entidad del injusto o de la
culpabilidad por el hecho; b) que, respecto
del hecho cometido, se debe tomar en cuenta
las consecuencias producidas por el propio
imputado, y no a las consecuencias legales o
medidas de terceros; c) que las
consecuencias puede ser de ndole corporal
o econmico y, por extensin, la afectacinel sentido de la ley-puede partir de los
perjuicios ocasionados a un pariente hubo
otra persona de su entorno; d) que no cabe
comprender en estos supuestos, al que quiso
o al menos previ como posible los
perjuicios sufridos, rechazable por razones
de prevencin general292.
Como seala torres Caro, Alberto: cabe
precisar que las consecuencias del delito por
el autor del mismo deben ser especialmente
relevantes, de tal manera que stas deben
verificarse ya sea como dao corporal, esto
es, como un grave dao a su salud hoy
integridad fsica o, de ndole econmico, es
TORRES CARO, Carlos Alberto: "el principio oportunidad:
unPg. 19 y Caldern Sumarriva, Ana y guila Grados,
Guido. Derecho Procesal Didctico. Pg. 78
292
JESCHECK, HANS Heinrich: Tratado De
Derecho Penal; Parte General, Cuarta Edicin, Comares,
Granada, 1993, Pg. 780.
291
241
Ensayo
decir, con una evidente perjuicio a su

patrimonio; o, tambin, de carcter
psicolgico o emocional, el que ha de
manifestar seco un notorio sufrimiento y
angustia.293"
Un buen ejemplo de esto sera el caso del
sujeto que intentan estafar a su vctima
invierte su patrimonio como seuelo, por un
error de inversin pierden o el dinero que
pretenda estafar, el que es recuperado, sino
todo su patrimonio (dao econmico).
3.2. Mnima gravedad del delito

Nos encontramos con los casos de
insignificante afectacin al inters pblico o
de escaso impacto social, slo llamados
delitos de "bagatela". El delito cometido
puede ser doloso o culposo, siempre cuando
la pena mnima no supere los dos aos, nos
encontramos as ante una amplia cobertura
delitos. Es necesaria la reparacin del dao
ocasionado o la existencia de un acuerdo en
este sentido. Se prohben la aplicacin del
principio de oportunidad para el caso del
funcionario pblico en ejercicio de su cargo
el fundamento principal de este supuesto
radica en evitar mover todo el aparato
Jurisdiccional
para
procesar
hechos
delictuosos
que
no
tienen
mayor
trascendencia social. Y como se puede ver
este supuesto comprende las infracciones
que, por su escasa gravedad o por su falta de
trascendencia social, slo interesa resolver a
las partes en conflicto. Como seala
Caldern Sumarriva, Ana294; estos delitos de
escasa gravedad configuran un alto
porcentaje de carga procesal, distrayendo el
esfuerzo de los operadores jurdicos que
deberan prestar mayor atencin a la
investigacin y juzgamiento de delitos
considerados de gravedad.
La nimiedad de la insercin con escasa
importancia de la persecucin penal, desde
el punto de vista objetivo est delimitada por
TORRES CARO, Carlos Alberto; id dem; Pg. 19.

CALDERON SUMARRIA, Ana y GUILA GRADOS,
Guido; id. dem; Pg. 78.
293
294
242
el quantum la pena prevista para el delito en

su extremo mnimo.
Se tiene que entender que la insignificancia
o poca entidad del injusto est en funcin a
la escasa lesividad del delito perpetrado. No
ser posible, en ningn caso, hacer uso de
este criterio de oportunidad cuando la pena
prevista en el tipo penal supera los dos aos
de privacin de libertad.
La poca frecuencia del delito es otro motivo
para que el fiscal se abstenga de promover la
accin penal. Se trata de un criterio
cuantitativo que preside garantizar que el
fiscal, siempre que la reiteracin delictiva
origine fundada alarma social, promueva la
accin penal.
3.3. Mnima culpabilidad del agente

Se trata de la ley de participacin del
imputado en el delito culposo o doloso. Es
necesaria la reparacin del dao ocasionado
por existencia de un acuerdo en este sentido.
Se prev la aplicacin del principio de
oportunidad para el caso del funcionario
pblico en ejercicio de su cargo. El
fundamento principal de este supuesto
radica, por un lado, evitar los efectos
termin que nos de las penas atendiendo las
circunstancias de la participacin en el
ilcito y, por otra parte, es factor de
prevencin especial, ya que el imputado que
se acoja este principio se entiende que no
volver a incurrir en infraccin penal.
La culpabilidad es la forma como se
reprocha el comportamiento del individuo
por su bar antijurdico. La mnima
culpabilidad del autor debe entenderse con
relacin a los casos en que la ley faculta la
disminucin de la pena por consideraciones
personales del autor o del hecho que se
investiga.
Hay que sealar el proyecto de cdigo
procesal penal de 1995 (Per) que restringe
la aplicacin de ste supuesto al establecer la
concurrencia de las atenuantes previstos en
los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del
cdigo penal (Per); establece, adems, la
condicin de que no existe ningn inters

Ensayo
pblico gravemente alterado y la no

aplicacin del principio cuando el delito est
sancionado con pena privativa de libertad
mayor de cuatro aos.
Como lo seala San Martn Castro 295 a
diferencia del supuesto de delitos-bagatela,
del inciso 2, el nico lmite objetivo se
encuentra, no en la penalidad combinada por
el tipo penal en cuestin, sino en la
naturaleza de la infraccin cometida: no
cabe abstenerse de perseguir delitos
funcionales, sin que a ello obste que el
agente actu con mnima culpabilidad o
contribuy escasamente a su perpetracin.
La culpabilidad ser mnima o escasa "
cuando pueda quedar situado por debajo de
la lnea intermedia comn de supuesto de
hechos
similares"296.
Se
considera
circunstancias sujetas a ponderacin para
medir la culpabilidad por el hecho del autor:
a) los mviles y fines; b) la educacin, edad,
situacin econmica y medio social; c) la
unidad o pluralidad de agentes; d) la
reparacin espontnea que hubiere hecho del
dao; e) la confesin sincera antes de haber
sido descubierto; y, f) las dems
circunstancias personales.
3.4. La reparacin del dao causado con

la comisin del delito
Es el presupuesto principal y condicionante
para la decisin que el fiscal. La reparacin
del dao es un equivalente a la reparacin
civil que prev el cdigo penal que
comprenden la restitucin del bien o el pago
de su valor y la indemnizacin por los daos
y perjuicios.
En ambos supuestos de falta de
merecimiento de pena ser necesario que el
agente hubiera reparado el dao ocasionado
o que exista un acuerdo con la vctima en
este sentido, siempre reconducido a la
nocin de reparacin civil. Ello requiere, sin
duda, una participacin de la vctima,
aunque no tiene poder para impedir el
ejercicio del principio de oportunidad.
295
296
SAN MARTIN CASTRO, Csar; id dem; Pg. 327-328

ARMENTA DEU, Teresa: ib idem, Pg. 108 -109.
Que para la aplicacin del principio de

oportunidad, el imputado deber haber
devuelto al afectado el bien sustrado, el
dinero apropiado indebidamente o sumir los
vasos de curacin de las lesiones dolosas
leves.
Corresponde al fiscal determinar si lo
realizado u ofrecido por el imputado importa
una efectiva reparacin. Para este efecto
debe tomar en cuenta los criterios
preparatorios del artculo 93 el cdigo penal
(Per): restitucin o, en su defecto, pago del
valor del bien vulnerado; y, la
indemnizacin de los daos y perjuicios,
fijada providencialmente. Si existe acuerdo
entre el imputado y vctima y ste es
razonable, el fiscal, cumplido los requisitos
de falta de merecimiento de pena, dictar sin
ms la resolucin de abstencin de
oportunidad. Si no hay tal acuerdo,
corresponde al fiscal determinar en el
quantum de la reparacin civil suficiente
para viabilizar al archivo.
En caso de incumplimiento por parte del
agente, no existe impedimento legal para
que el fiscal disponga la continuacin del
procedimiento, sin perjuicio de que el
afectado por el compromiso incumplido
interponga una accin judicial en la va civil.
IV. FUNDAMENTOS.
En Principio, se ha constatado que el
Principio de Legalidad no ha logrado
alcanzar los fines por los cuales ha sido
formulado y en relacin al mismo es que el
Principio de Oportunidad aparece como una
excepcin o elemento de flexibilidad en
relacin a aqul297. Mediante la aplicacin
del Principio de Oportunidad se busca
racionalizar la selectividad propia del
sistema penal, dejando fuera del mismo
aquellos hechos donde aparece como
innecesaria la aplicacin del poder punitivo
del Estado, contribuyendo as a la eficiencia
del sistema. De ese modo el Principio de
oportunidad permite la seleccin de aquellas
conductas criminales sobre las cuales
finalmente se aplicarn la actividad y
PEA CABRERA, Alonso Ral y FRISANCHO APARICIO,
Manuel. Ob. Cit. p. 107.
297
243
Ensayo
recursos del sistema de Administracin de

justicia, para perseguir y juzgar298.
investigacin preliminar realizaba por su

despacho.
En lo relativo al fundamento material se

reconoce que el Principio de Oportunidad es
aplicable a conductas que conllevan un
peligro mucho ms reducido para el orden
jurdico que el de los delitos de otro tipo.
c.- causa probable de la imputacin

penal.- Existencia de suficientes elementos
probatorios de la realidad el delito y de la
vinculacin del implicado o denunciado en
su comisin. Es de advertir que no es
menester tener todas las pruebas que
acreditan la responsabilidad del autor, basta,
para efectos del aplicacin del principio
oportunidad contar con causa probable, esto
es, con los elementos probatorios idneos
que respondan las dudas y nos siten en la
probabilidad el delito, de tal forma que las
pruebas estn ya en el poder de la autoridad
o por procurarse y que interfiera estar ante
un hecho delictuosa coautor determinado.
Asimismo, el fundamento teleolgico

consiste en la finalidad perseguida, la cual se
alcanza a travs de la mera advertencia o
amonestacin299. Tampoco puede dejarse de
lado
el
reconocimiento
de
las
consideraciones sobre el coste, las que
podra conllevar la persecucin de todas las
infracciones con arreglo al Principio de
Legalidad300, algo que la realidad ha
mostrado como imposible de alcanzar.
En suma, mediante la implementacin del
Principio de oportunidad lo que se busca es
alcanzar un modelo de administracin de
justicia
ms
racional,
eficiente
e
igualitario301.
V.
CONDICIONES
PARA
LA
APLICACIN DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD.
5.1. Extra Proceso.
a.-Supuesto prescrito en la ley.- Presencia
de cualquiera de los supuestos establecidos
en el Artculo 2 Del Cdigo Procesal Penal
que se resume en: falta de necesidad de pena
(inciso 1); o falta de merecimiento de pena
(inciso 2 y 3).
b.
Documentacin
sustentatoria
suficiente- Para expedir resolucin de
abstencin de la accin penal por alguno de
los supuestos del artculo 2, el fiscal debe
tener cualquiera de la siguiente: 1) o la
denuncia de parte acompaada de los
recaudos probatorios que la sustenten; 2) o
el atestado policial correspondiente; 3) o los
actuados formados con motivo de la
PEA CABRERA, Alonso Ral y FRISANCHO APARICIO,

299 ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 45.
300 ARMENTA DEU, Teresa. Ob. Cit. p. 44.
301 PEA CABRERA, Alonso Ral y FRISANCHO APARICIO,
298
244
d. Consentimiento expreso del imputado.El imputado debe dar su conformidad

expresa a la aplicacin del principio de
oportunidad, consentimiento que se har
constar
de
manera
inhabitable
incontrovertible en el acta de oportunidad
levantada por y en sede fiscal. Es propicio
sealar que el consentimiento del imputado
si bien presupone la aceptacin de la
responsabilidad, ello no implica la
declaracin ese sentido sobre la misma y
mucho menos arrepentimiento alguno.
e. Reparacin del dao causado. - para los
supuestos de los incisos 2 y 3, del artculo
2 del cdigo procesal penal debe
necesariamente haberse reparado el dao
causado o existir un acuerdo entre las partes
en tal sentido, en caso de no llegarse un
acuerdo, el fiscal fijar prudencial mente la
indemnizacin y su forma de pago. Para el
supuesto del inciso 1, del artculo 2 del
cdigo precitado, este extremo no ser
necesario.
f. Resolucin motivada.- La decisin de
abstenerse de ejercitar accin penal, es decir,
de no formalizar denuncia penal, al amparo
del artculo 2 del cdigo procesal penal, se
adopta mediante resulte debidamente
motivada y posterior a las dos actas de
oportunidad previamente levantadas.

Ensayo
5.2. Intra Proceso.

a. Supuesto prescrito en la ley.- Presencia
de cualquiera de los presupuestos
establecidos en artculo 2 del cdigo
procesal penal que se resume en: Falta de
necesidad de pena (inciso 1); o falta de
merecimiento de pena (inciso 2 y 3).
b.
Documentacin
sustentatoria
suficiente.- Para expedir el auto de
sobreseimiento de la accin penal por
alguno de los supuestos del artculo 2, el
juez penal deber tener a la vista el
expediente principal donde aparezcan los
actuados formados con motivo de la
investigacin
debi
motivo
a
la
formalizacin de la denuncia penal, dicho
expediente debe contar con suficientes
elementos probatorios de la realidad del
delito y de la vinculacin del autor.
c.- Causa probable de la imputacin
penal.- Existencia de suficientes elementos
probatorios de la realidad del delito y de la
vinculacin del procesado en su comisin.
En caso contrario del petitorio de emisin de
autos sobreseimiento se har de acuerdo a
los trminos de un No Ha Lugar De La
Acusacin Fiscal, expresamente sealado en
el cdigo de procedimientos penales.
d.Consentimiento
expreso
del
imputado.- El mismo que debe dar su
conformidad a la aplicacin del principio de
oportunidad, consentimiento que se har
constar
de
manera
inhabitable
incontrovertible en el acta de oportunidad
levantada de ser el caso en sede fiscal o
judicial. Es propicio sealar que el
consentimiento del imputado si bien
presupone
la
aceptacin
de
la
responsabilidad, ello no implica la
declaracin en sentido sobre la misma y
mucho menos arrepentimiento alguno.
e.- Reparacin del dao causado.- Como
se ha mencionado anteriormente, para los
supuestos de los incisos 2 y 3 del artculo 2
del cdigo pasar penal, debe necesariamente
haberse reparado el dao o causado o existir
un acuerdo entre las partes en tal sentido, en
caso contrario, el fiscal propondr
prudencial mente la indemnizacin y su
forma de pago, pudiendo los trminos ser

adecuados por el juez penal en su condicin
de director de la instruccin. Con respecto al
supuesto del inciso uno del artculo 2 del
cdigo precitado, este extremo no ser
necesario.
f.- Resolucin motivada.- La decisin de
emitir auto de sobreseimiento de la accin
penal por aplicacin del principio de
oportunidad, al amparo del artculo 2 del
cdigo procesal penal, se adopta mediante
resolucin debidamente motivada y en
conformidad con la opinin del fiscal
provincial, es decir, el juez penal slo podr
dictar auto de sobreseimiento por aplicacin
de este principio si el fiscal ha opinado por
la procedencia, en caso contrario dicho auto
debe dar motivo a una nulidad.
VI.- MARCO LEGAL DEL PRINCIPIO

DE OPORTUNIDAD
El Principio de Oportunidad en nuestro Pas
est regulado en los siguientes dispositivos
legales:
Artculo 2 del Cdigo Procesal

Penal.
Circular
N006-95-MP-FN,
aprobado por Resolucin de la
Fiscala de la Nacin N1072-95MP-FN del 15 de Noviembre de
1995.
Resolucin del Consejo Transitorio

del Ministerio Pblico N2002001-CT-FN que aprueba el
Reglamento de Organizacin y
Funciones de FEPDO de fecha 20
de Abril 2001, Modificatorio
Resolucin del CTMP N2662001-CT-MP del 27 de Abril del
2001.
Ley N27664 del 08 de Abril del

2002 Acuerdo con vctima en
documento pblico o documento
privado legalizado por Notario no
necesario
presentarse
para
consentimiento.
245

Ensayo
VII.- EN EL DERECHO COMPARADO

7.1.
La
Reforma
Latinoamericana
Procesal
En las ltimas dcadas, el contexto

latinoamericano ha venido experimentando
una evolucin sin precedentes en materia de
justicia penal. Lo que en principio pareca
algo aislado en el Cono Sur, se ha
convertido en un proceso de transformacin
regional que tiende a la expansin y que
constrie a todos los Estados implicados a
realizar una reestructuracin profunda de su
regulacin procesal penal, pues ello
representa un paso fundamental para colmar,
con directrices bien definidas, las
expectativas de un esquema garantista que
no haba tenido vigencia en los pases de
nuestro entorno; no al menos de forma
integral.
Respeto a los derechos humanos,
especializacin, creacin de instituciones y
adecuacin de las mismas, incorporacin de
nuevas figuras jurdicas, transparencia y
escrupuloso cumplimiento de los principios
por los que debe regirse un proceso penal
caracterstico del Estado democrtico de
Derecho, son rasgos que, unidos a otros,
definen y orientan a esta nueva visin
sectorial de la administracin de la justicia
penal. Ms concretamente, con esta
tendencia regional se abandona, si bien con
ritmos diferentes en cada pas, la desfasada
concepcin de interpretar a la persecucin
penal sobre la base de criterios inquisitivos,
para adoptar en lugar de ello esquemas
normativos coherentes con las exigencias de
un marco jurdico internacional avanzado en
materia de derechos humanos y libertades
fundamentales302. De este modo, se produce
En este sentido, cabe considerar, entre otros, los
artculos 5, 8, 9, 10 y 11 de la declaracin universal de los
derechos humanos, los artculos 9, 10, 11, 14 y 15 del pacto
internacional de las naciones unidas de derechos civiles y
polticos, los artculos 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 24 y 24 de la
convencin americana sobre derechos humanos (pacto de
San Jos); los artculos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 13 y 14 del convenio
europeo para la proteccin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales (con sus protocolos). a ello hay que
aadir otros referentes e instrumentos jurdicos de carcter
internacional, como lo son, por ejemplo, la convencin
internacional para la proteccin de todas las personas contra
302
246
una eliminacin paulatina de cdigos

procesales penales que dan cuerpo a
modelos inquisitivos y escritos, plagados de
complicados trmites burocrticos y
excesivamente
formalizados,
para
sustituirlos por otros que, de base, integren
sistemas acusatorios y orales, ms
dinmicos, ms garantistas y destinados a
dar cumplimiento al objetivo de brindar
justicia efectiva y expedita.
En ello mucho han tenido que ver la
tendencia internacional y ciertas propuestas
con alcance regional303, sobre todo cuando,
en principio, influyeron para que, en la
dcada de los noventa, pases como la
Repblica de Guatemala304, la Repblica
Argentina305, Chile306 y Costa Rica307
las desapariciones forzadas; convencin internacional de las
naciones unidas sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial; la conferencia mundial de derechos
humanos, celebrada en Viena, del 14 al 25 de junio de 1993;
conjunto de principios para la proteccin de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin;
reglas de las naciones unidas para el tratamiento de las
reclusas y medidas no privativas de libertad para las mujeres
delincuentes (reglas de Bangkok); reglas mnimas de las
naciones unidas sobre las medidas no privativas de libertad
(reglas de Tokio); principios bsicos para el tratamiento de
los reclusos; directrices sobre la funcin de los fiscales,
aprobadas por el octavo congreso de las naciones unidas
sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente;
declaracin sobre los principios fundamentales de justicia
para las vctimas de delitos y del abuso del poder; manual
para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
convencin interamericana para prevenir y sancionar la
tortura.
303 En este caso, cabe considerar el Cdigo de Proceso
Penal modelo para Iberoamrica. Sobre ello vid. Fairn
Guilln, V., notas sobre el Proyectado Cdigo de Proceso
Penal Modelo para Iberoamrica, boletn Mexicano de
Derecho Comparado, ao XXIV, nm. 70, UNAM,
Mxico,1991.
304 Que aprueba su Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en
1992 y que rige a partir de 1994.
305 En el ao de 1991, la repblica argentina, mediante la ley
23.984, aprobaba el cdigo Procesal penal de la nacin, que
interrumpa la vigencia de un centenario cdigo de
procedimientos que ya haba sido superado por la evolucin
del sistema judicial y que, entre otras cosas, estableca el
desarrollo del juicio oral y pblico. Es verdad, no obstante,
que, desde el ao de 1940, la provincia de crdoba ya haba
incorporado a su sistema procesal penal la oralidad.
306 En el ao de 1995, el presidente de chile propona un
nuevo cdigo de procedimiento penal que, segn se expres,
constitua el ncleo bsico de un modelo procesal penal que
aspiraba a producir una importante transformacin en el
conjunto del sistema de justicia penal vid. Mensaje del

Ensayo
pusieran en marcha un proceso de

depuracin de los rezagos de los sistemas
autoritarios
que
conservaban
sus
ordenamientos
jurdicos.
Despus,
progresivamente, la inercia de este cambio
radical ha desplegado sus efectos en gran
parte de los pases del Continente
americano, dentro de los que pueden
considerarse
Colombia,
Repblica
Dominicana, Per, Ecuador, Nicaragua y
Panam.
A. Criterios de Oportunidad
Todo indica que, en la medida en que
transcurra el tiempo, a escala regional se
fortalecer y ampliar la homologacin de
diversas instituciones, ideales, concepciones
y principios de insalvable aplicacin en el
marco de los sistemas garantistas, como lo
son, por ejemplo, los derechos de la persona
imputada y de la vctima u ofendido del
delito, el debido proceso, con especial
nfasis en el derecho a la presuncin de
inocencia y a la igualdad ante la ley, o bien
los principios acusatorio, de oralidad, de
contradiccin, de publicidad, de continuidad
y de inmediacin.
Por lo que se refiere a la aplicacin de
criterios de oportunidad, debe subrayarse la
reorientacin de las atribuciones del
ministerio pblico, siendo que, como hemos
venido destacando, ahora se pone especial
relieve en su discrecionalidad para
prescindir del ejercicio de la accin penal en
supuestos especficos, y ello, muy a pesar de
que tienen especial vigencia los principios
de legalidad y de oficialidad.
En efecto, los criterios de oportunidad hacen
declinar esa concepcin tradicional de que,
atendiendo al inters pblico, de oficio el
Estado debe perseguir el delito en cualquier
presidente de la repblica con el que inicia un proyecto de ley

que establece un nuevo cdigo de procedimiento penal,
santiago, junio 9 de 1995 (mensaje n110-331). Sin embargo,
fue hasta el ao 2000 cuando, de forma gradual y por
regiones, entr en vigor el nuevo cdigo procesal penal de
corte acusatorio y oral.
307 Cuyo Cdigo Procesal Penal entro en vigor en 1998
circunstancia y bajo todo presupuesto 308, de

modo que, en este caso, no podra predicarse
el aforismo nemo iudex sine actore (no hay
proceso sin parte actora)309, pues, en su ms
pura interpretacin, el principio de
oficialidad exige que el Estado intervenga en
la persecucin de todos los hechos
delictivos, con independencia de que la
vctima u ofendido tenga inters en ello310.
As pues, en estricto sentido, la persecucin
penal debe ser promovida por el aparato
estatal311.
Como consecuencia de la flexibilizacin que
se proyecta a travs de la aplicacin de los
criterios de oportunidad, el principio de
legalidad, que tiene que ver con la
obligatoriedad en la persecucin penal 312, y
particularmente con el deber jurdico del
Ministerio Pblico de promover la accin
penal313 ante la posible comisin de una
conducta delictiva, sin que pueda
suspenderse una vez iniciada314y315, sufre
No se dejan de lado, sin embargo, aquellos delitos cuya

persecucin penal queda supeditada a algn requisito de
procedibilidad, esto es, aquellos que son perseguibles a
peticin de parte agraviada. En este sentido, como expresa
de la oliva santos, de los procesos relativos a estos delitos no
puede predicarse que rija el principio de oficialidad, pues no
parece que, respecto de esas conductas, quepa afirmar el
predominio de un inters pblico en la existencia de un
proceso penal y en la sancin (el proceso penal: funcin
especfica, principios y especiales caractersticas, aa. Vv.,
En derecho procesal penal, ceura, Madrid, 1999, Pg. 9).
Sobre el principio de oficialidad, de esta misma contribucin,
vid. Pgs. 8 y ss.
309 DE LA OLIVA SANTOS, A, El Proceso Penal..., CIT.,
PG. 11.
310 ROXIN, C., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, Pgs. 81 y ss.
311 BAUMAN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos
Fundamentales Y Principio Procesales. Introduccin Sobre
La Base De Casos, De Palma, Buenos Aires, 1986, Pgs. 42
y ss.
312 As, por ejemplo, ROXIN, C c., Derecho Procesal Penal,
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, Pg. 89 Y 90;
Horvitz Lennon, M. I. / Lopez Masle, Derecho Procesal Penal
Chileno, T.I, Principios, Sujetos Procesales, Medidas
Cautelares, Etapa De Investigacin, Jurdica De Chile, Chile,
2003, Pgs. 150 y ss.
313 BAUMAN, J., Derecho Procesal Penal. Conceptos
Fundamentales y Principio Procesales. Introduccin sobre la
base de casos, Depalma, Buenos Aires, 1986, pgs. 58 y ss.
314 Del Principio de Legalidad se desprende el de
irrectratabilidad, que determina que no basta con iniciar el
ejercicio de la accin penal, sino que debe continuarse con
ella durante todo el Proceso, sin que deba abandonarse.
308
247
Ensayo
puntuales excepciones con miras a la

economa procesal, a la despresurizacin de
los rganos de administracin de justicia y a
obtener resultados en trminos de eficacia,
pero tambin para garantizar la proteccin
de bienes jurdicos, as como el
restablecimiento inmediato de los derechos
de la vctima y la pronta reparacin del dao
que a esta pueda generarle el delito.
La discrecionalidad supone una atribucin
que otorga el ordenamiento jurdico al
acusador pblico para optar o no por el
ejercicio de la accin penal, de manera que
la decisin que, en uno u otro sentido, este
tome, en principio, se ajustara a Derecho316.
Queda claro que se impone la exigencia de
que la opcin por la que se decante el
ministerio pblico, deber ceirse a los
presupuestos legalmente establecidos.
Conviene sealar que el Cdigo procesal
penal alemn (Ordenanza procesal alemana)
constituye un punto de referencia del
modelo descrito, y no solo por lo que se
refiere al tiempo en que lleva regulando los
criterios de oportunidad, sino tambin por lo
que corresponde a la forma en que lo hace.
Concretamente, este texto legal incluye los
criterios de oportunidad de forma reglada y
como una excepcin al principio de
legalidad, de suerte que ser el ministerio
fiscal el que podr prescindir, con la
aprobacin del Tribunal, de la persecucin
penal de delitos leves (menos graves) y de la
de otros cuando se trate de intereses del
Estado o se pretenda garantizar la seguridad
del mismo (153 y ss StPO). En definitiva, la
aplicacin de los criterios de oportunidad se
rige tanto por fines de prevencin general
como otros de prevencin especial.
Frente a este modelo que establece como
regla el principio de legalidad, aparece el
esquema del sistema procesal penal de
tradicin
anglosajona
que,
GUARIGLIA, F., Facultades discrecionales del Ministerio
Pblico e Investigacin Preparatorias: el Principio de
Oportunidad, aa. Vv., En el Ministerio Pblico en el Proceso
Penal, AD HOC, Buenos Aires, 1993, pg. 87.
316 En este sentido, vid. ARMENTA DEU, Teresa.,
Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad:
Alemania y Espaa, ppu, barcelona, 1991, pgs. 181 y 182.
315
248
fundamentalmente, se rige por el principio

de oportunidad. Un supuesto representativo
de ello lo encontramos en los Estados
Unidos de Amrica, cuyo sistema de justicia
criminal otorga una amplia discrecionalidad
al fiscal para prescindir de la persecucin
penal o de su revocacin una vez iniciada.
En este caso, el principio de consenso
despliega sus ms contundentes efectos,
pues son ms los supuestos objeto de
negociacin que aquellos que se someten a
juicio. En este sentido, cabe considera, por
ejemplo, la solucin negociada (plea
bargaining), que consiste en un acuerdo
previo al comienzo del juicio, o si se quiere,
en una transaccin entre el fiscal y el
acusado en la que ambos se hacen
concesiones reciprocas (recomendaciones
beneficiosas del fiscal, rebajas en la pena o
la anulacin de algn cargo) para concluir el
procedimiento.
La importancia de considerar puntuales
aspectos sobre estos dos modelos (alemn y
el de tradicin anglosajona), radica en que
ambos, de una u otra forma, han sido
tomados en cuenta en el proceso de
implementacin de los sistemas de justicia
acusatorios latinoamericanos en general, y
en lo relativo a la aplicacin de los criterios
de oportunidad en particular. En este ltimo
sentido, tampoco conviene dejar de lado las
Reglas mnimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de libertad,
o si se quiere, las Reglas de Tokio, pues en
el punto 5.1. (sobre las disposiciones previas
al juicio) de su apartado II (sobre la fase
anterior al juicio), puede encontrarse un
fundamento internacional de la aplicacin de
los criterios de oportunidad. Concretamente,
dicha disposicin establece lo siguiente:
Cuando as proceda y sea compatible con el
ordenamiento jurdico, la polica, la fiscala
u otros organismos que se ocupen de casos
penales, debern estar facultados para retirar
los cargos contra el delincuente si
consideran que la proteccin de la sociedad,
la prevencin del delito o la promocin del
respeto a la ley y los derechos de las
vctimas no exigen llevar adelante el caso. A
efectos de decidir si corresponde el retiro de
los cargos o la institucin de actuaciones, en

Ensayo
cada ordenamiento jurdico se formular una

serie de criterios bien definidos. En casos, de
poca importancia el fiscal podr imponer las
medidas adecuadas no privativas de la
libertad, segn corresponda
Tras este planteamiento general, se abordar
la previsin legal de la aplicacin de los
criterios de oportunidad en diversos pases
de nuestro entorno continental. As,
dedicaremos, de forma especfica, una parte
al
rgimen
jurdicoprocesal
penal
colombiano, por tratarse de un parmetro
legal exhaustivo y desarrollado con mejor
criterio legislativo que otros esquemas
latinoamericanos. De hecho, en esta materia,
Colombia ha sido nuestro principal
referente, de ah que existan importantes
coincidencias entre ambos sistemas de
regulacin. Tambin se tendrn en cuenta
los modelos de otros pases para establecer
los rasgos esenciales de la aplicacin del
principio de oportunidad en este proceso de
reforma penal de alcance regional.
B. El Caso Colombiano
Mediante Acto Legislativo 03 de 2002, se
incorpor al artculo 250 de la Constitucin
Nacional Colombiana el principio de
oportunidad, cuya regulacin se desarrolla
del artculo 321 al 330 del Cdigo de
Procedimiento Penal. A estos efectos, por
principio de oportunidad debe entenderse la
facultad constitucional que le permite a la
Fiscala General de la Nacin, no obstante
que existe fundamento para adelantar la
persecucin
penal,
suspenderla,
interrumpirla o renunciar a ella, por razones
de poltica criminal, segn las cuales
taxativamente definidas en la ley, con
sujecin a la reglamentacin expedida por el
Fiscal General de la Nacin y sometida a
control de legalidad ante el juez de
garantas (artculo 323).
As pues, conforme a este texto procesal, la
aplicacin del principio de oportunidad
estar supeditada a la poltica criminal del
Estado, lo que limita la discrecionalidad que
se confiere a la Fiscala General de la
Nacin para decidir sobre la aplicacin del

principio de oportunidad.
Esto es, si tenemos en cuenta el artculo 322
del Cdigo de Procedimiento Penal, la
decisin de aplicar el principio de
oportunidad constituye un monopolio de la
Fiscala General de la Nacin, y ello, en la
medida en que es esta institucin la que,
conforme al principio de legalidad, est
obligada a perseguir a quienes tengan
participacin en los hechos que revistan las
caractersticas de un delito, de manera que
en ella queda la decisin de prescindir de esa
obligacin en los supuestos que la
legislacin lo permita y, particularmente,
cuando se trate de las causales previstas en
el artculo 324 del citado cuerpo normativo.
Pues bien, si a lo anterior se aade que el
principio de oportunidad deber hacerse con
sujecin a la poltica criminal del Estado,
resulta que ya no es una decisin tan
exclusiva del titular de la persecucin penal,
pues, por estrategia poltica, el fiscal puede
recibir la instruccin de no aplicar lo que
legalmente le est permitido, siendo que la
propia ley otorga poder a las fuerzas
polticas para definirla actividad de un
funcionario cuya actividad, en esencia, debe
ser absolutamente autnoma. Que en este
sentido la norma establezca sujecin a la
poltica criminal del Estado, es algo tan
abstracto que puede ser modulado a
conveniencia de las circunstancias317.
Cabra plantearse si la discrecionalidad que con
esta figura, en trminos generales y con independencia de la
legislacin de que se trate, se otorga al ministerio pblico
podra vulnerado el principio de igualdad en supuestos
semejantes en contenido y circunstancia e idnticos en
configuracin legal, que sean tratados con diferentes
parmetros. Ser, sin embargo, la autoridad en la que se
deposite dicha discrecionalidad (ministerio pblico o fiscal) la
que, como titular del ejercicio de la accin penal, determine
los criterios por los que se regir la aplicacin facultativa de
aplicar los criterios de oportunidad y solicitarlo al rgano
jurisdiccional que corresponda. Lo conveniente es establecer
directrices bsicas para la aplicacin de cada criterio de
oportunidad reglado, pues ello incrementar la seguridad
jurdica. No se trata de hacer un comparativo entre asuntos,
evidencindose con ello el hecho, sus consecuencias e
intervinientes, sino de determinar si cada caso concreto se
ajusta a los requisitos legales establecidos para la aplicacin
de cada criterio de oportunidad. Evidentemente, en la medida
en que el tratamiento de los criterios de oportunidad sea
317
249

Ensayo
Otros aspectos a destacar que tambin

recoge la nocin legal del principio de
oportunidad que se reprodujo prrafos
arriba, son, por un lado, el carcter reglado
de la figura, en tanto que, por la otra, su
estricto sometimiento a control judicial. Es
decir, dicho concepto jurdico procesal hace
referencia a causales taxativamente
definidas en la ley, as como al
sometimiento al control de legalidad ante el
juez de garantas.
Con respecto al control judicial en la
aplicacin del principio de oportunidad,
debe sealarse que el artculo 327 de este
Cdigo de Procedimiento Penal dispone que
ser un juez de control de garantas la
autoridad jurisdiccional que realizar el
control de legalidad respectivo, lo cual
deber desarrollarse, segn este mismo
precepto, dentro de los cinco das siguientes
a la determinacin de la Fiscala de aplicar
dicho criterio alternativo.
El segundo prrafo del artculo 327 del
Cdigo
Procesal
Penal
recoge
la
obligatoriedad de dicho control, al tiempo
que seala que el mismo ser automtico y
que deber realizarse en audiencia especial
en la que la vctima y el ministerio pblico
puedan controvertir las pruebas que invoque
la Fiscala de la Nacin para sustentar la
decisin.
Este mismo precepto hace patente la
obligacin de respetar y dar efectivo
cumplimiento al principio de presuncin de
inocencia y a la mxima fundamental en
materia procesal de que existan indicios o
material probatorio que puedan vincular al
imputado con una conducta delictiva. Con
ello se enfatiza que la aplicacin del
principio de oportunidad y los preacuerdos
que puedan derivar de ello entre el imputado
y la fiscala, en ningn caso debern
vulnerar ambos derechos fundamentales.
Con acierto el legislador muestra su inters
por evitar extralimitaciones por parte de la
autoridad encargada de prescindir de la
objeto de estudio de la jurisprudencia, tendremos
interpretaciones de esta naturaleza que permitirn resolver o
impugnar el incorrecto desarrollo de la discrecionalidad.
250
accin penal. Tenerlo en cuenta tiene

importancia, en la medida en que la
proteccin legal no se concreta a establecer
de manera especfica cules son los
supuestos en los que proceder la aplicacin
de esta figura (carcter reglado), pues, ms
all de ello, pretende evitar que con el
argumento de que se aplicar el principio de
oportunidad, se incurra en alguna
extralimitacin sobre quienes ni siquiera
existan elementos o indicios que puedan
vincularlo a un asunto del orden penal. En
efecto no se puede prescindir de la accin
penal, cuando ni siquiera existe una causa
que pueda motivarla. Desde esta perspectiva,
debe
interpretarse
que,
cualquier
intervencin estatal y, sobre todo cuando
sta venga motivada por cuestiones penales,
siempre generar actos de molestia a la
ciudadana. Ese es un criterio insalvable en
los sistemas acusatorios.
Por otra parte, el legislador no deja de lado a
las vctimas del delito, pues, en el artculo
328 del Cdigo de Procedimiento Penal
determina al Fiscal a velar por los intereses
de las mismas al momento de aplicar el
principio de oportunidad.
En esta descripcin de los aspectos de
aplicacin general sobre el principio de
oportunidad, tambin debe considerarse que
la renuncia a la persecucin extingue, como
es lgico, la accin penal respecto del autor
o participe en cuyo favor recae. Sin
embargo, sta podr extenderse, cuando
proceda, a los dems autores o participes en
la conducta punible si no existe inters del
Estado en la persecucin del hecho, lo que
solo proceder si la ley no exige la
reparacin del dao a las vctimas318.
En este ltimo sentido el artculo 329 del Cdigo de

Procedimiento Penal, despus de especificar el carcter
personal de la aplicacin del Principio de Oportunidad,
establece la excepcin del modo siguiente: [...] La decisin
que prescinda de la persecucin extinguir la Accin Penal
respecto al autor o participe en cuyo favor se decide, salvo
que la causal que la fundamente se base en la falta del
inters del estado en la persecucin del hecho, evento en el
cual las consecuencias de la aplicacin del principio se
extendern a los dems autores o participes en la conducta
punible, a menos que la ley exija la reparacin integral a las
vctimas.
318

Ensayo
B.1. Causales de aplicacin del Principio

de Oportunidad
La primera de las causales que contempla el
artculo 324 del Cdigo de Procedimiento
Penal, acota su marco de aplicacin a los
delitos cuya sancin no exceda de un
mximo de seis aos de pena privativa de
libertad o a aquellos cuya pena principal sea
de multa. Este primer requisito debe
acumularse con la exigencia de que se repare
integralmente a la vctima (conocida o
individualizada)319. En principio, cabe
interpretar que esta modalidad del principio
de oportunidad est llamada a resolver con
salidas alternativas los asuntos derivados de
conductas de menor gravedad, esto es,
aquellos relacionados con los denominados
delitos bagatela. El alcance de la reparacin
integral debe ir ms all de una
compensacin del quebranto econmico
generado por el delito, pues ello debe
complementarse con la asistencia que el
caso requiera y con la garanta de la no
repeticin320.
Despus de recoger esta primera causal, el
referido artculo 324 dedica dos numerales a
los supuestos de personas que sean
entregadas en extradicin. En particular, el
numeral 2 de este artculo establece que el
principio de oportunidad se aplicar cuando
a causa de la misma conducta punible la
persona fuera entregada en extradicin a otra
potencia321. De este modo, aparece como
requisito fundamental de esta modalidad de
renuncia, que se haya agotado el trmite de
extradicin e inclusive que se haya hecho la
entrega de la persona al Estado requirente.
Adems, ello tiene especial sentido en el
contexto de un sistema de justicia penal
El artculo contina sealando que si la reparacin integral
no sucediere, el funcionario competente fijar la caucin
pertinente a ttulo de garanta de la reparacin una vez odo
el consejo del Ministerio Pblico.
320 En este sentido, vid., Las sentencias de la Corte
Constitucional c-288 de 2002, c-210 de 2007 y c-516 de
2007.
321 En este punto, cabra plantearse si antes de aplicar un
criterio de oportunidad se est dando cumplimiento a una
obligacin jurdica internacional, pues la celebracin de un
tratado internacional puede obligar a un estado a realizar la
entrega sin que sea necesario que exista un criterio de
oportunidad que as lo permita.
319
acusatorio, puesto que si se concede la

extradicin por la misma conducta punible y
sta no es sancionada por el Estado
requerido, se est dando efectivo
cumplimiento al principio non bis in idem
(nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo delito). Adems, deber verificarse
que el Estado requirente cumple con el
principio de doble incriminacin y que,
efectivamente, existe una correspondencia
fctica. Ahora bien, si no se ha agotado la
extradicin cabra considerar entonces la
modalidad de suspensin o interrupcin,
como un primer paso para una eventual
renuncia, pues esta ltima solo se dar en los
trminos del numeral segundo cuando se
colmen sus requisitos.
La otra causal que entrara en este bloque de
casos relacionados con la extradicin, podra
proceder cuando la persona fuera entregada
en extradicin por una conducta delictiva
diferente a la que es objeto de persecucin
penal por Colombia y que sta sea de menor
gravedad que la que se imponga en el
extranjero con carcter de cosa juzgada.
Dentro de esta diversidad de supuestos que
contempla el artculo 324, se integran dos
modalidades que en realidad pueden
relacionarse con la figura identificada en
materia de persecucin penal de la
delincuencia organizada como colaborador
con
la
justicia
(el
denominado
arrepentido322). En esta medida, el numeral 4
hace referencia tanto al imputado como al
acusado que antes de iniciarse la audiencia
de juzgamiento colabore eficazmente 323 para
evitar que el delito contine ejecutndose o
que se realice en otros. Este, ahora
denominado criterio de oportunidad,
tambin permite prescindir de la persecucin
penal cuando el colaborador aporte
informacin que permita desarticular bandas
Sobre ello, vid, extensamente, QUINTANAR DEZ m., La
justicia penal y los denominados arrepentidos, EDERSA,
Madrid, 1996; OCHOA ROMERO R.A., ngel Editor, Mxico
2006.
323 En este sentido, por colaboracin eficaz debe entenderse
la comprobacin por parte de la Fiscala de la veracidad y
utilidad de la colaboracin o del testimonio a que se refieren
los numerales 4 y 5 del artculo 324 (sentencia c-095 de 2007
de la Corte Constitucional)
322
251
Ensayo
de la delincuencia organizada. Se puede

decir que, mientras las anteriores causales
proceden frente a una innecesaria aplicacin
de la pena, en este caso su aplicacin no solo
es necesaria si no que est plenamente
justificada, y ello, si quiera sea por la
gravedad del contexto delictivo al que se
orienta. Aqu el balance tiene que ver con un
inters del Estado por atacar con
contundencia las estructuras organizativas
con constatado peligro, si bien abstracto,
para el orden constitucional.
Otro tanto puede expresarse del numeral 5,
porque tambin hace referencia al imputado
o al acusado que se comprometa a servir
como testigo de cargo contra los dems
procesados, con inmunidad total o parcial.
Tambin aqu la contribucin debe llevarse a
cabo hasta antes de iniciarse la audiencia de
juzgamiento.
Conviene aadir que, este caso, los efectos
de la aplicacin del principio de oportunidad
no se producirn hasta en tanto el procesado
testigo cumpla con el compromiso de
declarar, beneficio que se revocar si no
declara en los trminos establecidos.
Estas actividades de colaboracin, se suman
a otra que tambin ha sido creada para hacer
frente a la delincuencia organizada, pues
ahora se podr aplicar el principio de
oportunidad sobre personas que hayan
prestado su nombre para adquirir o poseer
bienes derivados de la actividad de un
grupo. A estos efectos, se podr prescindir
de la accin penal siempre que el
responsable entregue sus bienes que son
producto del delito al fondo que se dedica a
la reparacin de las vctimas (numeral 16).
Debe ponerse de relieve que, en los dos
supuestos de colaboracin con la justicia
antes descritos y en el relativo al testaferro o
blanqueador, no se considerar beneficio
alguno cuando se trate de los hombres
clave324 de las organizaciones delictivas.
Concretamente, el pargrafo 1 del numeral 18 del artculo
324 seala que en casos de trfico de estupefacientes y otras
infracciones previstas en el Captulo Segundo del TTULO
XIII del Cdigo Penal, terrorismo, actividades de financiacin
del terrorismo y administracin de recursos relacionados con
324
252
A lo anterior se suma un supuesto que se

recoge en el numeral 6 del citado precepto y
que tiene que ver con el principio de
humanidad de las penas. Con l se evita la
desproporcin, pero tambin aplicar penas
que no cumplen con el objetivo para el cual
fueron creadas, sobre todo cuando recaen
sobre conductas culposas a causa de las
cuales el imputado o acusado haya sufrido
un dao fsico o moral grave 325.
En cuatro numerales ms, el precepto que
estamos comentando ordena la aplicacin de
los criterios de oportunidad en funcin de
situaciones que no justifican el rigor penal.
Por ejemplo, el numeral 11 recoge una
figura que habilita la aplicacin del principio
de oportunidad cuando medie una actividad
culposa y los factores que la determinen
califiquen la conducta como de mermada
significacin jurdica y social. En la misma
lnea, aun que con particularidades propias,
el numeral 12 hace referencia a una
culpabilidad que sea de tan de secundaria
consideracin que sobre ella resulte
innecesaria y de inutilidad social la sancin
penal. Tampoco, se observa la necesidad de
reproche penal cuando se produzca una
afectacin mnima sobre bienes jurdicos
colectivos, se de la reparacin integral del
dao que pueda causarse y pueda deducirse
que el hecho no volver a presentarse
(numeral 13). De igual forma se contemplan
supuestos de insignificancia en el mbito de
gobierno, pues el numeral 9 abarca
conductas que puedan atentar contra bienes
jurdicos de la administracin pblica o de la
administracin de justicia, y, en este caso, el
criterio de oportunidad podr aplicarse si
adems de que la afectacin al bien jurdico
funcional resulte poco significativa, la
actividades terroristas, solo se podr aplicar el Principio de
Oportunidad, cuando se den las causales cuarta y quinta del
presente artculo, siempre que no se trate de jefes,
cabecillas, determinadores, organizadores promotores o
directores de organizaciones delictivas.
325 Con respecto a ello el numeral 6 establece lo siguiente:
cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la
audiencia de juzgamiento haya sufrido, a consecuencia de la
conducta culposa, dao fsico moral grave, que haga
desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique
desconocimiento del principio de humanizacin de la
sancin.

