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Breves apostillas a la Scuola Positiva italiana

(Comentario a Garofalo)
Por Enzo Finocchiaro
Introduccin
Difcil fue la decisin que tuvimos que tomar al elegir el texto que se comenta
seguidamente, pues tuvimos que frenar nuestros deseos de analizar otros. Nos
hubiera gustado sobremanera compartir en un anlisis a Drago, a Despine, a
Beccaria, a Ramos Meja, a Ingenieros. Pero, como deca Picasso, cuando
optamos por realizar una obra, pierden aquellas que no se realizan en lugar de
la ganadora.
Siempre genera una vergenza mayor comentar a un clsico, pues suele
tratarse de obras que han sido comentadas por plumas muchsimo mas
excelsas que la propia, y en esa vergenza siempre se esconde una
responsabilidad aun mayor. Pero nos gustan los desafos, y aqu quisimos
exceder el mero trmite de realizar un trabajo prctico de posgrado e intentar
una reflexin sobre una de las obras claves de la criminologa en toda su
historia.
Algunas obras, muy pocas, exceden su estricto mbito para el cual fueron
primigeniamente planteadas y logran extenderse ms all. Es el caso de la
Criminologa de Garfalo, que seguramente se plante como un intento de
responder al porqu del delito y a mostrar el descontento del autor con muchas
de las polticas judiciales reinantes en su tiempo, para instalarse en el
pensamiento mundial, para convertirse una bisagra en el tratamiento del delito
y de su sujeto activo, el delincuente.
Para evitar dispersiones, efectuaremos un anlisis exegtico de este texto ya
histrico, en todas las temticas que aborda, paso a paso, para luego
reflexionar sobre la obsolescencia o la actualidad de muchas de sus
aseveraciones. Veremos que el maestro napolitano, no est tan lejos de
muchos de los actuales, como se cree.
Advertimos al lector improvisado que, cuando analizamos la obra, lo hacemos
desde la propia piel de Garfalo, y que las opiniones que se cuelan aqu
salvo en el punto de reflexin pertenecen enteramente a la rbita del clebre
napolitano. Cuando aseveramos, nos tomamos la excelsa licencia de hacerlo
en su nombre.
El autor
Raffaele Garfalo naci en Npoles (hoy Italia), el 18 de setiembre de 1851. A
diferencia de muchos de sus colegas, desarroll casi toda su vida, tanto
profesional como personal, en la clebre ciudad que cuenta con el patronato de
San Genaro.
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En el seno de una familia de clase trabajadora, hizo su educacin inicial y


secundaria sin sobresaltos, pero tampoco sin demasiado brillo. A muy corta
edad ingres en la Universidad de Npoles, donde egres como Doctor en
Jurisprudencia. Como la mayora de quienes se inclinan por ella, Garfalo
descubri su gusto por el derecho penal leyendo novelas y a autores
renombrados, como Beccaria, Bentham o su mentor intelectual, Enrico Ferri.
Fue discpulo del clebre criminlogo napolitano Pessina, a quien sucedi en
las ctedras de procedimiento criminal y derecho penal (ctedra cuya titularidad
tom en 1887) en su antigua casa de estudios.
Asimismo, desde muy joven ejerci la carrera judicial como magistrado,
llegando a ser presidente del Tribunal de Casacin.
Si nos situamos en el contexto histrico donde se desarroll la vida de
Garfalo, recurdese que en 1860, a los nueve aos, es coronado como Rey
de las Dos Sicilias (Npoles entraba en ese reino, pues formaba parte de los
dominios borbnicos) Vittorio Emanuele II, tras el triunfo de las Camisas Rojas
de Garibaldi por sobre Francisco II de Borbn, antiguo monarca. Desde 1861
hasta 1922, Italia fue una monarqua constitucional con un parlamento elegido
mediante sufragio censitario hasta 1913 cuando se instaur el sufragio
universal masculino. Fue llamado Statuto Albertino, y permaneci sin cambios
desde que Carlo Alberto lo concedi en 1848 incluso a pesar de los amplios
poderes concedidos al rey (como, por ejemplo, nombrar a los senadores). El
nuevo estado sufra varios problemas tanto por la pobreza general y el
analfabetismo como de las profundas diferencias culturales (no haba un
lenguaje comn) entre varias partes: incluso hubo revueltas por el retorno a las
antiguas leyes.
As, Garfalo desenvolvi sus das dentro de una provincia inserta en una
monarqua
constitucional,
profundamente
mezclada
con
pobreza,
analfabetismo, delincuencia y diferencias culturales, que incluso alcanzaban
hasta el idioma. Como miembro de esa monarqua constitucional, vemos su
aversin por el delincuente, por el aborigen y por las sociedades inferiores e
incultas. Y ello se refleja en sus obras.
De sus obras merecen destacarse: Della mitigazione delle pene nei reati di
sangue (1877); Studi recenti sulla penalit (1878); Di un criterio positivo della
penalit (1880); Criminologa (1885), trabajo que aqu anotamos.
El aporte ms interesante de Garfalo a la Scuola Positiva (de la que form
parte) fue su conocimiento del Derecho, que faltaba entonces a Lombroso
mdico - y tambin a Ferri -socilogo-. Con base en ese conocimiento,
Garfalo hace la sistematizacin jurdica de las ideas de la Escuela. Esta
sistematizacin constitua vital necesidad en los primeros aos de la nueva
tendencia, habida cuenta de que entre las crticas que se haban hecho a la 1
ed. del L'uomo delinquente de Lombroso, figuraba la falta de sistematizacin
filosfica y jurdica. Desde 1877 enuncia los principios que constituyen el
contenido ideolgico de la Escuela, encarnndolos en frmulas jurdicas,
vlidas para los penalistas cualquiera que fuera su credo filosfico. A l se

deben el criterio de la terribilidad o peligrosidad como base de la


responsabilidad del delincuente, la prevencin especial como fin de la pena, la
teora de la defensa social como base del derecho de castigar, los mtodos
prcticos de graduacin de la pena, la concepcin del delito natural, etc.
No obstante, creemos que su mayor contribucin fue la teora del delito natural,
que expondremos en el marco del trabajo,
Raffaele Garfalo falleci el 18 de abril de 1934, en pleno auge del fascismo,
en su ciudad natal, de la que no se apart ms que por unos instantes. Tena
82 aos.
Estructura de la Obra
Garfalo escribe la Criminologa en 1885, en plena etapa de estudio, cuando
era Juez de Sentencia en Npoles, o sea, con una experiencia en el campo de
los delitos, las penas y los delincuentes.
Arma su obra en tres partes, progresivas: primero estudia al delito, luego al
delincuente y luego a la represin, es decir, al fin que debe cumplir la pena
dentro de su ptica.
Dentro de cada parte, va hilando a travs de captulos las diferentes visiones
que existen sobre el tema en particular para finalizar con su propia visin y la
posible implementacin o no de lo mencionado.
En virtud de las pocas traducciones actualmente disponibles en Argentina
sobre la obra, hemos optado, por calidad y traduccin, por la Criminologa
editada en Buenos Aires por Editorial BdeF, 2006, con traduccin de Alberto
Binder. Sigamos sus pasos.
Primera parte El delito
a) El delito en s
Comienza la obra con el concepto de delito natural. Antes de cualquier
definicin, nos seala que sus compaeros de opinin (Lombroso, Despine,
Maudsley) estudian al criminal como un tipo antropolgico y psicolgico. Si bien
esto para Garfalo es brillante, admite que se encuentran con el obstculo de
no poder pasar de la teora a la prctica, ya que, en la realidad cotidiana
(recordemos su experiencia judicial), no se ve a los hombres que describen los
naturalistas como l llama a Lombroso, Despine, etc.
Sostiene que el impedimento mencionado antes, ocurre por una sencilla razn:
sus antecesores, preocupados por el delincuente, no describieron qu debe
entenderse por delito. La carencia de este concepto es lo que ha frenado al
naturalismo. Y es en lo que Garfalo intenta avanzar. As vemos como el
napolitano va intentando de hecho lo hace a lo largo de toda su obra

sistematizar, armar y componer las ideas mdico-sociolgicas caractersticas


de la Scuola Positiva, a la que l trata de darle un matiz jurdico.
All es donde comienza a introducir el concepto de delito natural, que para l
son aquellos delitos eternos, siempre y en todo lugar.
Sostiene que para obtener ese concepto de delito natural se debe abandonar el
mtodo: cambiar del anlisis de los actos al anlisis de los sentimientos. Ah es
donde entra a jugar lo que denomina como sentido moral.
Menciona el autor que la inmoralidad es una de las condiciones para que un
acto sea considerado criminal.
Ese sentido moral, que detectan Spencer y Darwin, se desarroll lentamente,
ha variado y vara continuamente, segn razas y pocas. Cada raza posee hoy
una suma de instintos morales innatos, que no son productos del razonamiento
individual, sino que son la herencia del individuo, como el tipo fsico de la raza
a la que pertenece. Aqu empieza Garfalo a mechar la herencia, con el tipo
moral, con el delito, que encuentra desperdigado por las teoras de Lombroso,
Darwin, Spencer, Ferri.
Afirma que existe un sentido moral medio de la comunidad entera, individuos
moralmente inferiores y moral absoluta. As, el capital de ideas morales es el
producto de una elaboracin de todos los siglos que nos han precedido, los
cuales nos lo transmiten por herencia, auxiliada por la tradicin.
Desprendindose del patriotismo, lo poltico o lo religioso recurdese el
tiempo histrico donde escribe Garfalo ste afirme que el sentido moral de
una agregacin humana no puede consistir ms que en el conjunto de los
instintitos morales altruistas, que pueden reducirse a dos instintos tpicos:
Benevolencia y Justicia. Asimismo, el sentimiento de la benevolencia tiene
diferentes grados de desarrollo: Piedad que prohbe el dolor fsico; Piedad que
prohbe el dolor moral; Beneficencia; Generosidad; Filantropa. Mas slo el
primer grado de la benevolencia ha llegado a tener grado casi universal, es
decir, la repugnancia hacia actos que causan dolor fsico. Aqu es donde
Garfalo centrar luego su anlisis especfico.
No nos llama la atencin cuando el autor se refiere a los pueblos indgenas de
Fidji, frica o Australia como pueblos inferiores, anomalas sociales que
representan a la raza humana.
Sostiene que el elemento de inmoralidad necesario para que un acto perjudicial
sea considerado como criminal por la opinin pblica es la lesin de aquella
parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas
fundamentales: la Piedad y la Probidad.
As, Garfalo resume al delito natural o criminalidad natural en dos categoras:
Primera Categora: Ofensa al sentimiento de piedad o humanidad:
Atentados contra la vida o el cuerpo (Delitos Violentos)