Ensayo
infraccin al deber funcional ya haya sido

objeto de reproche institucional o
disciplinario. Ni que decir tiene de la
vertiente que recoge el numeral 10, dado que
en este caso, tambin permite aplicar
criterios de oportunidad cuando se trate de
delitos contra el patrimonio, cuyo objeto
material tenga tal deterioro que la proteccin
brindada por la ley haga ms costosa su
persecucin penal.
En el marco de la justicia restaurativa,
tambin ser posible aplicar un criterio de
oportunidad, siempre que proceda la
suspensin del procedimiento a prueba y
como consecuencia de ste se cumpla con
las condiciones impuestas. Este principio de
oportunidad obliga a tener en cuenta los
artculos 518, 519, 521, 524 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
Por ltimo, cabe considerar el principio de
oportunidad que se contempla en el numeral
8 del artculo 324, cuya aplicacin podr
proceder cuando la realizacin del
procedimiento implique riesgo o amenaza
graves a la seguridad exterior del Estado. En
este caso, de lo que se trata es de hacer una
ponderacin de intereses del Estado
Colombiano en el contexto de la seguridad
internacional y el ejercicio de la accin
penal, y en la necesidad de que estos tengan
que sucumbir ante supuestos especficos
como aquellos que impliquen atentados
contra la existencia del Estado, contra su
integridad territorial, contra su soberana, o
agresiones armadas contra la poblacin o
territorio nacional. Esto quiere decir, que los
bienes jurdicos que constituyen tal
soberana, tal integridad territorial y la
existencia misma del Estado, prevalecen
sobre el inters pblico implcito en la
persecucin de los delitos. En definitiva, la
persecucin criminal queda despojada en
aras a garantizar la estabilidad de aquellos
fundamentos mismos de la organizacin
poltica326
326
B.2. Rasgos Esenciales de la Aplicacin de

los Criterios de Oportunidad en el
Contexto Latinoamericano
Un rasgo comn de gran parte de las
legislaciones procesales penales de los
Estados Latinoamericanos que han venido
implementando reformas a sus sistemas de
justicia penal, es el de encomendar al
ministerio pblico o al fiscal, segn sea el
caso, el ejercicio de la accin penal pblica,
y con ello la obligacin de perseguir el
delito sin que ello pueda interrumpirse o
suspenderse. Frente a ello, y como ha
quedado sentado a lo largo de este trabajo,
aparecen los criterios de oportunidad, que
constituyen una excepcin a ese deber de
persecucin e investigacin de hechos que
adquieran las caractersticas de una conducta
delictiva327. Regularmente, la decisin de
aplicar los criterios de oportunidad es
autorizada o controlada por el rgano
jurisdiccional (jueces de control o tribunal),
lo que encuentra alguna excepcin en
Estados como la Repblica del Per, que
facultan al ministerio pblico para
abstenerse de oficio o a peticin del
imputado (y con su consentimiento) del
ejercicio de la accin penal328.
Del mismo modo, es posible apreciar la
tendencia a recurrir a la formula de
aplicacin reglada, aunque es verdad que, en
algn caso, la reglamentacin es tan
abstracta que adolece de falta de concrecin.
Ese es el caso, por ejemplo, del Cdigo
procesal penal chileno, que confiere al
ministerio pblico la facultad de no iniciar
la persecucin penal o abandonar la ya
iniciada cuando se trate de un hecho que no
comprometiere gravemente el inters
pblico, a menos que la pena mnima
asignada al delito excediere la de presidio o
Vid., Entre otros, artculo 22 del Cdigo Procesal Penal de
la Repblica de Costa Rica; artculo 170 del Cdigo Procesal
Penal de Chile; artculo 2 del libro Primero, Seccin I del
Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica del Per;
artculo 25 del Cdigo Procesal Penal de la Repblica de
Guatemala; artculo 212 del Cdigo Procesal Penal de la
Repblica de Panam.
328 Vid., Artculo 2 del Libro Primero, Seccin I del Nuevo
Cdigo Procesal Penal de la Repblica del Per.
327
Sentencia C-095 de 2007 de la Corte Constitucional.
253

Ensayo
reclusin menores en grado mnimo [...] .

Esa es la nica modalidad que contempla
este mbito de regulacin.
En contraste, existen otras legislaciones
procesales penales que optan por el mtodo
del listado para conseguir concrecin, a la
vez que garantizar seguridad jurdica. En
realidad, es difcil encontrar un sistema tan
casustico como el que incluye Colombia,
pues, como mucho, los pases aqu
considerados coinciden con ste en solo
algunos supuestos.
Existe gran coincidencia en la previsin de
la figura del colaborador con la justicia
como criterio de oportunidad, y las formulas
que la regulan son diferentes, aunque
semejantes en objetivos329. En efecto, el
problema de la delincuencia organizada ha
llevado a que, lo que antes era una medida
excepcional que formaba parte de una
regulacin excepcional, ahora cambie de
nombre y se clasifique en el marco de
figuras cuya aplicacin responde a
finalidades muy diferentes a las que a ella se
le encomiendan. Mientras que los criterios
de
oportunidad
proceden dada
la
insignificancia de los efectos del delito, por
la inutilidad de la sancin penal, en funcin
del principio de humanidad de las penas,
atendiendo al principio de proporcionalidad,
por razones de economa procesal y de
descongestin del sistema jurdico, si bien
todo ello sobre asuntos que no tengan tanta
relevancia penal, el arrepentido es una figura
que ms bien responde a un criterio de
necesidad y que deja ver la incapacidad del
Estado y de sus servicios de inteligencia
policial, para evitar las graves actuaciones
de las organizaciones criminales que forman
parte de la delincuencia organizada.
Tambin es comn identificar la previsin
de hechos de poca relevancia penal de
diversas formas. As, nos encontramos con
frmulas legales que facultan la aplicacin
vid., Entre otros, el inciso B del artculo 22 del Cdigo
Procesal Penal de la Repblica de Costa Rica; artculo 25,
inciso 6), del Cdigo Procesal Penal de la Repblica de
Guatemala. En el caso de Guatemala, a estos efectos, el
Criterio de Oportunidad se aplicar por el rgano
jurisdiccional (Juez de Primera Instancia).
329
254
del principio de oportunidad respecto de

hechos
insignificantes,
de
mnima
culpabilidad del autor o del participe o de
exigua participacin de ste330.
En otros casos, sobre la base de la idea de
que el inters pblico o la seguridad
ciudadana no estn gravemente afectados o
amenazadas [...], se autoriza la oportunidad
si se trata de delitos que no estn
sancionados con pena de prisin, cuando se
trate de aquellos perseguibles por instancia
particular o sobre delitos de accin pblica
que no sean considerados graves331.
Bsicamente, en esta clase de delitos puede
hallarse la esencia de la alternativa de la
aplicacin de los criterios de oportunidad,
pues al inters del legislador por
descongestionar el sistema de procuracin y
administracin de justicia para atender a la
delincuencia verdaderamente grave, hay que
aadir la idea por la que se debe regir un
sistema evolucionado en materia de
derechos humanos, que no es otra que la de
evitar, hasta donde sea posible, desplegar la
contundencia de la represin penal.
En esta lnea de respeto a los derechos
humanos, y con particular nfasis en lo
propio de la dignidad humana, en cuanto a
valor previo y legitimador de los sistemas
democrticos, se suele integrar la aplicacin
de los criterios de oportunidad para aquellos
casos en los que el imputado haya sufrido, a
consecuencia del hecho, un dao fsico o
moral grave (pena natural), siendo que, en
estos casos, la imposicin de la pena resulta
desproporcionada (principio de humanidad
de
las
penas
y
principio
de
proporcionalidad)332.
Vid. Inciso a del artculo 22 del Cdigo Procesal Penal de

la Repblica de Costa Rica.
331 Ese es el caso de los incisos 1), 2) y 3) del artculo 25 del
Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Guatemala. En el
mismo sentido, los incisos b) y c) del artculo 2 del Libro
Primero, Seccin I del Nuevo Cdigo Procesal Penal del la
Repblica del Per.
332Vid. Inciso c) del artculo 22 del Cdigo Procesal Penal de
la Repblica de Costa Rica; artculo 25, inciso 5), del Cdigo
Procesal Penal de la Repblica de Guatemala; el inciso a) del
artculo 2 del Libro Primero, Seccin I del Nuevo Cdigo
Procesal Penal del la Repblica del Per.
330

Ensayo
No pocas veces se ausenta333 en las

legislaciones
procesales
locales,
la
aplicacin del criterio de oportunidad
cuando el hecho o la infraccin objeto de
persecucin es de menor importancia en
comparacin con algn hecho o infraccin
que ya fue sometido a sancin penal, o
respecto de restantes hechos o infracciones
cuyo castigo cabe esperar167. Legislaciones
como la de la Repblica de Costa Rica,
contemplan algn supuesto que permite
prescindir de la accin penal cuando ste se
llevar a cabo en el extranjero. Ello guarda
similitud con los supuestos que contempla el
sistema procesal colombiano cuando permite
prescindir de la accin penal si la conducta
punible y la sancin a imponer, en
Colombia,
carezca
de
importancia
comparada con la que se pueda imponer en
el extranjero.
VIII.CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
- Se puede concluir que la aplicacin del

principio de oportunidad, es tan variada
como diversas son las legislaciones que, en
el mbito estatal, las han ido contemplando.
- Y es as que nuestro pas se ve en la
imperiosa necesidad de incluir en nuestra
legislacin el principio de Oportunidad con
el nico propsito de disminuir la carga
procesal y darle el justo enfoque a los delitos
de poca lesin social y de correspondiente
poco inters en la persecucin penal.
- Es as que en los casos de escasa
relevancia, de mnima culpabilidad o de
exigua participacin en la realizacin del
delito, bien pueden ser resueltos a travs de
la aplicacin del principio de oportunidad.
- Se trata, bsicamente, de resolver de
manera anticipada y, por ello, ms eficaz
frente a lo que suponen los fines ltimos del
sistema penal, aquellos casos en los que no
sea necesaria la intervencin absoluta del
Estado por tratarse de conductas criminales

que no reportan mayor lesividad (ofensa al
bien jurdico), en los que el autor aparece
realizando el hecho criminal en un supuesto
que implica un menor juicio de culpabilidad,
o bien, en los que el partcipe aparece
cooperando en el hecho del tercero con una
escasa injerencia.
- La labor del Ministerio Pblico es la de
identificar aquellos delitos que permiten una
mayor o menor lesin del inters social
jurdico-penalmente tutelado y es que no
todos los delitos podran pasarse por el filtro
del principio de oportunidad, ya que en
ciertas figuras tpicas la efectiva lesin o
puesta en peligro del bien jurdico
condiciona la tipicidad del hecho, en
trminos de consumacin o tentativa.
As las cosas, podran, en efecto, apreciarse
los criterios de oportunidad para ciertas
formas de tentativa que suponen una menor
puesta en peligro del bien jurdico.
- Es as que gracias al Principio de
Oportunidad el Fiscal de Oficio o a pedido
del imputado o de la vctima esta en la
potestad de proponer un acuerdo reparatorio.
Y si les conviene a ambos, el Fiscal tiene
toda la autoridad de abstenerse de ejercitar la
accin penal.
- Es por eso que se concluye que la finalidad
del Principio de Oportunidad es la de evitar
el Proceso judicial y aunque este ya se
hubiese promovido queda la salvedad de que
el Fiscal solicite al Juez de la Investigacin
Preparatoria dictar Auto de Sobreseimiento.
IX.- BIBLIOGRAFA
1.- ARMENTA DEU, Teresa; "Criminalidad
de Bagatela y Principio de Oportunidad:
Alemania y Espaa" Barcelona, 1991,
Editorial PPU.
2.- CALDERN SUMARRIVA, Ana y
GUILA GRADOS, Guido. Derecho
Procesal Didctico, Editorial San MarcosPer; Primera Edicin, septiembre del 2001.
Como en el caso del Cdigo Procesal Penal de la

Repblica del Per y en el de Guatemala.
333
255

Ensayo
3.- SAN MARTN CASTRO, Csar;

Derecho Procesal Penal; Vol. 1; segn
edicin; Editorial Jurdica Grijley
4.- DE LA CRUZ ESPEJO, Marco:
"Derecho Procesal Penal" Vol. 2. Editorial
"FECAT" Edicin 2001; Lima- Per
5.- GIMENO SENDRA, Vicente; El Nuevo
Proceso Penal: Estudios sobre la Ley
Orgnica 7/ 1988
6.- GMEZ COLOMER: "Estado De
Derecho Y Polica Judicial Democrtica
7.- JESCHECK, Hans HEINRICH:
Tratado De Derecho Penal; Parte General,
Cuarta Edicin, Comares, Granada, 1993
8.- OR GUARDIA, Arsenio: "manual del
derecho
procesal
penal";
editorial
alternativas SRL. Primer edicin; Lima Per
1996
9.- RODRGUEZ GARCA, Nicols. El
Consenso en el Proceso Penal Espaol.
Bosch Editor. Barcelona. Espaa, Ao 1.997
10.- TORRES CARO, Carlos Alberto: "El
Principio de Oportunidad: un Criterio de
Justicia y de Simplificacin Procesal.
Administracin de Empresas Librera
Editorial S.A.
Cdigos Procesales Penales de:

- Argentina
- Chile
- Colombia
- Costa Rica
- Guatemala
- Per
256

Ensayo
BREVES APUNTES SOBRE EL

FEMINICIDIO EN EL PER
Por: GUEVARA AGURTO, GISELA XIOSINARA

Especialista Legal. Corte superior de Justicia De Piura.
257

Ensayo
258

Ensayo
RESUMEN: Existen muchas manifestaciones del fenmeno de la violencia, entre ellas

encontramos el feminicidio, que es la expresin ms brutal en la escalada de violencia en contra
de la mujer, constituyendo un delito muy grave, violatorio de los derechos humanos de la mujer
que, de manera progresiva, est afectando grandemente a la sociedad peruana as como a todas
las naciones del mundo, convirtindose en una importante problemtica social, con cifras
alarmantes no solo por su magnitud sino tambin por su prevalencia. Este delito ha dado lugar a
situaciones muy lamentables en nuestra sociedad, hijos que a temprana edad se quedan hurfanos
por la muerte de sus madres en manos de sus propios padres, familias que pierden a una hija,
mujeres que sufren secuelas fsicas o psicolgicas como resultado de la violencia ejercida por
seres que alguna vez dijeron amarlas.
PALABRAS CLAVES: Feminicidio, mujer, nias, vctimas, delito, violencia, pareja, ex pareja,
novio.
ABSTRACT
There are many manifestations of the phenomenon of violence, including femicide found, which is
the most brutal expression in the escalation of violence against women, constituting a very serious
crime, violates human rights of women which, so progressive, is greatly affecting Peruvian society
and all nations of the world, becoming an important social problem, with alarming numbers not
only for its size but also because of its prevalence. This offense has resulted in very unfortunate
situations in our society, children early orphaned by the death of their mother in the hands of their
own parents, families who lose a child, women who suffer physical or psychological consequences
as
a
result
of
violence
by
beings
who
ever
said
love
them.
KEYWORDS: Femicide, woman, girls, victims, crime, violence, partner, ex-partner, boyfriend.
I.
INTRODUCCIN.
ran preocupacin genera, tanto en
el plano nacional como en el plano
internacional,
el
aumento
significativo y a grandes escalas de la
violencia, la misma que cada da emerge con
mucha fuerza y se devela con ms crudeza,
manifestndose de diferentes maneras en
todas las sociedades, culturas y estratos
sociales, representando as un grave
problema social y de salud con devastadoras
consecuencias tanto en el cuerpo como en el

alma de las personas que estn sometidas a
algn acto de violencia, en especial en la
poblacin considerada como vulnerable,
entindase, nios, nias y mujeres,
afectndolos en sus derechos fundamentales,
tales como el derecho a la integridad
corporal y mental, el derecho a la salud, el
derecho a una vida libre sin violencia, el
derecho a la seguridad, entre otros,
indispensables para el normal desarrollo de
todo ser humano. Dentro de las diferentes
259

Ensayo
maneras en que la violencia se manifiesta

actualmente
en
nuestra
sociedad,
encontramos la llamada violencia contra la
mujer, especficamente el feminicidio el
cual, al igual que casi todos los actos de
violencia, implica un ejercicio de poder o de
dominio sobre la vctima, concretamente
sobre la mujer, por parte del ms fuerte con
el fin de ejercer dominio sobre aquella, en
ese sentido, constituye un crimen de gnero,
realizado por agresores cuya intencin es
dominar, ejercer control y negar la
autoafirmacin de las mujeres como sujetos
de
derecho.
No
causa
sorpresa,
lastimosamente, tomar conocimiento en la
prensa escrita, en la radio y en la televisin
de casos de mujeres que son maltratadas,
amenazadas
y/o
coaccionadas
reiteradamente, quemadas, asesinadas por
sus parejas o ex parejas por diversos
motivos, principalmente por celos o por la
negativa de la vctima de retomar la
relacin, ocasionando que gran cantidad de
nios queden en la completa orfandad por la
muerte de su madre a destiempo. Por tanto,
el delito de feminicidio es un hecho que se
ha salido de control puesto que el nmero de
mujeres maltratadas y, en muchos casos,
asesinadas por los hombres cada da es ms
alarmante, resultando escalofriante los datos
oficiales de feminicidio en el Per, cifras
que evidencian la prevalencia del crimen,
sobre todo en adolescentes y mujeres adultas
jvenes, constituyendo una pandemia que
restringe a las mujeres, vulnera su salud y
atenta contra sus vidas, medrando el
desarrollo de una sociedad inclusiva y
democrtica.
II.
MARCO CONCEPTUAL.-
En principio, es necesario realizar ciertas

precisiones respecto al tema que nos ocupa
toda vez que, en algunas ocasiones, se
suelen confundir dos trminos, siendo
utilizados indistintamente: femicidio y
feminicidio. Sobre el particular se tiene que
el trmino femicidio hace referencia a la
muerte violenta de mujeres por el solo hecho
de pertenecer a este gnero, siendo que la
expresin muerte violenta enfatiza la
260
violencia como determinante de la muerte, y

desde una perspectiva penal incluiran las
que resultan de delitos como homicidio
simple o calificado (asesinato) o parricidio
en los pases en que an existe esta
figura.Por su parte, cuando hablamos de
feminicidio hacemos referencia a conductas
delictivas que no necesariamente traen como
consecuencia la muerte de la mujer, sino un
dao grave a su integridad fsica, psquica o
sexual. Ambas expresiones encuentran su
antecedente directo en la voz inglesa
femicide,
expresin
desarrollada
inicialmente en el campo de los estudios de
gnero y la sociologa por Diana Russell y
Jane Caputi a principios de la dcada de
1990334. Estas autoras incluyen en este
concepto las muertes violentas de mujeres
que se ubican en el extremo de un
continuum de violencia, que incluye muchas
ms formas que la que se da en el mbito
privado o ntimo. En efecto, ya desde esta
primera formulacin femicide surge como
expresin para evidenciar que la mayora de
los asesinatos de mujeres por parte de sus
maridos, novios, padres, conocidos y por
desconocidos, poseen un sustrato comn en
la misoginia, crmenes que constituyen, a
juicio de las autoras, la forma ms extrema
de terrorismo sexista, motivada por odio,
desprecio, placer o sentimiento de propiedad
sobre las mujeres. Por tanto, femicidio es
una voz homloga a homicidio y slo
significa asesinato de mujeres, mientras que
con feminicidio se hace alusin al conjunto
de hechos de lesa humanidad que contienen
los crmenes y desapariciones de mujeres.
En trminos generales, el legislador
latinoamericano, al utilizar uno u otro
trmino
(femicidio/feminicidio)
no
considera las diferencias sustantivas que
estn en el origen del concepto y lo utiliza
334La
expresin femicide fue usada por primera vez por Diana

Russell en el Tribunal Internacional sobre Crmenes contra
las Mujeres celebrado en Bruselas, en 1976. Luego, en 1990
junto con Jane Caputi publica el artculo Femicide: Speaking
the Unspeakableen la revista Ms. (septiembre/octubre, 1990),
que posteriormente fue publicado en el libro Femicide: The
Politics of Woman Killing, de Diana Russell y Jill Radford en
1992. El texto, en una versin ampliada de 1998, est
disponible en: http://www.dianarussell.com/femicide.html

Ensayo
indistintamente a efectos de tratar esta tan

aterradora y cada vez ms creciente realidad
nacional e internacional.
La primera definicin de feminicidio dada
por Radford y Russell seala el feminicidio
como el extremo continuo de terror
antifemenino que incluye una gran cantidad
de formas de abuso verbal y fsico: como
violacin,
tortura,
esclavitud
sexual
(particularmente en la prostitucin), incesto
y abuso sexual infantil extrafamiliar,
maltrato fsico y emocional, hostigamiento
sexual (por telfono, en las calles, en la
oficina y en el saln de clases), mutilacin
genital
(clitoridectoma,
escisin,
infibulacin), operaciones ginecolgicas
innecesarias
(histerectomas
gratuitas),
heterosexualidad forzada, esterilizacin
forzada, maternidad forzada (mediante la
criminalizacin de los anticonceptivos y el
aborto), psicociruga, negacin de alimentos
a las mujeres en algunas culturas, ciruga
cosmtica y otras mutilaciones en nombre de
la belleza. Siempre que estas formas de
terrorismo resulten en la muerte son
femicidios. Por su parte, Tristn sostiene que
el feminicidio es el genocidio contra mujeres
y sucede cuando las condiciones histricas
generan prcticas sociales que permiten
atentados contra la integridad, la salud, las
libertades y la vida de las mujeres. En el
feminicidio concurren tiempo y espacio,
daos contra mujeres realizados por
conocidos y desconocidos, por violentos,
violadores y asesinos individuales y
grupales, ocasionales o profesionales, que
conducen a la muerte cruel de algunas de las
vctimas. No todos los crmenes son
concertados o realizados por asesinos
seriales: los hay seriales e individuales,
algunos son cometidos por conocidos:
parejas,
parientes,
novios,
esposos,
acompaantes, familiares, visitas, colegas y
compaeros de trabajo; tambin son
perpetrados por desconocidos y annimos, y
por grupos mafiosos de delincuentes ligados
a modos de vida violentos y criminales. Sin
embargo, todos tienen en comn que las
mujeres
son
usables,
prescindibles,
maltratables y deshechables. Y, desde luego,
todos coinciden en su infinita crueldad y
son, de hecho, crmenes de odio contra las

mujeres335.
Como puede observarse, el feminicidio
constituye un delito de muy graves
consecuencias, cometidos en contra de la
mujer, respondiendo a la condicin de sta
en la sociedad patriarcal en la cual se
expresa el predominio de la autoridad
patriarcal en las relaciones interpersonales,
que son relaciones de poder verticales,
jerrquicas y autoritarias; surgiendo dentro
de ese contexto el tan antiguo y denominado
machismo, el mismo que incluye la
pretensin del dominio sobre los dems,
especialmente las mujeres; la rivalidad entre
los hombres; la bsqueda de conquistas
sexuales mltiples; la necesidad constante de
exhibir ciertos rasgos supuestamente viriles
como el valor y la indiferencia al dolor, y un
desprecio ms o menos abierto hacia los
valores considerados femeninos336.
III.
TIPOLOGAS
DE
FEMINICIDIO.Como ya se ha sealado, el feminicidio es
un trmino empleado con el fin de describir
los diferentes maltratos a los que son
sometidos las mujeres a manos de hombres,
siendo que en la gran mayora de los casos,
dichos maltratos terminan en muerte, y todo
ello tiene como base la discriminacin de
gnero. Asimismo, en el desarrollo del tema
que nos ocupa, tambin se han establecido
tipologas, que son estructuras de
categorizaciones que permiten realizar una
identificacin de las diversas expresiones de
este delito derivados de las razones o
motivos, la edad de las vctimas, su
condicin laboral, la relacin entre la
vctima y su agresor. De este modo, entre los
tipos de feminicidios encontramos:
-
Feminicidio familiar ntimo.Cuando el maltrato o asesinato

se da a uno o varios miembros
de la familia y es cometido por
Tristn, F.; Reporte Feminicidio en el Per; CMP Flora

Tristn; Lima 2004.
336 Castaeda, Marina; El machismo invisible; Ed. Paids;
Buenos Aires 2002.
335
261
Ensayo
262
un hombre. Est basado en las

relaciones de parentesco entre
la o las vctima y el victimario,
en donde interviene el estatus
masculinizado de poder sobre
los miembros subalternos de la
familia. Tambin se incluyen
los casos de muerte de mujeres
a manos de un miembro de la
familia, como el padre, el
padrastro, el hermano o el
primo
Feminicidio ntimo.- Consiste
en el maltrato o asesinato
cometido por hombres con
quien la vctima tiene o tuvo
una relacin ntima con su
victimario, que no se limita a
las relaciones en las que exista
un vnculo matrimonial sino
que se extiende a los
convivientes,
novios,
enamorados
y
parejas
sentimentales.
Feminicidio no ntimo.-Ocurre
cuando el homicida no tena
una relacin de pareja o
familiar con la vctima. En esta
categora se incluye la muerte
perpetrada por un cliente
(tratndose de las trabajadoras
sexuales), por amigos o
vecinos, por desconocidos
cuando se ataca sexualmente a
la vctima antes de matarla as
como la muerte de mujeres
ocurrida en el contexto de la
trata de personas.
Feminicidio infantil.- Se da
contra nias por parte de
hombres o mujeres en el
contexto de una relacin de
responsabilidad, confianza o
poder que les otorga su
situacin adulta sobre la
minora de edad de la nia.
Feminicidio por ocupaciones
estigmatizadas.- Las mujeres
son asesinadas por el solo
hecho de ser mujeres. Sin
embargo, hay otras mujeres
que lo son por la ocupacin o

el trabajo desautorizado que
desempean. Bajo este criterio
se encuentran aquellas que
trabajan en bares y en centros
nocturnos. Ellas son las
bailarinas, las meseras y las
prostitutas.
Feminicidio
sexual
sistemtico.- Es el asesinato de
mujeres que son secuestradas,
torturadas y violadas. Sus
cadveres semidesnudos o
desnudos son arrojados en
zonas desrticas, lotes baldos,
parajes solitarios, sus propios
domicilios, tubos de desage,
entre otros lugares. Se divide
en las subcategoras de:
Organizado, cuando es llevado
a cabo por una red organizada
de feminicidas sexuales que
pueden actuar por un tiempo
largo
e
indeterminado.
Desorganizado, cuando es
cometido por personas que
asesinan por una sola ocasin y
por un tiempo determinado,
pudiendo
ser
hombres
desconocidos,
cercanos
o
parientes de las vctimas. En
definitiva, se sostiene que este
tipo de feminicidio consiste en
el asesinato codificado de
nias y mujeres por ser
mujeres,
cuyos
cuerpos
expropiados
han
sido
torturados,
violados,
asesinados y arrojados en
escenarios transgresivos, por
hombres que hacen uso de la
misoginia y el sexismo, para
delinear
cruelmente
las
fronteras de gnero por medio
de un terrorismo de Estado,
secundados por los grupos
hegemnicos, que refuerza el
dominio masculino y sujeta a
familiares de vctimas y a todas
las mujeres a una inseguridad
crnica y profunda a travs de

Ensayo
un periodo continuo e ilimitado

de
impunidad
y
complicidades337.
Feminicidio por conexin.- Se
presenta contra mujeres que
tenan una relacin familiar o
amical con otra mujer, a quien
el agresor intentaba agredir de
alguna forma o asesinar. Es
decir, estas mujeres terminan
siendo agredidas o asesinadas
ya sea porque intentaron evitar
los hechos de violencia o como
una forma de venganza del
agresor contra otra mujer338.
Por lo general, se trata de
mujeres parientes (por ejemplo
hija, madre o hermana) que
intentaron intervenir para
evitar el homicidio o la
agresin, o que simplemente se
encontraban en el lugar de los
hechos.
IV.
CAUSAS DEL FEMINICIDIO.Existen muchos factores que influyen en las
personas que incurren en el delito del
feminicidio, siendo que entre las principales
causad de este tipo penal tan repudiado y
lamentable son:
- Debilidad o ruptura del
vnculo en la pareja.-El
feminicidio de pareja est
estrechamente unido a la pareja
de hecho, de forma que en
stas se producen nueve veces
ms casos que en los
matrimonios.
A
menor
estabilidad, mayor riesgo de
homicidio, y las parejas de
hecho
son
mucho
ms
proclives a la separacin que
los matrimonios, y en stos, los
civiles ms que los catlicos.
La ruptura del vnculo es causa
central del feminicidio. Las
337Monrrez,
Julia E.; La cultura del feminicidio en Ciudad

Jurez; Frontera Norte; Nm. 23; Vol. 12; Mxico 2000.
338Dador, Jennie y Rodrguez, Lupe; Feminicidio en el Per:
expedientes judiciales; DEMUS; Septiembre 2006.
muertes tienden a producirse

justo antes ya anunciada-,
durante, o tras la ruptura. La
mujer es agredida y muerta en
este estadio en un nmero
significativo de casos. Esta es,
de las tres la causas, sin duda
la ms conocida y asumida. En
cualquier caso, la ruptura
constituye una explicacin
central y necesaria de los
feminicidios, aunque no es la
nica.
Causas culturales.- La cultura,
como son las creencias, las
costumbres, los valores, los
roles domsticos, los roles de
todo tipo, la lengua, el poder
(el sano y el lleno de ego
negativo), el liderazgo, la
comunicacin, la tecnologa,
las posiciones, el prestigio,
prevalece
en
algunas
sociedades como democracia,
o
como
exclusinmarginalidad-violencia.
A
estas diferencias culturales
para hombres y mujeres se le
llama cultura de gnero.
Ejemplos: se suele ensear que
el hombre es de la calle y la
mujer de la casa; que los
oficios de la casa son de
mujeres; que la poltica es cosa
de hombres. De todo eso son
causas fundamentales de la
violencia contra la mujer, pues
son ideas, prcticas, de
discriminacin y de violencia
de gnero que sostienen que la
mujer es inferior al hombre.
Que la mujer debe ser
obediente y pasiva. Que el
hombre es quien tiene el poder,
es superior, es el que manda,
promovindose
as
el
machismo.
Razones
Econmicas.Lastimosamente en muchas
sociedades se cra a la mujer
sin el ideal de que sea
263
Ensayo
independiente
econmicamente, que tenga
recursos econmicos; muy por
el contrario, se le estimula para
que busque un hombre que la
pueda mantener. Es as que se
le hace servil y dependiente del
marido el cual, si es
extremadamente machista, ante
situaciones en que la mujer no
le obedece, entonces se
frustra, la agrede, le prohbe, la
controla, ejerciendo distintas
formas de violencia, llegndola
inclusive a matar cuando ella
contrara sus expectativas,
configurando el delito de
feminicidio
V.
EL
FEMINICIDIO
COMO
DELITO AUTNOMO.- RED
DEL FEMINICIDIO.PDF P.24
El delito de feminicidio en el Per es de
reciente regulacin. Ante tantos casos de
mujeres maltratadas con extrema violencia o
muertas en manos de sus parejas, nuestro
legislador
opt
por
efectuar
una
modificatoria en el Cdigo Penal. As,
mediante Ley N 29819, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 27 de diciembre
del 2011, en su artculo nico se modifica el
artculo 107 del Cdigo Penal en los
siguientes trminos:
Artculo 107.- Parricidio/Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a quien
es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o
con quien est sosteniendo o haya sostenido
una relacin anloga, ser reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de
quince aos.
La pena privativa de la libertad ser no
menor de veinticinco aos cuando concurran
cualquiera de las circunstancias agravantes
previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del
artculo 108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido
la cnyuge o la conviviente del autor, o
estuvo ligada a l por una relacin anloga
el delito tendr el nombre de feminicidio.
264
Posteriormente, y ante la creciente ola de

delitos cometidos en contra de las mujeres,
nuestro legislador decidi tipificar el delito
de feminicidio como un delito autnomo,
mediante Ley N 30068, de fecha 28 de julio
del 2013, que en su artculo 2 incorpora el
artculo 108- A en el Cdigo Penal,
habiendo quedado redactado de la siguiente
manera:
Artculo 108 A.- Feminicidio
Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos el que
mata a una mujer por su condicin de tal, en
cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de
cualquier otra posicin o relacin que
le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminacin
contra la mujer, independientemente de
que exista o haya existido una relacin
conyugal o de convivencia con el
agente.
La pena privativa de libertad ser no
menor de veinticinco aos, cuando
concurra cualquiera de las siguientes
circunstancias agravantes:
1. Si la vctima era menor de edad;
2. Si la vctima se encontraba en estado
de gestacin;
3. Si la vctima se encontraba bajo
cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la vctima fue sometida previamente
a violacin sexual o actos de
mutilacin;
5. Si al momento de cometerse el delito,
la vctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la vctima fue sometida para fines de
trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera
de las circunstancias agravantes
establecidas en el artculo 108.