Segunda Categora: Ofensa al sentimiento de probidad: Delitos contra el


patrimonio, los no violentos y las falsedades (Delitos contra el
Patrimonio).
Quedan fuera del cuadro descripto los delitos contra el Estado, las acciones
que atacan al poder social sin fin poltico, las acciones que afectan a la
tranquilidad pblica y las transgresiones a la legislacin particular de un pas.
Consagrando la norma fundamental de toda la escuela positiva, y de all su
denominacin, afirma que el nico delito natural que existe es el que las leyes
castigan como tal. Si viramos la parte buena de esta acepcin, veramos una
clara manifestacin del hoy reconocido principio de legalidad.
b) Los juristas
Garfalo critica duramente a este grupo del cual l mismo forma parte, pues
al momento de escribir la obra, se encuentra ejerciendo la judicatura y lo trata
despectivamente en todos los recodos de su bibliografa.
Engloba en este grupo a los jueces comunes, los opinadores y aquellos que
hablan de la ciencia del derecho penal sin haberla estudiado nunca y que, por
razones de poder, detentan la decisin sobre las polticas de aplicacin de
aqul. Y esto a Garfalo, como buen tcnico, lo enerva. Encontramos all a
Beccaria, Bentham, Romagnosi.
Afirma que los juristas se han apoderado de la ciencia de la criminalidad y se
les ha dado hacer, a su juicio, sin razn. Se pregunta Qu es la criminalidad
para los juristas? Nada. Casi no conocen esta palabra. No se ocupan de las
causas naturales de este fenmeno social.
El criminal no es para el jurista un hombre psquicamente anormal: es un
hombre como otro cualquiera que ha ejecutado una accin prohibida y
punible.
Recordemos que en la Repblica Italiana se estaban consagrando las
garantas constitucionales y se dejaban de lado los viejos preconceptos (de los
que Garfalo formaba la mejor parte) del derecho penal de autor, por un
derecho penal de acto. Los juristas, como el llama a la corriente opuesta al
positivismo criminolgico, se dedicaban al anlisis del delito y estrechaban su
anlisis del sujeto activo en un esquema conocido: en tanto sujeto de una
accin tpica punible prohibida por la ley (recordemos que aun no se haba
efectivizado por Von Liszt la esencia de la moderna Teora del Delito).
Critica a Beccaria por introducir un elemento vago y carente de tecnicidad: la
injusticia. Y no estamos tan en desacuerdo con Garfalo en este punto. Cmo
se mide? Quin lo mide? Sobre qu parmetros? Cambia esto o
permanece?
Finaliza diciendo que la concepcin de los juristas no sirve. No distingue entre
una mera transgresin y un delito propiamente dicho.

Luego, pasa a examinar el porqu de la licitud o ilicitud de las acciones. A tal


respecto dice que el carcter lcito o ilcito de las acciones se halla determinado
por la opinin dominante, acreditada en el grupo social de que se forma parte.
Y vuelve sobre el argumento psquico como determinante para la criminalidad.
Afirma que slo la anomala psquica es lo que puede hacer que un hombre
pierda la simpata de aquellos que no se consideran ya como sus semejantes.
Si la moralidad media y relativa consiste en la adaptacin se hace imposible
cuando los sentimientos de que el individuo carece son precisamente aquellos
que en el medio ambiente considera como indispensables.
Segunda Parte El Criminal
a) La anomala del criminal
Luego de haber determinado la existencia de una especie de delito natural,
conformado por dos categoras delitos violentos y delitos contra la
propiedad, Garfalo sigue su sistema enfocndose en el actor principal de su
anlisis: el delincuente.
El autor sostiene que conocemos al criminal por toda una serie de
observaciones que demuestran la coherencia de un acto de este gnero con
ciertos caracteres del agente; el acto no es un fenmeno aislado, sino el
sntoma de una anomala moral. Vemos cmo empieza a insertar los
postulados de Darwin y Spencer sobre el determinismo evolutivo.
Luego, sigue un mtodo claramente empirista, y sostiene que hay que
convenir que todos aquellos que se ocupan del estudio fsico del criminal llegan
a la conclusin de que los delincuentes son seres aparte. Yo mismo he podido
comprobar esta conclusin por observacin directa.
Cuando se trata de ejemplificar al criminal atvico (en el sentido lombrosiano
del trmino), Garfalo nos muestra su coincidencia con la lnea de
pensamiento, diciendo: Los asesinos tienen casi siempre la mirada fra,
cristalizada, alguna vez los ojos inyectados de sangre. La clase de los
homicidas, en general, tiene con frecuencia los mismos caracteres, excepto la
inamovilidad del ojo o lo vago de la mirada y la finura de los labios. Todos
tienen mandbulas excesivamente voluminosas. Este carcter es particular de
los hombres sanguinarios. Lo que se discute es su proveniencia, si es a la
degeneracin o al atavismo.
Para el napolitano, los ladrones se caracterizan por las anomalas del crneo,
que podran llamarse atpicas, tales como la submicrocefalia, la exicefalia, la
escafocefalia y la trocefalia. Su fisonoma se distingue por la movilidad del
rostro, la pequeez y la vivacidad del ojo.
Como para que no pueda dudarse de su mtodo expositivo, sostiene que
Declaro que de cien veces, me he equivocado siete u ocho veces.

No obstante lo dicho, y si bien reconoce ciertas similitudes con Lombroso en


cuanto a la caracterizacin fsica del criminal, discrepa con el psiquiatra, en que
el mayor nmero de los criminales no tiene estas anomalas. He aqu el
reproche ms importante que se ha hecho a Lombroso por uno de sus propios
condiscpulos.
En un interesante apartado, relaciona a la fealdad con el delito. Dice que En
estos establecimientos los carcelarios que visit en Italia y Alemania- es muy
comn hallar la fealdad extrema, la fealdad repulsiva y debe advertirse que se
ve con ms frecuencia en las mujeres (quizs con un poco de misoginia). De
entre 275 fotos de criminales no he podido hallar ms que un rostro bello.
Insiste con la anomala psquica como rasgo saliente del criminal. Sostiene que
la anomala psquica existe en mayor o menor grado en todos los que pueden
llamarse criminales, aun en aquellos casos en que se trata de los delitos que
se atribuyen a condiciones locales o determinados hbitos: clima, temperatura,
bebida; aun en los casos en que se trata de delitos que provienen de los
prejuicios de raza o casta o clase (delitos endmicos). Esta anomala
psquica se funda sobre una desviacin orgnica, importando poco que esta
ltima no sea visible, o que la ciencia no haya todava llegado a determinarla
con precisin.
Luego analiza a la herencia como transmisor del delito. Lo ms importante
que encuentra Garfalo en sus observaciones es la transmisin directa del
delito por herencia directa o colateral en un 33% de los condenados
examinados. Estas cifran resultan suficientes para demostrar la Ley de la
transmisin hereditaria del delito.
Es indudable la naturaleza congnita y hereditaria de las tendencias
criminales, siendo natural la reincidencia. Pese al perfeccionamiento del
sistema penitenciario, no se ha modificado la proporcin de reincidentes. La
regla es la reincidencia y la enmienda del criminal es la rara excepcin. Vemos
entonces el porqu de que Garfalo no acepte a la prevencin especial
positiva, pues la considera nula.
Garfalo dice que no es posible dividir a los criminales en anormales y
normales, sino conforme al mayor o menor grado de anomala. En este
sentido, habla de delincuentes instintivos y fortuitos.
Otro interesante pasaje es donde se refiere a la distincin entre locos y
criminales: es necesario tambin distinguir ciertos estados patolgicos
(imbecilidad, locura, histeria) y la anomala exclusivamente moral, que no es
una enfermedad. De la manifestacin de esta tendencia, creemos que puede
reprimirse por el feliz concurso de innumerables circunstancias exteriores, aun
en aquellos individuos cuya perversidad es innata. Para Garfalo, el loco no
merece la crcel, sino el asilo, la institucin mental. No debe penalizarse a la
locura (aqu vemos un mismo trazo argumental con Jos Ingenieros): Hay
muchos alienistas que colocan a la anomala de los criminales entre las formas
de la locura, con la denominacin de locura moral. Esta frmula es impropia y
hay que erradicarla del vocabulario cientfico.

Pretende exponer que los criminales tienen caracteres regresivos, que acusan
una etapa menos avanzada del perfeccionamiento humano. Respecto a su
opinin del delincuente, creemos que no existe lugar a dudas cuando sostiene
que El criminal es un monstruo, que tiene rasgos de regresin al pasado de su
raza o especie, combinndolos de maneras distintas, tomando eso de la vida
pre humana, de la animalidad inferior. Y hay que tener mucho cuidado en
comparar a nuestros antepasados de esta forma.
Hoy en da est muy en boga el derecho penal del enemigo, que no es ms
que tratar distinto a seres iguales, por el tipo de hechos que cometen. Esto
podra verse cuando Garfalo dice que El criminal tpico es peor que los
peores salvajes, posee rasgos regresivos y estn, en ciertos aspectos, mucho
ms desarrollados. Son monstruos en el orden psquico, animales incompletos,
inferiores, y en algunos aspectos, similares a los salvajes. Esto lo hacen
descender por debajo de la humanidad. Si ya no estn en la humanidad,
entonces puedo negarle a stos todo aquello que le otorgo a sta.
Cuando se trata de categorizar al delincuente, hace lo mismo que con el delito.
Sostiene que los criminales se dividen en dos clases, caracterizadas por falta
de piedad una y la otra por falta de probidad, distincin que corresponde a la
hecha en los delitos naturales.
Cuando se quiere deslindar a las motivaciones externas al agente (clima,
bebida, etc.), Garfalo quiere convencer aduciendo que Siempre debe existir
un elemento psquico diferencial. Un estado pasional no explica por s solo un
acto de crueldad. La clera slo exagera el sentimiento latente. El vino
tampoco tiene mucha influencia en los delitos de esta clase. As, ni la
criminalidad endmica, ni la que parece provenir de variaciones de clima,
temperatura, bebidas alcohlicas, excluyen la anomala individual del agente.
b) Influencia de la educacin
Luego, en posteriores captulos, comienza a observar la influencia del medio en
el delincuente. Comienza por analizar el medio educativo.
Sostiene que, desgraciadamente, la experiencia ha demostrado que la eficacia
de la escuela sobre la moral individual es ordinariamente nula. Sigue
explicando que los dos agentes principales en la creacin del delincuente son
medio y herencia. La educacin, en cuanto no representa ms que la
enseanza, no tiene casi ningn influjo, si el criminal, luego de cometer el
delito, se encuentra en el mismo medio que antes.
Sin embargo, admite que lo nico que se salva del naufragio de esta teora
son las instituciones contra la niez abandonada y la adolescencia con malas
inclinaciones. En cuanto a los adultos, slo puede conseguirse algn resultado
con la deportacin o por colonias agrcolas que deben establecerse en lugares
poco habitados del pas. Aqu vemos el apoyo en pos de lo que conocemos
como reformatorios, y que no terminan por ser ms que mera carcelitas.