Ensayo
La pena ser de cadena perpetua cuando

concurran dos o ms circunstancias
agravantes.
Tal como puede observarse, mediante la
tipificacin del delito de feminicidio y al ser
ubicado dentro de los delitos contra la vida,
el cuerpo y la salud, el bien jurdico
protegido con la sancin del disvalor
muerte es el valor vida. Asimismo, el
sujeto activo del delito es el hombre, y la
parte pasiva siempre va a estar constituida
por la mujer. Respecto a la conducta tpica,
sta debe consistir necesariamente en matar
a una mujer dentro de los contextos
descritos en el tipo penal bajo anlisis.
Asimismo, nuestra legislacin prev
circunstancias agravantes especficas para el
delito de feminicidio, siendo que en nuestro
pas la pena de dicho delito se agrava
cuando la vctima era menor de edad;
cuando
la
vctima
se
encontraba
embarazada; cuando la vctima estaba bajo
el cuidado o responsabilidad del agente;
cuando fue sometida previamente a
violacin sexual o actos de mutilacin;
cuando la vctima padeca de alguna
discapacidad; cuando fue sometida a trata de
personas; o cuando hubieran concurrido las
circunstancias agravantes establecidas en el
artculo 108 del Cdigo Penal. Finalmente,
respecto de la sancin penal, en los
supuestos contemplados en la norma penal,
la pena principal est constituida por la pena
privativa de la libertad (no menor de 15 ni
de 25 aos, segn se trate del tipo bsico o
del agravado) o, en caso concurran dos o
ms circunstancias agravantes, la cadena
perpetua.
VI.
CONCLUSIONES.No se puede negar que todo acto de
violencia impacta negativamente, no solo en
la integridad fsica, psicolgica y sexual de
sus vctimas, sino tambin en las
posibilidades de desarrollo de todo pas toda
vez que disminuye la capacidad de las
personas que a diario son vctimas de
violencia en sus diversas variantes,
originando costos adicionales en los
servicios de salud y de justicia. Dentro de las
tantas variantes de la violencia encontramos

el denominado feminicidio, esto es, aquel
delito por el cual las mujeres, de diferentes
edades, razas, condiciones sociales y
culturales son objeto de maltrato, en la gran
mayora de los casos, por parte de sus
esposos, convivientes, novios, enamorados,
parejas, ex parejas, etc., habindose
convertido actualmente en un tema de
preocupacin global por ser una de las
manifestaciones ms brutales en la escala de
violencia en contra de la mujer, afectndola
en sus derechos fundamentales. Puede
afirmarse que es un problema derivado de la
cultura patriarcal que ha sido arraigada en
los hombres, generando en la sociedad la
concepcin de superioridad de aquellos
como sexo fuerte, frente a la concepcin de
debilidad y sumisin de las mujeres. En ese
sentido, las relaciones desiguales de poder
entre hombres y mujeres establecidas
constituyen el flagelo principal y definitivo
que coloca a la mujer en un blanco directo
por considerrsele como objeto a disposicin
de su dueo, negndosele la oportunidad de
desarrollo en las diferentes esferas sociales.
Este delito ha cobrado gran relevancia en la
ltima dcada, sobre todo por el aumento de
casos en nuestro pas en los que mujeres son
asesinadas de la manera ms cruel, por parte
de los hombres que alguna vez dijeron
amarlas, sin importarles dejar a sus hijos en
la orfandad. Es por ello que tanto a nivel
legislativo como normativo ha surgido una
gran inclinacin por regular este delito, tal
como se ha sealado precedentemente; dicha
regulacin se ha plasmado en el artculo
108-A del Cdigo Penal, en el cual se ha
establecido como pena mnima 15 aos de
pena privativa de libertad y como mxima
la cadena perpetua; penas que reflejan la
magnitud del problema originado por el
delito del feminicidio.
VII.
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266

Ensayo
RONDAS CAMPESINAS Y PLURALISMO

JURDICO
Por: PEREZ ESCALANTE, ZAIDA CATALINA

Abogada
267

Ensayo
268

Ensayo
RESUMEN: En el presente ensayo, la autora explora con acuciosidad la situacin de las rondas
campesinas; discute sobre su legalidad y su importancia as como determina los parmetros para
su entendimiento como institucin autctona fundamental en la administracin de justicia.
Palabras Clave: Rondas campesinas, legalidad, cultura, justicia, administracin.
ABSTRACT: In this essay, the author explores the situation with diligence peasant patrols;
debating its legality and its importance and determines the parameters for understanding
fundamental indigenous institution in the administration of justice.
Keywords: Peasant Rounds, law, culture, justice administration.
Sumario:
1. INTRODUCCIN 1.1. OBJETIVO 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. EL CASO DE LAS
RONDAS CAMPESINAS 2.2. ROL DE LAS RONDAS CAMPESINAS 2.3. RECONOCIMIENTO
LEGAL 2.4. EL SISTEMA DE JUSTICIA DE LAS RONDAS CAMPESINAS 2.5. COMPETENCIA
DE LA JUSTICIA COMUNAL RONDERA 2.6. RGIMEN DE SANCIONES 2.7. ANLISIS DE
LOS CONFLICTOS DE INTERLEGALIDAD Y LAS TENSIONES EN TORNO AL PODER DE
ADMINISTRAR JUSTICIA ENTRE LA JURISDICCIN ESPECIAL Y LA ORDINARIA 2.8. LAS
TENSIONES EN TORNO AL PODER DE ADMINISTRAR JUSTICIA ENTRE LA JURISDICCIN
ESPECIAL Y LA ORDINARIA 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIN 5. BIBLIOGRAFA
1.
INTRODUCCIN
as Rondas Campesinas constituyen

una forma de organizacin en el
campo relativamente nueva, desde
fines de 1976 y surgieron en los
departamentos de la sierra norte del pas
donde no haba formalmente comunidades
campesinas. Gracias a su prctica de
resolucin de problemas va asambleas y
otros mecanismos consensuales han
recreado la Acomunalidad y actualmente
tambin se organizan dentro de comunidades
campesinas formalmente establecidas en las
que constituyen el rgano de justicia y

control de la seguridad.
Las Rondas Campesinas se formaron para el
control de la seguridad frente al robo de
ganado pero rpidamente desarrollaron
diversas funciones sociales como la
administracin de justicia, el control del
orden, la organizacin de la vida comunal, el
control de maestros, la construccin de obras
de desarrollo y la interlocucin con el
Estado.
Las Rondas campesinas administran justicia
dentro de su mbito territorial y aplican una
269

Ensayo
lgica restitutoria, obligando a los abigeos a

devolver lo robado, trabajar y rondar.
Tambin resuelven problemas de familia,
tierras y conflictos diversos tratando de
atender los intereses de la vctima y de
recuperar al infractor.
Es justamente en ejercicio de estas funciones
que las autoridades ronderas han sufrido
denuncias por delitos de secuestro, lesiones,
contra la administracin de justicia, entre
otros, debido a la fuerte resistencia de la
cultura judicial para aceptar la justicia
especial reconocida en el artculo 149 de la
Constitucin.
1.1.
OBJETIVO
El presente trabajo tiene como objetivo

analizar y entender el caso de las Rondas
Campesinas visto desde el punto de vista del
pluralismo jurdico, pasando por su
fenomenologa, el sistema de justicia que
imparten, el anlisis de los conflictos de
interlegalidad y las tensiones en torno al
poder de administrar justicia entre la
jurisdiccin especial y la jurisdiccin
ordinaria y los problemas del tratamiento
penal de la diversidad, as como tambin
pretende identificar los problemas jurdicos
y antropolgicos que se suscitan en ambas
jurisdicciones.
Esperamos que con esta investigacin
podamos aportar a que los estudiantes y
profesionales del Derecho comprendan los
fenmenos concretos del pluralismo y se
afiancen las bases en las Facultades de
Derecho, Post Grados, Academia de la
Magistratura, entre otros, a fin de que se
admita el cambio constitucional y se rompa
con la tradicin de que el poder de
administrar justicia slo es exclusividad del
Poder Judicial y se les reconozcan as las
funciones jurisdiccionales a campesinos,
nativos y ronderos sin desmerecer la
independencia
del
Poder
Judicial,
reconstruyendo
adems
los
valores
democrticos para consolidar una cultura
jurdica pluralista en donde se reconozca
efectivamente el pluralismo legal y la
construccin de un Estado Pluricultural.
270
2.
2.1.
EL CASO DE LAS RONDAS

CAMPESINAS
FENOMENOLOGA
El caso de las Rondas Campesinas es una
muestra flagrante de las resistencias de los
aparatos de la justicia ordinaria para hacer
efectivo el reconocimiento que ha hecho el
Derecho Internacional y el Derecho
Constitucional del Derecho Consuetudinario
y la llamada jurisdiccin especial. Las
autoridades
ronderas
siguen
siendo
procesadas penalmente por administrar
justicia dentro de su territorio, pues fiscales
y jueces no aceptan que campesinos que no
han ido a la universidad tengan la misma
funcin jurisdiccional que los jueces. Slo
aceptan que la ronda puedan realizar
funciones conciliatorias o conocer Faltas,
pero no delitos o casos graves.339
Las Rondas Campesinas son una forma de
organizacin social que surgieron en la
sierra norte del pas hace ms de 25 aos,
conforme lo expresa el Presidente Nacional
de la Rondas Campesinas, seor Segundo
Rosendo Rojas Zamora, surgieron en el ao
1975 en el casero de Cuyumalca, provincia
de Chota, departamento de Cajamarca,
donde no haba legalmente comunidades
campesinas y nativas.340
Algunos hacendados haban fragmentado las
tierras con anterioridad a la Reforma
Agraria, por lo que se gener un patrn
extendido de minifundios. Pasada la
Reforma aument la pobreza en el campo as
como los robos y la inseguridad y ese fue el
primer motivo aparente por el cual las
familias campesinas que no podan combatir
solas las bandas de abigeos, se organizaron
en forma de rondas nocturnas para cuidarse
INSTITUTO INTERNACIONAL DE DERECHO Y
SOCIEDAD-IIDS. Informe: Audiencia Temtica Regional
sobre Jurisdiccin Indgena y Derechos Humanos. CIDH. 141
Periodo de Sesiones. Washington, 25 de marzo de 2011.
340Entrevista al Presidente de la Confederacin Nacional de
Rondas Campesinas, Segundo Rosendo Rojas Zamora y al
Presidente de la Central nica Provincial de las Rondas
Campesinas de Moyobamba, Demetrio Villalobos Nez. 29
de octubre de 2012. Moyobamba San Martn.
339

Ensayo
por grupos rotatorios frente al robo y al

abigeato.
autoridad rondera permiti reconstituir una

autoridad comunal con control territorial.
Esta ronda emulaba las antiguas rondas de

hacienda, slo que en vez de servir a un
patrn serva a los mismos campesinos y
emulaba a las comunidades campesinas, que
tenan tierras colectivas y una autoridad
propia.
En las asambleas se discuta y resolva no

slo problemas de seguridad, sino las
distintas necesidades comunales, tales como
la construccin de una escuela o posta
mdica, o se organizaba el reclamo por
servicios ante las autoridades.
La captura de abigeos o ladrones era seguida

por un juzgamiento pblico, la entrega del
ganado robado a las vctimas y la asignacin
de un trabajo comunal y turno de rondas a
los ladrones para que aprendan lo que se
sufre rondando y corrijan su error,
convirtindose ello con el tiempo en la
cadena ronderil.
La Ronda se convirti en un aglutinador

social que permiti dar cohesin y
democratizar las relaciones en el campo,
creando un sentido de comunalidad, bajo la
identidad rondera.
Con la eficacia de su intervencin en materia

de robos, la poblacin empez a plantear
todo tipo de problemas en las asambleas,
como conflictos de tierras, rias, falta de
reconocimiento de hijos, problemas de
alimentos, violencia familiar, casos de
corrupcin e incluso casos graves como
violaciones y homicidios, entre otros, que no
eran resueltos por el Poder Judicial o que no
podan serlo como los conflictos por
acusaciones de brujeras o daos que no
estaban tipificados en los Cdigos.
La forma de organizacin por turnos y
grupos y las frecuentes asambleas de toda la
poblacin, le dieron un carcter eficaz y
democrtico por lo cual el fenmeno se
extendi rpidamente a toda la sierra norte y
luego hacia el centro y el sur, abarcando
estancias y caseros donde no haba
comunidades
campesinas
formalmente
constituidas pero tambin donde haba
comunidades
campesinas
y
nativas,
constituyndose en su rgano de seguridad y
justicia e impulsndolas.
Las
Rondas
Campesinas
lograron
reconstituir el sentido de comunalidad a
travs del manejo colectivo de la seguridad,
la justicia y el gobierno local en estancias,
caseros, anexos donde no haba propiedad
comunal de la tierra y por ende donde no se
haban podido constituir formalmente como
comunidades campesinas, es decir, la
Las
relaciones
e
instituciones
de
reciprocidad andina que se estaban
debilitando, como la minga y el ayni, para
los trabajos en bien de la comunidad o el
pararaico, para la ayuda mutua en la
construccin de casas, se fortalecieron. Las
Rondas permitieron una nueva forma de
ejercicio colectivo de la autoridad, la
seguridad y la justicia, recuperando un
control territorial, an sin propiedad
colectiva de la tierra y adems permitieron
una forma de organizacin supralocal y una
nueva forma de interlocucin con las
autoridades estatales.
A los comits de rondas de base les
siguieron las centrales de rondas de zona,
distrito, provincia, departamento y regin y
sus demandas tambin empezaron a crecer
de la seguridad local al tema de la
deforestacin, la contaminacin ambiental,
el medio ambiente, entre otros.
A raz de su actuacin, las rondas
empezaron a disputar a los poderes
constituidos
funciones
que
las
Constituciones desde el siglo XIX
atribuyeron privativamente al Poder Judicial,
a la Polica y al Ejecutivo, esto es,
administrar justicia, encargarse de la
seguridad o ejecutar penas, en consecuencia,
desde sus inicios las Rondas fueron objeto
de persecucin y sus dirigentes sufrieron y
sufren procesos penales por los delitos de
usurpacin de funciones, delitos contra la
administracin de justicia, secuestro, etc. de
271

Ensayo
all su lucha por el reconocimiento legal y

constitucional.
a una interpretacin literal del artculo 149

de la Constitucin Poltica del Per.
Despus del 07 de noviembre de 1986, fecha

en que se public la primera Ley de Rondas
Campesinas nmero 24571, se dio la Ley
de
Comunidades
Campesinas
que
contemplaba la figura de la rondas
campesinas como un rgano o comit
especializado de la misma para asuntos de
seguridad y justicia, lo cual origin la
confusin que las rondas slo existen dentro
de las comunidades campesinas y nativas,
incrementndose dicha confusin cuando en
la poca del terrorismo se crearon los
comits de autodefensa civil a quienes
tambin les llamaron rondas dada la
legitimidad de esta institucin andina en el
campo.
Sin embargo, dicha interpretacin literal

dejaba sin amparo a las rondas campesinas
autnomas que constituan la nica
autoridad local donde no haba comunidades
campesinas
o
nativas
formalmente
constituidas, llevando implcitamente a un
imposible jurdico, pues la Constitucin
establece que para que la rondas autnomas
puedan actuar tenan que hacerlo como
apoyo de las comunidades campesinas o
nativas, lo cual era inexistente en sus
estancias, caseros o aldeas y tampoco les
reconoca funciones jurisdiccionales a
dichas rondas, pues slo reconoca dicha
funcin a las comunidades campesinas y
nativas quienes pueden ejercer dichas
funciones como les parezca conveniente y a
travs de los rganos que su asamblea
decida.
Actualmente, es imposible definir cuntas

Rondas Campesinas hay a nivel nacional,
empero, este fenmeno pluralista existe en
19 departamentos del Per y slo en el
departamento de San Martn existen 900
bases Ronderas, lo cual demuestra que pese
al transcurso de los aos y al monismo
jurdico implantado por los regmenes
constitucionales, dicha institucin ancestral
no ha podido ser desterrada y continu
funcionando en aquellos lugares en los que
no haba presencia del Estado y ahora se
encuentran reconocidas a nivel nacional e
internacional.
2.2.
ROL
DE
LAS
CAMPESINAS
RONDAS
El papel de las Rondas Campesinas es

ejercer funcin jurisdiccional dentro de su
territorio de conformidad con sus
costumbres siempre que no violen derechos
fundamentales de las personas. Ello implica
funciones de investigacin, juzgamiento,
aplicacin de penas (como detencin,
trabajo comunal, cadena ronderil, etc.) que
son parte de su propio Derecho.
Esta funcin jurisdiccional se entenda en un
inicio que slo poda ser autnoma cuando
se tratase de rondas que constituan rganos
internos o comits especializados de las
comunidades campesinas o nativas, en base
272
Esta interpretacin restrictiva ha sido

zanjada con la interpretacin extensiva
realizada por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, quien en su deber
constitucional de interpretacin del Derecho
y de administrar justicia aun en casos de
vaco o deficiencia de la ley, interpret que
segn el artculo 149 de la Constitucin las
Rondas Campesinas pueden ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, sin hacer
distingos del tipo de Ronda que fuesen.
Esta ejecutoria se pone al lado de la Corte
Constitucional
de
Colombia,
cuya
jurisprudencia en esta materia es la ms
avanzada y progresista de la Regin y ha
interpretado el artculo 246 de la
Constitucin Colombiana de 1991 que
reconoce: Las autoridades de los pueblos
indgenas
podrn
ejercer
funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitucin y las leyes
de la Repblica. La ley establecer las
formas de coordinacin de esta jurisdiccin

Ensayo
especial
con
nacional.341
el
sistema
jurdico
As, la Corte Constitucional de Colombia en

la sentencia nmero T-523/97 seala que si
se interpretara literalmente tal artculo la
jurisdiccin especial quedara vaca, por lo
tanto,
realizando
una
interpretacin
teleolgica que responda a un principio
pluralista concluye que: los lmites
mnimos que en materia de derechos
humanos deben cumplir las autoridades
indgenas en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales responden, a juicio de la
Corte, a un consenso intercultural sobre lo
que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes ms preciados del
hombre, es decir, el derecho a la vida, la
prohibicin de las esclavitud, la prohibicin
de la tortura y por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el
procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento
deber hacerse conforme a las normas y
procedimientos de la comunidad indgena,
atendiendo a la especificad de la
organizacin social y poltica de que se
trate, as como a los caracteres de su
ordenamiento jurdico). Estas medidas se
justifican porque son necesarias para
proteger intereses de superior jerarqua y
son las menores restricciones imaginables a
la luz del texto constitucional.342
De lo vertido, se colige entonces que no se
puede exigir a la jurisdiccin especial que
respete toda la Constitucin y las leyes, sino
lo que llama los mnimos fundamentales,
estos son: no matar, no esclavizar, no
torturar y que haya una cierta previsibilidad
de pena, siguiendo su propio derecho.
2.3.
RECONOCIMIENTO LEGAL
341Constitucin
de Colombia de 1991.
Constitucional de Colombia. Sentencia N T-523-97.
Expediente T-124907. Temas: La Jurisdiccin Indgena. La
Sancin Corporal dentro de la Tradicin Indgena. Actor:
Francisco GembuelPechene. Demandado: Luis Alberto
Passu, Gobernador del Cabildo Indgena de Jambal y Luis
Alberto Finscue, Presidente de la Asociacin de Cabildos de
la Zona Norte del Departamento del Cauca. Magistrado
Ponente: Dr. Carlos Gaviria Daz. Santa Fe de Bogot. 15 de
octubre de 1997.
342Corte
A nivel constitucional las Rondas

Campesinas se encuentran reconocidas en el
artculo 149 de la Constitucin de 1993, el
cual establece: Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas con el
Apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial de
conformidad
con
el
derecho
consuetudinario siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La
ley establece las formas de coordinacin de
dicha jurisdiccin especial con los Juzgados
de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.343
De igual forma, a nivel internacional, se
encuentran reconocidas por el artculo 8.2
del Convenio 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo que expresa que:
dichos pueblos debern tener el derecho de
conservar sus costumbres o instituciones
propias, siempre que stas no sean
incompatibles
con
los
derechos
fundamentales definidos por el sistema
jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deber
establecerse procedimientos para solucionar
los conflictos que puedan surgir en la
aplicacin de este principio. 344
Tambin se encuentra reconocido en el
artculo 9.1 del mismo Convenio nmero
169 OIT que dice: En la medida en que
ello sea compatible con el sistema jurdico
nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, debern
respetarse los mtodos a los que los pueblos
interesados recurren tradicionalmente para
la represin de los delitos cometidos por sus
miembros.
Analizando el artculo constitucional, dicha
norma no hace distingo de ningn tipo de
Ronda, es decir se aplica tanto para: a) las
343Constitucin
Poltica del Per.1993

N 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes. 27 de junio de 1989. Ratificado por el Per el
02 de febrero de 1994. Vigente desde el 02 de febrero de
1995.
344Convenio
273

Ensayo
Rondas que son rganos de comunidades

campesinas y nativas y b) para las rondas
que han surgido justamente donde no hay
comunidades campesinas ni nativas pero que
constituyen la nica autoridad comunal,
llamadas
rondas
autnomas.
Esta
interpretacin de la norma no puede ser slo
literal, sino que debe incluir una
interpretacin sistemtica, teleolgica y
progresiva, buscando la mejor y ms amplia
proteccin de los derechos y/o su
inaplicacin.
Es as, como la Corte Suprema, con fecha 09
de junio de 2004, haciendo una
interpretacin global declar Haber Nulidad
en la sentencia que condena a ronderos
campesinos de la provincia de Moyobamba,
departamento de San Martn por los delitos
de Secuestro, Usurpacin de Funciones y
Violencia y Resistencia a la Autoridad y los
absolvieron ordenando su inmediata libertad
del establecimiento penal donde se
encontraban recluidos, ya que dentro de sus
funciones
jurisdiccionales
haban
sancionado a unas personas por los delitos
de robo, violacin sexual y asesinato
cometidos en su territorio y de acuerdo a sus
costumbres los sancionaron con cadena
ronderil, esto es, pasarlos de una base
rondera a otra para que sean reconocidos por
sus habitantes, de da hagan trabajos
comunales y de noche ronden con los
ronderos que estn de servicio nocturno.
Es mediante esta Ejecutoria Suprema que se
reconoce a las rondas campesinas como
sujetos titulares del derecho a ejercer
funciones jurisdiccionales, adems de las
autoridades de las comunidades campesinas
y nativas que expresamente menciona la
Constitucin, fundamentando en su Tercer y
Cuarto Considerando: Tercero: La
conducta de los procesados no reviste el
carcter doloso que requiere el tipo penal
de secuestro, dado que su actuar se
encuentra normado y regulado por el
artculo 149 de la Constitucin Poltica del
Per que a la letra dice:....las rondas
Campesinas pueden ejercer las funciones
territorial de conformidad con el derecho
274
consuetudinario... no habindose advertido

con ello ningn ejercicio abusivo del cargo
ya que por el contrario todos los
denunciados actuaron conforme a sus
ancestrales costumbres.
Cuarto: que el inciso 8 del artculo 20 del
Cdigo Penal, seala que est exento de
responsabilidad penal, el que obra por
disposicin de la ley, en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo, por lo que, si los
procesados en su condicin de ronderos,
momentneamente aprehendieron a los
presuntos agraviados; sin embargo, su
accionar es legtimo por cuanto se
encuentra enmarcado en el artculo 149 de
nuestra Carta Magna345
Sin embargo, no se agota en estos sujetos la
titularidad de tal derecho, pues se debe
interpretar la Constitucin a la luz del
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
Indgenas
y
Tribales
en
Pases
Independientes, el cual reconoce a los
pueblos indgenas, cualquiera fuese su
estatuto legal, como sujetos titulares de
ejercer su derecho consuetudinario y los
propios mtodos de control penal (artculo 8
y 9). Cabe subrayar que las normas infra
constitucionales, (leyes y decretos) slo
reconocen comunidades y no pueblos, por lo
que quedan muchos pueblos indgenas por
fuera del reconocimiento legal. Ello no obsta
para que puedan ejercer funciones
jurisdiccionales, segn la Constitucin y el
Convenio 169 de la OIT, normas de rango
superior a las leyes ordinarias.
Un elemento ms a favor de la interpretacin
extensiva
que
reconoce
funciones
345Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Sala Penal

Transitoria. Recurso de Nulidad N 975-2001-San Martn.
Lima, 09 de junio de 2004. Procesados: Maximiliano Torres
Torres, Lenidas Fernndez Banda, Efran Bustamante
Dvila, Pedro Ramrez Medina, Jess Acua Olano, Wilfredo
Cueva Izquierdo, Jos Hilario Bustamante Izquierdo, Jos
Francisco Bustamante Sayaverde, Mara Consuelo Llatas
Vsquez, Elita Ramrez Altamirano, Oscar Huamn Banda.
Delitos: Secuestro en agravio de Segundo Snchez
Avellaneda, Abel Olivera Vega, Blanco Uribe Olivera Vega y
Segundo Flix Cubas Alcntara, Usurpacin de Funciones y
Violencia y Resistencia a la Autoridad en agravio del Estado.

Ensayo
jurisdiccionales a las Rondas Campesinas

autnomas es el artculo 1 de la Ley de
Rondas Campesinas y Nativas nmero
27908 de fecha 17 de diciembre de 2002, el
cual establece: Personalidad Jurdica.
Reconcese personalidad jurdica a las
Rondas Campesinas como forma autnoma
y democrtica de organizacin comunal,
pueden establecer interlocucin con el
Estado, apoyan el ejercicio de la funciones
jurisdiccionales de las comunidades
Campesinas y Nativas, colaboran en la
solucin de conflictos y realizan funciones
de conciliacin extrajudicial conforme a la
Constitucin y a la Ley, as como funciones
relativas a la seguridad y a la paz comunal
dentro de su mbito territorial. Los
derechos reconocidos a los pueblos
indgenas y comunidades campesinas y
nativas se aplican a las Rondas
Campesinas en lo que les corresponda y
favorezca.346
Dado que las rondas campesinas autnomas
son instituciones andinas que ejercen de
hecho, con legitimidad y eficacia, funciones
de gobierno comunal, administracin de
justicia y seguridad, es claro que les
corresponde y favorece el reconocimiento
legal de las funciones jurisdiccionales que la
Constitucin y el Convenio 169 reconocen a
las Comunidades Campesinas y a los
pueblos indgenas, respectivamente.
La Ley no exige que las rondas sean pueblos
indgenas sino que se les aplique los
derechos de los mismos cuando les
corresponda y les favorezca, entonces, si la
Ley reconoce la aplicacin de los derechos
de los pueblos indgenas a las rondas, les
alcanza la proteccin que hace el Convenio
169 de la OIT respecto del derecho
consuetudinario y la aplicacin de sus
propios mtodos para la persecucin de
delitos (artculo 8 y 9 del Convenio).
El Convenio 169 es un instrumento
internacional ratificado por el Per en 1994,
por lo que su cumplimiento deviene en
obligatorio. Segn la Convencin de Viena

sobre el Derecho de los Tratados, el Estado
est obligado a honrar los Tratados
ratificados sin utilizar como excusa las
deficiencias de su legislacin interna. Por lo
tanto, esto se convierte en un principio
interpretativo vinculante.
Si existiera alguna aparente contradiccin
entre una norma del Derecho Interno y los
derechos garantizados por un Tratado, el
Estado debe optar por los derechos
consagrados en el Tratado, pues si no lo
hace
incurrira
en
responsabilidad
internacional.
As lo expresa la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, vigente desde el
27 de enero de 1980 en su artculo 27 que
dice: El derecho interno y la observancia
de los Tratados. Una parte no podr invocar
las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un
tratado ()347
En este extremo es conveniente aclarar con
relacin a la Ley de Rondas Campesinas
nmero 27901, ya que su artculo 1 puede
generar una contradiccin entre una
interpretacin restrictiva y una extensiva. De
un lado est la interpretacin extensiva que
reconoce a las Rondas la aplicacin de los
derechos y ventajas de los pueblos indgenas
en lo que les corresponda y favorezca, sin
restricciones, lo que incluye el derecho de
ejercer funciones jurisdiccionales as como
mtodos propios para controlar el delito.
De otro lado, el mismo artculo 1 de la Ley
seala que las Rondas apoyan el ejercicio
de funciones jurisdiccionales de las
Comunidades Campesinas y Nativas,
colaboran en la solucin de conflictos y
realizan
funciones
de
conciliacin
extrajudicial, lo que podra llevar a una
interpretacin restrictiva, esto es, que no
podran ejercer por s mismos funciones
jurisdiccionales sino slo como apoyo o
347Convencin
346Ley
27908. Ley de Rondas Campesinas. 17 de diciembre

de 2002.
de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Viena 23 de mayo de 1969. U:N. Doc. A/CONF.39/27 (1969),
1155 UNTS.331. Vigente en el Per desde el 27 de enero de
1980.
275

Ensayo
slo puede ejercer funciones conciliatorias y

no penales.
Aqu es necesario hacer una interpretacin,
como se dijo lneas arriba, sistemtica,
teleolgica y progresiva y en caso de duda o
problemas de interpretacin entre normas
aplicables a pueblos indgenas el propio
Convenio 169 de la OIT establece en su
artculo 35 el principio de interpretacin
pro indgena, mediante el cual priman las
normas que otorgan ms derechos y ventajas
a los pueblos indgenas sin importar la
jerarqua de las fuentes: La aplicacin de
las disposiciones del presente Convenio no
deber menoscabar los derechos y las
ventajas garantizados a los pueblos
interesados en virtud de otros convenios y
recomendaciones,
instrumentos
internacionales, tratados o leyes, laudos,
costumbres o acuerdos nacionales.
Finalmente, la Constitucin Poltica del
Estado tiene una clusula abierta de
derechos o numerus apertuspor la cual no
excluye otros derechos de naturaleza
anloga aparte de los expresamente
garantizados, la cual est consagrada en su
articulo 3 que establece: La enumeracin
de los derechos establecidos en este captulo
no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o
que se fundan en la dignidad del hombre o
en los principios de la soberana del pueblo,
del Estado democrtico de Derecho y de la
forma republicana de gobierno.
De este modo, todos los derechos humanos
tienen rango constitucional aunque no estn
contemplados en la Carta Magna y
provengan de otras fuentes, ya sea del
derecho
interno,
internacional
o
consuetudinario, es decir, es vlido que una
norma de menor rango otorgue ms
derechos que una norma superior y es
compatible con la clusula abierta de
derechos del artculo 3 de la Constitucin
que tratados internacionales, como el
Convenio 169 de la OIT otorgue ms
derechos que la legislacin interna.
Ante dos posibles interpretaciones en
materia de derechos debemos optar siempre
276
por la que otorga ms derechos, en

aplicacin del principio de progresividad
que rige la interpretacin de derechos
humanos y es a partir de esta interpretacin
extensiva y pro indgena que se enfoca el
presente trabajo.
2.4.
EL SISTEMA DE JUSTICIA DE
LAS RONDAS CAMPESINAS
Estando al reconocimiento legal de las

rondas campesinas, introduciremos ste
captulo sealando que la facultad de
administrar justicia o de resolver conflictos
es inherente a su condicin de poblador
rondero con una forma de vida propia, en
que los mtodos utilizados no son conferidos
por el Estado, sino que son producto de su
proceso histrico social particular que se
ejercitan conforme al derecho a su identidad
cultural. Pues, las autoridades comunales
campesinas y nativas investigan, juzgan,
sancionan o absuelven de acuerdo a sus usos
y costumbres, en presencia de la comunidad
en general, bajo el nico lmite de ejercerlo
dentro del marco de respeto de los derechos
fundamentales de la persona.
Las normas que regulan la vida de los
pueblos indgenas as tambin de las
comunidades y rondas campesinas- se
denominan
derecho
consuetudinario,
transmitidas de generacin en generacin,
las que en su mayora no son escritas pero
que en algunos casos pueden coincidir con
normas del derecho positivo, pero en otros
casos difieren (como por ejemplo las normas
sobre brujera)348. Las creencias ideolgicas
y religiosas de los pueblos forman parte de
las normas jurdicas que los rigen.
Asimismo, la ronda campesina cuenta con
un Estatuto donde plasman -por lo generallos fines de su organizacin, forma de
eleccin de la asamblea, las condiciones de
convivencia, regulaciones de desarrollo, los
derechos, deberes y responsabilidades de los
ronderos, procedimiento de resolucin de
Aranda Escalante, Mirda y Wienes Ramos, Leonidas;
Manuel Informativo para autoridades judiciales estatales
La Justicia indgena en los pases andinos, Comisin Andina
de Juristas, Lima, 2009, pg. 22.
348

Ensayo
conflictos, sanciones, entre otros. El Estatuto

no es homogneo para todas las rondas
campesinas, pues, cada una de ellas la
elabora atendiendo a su identidad cultural y
formas de organizacin. Por ejemplo existen
comunidades que creen en la brujera y que
el actuar negativo de un miembro obedece a
que lo han trabajado, siendo el proceder
de las rondas en limpiarlo o purificarlo
para poder recuperar a dicho miembro,
conforme nos informa Segundo Rosendo
Rojas
Zamora,
Presidente
de
la
Confederacin
Nacional
de
Rondas
Campesinas en la entrevista realizada349
Los mecanismos para hacer efectivas esas
normas
La justicia rondera, como todo sistema que
conlleva una secuencia de pasos o etapas,
debe contar con mecanismos e instrumentos
para lograr su propsito. Pues se seala que
la potestad jurisdiccional [tiene como]
elementos integrantes a saber: notio, que es
la facultad de conocer en todos los asuntos
atribuidos a los rganos judiciales y que
presupone, desde luego, la de citar a la parte
(vocatio) para que comparezca a defenderse
y la de realizar las notificaciones propias a
esos fines, etctera; iudicium que es la
decisin o fallo que pone fin al litigio o
causa y, finalmente, el imperium,
consistente en la potestad de usar la fuerza
pblica para hacer efectivas las decisiones
judiciales350. Otra potestad es la coertio,
que sirve para emplear la fuerza pblica para
el cumplimiento de las medidas ordenadas
dentro del proceso, a fin de hacer posible su
desenvolvimiento. Se ejerce sobre personas

y cosas.
Dichas potestades no son ajenas a las rondas
campesinas, pues estn facultados para
conocer los conflictos dentro determinados
criterios de competencia, emplazar a las
partes y adoptar mecanismos para su
presencia, incluso mediante la coercin,
decidir la controversia y por ltimo- hacer
cumplir lo resuelto, de ser el caso, con la
fuerza en caso no ser acatada.
La existencia de autoridades e instancias.
Las rondas campesinas aquellas que son
rganos de una comunidad campesina y las
que constituyen nica autoridad comunalcuentan con un Presidente, quien ejerce
funciones de direccin y representacin; un
Secretario, quien coadyuva a la funcin del
Presidente y la Asamblea que est
conformada por todos los miembros
ronderos. El Presidente y Secretario son
elegidos en asamblea mediante el voto
directo por todos los ronderos del lugar y
forman parte de la Junta Directiva.
2.5.
COMPETENCIA
DE
JUSTICIA
COMUNAL
RONDERA
LA
Atendiendo a que la justicia comunal

coexiste con la justicia ordinaria o estatal, es
necesario
hacer
un
deslinde
las
competencias que les corresponden a fin de
evitar en lo posible surjan conflictos de
competencia, siendo los criterios la materia,
grado, cuanta, turno y territorio.
Competencia Material
349Entrevista
al Presidente de la Confederacin Nacional de

Rondas Campesinas, Segundo Rosendo Rojas Zamora y al
Presidente de la Central Unica Provincial de las Rondas
Campesinas de Moyobamba, Demetrio Villalobos Nez. 29
de octubre de 2012. Moyobamba San Martn.
350Carlos, Eduardo B. (1963): Voz Jurisdiccin. En:
Enciclopedia Jurdica Omeba. Buenos Aires: Editorial
Bibliogrfica Argentina, Tomo XVII, p.538. Tambin vase:
Snchez y Jaramillo, 2000:131; Yrigoyen Fajardo, Raquel:
Rondas campesinas y pluralismo legal: Necesidad de
reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En:
Defensora del Pueblo: Hacia una ley de Rondas Campesinas
(p. 81-122). Lima : Defensora del Pueblo, 2002.
Est referido al tipo de conflicto que pueda

conocer las rondas campesinas. El artculo
149 de la Constitucin seala que las
autoridades de las comunidades campesinas
y nativas, y rondas campesinas, tienen
funciones jurisdiccionales. Como se puede
apreciar, no establece parmetros de su
intervencin, dejando una apertura para la
interpretacin no restrictiva, ms an, que
no se cuenta con otro instrumento legal que
lo regule, concluyndose entonces- que no
existe restricciones para sta competencia,
277
Ensayo
pudiendo conocer todo tipo de conflictos, sin

distincin si son leves, graves, complejos,
etc., siendo los lmite para todos los casos o
criterios de competencia- que las rondas
apliquen su derecho consuetudinario dentro
de su mbito territorial y respetando los
derechos humanos.
En importante sealar que el sistema de
justicia ordinario asume competencia a nivel
nacional contando con una estructura e
instancias para ello, tanto para casos civiles,
de familia, penales, conociendo todo tipo de
casos, entre complejos, sencillos, siendo por
ello que a priori- no es posible delimitar
sta competencia en funcin a la gravedad
del hecho que es un criterio determinantedado que las comunidades y rondas
campesinas no tendran cabida.
Respecto a la jurisdiccin penal, el artculo
9.1 del Convenio N 169 de la OIT
reconoce la
posibilidad de que los
comuneros puedan conocer sobre casos
penales,
y
aplicar
su
derecho
consuetudinario
para
reprimirlos;
al
respecto, la norma seala que en la medida
en que ello sea compatible con el sistema
jurdico nacional y con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos,
debern respetarse los mtodos a los que los
pueblos
interesados
recurren
tradicionalmente para la represin de los
delitos cometidos por sus miembros.
Asimismo, nuestra legislacin procesal
penal seala en su artculo 18 la
jurisdiccin penal ordinaria no es
competente para conocer () de los hechos
punibles en los casos previstos en el artculo
149 de la Constitucin.
Si bien el artculo 13 del Reglamento de
Rondas
Campesinas
restringe
la
competencia material de las rondas
campesinas, no se debe perder de vista los
artculos 1 y 7 de la Ley N 27908, que no
establecen distingos entre las materias sobre
la cual las rondas pueden ejercer funciones
conciliatorias351; ms an las normas
351Artculo
13 Reglamento de Rondas Campesinas ()

Son materias conciliables nicamente las relacionadas con la
278
constitucional
referidas.
supranacional
antes
Competencia Territorial
Como marco legal tenemos el artculo 149
de la Constitucin que seala las
autoridades de las comunidades Campesinas
y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones
territorial. Corresponde entonces clarificar
el significado de territorio.
Conforme interpreta la doctora Raquel
Yrigoyen, el artculo 149 de la Constitucin
debe interpretarse a la luz de los artculos
13.2 y 14.1 del Convenio 169 de la OIT 352,
por los cuales se entiende que el concepto de
territorio cubre la totalidad del hbitat de las
regiones que los pueblos interesados ocupan
o utilizan, y que los Estados debern
reconocer su titularidad en observancia a la
ocupacin tradicional de esas tierras. En
posesin, el usufructo de la propiedad comunal, bienes y el
uso de los diversos recursos comunales.
Artculo 1 de la Ley N 27908 Reconcese personalidad
jurdica a las Rondas Campesinas, como forma autnoma y
democrtica de organizacin comunal, pueden establecer
interlocucin con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones
jurisdiccionales de las
Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la
solucin de conflictos y realizan funciones de conciliacin
extrajudicial conforme a la Constitucin y a la Ley, as como
funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro
de su mbito territorial
Artculo 7 de la Ley N 27908 Las Rondas Campesinas en
uso de sus costumbres pueden intervenir en la solucin
pacfica de conflictos suscitados entre los miembros de la
comunidad u organizaciones de su jurisdiccin y otros
externos siempre y cuando la controversia tenga su origen en
hechos ocurridos dentro de su jurisdiccin comunal.
352Artculos 13.2 del Convenio 169 de la OIT 2. La
utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16
deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos
interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artculo 14.1 del Convenio 169 de la OIT 1. Deber
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de
propiedad y de posesin sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Adems, en los casos apropiados,
debern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de
los pueblos interesados a utilizar tierras que no estn
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deber
prestarse particular atencin a la situacin de los pueblos
nmadas y de los agricultores itinerantes.

Ensayo
otras palabras, para los efectos de la

interpretacin de la norma constitucional en
trminos de funcin jurisdiccional otorgada
a las autoridades comunales, debe ser
extendida para aquellos que no tienen
inscrito
su
territorio
pero
que
tradicionalmente vienen realizando sus
actividades econmicas y culturales.
El mbito territorial no equivale entonces a
tierras de propiedad del pueblo indgena,
comunidad o ronda, sino al espacio geofsico
que utilizan de alguna manera. Lo
importante es que trate del espacio sobre el
cual interactan de alguna manera y por
ende es ah donde se aplica el derecho y la
justicia indgena/comunal/rondera. En ese
sentido se ha pronunciado la Corte
Constitucional de Colombia (sentencia T384 de 1994) al establecer el precedente de
que el termino territorio no solamente se
refiere a la tierra legalmente reconocida,
sino a la habitualmente ocupada por una
comunidad indgena o a aquellas reas
posedas
por
una
parcialidad,
comprendiendo en ellas no solo las
habitadas y explotadas sino tambin aquellas
que constituyen el mbito tradicional de sus
actividades econmicas y culturales353
Competencia Personal
De igual forma, el artculo 149 de la
Constitucin no hace mencin sobre quin o
quienes se aplica la jurisdiccin especial. Si
el mbito de aplicacin es el territorio,
entonces podramos afirmar que el derecho
consuetudinario se aplica a todas las
personas que viven o que tradicionalmente
realizan sus actividades dentro de ese
territorio, sean miembros o no de la
comunidad.
nativa, casero u otro centro poblado al que

pertenecen, pueden intervenir en la solucin
de conflictos que se susciten entre miembros
de la comunidad u otros externos, dentro de
su mbito territorial.
Surge como problema establecer la
competencia de quien siendo miembro o
habitante de la comunidad, no conforme con
lo resuelto por la jurisdiccin especial
comunal, decide acudir al Poder Judicia354.
Respecto este punto, el artculo 8.3 del
Convenio 169, seala que nada impide
que los miembros de los pueblos puedan
ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del pas y asumir las
obligaciones correspondientes. Entendemos
que lo referido debe ser interpretado en
concordancia con el inciso 2 del mismo
artculo, pues en ste se requiere la
observancia de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos; si la
jurisdiccin especial ha aplicado una norma
consuetudinaria que ha violado los derechos
humanos, entonces quien se considere
afectado puede recurrir al Poder Judicial y
conocer el asunto; caso contrario, no podra
ser admitido por el sistema ordinario,
dndole fuerza a la decisin de la comunidad
o ronda de cosa juzgada.
Casos en que asume competencia la
justicia indgena:
No obstante la diversidad de sistemas de
justicias indgenas atendiendo a la distinta
identidad cultural y organizacin de cada
comunidad o ronda campesina, sealaremos
en forma genrica las materias o casos que
resuelven:
Esto es reafirmado por el artculo 13 de

Reglamento de Ley de Rondas Campesinas,
pues seala que La Ronda Campesina y
Ronda Comunal, a base de las costumbres
de la comunidad campesina, comunidad
Conflictos familiares (separacin de

pareja, infidelidad de la pareja,
violencia familiar, maltrato a
menores, abandono de hogar,
filiacin y reconocimiento de nios,
tutela y tenencia, etc.)
Alva Arvalo, Amelia; La consagracin constitucional

justicia comunal en el Per y su plasmacin en el
ordenamiento jurdico
Anlisis
del
artculo
149
de
la
Constitucinhttp://www.dar.org.pe/que_relaju_ponencias.htm
l.
354
353YRIGOYEN
FAJARDO, Raquel, Rondas campesinas y

desafos del pluralismo legal en el Per, en
http://es.scribd.com/doc/61692678/RONDAS-CAMPESINASy-DESAFIOS-DEL-PLURALISMO-LEGAL-EN-EL-PERU.
279

Ensayo
Conflictos entre comuneros o con

terceros (agresiones, incumplimiento
de obligaciones, chismes, problemas
por estado de embriaguez, etc.)
Conflictos con la comunidad (por

incumplimiento de obligaciones
como comunero y como autoridad,
etc.)
Conflictos
culturales/
otros)
Conflictos por el uso de recursos

naturales (agua, tierras, pastos, etc.)
Conflictos que se derivan del

contacto de estos grupos con
elementos externos de distinta
procedencia cultural: no tomar en
cuenta a las mujeres en las decisiones
comunitarias y en la eleccin de
autoridades; las pandillas de jvenes
que asaltan y hacen dao a los
miembros de las comunidades; la
presencia de empresas forneas que
buscan explorar y explotar recursos
naturales, entre otros.
2.6.
debido a cuestiones
religiosas (brujera y
Conflictos de abigeato, hurto, robo,

sustracciones, estafas, daos
RGIMEN DE SANCIONES
Segn el tipo de conflicto y la infraccin, la

justicia
rondera
impone
sanciones,
dependiendo claro est de la ronda y su
organizacin.
Como ya se dijo, en la justicia campesina se
juzga el robo, abigeato, desobediencia,
muertes, infidelidad, soborno y complicidad
con autoridades, peleas o rias, apropiacin
ilcita, secuestros, violaciones, pleitos por
terrenos, abandono familiar, juicio por
alimentos, reparto de bienes, mal manejo de
recursos, daos y perjuicios, hechicerabrujera, rias, asaltos, deudas, estafas, mala
administracin de justicia, entre otros.
En la ronda campesina los problemas del
aspecto
familiar
trascienden
a
la
organizacin, por lo tanto se sanciona el
280
hecho, ms no la cuanta o gravedad como

en el poder judicial.
Sanciones y castigos utilizados en la
solucin de problemas
Durante el proceso de investigacin para
esclarecer o probar los hechos se utiliza la
confrontacin de la partes, declaracin de
testigos,
veracidad
de
la
palabra,
declaraciones (previo castigo), encontrar con
las manos en la masa (fragancia de delito),
prueba
documentada,
sinceramiento,
consulta a vecinos, antecedentes del
denunciado y la opinin de la asamblea.
Entre los mecanismos y sanciones utilizadas
durante la resolucin de conflictos tenemos:
el hacer pasar callejn oscuro, castigo con
rienda, pene de toro, palos, caramelo (siete
lenguas), yerbas picantes (pencazos), bao
con agua fra, ejercicios fsicos, trabajo
comunal, latigazos, etc.
Algunas bases ronderiles estilan sacar al
detenido por la plaza de su comunidad,
gritando el delito. La sancin depende de la
gravedad del caso, la mnima es pasar por
una sola base y la mxima 150 bases
ronderiles (stas cifras tambin estn en
funcin de la ronda, no todas asumen dicho
margen).
Las rondas aplican una lgica restrictiva en
los casos de robo, abigeato o daos mayores,
obligando al infractor a pagar, reparar el
dao y, cumplir con las sanciones como:
trabajar en el da en obras comunales, rondar
en la noche, ser castigado fsicamente, pasar
cadena ronderil y otros castigos que la
asamblea apruebe.
Los ronderos conciben que aplicando estas
sanciones o castigos a los infractores, estas
personas mejoran en diferentes aspectos,
respeta a los dems, posee una integridad
moral y valores, sirve de ejemplo a su
familia y la sociedad. Adems de declarar y
asumir su responsabilidad, no vuelven a caer
en lo mismo, viven en armona con los
vecinos. En los ltimos aos los castigos
fsicos van disminuyendo segn la zonadonde con mayores conocimientos del