As, termina por decir que todo demuestra lo absurdo de la escuela


correccionalista. Es claro para el autor que el influjo bienhechor de la
instruccin es casi nulo, al menos en lo referente al total de delitos.
c) Influencia de la religin
Luego analiza la influencia de la religin en el delincuente. Afirma que para los
positivistas, la religin es una de las fuerzas ms activas de la religin. Para
esto, se necesitan dos condiciones: que se trate de un nio y que el fin ulterior
sea la verdadera enseanza moral. Rara vez acontece alguna de las dos. El
poder de la religin sobre la moralidad individual disminuye justo en los casos
ms graves, cuando tropieza con las tendencias criminales.
La religin no hace nada con aquellos hombres con carcter criminal, pues lo
que distingue a stos es la ligereza, la imprudencia, la imprevisin.
Se pregunta Garfalo: Es cierto que la religin amenace terriblemente al
criminal? No. As se explica el hecho frecuente de que haya bandidos y
asesinos muy devotos de la Virgen y de los santos. Vemos entonces
explicaciones a fenmenos que siguen ocurriendo al da de hoy.
d) Influencias econmicas
Comentando algunas aseveraciones de contemporneos suyos, sobre que el
delito tiene mayor ascendencia en las clases bajas, el autor responde que aun
cuando esta especie de criminalidad es directamente econmica, el
proletariado no tiene mayor intervencin que las otras clases. La criminalidad
en general no se encuentra en mayor proporcin en las clases bajas que en las
altas, culpndose errneamente a la miseria y la falta de educacin.
Respecto a influencias del auge civilizatorio en la delincuencia, sostiene que
la civilizacin no crea al criminal, pero tampoco puede destruirlo; el criminal
existe antes que ella. Por ende, el efecto de ella sobre ste es nulo.
e) Influencia de las Leyes
No es demasiado lo que analiza aqu el jurista napolitano, quien sostiene que
Todas las prohibiciones que pueden establecerse a voluntad del legislador no
tocan directamente al delito natural, que es nuestro nico objeto de anlisis.
Si todo lo antedicho no sirve, bien podra un desprevenido preguntarse, cules
son entonces los medios preventivos del delito. A ello, Garfalo contesta que
Los nicos medios indirectos de prevencin de los crmenes y delitos que
estn dentro de las facultades de un gobierno son: escuelas dirigidas por
maestros inteligentes y morales, asilos de educacin y establecimientos
agrcolas para nios pobres y abandonados, prohibicin de publicaciones y
espectculos obscenos, prohibicin a jvenes de asistencia a audiencias en lo
criminal y sus debates, restriccin de la libre bebida, prohibicin de la
ociosidad, vigilancia sobre sospechosos, buenas leyes civiles y un

procedimiento barato y gil. Podr criticrsele el contenido de sus ideas, pero


la claridad y la sistematizacin es innegable.
Respecto a cmo resolver entonces la cuestin, el autor dice que La cuestin
puede resolverse teniendo en cuenta las diferentes clases de criminales. Los
grandes criminales no harn gran caso de la amenaza ante una prisin larga o
perpetua, cediendo slo ante la pena de muerte. Lo mismo ocurre con respecto
a los delincuentes impulsivos. Para lograr algo con ellos, sera preciso que el
mal fuese muy grave e inmediato, pero no son los castigos que imponen
nuestros legisladores modernos. Por lo tanto, no hay que apresurarse a negar
a la pena toda clase de eficacia preventiva general o indirecta; nicamente se
trata de separar una clase de delincuentes, sobre los cuales puede aqulla
ejercer eficacia, de otra clase de delincuentes que no sienten influjo de pena
alguno.
Tercera Parte La represin
a) Su visin
Aqu, luego de haber descubierto al delito natural, y haber analizado al
criminal que comete ese tipo de delitos, junto con sus reales motivaciones y
sus influencias, as como las penas aplicables, Garfalo pasa, en su ltima
parte, a ver cmo es que reprimimos eso.
Para Garfalo, al igual que para todos los positivistas, no surge como posible la
aplicacin de teoras de prevencin de la pena o de reinsercin o similares. Lo
esencial de una pena es la represin del delito cometido.
Cuando un hombre ha incurrido, a causa de la violacin de las reglas de
conducta que se consideran como esenciales, en la reprobacin de la clase,
del orden o de la asociacin a la que pertenece, la reaccin se manifiesta de
manera idntica, por la expulsin. A la ofensa hecha a la moral relativa de la
agregacin, le corresponde la exclusin del miembro cuya adaptacin a las
condiciones del medio ambiente se manifest como incompleta o imposible.
Puede bastar slo un hecho. Por este procedimiento, el poder social producir
artificialmente una seleccin anloga a la que se produce espontneamente en
el orden biolgico por la muerte de los individuos no asimilables a las
condiciones particulares del ambiente en el que se insertan. Pero se presenta
la duda sobre cmo llevar a cabo la exclusin de la sociedad. No es tan fcil
privar a un hombre de la vida social.
A la hora de elegir medios, Garfalo recomienda: La muerte de los culpables y
los rebeldes ha sido empleado como el medio ms sencillo y seguro de
eliminacin. Se consider como equivalente de la pena de muerte a la
deportacin, que es una especie de destierro, pero incompleto con respecto a
la privacin de la vida social. La soledad absoluta es incompatible con la vida
del hombre. Otro equivalente de la muerte es la reclusin perpetua, pero
favorece el peligro de fuga y el perdn. No hay, por consiguiente, ningn otro
medio de eliminacin absoluta completa que no sea la muerte.

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Para el napolitano hay sujetos incompatibles con todo medio civilizado. Para
proteger a la sociedad de ellos, hay dos modos: encerrarlos de por vida o
expulsarlos. El primer mtodo es aun ms cruel que la muerte; el segundo slo
es posible cuando existen colonias alejadas.
No obstante, es llamativo que diga que Ser posible, en muchos casos,
sustituir ventajosamente la eliminacin por la reparacin. Garfalo, como buen
juez, observa que al delincuente patrimonial, lo que ms dolor le causa es el
dao contra su bolsillo, aun ms que la propia prisin.
Volviendo a tomar la lanza de Ferri y su cuerpo social, seala que Es preciso
distinguir, ante todo, una clase de criminales cuya adaptacin a la vida social
es, si no imposible, muy poco probable; de manera que la sociedad no tiene el
deber de tenerlos en observacin, si no que tiene el derecho, y aun el deber de
eliminarlos lo ms pronto posible.
Respecto a la pena de muerte, Garfalo no deja de creer que es cruel. De
hecho evidencia esto y dice que Si existe la pena de muerte es porque se
considera que es el nico medio para conseguir la eliminacin completa,
absoluta e irrevocable. Si esto fuese de posible de otra forma, se optara por no
matar al criminal.
Resulta cuasi contemporneo cuando dice que No es el sufrimiento el fin de la
reaccin exigido por el sentimiento popular, sino que es la eliminacin del
individuo no asimilable. La conciencia pblica exige la reaccin contra el delito,
aun en el cao de no hallarse preocupada con el pensamiento del porvenir. La
reaccin bajo la forma de eliminacin es el efecto socialmente necesario de la
accin del delito; es un efecto natural. Aqu, vemos que ya se perciba a la
seguridad / inseguridad como un producto social, y a la sociedad como una
destinataria neta de las opciones de poltica criminal que detenta un Estado.
Respecto al papel aleccionador que juega la represin en el inconsciente
colectivo, dice que la represin penal suministra modelos de conducta,
despertando y manteniendo el sentimiento del deber. El pensamiento de los
efectos intrnsecos de una accin prohibida provoca un temor que persiste
cuando se piensa en los efectos intrnsecos de este acto, y el temor que
acompaa a estos efectos intrnsecos produce un vago sentimiento de
incitacin moral.
Imagina el papel de la Teora de la Coaccin Psicolgica: Para que el mal con
que se amenaza al que cometa un delito pueda convertirse en un motivo
determinante de la conducta, debe ser algo mayor que el placer que se espera
conseguir por medio del acto criminal. Esta teora se llama Coaccin
Psicolgica.
Garfalo nos muestra su moderacin con respecto a sus antecesores y
contemporneos, respecto del miedo, ya que no es til y controlable. Sostiene
que el miedo es uno de los motivos ms poderosos de la determinacin; pero
que es imposible calcular sus efectos. Hasta los comienzos de este siglo se ha