Ensayo
respeto a los derechos humanos, aplican la

persuasin para la toma de conciencia.
Criterios y normas de la organizacin
para sancionar y castigar a infractores.
En el accionar ronderil se sanciona lo que
bajo su concepcin son actos reidos contra
las buenas costumbres, modales y valores,
as como hechos de mal vivir o negativos
para la sociedad.
La justicia campesina cuenta con respaldo
social, por estar al alcance de todos, tener
soluciones rpidas, hacer reparar el dao,
perdonar y reconciliar a las partes, adems
de proponer estrategias de reinsercin en la
sociedad. El juzgado bajo lecciones
aprendidas y juramentos de no caer en lo
mismo, se convierte en rondero y/o
ciudadano ejemplar.
Como dice un rondero: si estropean nuestra
dignidad y derechos, castigamos sin medir
las consecuencias, como digo depende del
tipo de agresin. Si la agresin es fsica se
pasa de ronda en ronda y, si es verbal se
castiga en la base ronderil de la comunidad.
Los ronderos parten del principio que si un
delincuente o persona de mal vivir no
respeta el derecho de los dems, se debe
hacer lo mismo con l; por ejemplo en un
asalto matan a un ciudadano o integrante de
la ronda, estos no se quedan con los brazos
cruzados,
reaccionan
castigando
drsticamente.
Los casos no resueltos por la Directiva
ronderil pasan a ser consultados a la
asamblea, convirtindose a la poblacin en
tribunal social de sentencia y/o resolucin de
conflictos.
Los castigos y sanciones dependen de la
gravedad del hecho, reincidencia del
infractor, dao ocasionado, grado educativo,
concepciones religiosas y vivenciales de los
ronderos, benevolencia de la junta directiva
y, grupos de turno que realizan vigilias
durante la noche.
Las diversas actividades que realiza la ronda
al momento de administrar justicia, resolver
conflictos y promover el desarrollo comunal
se registra en el diario ronderil y/o libro de

actas, los mismos que sirven de base para
validar las decisiones tomadas en la
asamblea355.
Toda decisin tomada es refrendada con la
firma o huella digital de las personas
directamente
implicadas,
familiares,
garantes, autoridades comunales, Teniente
Gobernador, Agente Municipal y Juez de
Paz, entre otras autoridades.
2.7.
ANLISIS
DE
LOS
CONFLICTOS
DE
INTERLEGALIDAD Y LAS
TENSIONES EN TORNO AL
PODER DE ADMINISTRAR
JUSTICIA
ENTRE
LA
JURISDICCIN ESPECIAL Y
LA ORDINARIA
Facultad jurisdiccional de las rondas

campesinas
Como lo venimos sosteniendo en el presente
trabajo la Constitucin Poltica del Per
indica que la facultad jurisdiccional es
propia de las comunidades campesinas y
nativas. Pero se presenta un conflicto
cuando surge la pregunta si esta prerrogativa
le corresponde tambin a las rondas
campesinas.
Al respecto existen dos posiciones los que
afirman que las rondas campesinas solo
tienen un rol de apoyo a las comunidades, en
tanto que otros afirman que las rondas
campesinas tienen por si mismas funcin
jurisdiccional.
Y es que en nuestro pas las Rondas
Campesinas coexisten con las comunidades,
al ser parte integrantes de las mismas como
instancia
especializada
para
brindar
seguridad a los comuneros y su territorio;
pero tambin existen Rondas en zonas
rurales como Cajamarca o Piura en donde no
existen Comunidades formalmente y los
campesinos conformaron la organizacin
355Hurtado
Villanueva, Abelardo; Las Rondas

Campesinas en Cutervo, en
http://vasquinies.blogspot.com/2008/09/las-rondascampesinas-en-cutervo.html
281

Ensayo
rondera como una forma de hacer frente al

abigeato.
5622-97 (11 de mayo de 1998), en la

que confirm la resolucin de la Sala
Penal de la Corte Superior de Piura,
que absolvi a 10 ronderos acusados de
secuestro y extorsin, estableciendo
que las acciones de los ronderos se
haba desarrollado como parte de las
funciones de seguridad comunal, de
modo tal que la captura se encontraba
amparada por el artculo 149 de la
Constitucin.
LA
CRIMINALIZACIN
DEL
DERECHO Y LA JUSTICIA INDGENA
La norma constitucional no ha impedido que
los integrantes de las Comunidades
Campesinas o Nativas, as como de las
Rondas
Campesinas,
hayan
sido
denunciados reiteradamente y en muchos
casos sentenciados por considerar la
administracin de justicia que su accionar
constitua una actividad delictiva. Esta
criminalizacin de la pluralidad jurdica ha
originado un desfase entre el mandato
constitucional y la prctica judicial.
La sentencia de la Corte Suprema en el

expediente de recurso de nulidad N
4382-97 (9 de marzo de 1998), en la
que confirm la resolucin de la Sala
Penal que absolvi a 4 ronderos
acusados de secuestro y lesiones,
indicando que las rondas campesinas
tienen facultades de defensa y
cooperacin frente al delito comn.
Finalmente la sentencia de la Corte

Suprema en el expediente de recurso de
nulidad N 975-2004 (9 de junio de
2004). En el citado caso las rondas
haba detenido a personas sospechosas
de robo, violacin sexual y asesinato,
quienes luego de confesar sus delitos
haban sido sancionados a realizar la
cadena ronderily a trabajos gratuitos a
favor de las comunidades afectadas.
Los tipos penales regularmente aplicados en

dichos casos eran:
1
El delito de Secuestro, cuando se

detiene a un presunto abigeo u otra
persona que delinqua al interior de la
ronda o comunidad, as como por la
obligacin de rodar durante algunos
das (como forma de sancin).
El delito de Lesiones, cuando se

sometan a castigos fsicos (ltigos o
el bao con agua helada) que en
ciertas ocasiones se aplican a los
responsables.
El delito de Usurpacin de funciones,

cometido por las autoridades al
juzgar y dictar una sancin contra los
detenidos.
El delito de Desobediencia y
Resistencia a la Autoridad, cuando
las rondas se negaban a entregar al
detenido a la autoridad policial o
judicial.
En estos casos las instancias judiciales

nacionales han sancionado a sus integrantes
(especialmente sus dirigentes).
Pero, tambin existen algunas decisiones
jurisdiccionales donde se han establecidos
criterios distintos:
La sentencia de la Corte Suprema en el

expediente de recurso de nulidad N
282
2.8.
LAS TENSIONES EN TORNO

AL PODER DE ADMINISTRAR
JUSTICIA
ENTRE
LA
JURISDICCIN ESPECIAL Y
LA ORDINARIA
PRINCIPIO DE EXCLUSIVIDAD Y
UNIDAD DEL PODER JUDICIAL
Esta se da a partir de la interpretacin de la
exclusividad de la funcin jurisdiccional
prevista en el artculo 139 del Constitucin
Poltica del Per inciso primero, la cual
seala que corresponde al Poder Judicial la
potestad de administrar justicia por principio
de unidad y exclusividad.
Con ello se desconoce la facultad
jurisdiccional que se ha establecido en el
artculo 149 de la misma Constitucin, ella
como una jurisdiccin especial pues se trata

Ensayo
de justicia indgena ejercida

autoridades.
por sus
Pues tal como lo seala la Doctora Raquel

Irigoyen en su artculo El tratamiento
jurisdiccional de la diversidad cultural y la
jurisdiccin especial en el Per publicado
en la paginawwwa//geocities.com/alertanet.
La Jurisdiccin especial comprende todas las
potestades que tiene cualquier jurisdiccin:
Notio, Iudicium o coercio. Esta es, la
potestad para conocer los asuntos que le
correspondan,
incluyendo
funciones
operativas para citar a las partes recaudar
pruebas (notio) la potestad de resolver los
asuntos que conoce, siguiendo su propio
derecho (iudicium) y finalmente, la potestad
de usar la fuerza para hacer efectivas sus
decisiones en caso de ser necesario. Ello
comprende acciones que pueden restringir
derecho como ejecutar detenciones, obligar
a pagos, realizar trabajos, etc.
El ejercicio de esta potestad de justicia
especial no constituye una usurpacin de
funciones de la justicia ordinaria, pues se
trata de un reconocimiento constitucional del
ejercicio de un derecho, del derecho de los
pueblos y comunidades de ejercer funciones
jurisdiccionales.
As tenemos que la jurisprudencia
internacional expedida por la Corte
Constitucional de Colombia en la sentencia
N 139/96 respalda las facultades de la
jurisdiccin
especial,
reconoce
sus
elementos y su vigencia. el anlisis del
Art. 246 muestra los cuatro elementos
centrales de la jurisdiccin indgena en
nuestro ordenamiento constitucional: la
posibilidad de que existan autoridades
judiciales propias de los pueblos indgenas,
la potestad de estos de establecer normas y
procedimientos propios, la sujecin de
dichas jurisdiccin y normas a la
constitucin y la ley la competencia del
legislador para sealar la forma de
coordinacin de la jurisdiccin indgena con
el sistema judicial nacional. Los dos
primeros elementos conforman el ncleo de
autonoma otorgado a las comunidades
indgenas; mientras los dos ltimos
constituyen los mecanismos de integracin

de los ordenamientos jurdicos dentro del
contexto del ordenamiento nacional.
INTERPRETACIONES
ERRNEAS
POR PARTE DEL PODER JUDICIAL
RESPECTO A LA JURISDICCIN
INDGENA.
Estas tensiones se presentan por algunas
interpretaciones
efectuadas
por
los
operadores de la administracin de justicia
ordinaria como son:
El mantener una cultural judicial

monista.- No se realiza una
interpretacin de acuerdo con el
Convenio 169 de la OIT, pese a que
este convenio se encuentra ratificado
no lo aplica y desprotege a la
actividad jurisdiccional especial
desconociendo su autoridad y
ejercicio.
La
existencia
de
una
ley
reglamentaria.Para el Poder
Judicial mientras no exista se ponga
en vigencia la ley de coordinacin,
las autoridades indgenas no pueden
aplicar su justicia, se presenta una
interpretacin del artculo 149
restringida pues no se encuentra en
armona
la
jurisprudencia
internacional como el caso de la
Corte Constitucional de Colombia
donde en la misma sentencia 139/96
ha sealado no es cierto que la
vigencia de la jurisdiccin indgena
este en suspenso hasta que se expida
la ley de coordinacin con el sistema
judicial nacional. La Constitucin
tiene efectos normativos directos,
como lo ha afirmado esta corte
reiteradamente, de tal menara que si
bien es de competencia del legislador
coordinar el funcionamiento de la
jurisdiccin
indgenas
y
la
jurisdiccin
nacional,
el
funcionamiento mismo de esta no
depende de dicho acto del
legislativo
283
Ensayo
La falta de titularidad del que

ejercer justicia indgena.- A los
jueces ordinarios se le presenta una
redaccin
ambigua
del
texto
constitucional
al decir las
autoridades de las comunidades
campesinas y nativas con apoyo de
las rondas campesinas podrn ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de
su mbito territorial.... Si bien la
frase con apoyo de puede llevar a
confusiones, se que la Judicatura no
ha mostrado inters por hacer
interpretaciones que favorezcan la
aplicacin de la Constitucin, sino
todo lo contrario. De otra parte, no ha
salvado esa deficiencia mediante una
interpretacin sistemtica puesto que
la interior de la Constitucin
utilizando los artculos 2, inciso 19 y
89 concordado con el Convenio 169
de la OIT que reconoce a los pueblos
indgenas y no solo a las
comunidades
el
derecho
consuetudinario y la facultad de
aplicar justicia, se presenta un
reconocimiento expreso de la
pluralidad ectina y cultural de la
nacin, as tambin en concordancia
con la Ley 24571 tienen el derecho
constitucional a la autonoma
organizativa y por ende no estn
obligadas a ejercer funciones
jurisdiccionales, la cual no merece
una mencin constitucional expresa
pues la funcin jurisdiccional es parte
de la atribucin que tiene la
comunidad o pueblo.
Las funciones restringidas por
parte de las rondas campesinas,
puesto que el texto constitucional
seala con apoyo.- Por esta
palabra en la redaccin del artculo
149, los operadores judiciales
interpretan que sus facultades de
administrar justicia esta limitadas a
solo intervenir en investigaciones
preliminares como capturar abigeos
en el momento de un robo, pero no
podran realizar investigaciones ni
284
menos juzgarlos, por lo que deberan

ponerlos a disposicin de la justicia
estatal para tal caso.
PRESUNTAS
VIOLACIONES
DE
DERECHOS POR LA JURISDICCIN
ESPECIAL.
Otro caso de interlegalidad se presenta
cuando algunos miembros de pueblos o
comunidades indgenas, campesinas o
ronderas aleguen la aplicacin de derechos
generales que no estn en su propio derecho
pero que si estn contenidos en la
Constitucin u otros instrumentos de
derechos
humanos.
Los
supuestos
mencionados
no
aluden
a
un
cuestionamiento llano del ejercicio de
funciones
jurisdiccionales
indgenas,
campesinas o ronderas, sino a su presunto
carcter abusivo o ilegitimo.
Este cuestionamiento se puede presentar a la
forma en la que tales funciones
jurisdiccionales son ejercidas (infraccin de
su propio debido proceso, excesos, abuso de
punicin, etc.) o al derecho aplicado el que
puede ser por el no seguimiento de su propio
derecho, la discrepancia en la interpretacin
de principios, la existencia de conflictos de
intereses, valores o derecho, que hacen
percibir a una parte, que la decisin de la
jurisdiccin especial ha vulnerado sus
derechos humanos.
Al respecto la doctora Raquel Yrigoyen
propone que la jurisdiccin especial es la
llamada a resolver los cuestionamientos que
tengan internamente, sin embargo la
jurisdiccin ordinaria interviene ordenando
capturas y abriendo proceso penal a las
autoridades
ronderas,
impide
una
acomodacin o arreglo interno.
Por otro lado tambin se recurre a la justicia
ordinaria cuando no se quiere cumplir con
los acuerdos abordados con la decisin local
dentro de la justicia especial, con ello
buscan escapar del cumplimiento de sus
obligaciones, como es pagar, reparar,
trabajar, rondar).
Ello trae como consecuencia que la justicia
ordinaria y la polica nacional detengan a las

Ensayo
autoridades ronderiles, colocando en libertad

a las personas que han sido sancionadas con
cadena ronderil o trabajo comunal.
En el caso de presentarse posibles conflictos
de valores y derechos cuya ponderacin por
la jurisdiccin especial es cuestionable por
uno de sus miembros, o se da una actuacin
o vulneradora de derechos, surge la
necesidad de establecer un mecanismo y
procedimientos para solucionar este
conflicto o abusos.
Al respecto el artculo 149 de la constitucin
de 1993 reconoce la jurisdiccin especial
estableciendo como lmite no vulnerar los
derechos de la persona, no seala que sea la
jurisdiccin especial deba ser controlada,
corregida o penada por la jurisdiccin
ordinaria.
Seala de manera
jurisdiccin especial
de justicia debe
coordinacin no
supervigilancia.
2.9.
clara que entre la

y las dems instancias
haber relaciones de
de subordinacin o
INTENTO DE ARMONIZAR
LA JUSTICIA ORDINARIA
CON LA JUSTICIA ESPECIAL.
La expedicin del Acuerdo Plenario N 12009/CJ-116 del 13 de noviembre del 2009.

Se establece como doctrina legal en asuntos
de rondas campesinas:
El artculo 149 de la Constitucin exige
una lectura integradora y en armona
con los principios de unidad de la
constitucin, concordancia practica y
correccin funcional, a fin de
establecer con toda justicia si las
Rondas Campesinas y Comunales son
o no sujetos colectivos titulares del
derecho de ejercicio de funciones
jurisdiccionales.
Se debe hacer un primer anlisis si
fuero comunal constituye un limite
objetivo a la jurisdiccin penal
ordinaria.
Desde
dicha
norma
constitucional es posible a tono, por
ejemplo y en lo pertinente, con la
jurisprudencia
de
la
Corte
Constitucional de Colombia (Sentencia

T-552/03, del 10 de julio de 2003)identificar los siguientes elementos que
comporta la jurisdiccin especial
comunal-ronderil:
A. Elemento humano. Existencia de
un grupo diferenciable por su origen
tnico o cultural y por la persistencia
diferenciada de su identidad cultural.
Como ha quedado expuesto en los
prrafos anteriores, las Rondas
Campesinas tienen este atributo socio
cultural.
B. Elemento orgnico. Existencia de
autoridades tradicionales que ejerzan
una funcin de control social en sus
comunidades.
Las
Rondas
Campesinas, precisamente, es esa
organizacin comunal que, entre
otras mltiples funciones, asume
funciones jurisdiccionales para la
solucin de los conflictos. Ellas
cuentan
con
la
necesaria
organizacin, con el reconocimiento
comunitario y con capacidad de
control social.
C. Elemento normativo. Existencia
de un sistema jurdico propio, de un
derecho
consuetudinario
que
comprenda normas tradicionales
tanto materiales cuanto procesales y
que sern aplicadas por las
autoridades
de
las
Rondas
Campesinas. Esas normas, en todo
caso y como perspectiva central de su
aceptabilidad jurdica, han de tener
como fundamento y lmite la
proteccin de la cultura comunitaria,
asegurar su mantenimiento y prevenir
las amenazas a su supervivencia.
D. Elemento geogrfico. Las
funciones
jurisdiccionales,
que
determinan la aplicacin de la norma
tradicional, se ejercen dentro del
mbito territorial de la respectiva
Ronda Campesina. El lugar de
comisin del hecho, determinante de
la aplicacin de la norma tradicional,
es esencial para el reconocimiento
285
Ensayo
constitucional de la respectiva
funcin jurisdiccional de la Ronda
Campesina: las conductas juzgadas
han de ocurrir en el territorio de sta.
Seala el plenario que a estos
elementos se une el denominado
factor de congruencia. El derecho
consuetudinario que debe aplicar las
Rondas Campesinas no puede
vulnerar los derechos fundamentales
de la persona. Se trata de una
condicin de legitimidad y lmite
material para el ejercicio de la
funcin
jurisdiccional
especial
comunal-ronderil.
El
fuero
comunal-rondero
se
afirmar, por tanto, si concurren los
elementos y el factor antes indicado.
El elemento objetivo es bsico al
igual que el factor de congruencia,
por lo que es del caso efectuar
mayores precisiones.
El primero, el elemento objetivo, est
referido con independencia de lo
personal: el agente ha de ser un
rondero, y territorial: la conducta
juzgada ha de haber ocurrido en el
mbito geogrfico de actuacin de la
respectiva
Ronda
Campesina,
necesariamente presentes- a la
calidad del sujeto o el objeto sobre
los que recae la conducta delictiva.
Aqu precisa el Acuerdo Plenario que
deber analizarse lo siguiente:
A. Ser del caso establecer, como primer
paso, la existencia de una concreta
norma tradicional que incluya la
conducta juzgada por la Ronda
Campesina. Esa norma tradicional,
como ha quedado expuesto, slo
podr comprender la defensa y
proteccin de los intereses comunales
o de un miembro de la comunidad
donde acta la Ronda Campesina.
B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la
conducta pertenece tambin a la
comunidad y los hechos guardan
286
relacin con la cosmovisin y la

cultura rondera se trata, de
conflictos internos de las Rondas
Campesinas, por lo que se legitima su
conducta y como consecuencia la
exclusin del derecho penal, siempre
que no se vulnere los derechos
fundamentales.
C. Cuando se trata de personas que
no pertenecen a la cultura o espacio
cultural de actuacin de las Rondas
Campesinas se presenta, en tal
virtud, un conflicto de naturaleza
intercultural- la solucin no puede ser
igual. La legitimidad de la actuacin
comunal-rondera estar condicionada
no slo a la localizacin geogrfica
de la conducta sino tambin al mbito
cultural, en los que se debe
considerar:
(i) que la conducta del sujeto
afecte el inters comunal o de
un poblador incluido en el
mbito de intervencin de la
Ronda Campesina y est
considerada como un injusto
por la norma tradicional cuya
identificacin resulta esencial
para el rgano jurisdiccional-;
(ii) que entre otros factores
vinculados a la forma y
circunstancias del hecho que
gener la intervencin de las
Rondas Campesinas y al modo
cmo
reaccionaron
las
autoridades ronderas, objeto
de denuncia o proceso penalel agente de la conducta
juzgada por el fuero comunalrondero haya advertido la
lesin o puesta en peligro del
inters comunal o de sus
miembros y/o actuado con
mviles egostas para afectar a
la institucin comunal u
ofendido a sabiendas los
valores y bienes jurdicos
tradicionales de las Rondas

Ensayo
Campesinas
integrantes.
de
sus
El segundo, el factor de
congruencia, exige que la
actuacin de las Rondas
Campesinas, basadas en su
derecho consuetudinario, no
vulnere el ncleo esencial de
los derechos fundamentales
se trata de aquellos derechos
fundamentales en los que
existe suficiente consenso
intercultural-, entendiendo por
tales, como pauta general, los
derechos fundamentales que
no pueden derogarse ni
siquiera en situaciones de
mximo conflicto o estados de
excepcin.
Entre
los
derechos
fundamentales de primer
orden, inderogables, es de
citar, enunciativamente, la
vida, la dignidad humana, la
prohibicin de torturas, de
penas y de tratos inhumanos,
humillantes o degradantes, la
prohibicin de la esclavitud y
de la servidumbre, la legalidad
del proceso, de los delitos y de
las penas bajo la nocin
bsica de previsibilidad para
evitar vulnerar el derecho a la
autonoma cultural (Sentencia
de la Corte Constitucional de
Colombia T-349, del 8 de
agosto de 1996)-. Estos
derechos, en todo caso, han de
ser interpretados, desde luego,
de forma tal que permitan
comprender, en su significado,
las concepciones culturales
propias de las Rondas
Campesinas en donde operan
y tienen vigencia.
Estos derechos, en todo
caso, han de ser interpretados,
desde luego, de forma tal que
permitan comprender, en su
significado, las concepciones

culturales propias de las
Rondas Campesinas en donde
operan y tienen vigencia.
La violacin de los
derechos humanos presenta
dos situaciones: i) a lo
previsto en las mismas reglas
consuetudinario o ii) a los
abusos que cometen las
autoridades de las rondas
Campesinas por no respetar el
derecho consuetudinario
Precisa el acuerdo Plenario
que se considera conducta que
atentan contra el contenido
esencial de los derechos
fundamentales y por tanto,
antijurdicas y al margen de la
aceptabilidad del derecho
consuetudinario:
(i)
las privaciones de
libertad sin causa y
motivo razonable
plenamente arbitrarias
y al margen del control
tpicamente ronderil-;
(ii)
las
agresiones
irrazonables
o
injustificadas a las
personas cuando son
intervenidas
o
detenidas
por
los
ronderos;
(iii)
la violencia, amenazas
o humillaciones para
que declaren en uno u
otro sentido;
(iv)
los juzgamientos sin un

mnimo
de
posibilidades
para
ejercer la defensa lo
que
equivale,
prcticamente, a un
linchamiento-;
(v)
la
aplicacin
sanciones
de
no
287

Ensayo
conminadas por
derecho
consuetudinario;
(vi)
3.
el
las penas de violencia

fsica extrema tales
como lesiones graves,
mutilacionesentre
otras.
CONCLUSIONES
Las Rondas Campesinas constituyen un

fenmeno pluralista de organizacin en el
campo surgida a fines de 1976 en los
departamentos de la sierra norte del pas
donde no haba formalmente comunidades
campesinas para el control de la seguridad
frente al robo de ganado pero rpidamente
desarrollaron diversas funciones sociales
como la administracin de justicia, el control
del orden y la organizacin de la vida
comunal.
Las Rondas Campesinas se encuentran
reconocidas a nivel constitucional en el
artculo 149 de la Constitucin Poltica del
Per que establece que Las autoridades
de las Comunidades Campesinas y Nativas
con
el
Apoyo
de
las
Rondas
Campesinaspueden ejercer las funciones
territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona
Igualmente, est reconocida el artculo 1 de
la Ley de Rondas Campesinas y Nativas
nmero 27908 de fecha 17 de diciembre de
2002, el cual establece: que los derechos
reconocidos a los pueblos indgenas y
comunidades campesinas y nativas se
aplican a las Rondas Campesinas en lo que
les corresponda y favorezca.
Cuando se trate de Rondas Campesinas se
debe hacer una interpretacin extensiva del
artculo 149 de la Constitucin a la luz del
artculo 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT,
ratificado por el Per en el ao 1994
respecto al reconocimiento del Derecho
consuetudinario y la aplicacin de sus
propios mtodos para la persecucin de
delitos y del principio pro indgena,
288
previsto en el artculo 35 del mismo

Convenio, que establece que priman las
normas que otorgan ms derechos y ventajas
a los pueblos indgenas sin importar la
jerarqua de las fuentes.
Si existiera alguna aparente contradiccin
entre una norma del Derecho Interno y los
derechos garantizados por un Tratado, el
Estado debe optar por los derechos
consagrados en el Tratado, pues si no lo
hace
incurrira
en
responsabilidad
internacional, conforme lo expresa la
Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, vigente desde el 27 de enero de
1980 en su artculo 27 que dice: El
derecho interno y la observancia de los
Tratados. Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un
tratado ().
Si bien existe reconocimiento constitucional
y supranacional de la funcin jurisdiccional
de las rondas campesinas, resulta necesario
la implementacin y utilizacin de
mecanismos de coordinacin con los
diversos intervinientes del sistema de
administracin de justicia y en especial, con
los actores de la justicia comunal:
autoridades
comunales,
ronderas
o
indgenas, tenindose claro que no se trata
de regular su funcionamiento, sino
operativizar las obligaciones de respeto,
coordinacin e inclusin de un enfoque
pluricultural del derecho.
Los mtodos que utilizan no son conferidos
por el Estado, sino que son producto de su
proceso histrico social particular que se
ejercitan conforme al derecho a su identidad
cultural, en ese sentido investigan, juzgan,
sancionan o absuelven de acuerdo a sus usos
y costumbres, en presencia de la comunidad
en general, bajo el nico lmite de ejercerlo
dentro del marco de respeto de los derechos
fundamentales.
No obstante el origen ancestral, la justicia
indgena representa tambin una respuesta a
la problemtica de las limitaciones
existentes para el acceso al sistema de
justicia ordinario por parte de los pobladores

Ensayo
indgenas, en base a una serie de factores:

altos costos econmicos, poca celeridad en
el proceso, corrupcin, alta carga procesal,
discriminacin, desconocimiento de la
lengua oficial, entre otros. Representan una
forma de justicia ms eficiente y accesible
para sus miembros.
El sistema de justicia rondera se
fundamenta en los principios de: Del
Restablecimiento del Dao, Principio de
Resocializacin del Infractor y Principio de
Proteccin de la Comunidad y Restauracin
de su Integridad. Con ello se logra, en
primer lugar, reducir sustantivamente el
costo econmico de acceder al servicio de
justicia formal; resuelven los casos de
manera inmediata en comparacin con los
procesos en la justicia ordinaria; se busca
resolver los casos con criterio de equidad; en
general cuentan con la participacin de
todos los miembros de la comunidad, por lo
que las decisiones tomadas revisten un alto
grado de legitimidad; contribuye a una
mayor cohesin social entre los miembros
de la comunidad donde se aplica este
modelo de justicia alternativa; y por ltimo,
reduce el ndice de conflictos al interior del
grupo humano en el cual este tipo de justicia
existe y se aplica.
Si bien es cierto originalmente, las rondas
campesinas nacieron como respuesta de los
comuneros frente a la delincuencia y a la
ausencia de agentes estatales (Polica
Nacional o Ministerio Publico) su posterior
tratamiento constitucional y legislativo ha
revalidado su importancia dentro del
desarrollo comunitario. Actualmente son
organizaciones que representan y estructuran
la vida comunal ejerciendo funciones de
seguridad, justicia e interlocucin con el
Estado, garantizando la paz comunal.
La Constitucin del Per de 1993 reconoce
que las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas tiene potestad
jurisdiccional dentro de su territorio y
siempre que sus decisiones no afecten los
derechos fundamentales vigentes en nuestro
pas, pero en la realidad esta prctica
jurisdiccional especial se realiza desde
mucho antes de la conquista, la cual tiene

sustento normativo en el Convenio 169 de la
OIT.
La jurisdiccin Comunal como instancia
especial goza de total autonoma, por tanto
no constituye una nueva instancia dentro de
la jerarqua del Poder Judicial, sino una
instancia jurisdiccional, teniendo como
nico limite la no afectacin de los derechos
humanos.
Como el Estado reconoce el carcter
pluricultural
de
la
Nacin,
y
consecuentemente, el derecho a la
diversidad cultural. Por consiguiente, la
definicin e interpretacin de los derechos
humanos, limitador de la jurisdiccin
especial, no puede quedar en manos de una
sola orientacin cultural ni un solo aparato
institucional, sin peligro de violentar el
derecho a la diversidad. Los derechos
humanos deben ser definidos e interpretados
con base en el dilogo intercultural.
No compartimos con la postura de
aplicacin de polticas criminales de
integracin consistente en que resulta
aplicable las instituciones del Cdigo Penal
a todos los hechos ilcitos cometidos por los
indgenas, sin estimar el lugar de la
comisin, pues consideramos en atencin a
las
normas
internacionales
y
constitucionales sealadas se debe reconocer
la autonoma a las comunidades campesinas
y nativas.
Coincidimos con la doctora Raquel
Yrigoyen cuando afirma que de suscitarse
un conflicto en el ejercicio de lo justicia
especial por algunos de sus miembros, este
debe ser materia de procesamiento por parte
de las mismas Comunidades Campesinas y
de las Rondas Campesinas dentro del mbito
de su justicia especial quienes debern hacer
la ponderacin de intereses, bienes jurdicos
o derechos.
En sede penal las conductas desplegadas por
los ronderos, conforme a su derecho
consuetudinario y sujetos al factor de
congruencia de observancia de los
estndares
mnimos
de
derechos
289

Ensayo
fundamentales, tienen que ser analizadas en

el mbito de la tipicidad y antijuricidad o
como exencin de responsabilidad por
diversidad cultural. Para estos efectos ser
necesario contar con los peritajes
antropolgicos
para
determinar
los
contornos culturales de la actuacin de los
ronderos, as como los grados de insercin o
asimilacin de los parmetros culturales de
la cultura dominante o hegemnica.
Resulta imprescindible la delimitacin de las
competencias entre la jurisdiccin especial y
la jurisdiccin ordinaria, para el adecuado
funcionamiento del sistema jurdico nacional
que contempla subsistemas jurdicos. En tal
sentido no podr existir coordinacin entre
ambas jurisdicciones si las competencias de
ambas no estn claramente delimitadas y
precisadas. Sobre la base de la confusin y
la oscuridad nada se podr hacer. Esta
necesidad de claridad se hace ms evidente,
en el caso de las competencias materiales, es
decir que tipo y que clase de conflictos le
corresponde resolver a cada jurisdiccin.
En el error culturalmente condicionado, el
legislador peruano ha pecado otra vez de
etnocentrista, como suceda en la anterior
legislacin de 1924, creando una nueva
causal de inimputabilidad, absoluta o
restringida, dada la condicin del indgena:
Su incapacidad para comprender el injusto
o comportarse de acuerdo a esa
comprensin.
4.
penalmente, dentro del marco de los

derechos fundamentales, se relaciona
directamente con la tipicidad y no con otra
categora del delito, lo que no excluye de ser
el caso, la responsabilidad en otros mbitos
del sistema jurdico.
El Ministerio Publico, antes de formular
denuncia tiene que ver si la conducta del
sujeto es tpica, si existe una causa de
justificacin o atenuacin de pena y no
activar un proceso que a la larga se va a
devenir en nulo, por no invocar la justicia
especial, por otro lado estn en la obligacin
de resolver de acuerdo a los Plenarios, y solo
apartarse
cuando
desarrollen
una
interpretacin diferente y la fundamenten.
Hay que tener en cuenta que los Jueces
Penales son Jueces Constitucionales y deben
resolver tomando como prioridad la
constitucin, acorde con los tratados de
convencionalidad y aplicar el control difuso.
Hay que tener en cuenta el principio del ne
bes in idem, si la justicia especial o comunal
ya sanciono, no se puede activar la justicia
ordinaria, no se puede someter a una persona
a doble riesgo, por otro lado es importante lo
sealado en el NCPP que indica que la
jurisdiccin penal ordinaria, no es
competente, para conocer los hechos
punibles previstos en el artculo 149 de la
Constitucin Poltica.
5.
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Balln
Aguirre,
Francisco.
Introduccin al Derecho de los
RECOMENDACIN
Hay que tomar en cuenta la teora de la

imputacin objetiva en el sentido que si las
acciones que las comunidades tnicoculturalmente diferentes no generan, en su
contexto social, ninguna puesta en riesgo de
un bien jurdico o de su configuracin
social, el Derecho Penal siguiendo la lgica
de la imputacin objetiva no debe intervenir,
porque de hacerlo no estara cumpliendo su
funcin de garantizar la configuracin
social, sino por el contrario estara
desconfigurando a la sociedad es decir
destruyndola.
En
consecuencia
el
fundamento del porque las sociedades
culturalmente minoritarias no responden
290

Ensayo
Pueblos Indgenas. Defensora del

Pueblo, Lima 2002
Izquierdo,
Jos
Francisco
Bustamante Sayaverde, Mara
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Ramrez
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Oscar
Huamn Banda. Delitos: Secuestro
en agravio de Segundo Snchez
Avellaneda, Abel Olivera Vega,
Blanco Uribe Olivera Vega y
Segundo Flix Cubas Alcntara,
Usurpacin de Funciones y
Violencia y Resistencia a la
Autoridad en agravio del Estado
Convenio 169 de la OIT
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1993
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Hacia
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Actor: Francisco GembuelPechene.
Demandado: Luis AlbertoPassu,
Gobernador del Cabildo Indgena
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Presidente de la Asociacin de
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Magistrado Ponente: Dr. Carlos
Gaviria Diaz. Santa Fe de Bogota.
15 de octubre de 1997.
Corte Suprema de Justicia de la
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Recurso de Nulidad N 975-2001San Martn. Lima, 09 de junio de
2004. Procesados: Maximiliano
Torres Torres, Leonidas Fernndez
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Izquierdo, Jos Hilario Bustamante
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291

Ensayo
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Yrigoyen Fajardo, Raquel: Hacia una
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Yrigoyen Fajardo, Raquel, Rondas
campesinas y desafos del pluralismo legal
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292

Ensayo
ANLISIS DOGMTICO DEL DELITO

DE EXTORSION
Por: SALAZAR ZAPATA, YURY VALERY

Abogada
293

Ensayo
294

Ensayo
RESUMEN:
La sociedad en los ltimos aos ha experimentado, y contina experimentando, un alarmante
incremento de la delincuencia que efecta sus actividades en diversas ciudades y zonas del pas,
escogiendo entre sus objetivos a personas, dueos de negocios de las ms variadas ramas,
profesionales, etc, con cierto poder econmico o personas que se dedican, por ejemplo, al servicio
de transporte urbano o al servicio de taxi. Uno de los delitos cometidos por dichos delincuentes es
el tan conocido en nuestro medio delito de extorsin mediante el cual se exige a las vctimas la
entrega de una determinada cantidad de dinero, ya sea para dejarlas trabajar en determinadas
reas, ya sea para no atentar contra su vida o la de sus familiares, ya sea para devolverles algn
bien que de manera violenta e irresponsable les han arrebatado, actuar que lgicamente
constituye una gran injusticia para dichos ciudadanos y una gran preocupacin para nuestras
autoridades.
PALABRAS CLAVES: Extorsin, delincuentes, hecho delictivo, grupos delincuenciales, delito,
violencia, amenaza, ventaja econmica.
ABSTRACT
The company in recent years has experienced and continues to experience, an alarming increase
in crime that carries out its activities in various cities and areas of the country, choosing among
their objectives to individuals, business owners in the most varied branches, professionals, etc
with some economic power or persons engaged, for example, the urban transport service or taxi
service. One of the crimes committed by these offenders is so well known in our country extortion
by which requires victims delivery of a certain amount of money, either to let them work in certain
areas, either to not conflict your life or that of your family, whether to give back any property that
violently and irresponsibly taken from them, act logically is a great injustice to those citizens and
a major concern for our authorities.
KEYWORDS: Extortion, criminals, crime, criminal groups, crime, violence, threats, economic
advantage.
295

Ensayo
I.
INTRODUCCIN.
a sociedad en la que nos

desenvolvemos,
se
desarrolla
actualmente en un mundo que,
gracias a los avances tecnolgicos y a la
globalizacin, se encuentra interconectado
en todas sus posibles esferas, llmese
poltica, llmese econmica, social, cultural;
situacin que si bien es cierto permite
grandes avances y rapidez en dichas esferas,
tambin es cierto que ha dado lugar a la
proliferacin de grupos ilegales los cuales,
valindose del desarrollo en mencin as
como apelando a su astucia, se organizan
detrs de poderosas redes que utilizan
diversos medios muy violentos y
evolucionados para delinquir, evadiendo la
justicia; dichas organizaciones actualmente
vienen aumentando de manera tan creciente
y veloz que lastimosamente hacen difcil la
labor de los operadores de justicia, en
concreto de la polica, generando gran
inestabilidad
e
inseguridad
poltica,
econmica, ciudadana y social, produciendo
consecuentemente un profundo impacto
sobre
las
estructuras
del
Estado,
representando de este modo una seria y
grave amenaza para el desarrollo de nuestro
pas, convirtindose en un problema interno
que da a da deben enfrentar nuestros
gobernantes.Dentro
de
estas
bandas
organizadas encontramos aquellas que se
dedican a la extorsin, delito que
ltimamente se ha convertido en el pan de
cada da, no resultando extrao leer en los
peridicos o escuchar en las noticias casos
de personas que denuncian ser vctimas de
extorsionadores; ahora no es raro escuchar
que empresarios, transportistas, taxistas, etc.,
reciben amenazas de muerte o amenazas de
posibles atentados contra la integridad de su
familia por parte de delincuentes que,
estando en libertad o encontrndose
purgando condena en los diferentes centros
penitenciarios de nuestro pas, se valen de su
actuar violento e intimidatorio para
amenazar a ciudadanos a fin de que stos les
entreguen una determinada cantidad de
dinero para que puedan trabajar tranquilos o
para que les devuelvan bienes que de manera
296
violenta les han arrebatado, proceder que

lgicamente constituye una gran injusticia
para dichos ciudadanos y una gran
preocupacin para nuestras autoridades.
Ante esta situacin que se vive en nuestro
pas, resulta interesante efectuar un breve
anlisis del delito de extorsin abarcando
nicamente aspectos relevantes del mismo,
anlisis que se realizar en el presente
ensayo.
II.
DEFINICIN.Para el tema que nos ocupa diremos que por
extorsin se entiende la presin que se hace
a una persona, mediante el uso de la fuerza o
la intimidacin, para conseguir de ella
dinero u otra cosa: delito de extorsin356.
Asimismo, accin y efecto de usurpar por
fuerza
una
cosa.
Dao
o
perjuicio357.Gramaticalmente, el delito de
extorsin significa la figura delictiva
consistente en la amenaza o coaccin
ejercida sobre una persona, para obligarla a
entregar una cosa, ceder un derecho o
realizar un acto determinado, en todo caso
contra su voluntad358. La extorsin consiste
en el hecho de obligar a otro, valindose de
intimidacin, simulando autoridad pblica o
falsa orden de la misma, a realizar ciertos
actos con significado patrimonial; entregar,
enviar, depositar o poner a su disposicin o a
la orden de un tercero, cosas, dinero o
documentos
que
produzcan
efectos
jurdicos359. Diferentes conductas responden
a la denominacin legal y doctrinal de
extorsin. La extorsin propiamente dicha,
llamada tambin comn o genrica la cual
consiste en obligar a otro a efectuar actos de
entrega o depsito de cosas, valores o
documentos productores de efectos jurdicos
usando los medios descritos por el propio
tipo legal. Se dice que no es posible definir
el delito de extorsin en trminos que
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.
Disponible en: www.rae.es .
357Diccionario Enciclopdico Larousse; Vol. 1.; Larousse
Editorial, S.L; 2009.
358 D. Pina Vara, Rafael; Diccionario de Derecho; Ed.
Porra; Trigsima Sexta Edicin; Mxico 2007.
359 Diccionario de Trminos Jurdicos en Espaol Lexnesis;
Ao 2005.
356

Ensayo
abarquen las diversas hiptesis del mismo,

con esta salvedad es correcto enunciar que
en el delito de extorsin existe una
limitacin en la libertad de la vctima,
caracterizndose la conducta por el nimo de
lograr una disposicin patrimonial legtima y
mediata, que es lo que mueve al agente360.
Por su parte, la Enciclopedia Encarta 2007
establece que extorsin, en general, es
cualquier forma de tomar la propiedad de
otra persona por medio de fuerza. Aunque
en los pases anglosajones se entiende por
extorsin el delito cometido por un
funcionario pblico que, en razn de su
cargo, toma de forma ilegal dinero o bienes,
en los pases hispanos se reserva para ese
delito otras figuras (malversacin de
caudales pblicos), de modo que se entiende
por extorsin, en sentido amplio, la accin y
el efecto de arrebatar algo por la fuerza a
otro. Y en sentido estricto, la accin del que
para defraudar a otro le obliga con violencia
o intimidacin a suscribir un documento. Por
su parte, De la Vega Gonzales seala que
extorsin es el acto de sacar uno a otro, por
la fuerza lo que no se le debe, y
especialmente, se agravar este delito
cuando lo es cometido por el funcionario
pblico o de gobierno que hace a los
particulares361.
De todas las definiciones esbozadas
precedentemente, se puede afirmar que el
delito de extorsin es aquella conducta que
consiste en ejercer la violencia, amenaza e
intimidacin en contra de una persona,
privndole de su libertad ambulatoria, para
obligarla a otorgar al autor del delito o a un
tercero una ventaja pecuniaria a la que no
tena derecho, atentando de esta manera
contra el patrimonio de su vctima, y todo
ello con nimo de lucro. Por tanto, el delito
de extorsin constituye un atentado a la
propiedad de una persona, cometido
Pea Cabrera, Ral, Zavala Baquerizo, Jorge y
Damianovich de Cerredo, Laura; El homicidio, la extorsin.
Estudios de Derecho Penal General; Ed. Aurora; 1998.
361 De La Vega Gonzales, Francisco; Derecho Penal
Mexicano; Ed. Porra; Trigsima Quinta Edicin; Mxico
2004.
360
mediante una ofensa a la libertad,

empleando violencia fsica o moral, la que
se traduce en violencia, amenaza o
intimidacin; con lo cual resulta necesario
que exista por parte de la vctima una
voluntad contraria a la exigencia, pue si la
disposicin patrimonial tiene lugar en una
actitud voluntaria del sujeto pasivo sin
relacin con la presin que ejerce el autor
del delito, entonces el delito bajo comento
no se configurar de ningn modo.
Asimismo se debe sealar que el delito bajo
anlisis no solo viola el derecho de
propiedad sino que tambin viola la libertad
fsica, aunque est tratado correctamente
entre los delitos contra el patrimonio en casi
todos los cdigos penales, incluido el
nuestro, porque el ataque contra la libertad
de las vctimas es un medio del que se vale
el delincuente para lograr su verdadero fin:
el lesionar el derecho de propiedad de la
vctima. Con lo cual es posible afirmar que
se trata de un delito pluriofensivo toda vez
que no se ataca slo un bien jurdico sino a
ms de uno: propiedad, integridad fsica y
libertad.
III.
MODALIDADES
EXTORSIN
DE
Actualmente, en la sociedad en la que nos

desenvolvemos, tanto a nivel nacional como
a nivel internacional, el delito de extorsin
ha adquirido gran notoriedad debido a que a
diario muchos ciudadanos se convierten en
vctimas de este delito, el mismo que se
puede manifestar de diferentes maneras, as
pueden citarse las siguientes modalidades de
la extorsin:
- Extorsin mediante amenaza de
muerte.- En los ltimos tiempos la
inseguridad ciudadana ha crecido
enormemente debido al surgimiento
de pandillas as como de bandas
organizadas
dedicadas
exclusivamente a delinquir, haciendo
uso de insospechadas estrategias en
su quehacer criminal tales como el
secuestro extorsivo, la extorsin
telefnica, extorsin a pequeos y
grandes empresarios, extorsin a
297