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exagerado en el rigor, despus se exager en la lenidad y tanto uno como otro


han sido perjudiciales. As, nos muestra su cercana al utilitarismo de Bentham
en su aspecto ms puro.
El autor exhibe su favoritismo por el aspecto reparador de la pena, cuando
afirma que, si el delito es un acto que revela la falta de adaptacin, la reaccin
lgica de la sociedad contra el mismo debiera ser reparar esa falta.
b) Crtica a los juristas del derecho penal
Aqu vuelve Garfalo en su embate contra Beccaria y sus discpulos. En
particular, caen ahora bajo su pluma aquellos juristas dedicados al derecho
penal, y ms que a los juristas, a aquellos encargados de la determinacin de
las polticas criminales.
Recuerda que para los juristas el criminal no es, como para l, un ser anormal
y ms o menos susceptible de adaptacin a la vida social, sino slo un ser que
desobedeci la Ley y que se ha hecho acreedor a un castigo que sirve de
sancin a sta. Claramente se exhiben aqu las diferencias que venimos
marcando a lo largo del trabajo.
Sintetiza la discusin reinante en su tiempo exponiendo que Los idealistas
consideran al castigo como la compensacin del mal causado por el delito y los
juristas propiamente dichos lo consideran como la defensa del orden jurdico.
Critica severamente a los clsicos cuando introducen trminos ajenos a los
criterios utilitaristas y mecanicistas que manejan los positivos. Se queja que la
teora llamada clsica justifica la pena por la necesidad de defender los
derechos de los ciudadanos; pero aade a esta necesidad social un regulador
o moderador, la justicia, como elemento extrao, venido de fuera, algo superior
a la necesidad social. Y echa por tierra la justificacin de la pena en que es
justa, pues eso es imposible de determinar con certeza cientfica, que es lo
que se requiere (El problema de la penalidad es imposible resolverlo por
medio de la idea de justicia absoluta, porque no se descubrir jams la pena
absolutamente justa para un delito cualquiera).
Concuerda con los clsicos en alejar a los locos de los delincuentes. Afirma
que La ciencia penal de los juristas no se ocupa de los alienados; tan pronto
como se ha comprobado la existencia de la enajenacin, aquella se apresura a
declarar su incompetencia. No se sigue que la sociedad debera reaccionar
contra el delito del alienado, sin tener en cuenta la enajenacin que ha sido
causa de tal delito? Los criminales alienados deben ser sometidos a un
tratamiento especial, adaptado a la enfermedad que es la causa de su delito.
Segn nuestra teora, aqu conteste con los juristas, la pena de muerte no debe
aplicarse a los alienados.
No obstante, vemos que, privilegiando siempre el estudio del delincuente en
tanto sujeto activo y principal causante del delito, pretende analizar las causas
de criminalidad del alienado, independientemente de su afeccin patolgica.
Pero reconoce que si el carcter de un hombre se ha desorganizado por causa

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de una enfermedad, la perversidad de ste no puede considerarse como la de


cualquiera. El criminal enfermo no puede correr con el mismo destino que el
criminal monstruo.
Respecto a la alteracin morbosa de las facultades y/o la emocin violenta
como atenuantes (incluso eximentes) de pena, sostiene que la represin es
especial y consiste en la reclusin indefinida en un asilo de alienados
criminales. Lo que es absurdo es considerar a la semilocura como un
atenuante de pena.
Para Garfalo, la delincuencia no tiene edad y no vacila en castigar al criminal,
aunque se encuentre por debajo de la edad legal para sufrir castigos; afirma
que la aplicacin del principio de la responsabilidad a la edad del delincuente
se basa en fijar una mayora de edad (18 aos) y limitar all la responsabilidad.
Esta teora grosera no puede ser aceptada por la ciencia penal positiva. La
psicologa y la antropologa criminal ofrecen los medios necesarios para
reconocer en el nio al criminal nato.
Y cierra el captulo con una profunda crtica a quienes propician el tratamiento
diferenciado para los menores delincuentes: Gracias a los juristas, el joven
delincuente no ser condenado ms que a pocos meses de reclusin en una
casa de correccin, que en realidad es una casa de corrupcin. La legislacin
basada en la teora clsica, en realidad no protege nada. Lo absurdo de la
teora se traduce en una impotencia prctica.
Luego se dedica a tratar la forma de determinar la cuanta de pena. Y dice que
la gravedad del delito no puede ser determinada en forma absoluta, porque no
hay un criterio nico para ello: unas veces es el dao, otras la alarma causada
por el acto delictuoso, otras la importancia del deber violado.
Respecto a los delitos con escalas de pena, Garfalo es escptico: La escala
gradual del delito no nos sirve para nada. No puede haber proporcin penal,
desde el momento que uno de los trminos de la relacin ha desaparecido
completamente.
Hemos mostrado la ineficacia de la prisin temporal de duracin fija,
determinada de antemano. Ahora, precisamente este tipo de pena es el que se
ha hecho el predominante en nuestros das, y el que, segn la escuela jurdica,
debera sobreponerse enteramente a todos los dems tipos de penas.
Finalmente, ya terminando su obra, se dedica el magistrado napolitano a
criticar duramente a lo que el llama leyes protectoras del crimen, o aquellas
leyes que otorgan ms prerrogativas a quienes delinquen, que remedios a
quien sufri un delito: La teora penal dominante y la jurisprudencia parecen
hechas ex profeso para proteger al delincuente contra la sociedad ms bien
que al revs. Esta proteccin tiene su ms alta expresin en una Ley del
Estado, que establece la instruccin y el juicio oral.
Caminando ya sobre terrenos propios del procedimiento criminal en
indefectible crtica a lo que l mismo padeci siendo Juez sostiene que la

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distincin entre accin pblica y privada no sirve. Se funda en la naturaleza


objetiva del delito, sin cuidarse en lo ms mnimo de la perversidad del agente.
Para nosotros los delitos privados no tienen sentido, ya que la sociedad no
puede quedarse de brazos cruzados cuando tiene noticia de un delito. Poco
importa la gravedad del delito; hay que conocer al delincuente, aproximarse a
l, estudiarlo y ver si es de los que pueden adaptarse nuevamente o no.
Vemos una serie de reflexiones del pensador:
a) Sobre la publicidad del proceso: Respecto a la instruccin de los
procesos, que los juristas pretenden publicitar libremente, se olvida que
su solucin generalmente depende del secreto ms riguroso.
b) Sobre la prisin condicional: Tampoco tiene razn de ser la institucin de
la libertad provisional. Debera desaparecer completamente, excepto el
caso en el que el propio juez crea en la inocencia del acusado. El
pernicioso efecto que produce sobre la criminalidad endmica e imitativa
es inconmensurable. La institucin de la libertad condicional es la peor
de todas y obra diametralmente en oposicin a la represin que
pretendemos. Priva a la justicia de su seriedad, convierte los tribunales
en teatros bufos y ridculos, estimula directamente al mundo criminal,
desalienta a los ofendidos y testigos y desmoraliza a la polica. Los
progresistas miopes alaban a este sistema acusatorio y encima quieren
perfeccionarlo aun ms.
c) La prescripcin de la accin penal: Otros de los beneficios que la ley
concede a los criminales es la prescripcin de la accin penal.
d) El indulto o gracia: Otro de los medios de los que el Estado se sirve
para proteger a los criminales es la gracia, acto de generosidad que no
debera existir sino cuando se tratase de todo aquello que el gobierno
prohbe y cuya transgresin podra perdonarla el gobierno mismo; tal
ocurre con los delitos polticos y con las contravenciones a las leyes de
Hacienda o a los reglamentos administrativos.
e) Prisin temporal: La detencin temporal no sirve fijada de antemano. A
veces se necesita la eliminacin absoluta y se recurre a la pena de
muerte, a veces de forma relativa y se recurre al asilo de alienados, al
destierro con abandono, a la relegacin perpetua o indefinida, segn las
circunstancias.
Reflexin final
En primer lugar, queremos hacer un reconocimiento. Desde nuestros das de
estudiantes, crecemos escuchando los nombres de Lombroso, Ferri, Drago,
Garfalo, como una secta de individuos que crean que el delincuente es un
tipo especial, caracterizado por anomalas fsicas y psquicas perfectamente
descubribles y clasificables. Muchos de nuestros actuales doctrinarios, tanto de
la psiquiatra, como del derecho penal y la criminologa, los demonizan, y
logran meter en el intelecto del joven estudiante ideas que, cuando uno analiza

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los textos de primera mano, luego no son tales. Y terminamos por creerle ms
a Garfalo que a los opinlogos.
Ya pasando a un anlisis, vemos que Garfalo piensa que el problema del
delito, es el delincuente. Que si encontramos una concepcin adecuada de
delito, comn a todas las sociedades (ah surge el concepto de delito natural),
podremos centrarnos en analizar al principal actor: el criminal. Y Garfalo no
cree tanto en el atavismo fsico, sino en el psquico. Ya no ser una anomala
fsica (prognatismo, foseta occipital media, etc.), sino una anomala psquica,
que puede manifestarse en cualquier hombre, pero que se libera en unos
pocos, cuyo entendimiento o capacidad de frenarse es nula; es en esa
incapacidad donde Garfalo centra la anomala.
Y vemos cmo intenta ir sistematizando, atemperando. Es evidente que ha
ledo a Despine, Maudsley, Lombroso, as como las feroces crticas que
despertaron. Y no es nada tonto, pues toma varias de esas crticas para
distanciarse y avanzar un poco ms.
Nos sorprende la actualidad de las ideas de Garfalo, que uno crea
sepultadas. Quizs pueda all rastrearse la idea de la retribucin, de que la
justicia no tiene nada que ver aqu, de que el crimen no tiene edad y que los
lmites legales slo molestan, que las leyes protegen delincuentes, la
actualidad de la pena de muerte, la reparacin del dao. Muchos de estos
discursos hoy son bien vistos, incluso en nuestro pas, e incluso en plataformas
polticas, no triunfantes, pero s con cierto apego en la sociedad. No
pretendemos decir que nos atrasamos cien aos en el combate del delito, pero
dicen que para muestras, basta un botn.
Claro est que a ms de cien aos, la ciencia penal y criminolgica ha
evolucionado. En la misma forma que un gobierno en el sentido de Hobbes hoy
sera impracticable, las ideas de Garfalo son de difcil aplicacin, pero no es
que suenen descabelladas, sino que pertenecen a otro tiempo. Creemos que
es por este lado donde debe reconocrsele al italiano el esfuerzo de
sistematizacin, de modernidad. Muchas veces suele ser ms sencillo ser uno
ms en el problema, que pararse de la vereda de enfrente, e intentar esbozar
una solucin. Y esto es lo que observamos constantemente en la obra que
anotamos. Necesidad de cambio, crtica al decaimiento del sistema imperante,
intento de buscar el porqu del delito, de dnde sale, quin lo provoca, cmo
se soluciona y cmo se previene.

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