Ensayo
dueos de transporte pblico,

extorsin a taxistas, extorsin a
propietarios de casas habitaciones,
entre otros. Hoy en da no resulta
extrao escuchar muchos casos
relacionados con este tipo de actuar,
en las noticias nos narran situaciones
en las cuales los transportistas, por
ejemplo, tienen que pagar a diario un
monto de dinero por concepto de
cupo para poder trabajar con
tranquilidad y mantenerse en el
mercado, sin tener que estar inquietos
por algn dao material o fsico del
que puedan ser vctimas en el
supuesto de no pagar lo que exigen
los extorsionadores; asimismo, otro
ejemplo es aquel en el cual los
delincuentes, hacindose pasar por
pasajeros abordan una unidad y antes
de llegar a su destino, valindose de
amenazas, insultos, golpes e inclusive
utilizando armas punzo cortantes o
revlveres, arrebatan a sus vctimas
su auto para, posteriormente, exigirle
una determinada cantidad de dinero a
cambio de entregrselo.
Extorsin va telefnica.- Esto
constituye
una
conducta
que
ltimamente se ha vuelto una prctica
muy recurrente de personas que
aprovechando la coyuntura social, el
ambiente de inseguridad que vivimos,
intimidan
mediante
llamadas
telefnicas
en
diferentes
modalidades, procurando obtener
algn
provecho
o
beneficio
econmica a travs de esta prctica
delictiva. A veces, fsicamente la
persona que est realizando este tipo
de extorsin no tiene la posibilidad
de realizar el acto amenazado, pero
cmo saber si puede o no puede, si
tiene cmplices o no fuera de las
crceles, de donde normalmente
llaman, pero como no hay modo de
saberlo, algunas personas, por el
temor de perder sus vidas, sus bienes,
la vida de sus familiares, realizan el
acto requerido por el extorsionador.
En la mayora de los casos, los
298
extorsionadores o sus cmplices

realizan un estudio previo de la
persona y su familia, lugares que
frecuenta, condiciones econmicas,
vida social, etc; pero no siempre es
as, en otras ocasiones los nmeros de
telfonos a los cuales llaman son
elegidos al azar de la gua telefnica,
logrando que sus vctimas les den
informacin con la que poco a poco
van inventando la historia para poder
extorsionarlas.
Extorsin a propietarios o choferes
de transporte.- Esta modalidad de
extorsin se ha vuelto muy usual en
nuestro medio, llegando a impactar
negativamente en la sociedad.
Consiste, como ya se ha mencionado
anteriormente, en la exigencia por
parte de los extorsionadores de un
monto determinado de dinero,
denominado la cuota del da, a fin de
dejar trabajar con tranquilidad a los
dueos de empresas de transportes o
a choferes de transporte urbano. En
esta modalidad de extorsin el sujeto
activo mantiene contacto directo con
el sujeto pasivo de la accin
delictuosa.
Extorsin a dueos de pequeas,
medianas y grandes empresas, de
talleres, tiendas, abarroteras, etc.Igual que en el caso anterior, en este
tipo de extorsin el agente se
presenta de manera personal ante su
eventual
vctima,
a
veces
acompaado de una o ms personas,
por lo general van armados, se
presentan como miembros activos de
una determinada pandilla o grupo
delincuencial y solicitan un cupo el
mismo que depender de lo pequeo
o grande del negocio.
Extorsin a propietarios de bienes
inmuebles.- Esta puede darse por
telfono o de manera personal y
como en las anteriores formas de
extorsin, lo que el extorsionador
persigue es intimidar al propietario a
efectos que le pague cierta cantidad

Ensayo
de dinero, de lo contrario atentar

contra l o sus familiares.
Extorsin a directores y maestros de
centros educativos.-Con algunas
variantes de los tipos de extorsin ya
mencionados, este tipo de extorsin
no solo involucra la seguridad fsica
de los directores, maestros y de sus
familiares, sino que tambin peligra
la integridad fsica de los estudiantes.
Finalmente se pueden mencionar
entre otras formas de extorsin
aquella que se efecta contra
profesionales de diferentes ramas,
dueos de transporte escolar, contra
rganos operadores de justicia,
fiscales, jueces, etc.
IV.
CAUSAS Y EFECTOS DEL

DELITO DE EXTORSIN.En el Per, al igual que en otros pases, la
extorsin generalmente est dirigida contra
personas que tienen recursos econmicos
para responder de la manera lo ms
inmediatamente posible a las amenazas
efectuadas por los extorsionadores, pagando
la cantidad de dinero o el cupo que stos
exigen. El delito de extorsin, constituye
una amenaza para la seguridad de las
personas, as como en otros pases, siendo el
antecedente del delito de secuestro, el
mismo que es un delito de mayor impacto
social. El delito de extorsin, perjudica no
slo a aquel que es privado de su libertad de
decisiny extorsionado, sino adems, de
manera indirecta ocasiona un severo dao a
comunidades que dependen de la existencia
de la actividad productiva y econmica de
una zona o regin comercial362.
La extorsin no solo afecta la libertad de la
poblacin sino que es la raz de graves
efectos econmicos y sociales que ocasionan
ser sujeto pasivo de este tipo de delitos. Es
innegable que una de las causas de la
comisin de este acto delictivo es
precisamente el factor econmico; se busca
a travs de la comisin del mismo obtener
una cantidad de dinero, afectando
Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino; Tipografa
Editora Argentina Buenos Aires, Argentina 1992.
patrimonialmente a la persona que es objeto

de la extorsin. Como orgenes que
fundamentan la comisin del delito de
extorsin, actualmente es el poder y
beneficio econmico que se puede obtener a
travs del mismo, la existencia de bandas
organizadas o bien denominado crimen
organizado. La diferencia cualitativa entre
crimen organizado y delincuencia comn es
de naturaleza causal, de proporciones y
escalas que necesitan de estrategias para
contrarrestarlos. En ese sentido, el crimen
organizado no delinque por hambre,
persigue acumulacin de riq
uezay
poder; infiltra instituciones, postrndolas;
opera como una corporacin transnacional y
tiene capacidad de corromper todos los
estamentos polticos y sociales, sea por la
fuerza del dinero o por el efecto de la
amenaza que infunde miedo real363. Es un
poder impune que no perdona desobediencia
ni traicin, y sobre esa lgica aplica premios
y castigos, como entonces castigar a los
extorsionadores si los mismos, en muchos
lugares del mundo, tienen el beneficio legal
de que sus actividades pueden ser objeto de
desjudicializacin y no de sancin, por lo
que aparece y avanza entre los vacos y
flaquezas del sistema judicial penal.Para
contrarrestar el flagelo que significa el delito
de extorsin se requiere de una eficaz
poltica social, debe contarse con los
mecanismos
y
aparatos
altamente
calificados, con cobertura nacional y de
naturaleza descentralizada, capaces de
operar en un rgimen democrtico como el
nuestro, bajo reserva y secreto de la
informacin, evitando con ello que se
obstaculice la investigacin.
V.
ANLISIS DEL DELITO DE

EXTORSIN.-
5.1 Descripcin Tpica.- El delito de

extorsin se encuentra tipificado en el
Ttulo V Delitos contra el Patrimonio-,
Captulo VII Extorsin- concretamente en
el artculo 200 del Cdigo Penal, que a la
letra establece:
362
363Ibid.
299
Ensayo
El que mediante violencia o amenaza

obliga a una persona o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un
tercero una ventaja econmica indebida u
otra ventaja de cualquier otra ndole, ser
reprimido con pena privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince aos.
La misma pena se aplicar al que, con la
finalidad de contribuir a la comisin del
delito de extorsin, suministra informacin
que haya conocido por razn o con ocasin
de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios
para la perpetracin del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma
locales, obstaculiza vas de comunicacin o
impide el libre trnsito de la ciudadana o
perturba el normal funcionamiento de los
servicios pblicos o la ejecucin de obras
legalmente autorizadas, con el objeto de
obtener de las autoridades cualquier
beneficio o ventaja econmica indebida u
otra ventaja de cualquier otra ndole, ser
sancionado con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos.
El funcionario pblicocon poder de decisin
o el que desempea cargo de confianza o de
direccin que, contraviniendo lo establecido
en el artculo 42 de la Constitucin Poltica
del Per, participe en una huelga con el
objeto de obtener para s o para terceros
cualquier beneficio o ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier otra
ndole, ser sancionado con inhabilitacin
conforme a los incisos 1) y 2) del artculo 36
del Cdigo Penal.
La pena ser no menor de quince no mayor
de veinticinco aos si la violencia o amenaza
es cometida:
a) A mano armada;
b) Participando dos o ms
personas; o,
c) Valindose de menores de
edad.
Si el agente con la finalidad de obtener una
ventaja econmica indebida o de cualquier
otra ndole, mantiene en rehn a una
persona, la pena ser no menor de veinte ni
mayor de treinta aos.
300
La pena ser privativa de libertad no menor

de treinta aos, cuando en el supuesto
previsto en el prrafo anterior:
a)
Dura ms de veinticuatro
horas.
b) Se emplea crueldad contra el
rehn.
c) El agraviado ejerce funcin
pblica o privada o es
representante diplomtico.
d) El
rehn
adolece
de
enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o ms
personas.
f) Se causa lesiones leves a la
vctima.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
a)
El rehn es menor de edad o

mayor de setenta aos.
b) El rehn es persona con
discapacidad y el agente se
aprovecha
de
esta
circunstancia.
c) Si la vctima resulta con
lesiones graves o muere
durante o como consecuencia
de dicho acto.
5.2.Bien Jurdico Protegido.- En
este tipo penal, el bien jurdico
esencialmente est constituido por
el patrimonio, pero la proteccin
penal tambin se extiende al
cuidado de otros bienes jurdicos,
tales como la libertad personal, la
vida, la integridad psico fsica.
5.3. Sujetos.- El sujeto activo en
este ilcito penal puede ser
cualquier persona, incluido el
funcionario pblico. En el caso de
la participacin de funcionarios
pblicos en huelga con fines
extorsivos,
se
necesita
una
cualificacin del sujeto, ya que la
figura solo se dar si el agente
activo tiene capacidad de decisin,
o desempea cargo de confianza. El
sujeto pasivoest constituido por
toda persona a la que se obligue a

Ensayo
otorgar una ventaja econmica

indebida. Tambin son sujetos
pasivos las instituciones pblicas y
privadas.
5.4.Elementos concurrentes.- La
violencia, la amenaza, y la ventaja
econmica indebida o de cualquier
otra ndole.
5.5.Comportamiento
que
configuran el delito.- a) Cuando el
agente haciendo uso de la violencia
obliga al sujeto pasivo a entregarle
una ventaja econmica indebida u
otra ventaja de cualquier otra
ndole; b) Cuando por medio de
violencia obliga al sujeto pasivo a
entregar a un tercero una ventaja
econmica indebida u otra ventaja
de cualquier otra ndole; c) Cuando
haciendo uso de amenaza, lo obliga
a entregarle una ventaja econmica
indebida u otra ventaja de cualquier
otra ndole; y d) Cuando mediante
amenaza lo obliga a entregar a un
tercero una ventaja no debida u otra
ventaja de cualquier otra ndole.
5.6. Tipicidad subjetiva.- En este
delito el accionar del agente activo
netamente debe ser a ttulo de dolo,
lo cual significa que agente conoce
los efectos del tipo penal en
juego,no cabe culpa o imprudencia;
se necesita de un elemento
adicional, esto es el nimo por parte
del o los agentes de obtener una
ventaja econmica indebida u otra
ventaja de cualquier otra ndole.
5.7. Error de tipo y error de
prohibicin.- Si bien se exige
conocimiento de los efectos que
produce este tipo de delito, tambin
es posible que se presente error de
prohibicin, por desconocimiento
de la conducta antijurdica.
Asimismo, tambin se admite error
de tipo ya sea vencible o invencible
(por ejemplo en la participacin).
5.8. Circunstancias agravantes.Por el tiempo de duracin del

secuestro: mantener al rehn por
ms de 24 horas. Por la calidad del
rehn: El agraviado ejerce funcin
pblica o privada o es representante
diplomtico; el rehn adolece de
enfermedad grave; el rehn es
menor de edad; el rehn es mayor
de 70 aos; el rehn es persona con
discapacidad y el agente aprovecha
esta circunstancia.Por el actuar del
agente: Se emplea crueldad contra
el rehn; el agente se vale de
menores de edad. Por el concurso
de agentes: Cometido por dos o
ms personas. Por el uso de
armas:Cuando el agente acta a
mano armada. Por el resultado: Se
causa lesiones leves a la vctima; si
el rehn sufre lesiones graves
durante o a consecuencia del delito;
si la vctima fallece a consecuencia
del delito.
5.9.Consumacin.- El delito se
tiene por cumplido cuando la
vctima otorga ventaja econmica o
de cualquier otra ndole, obligada
por la intimidacin de los medios
empleados, sin importar que esta
ventaja llegue a mano del agente o
de los agentes.
5.10. Participacin y coautora.- El
tipo penal admite participacin y
coautora (por ejemplo en la
participacin de un menor as sea
con el consentimiento del mismo se
configura el delito. En la
participacin
encontramos:
la
complicidad primaria (cuando la
contribucin del participe es
imprescindible; por ejemplo lo
establecido en el segundo prrafo
del artculo bajo anlisis), la
complicidad secundaria (cuando la
contribucin
no
es
imprescindible).Se
admite
la
instigacin (Artculo 24 del Cdigo
Penal)
cuando
una
persona
dolosamente determina a otra a
301

Ensayo
acometer un hecho punible.La

coautora precisa de dos requisitos:
decisin comn y realizacin de la
conducta prohibida en comn.
5.11.Penalidad.- Penas privativas
de la libertad segn la variante:
-De10 a 15 aos de pena privativa de la
libertad si el caso est tipificado en el tipo
bsico del artculo 200. La misma pena se
aplicar al que, con la finalidad de contribuir
a la comisin del delito de extorsin,
suministra informacin que haya conocido
por razn o con ocasin de sus funciones,
cargo
u
oficio
o
proporciona
deliberadamente a los medios para la
perpetracin del delito.
- De 05 a 10 aos de pena privativa a la
libertad cuando el agente toma locales,
obstaculiza vas de comunicacin o impide
el libre trnsito de la ciudadana o perturba
el normal funcionamiento de los servicios
pblicos o la ejecucin de obras legalmente
autorizadas.
- Con pena de inhabilitacin conforme a
los incisos 1) y 2) del artculo 36 del Cdigo
Penal, si el agente es funcionario pblico
con poder de decisin o el que desempea
cargo de confianza o de direccin.
- De 15 a 25 aos de pena privativa de la
libertad si la violencia o amenaza es
cometida a mano armada, con la
participacin de dos o ms personas o el
agente acta valindose de menores de edad.
- De 20 a 30 aos de pena privativa de la
libertad cuando el agente mantiene en rehn
a una persona.
- No menor de 30 aos de pena privativa
de la libertad cuando, en el supuesto
anterior, el agente mantiene cautivo al rehn
por ms de veinticuatro horas; emplea
crueldad contra el rehn; el agraviado ejerce
funcin pblica o privada o es representante
diplomtico; el rehn adolece de enfermedad
grave; el delito es cometido por dos o ms
personas; se causan lesiones leves a la
vctima.
302
- Cadena perpetua cuando se verifique las

agravantes establecidas en el ltimo prrafo
del artculo 200.
VI.
CONCLUSIONES.La poca que vivimos no slo se caracteriza
por el gran avance tecnolgico, de las
telecomunicaciones y por la globalizacin
sino que adems, y muy a nuestro pesar,
constituye una realidad la rapidez con la cual
aumenta el fenmeno delincuencial. En
efecto, hoy en da las pandillas as como los
grupos delictivos tan inteligentemente
organizados, estn aumentando con tanta
rapidez que su actuar escapa de todo control
as como de la normatividad que existe en
nuestro pas, de manera tal que los
delincuentes burlan las normas y controles y,
con ello, se dedican a cometer delitos que
causan grave dao a la sociedad. Dentro de
dicho contexto, se puede afirmar que durante
los ltimos aos la sociedad peruana ha
experimentado un alarmante incremento de
la delincuencia, la cual, sin lugar a dudas,
crea un ambiente de caos e inseguridad en la
ciudadana, situacin que afecta tambin al
desarrollo econmico, poltico, social,
generandomucha inseguridad y desconfianza
por parte de la ciudadana en general. Dentro
de los delitos que dichas pandillas o bandas
organizadas cometen, encontramos el delito
de extorsin al cual se le puede considerar
como un delito de moda toda vez que a
diario alguien se convierte en vctima de los
extorsionadores; no es raro tomar
conocimiento de este tipo de delito que, en
sus distintas formas, se caracteriza por
afectar la voluntad de la vctima en virtud
del medio empelado, violencia o amenaza,
para obligarla a otorgar al agente o a un
tercero una ventaja econmica indebida u
otra ventaja de cualquier otra ndole,
atacando de esta manera la libre
determinacin de la persona y su propiedad,
ocasionndole un dao patrimonial.
VII.
-
RECOMENDACIONES.Tal como se ha sealado, el delito de

extorsin constituye un delito muy de
moda hoy en da, por lo cual resulta
conveniente que el Estado promueva

Ensayo
una poltica ciudadana creando

sistemas y procedimientos de
seguridad
que
respondan
verdaderamente a las necesidades de
la poblacin. Para ello ,los estudios
que se efecten a fin de establecer
dichos sistemas y procedimientos
deben estar a cargo de profesionales
altamente calificados y cualificados.
Que se establezcan programas
educativos, tales como talleres y
cursos ocupacionales para aquellos
grupos de personas que son ms
susceptibles de ser captadas por los
grupos delincuenciales, de manera tal
que sea posible reducir los altos
ndices de criminalidad existente a la
fecha en nuestro pas.
Toda vez que muchas personas se
niegan a denunciar que estn siendo
vctimas del delito de extorsin, se
recomienda que por parte de la
Polica se planifiquen estrategias con
mejores mecanismos, capaces de
concientizar a dichas personas para
que inmediatamente efecten la
denuncia respectiva. Asimismo, se
debe potenciar el uso de oficinas
especiales a efectos de brindar la
debida atencin y seguridad a las
vctimas de extorsin al momento de
interponer su denuncia.
Ofrecer charlas de apoyo a las
vctimas, para que estas puedan
superar
los
daospsicolgicos
infundidos por las amenazas y
puedan llevar una vida normal.
Como es muy bien sabido, en muchos
de los casos de extorsin de los
cuales se ha tomado conocimiento
pblico, entre los integrantes de las
bandas que se dedican a este delito se
han detectado miembros de la Polica
Nacional del Per, por lo que sera
muy positivo que, al interior del
cuerpo policial, se realice una
depuracin
de
los
efectivos
vinculados con estas bandas, de tal
manera que con ello se genere mayor
confianza en la poblacin.
VIII.
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Ensayo
LA ADOPCIN DE MENORES EN EL
PER
Por: SERNAQU NOVOA, CINTYA NATAL

Abogada
305

Ensayo
306

Ensayo
RESUMEN: En nuestra sociedad, de un lado, existen ms casos de embarazos en adolescentes,

embarazos producto de abuso sexual, mujeres embarazadas que son abandonadas por el padre de
sus hijos, y que no cuentan con el apoyo de su familia, teniendo como nica opcin abandonar a
sus nios a su suerte o en instituciones. De otro lado, existen muchas personas que por diferentes
motivos se encuentran privadas del don de la maternidad o de la paternidad. Frente a esta
situacin recurren a la adopcin que constituye una manera de dar padres a nios abandonados,
carentes de ellos, dejando de un lado los vnculos biolgicos, basndose nicamente en el amor y
la comprensin, siendo que dentro de esta nueva familia el hijo adoptado pasa a gozar del
bienestar, el amor y la seguridad que se les neg. Los padres adoptivos se comprometen a cuidar
de sus hijos adoptados, inculcndoles valores morales, religiosos, culturales, entre otros,
ofreciendo a esos nios un hogar, llenndolos de de mucha esperanza y felicidad.
PALABRAS CLAVES: Adopcin, adoptado, adoptantes, nios, nias, adolescentes, Cdigo Civil,
Cdigo de los Nios y Adolescentes.
ABSTRACT
In our society, on the one hand, there are more cases of teenage pregnancies, pregnancies
resulting from sexual abuse, pregnant women who are abandoned by the father of her children,
and did not have the support of his family, with the only option to leave their children to their fate
or institutions. On the other hand, many people who for various reasons are deprived of the gift of
motherhood or fatherhood exist. In this situation resort to adoption is a way to give parents
abandoned children, lacking them, leaving aside the biological ties, based solely on love and
understanding, being that within this new family adopted son passes to enjoy life, love and security
that were denied. Adoptive parents are committed to caring for their adopted children, instilling
moral, religious, cultural values, among others, offering these children a home, filling them with
much hope and happiness.
KEYWORDS: Adoption, adopted, adoptive children, adolescents, Civil Code, Code of Children
and Adolescents
I.
INTRODUCCIN.legado un determinado momento,

muchas parejas deciden dar un
paso ms en su relacin, se
comprometen y, posteriormente, unen sus

vidas a travs del matrimonio, a partir del
cual surge una nueva familia a la cual la
sociedad reconoce como tal y el derecho le
307
Ensayo
otorga todas las prerrogativas que se le

reconoce en el ordenamiento jurdico.
Mientras que muchas de estas familias son
bendecidas con la llegada de los hijos, otras
en cambio no pueden llegar a ser padres, lo
cual les produce tristeza y frustracin; ante
dicha imposibilidad, y con la ilusin de
acceder a la maternidad y a la paternidad, en
muchas ocasiones, estos matrimonios eligen
por adoptar a un nio o una nia. La figura
de la adopcin representa una manera de
constituir una familia a travs de un
procedimiento que establece un vnculo
legal irrompible y definitivo entre los
menores de edad adoptados y las personas
que estn dispuestas a integrarlos dentro de
sus hogares, adquiriendo el adoptado la
calidad de hijo de la familia adoptante, con
los mismos derechos, atribuciones, deberes,
responsabilidades,
prohibiciones,
obligaciones, inhabilidades e impedimentos
propios de la relacin parento filial y que
corresponden
a
los
hijos
nacidos
biolgicamente; de tal manera que mediante
la adopcin, nios y nias que, por
diferentes motivos, han sido declarados en
estado de abandono y viven en algn
albergue, encontrndose privados de tener
una familia, tienen la posibilidad de vivir en
familia, proporcionando a esos nios y nias
la oportunidad de crecer y desarrollarse en
forma saludable, en un clima de seguridad y
de afecto, y dndoles tambin la oportunidad
a aquellas parejas que no pueden concebir,
la posibilidad de albergar en sus hogares un
hijo, frente a quien asumen un compromiso
y una responsabilidad que no tiene marcha
atrs.
II.
QU SE ENTIENDE POR
ADOPCIN?Desde un punto de vista etimolgico, el
vocablo
adoptar
proviene
del
latnadoptare que se descompone en ad
(preposicin a) y optare (desear), es
decir, deseara, lo que implica la aspiracin
de atraer hacia s a alguien. Adoptar consiste
en recibir a un hijo, con los requisitos y
solemnidades que establecen las leyes, al
308
que no lo es naturalmente364. El Diccionario

Jurdico de Guillermo Cabanellas De Las
Cuevas define a la Adopcin como una
manera que establecieron las leyes por la
cual pueden los hombres ser hijos de otros
aunque no lo sean naturalmente. La
adopcin es el acto por el cual se recibe
como hijo nuestro, con autoridad real o
judicial, a quien lo es de otro por
naturaleza365. A nivel doctrinal, se tiene que
Len y Mazeaud define la adopcin como la
institucin caritativa, nacida nicamente de
la voluntad366. Ames seala a la adopcin
como un carcter de institucin porque
implica un conjunto de normas establecidas
por el legislador; el acto condition se da
cuando los interesados se adhieren a la
condicin establecida; es decir, los
individuos se someten a un status jurdico
que no es aplicable a todos los individuos en
general, es solo aplicable para quien
formaliza el vnculo367. Audisseau-Pouchard
refiere que la adopcin es una apuesta por la
vida y nadie puede desestimar los riesgos
psicolgicos ni el enorme esfuerzo de
tolerancia y comprensin que son los pilares
que pretende ayudar a un nio a
desarrollarse como un ser humano feliz y
equilibrado368. Asimismo, la adopcin es un
acto jurdico mediante el cual se recibe
como hijo a quien no es por naturaleza,
empleando para ello los requisitos legales y
especiales. Esta crea un vnculo de filiacin
ficticia ante persona llamada adoptante y
otra conocida como adoptado as el
adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea369. Dez-Picazo y Gulln
sealan que la adopcin es un instrumento
de integracin familiar que se configura
364Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola.

365 Cabanellas De Las Cuevas, Guillermo;
Diccionario
Jurdico Elemental; Editorial Heliasta; Argentina 2001.
366Len, H. y Mazeaud, J; Lecciones de Derecho Civil. Parte
I; Volumen III; Ediciones Jurdicas; Buenos Aires 1959.
367 Ames, J; Aproximacin a un diagnstico de Adopcin de
Menores en el Per; INABIF; Lima 1987.
368 Audisseau-Pouchard, M.; Adoptar un hijo hoy; Ed.
Planeta; Barcelona 1999.
369 Taramona Hernndez, Jos Rubn; Derecho de Familia;
Editora Triunfaremos; Lima 1992.

Ensayo
mediante la completa ruptura del vnculo

jurdico que el adoptado mantena con su
familia y la creacin opelegis de una
relacin de filiacin a laque resultan
aplicables las normas generales sobre la
filiacin contenidas en los artculos 108 y
siguientes370. Segn Castn, la adopcin es
un acto jurdico que crea entre dos personas
un vnculo de parentesco civil, del que se
derivan relaciones anlogas a las que
resultan de la paternidad y la filiacin por
naturaleza.371 Este vnculo, como seala
Albaladejo, no afecta nicamente a las
personas del adoptante o adoptantes y
adoptado, sino que afecta a toda la familia,
pues en adelante el adoptado entra
plenamente en la familia como hijo del
adoptante, as que, como si fuera
naturalmente parte de ella, no es slo hijo
del dicho adoptante, sino tambin hermano
de los hijos de ste, nieto de sus padres,
sobrino de sus hermanos, etc.372
A nivel normativo, nuestro Cdigo Civil
seala que por la adopcin el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia
consangunea373 . De igual manera, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley
N 27337 en su artculo 115 establece que
la adopcin es una medida de proteccin al
nio y al adolescente por la cual, bajo la
vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable la relacin paterno-filial entre
personas que no la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
Con todo lo expuesto hasta el momento, se
puede concluir que la adopcin es la
creacin de una filiacin artificial por medio
de un acto condicin, en el cual se hace de
un hijo biolgicamente ajeno, un hijo
Dez-Picazo, L., y Gulln, A.; Sistema de Derecho Civil;
Vol. IV; Ed. Tecnos; Madrid 2004.
371 Cit. por Herrera Campos, R.; La filiacin, en Francisco
Javier Snchez Calero (Coord.),Curso de Derecho Civil IV.
Derechos de Familia y Sucesiones; Ed. Tirant lo Blanch;
Valencia2004.
372 Albaladejo, M.; Curso de Derecho Civil IV, Derecho de
Familia; Ed. Edisofer; Madrid 2006.
373Artculo 377.
370
propio. Es por ello que mediante la

adopcin, el adoptado se desliga de su
familia
de
origen,
extinguindose
completamente los vnculos jurdicos de la
relacin paterno-filial anterior, integrndose
en la familia del adoptante con los mismos
efectos que la filiacin natural, ya sea
matrimonial o extramatrimonial.
Finalmente cabe anotar que la adopcin es
un acto de amor, el cual crea un vnculo de
carcter irreversible entre las nias, nios y
adolescentes con las personas que estn
dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.
III.
CARACTERSTICAS DE
LA ADOPCIN.Entre las principales caracterstica de esta
figura jurdica se pueden citar las siguientes:
- La adopcin es una institucin de
orden pblico propia del Derecho de
Familia.- Como tal se encuentra
regulada por normas de carcter
imperativo y prohibitivo. Por regla
general, no tiene cabida el principio
de autonoma de la voluntad; muy
por el contrario, en la ley se regulan a
detalle cada uno de los requisitos que
deben reunir tanto los futuros
adoptantes
como
los
futuros
adoptados. En el mismo sentido, la
ley establece los trmites que deben
ser evacuados en cada etapa del
procedimiento374.
Asimismo,
la
adopcin es una institucin del
Derecho de Familia por el cual el
adoptado adquiere la calidad de hijo
del adoptante dejando de pertenecer a
su familia consangunea. La posicin
adoptado por el Cdigo Civil
Peruano, en relacin a su naturaleza
es
la
denominada
doctrina
institucionalista, ya que prescribe que
por la adopcin el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia
consangunea, con la excepcin
374Troncoso
Lpez, Macarena; El nuevo sistema de adopcin

en Chile; Universidad Catlica de Valparaso, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales; Chile 2001.
309

Ensayo
prevista en el art. 385 del mismo

cuerpo normativo, en que podra
recuperar dicha filiacin.
Se constituye por sentencia judicial.No procede la adopcin contractual o
cualquiera otra especie que no sea
aquella que se constituye por
sentencia judicial en procedimiento
no contencioso ante el Juez de
Familia competente.
Constituye estado civil.- Toda vez
que otorga la calidad de hijo al
adoptado respecto de los adoptantes
con todos los derechos y obligaciones
recprocos prescritos por la ley.
Es subsidiaria.- Es una medida de
proteccin por excelencia, solamente
aplicable en defecto de la familia de
origen, cuando no existe posibilidad
de que el menor permanezca bajo el
cuidado de sus padres o de su familia
de origen.
Es irrevocable.- La adopcin no
puede dejarse sin efecto, no puede
quedar sin efecto por decisin
unilateral del adoptante, ni del
adoptado salvo en el supuesto de que
el menor o el mayor incapaz
adoptado solicite que la adopcin se
deje sin efecto dentro del ao
siguiente a su mayora de edad o a la
fecha en que desapareci su
incapacidad, tal como lo establece el
artculo 385 del Cdigo Civil. Se
trata pues de un hecho que la
voluntad de las partes no puede
destruir.
Es un Acto jurdico especial.- Es un
acto voluntario porque representa la
libre expresin desinteresada de
adoptar y ser adoptado, aun cuando la
voluntad de ste no sea suficiente. Es
un acto formal en razn de que para
su validez se exige del cumplimiento
de ciertas ssolemnidades y la
intervencin del Estado a travs del
rgano jurisdiccional o funcionario
pblico de la administracin. Es un
acto pleno pues es una forma de
constituir una familia, en virtud de la
cual el adoptado queda colocado en
310
condicin de hijo matrimonial del

adoptante con todos los derechos que
establecen las leyes, provocando a la
vez el rompimiento de todo vnculo
con la familia de origen. Es un acto
puro y simple que no puede hacerse
bajo modalidad alguna o sometido a
una condicin, plazo o modo,
conforme lo previene el artculo 381
del Cdigo Civil. Es un acto singular
y nico ya que nadie puede ser
adoptado por ms de una persona, a
no ser por ambos cnyuges, tal como
lo seala el artculo 382.
Crea ciertos lazos de parentesco,
semejantes a los que provienen de la
filiacin legitima. El efecto que
produce la adopcin es la creacin de
un parentesco que es desde luego, de
caracteres especiales y limitado a los
requerimientos de la institucin, no
siendo tan amplio como el parentesco
real; por ese motivo se sostiene que
son "lazos de parentesco semejantes"
porque vinculan solamente al
adoptante con el adoptado y sus
descendientes no haciendo lo mismo
con los parientes de ambas partes,
excepto los cnyuges. Su semejanza
deriva de que el adoptado toma el
apellido de su adoptante, adquiere el
derecho de suceder ab intestado y
surge como consecuencia de la
adopcin una obligacin alimentaria
reciproca
Tiene por finalidad relaciones
personales de hondo significado y
trascendencia como es la creacin de
una relacin jurdica, un vnculo
familiar o vnculo paterno filial
entre adoptante y adoptado, que en
principio viene a ser un acto
voluntario y donde los derechos y
obligaciones no se fijan por voluntad
de los sujetos que intervienen, sino
por voluntad de la ley.
Puede ser nacional o internacional.Tendr uno u otro carcter
dependiendo de la residencia del
solicitante. La adopcin internacional
es subsidiaria y excepcional; en caso

Ensayo
de concurrir solicitudes de nacionales

y extranjeros, se prefiere la solicitud
de los nacionales.
IV.
LA ADOPCIN EN LA
LEGISLACIN PERUANA.4.1. La adopcin en el Cdigo Procesal
Civil.- La adopcin va judicial est
contemplada en el Cdigo Procesal
Civil que regula la adopcin en el
Subcaptulo Tercero "Adopcin" del
Ttulo II "Disposiciones especiales" de la
Seccin
Sexta
"Procesos no
contenciosos", en los artculos 781 al
785. Se trata, pues, de un proceso no
contencioso o de jurisdiccin voluntaria.
- Adopcin de Menores de Edad.
El proceso judicial de adopcin se
realiza ante Juzgado de Familia
funciona sin necesidad de declaracin
judicial de abandono, pero slo para
determinados casos, tal como lo
establece
el
artculo
128
del Cdigo de
los Nios y
Adolescentes. As, procede a favor
del que posea vnculo matrimonial
con el padre o madre del nio o el
adolescente por adoptar. En este caso
el nio o adolescente mantiene los
vnculos de filiacin con el padre o
madre biolgica. Tambin procede
para el caso del que posea vnculo de
parentesco hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de
afinidad, con el nio o adolescente
pasible de adopcin, y por ltimo,
procede a favor del que ha prohijado
o convivido con el nio o adolescente
por adoptar, durante un perodo no
menor de dos aos. Los requisitos
que la ley establece para la adopcin
son: 1) Que el adoptante goce de
solvencia moral; b) que la edad del
adoptante sea por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar; 3) que cuando el
adoptante sea casado concurra el
asentimiento de su cnyuge; 4) que el
adoptado preste su asentimiento si es
mayor de diez aos; 5) que asientan
los padres del adoptado si estuviese

bajo su patria potestad; 6) que se oiga
al tutor o al curador del adoptado y al
consejo de familia si el adoptado es
incapaz; 7) que sea aprobada por el
Juez; y 8) que si el adoptante es
extranjero y el adoptado menor de
edad, aqul ratifique ante el Juez su
voluntad de adoptar.
-Adopcin de personas mayores de
edad.- Tratndose de mayores de
edad, es el Cdigo Procesal Civil el
que regula estas adopciones, y seala
el proceso no contencioso segn lo
ordena el artculo 781 de ese cuerpo
de leyes. Si el presunto adoptado es
incapaz, se requiere la intervencin
de su representante legal. Si dentro
del ao siguiente de cesada la
incapacidad del adoptado, ste puede
solicitar se deje sin efecto la
adopcin. En el caso de mayores de
edad y aquellos en los que los tutores,
curadores o padres dan en adopcin
a sus hijos. Se presenta la solicitud,
realizadas las publicaciones sin
oposicin se realiza la Audiencia de
Actuacin y Declaracin y el Juez
expide Resolucin, la que consentida
da lugar a su ejecucin, oficindose
al Registro de
Estado
Civil.
La persona que quiera adoptar a otra
acompaara segn el artculo 782
del Cdigo Procesal Civil: Copia
certificada de su partida de
nacimiento y de matrimonio, si es
casado; copia certificada de la partida
de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio,
si
es
casado;los medios probatorios
destinados a acreditar su solvencia
moral; documento que acredite que
las cuentas de su administracin han
sido aprobadas, si el solicitante ha
sido representante legal del adoptado;
copia certificada del inventario y
valorizacin
judicial
de
los bienes que tuviera el adoptado; y
garanta otorgada por el adoptante,
suficiente a criterio del Juez, si el
adoptado fuera incapaz.
311
Ensayo
4.2. La
adopcin en la Ley de
Contenciosos.- La adopcin va
notarial est regulada por la Ley de
Contenciosos y est contemplado en
el Titulo III (Adopcin de personas
capaces) de la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos
dispuesto por la Ley N 26662 en los
artculos 21 al 23. Segn el artculo
21 de la Ley de Competencia
Notarial
en
Asuntos
No
Contenciosos, solo se tramita ante
notario la adopcin de personas
mayores de edad con capacidad de
goce y de ejercicio. El artculo 22,
prev los requisitos de la solicitud de
adopcin de personas capaces
sealando que la solicitud constara en
una minuta, presentada por el
adoptante y el adoptado, acompaada
de los siguientes anexos: Copia
certificada de la partida de
nacimiento del adoptante y de
matrimonio, si es casado; copia
certificada de la partida de
nacimiento del adoptado y de
matrimonio, si es casado; documento
que acredite que las cuentas de
la administracin han sido aprobadas,
si el solicitante ha sido representante
del
adoptado;
testimonio
del
inventario de los bienes que tuviere el
adoptado. La minuta debe contener
las generales de ley de los
otorgantes: nacionalidad, estado civil,
si es casado, indicar los nombres y
apellidos del cnyuge, Libreta
Electoral, DNI, Libreta Militar,
ocupacin, direccin domiciliaria.
Asimismo, la minuta contendr la
expresin de voluntad del adoptante y
del adoptado y el consentimiento de
sus respectivos cnyuges, en caso de
ser casados, as como la declaracin
jurada del adoptante en el sentido que
goza de solvencia moral. Se debe
tener en cuenta, adems, lo sealado
por el inciso 2, del artculo 378
del Cdigo Civil con relacin a " la
312
edad del adoptante sea por lo menos

igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar."Finalmente,
reunidos todos los requisitos, el
Notario
elevar
la
minuta
a Escritura Pblica, insertando los
documentos que acrediten el pedido y
se cursar partes al Registro del
Estado Civil para la anotacin al
margen de la partida original y se
extienda una nueva partida de
nacimiento del adoptado.
4.3. La Adopcin en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes.- Conforme al
artculo 115 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes, la adopcin es una
medida de proteccin al nio y
adolescente por el cual, bajo la
vigilancia del Estado, se establece de
manera irrevocable la relacin
paterna filial entre personas que no
la tienen por naturaleza. En
consecuencia, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptado y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
Para la adopcin de nios o de
adolescentes se requiere que hayan
sido declarados previamente en
estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos
sealados en el artculo 378 del
Cdigo Civil (art. 117 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes).
Adopcin de menores de
edad declarados judicialmente en
abandono.- Por medio de la Ley
de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad
Declarados
Judicialmente
en
Abandono, Ley N. 26981, la
Secretaria Nacional de Adopciones
(SNA) del Ministerio de la Mujer y
del Desarrollo Social es
la
autoridad central responsable de
proponer la poltica y normatividad
en materia de adopcin, conducir y
supervisar los procesos de adopcin
administrativa a nivel nacional e
internacional. Los criterios para
la evaluacin de los padres sustitutos
son: Las personas que desean adoptar

Ensayo
deben ser emocionalmente estables,

optimistas,
con
autoconfianza,
capacidad
afectiva, respeto y
aceptacin hacia el nio, nia o
adolescente que adoptarn.; deben
acreditar solvencia moral y contar
con recursos intelectuales normales,
de preferencia con secundaria
completa.; adems deben tener
estabilidad econmica y vivienda que
garantice
la atencin de
las
necesidades bsicas de alimentacin,
salud y educacin de su futuro/a
hijo/a;
su
edad
debe
estar
comprendida preferentemente entre
25 y 55 aos. Excepcionalmente se
evaluarn las solicitudes que no se
circunscriban a estas edades.
La legislacin determina que el
proceso de adopcin se realice en tres
etapas:
a.
Pre adoptiva. Se divide en dos
etapas: 1. Inscripcin y evaluacin.
La inscripcin dura un da, y la
evaluacin toma 15. En la prctica,
este plazo puede prolongarse por falta
de disponibilidad de tiempo de los
adoptantes o por no presentar los
documentos
requeridos
oportunamente.2. Lista de espera y
designacin. Tarda sesenta das.
Depender de la amplitud de las
expectativas sobre la edad y sexo de
las nios y nias, as como de la
aceptacin de los antecedentes
familiares y/o de salud del
adoptado/a. En esta lista de espera
tienen prioridad en la designacin
para adopcin aquellas personas o
parejas que estn dispuestos a recibir
en su hogar: Un nio, nia o
adolescente
que
presente
alguna discapacidad; una nia o nio
mayor de 5 aos; un grupo de
hermanitos. Ello significa que su
solicitud de adopcin ser evaluada
con precedencia a las dems, y
podrn asimismo ser pasibles de una
designacin directa
b.
Adoptiva. Se divide en tres
etapas: 1. Aceptacin de designacin
(7
das),
presentacin
(un
da), informe de empata (un da),
externamiento (un da). Este plazo
puede prorrogarse de considerar el
Equipo Tcnico que el adoptado/a no
est preparado para ser externado/a.
2. Colocacin familiar. Toma 7 das;
en algunos casos puede ampliarse a 7
das adicionales, si se considera
tcnicamente
recomendable.
3.
Resolucin de adopcin (un da) y
trmino de apelacin (un da).
c.
Post- adoptiva. Esta etapa, en
la
que
se
realizan informes semestrales
cada
seis meses, tiene dos clasificaciones:
adopciones nacionales, 3 aos;
adopciones internacionales, 4 aos.
Durante esta etapa se hace un
seguimiento para los efectos de tomar
conocimiento
respecto
de
la
evolucin fsica y psicolgica del
nio, nia o adolescente adoptad,
orientando a las familias en la manera
de facilitar su adaptacin, tomando
en su caso, las medidas a que hubiera
lugar.
Adopciones internacionales
de nios y adolescentes. Las
disposiciones especiales para las
adopciones internacionales de nios y
adolescentes est contenidas en el
Captulo
III
"Disposiciones
especiales para las adopciones
internacionales
de
nios
y
adolescentes"
del
Ttulo
II
"Adopcin" del Libro Tercero
"Instituciones familiares" del Cdigo
de los Nios y Adolescentes, en los
artculos 129 y 130. Segn el artculo
129, primer prrafo, del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, se entiende
por adopcin internacional la
solicitada por residentes en el
exterior. stos no estn exceptuados
de
los procedimientos y
plazos
establecidos en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Los requisitos
313

Ensayo
establecidos en la ley son: Slo

pueden adoptar en el Per los
ciudadanos peruanos o extranjeros
cuyo pas de residencia o los
Organismos
Acreditados
y
autorizados, hayan suscrito Tratado o
Convenio en la materia con el Per o
con la Secretara Nacional de
Adopciones y se encuentren vigentes.
Los adoptantes residentes en el
extranjero debern presentar su
solicitud de adopcin a los centros o
instituciones autorizados por su pas
de
residencia
para
tramitar
adopciones
internacionales
de
conformidad con los convenios
internacionales
vigentes.
Los
adoptantes debern acudir a la
autoridad
central
extranjera
competente
y
presentar
su documentacin a travs de esta
entidad o de aquella institucin que la
autoridad
central
autorice
expresamente.
V.
CONCLUSIONES.Todos los nios, nias y adolescentes

tienen derecho a desarrollarse dentro
del seno de una familia que les
ofrezca el cario, la comprensin, el
amor y el apoyo fsico y moral que
son necesarios e indispensables para
alcanzar un desarrollo integral y
ptimo de su personalidad, y que por
diferentes circunstancias les ha sido
negado. Una manera de formar una
familia y as poder darles a esos
nios, nias y adolescentes el calor
de un hogar es a travs de la
adopcin que es un acto hermoso de
brindar una familia respetuosa de los
derechos e integridad de un nio
declarado judicialmente en abandono.
Definitivamente es una decisin muy
importante que establece un fuerte
vnculo afectivo y legal con el hijo o
hija; es un encuentro entre el nio en
su necesidad y los padres en su
deseo, y que otorga derechos y
obligaciones
para
ambos.
Tcnicamente, la adopcin es una
314
medida de proteccin al nio y

adolescente a travs del cual se
establece bajo la vigilancia del
Estado, una relacin paterno filial
irrevocable entre personas que por
naturaleza no la tienen. En
consecuencia el adoptado adquiere la
calidad del hijo del adoptante y deja
de pertenecer a su familia
consangunea. La adopcin, como
institucin de proteccin al menor no
es criticada, antes bien merece el
reconocimiento del Estado a las
personas que logran darle felicidad y
paz a un menor abandonado a travs
de un hogar idneo, en el que los
acogen y les brindan todo lo
necesario para que se desarrollen
ntegramente. Por tanto, la adopcin
es una institucin basada en una
ficcin legal, por la que se establece
una relacin paterno filial o materno
filial, entre dos personas que no
tienen esa relacin por naturaleza,
generando
entre
adoptante
y
adoptado
los
mismos derechos u obligaciones de la
relacin paterno o materno filial
natural.
VI.
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diagnstico de Adopcin de
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315

Ensayo
316

Ensayo
LA IRRENUNCIABILIDAD DE
DERECHOS EN MATERIA LABORAL
Por: VARILLAS CHUNGA,

ROBSON GERARDO
Abogado
317

Ensayo
318

Ensayo
RESUMEN: Nuestra Carta Magna establece como un principio que debe regir toda relacin
laboral, el carcter irrenunciable de los derechos laborales reconocidos a todos los trabajadores,
lo cual significa que bajo ninguna circunstancia, est permitida la renuncia, por parte del
trabajador, de los derechos que tanto la Constitucin as como la ley ordinaria laboral le
reconocen, toda vez que dichos derechos constituyen el mnimo necesario para que el trabajo se
preste en condiciones apropiadas y respetuosas de la dignidad humana, la misma que constituye
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
PALABRAS CLAVES: Derechos laborales, trabajador, empleador, irrenunciabilidad, renuncia,
Constitucin Poltica del Per, ley, convenio colectivo, costumbre.
ABSTRACT
Our Constitution establishes a principle that must govern any employment relationship, the
irrevocable nature of the employment rights for all workers, which means that under no
circumstances, waiver is permitted by the employee, the rights that both the Constitution and the
ordinary labor law recognize him, since such rights are the minimum required for the work is
performed under appropriate conditions and respectful of human dignity, the same that is the
supreme end of society and the state.
KEYWORDS: labor rights, worker, employer, indispensability, resignation, Political Constitution
of Peru, law, collective agreement, custom.
I.
INTRODUCCIN.uestra Constitucin Poltica en su

artculo 22 establece que el
trabajo es un derecho y un deber,
es la base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. Asimismo,
prescribe que en toda relacin laboral se
respetan, entre otros, el principio del
carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos al trabajador, ya sea en la
Constitucin, ya sea en la ley. Lo sealado
significa que ninguna relacin laboral puede

desconocer ni mucho menos privar al
trabajador de los derechos que le son
reconocidos en nuestro ordenamiento
jurdico, lo contrario significara un atentado
contra la dignidad inherente a toda persona,
sin importar su condicin social. Es por ello
que aunque un empleador, con el fin de que
la contratacin de personal le resulte menos
onerosa, aprovechndose de la necesidad del
trabajador, condicione el ingreso del aqul al
319

Ensayo
centro de labores o su continuidad en el

mismo, a la firma de un contrato en el cual
se establece la renuncia del trabajador de tal
o cual derecho laboral. Consecuentemente,
existe una imposibilidad jurdica por parte
del trabajador de privarse voluntariamente y
en forma vlida de uno o ms derechos
reconocidos en su propio beneficio, con lo
cual toda renuncia a derechos laborales ser
inexistente y nula, no produciendo ningn
efecto legal. Dicha imposibilidad radica en
que los derechos laborales implican
beneficios tales como una remuneracin,
estabilidad laboral, salud, entre otros, que si
no fueran protegidos por el Derecho
Laboral, se pondra en riesgo la vida y la
integridad del trabajador, as como de las
terceras personas que dependen de l. La
irrenunciabilidad de los derechos laborales
que le corresponde a todo trabajador, es el
tema central del presente ensayo, toda vez
que resulta de gran inters as como
constituye una gran preocupacin el hecho
de que en la prctica jurisdiccional muy a
menudo se tramiten procesos laborales en
los cuales, lastimosamente, se puede
verificar que muchos trabajadores, sea por
encontrarse en una situacin econmica
social crtica, sea por desconocimiento de las
leyes sobre la materia, sea por temor a
perder la nica fuente de ingresos que
poseen, se ven obligados a laborar sujetos a
beneficios sociales muy por debajo de sus
derechos laborales mnimos.
II.
GENERALIDADES.La institucin de la irrenunciabilidad de los
derechos laborales es comn a la cultura
jurdica germano-latina e iberoamericana. Su
origen se remonta a las primeras normas de
derecho de trabajo y tiene como finalidad
evitar que el empresario logre, mediante
presiones, actos de renuncia de parte de
los trabajadores respecto a los derechos que
las leyes laborales les reconocen. Su
evolucin ha sido similar en los pases de la
regin y su vigencia se mantiene tambin
inclume. De all que hoy en da se le
considere el instrumento de garanta efectiva
del disfrute de los derechos de contenido
laboral por parte de quien ostenta en la
320
relacin de trabajo una posicin de

subordinacin jurdica 375que es la que
corresponde al trabajador.
Segn
el
tratadista
Ossorio,
la
irrenunciabilidad consiste en la condicin
legal que impide la renuncia a determinados
derechos376. En trminos generales puede
afirmarse que son renunciables los derecho
privados, e irrenunciables los que afectan a
derechos calificados de orden pblico. Para
el
autor
Herninz
Mrquez,
la
irrenunciabilidad debe entenderse en su
verdadero sentido como la no posibilidad de
privarse voluntariamente, con carcter
amplio y por anticipado, de los derechos
concedidos por la legislacin laboral377. El
maestro Pl Rodrguez378, en relacin a la
nocin de irrenunciabilidad, refiere la
imposibilidad
jurdica
de
privarse
voluntariamente de una o ms ventajas
concedidas por el Derecho Laboral en
beneficio propio; asimismo, define como
renuncia a un acto voluntario por el cual una
persona se desprende y hace abandono de un
derecho a su favor. Por su parte Fernndez
Lpez sostiene que uno de los mecanismos
ms
clsicos
para
garantizar
la
vinculabilidad y la aplicacin de las normas
laborales es el que tiende a impedir que el
trabajador, en el contrato individual, las deje
sin efecto, mediante la renuncia a las
condicione mnimas de trabajo que las
normas le aseguran379. La irrenunciabilidad
es el medio que el legislador utiliza para
proteger al trabajador, en su estado de
necesidad, contra s mismo. El carcter
375Ramos
Quintana, Margarita Isabel; Irrenunciabilidad de

derechos en Enciclopedia Laboral Bsica Alfredo Montoya
Melgar; Ed. Antonio V. Sempere Navarro, Francisco Prez
de los Cobos Orihuel y Raquel Aguilera Izquierdo (Direccin y
Coordinacin); Universidad Complutense de Madrid &
Universidad Rey Juan Carlos & Thomson Reuteres; Madrid,
2009.
376 Ossorio, Manuel; Diccionario de ciencias jurdicas,
polticas y sociales; Ed. Heliasta S.R.L.; Argentina1987.
377 Herninz Mrquez, Miguel; Tratado elemental del derecho
de trabajo;Mxico 1985.
378 Pl Rodrguez, Amrico; Los principios del Derecho del
Trabajo; Ediciones Depalma; Buenos Aires 1978.
379Fernndez Lpez, M.F., Garrido Prez, E, Gonzales
Biedna, E., Rodrguez Ramos, M-J, Santana Gmez, A.;
Temas de Derecho del Trabajo; Editorial Centro de Estudios
Ramn Cceres; 1994.

Ensayo
imperativo de las normas laborales responde

al mismo propsito, lo que vale decir, que
no puede dejarse al arbitrio de destinatarios
la observancia de las normas. El fundamento
social de este principio puede estribar en que
su renuncia atenta contra el orden pblico, y
se basa en la proteccin contra la
desigualdad
de
las
partes.
La
irrenunciabilidad
de
los
derechos
reconocidos a favor de una persona es una
excepcin a las normas del derecho comn
que sealan que los derechos son
renunciables, a menos que se establezca lo
contrario380.
En la misma lnea de conceptos aludidos,
afirma Neves Mujica: Un derecho puede
nacer de una norma dispositiva o imperativa.
En el primer caso, su titular puede decidir
libremente sobre l. El acto que contenga
esta decisin ser de disposicin. En el
segundo caso, el titular del derecho no puede
abandonarlo por su voluntad. Si lo hace, su
acto ser de renuncia. Mientras la
disposicin es vlida, la renuncia no. El
Derecho del Trabajo est lleno de normas
mnimas (imperativas hacia abajo y
dispositivas hacia arriba), por tanto, los
derechos reconocidos a los trabajadores son
indisponibles para stos respecto de su parte
imperativa pero no de la dispositiva 381.
Jorge Toyama refiere: Resulta necesario
apreciar la aplicacin de los principios
laborales. Uno de los principios ms
relevantes del Derecho Laboral es el
principio de irrenunciabilidad de derechos
que denota un rasgo esencial e inequvoco
de la proteccin del Derecho Laboral a los
trabajadores, en tanto supone la carencia de
efectos de los actos de disposicin de
derechos contenidos en normas mnimas382.
380Guerrero
Figueroa, Guillermo; Teora General del Derecho

Laboral; 54 ed.; Ed. Leyer; Bogot 2002.
381 Neves Mujica, Javier; Introduccin al Derecho del
Trabajo; Ara Editores; Lima 1997.
382Toyama
Miyagusuku,
Jorge;El
principio
de
irrenunciabilidad de derechos laborales. Normativa,
jurisprudencia y realidad.; Revista IUS ET VERITAS; Ao XI.
No. 22; Junio 2001.
En el derecho de trabajo, la irrenunciabilidad

de los derechos se justifica en base a
argumentos tales como:
- El trabajo es una funcin
social.
- El trabajador tiene a su cargo,
por lo general, una familia,
cuyos intereses no es posible
comprometer.
- La renuncia a estos derechos
perjudicara a terceros: a los
dems
trabajadores
cuya
remuneracin
y
consideraciones seran daadas
por la competencia.
- Por el carcter de orden
pblico que las leyes de trabajo
presentan.
De otro lado, se debe indicar que la
imperatividad de las normas laborales se
debe predicar aun frente o en contra del
mismo trabajador, es decir, aun frente o en
contra del mismo trabajador, lo cual implica
que a pesar de que el trabajador renuncie a
algn derecho laboral, dicha renuncia
indefectiblemente
deviene
en
nula,
independientemente de la disponibilidad del
trabajador al momento de tal renuncia. Con
esto lo que se persigue es proteger al
trabajador de aceptar una renuncia en un
estado de necesidad as como de que
renuncie por algn engao o ardid del
empleador.
Por tanto, teniendo en consideracin lo
expuesto hasta el momento, se puede
sostener
que
la
figura
de
la
irrenunciabilidad, introducida en el mbito
del Derecho Laboral, establece la
imposibilidad de que el trabajador, por algn
motivo, renuncie a los derechos laborales
que le han sido reconocidos por la
Constitucin y las leyes laborales, toda vez
que dichos derechos constituyen el mnimo
necesario para que el trabajo se preste en
condiciones apropiadas, respetuosas de la
dignidad humana. La razn, como anota,
uno de los primeros estudios sobre esta
cuestin, es el sentido protector del derecho
del trabajo, que quiere evitar al trabajador
que realice renuncias en su propio perjuicio,
321

Ensayo
presumiblemente forzado a ello por la

situacin preeminente que ocupa el
empleador en la vida social 383. Es por ello
que la fuerza imperativa propia de las
normas laborales, impide a las partes elegir
la norma que ms convenga a sus intereses,
en especial al empleador.
III.
FUNDAMENTOS.Son varios los fundamentos que permiten
explicar el principio de irrenunciabilidad,
entre los que se puede sealar los siguientes:
- El
principio
de
indisponibilidad.- Radica en
que habiendo surgido el
Derecho del Trabajo para
rectificar las anomalas que ya
haban pasado a considerarse
normales, como la explotacin
del hombre por el hombre y al
que se le dio la debida
proteccin, es decir, tutela al
trabajador,
fijando
las
condiciones mnimas de una
sociedad civilizada, no se
podra vulnerar, dejando al
libre
arbitrio
de
los
contratantes el darle o no
eficacia a dichas normas
tutelares.
- Imperatividad de las Normas
Laborales.- Se relaciona con la
distincin romana entre normas
de Ius Cogens (normas
imperativas) y normas de Ius
Dispositivum
(normas
dispositivas). As, el Estado da
ciertas normas de carcter
imperativo y las impone
empleando eventualmente la
coaccin,
ningn
sistema
jurdico subsistira si no se
basara en este poder. Las
reglas del Derecho de Trabajo
tienen en general carcter
imperativo e irrenunciable, y
en este caso la imperatividad se
basa en el inters y la
383Montoya
Melgar, Alfredo;Derecho del Trabajo; 29a ed.;

Ed. Tecnos; Madrid 2008.
322
necesidad de organizar la
economa, de preservar la
especia, y, en otros casos, en la
necesidad de proteger a los
econmicamente dbiles.
Carcter de Orden Pblico.-El
Estado ha considerado que se
debe excluir la posibilidad de
que las partes acuerden por
decisin propia, regular su
conducta de manera distinta de
cmo
la
estableci
el
legislador. De esta forma la
nocin de Orden Pblico ha
sido definida por innumerables
autores al expresar que aqul
significa lo que no puede ser
derogado, renunciado por
simple
manifestacin
de
voluntad de los particulares.
De la misma forma Guillermo
Cabanellas afirma que el
Principio
de
la
Irrenunciabilidad
de
los
Derechos deriva del carcter de
Orden Pblico que tienen las
disposiciones del Derecho
Laboral384.
Como
limitacin
a
la
Autonoma de la Voluntad.Las normas del Derecho del
Trabajo son forzosas en
principio, en el mismo grado
que las norma de Derecho
Pblico tienen este mismo
carcter. La restriccin de la
autonoma de la voluntad que
se infiere de las normas del
trabajo aleja a este derecho del
Derecho Clsico Comn, pero
difcilmente redunda en un
menosprecio de la personalidad
ni acaba definitivamente con
aquella
autonoma.
Esta
limitacin est dirigida a poder
disponer de sus derechos, que
rige
con
respecto
del
trabajador, es de toda lgica,
Cabanellas, Guillermo; Introduccin al Derecho Laboral;

Buenos Aires 1960.
384

Ensayo
para ser coherente, con el

propsito tutelar que lo inspira,
y por medio de esta limitacin
el Estado encuentre el remedio
para proteger al trabajador y,
por tanto, la libertad y dignidad
de su prestador.
IV.
CARACTERES.El principio de irrenunciabilidad de
derechos, para ser aplicado, necesita ser
contrastado con el acto de renuncia del
trabajador. Lo cual significa que no
funcionar la aplicacin del principio de
irrenunciabilidad en tanto no se produzca
una condicin previa habilitante que es la
configuracin de la renuncia, la misma que
es definida como un negocio jurdico
unilateral que determina el abandono
irrevocable de un derecho dentro de los
lmites establecidos por el ordenamiento
jurdico385.
Dentro del contexto descrito, se debe sealar
que los caracteres de la renuncia, sujeta a
irrenunciabilidad, son:
- Debe ser expresada por el
trabajador.- La renuncia debe
consistir en un acto de manifestacin
de voluntad del propio trabajador y
no del empleador. Por consiguiente,
el acto de disposicin debe
corresponder al trabajador, dada su
condicin de titularidad del derecho
laboral.
- El acto de disposicin debe ser
irrevocable
y
unilateral.La
definitividad de la disposicin es una
nota relevante del acto de renuncia.
Una condicionalidad de temporalidad
desvirtuara el acto de disposicin
porque entenderamos, que si hubiera
condicin temporal de suspensin de
un derecho, entonces concluido el
perodo de exclusin de percepcin
de un derecho, ya no hay
irrenunciabilidad. Siguiendo a de la
Villa Gil, Toyama seala: La
De la Villa, Luis Enrique; El principio de irrenunciabilidad
de los derechos laborales; Revista de Poltica Social; Madrid
1970.
385
renuncia de derechos del trabajador

debe ser irrevocable, esto es,
incondicional y definitiva. Nos
explicamos. El acto de renuncia del
trabajador puede ser temporal
renuncia a la percepcin del beneficio
por un mes-, lo trascendente es que el
solo acto del trabajador suponga la
disposicin incondicional de ese
derecho.386Acota
Toyama,
en
relacin al carcter de unilateralidad:
() Es el trabajador quien prescinde
de un derecho: el acto claro y
contundente no normativo del
trabajador que dispone de un derecho
previsto en una norma imperativa
(). Lo relevante es que se trate de
un acto de disposicin del trabajador
a un derecho que puede encontrarse
en un acto unilateral o bilateral387.
Inaplicabilidad de la renuncia tcita
o
presunta.No
constituyen
supuestos de renuncia el no ejercicio
de un derecho por el transcurso de
tiempo ni la renuncia tcita o
presunta. Debe tratarse pues, de un
acto expreso y claro del trabajador
que disponga de un derecho.388La
alusin resulta objetiva respecto a la
validez del acto del trabajador. De no
concurrir la condicin de validez, no
hay configuracin del supuesto de
renuncia y en tal caso, no deviene
aplicable la irrenunciabilidad. De
existir vicios de la voluntad- error
dolo, violencia, intimidacin- tales
circunstanciasdeterminan
la
anulabilidad del acto jurdico, y bajo
otros supuestos la nulidad del mismo,
mas no supondrn la necesaria
condicin
habilitante
de
determinacin de un supuesto de
renuncia.
Reconocimiento del derecho en una
norma imperativa.Bastar la
386Toyama
Miyagusuku,
Jorge;El
principio
de
irrenunciabilidad de derechos laborales. Normativa,
jurisprudencia y realidad.; Revista IUS ET VERITAS; Ao XI.
No. 22; Junio 2001
387Ibid.
388Ibid.
323

Ensayo
existencia del derecho para que el

acto de disposicin del trabajador
pueda calificar como irrenunciable,
sin que se requiera que el trabajador
cuente con los requisitos previstos en
la normatividad para el goce efectivo
del referido derecho. (). As, antes,
durante y despus de la relacin
laboral rige el principio de
irrenunciabilidad.389 Por tanto, la
naturaleza del derecho irrenunciable
existe independientemente de la
entrada en vigencia del contrato de
trabajo. Su naturaleza trascendente
hace que el derecho sea irrenunciable
en todas las facetas de la relacin
laboral;
ergo,
ya
existe
la
irrenunciabilidad en el nivel de
derechos indisponibles, antes de que
las partes acuerden las condiciones
contractuales de trabajo.
V.
EFECTOS DE LA VIOLACIN
DEL
CARCTER
IRRENUNCIABLE DE LOS
DERECHOS LABORALES.Atendiendo a la ndole de las normas
declaradas irrenunciables, las renuncias que
se efecten en contravencin de las mismas,
definitivamente carecen de todo efecto,
siendo absolutamente ineficaces, es decir,
absolutamente nulas390. Se sanciona pues la
infraccin a estas normas de manera ms
severa: con la nulidad. No la mera
anulabilidad, la nulidad de pleno derecho
que debe declararse, aunque el interesado no
lo solicite. Debe indicarse que lo que se
considera nulo no es el contrato sino la
clusula, de manera tal que el primero se
mantiene vigente; y ello se explica toda vez
que en el supuesto que se declare la nulidad
del contrato de trabajo se atentara contra la
finalidad de las normas imperativas del
Derecho Laboral dirigidas a establecer
condiciones mnimas a favor del trabajador.
Lo expuesto constituye una peculiaridad del
Ibd.
Ojeda Avils, Antonio; La renuncia de los derechos del
trabajador; Argentina 1988.
389
390
324
Derecho Laboral, a diferencia de lo que

ocurre en el derecho comn en donde, por
regla general, la nulidad tiene como
consecuencia la inexistencia del acto como
tal. De igual modo, se debe indicar que la
clusula anulada ser automticamente
sustituida por la norma renunciada
ilcitamente. El vaco que normalmente deja
la nulidad se llena en el derecho del trabajo,
automticamente,
con
las
normas
establecidas por ste y que no debieron ser
desconocidas o renunciadas.
VI.
LA IRRENUNCIABILIDAD EN
EL
MARCO
CONSTITUCIONAL.La Constitucin Poltica de 1979 estableci
en su artculo 57 que los derechos
reconocidos de los trabajadores son
irrenunciables. Su ejercicio est garantizado
por la Constitucin. Todo pacto en contrario
es nulo (). Tal como puede advertirse en
la Carta Magna mencionada no se precis la
fuente de reconocimiento de los derechos
laborales. Es por ello que la jurisprudencia
consolid el reconocimiento de la
inviolabilidad de los derechos reconocidos
en las leyes y en los convenios colectivos
aplicables a la relacin laboral individual.
En el ao 1993 entr en vigencia la
Constitucin Poltica que rige hasta nuestros
das, en la cual, en la artculo 26 se precisan
tres principios fundamentales que deben ser
observados y respetados en toda relacin de
naturaleza laboral: 1. Igualdad de
oportunidades sin discriminacin. 2.
Carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley. 3.
Interpretacin favorable al trabajador en
caso de duda insalvable sobre el sentido de
una norma.
De la lectura del artculo mencionado, se
puede observar que, a diferencia de lo
acontecido con la Constitucin de 1979, el
mbito del principio de irrenunciabilidad se
limita a los derechos reconocidos en la
Constitucin y en la ley. Consecuentemente,
se puede afirmar que quedan excluidos tanto
los derechos reconocidos en los convenios
colectivos as como los reconocidos por
medio de la costumbre. En ese sentido, la

Ensayo
doctrina acadmica es unnime en aceptar la

nulidad de la renuncia que pudiera realizar el
trabajador en relacin a sus derechos
constitucionales y legales. El mximo
intrprete de la Constitucin ha confirmado
esta interpretacin al pronunciarse respecto
de una accin de inconstitucionalidad391, en
la cual estableci una distincin entre los
derechos que surgen de una norma
dispositiva, de los que nacen de una norma
taxativa. En el primer caso seala que se
aplica en los supuestos en los que no existe
manifestacin de voluntad o cuando sta se
expresa con ausencia de claridad. El Estado
las hace valer nicamente por defecto u
omisin en la expresin de voluntad de los
sujetos de la relacin laboral.En estos casos
la autonoma de la voluntad debe operar
dentro del marco de la Constitucin y la ley:
el trabajador podr decidir libremente sobre
la conveniencia, o no, de ejercitar total o
parcialmente un derecho de naturaleza
individual.
La norma taxativa, en cambio, ordena y
dispone sin tomar en cuenta la voluntad de
los sujetos de la relacin laboral. En ese
mbito, el trabajador no puede despojarse,
permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la
norma;
por
consiguiente,
la
irrenunciabilidad de los derechos laborales
proviene y se sujeta al mbito de las normas
taxativas que, por tales, son de orden pblico
y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil
de la relacin laboral.
Del mismo modo, la Corte Suprema ha
establecido el mbito de aplicacin y
requisitos del principio de irrenunciabilidad,
de
conformidad
con
el
texto
constitucional392, manifestando que son dos
los requisitos necesarios para su aplicacin:
a) La existencia de una relacin de trabajo; y
b) la existencia de una norma constitucional
o legal que en forma taxativa establezca
determinados derechos y beneficios sociales
que tengan como fuente dicha relacin; por
Sentencia recada en el Expediente N 0008-2005-AI/TC,
del 12 de Agosto del 2005.
392 Vase Casacin N 476-2005 Lima, de fecha 20 de julio
del 2006, expedida por la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social.
391
lo cual excluy expresamente a los derechos

que provienen del convenio colectivo y la
costumbre. No obstante, lo sealado no
implica que el contrato de trabajo pueda
contener disposiciones contrarias (en
perjuicio del trabajador) a las del convenio
colectivo del que se trate, supuesto en el que
la imposibilidad de renunciar a los derechos
reconocidos en el convenio colectivo
proviene del mandato de la ley de relaciones
colectivas de trabajo, quedando los contratos
individuales automticamente adaptados a
aqulla, no pudiendo contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador. En ese
mismo sentido, la Corte Suprema ha
establecido que la convencin colectiva
prima sobre la convencin individual, esto
debido a que existe una diferencia
cualitativa entre el primero y el segundo, por
tal motivo los contratos individuales de los
trabajadores sujetos
al mbito de la
convencin individual quedan modificados
automticamente
por
la
convencin
colectiva; sin embargo, no sucede lo
contrario pues el convenio individual no
puede contener principios o estipulaciones
contrarios al convenio colectivo salvo en el
caso que sea ms favorable para el
trabajador.393 Por lo tanto, se aprecia que la
prohibicin de pactar menos beneficios a los
previstos en el convenio colectivo se realiza
por aplicacin de este precepto legal e,
indirectamente, por el constitucional, toda
vez que al tratarse de un beneficio
reconocido en la ley (que los contratos de
trabajo
no
contengan
disposiciones
contrarias,
entendidas
como
menos
beneficiosas a las del convenio) el trabajador
no puede renunciar a ellas, y si lo hiciera, tal
acto sera nulo.
VII.
CONCLUSIONES.
Los derechos laborales reconocidos a todos
los trabajadores, tanto a nivel constitucional
as como a nivel legal, presentan una
peculiaridad que los distinguen de otros
derechos:
la
irrenunciabilidad.
Efectivamente, las normas constitucionales y
las leyes ordinarias laborales, contemplan
393
Casacin N 1667-2004-Lima.
325

Ensayo
derechos de los trabajadores, que

constituyen un mnimo de garantas para los
mismos, toda vez que, de no ser as, los
trabajadores
se
veran tentados
o
impulsados,
por
diversos
motivos,
principalmente por la necesidad de acceder a
un trabajo o por conservar el que ya tienen, a
aceptar condiciones laborales que atentan
contra su dignidad, pudiendo inclusive
vulnerar su integridad fsica. Dentro de esa
perspectiva,
resulta
absolutamente
indispensable la aplicacin del principio de
irrenunciabilidad a efectos de que el Estado
garantice la proteccin de derechos, tales
como la vida, la integridad fsica y la
seguridad.
Como podr apreciarse lo que se persigue es
tutelar los derechos del trabajador,
entendiendo que en la relacin laboral una
parte (el empleador) puede imponer sus
condiciones de contratacin pero, al mismo
tiempo, se ve impelida dicha parte a respetar
un mnimo de obligaciones respecto del
trabajador. De igual manera, debe tenerse en
cuenta que los derechos fundamentales, pese
a sus bases constitucionales y carcter
imperativo, no pueden ser absolutos. En
dicho sentido, se tiene que en determinadas
circunstancias y bajo la pauta de una debida
motivacin,
los
mandatos
laborales
irrenunciables
pueden
ceder,
va
ponderacin o proporcionalidad, ante otro
derecho fundamental. Finalmente, si el
trabajador hubiere efectuado una renuncia,
se debe analizar la titularidad de los
derechos renunciados y la naturaleza del
acto a renunciar; asimismo, la renuncia del
trabajador debe ser expresada por el mismo
trabajador; debe consistir en un acto de
disposicin irrevocable y unilateral; no se
admiten renuncias tcitas o presuntas.
VIII.
-
recomendable que el Estado, a travs

de las diferentes instituciones que lo
componen, especialmente a travs del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, as como por los medios
escritos y audiovisuales, informe
detalladamente a la poblacin
respecto de los derechos de los que
son titulares todos los trabajadores.
-
El Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo, a travs de
los inspectores que laboran en el
mismo, realice peridicamente visitas
inspectivas a los centros de trabajo a
efectos de que verifiquen el
cumplimiento de las normas laborales
de carcter irrenunciable.
Que se cree un registro de
empleadores en el cual conste los
nombres de las empresas y/o
comercios as como de sus
representantes y/o dueos, que
incumplen con la normativa laboral
referente a los derechos de los
trabajadores, y que dicho registro se
cuelgue en la pgina web del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo.
IX.
BIBLIOGRAFA.
RECOMENDACIONES.
Toda vez que la mxima de la
experiencia nos demuestra que es una
prctica muy generalizada en nuestro
tiempo reconocer a los trabajadores
menores
beneficios
que
los
reconocidos en la Constitucin y en
las leyes sobre la materia, resulta
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327

Ensayo
328

Ensayo
TRATAMIENTO DE LA VCTIMA EN EL
PROCESO PENAL PERUANO
Por: VENCES GONZALES, ROCO ANGLICA

Abogada
329

Ensayo
330

Ensayo
RESUMEN: Es muy bien sabido que tradicionalmente y hasta la actualidad se ha considerado

como sujetos centrales de todo proceso penal, de un lado, al Ministerio Pblico, representado por
el Fiscal, al ser el titular del ejercicio de la accin penal pblica, facultad que le es reconocida a
nivel constitucional, y de otro lado al imputado quien es el sujeto que a raz de su actuar da lugar
a la configuracin de un hecho contemplado como delito en nuestro ordenamiento. De este modo,
se ha dejado de lado a una parte sumamente importante, la vctima quien es la persona que sufre
el dao ocasionado por el delito, reducindola a una parte secundaria o residual, pese a que es
parte fundamental del proceso penal toda vez que ella es la ms interesada no solo en el
resarcimiento sino tambin en la verdad y la justicia a la que se debe llegar a lo largo del
proceso. Sin embargo, como consecuencia de la reforma procesal penal operada en nuestro pas
con la dacin del Cdigo Procesal Penal del 2004, se le ha reconocido a la vctima una serie de
derechos que, basados en un trato digno y respetuoso de la misma, le devuelven un papel
fundamental que por mucho tiempo se le ha negado, aunque en la prctica la realidad demuestra
que an no se le da el trato que realmente merece.
PALABRAS CLAVES: Vctima, imputado, dao, Juez Penal, Ministerio Pblico, proceso penal,
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
ABSTRACT
It is well known that traditionally and until now has been considered as central subject of criminal
proceedings, on the one hand, the Public Ministry, represented by the prosecutor, being the holder
of the exercise of public prosecutions, faculty that is recognized at the constitutional level, and
secondly the defendant who is the subject following his act results in the configuration of an act
referred to as a crime in our system. Thus, it has been neglected a very important part, the victim
who is the person who suffered the damage caused by the crime, reducing it to a secondary or
residual part, although it is a fundamental part of criminal proceedings whenever she is most
interested not only compensation but also in truth and justice that must be reached throughout the
process. However, as a result of the criminal procedure reform operated in our country with the
enactment of the Criminal Procedure Code of 2004, it has been recognized to the victim a series of
rights based on dignity and respect of the same treatment, he returned a fundamental role for too
long been denied, although in practice the reality is that you are not given the treatment it truly
deserves.
KEYWORDS: Victim, suspect, injury, criminal judge, prosecutors, criminal proceedings, New
Criminal Procedure Code.
331

Ensayo
I.
INTRODUCCIN.
n el proceso civil la relacin

jurdica se configura con la
participacin de tres sujetos: de un
lado tenemos al actor o demandante quien es
el que activa todo el aparato jurisdiccional
con la interposicin de su demanda, con el
fin de encontrar amparo y proteccin del
derecho o derechos que alega es titular y
manifiesta han sido vulnerados con el actuar
del otro sujeto que es el llamado, en el
campo del derecho, el demandado; ambas
partes se encuentran en disputa respecto de
intereses privados y particulares que debern
ser tutelados por el tercer sujeto de esta
relacin, el juez o tribunal, segn sea el
caso, que es el encargado de administrar
justicia, otorgando a cada quien lo que le
corresponde, de manera objetiva e imparcial,
siempre atendiendo y respetando lo que la
Constitucin y las normas especficas
establecen para el caso concreto que se
somete a su conocimiento.
En cambio, en el proceso penal la relacin
jurdica est constituida por el Ministerio
Pblico, que como titular de la accin penal
pblica ejerce el ius puniendi del Estado,
ejercitando la acusacin formal; asimismo,
se encuentra el imputado, la vctima o
agraviado y el juez penal. Dentro de dicha
relacin, el imputado ocupa un papel central
en el desarrollo del proceso penal desde sus
inicios hasta la expedicin de la sentencia
condenatoria o absolutoria, segn sea el
caso, toda vez que todo el proceso gira en
torno a su responsabilidad o inculpabilidad.
La vctima, en cambio, pese a ser ella la que
ha sufrido las consecuencias del delito,
viendo afectada su esfera privada con el
accionar delictivo el sujeto activo, ocupa un
lugar no muy privilegiado dentro del
proceso penal toda vez que se le considera
como una figura marginal, habiendo sido
desplazada en gran parte por el Ministerio
Pblico. No obstante, pese al usual olvido
hacia la vctima, en aquellos sistemas en los
que se ha producido un proceso de reforma
procesal penal, dentro de los que se
encuentra nuestro sistema procesal penal, se
ha considerado que la vctima es un actor
332
relevante del proceso penal y, como tal,

titular de un conjunto de derechos que deben
hacerse efectivos a lo largo del proceso,
reapareciendo as, en el escenario de la
justicia penal, como una preocupacin
constante
de
la
poltica
criminal.
Lastimosamente, esta posicin que inclusive
ha sido plasmada en el plano normativo, no
ha encontrado igual acogida en la prctica,
siendo evidente la ausencia de acciones
concretas y eficaces que materialicen dichos
objetivos.
II.
ASPECTOS CONCEPTUALES.
Conceptualmente el tema de la vctima es

tan antiguo como la existencia del hombre
en el planeta, pero su estudio cientfico es
reciente y data del ao 1945 cuando el
profesor Benjamn Mendelsohn, usa por
primera vez el trmino victimologa que es
la ciencia que actualmente se preocupa de
este sujeto
Etimolgicamente la palabra proviene del
latn victima y representa a una persona
destinada al sacrificio o sacrificada, o bien
que se expone a un grave riesgo a favor de
otra, padeciendo el dao, por culpa ajena o
por causa fortuita. Nos encontramos
entonces ante un doble significado: por una
parte se refiere al ser vivo, hombre o animal
sacrificado a un ser superior como ofrenda
correspondiente a un culto, y la otra
interpretacin que se usa en criminologa,
referida a la persona que sufre o es lesionada
en su cuerpo o propiedad, torturada o
asesinada por otra, impulsada por las ms
diversas motivaciones. En ese sentido, en el
Diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola se seala: Del latn
vctima, se entiende aquella persona o
animal sacrificado o destinado al sacrificio;
persona que se expone u ofrece a un grave
riesgo en obsequio de otra; persona que
padece dao por culpa ajena o por causa
fortuita; persona que muere por culpa ajena
o por accidente fortuito394. Asimismo, una
394Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Espaola.


Ensayo
vctima es quien sufre un dao

personalizable por caso fortuito o culpa
ajena395. De otro lado, el tema de la vctima
fue tratado de manera ms cientfica en el
seno de la ONU, en el VI Congreso de
Caracas (Venezuela) celebrado en 1980, en
donde se determin que la vctima era la
persona que haba sufrido una prdida, dao
o lesin, sea en su persona propiamente
dicha, en su propiedad o en sus derechos
humanos, como resultado de una conducta
que englobe alguna de estas hiptesis: a)
hechos que constituyan una violacin a la
legislacin penal nacional, considerndose
vctima solo al sujeto pasivo de un delito; b)
hechos que supongan un delito bajo el
derecho internacional, tal es el caso por
ejemplo del genocidio, falsificacin de
monedas, terrorismo, trfico de seres
humanos, entre otros; c) hechos que de
alguna forma impliquen un abuso de poder
por parte de personas que ocupen posiciones
de autoridad poltica o econmica, como por
ejemplo en los supuestos de dictadura. Por
tanto, en este congreso se habla tanto de
vctima individual como grupal. En el VII
Congreso de Miln (Italia) se clasific a la
vctima dentro de dos grandes grupos: 1)
Vctimas de delito, que comprenderan a
toda aquella persona que individual o
colectivamente haya sufrido algn dao,
incluyendo lesiones fsicas o mentales,
sufrimiento emocional, prdida financiera o
menoscabo
sustancial
de
derechos
fundamentales como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la
legislacin penal de su Estado; esta
definicin seala que tambin sern vctima
los familiares o personas cercanas a la
misma; 2) Vctimas de abuso de poder; aqu
se identifica a la vctima como toda aquellas
persona que, individual o colectivamente,
haya sufrido algn dao, incluyendo
lesiones fsicas o mentales, sufrimiento
emocional, prdida financiera o menoscabo
sustancial de derechos fundamentales como
consecuencia de acciones u omisiones que
no constituyan una violacin del derecho
395Diccionario
Espasa Escolar de la Lengua Espaola;

Editorial Espasa-Calpe; Espaa 1996.
penal nacional, esto es que no sea

constitutivo de delito en el pas del que se
trate, pero que violen normas internacionales
reconocidas referentes a los derechos
humanos.
Por su parte, la Declaracin de los Principios
Bsicos de Justicia para las Vctimas de
Delito y del Abuso del Poder, adoptada por
la Asamblea General de Naciones Unidas, el
11 de diciembre de 1985, reconoce que
vctimas son aquellas personas que,
individual o colectivamente han sufrido
perjuicio incluyendo dao fsico o mental,
sufriendo emocional, prdida econmica o
deterioro substancial de sus derechos
fundamentales por medio de actos u
omisiones en infraccin de las leyes penales
operantes en los Estados Miembros,
incluyendo
aqullas
que
establecen
prescripciones relativas al abuso del
poder396.
Desde la concepcin jurdica la palabra
vctima se refiere a la persona que sufre o es
lesionado en su cuerpo o en sus bienes por la
infraccin de otra. En consecuencia,
jurdicamente la vctima se relaciona con la
figura del perjudicado, que muchas veces
ser la persona fsica o jurdica que a
consecuencia de la comisin de un delito
sufre un dao. Como menciona la Dra. Rosa
Mvila; () Es por lo tanto, un criterio
objetivo el que pretende determinar la
calidad de vctima o delincuente: quien
comete la infraccin o la omisin, es el
autor, quien sufre las consecuencias nocivas,
es la vctima397. Por tanto, en el campo del
Derecho Penal, la vctima es la persona
fsica o jurdica que sufre un dao
provocado por un delito, pudiendo ser el
dao fsico o moral, o tambin material o
psicolgico; es la persona que ha soportado
el actuar del agente en la comisin de un
determinado delito. Es por ello que el sujeto
condenado por un delito debe resarcir los
daos causados a la vctima, y cuando no es
posible revertir el dao, debe ser sustituido
396Citado
en: Resumil de Sanfilippo, Olga Elena;

Criminologa General; Segunda Edicin; Editorial de la
Universidad de Puerto Rico; 1992.
397Mvila Len, Rosa; El Nuevo Sistema Procesal Penal;
Ed. Juristas; Lima 2005.
333

Ensayo
por una indemnizacin de carcter

pecuniario. Finalmente, cabe mencionar que
las vctimas pueden ser el ofendido
directamente por el hecho punible; el
cnyuge,
conviviente,
hijos,
padres
biolgicos o adoptivos, parientes dentro del
tercer grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, los herederos, en los hechos
punibles cuyo resultado sea la muerte del
directamente ofendido; los socios, asociados
o miembros respecto de los hechos punibles
que afectan a una persona jurdica,
cometidos por quienes la dirigen,
administran o controlan; el Estado, en
aquellos delitos que atentan contra un bien
jurdico cuyo titular sea el Estado, pudiendo
existir en este ltimo caso concurrencia de
vctima, entre el Estado y las persona
naturales o jurdicas que tambin sufrieron
daos derivaos de la comisin de un hecho
punible.
CLASIFICACIN
DE
LAS
VCTIMAS.Respecto a este punto, hay que sealar que
en doctrina se ha clasificado a la vctima de
la siguiente manera:
- Primera Clasificacin: Menores,
Mujeres,
Ancianos,
Deficientes
Mentales, Inmigrantes.- Los menores
de edad como vctimas de delitos
sufren diversas acciones criminales,
comenzando por el infanticidio a las
pocas horas de nacido, pasando luego
por toda la delincuencia que se
desarrolla en torno a los menores. De
igual
manera
los
menores,
diariamente,
son
vctimas
de
violencia intrafamiliar que los hace
sufrir de manera muy especial. Los
delitos que tienen como vctima a las
mujeres, en general, se cometen
porque se trata de personas con
menor capacidad defensiva, siendo
ltimamente muy preocupante el
aumento del delito de feminicidio en
nuestro pas, no resultando novedoso
escuchar a diario noticias de hombres
que asesinan a sus parejas
principalmente por motivos de celos,
por la negativa de la vctima de
III.
334
retomar su relacin con su agresor,

entre otros. Asimismo, podemos
sealar el tema de los delitos sexuales
cuando el sujeto pasivo es la mujer.
El delito en contra de los ancianos
podra insertarse bajo los mismos
parmetros explicativos, esto es,
personas con escaso poder de
defensa, desamparados en la mayora
de los casos.
Segunda clasificacin.- Aqu se
encuadran personas enteramente
inocentes, vctimas por ignorancia (es
aqulla que por desconocimiento se
produce un dao a s mismo, es el
caso de la mujer que se practica por
medio propio un aborto y por
ignorancia pierde la vida durante el
mismo, convirtindose en vctima),
vctimas provocadoras (es la que
incita al infractor a cometer el ilcito
con
su
conducta),
vctimas
voluntarias (aqullas que por
voluntad propia se convierte en
vctima. Es el caso del suicidio),
vctimas agresoras.
Tercera clasificacin.- Se puede
clasificar a las vctimas tambin en
vctimas
individuales,
vctimas
familiares, vctimas colectivas y
vctimas sociales. Cuando se habla de
vctimas individuales el tema no
reviste mayor problema, al igual que
las vctimas familiares por ejemplo,
de
violencia
intrafamiliar
o
parricidio. El problema se plantea en
las vctimas colectivas. Dentro de
ellas tenemos, por supuesto, a las
personas jurdicas. Obviamente las
personas jurdicas pueden ser vctima
de delitos y de hecho lo son, de
determinados delitos, ya sea contra la
propiedad, contra la honra, etc. En lo
que se refiere a los delitos sociales
tenemos aquellos que afectan a la
comunidad como tal y los delitos
contra el Estado, como por ejemplo,
el desfalco de una institucin fiscal.
Cuarta clasificacin.Hay otra
clasificacin pero que un poco repite
lo que ya se ha mencionado, esto es

Ensayo
vctimas especialmente vulnerables

por motivo de edad, por motivo de
raza, de sexo, de riqueza (sobre todo
cuando tiene que ver con la
exhibicin de riqueza), por motivo de
profesin (por ejemplo en los taxistas
y choferes de transporte pblico).
IV.
398Rosas
Consecuentemente, se puede
afirmar que la victimizacin
directa es el proceso por el
cual una persona sufre, de
modo directo o indirecto,
daos fsicos o psquicos
derivados de un hecho
delictivo o acontecimiento
traumtico.
FORMAS
DE
VICTIMIZACIN.En doctrina se suele distinguir dos
tipos de victimizacin, a saber398:
1) Victimizacin primaria.- Se
entiende esta, el hecho de
haber padecido directamente
la comisin de un delito, que
cuando va acompaado de
violencia fsica o moral (robo
agravado,
intento
de
homicidio, lesiones graves,
secuestro, etc.) o experiencia
personal (familiar, amistad,
vinculo sentimental, etc.) con
el autor del delito, suele ir
acompaado de efectos que se
mantienen en el tiempo y en el
lugar que se encuentre la
vctima, y que pueden ser
fsicos, psquicos, econmicos
o de rechazo social. En esta
posicin colocada a la vctima
debe tambin enfrentarse con
los prejuicios y perjuicios de
la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico protegido que
conlleva el delito. A ello hay
que agregar el padecimiento
del entorno familiar y amical
que indirectamente sufre del
sufrimiento,
valga
la
redundancia, de la vctima,
propiciando en ellos una
impotencia de no poder hacer
nada, lo que en cierta medida
crea un resentimiento hacia
todo
(autor,
maquinaria
policial y judicial).
Yataco, Jorge; Derecho Procesal Penal. Con

aplicacin al Nuevo Proceso Penal. Dec. Leg. N 957;
Jurista Editores; Primera Edicin; Lima 2009.
2) Victimizacin
secundaria.Esta es la fase en que la
vctima del delito entra en
contacto con el sistema
jurdico penal, esto es, desde
su denuncia en sede policial o
ante el Ministerio Publico,
pasando por el Mdico Legista
(en caso de lesiones, violacin
sexual y otros) hasta llegar al
Poder Judicial y tratar de
obtener
una
resolucin
favorable. Dentro de esta
maquinaria, muchas veces, la
vctima pierde tiempo y
dinero. Y quiz, para algunos,
esta
segunda
clase
de
victimizacin puede resultar
ms perjudicial que la
primera.
Entonces,
debe
entenderse que la vctima
secundaria
nace
fundamentalmente
de
la
necesaria interseccin entre un
sujeto y el complejo aparato
jurdico penal del Estado.
Consecuentemente,
la
victimizacin secundaria se
considera an ms negativa
que la primaria porque es el
propio
sistema
el
que
victimiza a quien se dirige a l
pidiendo justicia y porque
afecta al prestigio del propio
sistema399.
V.
LA
VCTIMA
EN
EL
PROCESO PENAL PERUANO.-
Landrove Daz, G.; Victimologa;Ed. Tirant lo Blanch;

Valencia 1990.
399
335

Ensayo
En el Per, tradicionalmente la vctima ha

tenido un papel de acusador adhesivo,
pudiendo ser parte del proceso a efectos de
impugnar solo en lo que se refera a sus
pretensiones reparatorias; no se le ha
reconocido a la vctima la posibilidad de
perseguir en forma autnoma al delincuente,
siendo que poda participar en el proceso en
la medida que sea til para defender sus
derechos civiles, lo cual tambin poda ser
propuesto por el Ministerio Pblico. Por
ende, se puede considerar que en realidad la
vctima era considerada como un simple
peticionario subsidiario.Pero, toda vez que
las vctimas tienen un derecho fundamental
de acceder al proceso y de lograr una
respuesta adecuada y eficaz a su pretensin,
aun cuando se trate de un proceso penal
incoado por la presunta comisin de un
delito400, en la actualidad, se viene
observando una interesante tendencia a
proporcionar a la vctima un rol cada vez
ms trascendente dentro del proceso penal,
sobre todo a partir de la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Penal del 2004
Decreto Legislativo 957, debido a la
marcada impronta adversarial que el mismo
posee. En ese sentido, es posible afirmar que
la reforma procesal penal que ha operado en
nuestro pas a partir del ao 2006, y que se
ha dado de manera progresiva a lo largo de
nuestro territorio, significa un histrico
avance en materia procesal penal,
especialmente
porque
implica
una
reestructuracin completa y radical del viejo
sistema
inquisitivo,
a
uno
predominantemente acusatorio, modelo que
entre sus principales
caractersticas,
incorpora la divisin entre quien ha de
investigar la comisin de un determinado
delito, que recae en el Ministerio Pblico, y
quien ha de dictar sentencia y fallar respecto
de la acusacin formulada por el primero, el
Juez Penal. En lo referente a la vctima, en el
nuevo
modelo
que
rige
nuestro
ordenamiento procesal penal, dentro de la
definicin de vctima se enmarca a:
Martn Castro, Csar.;Derecho Procesal Penal;

Volumen I; 2da. Edicin; Ed. Grijley; Lima 2006.
El agraviado o sujeto pasivo

directo del delito.
El actor civil, o la persona
coadyuvante
que
resulte
perjudicada por el delito
porque segn la ley est
legitimado
para
solicitar
reparacin y, en su caso, los
daos y perjuicios producidos
por el delito.
El querellante particular, o el
directamente agraviado en los
delitos de ejercicio privado de
la accin penal.
Asimismo, en el nuevo modelo procesal

penal se establecen los siguientes derechos
de las vctimas:
En el caso del agraviado, ste tendr
derecho401:
-
A ser informado de los

resultados de la actuacin en
que haya intervenido, as como
del
resultado
del
procedimiento, aun cuando no
haya intervenido en l, siempre
que lo solicite.
A ser escuchado antes de cada
decisin que implique la
extincin o suspensin de la
accin penal, siempre que lo
solicite.
A recibir un trato digno y
respetuoso por parte de las
autoridades competentes, y a la
proteccin de su integridad,
incluyendo la de su familia. En
los procesos por delitos contra
la libertad sexual se preservar
su
identidad,
bajo
responsabilidad
de
quien
conduzca la investigacin o el
proceso.
A impugnar el sobreseimiento
y la sentencia absolutoria.
A ser informado sobres sus
derechos cuando interponga la
denuncia,
cuando
declare
400San
336
401
Vase artculo 95 del Cdigo Procesal Penal.

Ensayo
preventivamente o en su
primera intervencin en la
causa.
A ser acompaado durante las
actuaciones en las que
intervenga por persona de su
confianza, en el caso de que el
agraviado sea menor de edad o
incapaz.
Si la vctima es el Actor Civil sus

derechos sern402:
-
Deducir la nulidad de actuados.

Ofrecer
medios
de
investigacin y de prueba.
Participar en los actos de
investigacin y de prueba.
Intervenir en el juicio oral.
Interponer
los
recursos
impugnatorios que la ley prev.
Intervenir,
cuando
corresponda,
en
el
procedimiento
para
la
imposicin
de
medidas
limitativas de derechos.
Formular
solicitudes
en
salvaguarda de su derecho.
Colaborar
con
el
esclarecimiento.
Si la vctima es el querellante
particular entonces podr403:
-
402De
Participar
en
todas
las
diligencias del proceso.
Ofrecer prueba de cargo sobre
la culpabilidad y la reparacin
civil.
Interponer
recursos
impugnatorios referidos al
objeto penal y civil del
proceso.
Presentar cualquier medio de
defensa y requerimientos en
salvaguarda de su derecho.
Intervenir en el procedimiento
a travs de un apoderado, lo
conformidad con lo establecido en los artculos 104 y

105 del Cdigo Procesal Penal.
403Artculo 109 del Cdigo Procesal Penal.
cual no lo exime de declarar

en el proceso.
Tal como se puede apreciar, el nuevo
sistema proceso, a pesar de haber
implementado una serie de temas bastante
importantes, prcticamente ha dejado a la
vctima en la misma posicin, aprecindose
cotidianamente, el desamparo en el que se
les deja, en toda investigacin o proceso
penal, frente a la proteccin que reciben los
denunciados y/o procesados.
VI.
GARANTAS
PROCESALES
DE LA VCTIMA.En nuestra legislacin, los antecedentes
normativos estn vinculados en primer orden
a la Constitucin Poltica del Estado que en
su artculo 1) reconoce la defensa de la
persona humana y de su dignidad como el
fin supremo de la sociedad y del Estado. De
la misma forma, el artculo 2) inc. 24
proscribe toda forma de violencia moral,
psquica o fsica. A partir de dicha
regulacin las disposiciones contempladas
en el Nuevo Cdigo Procesal Penal en
relacin a dicha materia delimitan
claramente dos dimensiones: la primera
referida a la proteccin de los derechos
fundamentales de las vctimas y testigos
frente a hostigamientos, amenazas o
atentados a su integridad y, la segunda
relacionada
a
la asistencia
y
atencin concebida como prevencin de la
victimizacin secundaria. Efectivamente, el
nuevo Cdigo Procesal Penal en el artculo
95) numeral 1 inciso c) indica que el
agraviado tendr derecho: "A recibir un trato
digno y respetuoso por parte de las
autoridades competentes, y la proteccin de
su integridad, incluyendo la de su familia.
En los procesos por delitos contra
la libertad sexual se preservar su identidad,
bajo responsabilidad de quien conduzca
la investigacin o el proceso." Acorde con
tales lineamientos, la nueva Ley Orgnica
del Ministerio Pblico seala que una de
las funciones del Ministerio Pblico a su
cargo es la proteccin de vctimas y testigos,
incluyendo en sus dispositivos la creacin de
las agencias o dependencias respectivas que
asuman la real aplicacin y vigencia del
337
Ensayo
Programa de proteccin de vctimas y

testigos, ello claro est, sin perjuicio de
aplicar los dispositivos del Cdigo Procesal
Penal que atribuyen esta funcin en va de
reglamentacin al Poder Ejecutivo con
directa coordinacin de la Fiscala de
la Nacin.
Tomando en cuenta que el Cdigo Procesal
Penal asume como un lineamiento central el
adecuado tratamiento a la vctima y que el
Ministerio Pblico es por disposicin
constitucional (concretamente en el artculo
159 de la Constitucin) el rgano autnomo
persecutor del delito, teniendo bajo su
carago el aporte de la prueba suficiente y el
ejercicio pblico de la accin penal, es a l a
quien le corresponde disear e implementar
el Programa de asistencia a vctimas y
testigos para que sus demandas especficas
se vean satisfechas de manera efectiva,
debiendo adoptar las medidas necesarias
para que las vctimas obtengan su eficaz y
oportuna asistencia as como medidas de
proteccin necesarias para salvaguardar su
integridad en todo sentido. Ahora bien,
nuestra realidad no es ajena a la de varios
pases de la regin en el sentido que los
Fiscales perciben que su labor fundamental
es realizar las actividades de persecucin
penal en un sentido estricto. Por tal razn,
asumen que toda labor relacionada a la
asistencia y proteccin de los derechos de
las vctimas no es esencial o por decirlo en
otros trminos, es una funcin muy
secundaria o adicional. Resulta importante
sealar que los lineamientos del Cdigo
Procesal Penal referidos al nuevo
tratamiento que se otorga a la vctima del
delito, esto es con pleno respeto de sus
derechos y su dignidad, se vinculan
directamente
a
los objetivos del Plan Estratgico
Institucional del Ministerio Pblico para el
perodo 2007-2013 dado que en este Plan se
privilegia entre otras acciones sustanciales,
la optimizacin de la funcin fiscal en base a
un
mayor
acercamiento
a
la poblacin favoreciendo su percepcin de
un servicio de calidad oportuno y eficiente
del Ministerio Pblico, especialmente en un
tema tan sensible como es la atencin a
338
vctimas y testigos. En base a este criterio de

mejoramiento de la funcin fiscal surge el
Programa Nacional de Asistencia a Vctimas
y Testigos, cuya vigencia se concreta a
travs de la Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N 053-2008-MP-FN del 15 de
Enero del 2008, que aprueba el Reglamento
del Programa Nacional de Asistencia a
Vctimas y Testigos; dicho Programa es uno
institucional desarrollado e implementado
por el Ministerio Pblico cuya finalidad
fundamental es disear y ejecutar las
medidas asistenciales para vctimas y
testigos que intervengan en todo tipo de
investigacin y/o procesos penales evitando
que sus testimonios sufran interferencias por
factores de riesgo ajenos a su voluntad
durante el trmite del proceso; cautelando
simultneamente su integridad a travs de la
asistencia que se brinda en las
especialidades legal, psicolgica, mdica y
social. El Programa de Asistencia a Vctimas
y Testigos introducido por nuestro modelo
procesal penal peruano se impone en
consecuencia como un diseo indito, pues
pretende el desarrollo de la capacidad
operativa de las distintas agencias del
sistema judicial a fin de otorgar una atencin
de calidad a las vctimas, pero con un factor
agregado
fundamental
referido
a
la asistencia integral, que no slo se refiere a
la atencin multidisciplinaria que se
manifiesta en las cuatro especialidades
profesionales como son: asistencia legal,
psicolgica, mdica y social, necesarias a fin
de satisfacer las demandas de las vctimas y
testigos, sino que alude a una atencin que
verifica la situacin de la vctima hasta su
total recuperacin o hasta conocer
a ciencia cierta los resultados de la atencin
ya sea por parte de las propias unidades
operativas (Unidades Distritales o de
Asistencia Inmediata a Vctimas y Testigos)
o de las redes asistenciales a las que se
derive la atencin de los usuarios. El
Programa Nacional de Asistencia a Vctimas
y
Testigos
tiene competencia en
las investigaciones y procesos referidos a los
siguientes
delitos:
Homicidio, aborto,
lesiones, exposicin a peligro o abandono de
personas en peligro, violacin de la

Ensayo
libertad personal, violacin de la libertad

sexual, proxenetismo, ofensas al pudor
pblico, hurto, robo, abigeato, extorsin,
peligro comn, contra el orden migratorio,
trata de personas, contra la seguridad pblica
y las dems que seale la ley. Para ingresar
al Programa en comento, existen tres
maneras: 1) Por disposicin del Fiscal
encargado del caso, quien al evaluar el
riesgo existente dispone de oficio el
procedimiento de asistencia. 2) Por solicitud
que la presunta vctima o testigo presenta al
Fiscal encargado del caso. 3) Si el caso es
detectado por un profesional del Instituto
de Medicina Legal coordinar con el Fiscal
encargado de la investigacin y/o proceso
para que ste decida lo pertinente.
De otro lado, los objetivos principales del
Programa son: Favorecer el reconocimiento
y el ejercicio de los derechos de las vctimas
y testigos; la preservacin de un testimonio
vlido y sin interferencias de ninguna
naturaleza, contando los usuarios del
Programa para ello con la debida asistencia
integral; ayudar a la vctima a enfrentar y
superar las consecuencias emocionales del
delito; facilitar la participacin de la vctima
y/o testigo en la investigacin y en el
proceso penal generados por la comisin de
un delito; disminuir la victimizacin
secundaria por parte de los operadores del
sistema de justicia; brindar una atencin
integral a la vctima y/o testigo a travs de
un
equipo
multidisciplinario
de
profesionales
en
las
reas
de
derecho, psicologa, medicina y asistencia
social. La Unidad Central de Asistencia a
Vctimas y Testigos. Para cumplir a
cabalidad sus objetivos el Programa cuenta
con un rgano ejecutivo: la Unidad Central
de Asistencia a Vctimas y Testigos, que
depende directamente de la Fiscala de la
Nacin y tiene como funcin primordial
dirigir
y
supervisar
el
adecuado
cumplimiento de los fines del Programa a
nivel nacional. Asimismo se le ha encargado
realizar
las
coordinaciones
interinstitucionales necesarias a fin de
implementar el Programa de proteccin a
vctimas y testigos previsto por el Cdigo
Procesal Penal, as como proponer y ejecutar

las polticas y
directrices tcnicas que
regulen el ptimo funcionamiento de las
Unidades Distritales y las Unidades de
Asistencia Inmediata a vctimas y testigos a
nivel nacional; dichas Unidades brindan
servicios en las especialidades de Asistencia
Legal, Asistencia Mdica, Asistencia
Psicolgica, Asistencia Social.
VII.
CONCLUSIONES.
Resulta innegable que en el marco del

proceso penal peruano, al igual que ha
acontecido en otras legislaciones a nivel
internacional, la vctima siempre ha sido un
actor marginal sin derechos explcitos en el
proceso, inclusive en el derecho penal
moderno el concepto que ha distinguido la
pauta del desarrollo del proceso se sustenta
bsicamente en la relacin que surge entre el
imputado y el Estado, dejndose de lado los
derechos y expectativas propias de la
vctima, quien siempre asumi un rol de
reparto en dicho sistema, habindose dejado
a un lado y, como consecuencia de ello,
descuidndose aspectos inherentes a su
condicin; en ese sentido, constituye una
gran paradoja que pese a que la vctima es el
principal colaborador de la justicia penal,
ostente un papel marginal dentro del proceso
penal, siendo reducido a ser un mero testigo.
No obstante, a pesar de la situacin descrita,
todos los sistemas procesales penales en los
que se ha introducido alguna reforma
procesal penal han incluido la pauta general
consistente en que la vctima es un actor
relevante del proceso, titular de un conjunto
de derechos que deben hacerse efectivos. En
el caso peruano, como ya se ha indicado, se
ha producido un cambio sustancial,
aprecindose un reconocimiento mucho ms
amplio a favor de los derechos de las
vctimas de un hecho delictivo. Es por ello
que desde la entrada en vigencia del Nuevo
Cdigo Procesal Penal del 2004, se han
regulado derechos que le corresponde
actualmente a la vctima y que se basan en
su dignidad de persona; asimismo, se han
buscado mecanismos para asegurar y
339

Ensayo
garantizar el efectivo ejercicio de tales

derechos. As surge el Programa Nacional de
Asistencia de Vctimas y Testigos creado
por el Ministerio Pblico mediante
Resolucin de la Fiscala de la Nacin N
053-2008-MP-FN, de fecha 15 de enero del
2008, Programa que surge como una
respuesta al nuevo tratamiento que establece
el sistema procesal penal acusatorio respecto
al verdadero rol que corresponde en el
proceso a las vctimas y tambin a los
testigos. Lastimosamente, al margen de
haberse producido una sustancial mejora en
el reconocimiento normativo de los derechos
de las vctimas y pese a haberse
implementado el Programa en mencin,
crendose oficinas de asistencia integral a la
vctima, la realidad nos demuestra que sta
an sigue ocupando un papel secundario o
marginal dentro del proceso, lo cual refleja
que el problema no ha sido tratado a fondo,
esto es destacar el rol que en verdad le
corresponde a la vctima y que sta
finalmente obtenga asistencia integral y, en
alguna medida, efectiva reparacin o
resarcimiento
del
dao
sufrido
a
consecuencia del delito.
VIII.
-
RECOMENDACIONES.A pesar de los esfuerzos realizados

por nuestros gobernantes a efectos de
darle a la vctima el papel y el lugar
que le corresponde, esto no se ha
logrado completamente; es por ello
que resulta necesario que el Estado
Peruano formule una poltica que
extienda la defensa y la proteccin de
las vctimas de delitos, con el fin de
salvaguardar sus diferentes derechos
reconocidos normativamente.
As como existen abogados de oficio
que en la gran mayora asistente al
imputado, tambin debera existir un
buen nmero de abogados defensores
pblicos que se encarguen de la
defensa de los derechos de las
vctimas, mxime si stas, al igual
que el imputado, goza de derechos
fundamentales
reconocidos
en
nuestra Carta Magna.
340
Un gran paso en la defensa de las

vctimas sera que normativamente se
establezca que constituye un deber y
obligacin a cargo del Ministerio
Pblico la adopcin de medidas
efectivas de asistencia y proteccin
de las vctimas, determinndose que
en caso de incumplimiento funcional
de tales deberes se impondr alguna
sancin.
IX.
BIBLIOGRAFA.
ALVA FLORIAN, CSAR;
Cuestiones referidas a la tutela
de derechos y al control de plazos
en el nuevo Cdigo Procesal
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Procesal Penal; Gaceta Jurdica;
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LANDROVE
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MVILA LEN, ROSA; El
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Ed. Juristas; Lima 2005.
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RESUMIL DE SANFILIPPO,
Olga
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Editorial de la Universidad de
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Ensayo
REYNA ALFARO, LUIS M.;

Estudio Final: La Vctima en el
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en el sistema penal. Dogmtica,
proceso y poltica criminal; Ed.
Grijley; Lima 2006.
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SILVA SNCHEZ, JESSMARA; La posicin de la
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Revista Peruana de Doctrina y
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Penal;
Edit.
Grijley, Tomo I; Lima 2000.
SOL RIERA, JAUME; La
Tutela de la vctima en el proceso
penal; J.M. Bosch Editor;
Barcelona 1997.
341

Ensayo
342

Ensayo
EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN
EL NUEVO PROCESO PENAL
PERUANO
Por: VERGARA CABRERA, ELMA SONIA

Fiscal Adjunta Superior de la Primera Fiscala Superior Penal
Distrito Fiscal de Loreto
343

Ensayo
344

Ensayo
RESUMEN: La autora concluye que, la imparcialidad se diferencia de la independencia y la

jurisdiccin, en el sentido de que la independencia atae a las influencias extraas que afectan el
marco general del sistema judicial; en tanto que la jurisdiccin es un requisito elemental del
rgano jurisdiccional, y la imparcialidad implica el desinters de la persona del magistrado ante
un caso concreto.
Palabras Clave: proceso penal, imparcialidad, principio acusatorio, debido proceso.
ABSTRACT: The author concludes that, unlike impartiality independence and jurisdiction in the
sense that the independence relation to foreign influences that affect the general framework of the
judicial system, while jurisdiction is a basic requirement of the court and impartiality implies
selflessness of the person of the judge in a specific case.
Keywords: criminal proceedings, impartiality, adversarial principle, due process.
Sumario:
I. INTRODUCCIN 1.1 Objetivo II. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1 Fundamentos del Principio
de Imparcialidad 2.2 Imparcialidad Subjetiva 2.3 Imparcialidad Objetiva 2.4 El Derecho al
Proceso (como es) Debido: el Derecho Fundamental a un Proceso Con Todas las Garantas
(Art. 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per)
III. CONCLUSIONES IV.
RECOMENDACIN V. BIBLIOGRAFA.
I.
INTRODUCCIN
oy en da, es casi unnime, en casi

toda la doctrina procesal penal
nacional, referirse exclusivamente
a la regulacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal (en adelante NCPP). Con mayor
inters aun en los distritos judiciales donde
ya se encuentra vigente, como en el caso del
distrito judicial de Loreto, desde hace casi 2

aos.
En este ensayo, me enfocar principalmente
en la participacin del juez en el proceso
penal peruano, en lo que se refiere al
principio de imparcialidad, lo que est
contemplado dentro de la normativa procesal
(penal) que busca no slo garantizar la
observancia y el respeto irrestricto de las
345

Ensayo
garantas y derechos fundamentales, sino

que esta garanta, alcance tambin para
lograr por sobre todo los fines del proceso
penal que son acordes a nuestra Constitucin
y dems estamentos internacionales sobre
proteccin de los derechos fundamentales.
Como lo reconoce MAIER404 el sustantivo
imparcial refiere directamente por su
sentido etimolgico -in partial-, a aquel que
no es parte en un asunto que debe decidir,
esto es, que lo ataca sin inters personal
alguno.
Este principio, ha sido reconocido en los
Instrumentos de Derecho Internacional 405, la
Constitucin406 y en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Penal de 2004407, es un
principio bsico de configuracin de la
actuacin jurisdiccional, llegndose a decir
que sin el respeto a este principio no
existira ningn proceso propiamente dicho.
Tambin
ha
tenido
reconocimiento
jurisprudencial, como se ve de las sentencias
del Tribunal Constitucional (en adelante TC)
y en el mbito internacional la de La Corte
Interamericana de Derechos Humanos408 (en
MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. T. l, Editores
del Puerto. Buenos Aires. 1996. p. 739.
405 CADH: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
406 Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin.
407 Artculo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (...). Se imparte con
imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes y
en un plazo razonable.
408 Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de
Julio de 2004. La Corte considera que el derecho a ser
juzgado por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su
funcin cuente con la mayor objetividad para enfrentar el
Juicio, esto permite a su vez, que los tribunales inspiren
confianza necesaria a las partes en el caso, as como a los
ciudadanos en una sociedad democrtica.
404
346
adelante CIDH) y la del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (en adelante TEDH),
de donde se ha desarrollado la divisin de la
imparcialidad en dos aspectos: subjetivo y
objetivo.
1.1.
Objetivo:
El objetivo del presente ensayo es

determinar la naturaleza jurdica y
caractersticas del principio de imparcialidad
en el nuevo proceso penal peruano.
II.
2.1.
Fundamentos del Principio de

Imparcialidad
En un Estado democrtico y de derecho, la

confianza en el correcto ejercicio de la
funcin jurisdiccional, esto es, en el buen
hacer de los jueces y magistrados, es bsica
para alcanzar el adecuado clima de paz
social y convivencia pacfica entre sus
ciudadanos. En consecuencia, una sociedad
que desconfe de la ecuanimidad,
objetividad o rectitud de juicio de las
personas encargadas de administrar justicia
est destinada, irremediablemente, a sufrir
continuas y graves tensiones que pueden
incluso, en ltima instancia, poner en peligro
la propia existencia democrtica del
Estado409.
Isabel TRUJILLO410 seala que en la
dinmica de la justicia, la imparcialidad se
presenta en un momento particular: el
momento del juicio, la operacin en la que
se debe discernir entre las pretensiones de
las partes. En la iconografa clsica de la
justicia, la imparcialidad ocupa el lugar de la
balanza no de la espada y est representada
por una mujer que tiene los ojos vendados.
La imagen sugiere que la justicia es
imparcial porque no ve quines son los
sujetos que la pretenden, no presta atencin
a las personas (acceptio personae) sino que
pondera objetivamente las pretensiones
esgrimidas. Sin embargo, resulta paradjico
que la imparcialidad exija un conocimiento
PIC I JUNOY, Joan, La imparcialidad judicial y sus
garantas: la abstencin y recusacin, p.17
410 TRUJILLO, Isabel, Imparcialidad, Mxico 2007, p.13 y ss.
409

Ensayo
profundo de la situacin: el reconocimiento

de la diferencia entre los sujetos y de la
particularidad de la situacin en que se
encuentran. Entendemos por "imparcial" el
juicio realizado por una persona que se
muestra objetiva, desapasionada, que no
favorece (por inters o simpata) a ninguna
de las partes. La imparcialidad implica una
posicin activa en el juicio. Esto es lo que
permite distinguir, en principio, entre
imparcialidad
y
neutralidad.
La
imparcialidad implica una toma de posicin
mientras que la neutralidad, en sentido
estricto, comporta una abstencin: decimos
que un sujeto es neutral cuando
voluntariamente no "toma partido" por
ninguna de las partes.
Aun cuando el proceso penal est dirigido a
la actuacin del "ius puniendi" del Estado,
en el proceso penal moderno, y a diferencia
del inquisitivo del Antiguo Rgimen, el
Estado ha de estar interesado en el castigo
del culpable, como en la absolucin del
inocente, razn por la cual la actuacin del
rgano jurisdiccional y de su personal
colaborador, sobre todo dentro de la fase
instructora que conlleva una labor
esencialmente inquisitiva, ha de estar
presidida por el principio de imparcialidad,
de tal suerte que los actos procesales de
aportacin d hechos al proceso no slo
estn encaminados a preparar la acusacin,
sino tambin a posibilitar el derecho de
defensa. De modo que este principio ha de
ser observado por todas las autoridades y
funcionarios que intervengan en los procesos
penales, incluso ha de ser imparcial el
Ministerio Fiscal, dada su naturaleza de
parte "imparcial en el proceso penal y la
polica judicial, tanto en la realizacin del
documento policial como, en general, en
todas las diligencias.411
Aunque existe alguna posicin doctrinaria
que el principio de la imparcialidad slo
puede ser inherente al juez; sin embargo,
consideramos que al Fiscal tambin le
corresponde esta imparcialidad en la
Investigacin Preparatoria, pues el TC

peruano lo ha reseado412 de la siguiente
manera:
No obstante, debe precisarse que toda
actuacin del Ministerio Pblico debe
orientarse por el principio de legalidad
(primer prrafo del artculo 4 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico), que le
exige actuar con respeto de las disposiciones
del ordenamiento jurdico y en inters de la
ley, as como por el principio de
imparcialidad (artculo 19 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico), segn el
cual el Fiscal debe actuar con plena
objetividad e independencia en defensa de
los intereses que le estn encomendados, no
debiendo tener ningn inters particular en
la dilucidacin de un caso determinado
El numeral 1 del art. I del Ttulo Preliminar
del NCPP, seala expresamente que con
relacin a la justicia penal .Se imparte con
imparcialidad
por
los
rganos
jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable
En efecto, una de las garantas procesales
importantes es la imparcialidad con que
deben actuar nuestros magistrados en su
desplazamiento por todo el proceso, a fin de
no inclinar la balanza de la justicia por uno
de los sujetos procesales y rompa con ese
equilibrio que debe mantenerse inclume.
Para ello el decidor o juez debe mantenerse
alejado
de
toda
subjetividad
y
descontaminado de todo acto procesal
previo, a fin de emitir una decisin
transparente y desprovista de toda
apreciacin subjetiva y parcial.
Este tema, ha sido abordado magistralmente
por el profesor espaol MONTERO
AROCA413, quien explica que el llamado
proceso penal acusatorio s es un verdadero
proceso, por cuanto en l existe realmente
un juez imparcial y dos partes parciales
enfrentadas entre s, pero no todos los
caracteres que suelen incluirse como propios
Exp. 2288-2004-HC/TC-Lima, 12 de agosto de 2004
MONTERO AROCA, Principios del proceso penal,
Valencia 1997, p.29 y ss.
412
GIMENO SENDRA Vicente, Los procesos penales, T.I.,

p.53.).
411
413
347
Ensayo
del sistema acusatorio son necesarios para

que exista verdadero proceso. Algunos de
esos caracteres podran modificarse o
suprimirse, sin que ello supusiera la
desaparicin del proceso. Por ejemplo, nada
dice respecto de la existencia del proceso en
el que el juez sea profesional o popular, o
que el procedimiento sea oral o escrito, pero
s afecta a la esencia del proceso el que el
juez sea al mismo tiempo el acusador o el
que el acusado no sea sujeto sino objeto del
proceso. Por tanto, decir proceso acusatorio
es un pleonasmo, pues no puede existir
verdadero proceso si ste no es acusatorio.
Ahora bien qu entendemos por principio de
imparcialidad. En realidad se han ensayado
una serie de conceptos, pero consideramos
importante mencionar lo expuesto por
Enrique
BACIGALUPO414
que
la
imparcialidad del Tribunal, constituye una
garanta esencial del debido proceso,
materializada sustancialmente en una
distancia legalmente determinada entre los
jueces y las partes. Esta distancia se debe
considerar segn un criterio regulador
establecido en la jurisprudencia del TEDH,
es decir, la imagen de un tribunal imparcial
propia de una sociedad democrtica. Las
normas que la regulan pertenecen
sistemticamente ms al derecho de
constitucin de los tribunales, es decir,
orgnico del Poder Judicial, que al proceso
penal en s mismo. La distancia que debe
existir entre el juez y las partes est
establecida en la ley procesal. En la
actualidad, con apoyo en la jurisprudencia
del TEDH se suele distinguir entre una
imparcialidad objetiva, determinada por la
concurrencia de causas de incompatibilidad
establecidas por la ley e imparcialidad
subjetiva, constituida por sentimientos
especialmente adversos del juez a alguna de
las partes. Desde el punto de vista subjetivo
"la parcialidad constituye la actitud interna
del jue, que puede influir perturbadoramente
en l necesaria exclusin de una posicin
previa y de su imparcialidad.
BACIGALUPO, Ernesto, El debido proceso penal,
Argentina 2005, ps.93-94
414
348
En la ley las causas establecidas tienen en

ciertos casos carcter objetivo (por ejemplo,
las relaciones familiares) y en otros
subjetivos (por ejemplo, la enemistad o
amistad). Ambos grupos de causales tienen
un funcionamiento diverso. Mientras la
parcialidad
objetiva,
legalmente
determinada, constituye un fundamento que
permite la recusacin por las partes, tanto
como la abstencin por parte del juez, la
parcialidad subjetiva es ante todo un
fundamento personal de abstencin para el
juez, aunque, de todos modos, las partes
podran probar las circunstancias como
fundamento de una recusacin.
La imparcialidad judicial es pues, otra
garanta
esencial
de
la
funcin
jurisdiccional, especialmente ligada a la
preservacin del principio acusatorio. El TC
espaol, de acuerdo con la jurisprudencia del
TEDH, distingue entre imparcialidad
subjetiva e imparcialidad objetiva. La
primera exige que el juez considere asuntos
que le sean ajenos, en los casos que no tenga
inters de clase alguna, ni directo ni
indirecto y la imparcialidad objetiva hace
referencia a la necesidad de que un eventual
contacto anterior del juez con el thema
decidendi, desde un punto de vista funcional
y orgnico, excluya cualquier duda
razonable sobre su imparcialidad (STC
11/2000).
En Espaa, fue la Sentencia del TC
145/1988
la
que
declar
la
inconstitucionalidad de los procedimientos
penales con instruccin y fallo a cargo de un
mismo juez, recogiendo as la doctrina del
TEDH sobre la separacin de funciones.
As, este Tribunal, en su Sentencia de 1-101982 (caso "Piersack"), estim la
vulneracin del art 6.1 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, en un caso
en que el presidente de un tribunal haba
fallado una causa en la que previamente
haba actuado dentro de la fiscala. El
Tribunal Europeo dijo que la cuestin de la
imparcialidad, entendida como falta de
prejuicios y toma de posicin, puede ser
entendida desde un punto de vista subjetivo,
tratando de determinar lo que tal jue piensa

Ensayo
en su fuero ntimo en dicha circunstancia, o

bien desde un punto de vista objetivo,
dirigido a comprobar si este juez ofrece
garantas suficientes para excluir toda duda
legtima, y consider que no resultaba
posible conformarse con un criterio
puramente subjetivo, pues en esta cuestin
se trata de la confianza que los tribunales
deben inspirar a los justiciables en una
sociedad democrtica. En el asunto resuelto
por el Tribunal Europeo, a pesar de haberse
acreditado que el presidente del tribunal que
juzg al recurrente (Sr. Piersack) no haba
participado como fiscal en la causa que
luego le correspondi juzgar, aunque
ciertamente haba formado parte de la
fiscala que se encarg de la investigacin
seguida contra l, se consider que haba
existido una vulneracin al art. 6. 1 del
Convenio, entendiendo que, de acuerdo con
el "criterio funcional no se satisfacan las
exigencias del mencionado artculo, pues
"para que los tribunales inspiren al pblico
la confianza indispensable es preciso tener
en cuenta consideraciones de carcter
orgnico. Desde este punto de vista, el
TEDH sostuvo que resultaba justificado a
los justiciables temer que el tribunal no les
favoreca garanta de imparcialidad.
Por otro lado, concuerdo con Alberto
BOVINO415, cuando menciona que la
relevancia de la garanta de la imparcialidad
en el marco del procedimiento penal, se
torna necesario estructurar un modelo de
enjuiciamiento que permita la realizacin
acabada de esta garanta en el tratamiento de
todos
los
casos
penales.
Resulta
indispensable destacar especialmente que el
efectivo respeto de las dems garantas
fundamentales se tornara ilusorio si no se
garantizara la imparcialidad del tribunal que
habr de intervenir en el caso. En este
sentido, la imparcialidad judicial es
considerada "principio de principios
dentificable con "la esencia misma del
concepto de juez en un Estado de derecho
Tambin se ha sealado que no se trata de
BOVINO, Alberto, Principios polticos del procedimiento
penal, Argentina 2005, p. 45 y ss.
415
una garanta procesal ms, "sino que

constituye un principio bsico del proceso
penal cuya vulneracin impide" la existencia
de un juicio penal justo
Adolfo ALVARADO VELLOSO 416 nos
grfica este principio, asumiendo que la
palabra imparcialidad significa varias cosas
diferentes a la falta de inters que
comnmente se menciona, en orden a definir
la cotidiana labor de un juez, as tenemos
como ejemplos:
-
Ausencia de prejuicios de todo tipo

(particularmente racial o religioso).
Independencia de cualquier opinin

y, consecuentemente, tener odos
sordos ante sugerencia o persuasin
de parte interesada que pueda
influir en su nimo;
No identificacin con
ideologa determinada;
No
dejarse
influenciar
por
simpatas,
odios,
sentimientos
caritativos, de los deseos de
lucimiento personal, de figuracin
periodstica, etc.
No involucrarse personal ni
emocionalmente en el meollo del
asunto litigioso
Evitar toda participacin en la

investigacin de los hechos o en la
formacin de los elementos de
conviccin,
As como de fallar segn su propio

conocimiento privado del asunto.
Tampoco debe tener temor al qu

dirn, ni al apartamiento fundado de
los precedentes judiciales, etc.
alguna
Concluyendo este tema, podemos sealar

que la imparcialidad, desde nuestra
perspectiva, no es de exclusividad de los
jueces, sino que es aplicable tambin a los
fiscales, polica y otros funcionarios
pblicos a fin de garantizar un debido
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo procesal
versus prueba judicial oficiosa, Argentina 2006, p.252 y ss.)
416
349

Ensayo
proceso. Si bien el ttulo preliminar del

novsimo Cdigo Procesal Penal, prescribe
que el Fiscal debe su actuacin con
objetividad, tambin desde nuestro punto de
vista, el fiscal acta o debe actuar con
imparcialidad en un momento del proceso
penal, esto es, en la Investigacin
Preparatoria, como bien lo hemos
mencionado anteriormente.
2.2.
Imparcialidad Subjetiva
La imparcialidad del juez, puede apreciarse

desde una doble perspectiva: subjetiva, que
trata en definitiva de determinar lo que el
juez piensa en su fuero interno en orden,
especialmente, a las personas acusadas y
acusadoras y que da lugar a la institucin de
la abstencin y recusacin; y la objetiva, que
se proyecta a consideraciones funcionales y
orgnicas en orden a la comprobacin de si
un juez o tribunal ofrece garantas
suficientes para excluir toda duda razonable
y,
por
consiguiente,
legtima,
de
parcialidad417.
Conforme a lo anteriormente expuesto, la
imparcialidad subjetiva se origina por la
relacin extraprocesal que cualquiera (o
todos) los miembros del rgano juzgador
tenga o haya tenido con las partes en el
proceso.
La imparcialidad subjetiva refiere a que el
juez no debe tener ningn tipo de inters con
el resultado a que pueda llegar el proceso
para alguna de las partes, como puede ser
que una de las partes sea un familiar suyo, o
que sea su acreedor, o tenga algn tipo de
enemistad, etc. ya que esto podra generar
peligro de parcialidad en el juez.
En el mismo sentido se ha pronunciado
nuestro Tribunal Constitucional en las
sentencias recadas en los Exps. 6149-2006PA/TC y 6662- 2006-PA/TC, que sealan:
(...) la imparcialidad subjetiva, se
refiere a cualquier tipo de compromiso
que pudiera tener el juez con las partes
procesales o en el resultado del
ARAGONESES ALONSO, Instituciones de Derecho
procesal penal, Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 286
417
350
proceso (...). Desde esta perspectiva, el

derecho a un juez imparcial garantiza
que una persona no sea sometida a un
proceso o procedimiento en el que el
juez, o quien est llamado a decidir
sobre la cuestin litigiosa, tenga algn
tipo de compromiso con alguna de las
partes o con el resultado del mismo.
Finalmente, tambin se ha considerado a
nivel doctrinal, que la imparcialidad
subjetiva puede peligrar o puede verse
mellada con el anticipo de opinin sobre el
caso, sea de modo extrajudicial, como
cuando el juez ha anticipado su decisin ante
la prensa, o judicial, como cuando el juez
actu antes como fiscal418.
2.3.
Imparcialidad Objetiva
La imparcialidad objetiva considera la

posicin de los miembros de la Sala
Juzgadora respecto al objeto mismo del
proceso, y que se deriva de la relacin o
contacto que el rgano judicial haya podido
tener con los hechos y con el imputado con
anterioridad a la sustanciacin del juicio
oral, considerando a dicho imputado como
uno de los elementos identificadores de la
accin.419
Al garantizar la ley la imparcialidad objetiva
no se trata de poner en duda la rectitud
personal de los jueces que lleven a cabo la
instruccin ni de desconocer que sta supone
una investigacin objetiva de la verdad, en
la que el instructor ha de indagar, consignar
y apreciar las circunstancias tanto adversas
como favorables del presunto reo. Pero
ocurre que, como afirman PUYOL
MONTERO e ILLESCAS RUS420, la
actividad instructora, cuando pone al que la
lleva a cabo en contacto directo con el
acusado y con los hechos y datos que deben
MAIZA, Mara Cecilia. Garantas Constitucionales y
Nulidades Procesales. T. I. Rubinzal -Culzoni Editores.
Argentina, p. 142.
419 DE LA OLIVA A. y otros: "Derecho procesal penal", Ed.
Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1993, pp. 301 y
ss.
420 PUYOL MONTERO F. J. y ILLESCAS RUS, A. Cuestiones
de inconstitucionalidad: Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional", Tomo II, CGPJ, 1993, p. 1.300
418

Ensayo
servir para averiguar el delito y sus posibles

responsables puede provocar en el nimo del
instructor, incluso a pesar de sus mejores
deseos, perjuicios e impresiones a favor o en
contra del acusado que influyan a la hora de
sentenciar. Incluso, aunque ello no suceda,
es difcil evitar la impresin de que el juez
acomete la funcin de juzgar sin la plena
imparcialidad que le es exigible.
La imparcialidad objetiva, est referida a
que el sistema judicial debe brindar las
condiciones necesarias para evitar que el
juez caiga en el vicio de la parcialidad, es
decir, que las normas que regulan su
actuacin deben de buscar que el juez no
tenga prejuicios o favorezca a alguna parte
sobre otra en base al contacto que ha tenido
con la causa.
Por eso la sentencia emitida por el TEDH en
el caso De Cubber Vs. Blgica seala que
por la propia direccin, prcticamente
exclusiva, de la instruccin preparatoria de
las acciones penales emprendidas contra el
requirente, el citado magistrado se haba
formado ya en esta fase del proceso, segn
toda verosimilitud, una idea sobre la
culpabilidad de aqul. En estas condiciones,
es legtimo temer que, cuando comenzaron
los debates, el Magistrado no dispondra de
una entera libertad de juicio y no ofrecera,
en consecuencia, las garantas de
imparcialidad necesarias421.
La imparcialidad objetiva asegura que el
juez se acerque al thema decidendi sin haber
tomado postura en relacin con l. Lo
contrario ocurre cuando el juez ha podido
tener antes y fuera del mbito estricto de
enjuiciamiento un contacto relevante o de
cierta intensidad con informaciones o
materiales que despus pudieran ser
prueba422.
En ese sentido, y a manera de ejemplo, se
puede sealar que una manifestacin de lo
que se acaba de describir como prdida de la
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del
26 de octubre de
1986 recado en el caso De Cubber
Vs Blgica. (Cit) MAIER, Julio. Ob. Cit. p. 756.
422 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, Sala de lo
Penal, 1260/2003, de 3 de Octubre -RJ 2003/7217
421
imparcialidad objetiva, la constituye el

hecho de que el juez antes de la audiencia de
enjuiciamiento en la que escuchar a las
partes y podr decidir si condena o absuelve
al acusado, lea el expediente que contiene
los actuados realizados durante la
investigacin, y remitidos por el juez de la
investigacin preparatoria. Dado que, de esa
manera, estara tomando contacto de forma
relevante con informacin que luego se
convertir en prueba.
2.4.
El Derecho al Proceso (Como Es)

Debido: El Derecho Fundamental
a un Proceso Con Todas las
Garantas (ART. 139 INC. 3 de
la Constitucin Poltica del
Per423).
El fundamento del principio acusatorio, del

que dimana este sistema, est en que toda
persona sometida a un proceso penal tiene
derecho a ser informada, de manera clara y
asequible, de la acusacin formulada contra
ella, para que as pueda manifestar su
conformidad o disconformidad con las
pretensiones de la acusacin y preparar, en
su caso la oportuna defensa424 siendo
imprescindible para ello que, los hechos
bsicos del complejo acusatorio, estn claros
y precisamente narrados y que no sean
objeto de un cambio sbito y radical que
elimine
o
disminuya
sensiblemente
cualquier posibilidad de defensa efectiva.
La vigencia del principio acusatorio formal
en el proceso peruano, dentro del cual
constituye una de las garantas sustanciales
al mismo, requiere, en esencia, de la
existencia de una acusacin formal contra
Art. 139:
Son Principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
3. La observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su
denominacin.
424
MARTNEZ ARRIETA, La nueva concepcin
jurisprudencial del principio acusatorio, ed. Comares, Madrid,
1994, pp. 16 y 17.
423
351

Ensayo
una persona concreta, pues, no puede haber

condena sin acusacin y su infraccin
determina,
una
doble
vulneracin
constitucional: la del derecho a conocer la
acusacin, pues sta sera inexistente, y la
del derecho a no sufrir indefensin
(Constitucin: Art. 139 Inc. 14)425.
Segn el Tribunal Supremo espaol426 el
principio acusatorio exige:
a) Que el acusado sea debidamente
informado de la acusacin que
contra l se mantiene;
b) que entre el hecho objetivo de la
acusacin y el que sirve de soporte
a la condena haya homogeneidad, y
c) que no se vare la calificacin juicio
penal, salvo que, manteniendo la
homogeneidad, el cambio sea a
favor del acusado. Y todo ello con
independencia de los lmites que
han de mantenerse por la sentencia
respecto a los subtipos, el grado de
perfeccionamiento,
forma
de
participacin y la concurrencia de
agravantes, que no pueden ser
alterados o incorporados en contra
del reo ms all de lo que la
acusacin dise en su escrito de
calificacin definitiva.
Una de las caractersticas principales del
sistema acusatorio formal es la separacin
de las funciones de instruccin, acusacin y
decisin o fallo. De estas caractersticas
deriva el derecho fundamental al juez
imparcial o juez no prevenido.
Al respecto, la CIDH precisa que el
derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
imparcial es una garanta fundamental del
Art. 139: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional:
(.)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningn estado del proceso. Toda persona ser informada
inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su
detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con
un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
426 TS 2. S 15 de marzo de 1990.
425
352
debido proceso, es decir, se debe garantizar

que el juez o tribunal en el ejercicio de su
funcin como juzgador cuente con la mayor
objetividad para enfrentar el juicio. Esto
permite a su vez, que los tribunales inspiren
la confianza necesaria a las partes en el
caso, as como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica427
En un principio, el TC entendi
comprendido tal derecho dentro de la
garanta genrica al debido proceso, al
sealar que: el derecho a ser juzgado por
jueces imparciales no se encuentra
reconocido
expresamente
en
la
Constitucin. Ello, sin embargo, no ha
impedido a este Tribunal reconocer en l a
un derecho implcito que forma parte de un
derecho expreso. A saber, del derecho al
debido proceso, reconocido en el inciso 3
del artculo 139 de la Constitucin428.
El fundamento de la doctrina de que la
imparcialidad del juzgador encuentra su
proteccin constitucional en el derecho
fundamental a un proceso con todas las
garantas, estriba en que la primera de estas
garantas, sin cuya concurrencia no puede
siquiera hablarse de la existencia de un
proceso, es la de que el juez o tribunal,
situado supra partes y llamado a dirimir el
conflicto,
aparezca
institucionalmente
dotado de independencia e imparcialidad429.
Por esta razn, las causas de abstencin y
recusacin, en la actualidad contenidas en el
nuevo Cdigo Procesal Penal al estar
dirigidas a tutelar la imparcialidad del
juzgador, integran este derecho fundamental.
III.
CONCLUSIONES
El derecho al juez imparcial se deriva del

derecho al juez natural y se erige como una
garanta del debido proceso, que tiene el
objetivo de lograr la tutela jurisdiccional
efectiva y su naturaleza es diferente al
derecho al juez predeterminado por ley.
Sentencia de 2 de junio de 200(Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas) Caso Herrera Ulloa Vs.
Costa Rica. F.J. 171
428 STC N 6149-2006-AA/TC. F.j. 48.
429 PUYOL MONTERO F. J. y ILLESCAS RUS, A. Ob. Cit., p.
1.301, CGPJ, 1993.
427

Ensayo
El derecho al juez imparcial se encuentra

regulado en el espectro nacional en el
artculo 139 incisos 1 y 3 de la Constitucin
Poltica del Estado, en el artculo 8.1 de la
Convencin Americana de Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica, y en el
artculo 6.1 del Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales.
La imparcialidad se diferencia de la
independencia y la jurisdiccin, en el sentido
de que la independencia atae a las
influencias extraas que afectan el marco
general del sistema judicial, en tanto que la
jurisdiccin es un requisito elemental del
rgano jurisdiccional, y la imparcialidad
implica el desinters de la persona del
magistrado ante un caso concreto.
La imparcialidad puede tener dos
modalidades: objetiva y subjetiva. La
imparcialidad subjetiva requiere que el juez
no tenga ningn impedimento con respecto a
las partes en razn a sus relaciones con los
sujetos procesales, y la imparcialidad
objetiva implica que el juez no tenga
impedimento con respecto a la pretensin
demandada al haber intervenido de alguna
forma en la litis anteriormente.
Adicionalmente, a la diferenciacin entre
imparcialidad subjetiva y objetiva para la
determinacin de la violacin del derecho a
un juez imparcial, corresponde examinar las
circunstancias del caso concreto y su
contexto, y la existencia de duda razonable
sobre la imparcialidad del juzgador; tal y
cual lo establece la jurisprudencia de los
tribunales internacionales en materia de
Derechos Humanos.
En el Derecho peruano se han configurado
violaciones al derecho al juez imparcial,
tanto en la forma objetiva como subjetiva,
en el caso de los jueces sin rostro,
regulado por la legislacin antiterrorista; y,
eventualmente, en la forma objetiva en los
casos de los procesos penales sumarios y los
procesos por faltas vigentes con el Cdigo
de Procedimientos Penales (procesos en
liquidacin), donde se confunden las
calidades de instructor y juzgador en un
mismo magistrado, a diferencia de lo

establecido en el NCPP, en donde ello, est
superado.
IV.
RECOMENDACIN
Considero que uno de los aspectos ms

importantes a considerar en relacin al
principio de imparcialidad, es que no est
explicitado en nuestra Constitucin Poltica
del Per, por lo que su existencia deviene del
principio del debido proceso. En ese sentido,
y en aras de dar coherencia a nuestro
ordenamiento jurdico y siendo adems un
principio considerado fundamental que
posee su propia esfera ontolgica desde una
perspectiva constitucional, recomiendo que
sea incorporado a dicha ley de leyes.
V.
BIBLIOGRAFA
ALVARADO VELLOSO, Adolfo,

Garantismo procesal versus prueba
judicial oficiosa, Argentina 2006.
ARAGONESES
ALONSO,
Instituciones de Derecho procesal
penal, Editorial Civitas, Madrid,
1996.
BACIGALUPO, Ernesto, El debido

proceso penal, Editorial Ediar,
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BOVINO,
Alberto,
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polticos del procedimiento penal,
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2005.
DE LA OLIVA A. y otros:
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354

Ensayo
ANLISIS DE LA PRISIN PREVENTIVA

EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
Por: YARLEQUE ADRIANZEN, SARA RUTH

Abogada
355

Ensayo
356

Ensayo
RESUMEN:
Nuestra Carta Magna establece en su artculo 2 inciso 24 pargrafo b que no est permitido
ningn tipo de restriccin de la libertad personal, salvo los casos previstos en la ley;
consecuentemente, se reconoce la libertad personal como un derecho fundamental pero que al
mismo tiempo no tiene carcter absoluto sino que, por el contrario, posee un carcter relativo,
legitimndose su afectacin por las causales previstas en el marco estricto de la legalidad. Una de
estas restricciones contempladas en nuestro ordenamiento jurdico procesal penal es la conocida
prisin preventiva, la misma que se considera esencialmente una medida cautelar de naturaleza
personal toda vez que recae directamente sobre la libertad del imputado, cuya incidencia jurdica
pretende garantizar la condena del presunto culpable.
PALABRAS CLAVES: Prisin preventiva, medida de coercin personal, libertad personal,
derecho fundamental, imputado, hecho delictivo, proceso penal, Fiscal, Juez de la Investigacin
Preparatoria.
.
ABSTRACT
Our Constitution states in Article 2, paragraph b, subsection 24 is not allowed any restriction of
personal liberty, except in cases provided by law; consequently, personal freedom as a
fundamental right but at the same time is not absolute but, on the contrary, has a relative
character, legitimizing their involvement on the grounds provided for in the strict framework of
the law is recognized. One of these restrictions in our criminal procedural law is called preventive
detention is considered the same as an injunction essentially personal in nature since it lies
directly on the liberty of the accused, whose legal incidence is to ensure the conviction of the
accused
.
KEYWORDS: Pretrial detention, detention order, personal freedom, fundamental right, accused,
crime, criminal proceedings, Prosecutor, Judge of the Research School
I.
INTRODUCCIN.-
a libertad personal es un derecho

fundamental de toda persona,
protegido tanto en normas
constitucionales como en Tratados y
Convenios Internacionales los mismos que
en nuestro ordenamiento jurdico tienen
fuerza de ley al haber sido ratificados por el

Per; ello en razn de que la libertad
constituye
un
valor
esencial
e
imprescindible
de
todo
sistema
democrtico. Dicha libertad comprende una
libertad fsica o ambulatoria que reconoce
a toda persona la facultad de desplazarse
libremente, garantizando a su titular el no
357

Ensayo
verse arbitrariamente privado de sta, ni ser

detenido o sometido a restricciones de la
libertad en supuestos distintos a los
previstos por la norma constitucional, la ley
o los pactos internacionales sobre derechos
humanos. Dentro de este contexto, si bien el
Nuevo Cdigo Procesal Penal se funda en
el mandato constitucional de respeto y
garanta de los derechos fundamentales de
toda persona humana toda vez que el
Derecho Procesal Penal debe garantizar y
respetar los derechos reconocidos en
nuestra Carta Magna, en especial el derecho
a la presuncin de inocencia, tambin
resulta cierto que exige el ejercicio del
poder punitivo sancionador del Estado,
antes de expedirse una sentencia, a quien se
le procesa por haber incurrido en una
conducta tipificada como delito, esto es, si
bien se deben respetar los derechos
fundamentales de toda persona, ante un
hecho delictivo, y considerando que dichos
derechos no son de carcter absoluto, no se
puede dejar de lado la facultad de
persecucin de la accin penal y poder
punitivo por parte del Estado a travs de sus
rganos correspondientes. Por tanto, los
derechos fundamentales reconocidos a toda
persona humana solamente podrn ser
limitados o restringidos, en el marco del
proceso penal, si la ley lo permite y con las
garantas previstas en ella. Por ello, solo en
casos excepcionales recogidos en las
normas y a fin de cumplir con los fines
esenciales
del
derecho
penal,
resultaindispensable, adoptar determinadas
medidas de coercin que implican
necesariamente la privacin de la libertad
personal, privacin que se efecta
nicamente en el marco de un mandato
debidamente motivado y fundamentado,
explicando las razones por las cuales se
hace necesaria su aplicacin, con
observancia
del
principio
de
proporcionalidad y siempre que existan
suficientes elementos de conviccin para la
adopcin de tal decisin. Entre las medidas
de coercin contempladas en nuestro
Cdigo Procesal Penal encontramos la
figura de la prisin preventiva, materia de
anlisis en el presente ensayo.
358
II.
ASPECTOS CONCEPTUALES.Entre todos los tipos de medidas de
coercin personal regulados en nuestro
ordenamiento jurdico procesal penal nos
encontramos con la prisin preventiva cuyo
marco normativo se encuentra desarrollado
en el Cdigo Procesal Penal del 2004 en el
Ttulo III La Prisin Preventiva de la
Seccin III Las Medidas de Coercin
Procesal concretamente desde el artculo
268 hasta el artculo 285. Tal como se
puede observar nuestra legislacin abarca
de manera amplia el tema que nos ocupa
dado que, tal como se ha sealado en la
parte introductoria del presente ensayo,
constituye una limitacin al derecho
fundamental de la libertad personal
impuesta en el ejercicio del ius puniendi del
Estado que implica la posibilidad de poder
aplicar una sancin a la persona que con su
actuar transgrede las leyes penales. A nivel
doctrinal, la prisin preventiva puede
definirse como la privacin de la libertad
mediante encarcelamiento ordenada por la
autoridad judicial de un encausado por la
comisin de un delito, antes de que se haya
emitido resolucin firme430. Podemos
calificar a la prisin preventiva como un
acto o medida procesal de coercin
personal directa ordenada por el rgano
jurisdiccional, que afecta la libertad del
imputado antes de que se haya dictado un
fallo condenatorio en su contra431.De igual
manera, la prisin preventiva es una medida
coercitiva de carcter personal, provisional
y excepcional, que dicta el Juez de la
Investigacin Preparatoria en contra de un
imputado en virtud de la cual se restringe su
libertad individual ambulatoria, para
asegurar los fines del proceso penal 432. Por
su parte, Snchez Velarde refiere que se
trata de la medida coercitiva o cautelar de
430San
Martn Castro, Csar; Derecho Procesal Penal;

Tercera Edicin; Editorial Jurdica Grijley; Lima Per.
431San Martn Castro, Csar; Derecho Procesal Penal;
Tomo II; Segunda Edicin; Editorial Jurdica Grijley; Lima
2003.
432Cubas Villanueva, Vctor; Las Medidas de Coercin; En:
Nuevo Cdigo Procesal Comn; Diplomado Internacional en
Derecho Penal y Anlisis del NCPP; APECC. 2005.

Ensayo
mayor gravedad en el proceso penal pues

importa la privacin de la libertad del
imputado, mientras dure el proceso o hasta
que se vare por otra medida o cese de dicha
prisin433.La prisin preventiva es una
medida de coercin procesal vlida, cuya
legitimidad est condicionada a la
concurrencia de ciertos presupuestos
(formales y materiales), que debe tomar en
cuenta el Juzgador al momento de decidir la
medida, que se encuentran taxativamente
previstos en las normas que modulan su
aplicacin434.
A nivel jurisprudencial, se entiende que la
detencin preventiva es una medida
cautelar limitativa del derecho fundamental
a la libertad personal, vlida en la medida
que se encuentre en riesgo el xito del
proceso penal, sea porque existe certeza o
presuncin fundada y razonable que se
pretende obstruir la actividad probatoria,
sea porque se tienen los mismos elementos
para temer la evasin en la aplicacin de
una eventual sentencia condenatoria; y
siempre que su dictado resulte compatible
con los principios de subsidiaridad,
razonabilidad
y
proporcionalidad435.Asimismo, se seala
que se trata de una medida punitiva, por lo
que, mediante ella, no se adelanta opinin
respecto a la culpabilidad del imputado en
el ilcito que es materia de acusacin, por
cuanto ello implicara quebrantar el
principio constitucional de presuncin de
inocencia, Se trata de una medida cautelar
cuyo objeto es regular la eficiencia plena de
la labor jurisdiccional436. La detencin
preventiva constituye una de las formas
constitucionales de garantizar que el
procesado comparezca a las diligencias
judiciales437.
Velarde, Pablo; El Nuevo Proceso Penal; Ed.
Idemsa; Lima 2009.
434Pea Cabrera, Alonso Ral; en Exgesis del Nuevo
Cdigo Procesal Penal; Primera Edicin; Editorial
RODHAS; Lima 2007.
435Expediente N 1091-2002-HC; Lima 17 de marzo del
2003.
436 Expediente N 0296-2003-HC/TC; Lima, 17 de marzo de
2003.
437 Expediente N 2342-2005-PHC/TC. Lima, 15 de agosto
de 2005.
En suma, la prisin preventiva es una

medida coercitiva personal, estrictamente
jurisdiccional, que se adopta a instancia del
Ministerio Pblico y en el seno de un
proceso penal debidamente incoado,
siempre
que
resulte
absolutamente
imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o
destruccin de las fuentes de prueba (no se
puede atribuir el papel de las fuentes de
prueba (no se puede atribuir el papel de
instrumento de la investigacin penal ni
tiene un fin punitivo)438.
III.
FINALIDAD DE LA PRISIN
PREVENTIVA.La prisin preventiva es un acto procesal
dispuesto por una resolucin jurisdiccional,
que produce una privacin provisional de la
libertad personal del imputado, con el
propsito de asegurar el desarrollo del
proceso penal y la eventual ejecucin de la
pena439. Desde esa perspectiva, se debe
entender que la prisin preventiva tiene una
finalidad instrumental, la misma que
consiste en la realizacin exitosa del
proceso penal y de sus consecuencias; en
ese sentido, su objetivo entonces es
asegurar la presencia del imputado en sede
judicial y la efectividad de la sentencia.
Consecuentemente, la prisin preventiva no
puede perseguir objetivos del Derecho
Penal material, no puede asumir funciones
preventivas que estn reservadas a la pena,
sino que las nicas finalidades que pueden
justificar la prisin provisional son de
carcter procesal:
la sustraccin del
inculpado a la justicia, el peligro de tal
sustraccin o el peligro de obstruccin de la
investigacin440; por lo que toda norma o
resolucin judicial que imponga tal
coercin con cualquier otra finalidad es
433Snchez
438Fundamento
Quinto de la Sentencia Casatoria N 012007- Huaura; Lima 26 de julio del 2007.

439Del Ro Labharte, Gonzalo; La Prisin Preventiva en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal; Primera Edicin; ARA
Editores; Lima 2008.
440Bacigalupo, Enrique; El Debido Proceso
Penal;
Hammurabi, Buenos Aires 2007.
359

Ensayo
inconstitucional441.En ese mismo sentido, se

ha establecido que el Cdigo Procesal Civil
de aplicacin supletoria establece que las
medidas cautelares tienen como finalidad
asegurar el resultado final del proceso, y
por tanto la prisin preventiva como
medida de coercin tiene como finalidad
asegurar la presencia del imputado hasta la
sentencia442. Por lo tanto su finalidad es
asegurar el cumplimiento de lo decidido al
final del proceso penal que no es otra cosa
que la sentencia en condena, es decir que el
imputado cumpla con la pena impuesta,
evitando que con su fuga se genere elusin
de la justicia, o que con su libertaddurante
el proceso entorpezca la actividad
probatoria,
generando
subsecuente
impunidad al no poder condenrsele por
ausencia o debilitamiento de prueba, o que
aprovechando de su libertad, el imputado
logre desaparecer de su patrimonio,
impidiendo que en su momento se repare el
dao causado como reparacin civil a favor
de la vctima.
Finalmente, teniendo en consideracin lo
sealado precedentemente, se puede afirmar
que la prisin preventiva sirve a tres
objetivos443:
1. Pretende asegurar la presencia del
imputado en el procedimiento penal.
2. Pretende
garantizar
una
investigacin de los hechos, en
debida forma, por los rganos de
persecucin penal.
3. Pretende asegurar la ejecucin penal.
IV.
PRESUPUESTOS
MATERIALES.Nuestro Cdigo Procesal Penal establece:
Art. 268.- Presupuestos materiales
1. El Juez, a solicitud del Ministerio
Pblico, podr dictar mandato de
prisin preventiva, si atendiendo a
los primeros recaudos sea posible
441Jauchen,
Eduardo; Derechos del Imputado; RubinzalCulzoni, Buenos Aires 2005.

442 Pleno Jurisdiccional Distrital Derecho Procesal Penal
NCPP; Arequipa 07 de Setiembre del 2012.
443 Roxin, Claus; "Derecho Procesal Penal"; Traduccin de la
25 edicin alemana de Gabriela E. Crdova y Daniel R.
Pastor; Editores del Puerto; Buenos Aires 2000.
360
a)
b)
c)
2.
determinar la concurrencia de los

siguientes presupuestos:
Que existen fundados y graves
elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin
de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo.
Que la sancin a imponerse sea
superior a cuatro aos de pena
privativa de libertad; y
Que el imputado, en razn de sus
antecedentes y otras circunstancias
del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratar de eludir
la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin
de
la
verdad
(peligro
de
obstaculizacin).
Tambin ser presupuesto material
para dictar mandato de prisin
preventiva, sin perjuicio de la
concurrencia de los presupuestos
establecidos en los literales a) y b)
del numeral anterior, la existencia de
razonables elementos de conviccin
acerca de la pertenencia del
imputado a una organizacin
delictiva o su reintegracin a la
misma, y sea del caso advertir que
podr utilizar los medios que ella le
brinde para facilitar su fuga o la de
otros imputados o para obstaculizar
la averiguacin de la verdad.
Ahora bien, respecto al primer presupuesto,

esto es que existen fundados y graves
elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito
que vincule al imputado como autor o
partcipe del mismo, se debe indicar que
ste constituye el presupuesto del fumus
boni iuris que se refiere a que los primeros
actos de investigacin que se realizan ni
bien conocida la noticia criminal deben
revelar una sospecha de criminalidad, que
deben advertir indicios razonables de la
comisin de un delito, que puedan se
confrontadas de forma objetiva, no siendo
suficientes las meras conjeturas o
presunciones
sin
fundamento.
La
apreciacin de los indicios razonables de

Ensayo
criminalidad en la fase de investigacin

significa la existencia de motivos
razonables que permitan afirmar la posible
comisin de un delito por el eventual
destinatario de la medida, que supongan
una relacin directa con el imputado, la que
puede consistir en una relacin de autora,
coautora u otro grado de participacin,
injusto que pude ser a ttulo de dolo o
culpa. Deben concurrir varios elementos de
conviccin e indicios que construyan una
base de cognicin slida. En ese sentido, la
suficiencia probatoria est referida a los
elementos razonables sobre la vinculacin
como autor o partcipe del delito, lo cual
significa que resulta necesario que el
juzgador aprecie de los recaudos e
investigaciones realizados una suficiencia
de elementos de prueba acerca de que
efectivamente el delitoha tenido lugar en la
realidad, y que tambin se cuente con
elementos de prueba que vinculen al sujeto
con el hecho ilcito, sea en su condicin de
autor o partcipe. Pueden apreciarse dos
aspectos: 1) Referido al objeto de la
suficiencia probatoria que exige no slo una
razonable fundamentacin probatoria sobre
la existencia del delito sino que tambin
exige la vinculacin del imputado con el
hecho delictivo atribuido. Posiblemente, en
un caso concreto, exista suficiencia
probatoria sobre la realizacin de un hecho
delictivo, pero es necesario tambin que
existan suficientes elementos probatorios
respecto a la participacin delictiva del
procesado en ese hecho concreto. Es
preciso que la suficiencia probatoria
considere la participacin del imputado en
el hecho delictivo444,individualizando de ser
el caso el grado de participacin de cada
uno de los imputados si son varios sujetos
activos, que es adems concordante con la
funcin de seguridad que en la realidad
tiene la detencin judicial. 2) Se refiere al
grado de conocimiento exigido sobre los
hechos, que constituye el cierto grado de
probabilidad sobre la participacin del
Vsquez Vsquez, Mario; Articulo Especial "Detencin y
Libertad en el Proceso Penal"; Actualidad Jurdica, Gaceta
Jurdica; Tomo 136; Lima marzo del 2006.
imputado en el delito, siendo necesario que

se llegue a determinar la existencia de
suficiencia probatoria en el caso concreto
en atencin de las circunstancias del hecho;
para iniciar el proceso basta nicamente la
existencia de elementos que permitan una
sospecha fundada sobre la participacin
punible del imputado en el ilcito penal,
suponiendo que para el inicio de una
relacin procesal, bastar la simple
imputacin de la existencia del delito y la
participacin del imputado en el hecho;
empero este grado de conocimiento sobre
los hechos no bastara para constituir el
presupuesto de la suficiencia probatoria,
descartndose que el grado de conocimiento
que se tenga sobre los hechos sea el mismo
que el grado de conocimiento que basta
para vincular a una persona al proceso. En
ese sentido, el grado de conocimiento
exigido por el presupuesto es uno superior
al requerido para iniciar el proceso; pero sin
llegar al grado de certeza, de suerte que
dentro de este margen pueden caber estados
o grados de conocimiento como la
"probabilidad" y la "duda445.
Al referirnos al presupuesto consistente en
que la sancin a imponerse sea superior a
cuatro aos de pena privativa de libertad,
nos referimos a que la prisin preventiva
est condicionada a la conminacin legal en
abstracto que se determina como
consecuencia jurdica a cada tipo penal, por
lo que es necesario que se efecte una
prognosis de pena, es decir, el Juez debe
hacer un pronstico de la pena en caso que
la causa llegue hasta la sentencia sin
variacin alguna, durante el estadio del
proceso en que se analice la posibilidad de
imponer la detencin. Este presupuesto no
est referido a la pena fijada por ley para el
delito, sino a la pena probable que el
juzgador impondr en su sentencia
condenatoria, que supone una prognosis de
la pena, lo que implica un acercamiento, un
clculo a esa determinacin conforme a los
actuados existentes en la oportunidad en
que corresponda dictar la medida.
444
445
Ibdem.
361

Ensayo
El tercer presupuesto que el imputado, en

razn a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita
colegir razonablemente que tratar de
eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la
verdad (peligro de obstaculizacin), hace
alusin al periculum in mora, es decir
cuando existen indicios o evidencias
razonables, de que el imputado no est
dispuesto a someterse voluntariamente a la
persecucin penal estatal, y se advierten
ciertas particularidades y caractersticas
personales del imputado (reincidencia,
lder, cabecilla de una banda, por ejemplo),
la flagrancia, las altas posibilidades de fuga,
la gravedad del delito, entre otros. Dicho
peligro procesal, presenta dos supuestos:
-
Peligro de fuga.- Atendiendo a las

circunstancias del caso particular
existe el peligro de que el imputado
no se someta al procedimiento penal
ni a la ejecucin, presumindose
tambin de que el sujeto activo se
pondr en una situacin de
incapacidad procesal. A efectos de
calificar el peligro de fuga, el Juez
que conoce del caso del que se trate,
tendr en cuenta: el arraigo en el
pas del imputado, determinado por
el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus
negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el
pas o permanecer oculto; de igual
manera, atender a la gravedad de la
pena que se espera como resultado
del procedimiento; la importancia
del dao resarcible y la actitud que
el
imputado
adopta,
voluntariamente, frente a l; y el
comportamiento
del
imputado
durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida
que indique su voluntad de
someterse a la persecucin penal.
Peligro de obstaculizacin.- Para
calificarlo se tendr en cuenta el
riesgo razonable de que el imputado:
destruir,
modificar
ocultar,
362
suprimir o falsificar elementos de

prueba, toda vez que el imputado es
portador de elementos de prueba
importantes para acreditar la
imputacin delictiva. Influir para
que coimputados, testigos o peritos
informen falsamente o se comporten
de manera desleal o reticente; las
tcnicas que con mayor frecuencia
se emplean para desvirtuar una
acusacin de forma ilcita es
comprando testigos o peritos, lo cual
implica corromper voluntades a fin
de que se tuerza la verdad de los
hechos, aunque tambin la influencia
puede ser ejercida bajo violencia o
amenaza; o que inducir a otros a
realizar tales comportamientos,
dicha influencia la puede ejercer el
imputado de manera personal o a
travs de otra persona.
V.
-
TRMITE PROCESAL DE LA
PRISIN PREVENTIVA.Si el Ministerio Pblico considera,
conforme a sus atribuciones, que en
un determinado caso se cumplen los
presupuestos materiales analizados
para tener que solicitar la medida de
prisin preventiva, as lo requerir al
Juez
de
la
Investigacin
Preparatoria, mediante un escrito
debidamente
fundamentado,
conocido como Requerimiento de
Prisin Preventiva, lo cual, en la
prctica, en los casos de detencin
policial por presunto delito flagrante,
debe cumplirse antes de las 24 horas
de la detencin policial del sujeto
activo.
El Requerimiento del Ministerio
Pblico, si bien es solo una accin
postulatoria, sin embargo, debe
justificarse en s mismo, por este
motivo resulta necesario que en l se
expongan los fundamentos de hecho
y derecho que sustentan tal pedido,
debiendo cumplir con detallar en
forma razonada y fundamentada, la
forma en que concurren los

Ensayo
requisitos establecidos por la norma

procesal y que obligan a solicitar la
medida cautelar personal.
El Juez de la Investigacin
Preparatoria,
recibido
el
requerimiento de Prisin Preventiva,
citar a una audiencia a efectos de
determinar la procedencia de la
prisin preventiva solicitada. Esta
audiencia debe realizarse dentro de
las 48 horas siguientes a la
presentacin del
requerimiento
escrito del Fiscal, de lo contrario el
Juez de la Investigacin Preparatoria
incurre en responsabilidad funcional;
dicha Audiencia se realizar con la
concurrencia obligatoria del Fiscal,
del imputado y de su defensor, tal
como lo establece el artculo 271
del Cdigo Procesal Penal del 2004.
El imputado podra no concurrir y es
representado de todos modos por su
defensor. La Audiencia de Prisin
Preventiva, como todas las del
modelo procesal, se rige y se lleva a
cabo con sujecin a los Principios de
Oralidad, Contradiccin, Publicidad,
Inmediacin, Igualdad de Armas
entre las partes, Derecho a la Prueba
y Debido Proceso en general.
El auto que resuelva el pedido de
Prisin
Preventiva
debe
ser
especialmente
motivado,
con
expresin sucinta de la imputacin,
de los fundamentos de hecho y de
derecho que lo sustente, y la
invocacin de las correspondientes
citas legales; ello implica que la
resolucin del Juez debe estar a la
altura de un tema tan trascendental
que atae no solo a la eventual
limitacin o restriccin de un
derecho fundamental como es la
libertad personal del imputado, sino
que alude a la misma seguridad y
desarrollo del proceso y que
concierne a la necesidad de
garantizar la legtima potestad
jurisdiccional y punitiva del Estado,
y la debida tutela jurisdiccional y el
derecho de la vctima a obtener un
razonable amparo y resarcimiento

por el dao que se le ha causado a su
esfera personal con el hecho
delictivo.
En el supuesto que el Juez no
considerara fundado el pedido de
Prisin Preventiva deber optar por
la mediad de Comparecencia
Restrictiva
o
Comparecencia
Simple,
segn
corresponda;
entendindose que en este supuesto
tambin est en la obligacin de
motivar debidamente tal decisin.
El
auto
que
resuelve
el
Requerimiento de Prisin Preventiva
es apelable dentro del trmino de 3
das de emitido en audiencia. En
cuanto al trmite de la apelacin, el
elevar los actuados dentro de las
veinticuatro
horas,
bajo
responsabilidad. La Sala Penal se
pronunciar previa vista de la causa,
la misma que tendr lugar dentro de
las setenta dos horas de recibido el
expediente, con citacin del Fiscal
Superior y del defensor del
imputado. La decisin debidamente
motivada se expedir el da de la
vista de la causa o dentro de las
cuarenta y ocho horas, bajo
responsabilidad. En el caso que la
Sala Superior declare la nulidad del
auto de prisin preventiva, ordenar
que el mismo Juez u otro, dicte la
resolucin
correspondiente,
conforme a lo previsto en el artculo
271 del Cdigo Procesal Penal, es
decir previa nueva Audiencia.
VI.
DURACIN DE LA PRISIN
PREVENTIVA.Conforme lo establece el artculo 272 del
Cdigo Procesal Penal, la prisin
preventiva que se establezca, no durar ms
de 9 meses. Tratndose de procesos
complejos, el plazo lmite de la prisin
preventiva no durar ms de dieciocho
meses; debiendo entenderse que un proceso
es complejo cuando: a) requiera la
actuacin de una cantidad significativa de
363
Ensayo
actos de investigacin; b) comprenda la

investigacin de numerosos delitos; c)
involucra una cantidad importante de
imputados o agraviados; d) investiga delitos
perpetrados por imputados integrantes o
colaboradores de bandas u organizaciones
delictivas; e) demanda la realizacin de
pericias que comportan la revisin de una
nutrida documentacin o de complicados
anlisis tcnicos; f) necesita realizar
gestiones de carcter procesal fuera del
pas; o g) deba revisar la gestin de
personas jurdicas o entidades del Estado.
Tal como puede observarse, la medida
preventiva privativa de la libertad no debe
durar ms del tiempo que sea necesario para
el logro de los objetivos de la investigacin
judicial, debiendo ser aplicada con
humanidad y respeto por la dignidad del ser
humano, como lo establecen los artculos 1
y 2, inciso 24, literal h de la Constitucin
Poltica del Estado. Asimismo, el artculo
en comento seala un mximo de 9 meses o
en el caso que se trate de procesos
complejos de 18 meses, lo cual implica que
si antes se hubiera cumplido con la
finalidad de la prisin preventiva o ya no se
configuraran los presupuestos necesarios,
como el fumus boni iuris y el periculum in
mora, el imputado deber ser puesto en
libertad, la misma que tambin podr
producirse al vencimiento del plazo sin que
se haya dictado sentencia de primera
instancia.
De otro lado, la prolongacin de la prisin
preventiva podr ser solicitada por el Fiscal
quien deber motivar debidamente su
pedido; el Juez de la Investigacin
Preparatoria
se
pronunciar
previa
realizacin de una audiencia, dentro del
tercer da de presentado el requerimiento,
audiencia que se llevar a cabo con la
asistencia del Ministerio Pblico, del
imputado y de su defensor. El juez en ese
mismo acto o dentro de las setenta y dos
horas siguientes decidir si procede o no la
prolongacin de la prisin preventiva, bajo
responsabilidad. La resolucin que se
pronuncie sobre el requerimiento de
prolongacin de la prisin preventiva podr
ser objeto de recurso de apelacin. Una vez
364
condenado el imputado, la prisin

preventiva podr prolongarse hasta la mitad
de la pena impuesta, cuando sta hubiera
sido recurrida.
Finalmente, cabe mencionar que el
juzgador, en el mismo auto que decreta la
libertad del imputado, deber adoptar las
medidas de coercin personal que aseguren
la comparecencia del procesado a la
instancia,
va
comparecencia
con
restricciones
VII. CONCLUSIONES.La ausencia del imputado en algunas
diligencias que se desarrollan en el interior
de un proceso penal, puede dar lugar a la
ineficacia probatoria y subsecuente
imposibilidad de determinar la verdad de
los hechos que rodean un acto delictivo,
existiendo por ese motivo excepciones en
las que se hace necesaria la intervencin del
estado a travs de sus rganos encargados
de la persecucin penal del delito, a fin de
que durante el procedimiento penal se
asegure la actuacin de ciertas pruebas que
faciliten el esclarecimiento de los hechos
materia de investigacin.Dentro de dichas
excepciones encontramos regulada en el
Cdigo Procesal Penal la denominada
Prisin Preventiva entendindose como
aquella situacin que se deriva de una
resolucin jurisdiccional
debidamente
fundamentada y motivada, dictada de
manera excepcional y provisional, con una
determinada duracin de tiempo, mediante
la cual se restringe el derecho a la libertad
personal de un sujeto a quien se le
incrimina la comisin de un hecho
delictivo, siempre y cuando concurran
determinados presupuestos (formales y
materiales) contemplados en la legislacin
sobre la materia, ello con el fin de asegurar
la presencia del imputado a lo largo del
proceso penal, asegurar los fines del
proceso y la eventual ejecucin de la pena.
Dentro de dicho contexto, podemos afirmar
que se trata de una medida coercitiva, es
decir, que limita la libertad; de una mediad
cautelar cuyos fines son previsionales,
garantistas del proceso penal y de sus fines;
una medida personal dado que se dicta

Ensayo
nicamente respecto a una persona

especfica,
determinada,
es
decir,
debidamente individualizada; y que slo se
podr aplicar, siempre y cuando se cumplan
concurrentemente
los
requisitos
establecidos por la ley. Por tanto. No
constituye en modo alguno una condena
adelantada sino una medida coercitiva
personal, excepcional y provisional.
medio jurdico que es el precario

trabajo que efecta la defensa,
resulta muy recomendable que el
est obligado a revisar la necesidad
y pertinencia de una prisin
preventiva impuesta con cierto grado
de periodicidad.
-
Toda vez que el Cdigo Procesal

Penal establece la posibilidad de que
la defensa del imputado solicite la
cesacin de la prisin preventiva
cuantas veces lo estime necesario,
sera recomendable que se instaure
un proceso peridico de revisin
judicial
de
oficio,
mediante
audiencia pblica.
Atendiendo, por un lado, a que la

realidad de nuestras crceles es
lamentable, no contando con la
infraestructura
adecuada
para
albergar a miles de reclusos,
encontrndose
atiborradas
de
reclusos, y por otro teniendo en
consideracin
los
avances
tecnolgicos que da a da crecen a
pasos
agigantados,
sera
recomendable implementar algn
mecanismo tecnolgico que de cierta
manera sustituya a la prisin
preventiva, tal podra ser el caso de
brazaletes o algn dispositivo que
tenga incorporado GPS.
VIII. RECOMENDACIONES.
-
Tal como ha quedado establecido, la

prisin preventiva constituye una
medida excepcional que debe
practicarse siempre y cuando
concurran
determinados
presupuestos fijados por la ley y
siempre que exista un riesgo
razonable. No obstante, dada la
inseguridad ciudadana que se vive
en nuestro pas, lastimosamente esta
medida es frecuentemente recurrible;
por lo que se recomienda que a
travs de diversos medios, sean
folletos, trpticos, seminarios, entre
otros, se concientice en los
operadores de la justicia penal sobre
la excepcionalidad de esta medida
preventiva a efectos de que sepan
utilizarla cuando realmente sea
necesario, no convirtiendo su
utilizacin en la regla, cuando en
realidad constituye la excepcin.
En ese sentido, siempre teniendo en
cuenta que la prisin preventiva es la
forma ms grave en que el
ordenamiento jurdico procesal penal
puede restringir la libertad de los
ciudadanos en pos de asegurar la
eficacia del proceso penal, se
recomienda que en la mayora de los
casos se imponga una medida de
comparecencia o comparecencia con
restricciones (en ese orden de
prioridad) antes que un mandato de
detencin preventiva.
De igual manera, atendiendo a una
realidad muy recurrente en nuestro
IX.
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Ensayo
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e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.
En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o
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Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles
para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.
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PEREZ ESCALANTE, ZAIDA CATALINA

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SALAZAR ZAPATA, YURY VALERY

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES______________________________________367

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PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

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Por: AMORETTI MARTINEZ, CARLOS ROBERTO

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RESUMEN: A consideracin del autor, La naturaleza del delito de encubrimiento (especialmente

salvada tal diferencia,

HIJAS PALACIOS, Jos, Reflexiones jurisprudenciales

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La doctrina, no siempre pacfica, ha

El Cdigo Penal configura, acertadamente,

delincuente), lo que viene a proteger es al

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-sin olvidar, en ningn caso, que ste es una

pluriofensivos y de carcter colectivo, como

Se habla de "un delito". Con ello se

El favorecimiento real no es otra cosa que

El llamado encubrimiento real est tipificado

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era eficaz esa solucin para el caso del que1

Citado por CREUS, Carlos, Derecho penal, Parte general,

La conducta genrica del encubrimiento

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